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Para: Señores Robert Washer y Andrés Ycaza – ELIPE S.A. De: Xavier Andrade y Mario Navarrete Fecha: 1 de septiembre de 2011

Asunto: Informe sobre trabajadores mineros en relación de dependencia con las contratistas de ELIPE

1. Introducción ELIPE S.A. mantiene relaciones contractuales (aunque no sean escritas, sino verbales) con 6 contratistas, con el objeto de que éstos le apoyen en actividades mineras que se llevan a cabo en el sector de Cabo de Hornos, especialmente en las concesiones Barbasco 1A y Bethzabé. Estos 6 contratistas han contratado directamente a aproximadamente 85 trabajadores. Entendemos que ELIPE remunera a los contratistas de acuerdo a tres modalidades: metro por decline, por onza de mineral y por avance en perforación. Recientemente, producto de un accidente en las minas, uno de los trabajadores sufrió una fractura. Para evitar sanciones de la autoridad competente, ELIPE inscribió contratos de trabajo del trabajador accidentado y de dos testigos, y se dio notificación del accidente al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social. Evidentemente, continuar trabajando con el régimen contractual de los 85 mineros implica serios riesgos para ELIPE. A continuación realizamos un breve análisis de la normativa y jurisprudencia relevante para llegar a ciertas conclusiones y recomendaciones.

2. Normativa y jurisprudencia pertinente Analizaremos el Mandato Constituyente número 8 sobre eliminación y prohibición de la tercerización laboral, contratación laboral por horas y cualquier forma de precarización de las relaciones de trabajo.

2.1. Mandato Constituyente 8 (publicado en el suplemento del Registro Oficial 330 del 6 de mayo de 2008)

Este mandato fue expedido por la Asamblea Constituyente y, si bien existe discusión sobre su jerarquía legal, varios consideran que posee, al menos, un rango constitucional.

En el artículo 1 se prohíbe y elimina todo tipo de tercerización laboral:

Art. 1.- Se elimina y prohíbe la tercerización e intermediación laboral y cualquier forma de precarización de las relaciones de trabajo en las actividades a las que se

 

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dedique la empresa o empleador. La relación laboral será directa y bilateral entre trabajador y empleador.

El legislador constituyente pretendía acabar con los sistemas de tercerización que se habían creado en el país y que permitían evitar la mayoría de obligaciones legales que emanan de un contrato de trabajo, entre otras, el pago de décimo tercer y décimo cuarto sueldos, pago de utilidades, etc. Sin embargo, dejó a salvo 5 actividades que pueden realizarse de manera complementaria:

Art. 2.- Definición de actividades complementarias.- Se denominan actividades complementarias, aquellas que realizan personas jurídicas constituidas de conformidad con la Ley de Compañías, con su propio personal, ajenas a las labores propias o habituales del proceso productivo de la usuaria. […]. Constituyen actividades complementarias de la usuaria las de vigilancia-seguridad, alimentación, mensajería y limpieza.

Art. 3.- Se podrán celebrar contratos con personas naturales o jurídicas autorizadas como prestadores de actividades complementarias por el Ministerio de Trabajo y Empleo, cuyo objeto exclusivo sea la realización de actividades complementarias de: vigilancia, seguridad, alimentación, mensajería y limpieza, ajenas a las labores propias o habituales del proceso productivo de la usuaria.

El Mandato se aplica a cualquier situación donde los trabajadores forman parte del aparato productivo de la empresa, de su giro común de negocios. Por eso, el artículo 3 del Reglamento de aplicación del Mandato, pone como ejemplo las labores de desbroce, mantenimiento de canales de riego, limpieza de bananeras, cañaverales y otra clase de plantaciones, y todas las similares que se desarrollan en las actividades agrícolas, y explica que, pese a que estas tareas no se realizan permanentemente, sino por temporadas, bajo ningún concepto podrán serán consideradas como actividades complementarias sino como propias y habituales de dicha rama productiva y por consiguiente todo el personal encargado de las mismas deberá ser contratado en forma directa y bilateral. La intención del Mandato es clara: cualquier actividad usual que colabore directamente con la producción de una empresa no puede ser tercerizada, a excepción de las cinco actividades complementarias taxativamente enumeradas.

