1

I.- INTRODUCCIÓN

Han pasado ya más de quince años desde que nuestro país retornara a la

democracia, y en ese importante tiempo son innumerables y diversas las

transformaciones que nuestra sociedad ha visto venir. La justicia, en particular, ha

experimentado los más profundos cambios que en los últimos cien años se tenga

memoria, todos siempre inspirados en la búsqueda de una justicia más rápida, más

eficaz, transparente, protectora de los intereses de las personas y por sobretodo

cercana al ciudadano común.

Es así como en materia orgánica se amplió el número de Ministros de la Corte

Suprema, se especializaron las Salas en que dicho tribunal divide su funcionamiento, y

se creó una Academia Judicial destinada a formar especialmente a las nuevas

generaciones de jueces y a perfeccionar a los ya existentes.

En el campo procedimental, a su turno, se estableció un nuevo sistema procesal

penal, estableciendo un proceso oral, transparente y público, que cumple

efectivamente con las garantías de un debido proceso y que reconoce a la víctima y al

imputado como sujeto de derechos. Se desconcentraron las labores de investigación y

juzgamiento en distintos órganos creando para el cabal cumplimiento de la primera un

órgano administrativo especializado y autónomo.

Se une a los trascendentales avances en la justicia penal los alcanzados en la

justicia de familia, gracias a la unificación en un solo mecanismo transparente, rápido y

accesible a la gente y ante un solo órgano, de las diversas soluciones existentes para

aquellos conflictos tan complejos y trascendentales en nuestra sociedad como lo son

los derivados de las relaciones de familia. Todo ello, sin perjuicio de incorporar

mecanismos de mediación para lograr que los propios integrantes de la familia logren

una justicia más cercana y directa a través de los acuerdos a que arriben libre y

voluntariamente.

Asimismo, y reconociendo la importancia de crear mecanismos de integración

jurídica de nuestro país a la economía global, la ley de arbitraje comercial internacional

2

vino a superar el vacío en la resolución de conflictos de tal naturaleza, a través de

mecanismos eficientes, permitiendo que se entreguen las seguridades necesarias no

sólo de que Chile alcanza los estándares internacionales que en este campo se han

desarrollado a nivel mundial, sino que gracias a su solidez institucional, económica y

jurídica, se convierte en un natural plataforma de servicios de arbitraje comercial

internacional para todo el cono sur.

La justicia laboral, en plena marcha hacia su proceso de modernización,

contempla crear nuevos y mejores mecanismos de solución de tales controversias,

permitiendo así una sustancial mejora en las condiciones de protección jurídica de los

derechos de los trabajadores y de solución de todos aquellos conflictos que derivan de

dicha relación contractual.

En este impulso modernizador de la administración de justicia existe, sin

embargo, aún una reforma pendiente: la justicia civil. Y es que siendo ella uno de los

más importante campos de nuestra ciencia jurídica no podía ser olvidada, menos, si se

reconoce como la base del sistema procesal mismo, y con todas las reformas ya

aludidas, comenzaba a quedar abandonada en el que ya podemos denominar antiguo

sistema. Sin una nueva estructuración y concepción de la forma en que esta justicia

civil debe administrarse, el objetivo de incorporar los principios básicos de una

sociedad democrática a los procedimientos judiciales que resuelven los conflictos

existentes entre los miembros de la sociedad se vería, simplemente, truncado.

Por esta razón, a partir del año 2004 el Ministerio de Justicia, a través de su

División Jurídica, estableció como una de sus metas principales la transformación de

la justicia civil en Chile. Una de las primeras medidas para implementar esta reforma

fue la celebración, con fecha 22 de noviembre de 2004, de un “Contrato de Prestación

de Servicios de Asesoría Académica y Estudio” suscrito entre la Subsecretaria de

Justicia, representada por el Subsecretario de Justicia, don Jaime Arellano Quintana, y

la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, representada por su decano don

3

Roberto Nahum Anuch, cuyo objeto era la elaboración de un proyecto legislativo para

un nuevo Código Procesal Civil.

De conformidad con el cronograma establecido en el referido contrato, la

Facultad de Derecho de la Universidad de Chile entregó al Ministerio de Justicia, con

fecha 3 de mayo de 2005, el documento denominado “Propuesta De Bases Para

Redactar Un Nuevo Código Procesal Civil Para La República de Chile”1, desarrollado

por una comisión ad-hoc2, cuyo contenido establece una completa exposición de los

grandes lineamientos sobre los cuales debiera fundarse la reforma del sistema

procesal civil en Chile. Dicho documento tuvo como objeto servir de base para una

discusión ampliada de la reforma al proceso civil con académicos, jueces y usuarios

del sistema, en lo que se ha denominado “Foro Procesal Civil”.

II.- EL FORO PROCESAL CIVIL

Convencidos del valor que entrega en procesos de reforma a la justicia la intervención

de los diversos actores del mundo jurídico- académicos, jueces, abogados litigantes y

demás intervinientes del sistema civil- y la oportunidad de compartir las diversas

visiones que se tienen del actual sistema, de sus debilidades y fortalezas, y de cuáles

deben ser los aspectos principales de un nuevo sistema civil, el Ministerio de Justicia

convocó, a principios del presente año, al denominado “Foro Procesal Civil”, instancia

integrada por destacados académicos de nuestro país, representantes de diversas

universidades e importantes instituciones, y a la vez de las más diversas áreas del

mundo jurídico, quienes, en lo que se ha transformado en una ardua y fructífera labor,

en base al documento elaborado por la mencionada casa de estudios, asi como de

una serie de otros documentos, han ido sentando los lineamientos generales del

1 Dicha propuesta se acompaña en el anexo Nº 1 2 Dicha comisión estuvo integrada por los académicos don Cristián Maturana, Juan Agustín Figueroa, Raúl Tavolari, Raúl Núñez , Juan Carlos Marín y Davor Harasic, en conjunto con los abogados asesores del Ministerio de Justicia don Rodrigo Romo y Rodrigo Zúñiga, además de los secretarios señores Matías Insunza y Cristóbal Jimeno.

4

nuevo sistema y los principios formativos de los que serán nuestros nuevos

procedimientos civiles, y cuyas conclusiones damos a conocer en el presente trabajo.

El Foro se encuentra integrado por los señores académicos don Cristian

Maturana Miquel, Juan Agustín Figueroa Yavar, Raúl Tavolari Oliveros y Raul Nuñez

Ojeda, de la Universidad de Chile; Orlando Poblete Iturrate y Alejandro Romero

Seguel, de la Universidad de Los Andes; Jorge Vial Álamos, José Pedro Silva Prado y

Juan Pablo Domínguez Balmaceda, de la Universidad Católica de Chile; Nancy de la

Fuente Hernández, Claudio Díaz Uribe y Eduardo Jara Castro, de la Universidad

Diego Portales; Miguel Otero Lathrop, del Instituto Chileno de Derecho Procesal; las

señoras juezas civiles doña Dora Mondaca Rosales y doña Claudia Lazen Manzur, del

Instituto de Estudios Judiciales; y los abogados asesores don Rodrigo Romo Labisch y

Rodrigo Zúñiga Carrasco, del Ministerio de Justicia. Es coordinador del Foro Procesal

Civil don Orlando Poblete Iturrate; secretario ejecutivo, don Rodrigo Zúñiga Carrasco;

y secretarios de actas los abogados de la Universidad de Chile señores Matias

Insunza Tagle y Cristobal Jimeno Chadwick.

III.- METODOLOGÍA DE TRABAJO

En forma adicional a las bases propuestas por la Facultad de Derecho de la

Universidad de Chile, el Foro tuvo en consideración el documento elaborado por la

Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile denominado

“Bases Generales Para Una Reforma Procesal Civil”, cuyo texto se adjunta al presente

documento3.

Luego del análisis pormenorizado realizado por parte de los miembros del Foro

de los documentos elaborados por las Facultades de Derecho de la Universidad de

Chile y de la Pontificia Universidad Católica, se concluyó que existía una visión común

3 Anexo Nº 2

5

respecto del estado actual de la justicia civil, de los problemas que la afectan y, en

muchos casos, de las soluciones a los mismos. Por esta razón se encomendó a los

señores secretarios del Foro la elaboración, en base a la comparación de los

documentos presentados por las dos universidades ya señaladas, de un temario que

identificara aquellos puntos en que dichos documentos presentaban diferencias y,

asimismo, aquellos otros temas en los que había coincidencias o acuerdos.

Dicho temario4 sirvió de guía para desarrollar el trabajo del Foro- a través del

análisis y discusión de los puntos establecidos- en diecisiete sesiones que se

realizaron principalmente en las dependencias del Ministerio de Justicia, y en forma

rotativa en las sedes de las Universidades Católica, de Chile, Diego Portales y de los

Andes.

De todas las sesiones del foro se dejó un íntegro registro de audio y, además, se

levantó un acta elaborada por los señores secretarios, que da cuenta de las

intervenciones y opiniones de los integrantes del Foro.

Adicionalmente, y con el objeto de conocer las experiencias de otros países en

que se han recientemente implementado reformas a los sistemas civiles, el Foro

realizó una serie de sesiones extraordinarias, en donde se tuvo la oportunidad de

conocer diversas experiencias y de participar de interesantes conversaciones con

destacados académicos extranjeros, entre ellos, don Antonio Xiol, Presidente de la

Sala Civil del Tribunal Supremo Español; don Jairo Parra, Presidente del Instituto

Iberoamericano de Derecho Procesal; doña Candela Galán y doña María Jesús Ariza,

académicas de la Universidad Autónoma de Madrid; don Juan Fernández – Armesto

Catedrático de la Universidad Pontificia Comillas y don Víctor Moreno Catena,

catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III.

4 Anexo Nº 3

6

IV.- DIAGNOSTICO

Aunque con menor intensidad de lo que ocurría en materia penal con

anterioridad a la reforma, nuestro actual sistema procesal civil se encuentra en una

profunda crisis.

Por una parte, se cuenta con un alto número de ingresos de causas que se

enfrentan a ser resueltos mediante procedimientos múltiples, diversos, formales y

escriturados, todo lo cual trae como consecuencia directa la imposibilidad de que

exista una relación directa entre el juzgador, las partes y los demás intervinientes,

recurriéndose por parte de los órganos jurisdiccionales competentes a una constante

delegación de las funciones propias del juzgador- incluso en el desarrollo de

importantes fases del mismo- en funcionarios auxiliares de la administración de

justicia, que no han sido llamados originalmente a cumplir tales funciones, pero que

por la fuerza de la realidad, han ido paulatinamente asumiéndolas.

El desarrollo de las relaciones civiles y comerciales, por su parte, asi como el

aumento de ellas en los últimos años, han venido a producir un fenómeno imposible

de prever en los tiempos de la creación de nuestro actual sistema: la desnaturalización

de la competencia misma de los juzgados civiles. Según algunas estadísticas, hoy en

día la gran mayoría de las causas que conocen los tribunales civiles corresponde a

Juicios Ejecutivos, con porcentajes que bordean el 70% a nivel nacional, e incluso

alcanzando cifras mayores en la Región Metropolitana5. Materias todas que si bien

entran en el campo de su competencia, en un alto número deviene en trámites

administrativos que no implican un ejercicio jurisdiccional en sí, desconcentrando

fuertemente con ello el trabajo principal de los órganos jurisdiccionales involucrados.

La escrituración del procedimiento y el exceso de ritualidades sin fundamento

alguno son otras de las desventajas que presenta el sistema. Y es que no sólo

impiden la pronta administración de justicia, sino además la convierten en una justicia

5 Sobre el particular, ver las estadísticas del documento denominado “Propuesta de Bases para redactar un Nuevo Código Procesal Civil para la Republica de Chile”, elaborado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, que se adjunta en Anexo N°1, en adelante documento de la U. De Chile.

7

lejana y muchas de las veces realmente inaccesible para el ciudadano común. Ello, no

sólo por los altos costos que ésta implica, sino muchas veces porque la multiplicidad

de procedimientos existentes ha llegado a crear un sistema confuso, que dificulta

encontrar el ideal camino para obtener la tutela jurídica de derechos, muchas veces

difícil de dominar a cabalidad incluso para los propios abogados.

Pero es sin duda, la lentitud de los procesos uno de los aspectos más complejos

presentes en nuestra actual justicia civil. Según uno de los pocos estudios existentes

relativo a la duración promedio de los diversos procedimientos, la extensión de un

Juicio Ordinario es en promedio de 2009 días; de un Juicio Ejecutivo, 785 días; y de

un Juicio Sumario, 707 días. Si a lo anteriormente dicho unimos la idea que justicia

retrasada es justicia denegada, la necesidad de reformar nuestra justicia civil se nos

presenta como un profundo deber al cual debemos entregar nuestros mayores

esfuerzos.

La realidad descrita choca frontalmente con el anhelo y el deber de contar con

una justicia civil pronta, eficaz, y accesible al ciudadano común. Las reformas que el

Código de Procedimiento Civil de 1902 ha sufrido han probado su insuficiencia, pues

ninguna de ellas lo ha podido adaptar y convertir en un moderno cuerpo normativo.

Todo lo anterior llevó al Foro a concluir que para lograr esos propósitos no se

requiere efectuar una nueva reforma al actual Código de Procedimiento Civil- cuyo

Mensaje data del mes de febrero de 1893- sino que se hace imperiosa la elaboración

de un nuevo Código Procesal Civil, en el cual se manifiesten los principios que la

moderna doctrina procesal reconoce, acogiéndolos en un sistema moderno que

permita enfrentar eficazmente la resolución de los actuales conflictos civiles.

Es dable señalar entonces, y dadas las diversas visiones expresadas por los

integrantes del Foro Procesal Civil, que en el comienzo del siglo XXI existe consenso

en el hecho de que nuestro Código de Procedimiento Civil ya no puede seguir siendo

objeto de simples modificaciones legislativas, y que debe ser reemplazado. Sin

embargo, no basta con un nuevo procedimiento. Se requiere de una nueva

concepción del sistema de enjuiciamiento civil, que integre una amplia visión de los

8

diversos mecanismos alternativos de solución de conflictos existentes, tanto judiciales

como extrajudiciales, siempre mediante simples y desformalizados procedimientos que

permitan un real y efectivo acceso a la gente y que en su fase jurisdiccional se cuente

con un procedimiento oral, público, concentrado, contradictorio, con inmediación y

prohibición de delegación de las funciones propias del tribunal, que permita al órgano

jurisdiccional, en forma razonada y fundada, determinar la existencia de los hechos a

través del sistema de la sana crítica, a fin de dictar en forma expedita una sentencia

justa.

V.- ACUERDOS

Los acuerdos alcanzados en las diversas sesiones celebradas por el Foro

Procesal Civil son los siguientes:

1. En cuanto a los principios de oralidad, inmediación, publicidad, concentración y continuidad

El Foro consideró necesario optar decididamente por la oralidad en el

procedimiento civil. Efectivamente, la doctrina como la praxis de los sistemas

procesales del Derecho comparado, han demostrado que los procedimientos orales

son la solución más eficaz contra la excesiva duración del proceso civil. Con todo,

para el Foro, la opción sería la estructuración de los procesos en base a audiencias

orales, manteniendo, por una cuestión de certeza, la escrituración en la fase de

discusión. Se revaloriza la oralidad, de modo que el proceso se constituye

básicamente a través de audiencias, con asistencia del juez, ante el cual se produce la

prueba. De todos modos debe mantenerse la presentación escrita de los actos de

alegaciones, fundamentalmente la demanda y la contestación.

9

La opción por la oralidad, sin embargo, necesariamente conlleva la asunción de

sus consecuencias, a saber: la publicidad, contradictoriedad, inmediación, continuidad

y concentración. Efectivamente, en la medida que el proceso se desarrolle oralmente,

necesariamente existirá una relación inmediata entre las partes y el Tribunal,

consistente, básicamente, en que tanto las audiencias como todas las diligencias de

prueba deben realizarse por y ante este último, no pudiendo delegarlas, so pena de

nulidad de lo obrado, salvo cuando la diligencia excepcionalísimamente deba

celebrarse en territorio distinto al de su competencia.

Por otro lado, la oralidad necesariamente conlleva a la continuidad y la

concentración de actuaciones, debiendo desarrollarse todas ellas sin interrupciones en

la audiencia de juicio, bajo pena de preclusión.

Por su parte, el Foro considera que en pro de la transparencia de los procesos

éstos deben desarrollarse públicamente, salvo que la ley o el Tribunal determinen lo

contrario por razones de seguridad o protección de la privacidad de alguna de las

partes.

2. Igualdad procesal y bilateralidad.

El foro considera que es esencial que ambas partes cuenten con las mismas

armas en el proceso y deban ser tratadas como pares, con imparcialidad. La

bilateralidad de la audiencia, entonces, así como la imparcialidad tendrán como

manifestaciones concretas igualdad en el acceso al ejercicio de las facultades y el

derecho a que el proceso se desarrolle ante un juez imparcial, sin relación especial

con parte alguna.

10

3. Denominación

El futuro código se denominará “Código Procesal Civil”. Ello a fin de hacerlo

compatible con su homónimo penal,6 y de expresar mediante su mención la creación

amplia de un nuevo sistema de enjuiciamiento civil contemplandose expresamente los

principios rectores que lo rigen , y no una mera creación de nuevos procedimientos.

4. Estructura del Código

Los principios estarán al interior del Código, tal como ocurre en el Código

Procesal Penal. En cuanto a su estructura será similar al Código Procesal Penal,

dividiéndose en libros, con sus respectivos capítulos, en los cuales se abordaran las

diversas materias a través de artículos.

En el aspecto formal, se mantendrá la tendencia del Código Procesal Penal de

colocar encabezamientos a los artículos del Código y, como indica la técnica

legislativa moderna, deberán redactarse en el nuevo Código un mínimo de preceptos

legales. Estas medidas permitirán que el cuerpo legal sea menos formalista, más

accesible para los legos y ayudará a que la ciudadanía pueda entender en mejor

forma el nuevo sistema de justicia civil, aumentando la confianza de la población en el

Poder Judicial y brindando una mayor protección frente al desconocimiento de los

derechos.

No se regulará dentro del nuevo Código materias abordadas en leyes especiales

y que no estén entregadas a la justicia civil ordinaria, como ocurre con la legislación de

los Tribunales de Familia, Laborales y de Policía Local. Tampoco se abordará la

regulación de materias que siempre se han normado fuera del Código de

6 Acuerdo adoptado en la 16ª sesión del Foro.

11

Procedimiento Civil, tal como acontece particularmente con los procesos concursales,

no obstante estar entregados a la justicia ordinaria civil7.

5. Normas procesales comunes

En las normas comunes a todo procedimiento se regulará la ley procesal en el

tiempo y en el espacio.

Además, se establecerán dentro del Código Procesal Civil las normas que al

respecto se contemplan en la Ley de efecto Retroactivo de las leyes, y el principio

general de que ellas rigen dentro del territorio, sin perjuicio de las convenciones

internacionales suscritas y ratificadas por el Estado8.

6. Eliminación del Ministerio Público.

Esta figura en patente desuso, debe ser eliminada de manera definitiva dentro

de nuestro ordenamiento procesal civil9.

7. Medidas cautelares:

Las medidas cautelares deben dar protección efectiva frente a los diversos

peligros de daño jurídico que, en su caso, puedan incluso llegar a afectar el efectivo

cumplimiento de la sentencia,, exigiéndose siempre la concurrencia de la credibilidad

de la pretensión hecha valer, para velar con ello con la mantención de la igualdad de

las partes en el proceso.

Estas medidas cautelares reales sólo podrán ser requeridas, por el sujeto activo

de una pretensión. Se concederán en audiencia, a la que por regla general deberá 7 Se complementa el acuerdo según lo establecido en el punto 5 del documento de la U. de Chile. 8 Acuerdo adoptado en la 17ª sesión del Foro, complementado con documento de la U. de Chile. 9 Idea concordante con el proyecto de ley, presentado por este Ministerio en enero de 2005, denominado “Ministerio Público Judicial, del régimen disciplinario del poder judicial y del recurso de queja”, que establece al Ministerio Público Judicial como el encargado de velar por la conducta disciplinaria de los miembros del Poder Judicial, ejerciendo las facultades que la ley le encomienda, y extrayendo de su competencia la intervención en litigios.

12

citarse al demandado, salvo los casos en que la ley permita actuar dándose aplicación

transitoriamente a la unilateralidad de la audiencia.. La duración de las medidas podrá

limitarse, decidiéndose acerca de su mantención una vez transcurrido el plazo

establecido en su concesión. El sujeto pasivo, por regla general, mantendrá su

derecho a pedir, en cualquier momento, el alzamiento de la medida y/o su reemplazo

por una caución o fianza suficiente. Asimismo, debe contemplarse que la

responsabilidad por la errónea concesión de la medida será, en principio, de quien la

solicite.

Además, se establecerán medidas cautelares innovativas o de tutela

anticipada10.

8. Actuaciones judiciales y su registro.

Debe quedar registro por medios idóneos, que aseguren fidelidad y

conservación, de las actuaciones orales que se desarrollen durante el juicio.

Asimismo, deben incluirse los denominados “medios modernos” para la presentación

de los escritos de la etapa de discusión.

9. Tipo de resoluciones judiciales.

Las resoluciones judiciales sólo se clasificarán en sentencias definitivas,

interlocutorias y decretos, eliminándose el concepto de auto.

10 Acuerdo adoptado en la 5ª sesión del Foro.

13

10. Tecnificación de actos de comunicación.

El nuevo proceso deberá contar con un sistema moderno de actos de

comunicación, reduciendo las notificaciones personales o por cédula y estableciendo

un sistema de notificación desformalizado.

11. Nulidades procesales.

Los principios generalmente aceptados de la nulidad procesal indican que ésta

sólo procede cuando el vicio haya ocasionado efectivamente perjuicio, impidiendo que

el acto alcance su finalidad. Sus efectos, sólo deben extenderse a la actuación

viciada, a menos que el tribunal declare lo contrario otorgando efecto expansivo. Sólo

podrá alegarla la parte perjudicada con tal vicio siempre que no haya dado lugar a él y

se saneará implícitamente cuando quien pudo reclamarla efectúa cualquier actuación

en el proceso sin alegarla.

