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"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Per" "Ao de la Consolidacin Econmica y Social del Per"

INFORME LEGAL N l( !1 -2010-SERVIR/GG-OAJ

--------A ~- JORG-E--ARRN+&GU.1-GADEA----

De

Asunto

Referencia

Descriptor

Fecha

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Gerente (eJ. de ~~l_!icas de Gestin de Recursos Humanos

MANUEL MESONES CASTELO

Jefe de la Oficina de Asesora Jurdica

Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil solicita

precisin del alcance del Informe Legal N 268-2010-SERVIR/GG-OAJ

a) Oficio N 001444-2010/SGEN/RENIEC b) Informes Legales N5 268 y 330-2010-SERVIR/GG-OAJ

a) Vinculacin del personal del Decreto Legislativo N 728 b) Indemnizacin por despido arbitrario

c) Reglas sobre acceso al empleo pblico

d) Funcionarios de confianza

Lima,

. ---~~- '' < .. e dirijo a usted con relacin al documento a) de la referencia, mediante el cual el :secretario General del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil - RENIEC

..._ slicita la precisin respecto a la procedencia del pago de indemnizacin por despido

f__ arbitrario al personal de confianza. Para tal efecto, adjunta a la consulta el Informe N / 000064-2010/GRH/SGAL/RENIEC y el Informe N 047-SETIEMBRE-LAB-2010-G&D. V

l. Antecedentes y Base Legal

1.1 Con Oficio N 001444-2010/SGEN/RENIEC el Secretario General de RENIEC remite los Informes N 000064-2010/GRH/SGAL/RENIEC y 047-SETIEMBRE-LAB-2010-

G&D, elaborados por la Sub Gerencia de Asuntos Laborales de RENIEC y por un

asesor legal externo, respectivamente.

Los argumentos de dichos Informes se resumen en lo siguiente:

a) De acuerdo con el artculo 27Q de la Constitucin Poltica del Per, todos los

trabajadores tienen derecho a una adecuada proteccin contra el despido

arbitrario.

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"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Per" "Ao de la Consolidacin Econmica y Social del Per"

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b) Si bien el Decreto Legislativo N 728 no hace referencia expresa a la proteccin frente al despido arbitrario por prdida de confianza, existe un vasto desarrollo jurisprudencia! tanto del Tribunal Constitucional como de la Corte Suprema que

reconoce que quien ejerce un puesto de confianza no tiene derecho a la

reposicin, sino que le corresponde el pago de la indemnizacin.

c) El artculo 4 de la Ley Marco del Empleo Pblico - Ley N 28175, no introduce el despido sin causa, sino que reconoce la potestad del empleador de otorgar o

revocar libremente confianza a un trabajador, por lo que si se cesa a un

empleado de confianza por retiro de la misma, se le debe pagar una indemnizacin por despido arbitrario.

1.2 Conforme al numeral 2 del artculo 4 de la Ley Marco del Empleo Pblico, el personal de confianza es "el que desempea cargo de confianza tcnico o poltico, distinto al del funcionario pblico. Se encuentra en el entorno de quien Jo designa o remueve libremente y en ningn caso ser mayor al 5% de los servidores pblicos existentes en cada entidad(. .. )" (nfasis agregado).

Asimismo, el artculo 5 de la misma Ley N 28175, establece que "el acceso al empleo pblico se realiza mediante concurso pblico y abierto, por grupo ocupacional, en base a los mritos y capacidad de las personas, en un rgimen de igualdad de oportunidades".

1.3 El literal h) del artculo 10 del Decreto Legislativo N 1023 - Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil - SERVIR, establece como una de

sus funciones, opinar sobre las materias de su competencia; las cuales estn

contextualizadas en el marco de las polticas que en materia de gestin del

empleo, de la compensacin, entre otras, emita de manera progresiva SERVIR.

11. Anlisis

De la competencia de SERVIR

2.1. Las competencias de SERVIR para emitir op1n1ones en materia de serv1c10 civil estn contextualizadas en el marco de las polticas que en materia de gestin del

empleo, acceso, entre otras, emita de manera progresiva .

Siendo SERVIR un rgano rector que define, implementa y supervisa las polticas

de personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus respectivas competencias se encuentra el constituirse en una instancia

administrativa previa a la adopcin de decisiones individuales en cada entidad.