2.2. Jurisprudencia La Corte Nacional de Justicia se ha pronunciado al respecto y ha sostenido consistentemente que pese a que no exista un contrato entre un trabajador y la empresa para la que realiza actividades productivas, si se cumplen los requisitos del artículo 8 del Código del Trabajo1, se entiende que ese trabajador se encuentra en relación de dependencia:

                                                            1 “Art. 8.- Contrato individual.- Contrato individual de trabajo es el convenio en virtud del cual una persona se compromete para con otra u otras a prestar sus servicios lícitos y personales, bajo su

 

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La relación de trabajo es una realidad viva, que consiste en el hecho real de la prestación de un trabajo personal subordinado, prestación diaria que reafirma todos los días la independencia de la relación respecto del acto o causa que le dio origen: o expresado en una formula más simple: una relación jurídica, expresión de una realidad. Esta condición, a su vez, confirma la característica primera, porque la realidad de la prestación de un trabajo no puede ni destruirse no aherrojarse por un acuerdo de voluntades lejano, pues la realidad no se niega por una declaración.2

Y en el mismo sentido, la Corte ha sostenido:

Entre los principios imperantes en materia de derecho del trabajo y que sirven de inspiración al derecho positivo en esta rama, se encuentra el de la primacía de la realidad, que significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos.3

Por lo anterior, existe el inminente riesgo de que alguna autoridad o los mismos trabajadores aleguen que su modalidad de contratación se asemeja a la tercerización de actividades propias de ELIPE S.A. que fue prohibida por el Mandato Constituyente No. 8.

3. Posibles sanciones El Reglamento para la Aplicación del Mandato Constituyente número 8 que suprime la tercerización de servicios complementarios, la intermediación laboral y la contratación por horas:

Art. 1.- Prohibición de la tercerización e intermediación laboral y sanción por violación.- las personas naturales o jurídicas que realicen actividades de tercerización e intermediación laboral y las empresas usuarias que utilicen los servicios de las mismas, en violación de esta prohibición, serán sancionadas por separado, con una multa de veinte (20) sueldos o salarios básicos unificados del trabajador en general, por cada trabajador que sea tercerizado o intermediado. (…)La empresa usuaria además, asumirá en forma estable e indefinida, bajo una relación laboral bilateral y directa a los trabajadores intermediados o tercerizados ilegalmente.

                                                                                                                                                                              dependencia, por una remuneración fijada por el convenio, la ley, el contrato colectivo o la costumbre.” El único requisito que no se cumple para que los mineros se encuentren en relación de dependencia, es la remuneración. Sin embargo, justamente el Mandato pretende evitar que a través de contratistas se evada este requisito y no se configure la relación laboral. 2 Gaceta Judicial. Año CIII. Serie XVII. No. 8. Página 2536 (Quito, 15 de agosto de 2001) 3 Gaceta Judicial. Año CVIII. Serie XVIII, No. 4. Página 1574. (Quito, 19 de julio de 2007)

 

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Es decir que, por cada trabajador que se encuentra laborando en las concesiones de ELIPE, esta compañía podría ser sancionada con una suma de US$ 4,800.00 si alguna autoridad considera que se existe tercerización u otra forma de precarización laboral. Esa cantidad, multiplicada por el número de trabajadores, ascendería a USD $ 408,000.00. El esquema de contratación de ELIPE cabe dentro de los supuestos prohibidos por la normativa: una empresa que, en lugar de contratar directamente a sus trabajadores, lo hace a través de otra empresa, y así evita las cargas que impone el Código del Trabajo y los reglamentos pertinentes.