12. Rol del Juez11

a) Principio dispositivo y aportación de partes12:

El principio dispositivo regirá en el nuevo Código Procesal Civil, como regla

general, en los siguientes términos:

i) El proceso sólo puede iniciarse a instancia de parte13 y no de Tribunal;

11 Sobre el particular, ver observaciones de los señores Eduardo Jara, Jorge Vial y Cristián Maturana, que se adjuntan en Anexo 5. 12 Sin mayores controversias sobre la materia, se adoptaron estos acuerdos en la 3ª sesión del Foro. 13 Sobre el rol del Juez en la dirección del proceso y la aportación de parte, ver observaciones de los señores Jorge Vial, José Pedro Silva y Juan Pablo Domínguez, así como de doña Nancy De la Fuente, que se adjuntan en Anexo 5

14

ii) Iniciado el proceso, las partes pueden dentro de él disponer de sus

pretensiones mediante la renuncia, el desistimiento y el allanamiento,

debiendo discutirse en este último caso la necesidad de dictación de la

sentencia. Este punto se abordará al analizar detalladamente los artículos

pertinentes del nuevo Código Procesal Civil;

iii) En el proceso sólo cabrá la revisión de la sentencia que se dicte si las

partes deducen recursos, encontrándose el Tribunal superior limitado -por

el principio de congruencia- a lo que las partes hubieren solicitado al

interponer el recurso respectivo.

iv) El Tribunal sólo se puede pronunciar sobre las excepciones que se hagan

valer.

No obstante lo anterior, el mencionado principio tendrá las siguientes

excepciones:

i) El Tribunal puede corregir de oficio la falta de concurrencia de requisitos

de existencia, validez o eficacia del proceso, las que se precisarán en la

ley;

ii) El Tribunal superior puede anular de oficio el fallo en los casos

establecidos en la ley;

iii) El Tribunal puede declarar el abandono de la demanda si la parte

demandante no concurre a la audiencia preparatoria o a la audiencia de

juicio, debiendo sancionarse la inasistencia del demandado de

conformidad a la ley;

iv) El Tribunal superior declarará el abandono del recurso si el recurrente no

concurre a la audiencia.

b) Dirección del proceso14:

14 Sobre el rol del Juez en la dirección del proceso, ver observaciones de los señores Jorge Vial, José Pedro Silva y Juan Pablo Domínguez, que se adjuntan en Anexo 5.

15

La dirección del proceso y el impulso procesal están confiados al Tribunal. De

esta manera prioriza una tutela judicial efectiva y rápida, en el entendido que justicia

dilatada es justicia denegada.

En ejercicio de la dirección del proceso, el juez puede aplicar el principio de

oportunidad, hacer un examen de admisibilidad y subsistencia de la acción y,

eventualmente, dictar un fallo inmediato.

Como consecuencia de esta amplia facultad, le incumbe la dirección de las

audiencias que deben desarrollarse en forma integra en su presencia.

El Tribunal debe velar por la validez de los actos del proceso, debiendo

contemplarse la facultad del mismo para declara de oficio la nulidad.

No obstante lo anterior, el Juez no tendrá facultades para ordenar ni sugerir a las

partes la realización de arbitrajes o mediaciones para la solución de la controversia,

sin perjuicio del derecho de éstas para solicitar la suspensión del procedimiento para

los fines que estimen pertinentes15.

c) Poderes del juez durante la prueba:

El juez deberá tener plena actividad probatoria durante la audiencia preliminar

(ordenar prueba16, excluirla, etc). Esta posición es de minoría.

Durante el juicio, el juez además de dirigir la audiencia, podrá formular las

preguntas aclaratorias respecto de las declaraciones de parte, testimonial y pericial.

13. Estructura del tribunal17

a) Tipo de Tribunal:

15 Acuerdo adoptado en la 3ª y 17ª sesión del Foro, con voto en contra de don Jorge Vial quien cree en la necesidad de que el juez pueda sugerir e incluso obligar a las partes a ir a arbitraje o mediación. 16 En contra de esta posibilidad se manifestó en la 10ª sesión don Miguel Otero, quien cree que las facultades del juez en un juicio civil deben ser menores que en los procesos penales o de familia, en donde hay intereses sociales involucrados. 17 Sobre la estructura del tribunal, ver observaciones de los señores Jorge Vial, José Pedro Silva y Juan Pablo Domínguez, así como de don Cristián Maturana, don Eduardo Jara, doña Nancy De la Fuente y don Miguel Otero, que se adjuntan en Anexo12.

16

Respecto de la estructura del Tribunal de primera instancia, éste será colegiado

en su composición pero unipersonal en el ejercicio de la jurisdicción, existiendo en lo

posible una continuidad e identidad del tribunal de la audiencia preparatoria con el

tribunal juzgador. Al igual como ocurre con los Juzgados de Garantía y los Tribunales

de Juicio Oral en el proceso penal, se eliminan los secretarios de los juzgados.18

El recurso en contra de la sentencia definitiva se sustanciará ante un tribunal

colegiado en su funcionamiento, con competencia revisora respecto de la validez

como del mérito tanto de los hechos como del derecho, sin posibilidad de rendir

prueba ante él.19

b) Tribunales especiales de ejecución y financiamiento20. En atención a que la gran mayoría de los procesos actuales existentes son

cobranzas judiciales, se entiende éste como uno de los más importantes puntos a

abordar. El foro considera conveniente el establecimiento de tribunales especiales de

ejecución en las principales ciudades. Además de ello, se considera conveniente

contemplar respecto de estos Tribunales que deben hacerse cargo de las causas de

cobranza de Bancos, entidades financieras y grandes casas comerciales, la

realización de las funciones de embargo, retiro, tasación y liquidación de bienes por

parte de terceros y no a través de los órganos jurisdiccionales21

18 Los acuerdos de este párrafo, salvo en lo relativo al funcionamiento del Tribunal, se adoptaron en la 4ª sesión del Foro. Don Jorge Vial planteó el funcionamiento del Tribunal mediante la figura del juez instructor distinto del juzgador, iniciativa que no prosperó en definitiva. 19 Acuerdo adoptado en la 15ª sesión del Foro. En ella se modifican los acuerdos adoptados en sesiones pasadas en función a los documentos aportados por don José Pedro Silva y don Raúl Núñez Ojeda. “Tribunales Unipersonales de Primera Instancia” y “Recursos en contra de la sentencia definitiva” respectivamente, que se adjuntan en el Anexo12 20 Sobre los tribunales especiales de ejecución, ver observaciones de los señores Jorge Vial, José Pedro Silva y Juan Pablo Domínguez, que se adjuntan en Anexo13. 21 En la 4ª sesión del Foro se introduce el análisis del tema por don Cristian Maturana Miquel, respaldado por don Juan Pablo Domínguez, pronunciándose este último como partidario de la introducción de tasas de litigación.

17

14. Estructura y tipos de procedimientos22

Como características generales se establece la oralidad de los procedimientos y

la concentración del debate en las audiencias. Asimismo, se determinó la existencia

de los siguientes procedimientos.23

a) Declarativos : Existirán dos procesos declarativos, el ordinario y el sumario.

i) Ordinario : La estructura general del proceso declarativo ordinario, que contemplará la

posibilidad de salidas anticipadas, será la siguiente:

- Etapa de discusión: En esta etapa se mantendrá la escrituración, pues la

demanda y contestación, por seguridad y precisión de las pretensiones y

defensas deberán realizarse por escrito. Se debe privilegiar el ofrecimiento de

prueba en la etapa de discusión. Producto de lo anterior, la demanda y la

contestación deben contener la indicación de los medios pruebas que se

pretende hacer valer y a ella se acompañarán los documentos en poder de las

respectivas partes, sin perjuicio de presentarlos en la audiencia preliminar si

justificare no haberlos tenido en su poder al momento de presentar la demanda

o contestación.

- Audiencia intermedia, previa o de carácter preparatorio : Esta audiencia

comprenderá la conciliación, la fijación del objeto del juicio, la determinación de

los hechos que serán objeto de prueba, resolviéndose en ella también todo lo

referente a la prueba, esto es: prueba ilícita, impertinente, sobreabundante,

convenciones probatorias, entre otros. En esta etapa se clausura el ofrecimiento

de la prueba.

22 Sobre Estructura y tipos de procedimientos, ver observaciones de los señores Jorge Vial, José Pedro Silva y Juan Pablo Domínguez, así como de don Raúl Núñez, que se adjuntan en Anexo 8. 23 Los acuerdos referentes a los tipos de procedimiento que deberá contemplar el nuevo Código y su estructura se adoptaron en la 5ª sesión relativa a la estructura y tipos de procedimiento y en la 12ª relativa a los medios probatorios y producción de la prueba, se complementaron en las materias pertinentes.

18

- Audiencia del juicio: Constituye la oportunidad procesal para rendir la prueba,

salvo casos muy excepcionales en que pueda rendirse en otro lugar24. Se le

otorgarán amplias facultades al juez en cuanto a la dirección de la audiencia de

prueba.

- Audiencias especiales: Eventualmente existirán además audiencias especiales,

para la resolución de medidas cautelares. - ii) Sumario:

El juicio sumario se debe estructurar en torno a una lista de materias que

determinarán cuándo este procedimiento será obligatorio y cuándo facultativo. Así las

cosas, el juicio debe comenzar por una demanda sucinta. Admitida la demanda se

procederá, sin dilación, a la citación del demandado a juicio. El acto central del juicio

se produce en una audiencia oral, en la que tienen cabida todos los actos de oposición

del demandado, así como las pruebas. El juicio concluye por sentencia que debe

dictarse de inmediato o dentro de un breve plazo.

b) De ejecución: Se regularán dos procedimientos, el incidental de ejecución de resoluciones

judiciales y el juicio ejecutivo25 y el monitorio.

Respecto del juicio ejecutivo, se contempla la posibilidad de establecer

variables, relativas a la limitación de las excepciones que puede oponer el demandado

y la procedencia de recursos, en función a si el ejecutante está o no sujeto a

fiscalización. El procedimiento monitorio se contemplará para el cobro de obligaciones

ejecutivas de dinero de hasta un determinado monto, el que permite proceder

directamente a su cobro en caso de no existir oposición dentro de un breve plazo.

24 Acuerdo adoptado en la 12ª sesión del Foro. 25 Documento de la U. de Chile.

19

Se acuerda desjudicializar los aspectos administrativos de la ejecución, es decir,

aquellos que no implican el ejercicio directo de la jurisdicción, que actualmente

cumplen los tribunales civiles, tales como la liquidación de bienes y el apremio26.

c) Incidentes: Sólo se admitirán los incidentes de previo y especial pronunciamiento, el de

nulidad de actuaciones, recusación y el de acumulación de procedimientos. Al

momento de alegarlo deberán señalarse los hechos fundantes, contemplándose la

preclusión en caso que posteriormente se pretenda interponer alguno de ellos con

base en hechos que no se alegaron en su oportunidad.

El trámite de los incidentes debe ser independiente del proceso, salvo el de

excepción previa, que deberá proponerse durante el traslado para contestar la

demanda y sin perjuicio de dicha contestación.

d) Procedimiento monitorio: Se contempla un proceso para pretensiones que buscan el pago de una

determinada suma de dinero que aún no ha sido cumplida27. No se aplicará si la

notificación del mandamiento monitorio no se puede hacer de manera personal al

deudor. En cuanto a su tramitación, éste se inicia con la petición, llamada “solicitud de

monición” que deberá indicar la identificación de las partes y del tribunal a lo menos.

Esta solicitud no requiere patrocinio de abogado habilitado para el ejercicio de la

profesión. Una vez presentada el juez deberá examinar los antecedentes y aceptarla o

rechazarla, en el primer caso se dictará la resolución de intimación de pago. El

mandamiento de intimación es notificado al deudor, quien podrá oponerse a la

pretensión. En este caso y siempre que se solicite la sustanciación en un

procedimiento declarativo, se dará término al procedimiento monitorio28.

26 Acuerdo adoptado en la 5ª sesión del Foro 27 Acuerdo adoptado en la 5ª sesión del Foro. 28 Se complementan los acuerdos del Foro con documento de la U. de Chile.

20

e) Procedimientos voluntarios: Se acuerda su desjudicialización, debiendo restringirse por ello la esfera de

atribuciones del Tribunal en estas materias29.

15. Las Partes30

a) Legitimación activa y pasiva31:

Serán partes en el juicio, el demandante y el demandado. Se debe regular la

legitimación para obrar, activa y pasiva. La falta de capacidad para ser parte,

capacidad procesal y legitimación activa y pasiva debe ser declarada en la audiencia

preparatoria, pudiendo dejarse el asunto para ser resuelto en definitiva sólo en los

casos en que ella no fuere manifiesta o constituyere la materia a ser resuelta en el

proceso, como ocurre en la interdicción por demencia32.

Se admitirá la intervención excepcional de terceros en el proceso, siempre que

exista una conexión jurídica con las pretensiones hechas valer. De lo contrario esta

intervención se rechazará de plano.

Asimismo, se limitarán las facultades del tercero coadyuvante, dejando expresa

constancia de su interés subordinado al de la parte que coadyuva, sin que pueda por

ello ejercer más derechos que los ejercidos por ésta. Las demás categorías de

terceros serán eliminadas, con una o más excepciones, siempre que exista un interés

jurídico evidente. Las tercerías en el juicio ejecutivo se regularan dentro de éste.

b) Litis consorcio (acciones de clase)

29 Acuerdo adoptado en la 5ª sesión del Foro. 30 Sobre el tratamiento de las partes y la buena fe procesal, ver observaciones de don José Pedro Silva y don Juan Pablo Domínguez, así como de don Raúl Núñez y de don Miguel Otero, que se adjuntan en los anexos 6 y 10 respectivamente. 31 Si bien se discutió el tema en la 6ª sesión de Foro, los acuerdos pertinentes se lograron en la 7ª sesión. 32 Acuerdos adoptados en la 7ª sesión del foro.

21

Se admite el litis consorcio voluntario en forma excepcional en los casos

expresamente establecidos en la ley y se contempla además el litis consorcio

necesario33. Sobre las acciones de clase o class actions, se acuerda regularlas en el

nuevo Código Procesal Civil, a lo menos de modo general34.

c) Representación judicial

Es necesario consagrar la defensa letrada obligatoria, con mínimas excepciones

como la presentación de la demanda monitoria. Se acuerda la necesidad de analizar

los requisitos y exigencias para obtener el titulo de abogado, eliminar el ius postulandi

a los alumnos y egresados de derecho y a quienes realizan su práctica profesional, y

reestructurar la finalidad y funciones de la Corporación de Asistencia Judicial a fin de

permitir un acceso a la justicia respecto de personas de bajos recursos.35

d) Buena fe procesal.

La buena fe procesal debe considerarse como uno de los principios generales

del Código Procesal Civil36, sancionando su inobservancia con la condena en costas y,

en su caso, con el delito de “fraude procesal”, el que deberá ser denunciado

obligatoriamente por el juez37. Asimismo, se debe aplicar sanciones a los abogados

que incumplan este principio, al menos con el pago de la condena en costas al que

litigue con notorio desconocimiento del derecho38. Además se considera la

inoponibilidad a terceros de las sentencias obtenidas con fraude procesal, y

33 Acuerdos adoptados en la 7ª sesión del foro. Sobre la regulación de las acciones de clase se manifiesta en contra don Raúl Núñez Ojeda. 34 Sobre la regulación de las acciones de clase se manifiesta en contra don Raúl Núñez Ojeda, quien argumenta que ya se encuentran tratadas en la legislación relativa a materias medioambientales y en la ley del consumidor. 35 Sobre estos puntos existió un amplio consenso entre los integrantes del Foro, debatiendo en la 9ª sesión del Foro. Se planteó también el tema de la necesidad de facilitar el emplazamiento de las personas jurídicas y sociedades anónimas cerradas por doña Nancy de la Fuente y don Raúl Tavolari Oliveros. 36Acuerdo adoptado en la 9ª sesión del Foro con unanimidad de las integrantes del mismo. 37 Acuerdo adoptado en la 10ª sesión del Foro. Don Eduardo Jara se manifiesta contrario a la regulación del fraude procesal en atención a la apreciación de la prueba según la sana crítica. 38 Acuerdo adoptado en la 9ª sesión del Foro.

22

ampliación del plazo para impugnar civilmente una sentencia así obtenida39. Por

último, si se constata la existencia del dolo de alguna parte dentro del proceso, ésta

deberá ser condenada a resarcir los daños y perjuicios sufridos por la contraparte; y si

la conducta fuere imputable al apoderado, se le debe imponer dicha condena

solidariamente con la parte que representa, con derecho para la última de repetir

contra aquél, cuando haya compartido esa conducta. Para una inteligente aplicación

de estas disposiciones, es recomendable que la Ley Procesal determine con claridad

los casos en que debe considerarse que existe mala fe o temeridad.

e) Responsabilidad de las partes y abogados

Hay acuerdo en la necesidad de establecer la responsabilidad de las partes y de

sus abogados en casos especiales cuando actúen de mala fe.

Además, en los temas relativos a la prueba se acuerda el establecimiento de la

responsabilidad no sólo de las partes y de los abogados, sino que también de los

peritos, testigos y otros intervinientes que atentan en contra de la buena fe procesal

respecto de la veracidad de los hechos40.

16. Sistemas probatorios

El Código Procesal Civil tendrá un capítulo referente a reglas y principios

generales atinentes a la temática probatoria, en el cual se regularán todos los

aspectos probatorios, sin perjuicio de lo establecido en otros códigos para temas

especiales, como el Código de Comercio. También se regulará el tema o necesidad

de la prueba thema probandum, estableciendo consecuencias jurídicas adversas para

aquél que no comparece, como la imposibilidad de oponer excepciones o defensas o 39 Acuerdo adoptado en la 10ª sesión del Foro . 40 Acuerdo adoptado en la 11ª sesión del Foro.

23

de rendir prueba41. Además para determinar la existencia de una admisión de los

hechos, debe haber admisión inequívoca42.

En cuanto al objeto de la prueba, específicamente sobre la necesidad de prueba

del derecho extranjero se acordó: i) que el derecho extranjero, no obstante ser

derecho, se considera como un hecho que debe ser objeto de prueba; ii) que el

derecho extranjero puede acreditarse por cualquier medio probatorio; y iii) que quien

no pruebe el derecho extranjero incumplirá con su carga de la prueba, con las

consecuencias que ello acarrea43.

a) Medios de prueba

Se estima pertinente un sistema de plena libertad respecto de los medios de

prueba, sin perjuicio de algunas menciones a determinados medios de prueba en

cuanto a la forma de su producción en relación con la igualdad de armas, bajo la

óptica de un procedimiento oral, sin desconocer la función pública que cumplen

determinados medios de prueba, aunque ellos no sean solemnidad.

En lo referente a los documentos, éstos deberán ser acompañados en la etapa

de discusión, y sus objeciones, serán materia de prueba en el juicio oral.

No existirá inhabilidad de testigos ni peritos, los cuales –en todo caso- podrán

ser interrogados acerca de su idoneidad.

Además, se permitirá el acceso a la fuente probatoria con el pago de los costos

respectivos por parte del solicitante cuando corresponda, existiendo la obligación

41 Hubo una rica discusión en este tema en que se propuso una severa sanción para la rebeldía del demandado: la aceptación de los hechos en el juicio monitorio en la propuesta de don Jorge Vial, término del juicio según recomendara don José Pedro Silva, don Eduardo Jara propone la aceptación provisional de la demanda. Don Miguel Otero propone sancionar más drásticamente la no comparecencia del actor. En definitiva se opta por priorizar la autonomía de la voluntad imponiendo la sanción transcrita. Merece especial consideración la observación de doña Nancy de la Fuente quien señala que estas rebeldías se deben muchas veces a notificaciones defectuosas que afectan la validez de los proceso. 42 Acuerdo adoptado en la 10ª sesión del Foro. 43 Este acuerdo se adopta en la 11ª sesión del Foro, con el voto disidente de don José Pedro Silva quien señala que el derecho extranjero debe ser estimado como derecho y no como un hecho, pues de lo contrario se permitiría a las partes realizar convenciones probatorias sobre la materia.

24

correlativa de informar tanto para los entes públicos como los privados, siempre que

ellos dispongan de dicha información44.

b) Producción de la prueba

Se admitirá la prueba extrajudicial (esclarecimientos preliminares probatorios o

discovery45).

En esta materia, en lo atingente a las medidas prejudiciales, se distinguirá entre

prueba anticipada (que produce prueba) y esclarecimientos preliminares.

En virtud de los esclarecimientos preliminares o discovery, las partes podrán

preparar la prueba fuera del tribunal y sin su intervención, salvo que haya oposición de

la contraria.

Se establecerá el sistema de las cargas dinámicas (traslación subjetiva del onus

probandi), sin hacer referencia expresa a la conducta de las partes. El ofrecimiento de

la prueba debe ser detallado y se hará efectivo en la etapa de discusión, terminándose

esta posibilidad en la audiencia preliminar. Todos los aspectos referentes a la prueba

(ilicitud, impertinencia, sobreabundancia, convenciones probatorias, etc.) serán

materia de la audiencia preparatoria. La prueba se rendirá en la audiencia del juicio,

salvo en casos muy excepcionales en que podrá rendirse en otra oportunidad y

lugar46.

c) Valoración de la prueba

Se hará de conformidad al sistema de la sana crítica, sin poder contradecir los

principios de la lógica, máximas de la experiencia ni conocimientos científicamente

44 Acuerdo adoptado en la 11ª sesión del Foro. 45 Sobre el Discovery, su mecánica y beneficios, ver observaciones realizadas por don Jorge Vial, que se adjuntan en Anexo 9. 46 Acuerdo adoptado en la 12ª sesión del Foro.

25

afianzados, debiendo hacerse un catastro de las excepciones, tales como los

documentos en los actos y contratos solemnes47. 17. Régimen de recursos48

El Código Procesal Civil establecerá un sistema de recursos moderno y simple,

estableciendo como principio la ejecución provisional de la sentencia definitiva.

a) Clases de recursos

La impugnación revisora deberá resolverse ante un tribunal colegiado, que

contará con una competencia revisora tanto de los hechos como del derecho, sin

posibilidad de rendir prueba ante él. La impugnación es excepcional, dado que solo

procederá contra las sentencias definitivas, interlocutorias que pongan término al juicio

o hagan imposible su continuación y las que se pronuncian sobre medidas cautelares.