En ese sent ido, debe precisarse que la s consultas que absuelve SERVIR son

aquell as referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sist ema

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Administrativo de Gestin de Recursos Humanos, planteadas entre temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos; por lo tanto, las conclusiones de la presente opinin no seencuentran

____________ _ vir.1G~l~d~~-a-si.tu-ac;i-~-par:tiGu.iar-a.lg-u~a. .. . - . .

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De los regmenes en el Estado 2.2 En principio, la vinculacin de personal bajo una relacin de subordinacin

ocupando una plaza prevista y presupuestada en el Estado, se realiza

principalmente a travs de tres grandes grupos normativos:

i) Rgimen general pblico, en el cual se encuentran los servidores pertenecientes a la Carrera Administrativa (y funcionarios aun cuando estn

contratados bajo dicho rgimen se encuentran fuera de la carrera), regulados

principalmente por el Decreto Legislativo N 276 y su Reglamento.

ii) Rgimen de la actividad laboral privada, cuya norma representativa es el

Decreto Legislativo N 728 y su Reglamento.

iii) Regmenes de carreras especiales, en los que se encuentran los profesionales,

tcnicos y todo aquel que desarrolle o brinde servicios particulares, entre los

que podemos sealar, la Carrera del Profesorado, los profesionales de la salud, entre otros.

2.3 Cabe sealar que aun cuando cada rgimen tiene reglas especiales y particularidades que deben ser aplicadas conforme a sus normas respectivas,

tambin hay normas comunes a ellos que establece pautas transversales a todo el

personal que presta servicios al Estado independientemente del vnculo legal con

el cual se relacione a la administracin pblica. Podemos mencionar a manera de

ejemplo algunas de ellas, las Leyes anuales de presupuesto, el Decreto Legislativo

N 1025, la Ley N 28175, entre otras.

Es precisamente la Ley N 28175 - Ley Marco del Empleo Pblico la que establece

dos criterios fundamentales y transversales para el acceso a una plaza prevista y

presupuestada en el Estado: 1) Por regla general, el acceso se realiza a travs de

concursos pblicos de mritos; y, 2) La excepcin lo constituyen los funcionarios y

los empleados de confianza.

Del acceso al Estado

2.4 La doctrina reconoce que la estabilidad laboral tiene dos vertientes : la estabilidad

de salida y la estabilidad de entrada. La estabilidad de salida se manifiesta a travs de las regl as que prohben los despidos arb itrarios (negndoles efectos o

.. ,

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atribuyndoles determinadas consecuencias indemnizatorias); y la de entrada, en la preferencia de la contratacin permanente sobre la temporal.1

La legislacin nacional recoge ambas manifestaciones.

Con relacin a la estabilidad de entrada, en toda prestacin personal de servicios

subordinados y remunerados se presume la existencia de un contrato de trabajo a

plazo indeterminado, sin hacer diferencia alguna respecto del tipo de cargo.

Debe sealarse que la celebracin de contratos de trabajo en el rgimen del

Decreto Legislativo NQ 728, adems de las normas reseadas, debe

necesariamente tener en cuenta las disposiciones que regulan el acceso a la

administracin pblica.

Sobre este particular, la Ley Marco del Empleo Pblico, establece que el acceso al

empleo pblico se realiza mediante concurso pblico y abierto, por grupo

ocupacional, sobre la base de los mritos y capacidad de las personas, en un

rgimen de igualdad de oportunidades (artculo SQ); y que la inobservancia de las

normas de acceso vulnera el inters general e impide la existencia de una

relacin vlida, sancionando con nulidad los actos administrativos que las

contravengan, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles o

penales de quien lo promueva, ordena o permita (artculo 9Q).

El Decreto Legislativo N 1023 por su parte, establece en el artculo IV de su Ttulo

Preliminar que "El ingreso al servicio civil permanente o temporal se realizo mediante procesos de seleccin transparentes sobre la base de criterios objetivos, atendiendo al principio del mrito" .

Para el prese nte ao, la Ley de Presupuesto, Ley NQ 29465, entre las medidas en

materia de personal previstas en su artculo 9Q, establece en el literal c) de ste

que "el ingreso a la administracin pblico se efecto necesariamente por concurso pblico de mritos".