4. Conclusiones y recomendaciones a) Los trabajadores que laboran para los contratistas de ELIPE S.A. podrían aducir que ésta

es su empleadora y, por lo tanto, exigirle el pago de los derechos laborales correspondientes. Ellos también podrían argumentar que existe responsabilidad solidaria entre ELIPE S.A. y sus contratistas.

b) En todo evento, es imperativo que ELIPE S.A. exija a sus contratistas que mantengan contratos con todos sus trabajadores, debidamente inscritos ante la autoridad laboral. Asimismo, debe exigírseles que afilien a todos sus trabajadores al IESS. Como ha sucedido con el accidente de trabajo mencionado en los antecedentes, si los contratistas no mantienen asegurados a sus empleados, éstos seguramente reclamarán a ELIPE.

c) El esquema que ELIPE S.A. con sus contratistas podría ser considerado como una

tercerización de actividades o precarización laboral, lo cual se encuentra prohibido por la ley. Esta posibilidad podría generar cuantiosas contingencias y multas.

d) Por lo anterior, consideramos que la única manera de evitar contingencias laborales es

mediante la contratación directa de los trabajadores de los contratistas.

e) Si el rendimiento de los trabajadores contratados no es el mismo que cuando se los contrata por avances, se podría optar, por ejemplo, por pagarles, aparte del salario, bonos por rendimiento.

f) Existe una segunda opción, que no se encuentra libre de riesgos, que consiste en contratar

a los contratistas, como si éstos prestaran servicios técnicos especializados. Al respecto el Reglamento al Mandato Constituyente No. 8 señala lo siguiente:

Art. 16.- Contratación civil de servicios técnicos especializados.- Se podrá contratar civilmente servicios técnicos especializados ajenos a las actividades propias y habituales de la empresa usuaria, tales como los de contabilidad, publicidad, consultoría, auditoría, jurídicos y de sistemas, entre otros, que serán prestados por personas naturales o jurídicas en sus particulares instalaciones, con su propio personal, las que contarán con la adecuada infraestructura física y estructura organizacional, administrativa y financiera.

Sin embargo, el mismo artículo trae aparejada una clara advertencia:

 

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Se prohíbe vincular en esta forma de contratación civil a los denominados contratos de “servicio prestado”, de “prestación de servicios” o de “servicios profesionales” que varios empleadores han venido utilizando para encubrir relaciones de trabajo, perjudicando al trabajador, simulando una relación contractual de carácter civil, con la exigencia de que éste presente facturas para el pago de supuestos “honorarios”, cuando en realidad dicha relación corresponde al ámbito jurídico laboral, esto es, al Código del Trabajo, por reunir los tres elementos que integran y definen al contrato de trabajo: a) prestación de servicios lícitos y personales; b) relación de dependencia o subordinación jurídica que implica horario de trabajo y acatamiento de las órdenes del empleador; y, c) remuneración.

g) Adicionalmente, cabe indicar que, como se ha indicado, si el contrato es de carácter mercantil de actividades complementarias, además la contratista debe cumplir con los requisitos del Art. 4 del Reglamento al Mandato y ser autorizada por el Ministerio de Relaciones Laborales. Esta autorización no será fácil de obtener dada la naturaleza de los servicios que prestarían los contratistas.

h) Si se decide suscribir un contrato civil o mercantil con los contratistas, es probable que, ante un eventual reclamo, la autoridad laboral considere que ELIPE incumplió la ley al incurrir en una tercerización ilegal de trabajadores, lo cual podría generarle ingentes multas.

i) En todo caso, si se opta por esta alternativa sugerimos suscribir un contrato con los contratistas en el que conste claramente que éstos son responsables por su propio personal y se haga manifiesta la tecnicidad y especialidad de sus servicios. Este contrato además deberá contener claramente las obligaciones de cada parte.

Esperamos haber absuelto su consulta.

De tener alguna pregunta, por favor no duden en contactarnos. Atentamente, ANDRADE VELOZ

Xavier Andrade Cadena