La impugnación se materializará mediante un solo recurso de carácter amplio

que se refiera a cuestiones de fondo y forma. El recurrente deberá expresar en él el

agravio que ha sufrido49.

El recurso de reposición se regula al igual que en el nuevo sistema procesal

penal, distinguiéndose al efecto si las resoluciones fueron dictadas fuera de audiencia

o dentro de ella, y sin previa discusión, para determinar la forma y oportunidad de su

interposición.

Se terminará con la posibilidad que, vía el recurso de queja, se puedan modificar

resoluciones judiciales50.

47 Acuerdo adoptado en la 12ª sesión del Foro. 48 Sobre el régimen de recursos, vero observaciones realizadas por los señores Eduardo Jara, Alejandro Romero y Miguel Otero, que se adjuntan en Anexo 7. 49 Acuerdos adoptados en la 15ª sesión del Foro. 50 Sobre esta materia hay constancia en la 13ª acta del Foro. El espíritu de esta medida es redireccionar la función de la Excma. Corte Suprema y distinguir de manera clara sus facultades jurisdiccionales y disciplinarias, en opinión de don Cristian Maturana Miquel.

26

b) Procedencia y tramitación:

Se deberá primero recurrir a la Corte de Apelaciones respectiva y luego a la

Corte Suprema. A este último tribunal sólo se podrá llegar por dos causales: i) la

existencia de fallos contradictorios de los tribunales superiores o la falta de

pronunciamiento de éstos respecto del tema en cuestión; y ii) cuando exista violación

de garantías o derechos fundamentales.

Las cortes superiores podrán hacer un control no sólo formal, sino que también

de mérito inicial respecto del recurso51.

Las salas de las Cortes de Apelaciones serán especializadas y se eliminará la

institución de los abogados integrantes52.

Los recursos que se interpongan en contra de las medidas cautelares tendrán

preferencia para su vista.

c) Ejecución provisional de la sentencia definitiva

Sobre la ejecución provisional de la sentencia definitiva, se establecerá un

catálogo de situaciones en las que: i) procederá obligatoriamente; ii) no procederá; y

iii) será procedente previo pago de una caución efectiva. Deberá en este aspecto

regularse la orden de no innovar 53.

18. Plazos judiciales

Debe mantenerse el criterio del Código de Procedimiento Civil, estableciendo

que los plazos legales serán fatales e improrrogables, y los plazos judiciales fatales

51 Acuerdo adoptados en la 15ª sesión del Foro. 52 Acuerdo adoptado en la 14ª sesión del Foro. 53 Acuerdo adoptado en las sesiones 4ª y 15ª del Foro.

27

pero prorrogables, dejando constancia que los días sábados se considerarán también

inhábiles para la práctica de audiencias, presentación de escritos, etc, entendiéndose

prorrogado el plazo que venciere en ese día para el siguiente hábil.

Se permitirá que las partes puedan suspender el procedimiento de común

acuerdo54.

19. Feriado judicial

Se eliminará el feriado judicial del mes de febrero para los efectos de permitir un

mayor avance de la justicia, especialmente si se considera que los tribunales deberían

ser colegiados en su composición, pero unipersonales en cuanto a su

funcionamiento55.

20. Costas

Como regla general, debe imponerse la condena en costas por el sólo hecho del

vencimiento, en las diversas fases del procedimiento. También es necesario imponer a

los apoderados o procuradores la condena en costa de forma solidaria con la parte,

cuando hayan actuado con temeridad o mala fe.56

VI. EL NUEVO CODIGO PROCESAL CIVIL.

Habiéndose establecido por los miembros del Foro, luego de un arduo, continuo

y participativo trabajo, las bases que deben regir el nuevo sistema procesal civil en

Chile, corresponde el trabajo de redacción del anteproyecto del Código Procesal Civil.

Su elaboración estará a cargo de la comisión creada entre la Facultad de Derecho de

54 Acuerdo adoptado en la 17ª sesión del Foro. 55 Acuerdo adoptado en la 17ª sesión del Foro. 56 Se complementa con documento de la U. de Chile.

28

Universidad de Chile y el Ministerio de Justicia.57 Una vez terminado dicho

anteproyecto será sometido a revisión por parte del Foro Procesal Civil, en los

próximos meses.

Estamos ciertos que el trabajo de redacción del anteproyecto de Código

Procesal Civil será bastante más simple, no obstante su gran complejidad jurídica,

gracias al profundo estudio y amplio acuerdo alcanzado durante la etapa de análisis

de los principios formativos, por el Foro Procesal Civil.

En consecuencia, confiamos que antes del término de la presente década se

habrá concluido en nuestro país con la reforma al sistema de justicia, única

herramienta para poder señalar con orgullo que contamos con una democracia

sustancial, en la cual se cuenta con la existencia de un proceso expedito y efectivo

para velar por la real existencia y protección de los derechos de las personas cuando

ellos son amenazados, perturbados o violados. Y podremos afirmar ciertamente que

tenemos un país que asegurá la libertad, igualdad y justicia y que, en consecuencia,

pernmite el desarrollo de las personas dentro de un sistema democrático.

57 Dicha comisión estará integrada por los académicos don Cristián Maturana, Juan Agustín Figueroa, Raúl Tavolari, Raúl Núñez, Juan Carlos Marín y Davor Harasic, en conjunto con los abogados asesores del Ministerio de Justicia don Rodrigo Romo y Rodrigo Zúñiga. Serán sus secretarios los señores abogados de la Universidad de Chile Matías Insunza y Cristóbal Jimeno.

29

ANEXO 1

PROPUESTA DE BASES PARA REDACTAR UN NUEVO CÓDIGO PROCESAL

CIVIL PARA LA REPÚBLICA DE CHILE

30

1.- Justificación del método utilizado.

La Comisión designada en conjunto por el Ministerio de Justicia y la Facultad de

Derecho de la Universidad de Chile, para la elaboración de un proyecto de nuevo

Código Procesal Civil e integrada por los Profesores de Derecho Procesal de esa casa

de estudios, CRISTIÁN MATURANA MIQUEL (Presidente), JUAN AGUSTÍN FIGUEROA YÁVAR;

RAÚL TAVOLARI OLIVEROS, RAÚL NÚÑEZ OJEDA, JUAN CARLOS MARÍN GONZÁLEZ, DAVOR

HARASIC YAKSIC y de los abogados asesores del Ministerio de Justicia señores

RODRIGO ZÚÑIGA CARRASCO y RODRIGO ROMO LABISCH; actuando como Secretarios de

la Comisión los señores MATÍAS INSUNZA TAGLE y CRISTÓBAL JIMENO CHADWICK, ha

fijado como pauta de trabajo la proposición previa de unas bases que deben ser

aprobadas para la redacción posterior de un nuevo Código Procesal Civil. 58

Se considera un adecuado procedimiento la idea de comenzar el trabajo

prelegislativo con la estructuración de un conjunto de ideas fuerza, que permitan abrir

un debate profundo y sincero en el seno de la sociedad chilena, para determinar

cuáles deben ser los cimientos sobre los que se debe construir un nuevo sistema de

justicia civil.

Debemos tener presente que este sistema de trabajo, por medio de bases

previas, es por todos conocido y ha rendido buenos frutos en el Derecho comparado.

Basta sólo recordar que fue el método seguido en el proceso de elaboración de los

Códigos modelos para América Latina, civil y penal. Efectivamente, antes de

comenzar el trabajo de redacción del articulado del código en cuestión, se elaboró por

el grupo de profesores designados para el efecto, unas bases que fueron discutidas 58 Se debe dejar expresa constancia de la valiosa labor realizada bajo la coordinación de los secretarios de la Comisión MATÍAS INSUNZA TAGLE y CRISTÓBAL JIMENO CHADWICK por parte de los ayudantes del Departamento de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile señores JAVIER CARRASCO, KITTY NAVEA MUÑOZ, ROBERTO SEPÚLVEDA NUÑEZ, Mª MAGDALENA BUSTOS DÍAS, TANIA GAJARDO, VALERIA LÜBBERT ALVAREZ, LINO VIDELA B., TAMARA OYARCE L., CARLOS CORREA R., MARIO VALDERRAMA VENEGAS, PABLO CORNEJO AGUILERA, CECILIA BERNAL, SIMÓN RAMÍREZ GUERRA, FRANCISCO DEL RÍO PACHECO, Mª PILAR ITURRIETA y FRANCISCO TOYOS, quienes extrajeron los principales principios de los Códigos Procesales Civiles de Italia, Uruguay, Brasil, Portugal, Alemania, Francia, España, y del Código Procesal Civil Modelo para Latinoamérica.

31

en sucesivos Congresos del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Así las

cosas, al momento de redactar los artículos de los respectivos Códigos, la Comisión

trabajaba sobre una base segura, puesto que se trataba sólo de desarrollar aquellos

puntos en que todos los miembros del Instituto estaban de acuerdo o, al menos, se

había alcanzado un acuerdo amplio al respecto.

Conforme con lo antes expuesto, los primeros esfuerzos de la Comisión están

dirigidos a estructurar esta propuesta de bases, las que posteriormente serán

debatidas por un foro especialmente designado para el evento por el Ministerio de

Justicia. El citado foro contará con la participación de quienes determine el Ministerio

de Justicia, siendo ideal que intervengan en forma reducida pero representativa, todos

los sectores que participan en la justicia civil, tales como: Profesores Universitarios,

Jueces, Abogados, representantes de la Administración del Estado y usuarios.

Concluido dicho trabajo se contará con las bases fundamentales para la

elaboración de un nuevo Código Procesal Civil para Chile, el que debería ser sometido

por el Ministerio de Justicia a la aprobación del Congreso Nacional.

2:- Necesidad de un nuevo Código

Ciertamente no es un secreto que nuestro sistema de justicia civil se encuentra

en una profunda crisis, la que no alcanza la magnitud de la que se presentaba en

materia procesal penal.

Nuestro proceso civil tampoco se ajusta actualmente a las necesidades prácticas

ni dogmáticas de la sociedad chilena que busca acercarse a las sociedades más

desarrolladas de nuestro planeta.

32

Tan sólo basta medir la eficacia del proceso civil chileno para apreciar la

magnitud del problema. Todos los usuarios del sistema de justicia civil en Chile saben

que nuestra justicia es lenta. Con todo, el que algunas causas de mayor complejidad

puedan alcanzar una duración superior a los diez años y que la gran mayoría de las

que se tramitan en un juicio ordinario no terminen, si se interpone el recurso

extraordinario de casación, antes de los cinco años en la Región Metropolitana, donde

se concentra la mayoría de los asuntos, nos presenta una situación insostenible en

una sociedad moderna. Esta situación choca frontalmente con el anhelo y el deber de

contar con una justicia civil pronta y eficaz, y con el respeto de la noción de debido

proceso, consagrada en nuestra Carta Magna en el artículo 19 Nº 3. No es posible

aceptar un juicio que vulnere una garantía básica como es la noción de un proceso sin

dilaciones indebidas (plazo razonable), sin perjuicio de entender que hoy es cada vez

más común en la dogmática procesal entender que la idea de justicia tardía es

equivalente a la de justicia denegada, lo que conlleva a desconocer en definitiva los

derechos de las personas, al no lograr impartir frente a su violación, una justicia pronta

y eficaz.

Con todo, el problema de la lentitud de nuestra justicia civil no tiene su origen

sólo, como algunos piensan, en la falta de personal y medios con que el Estado ha

dotado al Poder Judicial. Si bien una parte del problema tiene su explicación en este

fenómeno, existe otra que claramente no responde a la misma causa.

En tal sentido, se puede afirmar que el modelo de justicia civil contenido en

nuestro Código de Procedimiento Civil está obsoleto, además de inoperante.

Debemos recordar que una vez que Chile logró su emancipación, hace casi ya

200 años, uno de los primeros retos que abordaron las autoridades de aquel entonces

fue elaborar la nueva normativa que debía regir en la aquella entonces joven

república. La idea de efectuar una codificación civil a la usanza de la que se estaba

33

desarrollando en el Viejo Continente, si bien seducía a nuestros autores, no pudo

materializarse en la primera mitad del siglo XIX. Primero hubo que ordenar la

República, dotarla de las necesarias leyes institucionales, de sus respectivas

constituciones para poder progresar en lo segundo. Una vez ordenado el país se

emprendió la tarea de avanzar en la codificación —tanto de leyes sustantivas como

adjetivas— que debían regir en la nueva república. Si bien la idea original fue codificar

en primer término las leyes procesales, la realidad mostró que ello debía esperar el

avance de la legislación sustantiva. Así, promulgados durante la segunda mitad del

siglo XIX los respectivos Códigos Civil (1855), de Comercio (1865) y Penal (1873),

recién en el inicio del siglo XX entraron en vigor los respectivos códigos procesales: en

1903 el actual Código de Procedimiento Civil (CPC) y en 1907 el Código de

Procedimiento Penal, actualmente derogado en su aplicación para los delitos que se

cometan con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva normativa procesal

penal.

En relación con el Código de Procedimiento Civil pese a que, como hemos visto,

él vio la luz ya iniciado el siglo XX, sus raíces indiscutiblemente se remontan al

proceso común del siglo XIII. En términos generales, nuestro código no es sino el

resultado de siglos de evolución del solemnis ordo iudiciarius, el vetusto modelo del

proceso civil escrito que, como es sabido, fue el procedimiento que se aplicó durante

casi cuatrocientos años en el Chile colonial.

Efectivamente, nuestro Código de Procedimiento Civil responde principalmente

al modelo fijado por la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855. Es decir, al viejo

procedimiento recogido en las Partidas de Alfonso X “El Sabio”, se agregó, por

influencia del liberalismo del siglo XIX, el principio de la absoluta pasividad del juez en

la conducción del proceso y en la producción de la prueba. Así las cosas, nuestro

procedimiento declarativo, en su modelo original, reconocía esta orientación. Por otra

parte se trataba de procesos de lato conocimiento, desconcentrados, donde cada

34

trámite permitía pasar al siguiente si no se realizaba dentro del plazo establecido por

la ley, siempre y cuando se acusara la rebeldía por la contraria, y la única posibilidad

del juez de la causa de producir prueba de propia iniciativa, era una vez concluida su

tramitación y estando vigente el plazo para pronunciar la sentencia definitiva, a través

de la institución de las “medidas para mejor resolver”. En cuanto al proceso ejecutivo,

tampoco nuestro sistema se aleja mucho de las prácticas del medioevo.

Efectivamente, la mayor crítica que se puede dirigir al sistema es que no es un

procedimiento de naturaleza sólo ejecutiva, ya que en determinados supuestos

generosamente desarrollados es posible trasformar el proceso ejecutivo en declarativo

al discutir en él sobre la validez o nulidad de la obligación.

Por otro lado, se debe destacar que al mismo tiempo en que nuestro legislador

histórico procedía a la codificación de la legislación procesal civil instaurando un

modelo propio de siglos anteriores, en la Europa continental comenzaba el movimiento

de reforma del proceso civil con los primeros trabajos de los profesores

centroeuropeos WACH (Alemania) y KLEIN (Austria). Efectivamente, el movimiento de

reforma enarboló como banderas de lucha el aumentar los poderes del juez, dejando

éste de ser un mero espectador en el juicio, y el predominio de la oralidad (por ende

de la inmediación y concentración) y de la publicidad del juicio. Las primeras

manifestaciones legislativas de este movimiento fueron la Ordenanza Procesal Civil

alemana (ZPO) de 1877 y la austriaca (ÖZPO), que data de 1895. Con posterioridad,

dicho movimiento continuó ampliando su ámbito de influencia hacia los países

mediterráneos. Específicamente en uno de ellos encontró gran repercusión, a saber

Italia. Allí bajo el influjo de nombres como CARNELUTTI, CHIOVENDA y CALAMANDREI, se

dictó en 1940 un nuevo Código de Procedimiento Civil que recogía todas las nuevas

orientaciones doctrinales.

Hoy la tendencia no sólo se ha afianzado, sino que ha comenzado una segunda

generación de reformas al modelo de justicia civil, que apuntan, por un lado, a bajar el

35

costo del procedimiento y así lograr un expedito acceso a la justicia por parte de todos

los ciudadanos. Por otro lado, este movimiento se ve fuertemente influido por una

realidad que afecta no sólo a nuestra disciplina, sino que al Derecho en su conjunto

como fenómeno cultural. Dicho fenómeno no es otro que el de la globalización, la que

produce la llamada internacionalización del proceso civil. Un ejemplo de ello es la

Unión Europea en la cual se hacen grandes esfuerzos, no sólo por la armonización de

la legislación procesal civil, sino también por crear un proceso civil europeo común.

En este sentido, también es digno de destacarse los esfuerzos por acercar los

sistemas de justicia civil del Civil Law con los del Common Law. Esta tarea

emprendida por juristas de uno y otro lado del Atlántico ha tenido como fruto la

elaboración de “PRINCIPLES AND RULES OF TRANSNACIONAL CIVIL

PROCEDURE”, cuyos autores son los profesores G.C. HAZARD (USA), R. STÜMER

(Alemania), M. TARUFFO (Italia) y A. GIDI (Brasil) en el mes de abril del año 2003.

Además en la nueva regulación procesal civil inglesa se puede percibir la influencia

continental en la misma. Demás está señalar que la ciencia procesal civil continental

también ha recibido una fuerte influencia del sistema angloamericano, como se puede

apreciar en instituciones tales como el Discovery, Exclusionary Rules, etc.

Sin embargo, en nuestro país el modelo adoptado por el Código de Procedimiento

Civil desde sus inicios mostró sus carencias, por lo que al poco andar la normativa

procesal civil hubo de sufrir alteraciones. La Ley N° 2.269, de 15 de febrero de 1910 y

la Ley N° 3.390, de 15 de julio de 1918, introdujeron importantes modificaciones al

articulado del en aquél entonces joven código. En la exposición de motivos de la

última de las leyes referidas, se expresaba la justificación de las enmiendas

propuestas que no eran otras que arbitrar un medio que ponga término inmediato a la

demora con la que en ese entonces se estaban resolviendo los litigios, “pues la misma

demora que encuentra la vista y fallo de las causas hace que los litigantes se valgan

del recurso de casación como un procedimiento cómodo para prolongar

36

indefinidamente los litigios con notable perjuicio de aquéllos a quienes asiste un

derecho legítimo, de cuyo ejercicio se ven de esta manera privado”. Más

recientemente, en los últimos cuatro lustros pueden verse las importantes reformas

llevadas acabo por las leyes 18.680, de 11 de enero de 1988; 18.705, de 24 de mayo

de 1988; 18.776, de 18 de enero de 1989; 18.804, de 10 de junio de 1989; 18.882, de

20 de diciembre de 1989; 19.047, de 14 de febrero de 1991; 19.114, de 4 de enero de

1992; 19.158, de 31 de agosto de 1992; 19.225, de 22 de junio de 1993; 19.317, de 8

de agosto de 1994; 19.334, de 7 de octubre de 1994; 19.374, de 18 de febrero de

1995; 19.382, de 24 de mayo de 1995; 19.411, de 20 de septiembre de 1995; 19.426,

de 16 de diciembre de 1995; 19.515, de 30 de agosto de 1997; 19.594, de 1 de

diciembre de 1998; 19.743, de 8 de agosto de 2001; 19.806, de 31 de mayo de 2002.

Como se aprecia, la historia del Código de Procedimiento Civil durante los últimos

veinte años, ha estado marcada por los constantes intentos de adaptar el viejo

sistema a los nuevos desafíos y requerimientos de la justicia, sin que ninguno de

dichos intentos haya resuelto verdaderamente el problema.

Otra idea que la Comisión desea destacar es la necesidad de olvidar que la única

forma de solucionar los conflictos entre los individuos es por la vía jurisdiccional.

Efectivamente, es por todos conocidos que en el mundo anglosajón cada vez cobra

mayor importancia la institución de los Alternative Dispute Resolution (ADR). La

necesidad de mirar hacia estas nuevas formas de solución de los conflictos

intersubjetivos se desprende además de las necesidades propias del mundo de los

negocios, en el cual se aprecia, por sobre todas las cosas, una solución rápida, eficaz

y de bajo costo.

Finalmente, nuestro país también ha apostado por reformar drásticamente el

sistema procesal en otras áreas del derecho. Así las cosas, la reforma del proceso

penal importa la trasformación legislativa más importante en los últimos cien años de

37

historia de nuestro país. Finalmente, también en la Ley N° 19.968 en materia de

Tribunales de Familia el Legislador optó recientemente por los juicios orales,

concentrados y públicos.

En síntesis, podemos señalar que en el comienzo del siglo XXI existe relativo

consenso en el hecho de que nuestro Código de Procedimiento Civil ya no puede

seguir siendo objeto de remiendos. Se impone su total sustitución por uno que recoja

todos los avances que en esta materia ha habido y que dé respuesta a los desafíos

que Chile ya está enfrentando en el nuevo milenio. Las reformas que el Código de

Procedimiento Civil ha sufrido han probado su ineficacia y han demostrado lo que era

justificable entender desde un principio: que el Código de 1902 ha requerido tantas

reformas que ninguna de ellas lo ha podido adaptar y convertir en un moderno cuerpo

normativo. Como hemos expresado, es necesario descartar el camino de las reformas

parciales. Gráficamente hace más de treinta años expresó SENTIS MELENDO: «Hace

falta un nuevo proceso. Las lacras que ofrece la Justicia, no la de aquí ni la de allá,

sino la de todos los países, no se curan con aspirinas ni con paños calientes [...]. Pero

es evidente que si queremos buscar un camino para que los procesos queden

resueltos dentro de un término que no los convierta en absolutamente inadecuados o

inútiles, hay que orientarse por otros rumbos de los señalados por los códigos vigentes

o por los proyectos, incluso por los más nuevos».

Todo lo anterior nos lleva a concluir que no necesitamos efectuar una nueva

reforma al actual Código de Procedimiento Civil, cuyo Mensaje data de 1 de febrero de

1893, sino que ir derechamente a la elaboración de un nuevo Código Procesal Civil,

en el cual se reconozcan los principios que la moderna doctrina procesal reconoce

como aquellos, que permiten al tribunal, en forma razonada y fundada, determinar los

hechos a través del sistema de la sana crítica, para llegar a entregar en forma más

simple a los ciudadanos una justicia civil más pronta y eficaz.