La excepcin al concurso pblico de mritos es el ingreso a cargos de confianza,

donde se puede acceder a una plaza prevista y presupuestada en el CAP de una

entidad, sin que sea necesaria una convocatoria pblica y proceso de se leccin

reglado .

NEVES MJ ICA. Jav ier. /ntrod11cci11 o/ Derecho Loboral, Lima: Fo ndo Edi torial de la Pontificia niversidad Cat li ca de l Per, 1997. p.p. 44 y 45.

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En este punto es preciso anotar que corresponde a cada entidad, de acuerdo a sus propias necesidades, identificar y calificar cules son los cargos calificados como

de con_fianza. En _ese sentido, en Jas_entidades es,tatal~_s ~au.n , cuandq se regulen por-e-1-r-gimer-i-labor:al-de- la-aGtividad-pr-iv:aEla l:lr-ia-vez- que-los.-Gar:go&-cie-Gor:i.fianza----- -

. se encuentren definidos y aprobados _en el Cuadro p_ara Asjgn.acin de Personal, el acceso a dichos cargos se realiza sin concurso pblico de mritos, teniendo en cuenta el porcentaje establecido en la Ley N 28175 (no mayor al 5% de los servidores pblicos existentes en cada entidad). 2

En ese sentido, adicionalmente a las consideraciones estrictamente laborales que hemos sealado en los numerales precedentes, los operadores administrativos deben tener en cuenta que el acceso y remocin de una plaza prevista y presupuestada en el Cuadro para Asignacin de Personal y el Presupuesto

Analtico de Personal de una Entidad Pblica, aun en el rgimen laboral de la actividad privada, requiere el cumplimiento de la normas de empleo pblico, servicio civil y presupuestales antes citadas.

De los empleados de confianza 2.5 Antes de analizar los denominados "empleados de confianza", en los trminos de

la Ley NQ 28175, resulta pertinente diferenciarlos de los funcionarios o titulares de entidades pblicas.

Dicha norma establece que el funcionario pblico es el que desarrolla funciones de preeminencia poltica, reconocida por norma expresa, que representan al Estado o a un sector de la poblacin, desarrollan polticas del Estado y/o dirigen organismos

o entidades pblicas . Segn la misma, el funcionario pblico puede ser:

a) De eleccin popular directa y universal o confianza poltica originaria (Alcaldes,

Regidores, Presidentes Regionales, Congresistas, entre otros). b) De nombramiento y remocin regulados (Contralor General de la Repbl ica,

Defensor del Pueblo, Presidente Ejecutivo de SERVIR, entre otros) . c) De libre nombramiento y remocin (Ministros de Estado, determinados titulares

de . entidades estatales cuya designacin o permanencia no se encuentra delimitada por ley expresa) .

2.6 De otro lado, los empleados de confianza son aquellos que forman parte del entorno del titular de la entidad (por ejemplo asesores, gerentes y personal t cnico) , que ingresan sin concurso pblico de mritos a la entidad , precisam ent e

1Es con \ en ien te tener en cuenta lo expresado por el Tribuna l Constitucional , en la sentencia corTespondiente al Ex ped iente N 3349-2007-PA/TC que considera que, cuando un cargo de confiann es acces ib le por concurso pb li co, sus labores ya no son cons ide radas de confianza, por lo que la deci sin uni lateral de cese consti tuira una vulnerac in de los derechos fund ament ales in vocados.

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porque dicha designacin se sustenta en el poder discrecional del que goza el

titular para disponer del 5% del total del personal de la entidad.

En este punto cabe anotar que resultara incongruente que una entidad aplique la

Ley Marco del Empleo Pblico para sustentar la vinculacin directa de una persona

en un cargo de confianza (sin pasar por el concurso pblico de mritos) y luego

pretenda desconocer su vigencia u obligatoriedad para la remocin de esa misma

persona cuando la causa que origin su vinculacin (esto es, la confianza), ya no

existe .

Por ello, tener un enfoque estrictamente laboral (como ocurre en una empresa

privada) sobre la gestin, acceso y remocin de empleados de confianza en el

Estado constituira un enfoque incompleto y sesgado, siendo necesario acudir a la

Ley Marco del Empleo Pblico aplicable a todas las entidades estatales

independientemente si son de rgimen de carrera o de rgimen laboral privado .