38

Requerimos de la nueva Ley no por el prurito de la novedad o por seguir una

moda irresistible, sino porque ella se debe a los ciudadanos, quienes requieren de una

tutela judicial más eficaz de sus derechos cuando la demanden o la necesiten,

permitiendo con ello que en nuestra sociedad rija un verdadero Estado de Derecho.

En otras palabras, lo que se persigue, como se ha señalado en el derecho

comparado, es que el derecho de todos a una tutela judicial efectiva coincida con el

anhelo y la necesidad social de una Justicia civil nueva, caracterizada precisamente

por su efectividad.

Esa efectividad por ser consustancial al concepto de Justicia, debe significar que

alcancemos una plenitud de garantías procesales, una respuesta judicial más pronta y

con mayor capacidad real de transformación de las cosas, medidas cautelares más

accequibles y eficaces, ejecución forzosa menos gravosa, etc, todo lo cual conduce

como gran objetivo, a alcanzar el logro de un mayor acercamiento de la Justicia al

justiciable.

En otras palabras, lo que anhelamos todos es alcanzar la promulgación de un

nuevo Código Procesal Civil para que el Estado brinde a los ciudadanos que lo

reclamen, en la medida que no hubieren podido encontrar la solución de sus conflictos

por otra vía, un proceso en el cual logren una mejor justicia civil, por ser ella más

efectiva, cercana, pronta y eficaz.

3.- Estructura del Código Procesal Civil

La estructura del nuevo Código Procesal Civil será similar a la utilizada por el

Legislador en el Código Procesal Penal del año 2000. Efectivamente, la Comisión

estima conveniente que el proyectado Código tenga seis libros y los respectivos

Capítulos, en los cuales se abordarán las diversas materias que conforman cada uno.

39

El Libro primero se ocupará de las disposiciones generales relativas a los juicios

civiles. Bajo este título se deberá abordar materias tales como: Principios Generales,

de la comparecencia y actuación en juicio; de la acumulación de acciones y de

procesos, de los plazos, de las notificaciones, de las resoluciones judiciales, de la

abstención y recusación, de las actuaciones judiciales, de los incidentes, de la nulidad

procesal, de la cesación de las actuaciones judiciales y de la caducidad de la

instancia, de las costas, y, de las medidas cautelares reales.

El Libro segundo se ocupará de los procesos declarativos. En este apartado se

deberán tratar las materias siguientes: Las disposiciones comunes a los procesos

declarativos, el juicio ordinario y el juicio sumario,

En el Libro tercero del Código se abordará el tema de la ejecución forzosa. Así

las cosas, en esta parte se tratarán: Los títulos ejecutivos, la ejecución provisional de

resoluciones judiciales, las disposiciones generales de la ejecución, la ejecución

dineraria, y la ejecución no dineraria.

Lo que se persigue es la simplificación de los procedimientos, contemplándose

como vemos no más de dos procedimientos básicos declarativos y ejecutivos, sin

perjuicio de recoger respecto de ellos determinadas normas especiales sólo cuando la

peculiaridad de la pretensión que se haga valer imperiosamente lo reclame y por ello

se justifique como una extrema necesidad.

El Libro cuarto tiene por título, los procesos especiales. Aquí se tratarán temas

tales como, los interdictos posesorios, el juicio monitorio, etc.

40

El libro quinto tratará de los recursos, de la rebeldía y de la rescisión de la

sentencia firme y nueva audiencia al demandado rebelde, y la revisión de las

sentencias firmes.

El sexto y último libro se dedicará a los asuntos judiciales no contenciosos.

En el aspecto formal se mantendrá la tendencia del Código Procesal Penal de

colocar títulos a los artículos del Código, cuya técnica permite que el cuerpo legal sea

más accesible para los legos. De esta manera, se coadyuva que la ciudadanía en

general pueda entender en mejor forma el nuevo sistema de justicia civil, aumentar la

confianza que la población tiene en el Poder Judicial, y lograr para el adecuado

funcionamiento social que se brinde una pronta protección a la ciudadanía frente al

desconocimiento de los derechos, en la medida en que sea el proceso la solución a la

que hay que recurrir para alcanzar ese logro.

Como técnica legislativa se propenderá a la redacción del mínimo de preceptos

legales en atención a que los Códigos Modernos escapan a los de carácter

enciclopédico que nos regían antiguamente, contemplándose en ellos una

multiplicidad de procedimientos y una gran cantidad de preceptos, que más que

facilitar la solución de los conflictos tienden por su complejidad, a alejar el proceso de

la comprensión de la gente.

Con esta estructura, técnica legislativa y propósito de redacción, se logra

respetar la postura que ya se adoptó por parte de nuestro legislador respecto del

Código Procesal Penal, y por otra parte, se permite unificar los criterios para permitir la

aplicación supletoria del Código Procesal Civil en aquellas partes en las cuales se

presente una vacatio regulatoria y exista una remisión del proceso penal a la

legislación procesal común, que se encuentra representada por la procesal civil.

41

Con todo, debemos hacer presente que en el Código no se abordarán materias

que ya se encuentran reguladas en otras leyes especiales y que no se encuentran

entregadas a la justicia civil ordinaria, como ocurre con la legislación de los Tribunales

de Familia, Laborales y de Policía Local.

Además, tampoco se abordará la regulación de materias que no obstante estar

entregadas a la justicia ordinaria civil, se han normado siempre fuera del Código de

Procedimiento Civil, como acontece particularmente con los procesos concursales.

Asimismo, no se contemplará la regulación del arbitraje dentro del Código

Procesal Civil, porque ella es materia de estudio por parte de otra Universidad por

encargo del Ministerio de Justicia.

Finalmente, se propiciará la mantención de iniciativas legislativas en rigor de

reciente data y que se encuentran en la línea que se persigue con la promulgación del

nuevo Código Procesal Civil, como acontece, a título ejemplar, con la ley que aprobara

el arbitraje internacional y la tramitación de las posesiones efectivas intestadas por

parte del Servicio de Registro Civil e Identificación.

4.- Los principios generales del nuevo sistema

Como hemos podido apreciar en el análisis antes expuesto, la excesiva duración

de los procesos comporta de facto una denegación de justicia. El verdadero respeto

de las garantías importa consagrar principios del procedimiento que permiten una

justicia verdadera, moderna, rápida y eficaz. Con todo, no es posible, en aras de la

celeridad, hacer tabula rasa con todas las garantías constitucionales que deben rodear

al juicio civil.

42

La idea de la Comisión es reducir al máximo los procedimientos especiales. Es

decir, es necesario “podar” la excesiva cantidad de procedimientos especiales que

nuestra actual legislación procesal civil reconoce. Como todos sabemos, muchos

procedimientos especiales no dejan de ser procedimientos ordinarios con algunas

modificaciones. Así las cosas, sólo se debería reconocer dos categorías de

procedimientos declarativos: el ordinario y el sumario.

En cuanto a los principios o criterios de organización de la tutela procesal,

debemos analizar primero el binomio principio dispositivo versus principio de

oficialidad. Ciertamente que en los juicios civiles el criterio que rige normalmente es el

dispositivo, en cambio en ámbito penal el que rige es el de oficialidad. El principio

dispositivo; es entendido por la dogmática como el derecho de las partes de disponer

sobre la controversia jurídica, es decir, serán las partes quienes deben decidir si

inician o no un juicio y determinan su objeto (ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD,

Zivilprozessrecht, München, 2004, págs. 479 y ss.; GRUNSKY, Zivilprozessrecht,

München, 2003, págs. 24 y ss., etc.).

El nuevo sistema procesal civil debe estar inspirado en este principio, al igual

que lo están los Códigos más modernos en Derecho comparado (Código General del

Proceso de Uruguay, Ley de Enjuiciamiento Civil Española, Zivilprozeßordnung

alemana, etc.). Con todo este principio o criterio de la organización procesal no es

absoluto. Efectivamente, el principio dispositivo esta primero limitado a nivel del

derecho material. Así las cosas, si se carece de la facultad de disposición jurídico–

material, tampoco las partes procesalmente pueden disponer ilimitadamente sobre el

objeto litigioso.

Una segunda morigeración del principio dispositivo viene dada por el deber que

tiene el órgano jurisdiccional de esclarecimiento de los hechos sometidos a su

decisión (GRUNSKY, Zivilprozessrecht, op. cit., págs. 29 y ss.). Si bien es asunto de las

43

partes la formulación de peticiones y el planteamiento de ellas, es deber del Tribunal el

esclarecimiento de los hechos y ello lo obliga a influir para que las partes planteen

peticiones claras y conducentes. Aquí la limitación atiende al interés en una equitativa

realización del Derecho para lograr la tutela judicial efectiva y para la observancia

eficaz de la audiencia judicial.

Finalmente, la última excepción al principio dispositivo debe venir dada por las

reglas de dirección del proceso. La dirección del proceso tiene lugar a través del

impulso de oficio. Con esta terminología se denomina la puesta en marcha y

mantenimiento del procedimiento. Efectivamente, el juez será el encargado de fijar la

audiencia preliminar y la de prueba. En la dirección del proceso el tribunal debe

posibilitar la sustanciación diligente del procedimiento, evitando las diligencias

dilatorias e impertinentes y la prolongación indebida de las audiencias por la

realización de diligencias reiterativas.

El segundo binomio es el principio de investigación de oficio y aportación de

parte. También tradicionalmente se ha sostenido que el principio de aportación de

parte es propio del proceso civil y el de investigación de oficio es propio del proceso

penal. En el principio de aportación de parte la carga de la prueba y la iniciativa de los

actos de producción de prueba recaen sobre las partes, sin que se reconozca al

Tribunal facultades para intervenir en ella (ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD,

Zivilprozessrecht, op. cit., págs. 481 y ss.; GRUNSKY, Zivilprozessrecht, op. cit. págs. 27

y ss, etc.). El principio de aportación de parte descansa, fundamentalmente, en la

autonomía de la voluntad particular.

La Comisión también apuesta por seguir con el principio de aportación de parte

en el proceso civil, como regla general. El nuevo Código Procesal Civil debe

propugnar por este principio, ya que éste también garantiza una confiable

averiguación de la verdad. Efectivamente, como las partes persiguen intereses

44

contrapuestos, van a controlar la relación de los hechos de la parte contraria e intentar

rectificarla, en tanto contenga errores. Del principio de aportación de parte resultan

algunas consecuencias esenciales, como que los hechos que no han sido

presentados por las partes no pueden ser considerados por el tribunal en su decisión.

Por otro lado, el Tribunal debe fundar su decisión en todas las afirmaciones fácticas de

una parte, admitida por el contrario o no cuestionadas expresamente, sin examen

ulterior.

Además, este principio también reconoce algunas limitaciones. La primera

limitación, atiende al deber de esclarecimiento de los hechos que tiene el Tribunal. El

Tribunal debe incidir sobre las partes en el sentido, que se expresen íntegramente

sobre los hechos relevantes y formulen peticiones conducentes. En especial debe

inducirlo a completar las referencias fragmentarias de los hechos investigados y

designar los medios de prueba. La segunda limitación es el deber de veracidad y

buena fe de las partes. De acuerdo a este principio, las partes deben formular sus

declaraciones sobre las circunstancias fácticas íntegramente y de acuerdo a la

realidad de los hechos. Este deber de integridad y verdad no aparta el derecho y

deber de las partes de relatar el material fáctico del procedimiento, pero las obliga, en

el marco de su exposición, a conducirse con lealtad procesal. Finalmente la última

limitación viene dada por la posibilidad del Tribunal de realizar exámenes de oficio de

los presupuestos procesales de existencia y validez, puesto que el juicio siempre debe

concluir con un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, sin que sea dable esperar

que se resuelvan en la sentencia definitiva la falta de presupuestos procesales o de

vicios formales que impidan lograr aquél objetivo.

El siguiente binomio es el principio de oralidad versus el de escrituración. En

sentido estricto, el principio de oralidad permite basar la resolución judicial sólo en el

material procesal y, en particular, de la prueba, aportados en forma oral. Como

contrapartida el principio de escrituración es aquel que permite al tribunal tomar en

45

consideración para fundar su sentencia en un proceso, los datos deducidos o

alegados por escrito (GOLDSCHMIDT). El principio de oralidad fue el que primero

apareció en la historia de la humanidad. Efectivamente, la oralidad fue dominante en

el Derecho romano clásico y en el Derecho germánico. Sólo a partir del siglo XII

comenzó a imponerse en toda Europa la escrituración. Con todo, volvió a renacer el

principio de oralidad a finales del siglo XIX al alero de la dogmática procesal

centroeuropea. Fueron precisamente los Profesores ADOLF WACH y FRANZ KLEIN

quienes la plasmaron en dos cuerpos legislativos señeros, nos referimos a la

Ordenanza Procesal Civil Alemana de 1877 y a la austriaca de 1885.

Así las cosas, cuando se detiene la marcha a la búsqueda de un mejor régimen

de comunicación procesal, y se repara en la finalidad del esfuerzo, surge un amplio

espectro de submetas, valiosas, dignas de consideración, todas las cuales se orientan

al fin último de una mejor justicia: así, la celeridad; la inmediación, en cuanto facilidad

de formar la convicción del juzgador; la concentración; la dirección cabal del proceso

por el juez, etc., constituyen todos valores menores que, no obstante, deben

preservarse en la ordenación procedimental. Así las cosas, las posibilidades concretas

de opción, en el establecimiento de los sistemas comunicacionales al interior del

proceso no terminan siendo numerosas: o nos comunicamos oralmente, o lo hacemos

por escrito, o buscamos una fórmula intermedia que importe la expresión oral y un

registro posterior escrito.

Por tanto, es necesario hacer una opción decidida por la oralidad en el

procedimiento civil. Efectivamente, la doctrina como la praxis de los sistemas

procesales en Derecho comparado, han demostrado que los procedimientos orales

son la solución más eficaz contra la excesiva duración del proceso civil. Con todo,

para la Comisión, la opción sería la estructuración de los procesos en base a

audiencias orales, aunque se mantenga la escrituración en la fase de discusión. Se

revaloriza la oralidad, de modo que el proceso se constituye básicamente a través de

46

audiencias, con asistencia del juez, ante el que se produce la prueba. De todos modos

debe mantenerse la presentación escrita de los actos de alegaciones,

fundamentalmente la demanda y la contestación.

La opción por la oralidad necesariamente conlleva la asunción de sus

consecuencias, a saber: la inmediación, la continuidad y la concentración.

Efectivamente, en la medida que el proceso es oral, necesariamente existirá una

inmediación entre las partes y el Tribunal. Por otro lado, la oralidad necesariamente

lleva a la continuidad y la concentración de actuaciones, ya que todas ellas deben

desarrollarse sin interrupciones en el juicio oral.

El principio de publicidad es otro criterio de organización de la tutela procesal.

Este principio también esta estrechamente vinculado con el principio de oralidad. Un

procedimiento oral puede hacerse públicamente accesible con mayor facilidad que un

procedimiento escrito, en el que la publicidad es muy difícil de lograr. Esta forma de

disponer de la actividad procesal persigue diversos objetivos: al ciudadano le permite

que su causa sea vista a la luz pública. Respecto de la Administración de Justicia, se

traduce en la oportunidad de que los justiciables vean por sí mismos como se gestiona

el servicio de justicia en un Estado de Derecho.

El derecho a ser oído legalmente es otro de los principios que debe inspirar

nuestra nueva legislación procesal civil. Este principio no es más que una

manifestación de la garantía constitucional del debido proceso, consagrada en el

artículo 19 Nº 3 de nuestra Constitución Política de la República. Efectivamente, es

propio de un procedimiento justo el otorgar oportunidades a las partes para

expresarse. Así las cosas, se puede ver que el núcleo esencial del principio apunta a

la obligación que recae sobre el tribunal de posibilitar a las partes la exposición de sus

puntos de vista asumidos por ella en forma objetiva y en la extensión suficiente. Por

tanto las partes deben ser informadas sobre el procedimiento y expresiones de otros

47

partícipes del mismo, tiene también derecho a la vista de las actuaciones, pero por

sobre todo tiene derecho a expresar lo que estime conveniente.

Fundamentalmente el nuevo sistema procesal civil debe darse siempre la

oportunidad a las partes a manifestarse antes de que se dicte una resolución judicial.

Con todo, existen algunas excepciones al principio sobre todo en el procedimiento

monitorio, en las medidas provisionales y en la ejecución forzada, donde pueden

disponerse medidas, sin oír previamente al deudor. A pesar de esto, el derecho a ser

oído legalmente no se ve afectado, ya que el fin de dichas medidas podría ser burlado

por una audiencia previa al deudor. Además, el deudor tiene a su disposición todos los

medios de impugnación para el control de las medidas tomadas en su contra, sede en

que será escuchado por el Tribunal.

Las anteriores características del modelo del nuevo sistema procesal civil

proyectado ponen de manifiesto la necesidad de que el juez adopte una posición

activa dentro del proceso. Por tanto, lo que se persigue es que deje de ser un mero

árbitro en la discusión entre los litigantes. Así las cosas, la Comisión estima que es a

todas luces necesario otorgar iniciativa probatoria al órgano jurisdiccional. En este

sentido, entendemos que el juez estaría facultado a buscar las fuentes de prueba que

no presenten las partes, pero con la limitación que ellos aparezcan de manifiesto de

los antecedentes existentes en el proceso y debiendo ejercer esa actividad hasta el

momento anterior a aquél en que la causa quede en estado de sentencia. Por lo

anterior, podemos afirmar que en Chile desaparecerá las llamadas “medidas para

mejor resolver”, que permitían al Tribunal decretar probanzas de oficio después de

citadas las partes para oír la sentencia. El argumento de mayor peso para permitir que

el Tribunal tenga iniciativa probatoria durante el juicio, hasta antes que la causa quede

en estado de sentencia, se encuentra en que muchas veces las llamada medidas para

mejor resolver decretadas por el Tribunal conseguían sólo dilatar más el ya largo

48

proceso civil chileno y porque pugnan con la concentración y continuidad que debe

poseer un juicio oral.

En cuanto al sistema de medios y apreciación de la prueba del futuro código, la

Comisión considera como apropiado la plena libertad de medios de prueba y su

apreciación de acuerdo a las reglas de la sana crítica. Ciertamente que en un mundo

como en el que vivimos en la actualidad, en permanente evolución tecnológica, el

limitar los medios de prueba a una enumeración cerrada es un sin sentido. Las partes

deben tener plena libertad para utilizar todos los medios que estimen convenientes

(siempre que no sean contrario al ordenamiento jurídico). Así las cosas, el Código

debería regular sólo los clásicos medios de prueba y para los no previstos le

corresponderá al Tribunal determinar la forma de su incorporación al procedimiento,

adecuándola, en lo posible, al medio de prueba con el cual presente una mayor

analogía.

Respecto al sistema de apreciación de la prueba, la Comisión considera que

debe abandonarse la primacía que se contempla respecto del sistema de la prueba

legal tasada. Efectivamente, es propio de todos los Códigos modernos el no utilizar el

sistema de la prueba legal tasada y sustituirlo por el de valoración de acuerdo a las

regla de la sana crítica. El Tribunal apreciará de manera libre la prueba, pero sin poder

contradecir los principios de la lógica, de las máximas de la experiencia y los

conocimientos científicamente afianzados. Por otro lado, se debe mantener el deber

de motivación de las sentencias, con el objeto de que éstas puedan ser objeto de

revisión por los Tribunales superiores y así los tribunales cumplan con su deber de

fundamentar adecuadamente el establecimiento de los hechos para demostrar que

han alcanzado su convicción certeramente conforme al sistema de la sana crítica, sin

perjuicio del efecto socializador que la sentencia bien fundada logra alcanzar dentro

de la sociedad.

49

Un tema importante es el relativo a la valoración de instrumentos públicos en el

nuevo sistema. Esta clase de instrumentos representan una excepción al sistema de

libre valoración de la prueba en el caso de los contratos solemnes, puesto que debe

validarse la regla consistente en que el contrato solemne se prueba por su

solemnidad. Por otra parte, también deberá considerarse la exclusión de medios de

prueba que contempla la legislación para acreditar determinados hechos, con el fin de

precaver la comisión de fraudes con su rendición.

Debe perfeccionarse radicalmente la regulación de las providencias

precautorias, las cuales ancladas básicamente en la Edad Media no han desarrollado

ni remotamente la amplia y variada cantidad de fines que ellas vienen cumpliendo en

el derecho comparado.

Otro punto de mucho interés es el relativo a los recursos procesales. Para la

Comisión no se considera útil el mantenimiento de la doble instancia, siempre que se

prevea que el juicio se celebre ante un tribunal colegiado.

Efectivamente, la existencia de la doble instancia es incompatible con la vigencia

del principio de oralidad, inmediación, concentración y con el sistema de apreciación

de la prueba según las reglas de la sana crítica. En este sentido, no compartimos el

criterio seguido por otras reformas de la justicia civil que, a pesar de haber establecido

una tramitación de los juicios en base a audiencias, han mantenido la procedencia del

recurso de apelación contra la sentencia definitiva (vg. España).

Por otro lado, si el proceso se sigue ante un tribunal unipersonal, se estima útil el

mantenimiento de la doble instancia. Sin embargo, el recurso de apelación se estima

que debe ser concebido como una instancia meramente revisora y de carácter

excepcional al deberse contemplar su procedencia sólo en contra de la sentencia

definitiva, las resoluciones que pongan termino al juicio o hagan imposible su

50

continuación y de aquellas que la ley expresamente contemple su procedencia, no

suspendiendo por regla general la interposición del recurso el cumplimiento o la

ejecución de la sentencia impugnada.

Respecto de los recursos extraordinarios sólo se contempla el recurso de

casación, el cual sólo puede ser concebido como un recurso de nulidad, tal como

acontece en el nuevo sistema procesal penal, dejando claramente establecido que

deben efectuarse controles previos de admisibilidad no sólo en cuanto al

cumplimiento de requisitos formales, sino que fundamentalmente en cuanto a la

real fundamentación que tendría el recurso, como para estimar prima facie que éste

pudiera llegar a ser acogido. La ausencia de este presupuesto, así resuelta por la

unanimidad de los miembros de la Sala, debería conducir a su rechazo in limine.

No hemos abordado dentro de los recursos las denominadas acciones

constitucionales de amparo, amparo económico, protección, inaplicabilidad y

reclamación por desconocimiento y pérdida de la nacionalidad, dado que estimamos

que ellas deberían ser materia de una ley especial, la que necesariamente debería ser

dictada a la brevedad y una vez que se aprueben las reformas constitucionales

actualmente pendientes en el Congreso Nacional.

La existencia de una fase de ejecución en el juicio está subordinada

esencialmente a la necesidad de una tutela judicial efectiva. Poco importa obtener una

resolución jurisdiccional favorable, si no se puede obtener una realización, o si no

puede conseguirse el bien de la vida que el juicio ha reconocido. Sin ejecución el

Derecho es algo que se esfuma en etéreas declaraciones o formulaciones más o

menos afortunadas.

La principal critica que presenta nuestro modelo de juicio ejecutivo, es que en

determinadas supuestos se trasforma en un juicio declarativo. Efectivamente, permite

51

que en definitiva se pueda discutir sobre la validez o nulidad de la obligación. En

definitiva nuestro juicio ejecutivo debe tener una naturaleza exclusivamente ejecutiva

para ser plenamente eficaz. Así las cosas, debe también limitarse de una manera

decidida las posibles excepciones que pueden oponerse al título. Sólo de esa manera

podremos tener un verdadero juicio ejecutivo.

La segunda modificación consiste en reducir los procedimientos ejecutivos que

actualmente existen, a saber: procedimientos ejecutivos de obligaciones de dar, hacer

y no hacer. Reduciendo la ejecución a sólo dos tipos de procedimiento de

procedimientos de ejecución, a saber: los que provienen de obligaciones dinerarias o

no dinerarias. Esta reforma busca eliminar una peculiaridad de nuestro Derecho

positivo, ya que es uno de los pocos países que reconoce la existencia de un juicio

ejecutivo para obligaciones de no hacer que normalmente se resuelve en una

obligación de hacer.

Sin embargo creemos que dos de las principales modificaciones que debería

introducirse al juicio ejecutivo consistirían en radicar en el tribunal sólo las funciones

de carácter jurisdiccional, entregándose a terceros todas las diligencias que no

revisten semejante carácter, como son las relativas a la liquidación de bienes.

En consecuencia, todo el proceso de liquidación de bienes debe ser entregado a

terceros y realizarse fuera del tribunal, no siendo posible concebir por ejemplo que los

remates de cualquier especie se realicen o verifiquen por y ante el tribunal. Asimismo,

la liquidación de los créditos debería ser realizado por personal que cuente con los

conocimientos y programas computacionales que faciliten la realización de esa

diligencia en forma centralizada incluso y a nivel nacional, y los pagos deberían

verificarse en forma centralizada conforme a la orden que se imparta por parte del

tribunal, concentrándose todo lo que dice relación con el manejo de fondos en

52

unidades administrativas, comunes a todos los tribunales de la ciudad y no en cada

tribunal.

Por otra parte, consideramos que a lo menos en la capital de cada Región

debería contemplarse la creación de tribunales especiales de ejecución, los que

deberían conocer exclusivamente de los juicios ejecutivos y monitorios que se sigan

por las instituciones estatales o que se encuentren sometidas a la fiscalización por

parte del Estado, ya sea a través de los procedimientos ejecutivos y monitorios.

Consideramos que estos tribunales especiales deberían ser financiados en cuanto a

su estructura y funcionamiento con tasas anuales pagadas por instituciones privadas,

porque atendida la cantidad de juicios que llevan a cabo resulta indesmentible que se

está subsidiando por todos los chilenos el costo de dicha significativa parte de ejercicio

jurisdiccional que ellos requieren y que representa en forma clara la mayoría de los

asuntos que se tramitan ante los tribunales.

Una novedad que la Comisión quiere introducir en el Proyecto de nuevo Código

Procesal Civil, es la institución de la ejecución provisional. La nueva regulación de la

justicia civil debe representar una decidida opción por la confianza en la

Administración de la Justicia y por la importancia de su impartición en primera

instancia y, de manera consecuente, considera provisionalmente ejecutable, con

razonables temperamento y limitaciones, la sentencia de condena dictada en ese

grado jurisdiccional.

La ejecución provisional será viable sin necesidad de prestar fianza o caución

alguna, aunque se regule, de una parte, un régimen de oposición a la ejecución, de

otra, reglas claras para los distintos casos de revocación de resoluciones

provisionalmente ejecutadas, que no se limitan a proclamar retóricamente la

responsabilidad por daños y perjuicios, remitiendo a un proceso ordinario, sino que

permite su exacción por la vía de apremio.

53

Así las cosas, solicitada la ejecución provisional, el tribunal la despachará, a

menos que se trate de una sentencia inejecutable o que no contenga pronunciamiento

de condena. Por tanto, despachada la ejecución provisional, el condenado puede

oponerse a ella, en todo caso, si entiende que no concurren los presupuestos legales.

La oposición se estructurará de manera diversa según si se trate de una ejecución

dineraria o de una no dineraria. En la última hipótesis, la oposición puede fundarse en

que resulta imposible o de extrema dificultad, según la naturaleza de las actuaciones

ejecutivas, restaurar o restituir la situación a su estado anterior o compensar

económicamente al ejecutado mediante el resarcimiento de los daños y perjuicios que

le causaren, en el supuesto que la sentencia fuere revocada.

Por otro lado, si la condena es dineraria, no se permite la oposición a la

ejecución provisional en su conjunto, sino únicamente a aquellas actuaciones

ejecutivas concretas del procedimiento de apremio que puedan causar una situación

absolutamente imposible de restaurar o compensar económicamente mediante el

resarcimiento de daños y perjuicios.

En caso de ejecución provisional por condenas dinerarias, la ley deberá exigir a

quien se oponga a actuaciones ejecutivas concretas que señale alternativas viables,

así como ofrecer caución suficiente para responder por las demoras en la ejecución, si

las medidas alternativas no fueren aceptadas por el tribunal y el pronunciamiento de

condena dineraria resultare posteriormente confirmado. Así las cosas, si no se ofrece

alternativa o caución la oposición no procederá.

Otra novedad que debe ser abordada por el nuevo sistema procesal civil es la

introducción del llamado procedimiento monitorio. En el Derecho comparado el

procedimiento monitorio (Mahnverfahren) tiene una importancia fundamental.

Efectivamente, en Alemania, Austria, Francia e Italia es posible constatar que más de

54

tres cuartas partes de los procesos seguidos se solucionan a través de un proceso

monitorio (un millón de proceso anuales en Austria, Francia e Italia, y con más de seis

millones en Alemania). También es digno de destacar la importancia del procedimiento

monitorio en un país de nuestro entorno cultural cercano. Efectivamente, nos estamos

refiriendo al Uruguay, quien emplea el procedimiento monitorio, con gran éxito, por

más un siglo.

La gran ventaja del proceso monitorio consiste en constituir un medio

insustituible para eliminar el proceso en aquellos supuestos en que no exista un real

conflicto jurídico, sino simplemente una resistencia injustificada del deudor a cumplir la

obligación. Así las cosas, el proceso monitorio, más que un juicio propiamente tal,

constituye un instrumento procesal para formar un título ejecutivo sin necesidad de

contradictorio, en aquellos supuestos en que el deudor carezca de motivos para

oponerse al cumplimiento de la obligación que le es reclamada. Resulta poco rentable

obligar en dichos supuestos al demandante a formular un proceso y a proponer

pruebas, y al órgano jurisdiccional a tramitar todo un proceso y dictar sentencia,

siendo así que de antemano es previsible la real existencia de la deuda y la ausencia

de motivos de oposición (SERRA DOMÍNGUEZ, La ley 1/2000 sobre enjuiciamiento civil,

Barcelona, 2000, pág. 58).

De esta manera, el juicio ejecutivo responde a una lógica distinta de la del juicio

monitorio. En efecto, mientras el proceso monitorio tiende a crear un título ejecutivo, el

juicio ejecutivo pretende hacer efectivo un título ejecutivo ya existente; mientras el

proceso monitorio produce plena cosa juzgada, el juicio ejecutivo sólo produce cosa

juzgada respecto de las cuestiones realmente juzgadas o que pudieran juzgarse;

mientras el proceso monitorio se resuelve en la inversión del contradictorio, el juicio

ejecutivo con oposición produce la inversión de la carga de la prueba.

55

En cuanto a las condiciones que, de acuerdo a la doctrina (GRUNSKY,

Zivilprozessrecht, op. cit. págs. 225 y ss.; SERRA DOMÍNGUEZ, La ley 1/2000 sobre

enjuiciamiento civil, op. cit., págs. 58 y ss., etc.) debe tener el procedimiento monitorio

son:

• Se debe partir de la base que el procedimiento monitorio tiende a eliminar el

proceso jurisdiccional. Es por ello que el escrito que se inicia el procedimiento

monitorio debe ser extremadamente sencillo, siendo aconsejable incluso

prescindir de la intervención de abogados, ya que únicamente se pretende

requerir al deudor para que efectúe el pago de la deuda. Con todo, la presencia

de abogados será necesaria tanto en los supuestos de formularse la oposición al

juicio monitorio, cuanto en el momento de ejecutarse el mandamiento de pago

librado por el tribunal.

• Para el éxito del monitorio es indispensable que el deudor tenga pleno

conocimiento de la existencia de la reclamación y que le sea imputable el no

haberse defendido frente a la misma. Así las cosas, esto entronca con otra

reforma que ya se había hecho mención. Nos referimos a la necesidad de

reformar los obsoletos medios de comunicación que nuestro actual proceso civil

presenta. Todo ello con el objetivo principal de garantizar que efectivamente el

requerimiento de pago se efectúe en la persona del deudor.

Finalmente, tratándose de los procedimientos no contenciosos estimamos que

deberían ser ellos entregados al conocimiento de órganos administrativos o auxiliares

de la administración de justicia, contemplándose la intervención del órgano

jurisdiccional sólo en caso que fuere ello absolutamente indispensable, como

acontecería si surge una oposición durante la tramitación. Esta tendencia es la que se

ha seguido por el legislador en temas tan trascendentes como la posesión efectiva

intestada, y no vemos la razón por la cual no podría seguirse el mismo criterio en

asuntos aún de menor trascendencia.

56

5.- Las bases generales de cada uno de los Libros que compondrán el nuevo Código

Procesal Civil.

Para la elaboración de un nuevo Código Procesal Civil se deben considerar como dignos

de estudio los que revistan una mayor modernidad y que idealmente se hayan dictado en países

con los cuales podamos contar con una mayor identidad cultural.

De acuerdo con ello, consideramos que reviste especial trascendencia

considerar dentro de Latinoamérica los siguientes cuerpos legales: el Código Procesal

Civil Modelo para Ibero América, el Código General del Proceso de Uruguay, el

Código Procesal Civil de Brasil.

En lo que dice relación con la legislación europea no podemos dejar de

considerar las disposiciones y principios contemplados en la Ordenanza Procesal Civil

de Alemania; el Nuevo Código del Proceso de Francia, el Código Procesal Civil de

Portugal, el Código de Procedimiento Civil Italiano, y especialmente, la Ley de

Enjuiciamiento Civil Española, que entrara a regir a comienzos de este siglo XXI.

Sobre el particular, debemos tener presente las enseñanzas que podemos

recoger en forma actualizada del derecho comparado, y especialmente interesante

resulta la realidad española dentro del sistema occidental, por ser la de más reciente

data.

El 7 de enero del año 2000 se publicó en España la nueva Ley de Enjuiciamiento

Civil, que derogó la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y, de este modo, puso término

al modelo procesal civil escrito que tuvo una duración aproximada de más de ocho

siglos. Esta situación ha sido considerada por la doctrina procesal de aquel país como

el acontecimiento jurídico más importante del siglo XX.

57

Con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva normativa la doctrina

española se había mostrado muy crítica de su sistema. Así, por ejemplo, frente a la

pregunta ¿dónde estamos en materia judicial? GIMENO SENDRA respondía: «Nos

encontramos en el siglo XIX, puesto que nuestras centenarias Leyes de

Enjuiciamiento fueron promulgadas en dicho siglo», agregando, incluso, que en

materia procesal civil «nuestra justicia puede enmarcarse en la de los siglos XVI y

XVII, toda vez que la LEC fue constituida con materiales del Antiguo Régimen, sin que

llegara plenamente a consagrar el modelo del liberalismo». («Pasado, presente y

futuro de la justicia civil», en Jornadas sobre la reforma del proceso civil, Madrid, 1990,

pág. 94). Por su parte, MORENO CATENA expresaba que por «tales razones, la Ley de

Enjuiciamiento Civil de 1881 es tributaria directa del tradicional ordenamiento procesal

español “ordinario”, anclado en el solemnis ordo iudiciarius [...]. Así pues, la Ley de

Enjuiciamiento Civil, ya en 1881, nació “vieja y caduca”, por no hablar de la falta de

sistema dentro de este cuerpo legal». («Causas históricas de la ineficacia de la

justicia», en Justicia, (1988), Nº 1, pág. 49).

Incluso con anterioridad a la aprobación del nuevo proceso civil, en España se

había seguido la misma técnica adoptada por Chile, a saber, la de las constantes

reformas y adaptaciones de su vetusta ley. En efecto, en los últimos años de la

centuria pasada se efectuaron dos importantes reformas a la LEC de 1881, a saber, la

ley de reforma urgente, de 6 de agosto de 1984 y la ley sobre medidas urgentes de

reforma procesal, de 30 de abril de 1992, lo que llevó a la doctrina a preguntar, con

cierta ironía, ¿qué se ha hecho desde 1984 hasta ahora para que haga falta una

segunda Ley de reforma parcial y urgente?, agregando: «En síntesis, según la

Exposición de Motivos de la Ley 10/1992, la reforma de conjunto queda diferida para

un incierto futuro, tratándose ahora de hacer reformas parciales con las que se atienda

a las necesidades ineludibles que cotidianamente se presentan en el proceso civil».

(MONTERO AROCA, Ensayos de derecho procesal, 1996, Barcelona, págs. 278-280).

58

Por su parte, en el Libro Blanco de la Justicia, elaborado por el Consejo General

del Poder Judicial español entre los años 1996 y 1997, se había observado la

gravedad por la que atravesaba la justicia en aquel país y particularmente la justicia

civil: «En lo que se refiere a los problemas cuantitativos, en opinión del Consejo

resulta paradigmático el de las dilaciones y la excesiva duración de los procedimientos

judiciales. Sin duda, constituye éste el tema más recurrente en cualquier consideración

sobre la justicia, y representa uno de los tópicos comunes y arraigados en la opinión

pública [...]. Ciertamente, en todas las épocas y en todos los países, las quejas sobre

la lentitud de la justicia son generales [...]. Ahora bien, en el caso español, esa queja

es particularmente intensa». Tratándose de los procedimientos civiles en el referido

Libro Blanco se indica que «hablar de la Justicia civil ha supuesto, habitualmente,

referirse en primer lugar a dilación. Y es que, en efecto, una de las jurisdicciones con

mayor nivel de atraso o pendencia es ésta. Pese a que se ha venido observando una

mejora en los últimos años, ésta ha sido casi imperceptible y, además, muy dispersa».

La nueva normativa española ha puesto término, como hemos observado, a una

tradición milenaria en España y ha logrado introducir un nuevo modelo procesal civil:

el de la oralidad en el cual todas las pruebas deben practicarse en un único acto

concentrado y con inmediación. A este respecto, en la exposición de motivos de la

nueva Ley de Enjuiciamiento Civil Española 1/2000, de 7 de enero, se ha expresado lo

siguiente:

«El derecho de todos a una tutela judicial efectiva, expresado en el apartado

primero del artículo 24 de la Constitución española, coincide con el anhelo y la

necesidad social de una justicia civil nueva, caracterizada precisamente por la

efectividad. Justicia civil efectiva significa, por ser consustancial al concepto de

Justicia, plenitud de garantías procesales. Pero tiene que significar, a la vez, una

respuesta judicial más pronta, mucho más cercana en el tiempo a las demandas de

tutela, y con mayor capacidad de transformación real de las cosas. Significa, por tanto,

59

un conjunto de instrumentos encaminados a lograr un acortamiento del tiempo

necesario para una definitiva determinación de lo jurídico en los casos concretos, es

decir, sentencia menos alejadas del comienzo del proceso [..]».

En definitiva, oralidad, inmediación, concentración y publicidad son las actuales

características del moderno proceso civil español.

Debemos tener presente que esta realidad reformadora de la justicia civil no es

propia sólo del sistema occidental, sino que también del sistema anglosajón.

En el caso de Inglaterra el 28 de marzo de 1994 el Gran Canciller (LORD MACKAY

OF CLASHERN) comisionó a LORD WOOLF para revisar las normas y procedimientos

civiles en Inglaterra y Gales, contenidas en the Rules of the Supreme Court 1965

(RSC) y en the County Court Rules 1984 (CCR). El propósito principal de esta revisión

era: a) mejorar el acceso a la justicia y reducir los costos de los litigios; b) disminuir la

complejidad de las normas procesales y modernizar su terminología; c) eliminar las

diferencias innecesarias entre la práctica y el procedimiento.

Sobre los problemas que presentaba la justicia civil en Inglaterra había un amplio

consenso entre las autoridades y los especialistas del rubro. Así, por ejemplo, los

profesores ZUCKERMAN y CRANSTON señalaban que «la administración de la justicia

civil ha sido sujeto de una profunda y extendida preocupación pública por muchos

años. Los asuntos civiles son largos y costosos. Los procesos pueden ser complejos y

sujetos a graves demoras. El alto costo en la búsqueda de remedios civiles ha situado

a los pleitos fuera del alcance de los ricos y de aquellos que tienen asesoramiento

jurídico gratuito. El Tesoro tiene cada vez más dificultad en responder el incremento

de demandas por asesoramiento jurídico gratuito. Constantes reducciones en la

aceptación de asesoramientos legales, concebidas para ahorrar dinero, han

60

restringido gravemente el acceso a la justicia». (Reform of Civil Procedure, essays on

«Access to Justice», Oxford, 1995).

LORD WOOLF en su Informe provisional (Interim report, Access to justice) indicó

sobre el particular que «la clave de los problemas que en la actualidad enfrenta la

justicia civil son: costos, demora y complejidad». Refiriéndose al problema de la

dilación en los juicios civiles, expresó que «la demora es una fuente adicional de

aflicción para la parte que ya ha sufrido un perjuicio. Retarda la indemnización u otro

remedio al que tienen derecho; interfiere en la vida normal y en los negocios de los

individuos. En casos de daños personales puede agravar o prolongar el perjuicio

original […]. Hace más difícil establecer los hechos ya que la memoria decae y los

testigos desaparecen. Difiere acuerdos y puede llevar a las partes a aceptar

deficientes arreglos debido a que el retraso agota la paciencia y/o los recursos

necesarios para continuar con el proceso [...]. La dilación incrementa los costes de los

juicios». Una reciente publicación realizada por el National Center for State Courts en

Williamsburg, Virginia, observó que «[…] la mayor parte de las investigaciones apoyan

la tesis de que una disminución en las dilaciones se traducirá también en una

reducción de los costos de litigación».

En los estudios que se desarrollaron en Inglaterra se mostraba lo dramático de la

situación. Así en 1994 los procesos en primera instancia ante el Tribunal Superior de

Justicia, desde que se dicta el emplazamiento hasta que se celebra la vista oral,

tuvieron una duración promedio de 163 semanas en Londres y de 189 en cualquier

otro lugar. La mayor parte de este tiempo se consumió entre la expedición del

emplazamiento y el momento en que los autos fueron depositados para juicio: 123

semanas en Londres y 148 en los demás lugares. Tratándose de los Tribunales de

Condado la duración promedio, en conjunto, fue de 80 semanas desde que se dictó el

emplazamiento hasta que se celebró la vista oral, siendo aproximadamente 60

semanas el tiempo transcurrido antes de que los autos fueran depositados para juicio.

61

Todas estas cifras fueron consideradas inaceptables por las autoridades inglesas

teniendo presente la enorme generalidad de procesos.

Como resultado de la preocupación y revisión antes aludidas, se llevó adelante

la reforma más radical del sistema procesal civil inglés desde el año 1875. Las nuevas

normas del procedimiento civil inglés, The Civil Procedure Rules 1998 (CPR), entraron

en vigor el 26 de abril de 1999, derogando en su mayor parte las antiguas RSC y

CCR. Sobre estos recientes cambios se ha observado que a pesar de que

muchas de las nuevas disposiciones recogen los conceptos y prácticas de las antiguas

normas, el efecto general ha sido no sólo revisar el procedimiento que se sigue antes

los tribunales de justicia en Inglaterra y Gales, sino fundamentalmente, la revisión de

los principios y caracteres del litigio civil. (PLANT Editor in Chief, Blackstone’s Civil

practice, 3a. ed., 2002, Oxford, págs. 1-15).

Hasta la fecha los principales efectos de la reforma aludida, son los siguientes:

1. Disminución del número de demandas, particularmente aquellas más afectadas

por el Civil Procedure Rules de 1999.

2. Los protocolos de pre-action están trabajando adecuadamente para promover

una cultura de cooperación y entendimiento entre las partes que tienen un

conflicto de intereses jurídicamente relevante.

3. El apartado 36 ha sido bien recibido y ha resuelto una amplia gama de procesos

sin tener que ir a juicio.

4. Ha aumentado el número de arreglos entre las partes antes del día de la

audiencia.

5. Ha habido un equilibrio en el uso de ADR´s (Alternative Dispute Resolutions)

después de un incremento substancial en el año que siguió a la puesta en

práctica de las Civil Procedure Rules de 1999.

62

6. El tiempo transcurrido entre el momento en que se presenta la demanda y entre

el día de audiencia ha disminuido, mientras que el mismo lapso ha aumentado

en procesos pequeños aunque muestra algunos indicios de que ello disminuirá.

7. El número de apelaciones en curso de proceder ha disminuido notablemente.

Es demasiado pronto para determinar lo que ha sucedido con los costos debido a

que las estadísticas son difíciles de obtener.

Además, idealmente deberíamos considerar las normas contenidas en el Código de

Procedimiento Civil, pero sólo en la medida en que esas disposiciones sean

compatibles con el nuevo sistema procesal civil, y en la medida que su alcance

determinado por la Jurisprudencia no pugne con los principios del nuevo sistema.

Finalmente, considerando que los Códigos Procesales constituyen un sistema

procesal, y que los principios que los inspiran deberían tender idealmente a

uniformarse, reconociendo la necesaria diversidad que deriva de la distinta naturaleza

de las pretensiones que deben resolverse dentro de ellos, es indispensable considerar

el nuevo Código Procesal Penal y la Ley que crea los Tribunales de Familia.