El pago de indemnizacin por despido arbitrario

2.7 La indemnizacin es una figura tpica del derecho laboral privado y se origina

cuando se despide a un trabajador sin la existencia de causa justa o cuando la

causa invocada no es debidamente probada.

Cuando el ingreso de una persona en un entidad estatal se realiza va designacin

en un cargo de confianza sin la preexistencia de un concurso pblico, su remocin

no genera derecho alguno de indemnizacin toda vez que la causal invocada est

expresamente sealada en el artculo 4Q de la Ley Marco del Empleo Pblico, que

establece que los mismos son de libre designacin o remocin .

Asimismo, aun cuando en la prctica ha prevalecido la interpretacin

estrictamente laboral sobre el retiro de la confianza, recientemente hemos

encontrado sentencias del Tribunal Constitucional que coinciden con nuestra

posicin, al admitir que el retiro o prdida de la confianza es causal vlida para la

extincin de la relacin laboral que accedi al Estado como empleado de

confianza.

En efecto, en la resolucin recada en el expediente NQ 03501-2006-PA-TC sostuvo

que : "Los trabajadores comunes gozan del derecho de acceder a un puesto de trabajo en el sector pblico, tienen estabilidad en su trabajo y no pueden ser despedidos arbitrariamente ( .. .) . Mientras que los que asumen un cargo de confianza estn supeditados a la "confianza", valga la redundancia, del empleador. En este caso, el retiro de la misma es invocada por el empleador y constituye una situacin especial que extingue el contrato de trabajo al ser de naturaleza subjetiva, a diferencia de los despidos por causa grave, que son obje tivos" (fund amento 3, nfasis agregado) . Est e proceso fue origin ado por un

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trabajador de confianza del Banco Central de Reserva del Per que impugnaba el

haber sido cesado por prdida de Ja confianza, alegando que esta causal no existe en la le~islacin lciboral.

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Similar criterio fue expuesto en el expediente N 1042-2007-PA/TC, en el que se sostuvo que la conclusin de la designacin de un trabajador de confiaia no

implica un despido arbitrario, toda vez que "La designacin en un cargo de confianza es una accin administrativa por el cual una persona asume cargos de responsabilidad directa o de confianza con carcter temporal que no conlleva la estabilidad laboral" (fundamento 3, nfasis agregado) . Este proceso fue originado por el ex Gerente General de un Proyecto Especial cuya designacin se haba

dejado sin efecto por Resolucin Ejecutiva Regional.

En consecuencia, la Ley N 28175, norma de aplicacin transversal a todas las

entidades de la Administracin Pblica, incorpor una nueva causal vlida de

resolucin de contrato para los casos del personal de confianza, por lo que aquella

persona que accedi al Estado sin concurso pblico de mritos a un cargo de

confianza, la remocin de dicho personal por discrecionalidad del titular de la

entidad, no genera derecho alguno de indemnizacin toda vez que la causal

invocada est expresamente sealada en el artculo 4 de la Ley Marco del Empleo

Pblico, que establece que los mismos son de libre designacin o remocin.

El fundamento para diferenciar el cargo de confianza en una empresa privada y el empleado de confianza en el Estado 2.8 El ejercicio de funcin pblica en el Estado, en menor o mayor medida, supone

tambin el ejercicio del poder poltico de la autoridad de turno; ejercicio de poder

que en un rgimen democrtico presupone alternancia y temporalidad.

Por eso es que el Estado (an cuando acta como empleador bajo el rgimen

laboral privado) debe contar con instrumentos normativos que le permitan ejercer

ese poder poltico dentro de los limites de temporalidad antes sealados, siendo

unos de esos instrumentos el establecer el libre acceso y remocin de quienes

ocupan cargos de confianza, a fin que las autoridades polticas o altos funcionarios

pblicos puedan tener plena disponibilidad de un mximo del 5% de cargos de la

organizacin estatal, garantizando la estabilidad laboral del 95% restante de los

servidores, sin que ello pueda generar sobrecostos a las instituciones.