De acuerdo con ello, es que hemos procedidos a extraer y contemplar a

continuación las principales bases generales que deberían contemplarse respecto de

las diversas materias en el nuevo Código Procesal Civil.

5.1. Principios generales.

5.1.1. Iniciativa en el proceso.

La iniciación del proceso incumbe a los interesados.

63

Las partes podrán disponer de sus derechos en el proceso, salvo aquellos

indisponibles y podrán terminarlo en forma unilateral o bilateral de acuerdo con lo

regulado en el Código Procesal Civil.

5.1.2. Dirección del proceso. La dirección del proceso está confiada al Tribunal, el que la ejercerá de acuerdo con las disposiciones de este Código.

El Tribunal tiene poder de dirección sobre el proceso, poder que está entre los

deberes que debe cumplir en la administración de justicia. Como consecuencia de

esta amplia facultad le incumbe la dirección de las audiencias que siempre deben

desarrollarse en su presencia.

5.1.3.- Impulso procesal

El impulso del proceso esta confiado al Tribunal. Por lo demás, y como reconoce

expresamente la Ley de Enjuiciamiento Civil Española, una tutela judicial efectiva y

rápida (justicia dilatada es justicia denegada) demanda mayor intervención de los

llamados a impartir justicia, sin desdeñar el efecto de descongestión que se generaría

al evitar “procesos estancados”.

5.1.4.- Principio de la igualdad procesal.

Ambas partes deben contar con las mismas armas en el proceso y deben ser

tratadas como pares, con imparcialidad. Merecen, eso si, nombrarse a lo menos dos

principios, de los muchos que se relacionan y que tienen como fundamento la

64

igualdad: el principio de la bilateralidad de la audiencia y el derecho a que el proceso

se desarrolle ante un juez imparcial.

Del principio de la bilateralidad de la audiencia, lo que importa para estos

efectos, es señalar que por su aplicación se pretende la posibilidad de igual acceso al

ejercicio de sus facultades en el proceso; no la intervención compulsiva de las partes;

ya que ellas son libres para ejercerlas o no.

Por cierto que la imparcialidad del juez implica un tratamiento de las partes en

igualdad. Se requiere que el juez no se encuentre en una especial relación con una de

las partes. Este derecho es parte del Debido Proceso de Ley y se garantiza en los

principales Tratados Internacionales ratificados por Chile y que se encuentran

vigentes: artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 14.1

del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 8 de la Convención

Americana de Derechos Humanos, entre otros.

5.1.5.- Buena fe y lealtad procesal El proceso debe ser siempre utilizado como un medio para dar solución a los

conflictos reales y no debe transformarse, por lo tanto, en un instrumento a ser

utilizado dolosamente por las partes (o una de ellas), o por cualquier persona que en

él participe, incluyendo el tribunal, para lograr objetivos indebidos.

Es por ello que la mala fe, las conductas dilatorias, el fraude procesal, etc., son

sancionadas con una amplia gama de consecuencias: con costas e incluso

tipificándose un delito especifico (vg. inducir al falso testimonio). Para privilegiar la

buena fe y la lealtad procesal, deberá generalizarse la idea recogida en el artículo 724

del Código de Procedimiento Civil para autorizar al Tribunal a ponderar la prueba

65

“según la impresión que le haya merecido la conducta de las partes durante el juicio y

la buena o mala fe con que hayan litigado en él”.

5.1.6.- Ordenación del proceso

El juez o el tribunal deberá corregir errores en la tramitación, actos que podrían

importar la nulidad del procedimiento y, en general, cualquier acto o hecho que

complicaría a la hora de dictar sentencia o haría que ésta estuviere viciada.

5.1.7.- Publicidad del proceso El proceso civil debe ser público, a menos que la ley o el Tribunal determine otra

cosa por razones de seguridad o protección de la personalidad de alguna de las

partes.

5.1.8.- Inmediación procesal

Tanto las audiencias como las diligencias de prueba que así lo permitan, deben

realizarse por el tribunal, no pudiendo éste delegarlas so pena de nulidad absoluta,

salvo cuando la diligencia debe celebrarse en territorio distinto al de su competencia.

5.1.9.- Pronta y eficiente Administración de Justicia

El Tribunal y bajo su dirección los auxiliares de la Jurisdicción, tomarán las

medidas necesarias para lograr la más pronta y eficiente administración de la justicia,

así como la mayor economía en la realización del proceso.

5.1.10.- Concentración procesal

66

Es un principio que asegura la unidad del juicio en cuanto al procedimiento en

general y a las etapas que en él se verifican (por ejemplo las audiencias) y que debe

ser cumplido tanto por las partes como por el tribunal.

En relación con las etapas, este principio insta a que los actos que en cada una

de ellas deban verificarse se ventilen en esa oportunidad y no en otra.

5.1.11.- Probidad y buena fe procesal El principio de probidad apunta al nivel ético en que se debe desarrollar el

proceso. En los estadios culturales arcaicos el proceso estaba imbuido por conceptos

religiosos y morales, por esto la gran importancia que se otorgaba al juramento y

correlativamente al perjurio. El problema ético del proceso sigue siendo una cuestión

de gran importancia aunque hoy el proceso se encuentra depurado de elementos

religiosos. Evitar el fraude, el engaño, las demoras en los procesos, es fundamental,

pero detrás de esto se encuentra el problema en torno a la obligación que debería

pesar sobre las partes de decir la verdad en el proceso y valerse de medios lícitos

para acreditar los fundamentos fácticos de sus pretensiones o excepciones. La

Comisión estima que este principio debería tener una consagración positiva en el texto

del proyecto del nuevo Código Procesal Civil.

5.1.12. Aplicación de las leyes procesales en el espacio y en el tiempo.

Se deben contemplar las normas que al respecto se contemplan en la Ley sobre

el Efecto Retroactivo de las Leyes; y el principio general que ellas rigen dentro del

territorio, sin perjuicio de las convenciones internacionales suscritas y ratificadas por el

Estado.

67

5.1.13. Tribunal. Deben contemplarse las facultades, deberes y responsabilidades del Tribunal en

forma semejante a las contempladas en el Código Procesal Civil modelo para Ibero

América. 5.1.14.- Partes.

Se debe regular la postulación en juicio, el litisconsorcio y la intervención de

terceros. Se debe dejar constancia expresa que esa regulación respecto de la

intervención de terceros no es aplicable en el juicio ejecutivo, en el cual sólo podrán

hacerse valer las tercerías.

La Comisión estima conveniente plantear la idea de que el Tribunal deberá estar

autorizado, para ordenar, ab initio, de oficio, la integración del litis consorcio pasivo

necesario.

5.1.15. Actos procesales.

Se deben regular los actos procesales en cuanto a sus requisitos de forma,

dejando a salvo la posibilidad de utilizar modernos medios para la presentación de

escritos.

5.1.16.- Notificaciones

68

Debe optarse de manera decidida por un sistema moderno de actos de

comunicación. En este sentido debe reducirse al mínimo las notificaciones personales

o por cédula, debiendo optarse como regla general por un sistema de notificación

desformalizado, asumiendo los litigantes y sus representantes un papel más activo y

eficaz, descargando de paso a los Tribunales de labores gestoras, y sobre todo

eliminado “tiempos muertos” que retrasan la tramitación.

Se debe mantener la notificación tácita y la ficta como está actualmente regulada

en el Código de Procedimiento Civil.

Además, se debe contemplar que las partes se deben entender notificadas

personalmente de toda resolución que se hubiere dictado en una audiencia, aun

cuando no hubiere comparecido, salvo que se encuentre rebelde por una notificación

defectuosa.

5.1.17. - Defensa a través de abogado

Debe consagrarse la defensa letrada obligatoria, excepto en los procedimientos

de mínima cuantía cuando sea imposible obtener en el lugar en que se sigue el juicio

una persona que se desempeñe en tal calidad. También está excluida de la necesidad

de un abogado la presentación de la demanda monitoria.

5.1.18. Plazos.

Debe mantenerse el criterio del Código de Procedimiento Civil, dejando

constancia que los días Sábados se considerarán también inhábiles para la practica

de audiencias, presentación de escritos , etc, entendiéndose prorrogado el plazo que

venciere en ese día para el siguiente hábil.

69

5.1.19. Audiencias. Debe regularse la obligatoriedad de la presencia del tribunal en la audiencia, la obligación

de continuidad en ella, y la forma en como debe dejarse constancia de la misma.

5.1.20.- Participación del Ministerio Público Judicial

La Comisión estima que se debe eliminar esta figura de manera definitiva dentro

de nuestro ordenamiento procesal civil.

5.1.21.- Control de los presupuestos procesales

El control de los presupuestos procesales deberá hacerse de oficio por el

Tribunal, sin perjuicio que las partes puedan hacerlo valer posteriormente antes de la

audiencia del juicio.

5.1.23.- Nulidad procesal

Para la Comisión se considera oportuno establecer como principio, que sólo

procede la nulidad cuando el vicio haya ocasionado efectivamente perjuicio,

impidiendo que el acto alcance su finalidad. Esto conlleva a la idea de una teoría más

amplia de la convalidación.

En cuanto a los efectos de la nulidad, estos deben extenderse de manera

exclusiva a la actuación viciada, a menos que el tribunal declare lo contrario

otorgándole un efecto expansivo que alcance a otras actuaciones. Por otra parte, su

alegación debe quedar en manos de la parte perjudicada con tal vicio que no dio lugar

a él, y su saneamiento implícito debe producirse cuando quien podría reclamarla actúe

70

en el proceso sin alegarla. Además, para impetrar la solicitud de nulidad el agente

deba señalar las acciones o derechos que se ha visto impedido de deducir o ejercer,

como consecuencia del vicio, bajo sanción de inadmisibilidad, si no lo hiciere.

Podrá alegarse la nulidad como excepción contra la ejecución de la sentencia o

mediante acción posterior a aquélla, únicamente por la parte que estuvo

indebidamente representada o no fue legalmente emplazada, siempre que no haya

tenido oportunidad para reclamarla en el respectivo proceso.

5.1.24-. Costas procesales

Debe imponerse la condena en costas por el sólo hecho del vencimiento, en las

diversas fases del procedimiento. También es necesario imponer a los apoderados o

procuradores la condena en costa de forma solidaria con la parte, cuando hayan

actuado con temeridad o mala fe. En el mismo sentido, si durante el proceso se

constata que alguna parte actuó con dolo, debe imponérsele la condena a indemnizar

los daños y perjuicios sufridos por la contraparte. Por otro lado, si la conducta fuere

imputable al apoderado, se le debe imponer dicha condena solidariamente con la

parte que representa, con derecho para la última para repetir contra aquél, cuando

haya compartido esa conducta. Para una inteligente aplicación de esta disposición, es

recomendable que la Ley Procesal determine con claridad los casos en que debe

considerarse que existe mala fe o temeridad.

5.1.25.- Incidentes

Los incidentes deben limitarse a las excepciones de previo y especial

pronunciamiento, el de nulidad de actuaciones, recusación y el de acumulación de

71

procedimientos. El que promueva cualquiera de ellos debe alegar todos los hechos en

que podría fundarlo en ese momento; y debe declararse inadmisible el que

posteriormente se pretenda iniciar con base en hechos que se dejaron de alegar en

aquél.

El trámite de los incidentes debe ser independiente del proceso, salvo el de

excepción previa, que deberá proponerse durante el traslado para contestar la

demanda y sin perjuicio de dicha contestación.

5.1.26.- Beneficio de litigar sin costos

Toda persona que carezca de los medios económicos para atender a los gastos

del proceso debe recibir el beneficio de pobreza, que incluirá el patrocinio judicial

gratuito a través de la Corporación de Asistencia Judicial.

4.1.27.- Eliminación del feriado judicial Debería eliminarse el feriado judicial del mes de febrero para los efectos de

permitir un mayor avance de la justicia, especialmente si se considera que los

tribunales deberían ser colegiados en su composición, pero unipersonales sólo en

cuanto a su funcionamiento.

5.1.28. Medidas cautelares.

Respecto de las medidas cautelares reales, debemos tener presente que uno de

los aspectos más censurables de la actual regulación de las providencias precautorias

es el limitado número de medidas a las que puede acudir el actor en resguardo de sus

72

derechos. En la actualidad se presentan un vasto número de peligros que en las

modernas sociedades del siglo XXI afectan la pretensión del demandante. De allí que

la nueva regulación contendrá un número abierto y flexible de medidas cautelares

reales que permitan la protección de los diversos periculum que, en su caso, puedan

afectar el posterior cumplimiento de la sentencia. En esta enumeración se

reconocerán, por regla general, medidas de corte más bien tradicional, esto es,

aquéllas que resguardan los derechos de los demandantes sin introducir ninguna

innovación en la posesión de los bienes mientras se sustancia el proceso y a las

cuales se encuentran más habituados nuestros jueces. Pero al lado de estas medidas

se incorporarán otras que en todo o en parte puedan anticipar la pretensión de fondo

del demandante. Pese a los peligros que este tipo de medidas conlleva, su aceptación

en el derecho comparado es relativamente pacífica y de esta realidad no debe

desentenderse el legislador nacional. Lo que debe erradicarse de plano es la

posibilidad de decretar medidas cautelares personales en el proceso civil, con la

salvedad de los casos contemplados en el Derecho de Familia.

Por otra parte, en el nuevo proyecto las medidas cautelares no sólo van a

cumplir el fin tradicional de proteger al actor del denominado peligro de infructuosidad

en vista de una futura ejecución de los bienes, sino que se avanzará decididamente en

la protección del denominado peligro de tardanza o retardo. Con tal propósito, los

jueces podrán dictar medidas de máxima injerencia en la esfera de actuación del

demandado, tomando eso sí, los debidos resguardos a fin de restringir lo más posible

las molestias que este tipo de medidas suele ocasionar.

En cuanto a la tramitación, debemos precisar que las medidas podrán ser

requeridas únicamente por el sujeto activo del proceso jurisdiccional, sea éste actor

principal o reconvencional. La petición se podrá realizar en todo momento: antes de

presentar la demanda; junto con la misma y con posterioridad a dicha presentación.

73

En relación con la tramitación de estas medidas —apartándose de la tradición

que en esta materia ha regido en Chile— la regla general para concederlas será en

una audiencia a la cual tiene derecho de asistir el demandado. Con esto se intenta

restringir al máximo lo que es uno de los efectos más perjudiciales de ellas: la

sorpresa de la cual suelen abusar los abogados demandantes en Chile. (Véase,

Proposiciones para la reforma judicial, E. VALENZUELA, coordinador, Santiago (Chile),

1991, pág. 97.) El proyecto busca que el tribunal tenga todos los elementos de análisis

para conceder o rechazar la petición del actor. Excepcionalmente, en todo caso, y

previa acreditación de una real urgencia por parte del actor y de haber otorgado la

respectiva caución, se permitirá que el tribunal pueda otorgarla sin haber escuchado al

sujeto pasivo de la misma.

Por otra parte, el proyecto debe hacerse cargo de los principales inconvenientes

que en general este tipo de medidas producen en el sujeto pasivo de la misma. Al

efecto, tiene previsto incorporar una serie de resguardos que se han mostrado

particularmente útiles en el derecho comparado. Así, por ejemplo, se prevé la

posibilidad de que el juzgador conceda la medida (particularmente las de mayor

injerencia) hasta cierta fecha y con la carga para el actor de justificar una vez

cumplido dicho plazo por qué motivo la medida ha de ser renovada. Se mantendrá,

del mismo modo, la facultad que hoy tiene el sujeto pasivo de pedir en cualquier

momento la cancelación de la medida y/o su reemplazo por una caución o fianza

suficiente.

Debe contemplarse que la responsabilidad por la errónea concesión de la

medida será en principio de quien la solicite, la que deberá ser determinada dentro del

mismo proceso en cuaderno separado, y en un proceso sumario. Por regla general, el

solicitante deberá otorgar una caución que garantice el pago de los daños que la

medida ocasione.

74

La Comisión también se muestra partidaria de introducir fórmulas de tutela

anticipada que, si bien no se corresponden estrictamente con la idea cautelar, resultan

muy próximas a ella.

El capítulo relativo a las medidas cautelares debería contener, finalmente, una

disposición abierta que en última instancia permitirá a los tribunales resguardar

cualquier tipo de periculum que afecte los intereses y derechos del actor. El derecho

comparado ha mostrado que este tipo de cláusulas son extremadamente útiles,

porque permiten a los jueces adoptar la resolución más idónea de acuerdo a la

realidad concreta del proceso en el que se requiere la medida.

5.2.- Procesos declarativos

5.2.1.- Juicios tipos En la nueva regulación los procedimientos declarativos deben reducirse a dos,

un juicio ordinario declarativo y otro, que siguiendo la denominación nacional no

tomará el nombre de su modelo hispánico de juicio verbal, sino que se llamará juicio

sumario.

5.2.2.- Características relevantes del juicio ordinario

Si bien el modelo que se adopta es el de un juicio oral, público y contradictorio,

la Comisión estima que debe mantenerse en la fase de discusión la escrituración. Con

todo, la parte demandante una vez presentada la demanda no podrá retirarla ni

modificarla, por tanto sólo se podrá desistir de la misma.

75

La demanda y la contestación deben contener la indicación de los medios de

pruebas que se pretende hacer valer y a ella se acompañarán los documentos en

poder de las respectivas partes, sin perjuicio de presentarlos en la audiencia preliminar

cuando ésta se realice, si justificare no haberlos tenido en su poder al momento de

presentar la demanda o contestación.

En la contestación debe el demandado pronunciarse sobre la veracidad de cada

uno de los hechos alegados en la demanda y sobre la autenticidad de los documentos

y cuya autoría le fuere atribuida. El silencio del demandado así como las respuestas

evasivas, se tendrán como admisión de los hechos y de la autenticidad de los

documentos.

El demandado debe, en su contestación de la demanda, formular todas las

excepciones previas y en subsidio contestar la demanda.

La reconvención sólo será admisible cuando el tribunal sea competente para

conocer de ella como demanda, se tramite conforme al mismo procedimiento y se

funde en pretensiones de igual o análoga materia, y que, si fueren diversas, ellas

fueren conexas entre sí.

La Comisión deja constancia formal de que se elimina los trámites de réplica y

dúplica.

Debe regularse el objeto de la prueba, la carga de la prueba, los hechos

excluidos de prueba, las pruebas que no deben ser admitidas por el tribunal, y la

posibilidad de trasladar la prueba de un juicio a otro.

La Comisión estima necesario consagrar una audiencia preliminar o preparatoria

en la cual se intente la conciliación entre las partes, se precisen los hechos en que

76

haya desacuerdo o thema decidendum, se depure el procedimiento de los defectos

mediante un despacho saneador u otras medidas procesales similares y se

determinen las pruebas que deben rendirse en el juicio oral, estableciéndose los

hechos sustanciales y pertinentes admitidos por las partes.

Una vez concluida la audiencia preliminar o previa, se debe fijar la fecha para la

celebración de la audiencia de prueba. Así las cosas, la prueba de testigos, los peritos

y el interrogatorio de las partes deben recibirse siempre en una audiencia oral. Tanto

los testigos y las partes deben ser interrogados de manera libre por las mismas partes,

sin perjuicio de las preguntas que estime pertinente formular el tribunal al término de la

declaración de ellas para aclarar los puntos oscuros de sus declaraciones o los vacíos

que sean necesarios llenar para su adecuada ponderación.

En los procedimientos orales se deberá dejar constancia a través de un sistema

de registro de imagen y sonido, que permita su reproducción posterior y del cual

puedan proporcionarse copias, a su costo a la parte que lo solicite.

En cuanto a la institución de la prueba, la Comisión estima conveniente fijar un

sistema de libertad de medios de prueba, siempre que no estén expresamente

prohibidos por la ley, ni violen los Derechos Humanos o sean contrarios a la moral o al

orden público. Sin perjuicio de lo anterior, se puede regular positivamente los medios

de prueba de utilización más común como: testigos, peritos, confesión, etc. Respecto

de los medios de prueba no regulados por la ley, le corresponderá al Tribunal

determinar la forma de su incorporación al procedimiento, adecuándolo, en lo posible,

al medio de prueba más análogo regulado por la ley procesal civil.

Consideramos que por encontrarnos ante un sistema de sana crítica, no deben

contemplarse la inhabilidad de los testigos y peritos, pudiendo ser interrogados

también acerca de su idoneidad. Sin perjuicio de ello, el tribunal puede repeler de

77

oficio la declaración de quienes no se encuentren en condiciones de declarar por

ebriedad, imposibilidad de comunicarse, etc.

Por otra parte, se considera que el sistema de apreciación de la prueba debe ser

el de la sana crítica. Es decir, el juez le atribuirá a cada medio de prueba el valor que

crea conveniente con el sólo límite de no contradecir los principio de la lógica, las

máximas de experiencia y los conocimientos científicamente afianzados. La única

excepción en esta materia sería los instrumentos públicos, en especial, el caso de las

escrituras públicas en los actos en que constituyen solemnidad, dado que el contrato

solemne se prueba por su solemnidad. Asimismo, cabe considerar las exclusiones de

pruebas o los casos en que un hecho sólo es posible de ser acreditado por algún

medio de prueba específico.

También en materia civil se debe reconocer la eficacia de la institución de la

prueba ilícita. Se debe reconocer que en materia de juicios civiles también es posible

excluir elementos de prueba si han sido obtenidos con violación de garantías

constitucionales.

El juez debe contar con amplias facultades para disponer prueba de oficio

cuando la considere necesaria, pero si se trata de prueba de testigos es indispensable

que ellos aparezcan mencionados en cualquier acto del procedimiento. Estos poderes

sólo se pueden utilizar hasta antes que la causa quede en estado de ser fallada.

Las partes podrán disponer de sus derechos en el proceso y terminar éste en

forma unilateral, bilateral o por convenio, según fuere el caso, salvo que se trate de

derechos indisponibles.

Una vez concluida la audiencia de prueba, el tribunal podrá dictar sentencia en

el acto o dictarla dentro de un período de tiempo no superior a 15 días. Debe

78

establecerse que el tribunal que debe dictar el fallo debe ser siempre y

necesariamente el mismo que presenció en forma completa y continua la audiencia de

prueba.

La sentencia que se dicte debe respetar el principio de la congruencia procesal,

a menos que le ley lo faculte para efectuar alguna declaración de oficio.

La resoluciones judiciales sólo deben clasificarse en sentencias definitivas,

interlocutoria y decretos, eliminándose el concepto de auto.

Debe regularse la forma de las resoluciones judiciales, estableciéndose que

todas deben ser fundadas en la forma establecida en el Código Procesal Penal, a

menos de encontrarnos en presencia de un decreto.

Debe regularse el desasimiento del tribunal y el efecto de cosa juzgada de la

sentencia, tanto dentro como fuera del proceso, y su fuerza expansiva respecto del

proceso penal.

Asimismo, debe regularse la aclaración del fallo, precisando el plazo y los casos

en los cuales esa facultad puede ser ejercida de oficio por parte del tribunal.

5.3.3.- Características relevantes del juicio sumario

El juicio sumario se debe estructurar en torno a una lista de materias en que el

juicio sumario será obligatorio y en los casos en que será facultativo. Así las cosas, el

juicio debe comenzar por una demanda sucinta. Admitida la demanda se procederá,

sin dilación a la citación del demandado a juicio. El acto central del juicio se produce

en una audiencia oral, en la que tienen cabida todos los actos de oposición del

79

demandado, así como las pruebas. El juicio concluye por sentencia que debe dictarse

de inmediato o dentro de un breve plazo.

5.4.- Ejecución forzosa

Se deben regular dos procedimientos, el incidental de ejecución de resoluciones

judiciales y el juicio ejecutivo.

5.4.1.- Juicio ejecutivo

La Comisión estima que es necesario el estudio caso por caso de los títulos

ejecutivos que nuestra actual legislación reconoce con el objeto de mejorar la

regulación de algunos de ellos, ajustando su régimen a las exigencias de la doctrina

contemporánea.

También estimamos necesario consagrar, en los juicios ejecutivos, el deber legal

del ejecutado de señalar los bienes que conforman su patrimonio bajo pena de

sanciones para el evento de falsedad.

Es necesario dar una naturaleza más ejecutiva al procedimiento y eliminar las

posibilidades que éste, por vía de permitir la discusión sobre la validez o nulidad de la

obligación, se trasforme en un procedimiento declarativo.

También será necesario reducir la cantidad de excepciones que puede oponer el

ejecutante contra la ejecución.

La ejecución debe ser tramitada por un juez, con audiencia de las partes, de

forma que permita el ejercicio del derecho de defensa al ejecutado, contemplando las

diversas clases de obligaciones, mediante el concurso de auxiliares designados por el

juez, debiéndose adoptar las necesarias medidas de aseguramiento. Si se oponen

80

excepciones, se dará traslado al ejecutante, y se citara a una audiencia para los

efectos de pronunciarse acerca de las excepciones dándole la tramitación de

procedimiento sumario.

Se elimina la actual distinción entre juicios ejecutivos de obligaciones de dar,

hacer y no hacer. En la nueva regulación sólo existirán juicios ejecutivos de

obligaciones dinerarias y no dinerarias.

También el procedimiento de apremio será objeto de modificaciones. Se debe

tratar de establecer, respecto de los bienes que requieren avalúo previo afectados a la

ejecución, un sistema que permita en una sola subasta, de acuerdo a las reglas del

mercado y materializadas a través de privados expertos en subastas de bienes que

ella se materialice, lográndose con ello un resultado más expedito y satisfactorio, tanto

para el deudor como para el ejecutante, al tener que operar a un menor costo y

obtener un mayor precio.

También la Comisión estima que la nueva ley debería abrir vías de ejecución

forzosa alternativas que, en determinadas circunstancias, permitan agilizar la

realización y mejorar su rendimiento. Así, se podría seguir el ejemplo de la nueva Ley

de Enjuiciamiento Civil Española y regular los convenios entre ejecutante y ejecutado

y la posibilidad de que, a instancia del ejecutante o con su conformidad, el juez

acuerde que el bien se enajene por persona o entidad especializada, al margen, por

tanto de la forma regulada en la ley.

4.2 - Procedimiento incidental de ejecución de resoluciones

Debe establecerse un procedimiento expedito de cumplimiento de resoluciones

judiciales.

81

5.4.3 - Ejecución provisional

La Comisión estima que se debe estructurar para el nuevo sistema de justicia

civil un régimen de ejecución provisional de resoluciones judiciales. En este sentido, la

regla general debe ser la ejecución provisional de las sentencias sin necesidad de

prestar caución previa, en primera como en segunda instancia.

Sólo se exceptuarán del régimen las sentencias dictadas en proceso que en

atención a la materia regulada no aconseje el nuevo paradigma.

No es conveniente establecer un momento preclusivo para solicitar la ejecución

provisional, pudiendo intentarse desde que se tenga por preparado el recurso hasta

que se dicte sentencia.

Se debe establecer un procedimiento de oposición a la ejecución provisional,

una vez despachada ésta, limitado a aquellos supuestos en que se hubiere concedido

indebidamente, o se tratare de condena no dineraria que de ejecutarse resultaría

imposible, o de extrema dificultad su restauración, o que el ejecutado ofreciera,

respecto de una condena no dineraria, unas medidas de garantía alternativas, como

prestar caución para compensar los perjuicios derivados de la demora en la ejecución.

El ejecutante puede a su vez prestando caución mantener la ejecución provisional de

las condenas no dinerarias.

5.5.- El proceso monitorio

El proceso monitorio es admisible en pretensiones que apunta al pago de una

determinada suma de dinero y que no dependen de una contraprestación, que aún no

fue cumplida.

82

El procedimiento monitorio estará excluido si la notificación del mandamiento

monitorio no se puede hacer de manera personal al deudor.

El procedimiento monitorio se inicia con la petición, la llamada solicitud de

monición. Efectivamente la monición deberá contener la identificación de las partes y

del tribunal a lo menos. La presentación de la demanda monitoria no requiere

patrocinio de abogado habilitado para el ejercicio de la profesión.

Presentada la demanda monitoria el juez deberá examinar los antecedentes y

aceptarla o rechazarla. Así las cosas, si la demanda resulta en orden, entonces el

funcionario dicta la resolución de intimación de pago. El mandamiento de intimación es

notificado al deudor. Por esta notificación se interrumpe la prescripción.

La parte contraria puede promover oposición contra la pretensión hecha valer en

su contra en la petición de monición, o contra una parte de tal pretensión.

Si la oposición fue interpuesta en tiempo y una parte solicita la sustanciación a

un procedimiento declarativo, entonces concluye el procedimiento monitorio.

5.6. Recursos.

El recurso de reposición se regula al igual que en el nuevo sistema procesal

penal, distinguiéndose al efecto si las resoluciones fueron dictadas fuera de audiencia

o dentro de ella, y sin previa discusión, para determinar la forma y oportunidad de su

interposición.

En cuanto al tema de la doble o única instancia, la Comisión considera que un

proceso regido por los principios de oralidad, inmediación, concentración y de

valoración de la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica, es incompatible con

83

la doble instancia. Con todo, nuestra opinión encuentra su apoyo en una reforma

orgánica del sistema procesal civil chileno. Efectivamente, siempre que se prevea que

el proceso se tramite ante un tribunal colegiado, la existencia de la doble instancia

carece de sentido.

Al contrario, si el proceso se tramita ante un tribunal unipersonal, no es posible

renunciar al sistema de doble instancia. El recurso de apelación se estima que debe

ser concebido como una instancia meramente revisora y de carácter excepcional, al

contemplarse su procedencia sólo en contra de la sentencia definitiva, las que pongan

termino al juicio o hagan imposible su continuación y de aquellas que la ley

expresamente contemple su procedencia, dictadas en procesos seguidos en primera

instancia, no suspendiendo por regla general la interposición del recurso el

cumplimiento o la ejecución de la sentencia impugnada. Se contempla la institución

del abandono del recurso en caso que el apelante no comparezca a alegar, y la

deserción sólo en caso de no haber dejado dinero suficiente para la reproducción de

los antecedentes que deben ser remitidos al tribunal de alzada. Se elimina el trámite

de la comparecencia como sanción de deserción, al tenerse presente que el único

acto que debe realizarse en una instancia únicamente revisora es comparecer el

apelante al alegato oral. Asimismo, se elimina la prescripción porque la carga de dejar

la causa en estado de verse es del tribunal y no de las partes. Se debe contemplar

que el desistimiento del recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva, debe

ser firmado por la parte, si no se cuenta con facultades especiales por parte del

apoderado. Mediante la apelación se puede alegar tanto vicios de nulidad como de

merito respecto de la sentencia impugnada. De acuerdo con ello, se tendrá por

preparada la casación sólo si se hubiere formulado una petición concreta alegando del

vicio y éste no lo hubiere corregido o lo hubiere hecho suyo el fallo pronunciado por el

tribunal de alzada.

Respecto de los recursos extraordinarios sólo se contempla el recurso de casación, el

cual puede ser concebido como un solo recurso de nulidad como en el nuevo sistema

84

procesal penal, procediendo sólo en contra de las sentencias definitivas o de las

interlocutorias que pongan termino al juicio o hagan imposible su continuación,

dictadas por el tribunal de alzada. Así las cosas la Comisión aboga por un abandono

del estricto criterio que reina en la casación en el fondo y que la limita a las cuestiones

de derecho, para flexibilizar este rigor en función de algunas cuestiones de hecho.

(Casación Bastarda). Además, debe dejarse claramente establecido que deben

efectuarse controles previos de admisibilidad no sólo en cuanto al cumplimiento de

requisitos formales, sino que fundamentalmente en cuanto a la real fundamentación

que tendría el recurso como para estimar prima facie que éste pudiera llegar a ser

acogido, cuya ausencia si se determina por la unanimidad de los miembros de la Sala

debería conducir a su rechazo in limine.

El recurso de queja queda excluido respecto de las sentencias que se dicten

conforme al nuevo Código Procesal Civil, por haberse contemplado recursos ordinario

o extraordinarios en contra de los sentencia que lo hacen procedente.

Se contempla una vista de la causa libre, en la cual los abogados tienen un

tiempo de media hora, susceptible de ser ampliada otra media hora tratándose de

sentencias definitiva o de diversos recursos que se hubieren acumulado. Los

abogados pueden distribuir su tiempo en dos periodos, con el fin de poder replicar o

duplicar las alegaciones efectuadas por el otro abogado. Los jueces podrán formular

las preguntas que estimen pertinentes a los abogados para que ambos, en el plazo

que se les fije, le den respuesta.

Debe establecerse el funcionamiento de salas especializadas en materia penal y

civil, contemplándose un turno para el fallo de las acciones de amparo económico y

protección en una sala, de manera de poder establecer claramente un día y hora para

la vista del recurso civil, la que no admitirá suspensión por motivo alguno.

5.7. Procedimientos no contenciosos

85

Finalmente, tratándose de los procedimientos no contenciosos, estimamos que

deberían ser ellos entregados al conocimiento de órganos administrativos o auxiliares

de la administración de justicia, contemplándose la intervención del órgano

jurisdiccional sólo en caso que fuere ello absolutamente indispensable en atención a la

materia, o solamente si surge una oposición durante la tramitación del mismo. Esta

tendencia es la que se ha seguido por el legislador en temas tan trascendentes como

la posesión efectiva intestada, y no vemos la razón por la cual no podría seguirse el

mismo criterio en asuntos aún de menor trascendencia.

5.8.- Creación de los Tribunales de Cobro de efectos de Comercio

Aparece como posible estudiar –de inmediato- la posibilidad de generar un

sistema de ejecución socialmente aceptable, entregado a tribunales especiales.

No nos parece que ello deba o pueda esperar la transformación del resto del

sistema de justicia. Es más, pensamos que –tal vez- es la única reforma que podría

aliviar el sistema y permitir que, entre tanto se legisla, nuestros jueces tengan mejores

herramientas que ofrecer a los justiciables, aplicando la ley actual con más rapidez, lo

que el ser agencias de cobro hoy les impide.

Entre las múltiples modificaciones que se puede hacer a los procesos

compulsivos o de ejecución, una de las importantes es el establecimiento de un

autofinanciamiento de la justicia a través de los sistemas de cobranza de Bancos,

entidades financieras y grandes casas comerciales, generando así los Tribunales de

Cobro de Efectos de Comercio.

ANEXO 2

86

BASES GENERALES PARA UNA REFORMA PROCESAL CIVIL59

I.- Aspectos Generales

Nuestro actual Código de Procedimiento Civil abrazó las soluciones

procesales imperantes en el siglo XIX, configurando un proceso fundamentalmente

escrito, desconcentrado, discontinuo y en el que la figura del juez se caracteriza por

ser relativamente pasiva. Fácil es advertir el resultado que tales soluciones han tenido

las que, por cierto, han estado lejos de resolver las controversias de los justiciables en

forma rápida y oportuna. La sensación de lentitud e inaccesibilidad de la comunidad

hacia la función jurisdiccional es masiva. La sola idea de acceder a un procedimiento

declarativo para la resolución de una controversia jurídica resulta intolerable para la

gran mayoría de los justiciables.

Sin pretender hacer una enumeración exhaustiva de los vicios de

nuestro actual proceso civil, es posible señalar sin temor a equivocarse que:

a) La extrema escrituración que hoy impera, ha acarreado una notoria lentitud en la

tramitación de los procesos en términos que en la actualidad la tramitación de un

juicio ordinario, incluidos los recursos, puede demorar fácilmente 8 años.

b) La errónea aplicación del principio de la bilateralidad de la audiencia incide

también sustancialmente en la demora descrita, pues se lo ha entendido como

regla que indica que de todo debe darse conocimiento a la otra parte del

59 Este documento fue elaborado por los académicos de la Universidad Católica señores Eugenio Benítez, Felipe Bertin, Juan Agustín Castellón, Juan Pablo Domínguez, Rodrigo Henríquez, Nicolás Luco, Fernando Román, José Pedro Silva, Sebastián Oddó y Jorge Vial.

87

proceso, y no como la necesaria igualdad de oportunidades que deben tener las

partes para actuar, proponer y defenderse.

c) La ausencia total de principios tan importantes como la inmediación ha

producido un brutal distanciamiento del juzgador con las partes y el material

probatorio, que muchas veces redunda en soluciones jurisdiccionales

desapegadas absolutamente de la realidad y por ende ajenas a lo requerido por

los justiciables.

d) La aplicación sin matices del principio dispositivo ha permitido que muchas

veces la mala fe procesal triunfe al interior de los procesos y no sólo dentro de

ellos, sino que ha posibilitado que el proceso mismo, instrumento de pacificación

social, haya podido utilizarse para fines absolutamente ajenos al descrito y, por

el contrario, cercanos al fraude en perjuicios de terceros.

e) La insuficiencia en la regulación de la potestad cautelar del juez, actualmente

centrada básicamente en la posibilidad de decretar medidas precautorias

meramente conservativas, trae aparejada una sensación de impotencia y lejanía

de la solución que los justiciables esperan de la jurisdicción.

Lo anterior exige un replanteamiento acerca de los pilares básicos en

que se pretenda fundamentar una nueva justicia civil. Se hace indispensable un

cambio sustancial y cualitativo que implique el abandono de las tradicionales

soluciones procesales actualmente imperantes, para avanzar hacia estructuras que

instrumenten un proceso civil imbuido por los principios de la oralidad, inmediación,

concentración, buena fe, y en el que el juzgador desempeñe un papel más activo en la

dirección del proceso sin que por ello afecte derechos esencialmente disponibles de

las partes en conflicto. De otro extremo debe aceptarse que no sirven para tal objeto la

aplicación mimética de soluciones foráneas; jamás éstas han dado buenos resultados.

Debe buscarse la aplicación de los principios indicados ajustándolos a nuestra

realidad, con soluciones novedosas, que no siempre impliquen el total abandono de

institutos que han operado bien por décadas.

88

A esta labor nos hemos abocado. El resumen de nuestras

conclusiones y proposiciones concretas, se desarrollan en las páginas siguientes.

II.- Principios Procesales: ¿Qué son y cuáles se proponen?

Son principios del proceso o principios procesales las ideas y reglas

que constituyen puntos de partida para la construcción de los instrumentos esenciales

de la función jurisdiccional. No se trata, por tanto, de cualquier criterio que inspire la

respuesta a las muy diversas cuestiones que se suscitan a la hora de establecer

ciertas series o sucesiones de actos procesales o su forma externa. Se trata sólo de

aquellos determinantes de las principales opciones configuradoras de los procesos,

esto es, de la posición y del papel del tribunal y de las partes con sus

correspondientes funciones, facultades, derechos, deberes y cargas, así como de las

bases estructurales y de desarrollo y desenlace de los procesos.

Por ello, se ha estimado inconveniente denominar principios a todos

los criterios generales en virtud de los cuales se opta por regular de un modo o de otro

el proceso o ciertos aspectos o actuaciones de éste. Para esos criterios resulta

preferible utilizar los conceptos y términos de “reglas” o “máximas” los que, por ende,

han quedado excluidos del presente trabajo.

Asumiendo lo anterior, hemos estimado necesario estudiar y proponer

sólo aquellos principios que constituyen la base de un nuevo proceso civil y que

representen cambios o soluciones novedosas para nuestros derecho; no se incluyen

por ende máximas correctamente aplicadas hasta la fecha que, si bien tienen clara

importancia, se alejan del concepto de “principio” acercándose más a la idea de reglas

de aplicación generalizada.

89

Para efectos de simple orden, en los capítulos siguientes se exponen

los principios agrupados según a cuales de los distintos actores del proceso se

refieren; a saber:

1.- En Relación al Órgano Jurisdiccional:

• Rol del Juez en el Proceso: Dirección, Impulso y Celeridad Procesal.

• Potestad Cautelar: Medidas Innovativas

2.- En relación a las Partes:

• Principio Dispositivo

• Igualdad Procesal y Bilateralidad

• Buena Fe y Lealtad Procesal

3.- En relación a los Procedimientos:

• Oralidad

• Inmediación

• Concentración

• Publicidad

III.- Principios Procesales relativos al Órgano Jurisdiccional.

90

1.- Rol del Juez en el Proceso / Planteamiento de la Discusión.

Es un hecho indiscutible que la mayoría de los Códigos Procesales

modernos han potenciado los poderes del juez en el conflicto civil. En general las

diversas legislaciones procesales siguen recogiendo el principio dispositivo en cuanto

a la iniciativa del proceso, su objeto y los hechos de la causa; empero han permitido el

ingreso de notas inquisitivas en cuanto al impulso posterior del proceso y a la iniciativa

probatoria.

No pocos critican la anterior tendencia. Se sostiene que las facultades

procesales del juez deben ser sumamente limitadas, pues sólo de ese modo se

salvaguarda el derecho de defensa que asiste a las partes y que garantiza la

seguridad jurídica.

Es el caso del Profesor Montero Aroca, quien sostiene que la

concepción publicista del proceso civil hunde sus raíces en una ideología autoritaria y

fascista, en que el aumento de poderes del juzgador entraña en realidad la abolición

del protagonismo de las partes en el proceso. Afirma el catedrático que no se condice

con la lógica el hecho que al juez en lo penal se le hayan restringido sus poderes con

la implementación del principio acusatorio y, en cambio, se le pretendan aumentar al

juez que conoce de conflictos relativos a intereses exclusivamente privados.

En contra de la opinión mencionada sostenemos que la

implementación de un nuevo Código Procesal Civil supone necesariamente adoptar

una decisión acerca de los principios ideológicos que deben sustentarlo. En tal sentido

estimamos desechar, desde luego, la adopción de algunos de los modelos en debate

(Dispositivismo y Autoritarismo) entendidos en su más extrema aplicación. Ha de

adoptarse el principio dispositivo en plenitud en el nuevo Código y, aún más, deben

precisarse sus alcances. En tal concepción se aborda en capítulos siguientes.

91

Sin embargo, sostenemos que lo anterior es perfectamente conciliable

con la idea de otorgar mayores poderes de dirección e impulso procesal al juez civil.

En esa concepción no puede perderse de vista que si bien las partes son dueñas de

los derechos subjetivos que se ventilan en el proceso civil, no son dueñas del proceso

concebido como un instituto público. El Estado dispone de recursos y pone a

disposición de las partes en conflicto un instrumento para su resolución (el proceso).

El juez es el representante del estado en la relación jurídico procesal que se forma en

todo litigio. En esa perspectiva el proceso aparece en definitiva como un instrumento

de pacificación social en el que el juez es el representante del Estado que no puede,

sino, estar interesado en que el medio puesto a disposición de las partes (proceso)

resulte fecundo en su labor final (la justicia y paz social).

Así las cosas, no parece razonable un juez que sea mero espectador

en la relación jurídico procesal, cuestión que ha llegado incluso al extremo de permitir

que muchas veces el proceso mismo haya sido utilizado para fines no solo ajenos,

sino absolutamente contrapuestos, para los que ha sido concebido. No puede

tolerarse, so pretexto de no conculcar la libertad individual, que el juez sea un mero

espectador de procesos fraudulentos e incoados con el sólo fin de perjudicar los

derechos de terceros ajenos a la relación procesal, por ejemplo.

Con todo, debe reconocerse el peligro implícito que conlleva la idea de

dar mayor poder al juez civil. Por cierto que ello necesitará de la adecuada

capacitación de los nuevos actores del proceso civil, ya que la línea divisoria entre

poderes del juez y dictadura judicial puede a veces ser bastante tenue.

Sin embargo, una buena doctrina que permita especificar e

implementar adecuadamente este nuevo rol del juez que se viene proponiendo, es la

que distingue entre “facultades materiales” y “facultades procesales” del juzgador.

Las facultades materiales de dirección del proceso (esto es, las que

atañen al objeto del proceso e influyen directamente en la eventual decisión de fondo)

son de propiedad de las partes en forma exclusiva. A ellas corresponde, en efecto,

92

aportar al proceso los hechos en que fundamentan sus pretensiones y defensas y las

pruebas que permitan tener a aquellos hechos por ciertos en la sentencia. El juez ni

puede fundar su decisión en hechos no afirmados por las partes, ni ignorar los hechos

admitidos por éstas, salvo las excepciones que al respecto se proponen más adelante.

De hacerlo, se estaría inmiscuyendo en la delimitación del objeto del proceso y del

debate, adoptando una posición de parte que no se compadece con su función ni con

la esencia del modelo propuesto.