Por eso es necesario que el enfoque estrictamente laboral sobre los cargos de

confianza sea complementado en las entidades pblicas con polticas internas que

procuren un enfoque desde la perspectiva de la Ley Marco del Empleo Pblico,

donde el libre acceso y remocin de cargos de cargos de confianza pueda

ejecutarse de manera efectivamente libre y no sujeto al pago de indemnizaciones

que en el fondo constituyen mecanismos de proteccin frente a la estabilidad

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Jv \ \

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laboral que en los casos de "confianza", no existe dado que dichas designaciones dependen del ejercicio del poder poltico de las autoridades pblicas.

En ese mismo contexto, el presente Informe no pretende evaluar las decisiones

adoptadas por las entidades pblicas en ausencia de un ente rector en la gestin de recursos humanos, sino que se adopten polticas adecuadas de gestin de

personal, por ejemplo, incorporando en los contratos o directivas internas de cada entidad que el ingreso a un puesto de confianza presupone la libre remocin del mismo sin que ello implique indemnizacin alguna.

Sobre la vigencia de la Ley Marco del Empleo Pblico. 2.9 Finalmente, es pertinente indicar que la obligatoriedad de la Ley Marco del

Empleo Pblico ha sido ratificada por el Tribunal Constitucional, mediante la

sentencia recada en el Expediente N2 008-2005-Pl/TC, que estableci que la Ley N2 28175, publicada en febrero de 2004, se encuentra vigente en su integridad desde el 01 de enero de 20053 .

111. Conclusiones

3.1 En la administracin pblica, a los empleados de confianza no se les puede aplicar nica y exclusivamente (como ocurre en el sector privado) el Decreto Legislativo

3 Conforme seala los fundamentos 6 y 7 de la mencionada Resolucin :

"6. El Apoderado del Congreso tambin sostiene que : "(. . .) el Poder Ejecutivo a manifestado pblicamente a travs de un comunicado difundida por la Presidencia del Consejo de Ministros,

publicado el 17 de enero de 2005 en el Diario Oficial El Peruano, que la ley marco del empleo pblica requiere para su aplicacin que previamente entren en vigencia sus leyes complementarias.

Al respecto, cabe sealar que dicho comunicado corresponde a la Secretara de Gestin Pblica de la PCM y en l se consigna que "Las normas contenidas en la LMEP referidas a la instalacin del Consejo Superior del Empleo Pblico - COSEP, la clasificacin del empleo pblico en nuevos grupos ocupacionales, la adecuacin de los regmenes existentes en la administracin pblica, entre otras, para comenzar su aplicacin, requieren que previamente entren en vigencia

las cinco leyes complementarias a que se refiere la segunda disposicin transitoria, complementaria y final".

Como puede apreciarse, dicho comunicado no afirma que la ley no est vigen te sino que se refiere a que especficas disposiciones de la ley, y na todas, para ser aplicadas e implementadas, requieren de leyes complementarias.

7. Por tanto, este Tribunal Constitucional considera pertinente precisar que la Ley N. 28175 est vigente desde el 1 de enero de 2005, conforme al articulo 109. de la Constitucin, y que en el coso de algunas disposiciones especficas, para ser aplicadas en su integridad, requieren de otras leyes, cuestin distin ta a la vigencia de la ley".

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N 728, sino que es necesario acudir a la Ley N 28175 - Ley Marco del Empleo Pblico, aplicable a todas las entidades estatales independientemente del rgimen laboral de contratacin (esto es, si son de rgimen de carrera o de rgimen laboral

___ pJivdo_)_,____ _ __________ _____ ._ ._e, -----..,-----

3.2 Con la vigencia de la Ley N 2817S; norma de aplicacin transversal para todas las

entidades de la Administracin Pblica, se incorpor una nueva causal de resolucin de contrato para los casos del personal de confianza, por lo que en los casos de acceso al Estado sin concurso pblico de mritos a travs de un cargo de confianza, su remocin no generara derecho alguno de indemnizacin, toda vez que la causal invocada estara expresamente sealada en el artculo 4Q de la Ley Marco del Empleo Pblico, que establece que los mismos son de libre designacin o remocin.

Finalmente, remito para su consideracin el proyecto de Oficio de respuesta respectivo para vuestra visacin y de estimarlo pertinente, trmite correspondiente ante la Presidencia Ejecutiva .

Atentamente,

--

OAJ/ MMC

C:MMC/2010/ln forrnes/ lndemn1zac1on a funcionarios confianza RENIE C

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