Distinta debe ser la posición del juez frente a las normas jurídicas

alegadas por las partes en su defensa. En la medida que la fundamentación jurídica

nada añada a la delimitación del objeto procesal y dado que incumbe al juez el deber

de conocer el Derecho, éste no está vinculado a las alegaciones jurídicas de las

partes. La potestad del juez de fundar su decisión en normas distintas a las alegadas

por las partes – condensada en el brocardo iura novit curia – está sujeto, sin embargo,

a los límites que impone el principio de congruencia. El juez no puede condenar a lo

no pedido por la parte o a más de lo pedido por ésta, pero tampoco hacerlo con base

en normas distintas de las aducidas si ello supone apartarse de las razones en que la

parte fundó su petición. En todos estos casos, incurriría en incongruencia.

A diferencia de las materiales, las facultades de dirección formal del

proceso no afectan al contenido de la sentencia sino al proceso en sí mismo. Más

exactamente, las facultades procesales de dirección permiten, de una parte, controlar

la regularidad formal o técnica del proceso (control de los presupuestos procesales) y

de los actos procesales concretos; y, de otra parte, impulsar el procedimiento en sus

distintas fases (impulso procesal).

Aclarados los conceptos anteriores, en el capítulo siguiente se

propone el nuevo rol del juez en el proceso civil, señalando en forma genérica pero a

la vez acotada, en qué se traduce el papel del juzgador que se sugiere abrazar.

93

2.- Juez: Director del Proceso.

Considerado que el proceso debe ser un instrumento de pacificación

social, en el que el juez no es un mero espectador sino un importante protagonista de

la relación jurídico procesal que representa en definitiva los intereses del Estado y por

ende el bien común, el juez debe constituirse en el DIRECTOR del nuevo proceso

civil.

En el Código General del Proceso Uruguayo, el principio de dirección

del proceso está establecido en el art.2º: “La dirección del proceso está confiada al

tribunal, el que la ejercerá de acuerdo con las disposiciones de este Código”.

En doctrina se habla a este respecto del principio de autoridad para

contraponerlo al papel de mero espectador del proceso a que se ha reducido al Juez

por la aplicación estricta del principio dispositivo.

Naturalmente, ese poder de dirección debe ser un poder reglado y no

libre, ya que el Juez deberá ejercerlo, en cada caso, de conformidad con las

disposiciones expresamente establecidas en el nuevo Código.

Este poder de dirección que se sugiere, aunque en realidad debe

considerarse en verdad un poder-deber de dirección, debe traducirse en el

otorgamiento de mayores facultades de las que hoy dispone el juez civil, pero siempre

precisamente regladas de modo de evitar el abuso que puede llegar a implicar su

consagración genérica.

Resulta fundamental también dejar claramente establecido que este

nuevo carácter del juez civil debe referirse únicamente a otorgar mayores o nuevas

facultades de índole exclusivamente procesal. Las facultades materiales deben seguir

permaneciendo radicadas excluyentemente en las partes en conflicto.

Para efectos de ordenar las mayores o nuevas facultades que se

propone otorgar al juez en el proceso civil, se estima pertinente agruparlas en 4

94

capítulos en los que, a la vez de hacerse un breve diagnóstico de la actual situación,

se proponen ideas concretas al respecto:

Facultades al Inicio de Proceso:

Pobres e insuficientes son las facultades actuales del juez al inicio del

proceso, esto es, al momento de los que se denominan actos de proposición

(demanda y contestación). En la actualidad encontramos únicamente la facultad

oficiosa del juez de no dar curso a la demanda que no cumple algunos de los

requisitos legales (arts. 254 y 256 del C.P.C.)

Evidentemente que al principio de economía procesal repugna lo

anterior; toda vez no se condice con las exigencias de una justicia rápida y eficiente, la

utilización del esfuerzo jurisdiccional de muchos para la tramitación de cuestiones

improponibles o claramente improcedentes. Lo anterior exige aplicar con autoridad el

principio de oportunidad, facultando al juez para:

• Rechazar in limine las demandas cuando fueren manifiestamente improponibles

o cuando carezcan de los requisitos formales exigidos por la ley.

• Rechazar in limine las demandas en que quede de manifiesto la falta de

legitimación o de interés del actor.

• Rechazar in limine la demanda que contenga una pretensión sujeta a un plazo

de caducidad que aparezca vencido.

• Rechazar in limine demandas en que aparezca de manifiesto el incumplimiento

de alguno de los presupuestos procesales de existencia o validez.

• Rechazar in limine demandas en que se solicite la aplicación de un

procedimiento que no es el dispuesto por la ley.

95

• Las resoluciones que el juez dicte en tales casos, por cuanto ponen término al

procedimiento, deben quedar sujetas a revisión del superior jerárquico por la vía

del recuso de apelación, sin perjuicio de permitir la subsanación de sus defectos,

en breve plazo, cuando ello fuere posible.

Facultades Relacionadas con la mediación y arbitraje:

Se sugiere facultar al juez para que, una vez que haya conocido los

actos de proposición y defensa, pueda obligar a las partes a iniciar un proceso de

mediación y de posterior arbitraje siempre y cuando concurran las siguientes

circunstancias:

• Que se trate de conflictos de alta complejidad técnica y de importante cuantía,

que hagan razonablemente pensar que su resolución deba quedar en manos

de expertos en el preciso tema en conflicto. Deben descartarse por

consiguientes asuntos que, aún siendo de elevada cuantía, se resuelvan

conforme a normas comunes o principios generales del derecho.

• Para tales efectos, el juez deberá citar a una audiencia con el preciso objeto

de proceder al nombramiento de la persona del mediador, mismo que

desempeñará la calidad de árbitro para el caso que el proceso de mediación

fracase.

• La facultad referida podrá ser ejercida por el juez una vez conocidos los actos

de proposición y defensa y sólo hasta antes de dictar la providencia con la

que debe dar curso al proceso. Es decir, si el juez no ejerció la facultad

referida y citó por ejemplo a las partes a la audiencia preliminar, habrá

precluido su facultad para hacerlo.

96

• El uso abusivo o erróneo de la facultad señalada puede ser sancionado con

medidas disciplinarias para el juez, aunque sin afectar la tramitación ni menos

los resultados del proceso de mediación y arbitraje que haya dispuesto.

Facultades durante el curso del Proceso: Impulso y celeridad procesal:

Así como en virtud del principio dispositivo solamente a la parte le

compete la iniciación del proceso, una vez iniciado o promovido éste, debe competer

al juez adoptar las medidas consiguientes para que el proceso se desenvuelva

rápidamente y evitar su paralización.

En nuestro actual Código de Procedimiento Civil se pueden encontrar

numerosas disposiciones que obligan al juez a dar curso progresivo al proceso, sin

esperar la actividad de las partes. No obstante, es evidente que en la práctica no han

sido de mayor utilidad pues se ha entendido que el impulso procesal les corresponde

a las partes.

Por consiguiente, y como principio debe establecerse la facultad-deber

del juez de dar curso progresivo al proceso y evitar la paralización del mismo, en los

siguientes términos:

• Al juez le corresponde dar curso al proceso pero sólo para pasar de un

estadio procesal a otro dentro del procedimiento de que se trate. Así pues,

por ejemplo, presentada la demanda y su contestación, el juez de oficio y en

virtud de esta facultad-deber, está obligado a proveer la resolución que

corresponda para pasar a la siguiente etapa procesal que contemple el

procedimiento de que se trate.

• El incumplimiento de esta obligación deberá acarrear las sanciones

disciplinarias correspondientes.

97

• Sólo a las partes les corresponde el impulso e iniciativa procesal para

avanzar dentro de cada estadio procesal. Así pues, por ejemplo, dentro del

período probatorio, será de iniciativa exclusiva de las partes hacer notificar la

resolución que haya fijado los puntos de prueba. Pero una vez rendida la

prueba, el paso al siguiente estadio procesal (de sentencia) le corresponde al

juez.

• El abandono del procedimiento sigue plenamente vigente como instituto

procesal, pero que tendrá lugar sólo cuando la inactividad de las partes se

produce dentro de un determinado estadio procesal.

Facultades en materia de Prueba:

En esta materia debe dejarse claramente establecido que el objeto de

la prueba civil no es el hallazgo de la verdad material. Su auténtica función es lograr la

certeza del juzgador acerca de los hechos afirmados y controvertidos por las partes.

Deben regir en plenitud las siguientes premisas:

1º) Sólo los hechos afirmados por las partes existen para el juez. Éste no

puede salir a la búsqueda de hechos no alegados por las partes.

2º) Únicamente cuando los hechos afirmados por las partes resultan

controvertidos es posible realizar actividad probatoria.

3º) La prueba en el proceso civil no comporta una actividad de investigación,

sino de mera verificación de aquellos hechos que, afirmados por las partes, resultan

controvertidos.

En nuestro Código actual queda de manifiesto que la prueba es

“cuestión de las partes”, estando el Tribunal limitado a cierta actividad probatoria

98

oficiosa a través de denominadas Medidas para Mejor Resolver. Éstas sólo pueden

ser decretadas dentro del período de que dispone el sentenciador para dictar

sentencia.

Sin embargo, es evidente que el hecho de entender en su máximo

extremo el que la prueba es cuestión de las partes, como ocurre en el actual sistema,

lleva muchas veces a que la actividad jurisdiccional resulta infructuosa y, lo que es

mucho más grave, permite la colusión entre partes y el fraude procesal al tolerarse

“supuestos conflictos jurídicos” en que sobre la base de hechos admitidos se obtienen

sentencias que lesionan intereses y derechos de terceros.

En razón de lo anterior se propone aumentar las facultades

probatorias del juez en términos que éste podrá decretar la práctica de todas clases de

diligencias probatorias, ya sea durante el curso del proceso o como medidas para

mejor resolver, al menos en los siguientes casos:

• Cuando el material probatorio existente en el proceso sea insuficiente en

términos de que el juez no haya podido lograr convicción acerca de los

hechos controvertidos.

• Cuando aparezcan hechos nuevos que sean relevantes para resolver la

controversia, pero sólo en cuanto esos hechos van a servir para acoger o

rechazar la demanda. Debe respetarse el principio de congruencia.

• Para la prueba del Derecho Extranjero que sirva para resolver el conflicto.

• En todos aquellos casos en que el juez sospeche la existencia de fraude o

colusión procesal. En este evento debe estar facultado, además, para hacer

citar al proceso a quienes aparezcan como posibles víctimas del fraude o

colusión.

Por otra parte y como deficiencia del actual sistema, debe consignarse

la tendencia que existe en nuestros Tribunales en orden a acceder a toda clase de

99

pruebas que solicitan las partes. Pedida cualquier diligencia probatoria, se accede sin

sopesar su procedencia o conducencia. Esto por cierto eterniza los procesos toda vez

que, aún cuando la ley dispone que vencido el período probatorio el juez debe dictar

sentencia no obstante existir diligencias probatorias pendientes, se entiende muchas

veces que la falta de prueba produce indefensión, de modo que se niega de todas

formas la dictación de sentencia.

De esta forma se propone que el juez esté facultado para desechar de

plano y sin ulterior recurso toda prueba inconducente, impertinente o puramente

dilatoria.

3.- Potestad Cautelar: Medidas Innovativas

Como diagnóstico de la actual situación en nuestro derecho, es

posible afirmar que el Código Procesal vigente sólo pensó en facultar al juez para

decretar medidas precautorias puramente asegurativas o conservativas, esto es,

aquellas que en definitiva buscan mantener una situación de hecho existente al tiempo

del juicio, asegurando de esa forma el resultado de la pretensión. Para tales efectos

contempló las medidas precautorias de que tratan los artículos 290 y siguientes del

Código de Procedimiento Civil.

Cierto es también que el artículo 298 del Código de Procedimiento

Civil contempla la posibilidad de decretar otras medidas distintas de aquellas

expresamente contempladas. La norma indicada da origen a las denominadas

medidas precautorias innominadas. Sin embargo, hay poderosos argumentos

doctrinarios y, aún de texto expreso, para considerar que tales medidas (innominadas)

no comprenden otra importante categoría de más reciente consideración: las medidas

precautorias innovativas.

100

Se dice entonces que en nuestro derecho las medidas innovativas son

por ahora improcedentes, por cuanto se estaría consagrando una suerte de tutela

anticipada que es de resorte exclusivo del legislador. Se sostiene, y con mucha razón,

que sólo por ley pueden anticiparse los resultados de la pretensión, como ocurre con

los alimentos provisorios, por ejemplo.

Por otra parte, recientemente se ha incorporado esta clase de

medidas precautorias en nuestro derecho con las dictación de la Ley que crea los

Nuevos Tribunales de la Familia. En su artículo 22 se faculta al juez para decretar, aún

de oficio, toda clase de medidas cautelares conservativas e innovativas aunque, en el

caso de estas últimas, sólo en casos urgentes y cuando lo exija el interés superior del

menor o la inminencia del daño que se trata de evitar.

Resulta claro que por el interés social que figura comprometido en los

asuntos de la familia se justifica plenamente esta clase de medidas.

Pero la pregunta que ahora nos debemos hacer es: ¿qué ocurre con

esta clase de medidas en materia civil? ¿se justifican y es razonable su expresa

consagración?.

A nuestro juicio la afirmativa no merece duda alguna. Es necesario

consagrar y regular especialmente esta nueva clase de medidas, despejando de toda

duda su plena procedencia en nuestro derecho.

Y para llegar a tal conclusión basta tener presente que la potestad

cautelar no es más que un instrumento dentro de otro: el proceso. Si el proceso es un

medio e instrumento de la justicia y la potestad cautelar un medio del mismo proceso,

no puede sino concebirse dicha potestad como un instrumento que sirva para

garantizar la eficacia del proceso.

101

Muchas veces la urgencia en el restablecimiento del derecho

conculcado o la naturaleza misma del interés comprometido en el conflicto, requiere

de una actuación rápida que eficazmente impida la provocación de un daño

irreparable; en ese aspecto ha quedado demostrada con largueza la insuficiencia de

las medidas cautelares meramente conservativas.

En definitiva, debemos aspirar no sólo a un nuevo proceso civil eficaz

sino también efectivo; para tal objeto la potestad cautelar del juez debe servir de

medio.

Debe también tenerse especialmente en cuenta como fundamento

último de este significativo incremento de la potestad cautelar del juez que se propone,

la garantía constitucional del debido proceso. Tan importante garantía no es sólo del

demandado sino también del actor, e involucra el derecho de éste a obtener una

oportuna y efectiva respuesta jurisdiccional. En este último aspecto la providencia

cautelar innovativa juega un papel fundamental de forma tal que, de no consagrarse

su aplicación judicial, puede legítimamente ponerse en duda que tan preciosa garantía

constitucional esté vigente y disponible también para el actor.

Así pues, y en cuanto a la potestad cautelar respecta, se propone lo

siguiente:

• Consagrar en forma expresa la facultad del juez para decretar toda clase de

medidas cautelares conservativas o meramente asegurativas, además de las

tradicionalmente reguladas (nominadas).

• Tratándose de medidas meramente conservativas atender al momento

procesal en que se piden para los efectos de determinar la procedencia de la

contracautela (caución del solicitante). Hacerla obligatoria cuando se piden

prejudicialmente; facultativa cuando se piden durante el juicio para las

innominadas; y por último innecesaria cuando se trata de nominadas dentro

del proceso.

102

• La consagración expresa de las medidas cautelares innovativas como parte

integrante de la potestad cautelar del juez civil.

• Dejar claramente establecido que por medio de las medidas cautelares

innovativas el juez puede alterar o modificar el estado de hecho o de derecho

existente antes de su petición ordenando que alguien haga algo o deje de

hacer algo, en sentido contrario al representado por la situación existente; ello

aún cuando con la medida se satisfaga total o parcialmente la pretensión

(medida cautelar satisfactiva o anticipativa).

• En caso que la medida innovativa satisfaga íntegramente la pretensión, debe

darse curso a la tramitación del proceso a objeto que el demandado pueda

revertir la decisión jurisdiccional en el fondo, de modo de no consagrar por

esta vía la condena sin audiencia (principio de bilateralidad).

• Exigir para la procedencia de las innovativas, a más de los tradicionales

requisitos de la cautela (periculum in mora y fumus boni iuris), la necesidad

urgente de prevenir un perjuicio o daño irreparable. Este perjuicio irreparable,

denominado en doctrina el periculum in damni, debe ser especialmente

riguroso cuando la medida innovativa que se pide coincide total o

parcialmente con la pretensión, es decir, cuando es satisfactiva o anticipativa.

• Exigencia de la contracautela como requisito indispensable para decretar

cualquier medida innovativa; caución que deberá ser fácilmente liquidable

dependiendo de las circunstancias de que se trate.

• Establecimiento de un procedimiento incidental en el mismo proceso en que

se decrete una medida cautelar (conservativa o innovativa), para determinar

el monto y cobro de los perjuicios de quien fuere víctima de una medida

cautelar otorgada ilegítimamente. El referido procedimiento debe incluir la

posibilidad de hacer efectiva la caución rendida. Se postula a este respecto

del principio de responsabilidad objetiva que hace depender el efecto

103

indemnizatorio, del resultado final de la pretensión y no del dolo, mala fe o

negligencia con que haya podido obrar el peticionario.

IV.- Principios Procesales relativos a las Partes.

1.- Principio Dispositivo

El principio dispositivo entendido como aquél en virtud del cual las

partes poseen dominio completo tanto sobre su derecho subjetivo sustancial como

sobre sus derechos a la iniciación, desenvolvimiento y culminación del proceso, debe

ser establecido y precisado en un nuevo Código Procesal Civil.

Este debe ser un principio pilar de la reforma procesal civil, por cuanto

no hace más que garantizar y respetar la libertad individual de los justiciables. El

principio dispositivo además, no es otra cosa que un derivado de la naturaleza

eminentemente particular de los derechos o intereses en juego en el conflicto civil.

Con todo, debe consignarse que este principio pilar no se opone a las

facultades y rol que se propone para el nuevo juez civil, como se señaló en los

capítulos anteriores.

Por otra parte, este tampoco es un principio absoluto dado que tiene

como lógica limitación la presencia de derechos indisponibles que el juez debe

proteger aún contra el consentimiento de la parte afectada. Asimismo, en caso alguno

debe permitir a las partes disponer de las normas procesales.

Por ello se propone consagrar expresamente el principio dispositivo,

precisando sus términos y limitaciones en la siguiente forma:

• La iniciativa en la instauración o iniciación del proceso incumbe sólo a los

interesados. Ningún proceso puede comenzar por iniciativa del propio órgano

jurisdiccional (ne procedat index ex officio: “que el juez no proceda de oficio”)

104

sino sólo por la solicitud de un sujeto jurídico que pretende obtener una

resolución jurisdiccional concreta.

• La disponibilidad de las partes sobre el proceso. Las partes pueden

libremente disponer de sus derechos en el proceso, salvo aquellos que por

ley sean declarados como indisponibles. La disponibilidad o indisponibilidad

del derecho debe ser calificada por el juez al momento de resolver una

petición concreta. De esta forma las partes pueden terminar el proceso en

forma unilateral o bilateral. En forma unilateral el actor puede desistirse de la

pretensión o renunciar a su derecho, el demandado puede desistirse de su

oposición a la pretensión o puede allanarse a la demanda, y uno u otro

pueden desistirse de uno o más actos procesales o pueden someter el

proceso a la resolución de un tribunal arbitral.

• Los hechos que constituirán el thema decidendum, es decir los hechos objeto

del proceso, solamente pueden ser aportados por las partes. Los hechos

admitidos por las partes, los hechos que las partes no controvierten se

imponen al Juez, a menos que se trate de un caso de fraude o colusión

procesal, en cuyo caso el juez tendrá las facultades señaladas en los

capítulos anteriores.

• El juez debe respetar el principio de congruencia con arreglo al cual debe

fallar las cuestiones litigadas por las partes y conforme a las pretensiones

deducidas. En la sentencia definitiva el juez sólo podrá esgrimir argumentos o

normas jurídicas no alegadas en la medida que respete el principio de

congruencia, esto es, sin que nada añada al objeto del proceso.

• Por último, debe establecerse como limitación al principio dispositivo la

indisponibilidad de las normas procesales, en términos que las partes del

proceso no pueden acordar, por anticipado, dejarlas sin efecto o modificarlas,

salvo en materia arbitral. El orden consecutivo legal impide, naturalmente,

que las partes puedan, anticipadamente modificar en cualquier sentido que

105

fuere las normas procesales. Con todo, debe precisarse que esta

indisponibilidad se refiere a la renuncia o la modificación anticipada de las

normas procesales, como sería, por ejemplo, la renuncia – expresa o tácita –

de una de las partes a interponer recurso de apelación contra la sentencia

definitiva.

2.- Principios de Igualdad Procesal y Bilateralidad

No existe en nuestra legislación norma expresa que consagre la

igualdad procesal de las partes, ni su derivado consustancial, el principio de la

bilateralidad de la audiencia. Lo que sí tiene amplia acogida en la práctica judicial es la

malentendida aplicación de la bilateralidad de la audiencia, conforme a la cual los

jueces estiman indispensable la necesidad de oír a la contraparte aún cuando se trate

de asuntos de fácil resolución, tanto porque constan del proceso o bien por existir

norma legal expresa y precisa que los dirima.

Evidentemente ambos principios pueden colegirse de numerosas

disposiciones; sin embargo resulta indispensable su consagración expresa, por cuanto

no son un postulado meramente teórico y su formulación clásica no constituye una

mera proclamación retórica. Estos deben ser principios de los que se deduzcan

conclusiones jurisprudenciales.

Es una verdadera exigencia del proceso jurisdiccional, como

instrumento de la justicia, el postulado de que los distintos sujetos del proceso – quien

solicita una decisión jurisdiccional y aquél contra o frente al cual tal decisión se solicita

– dispongan de iguales medios para defender en el proceso sus respectivas

106

posiciones, esto es, dispongan de iguales derechos procesales, de posibilidades

equivalentes para sostener y fundamentar lo que cada cual estime que le conviene.

Por cierto que esta igualdad procesal no significa que las partes de un

proceso sean iguales. Es evidente que no lo son. Existe una desigualdad intrínseca y

funcional de las partes (actor o demandante y demandado). No es ni puede ser igual

quien ataca, por así decirlo, que quien, en principio, es atacado. Ni es igual ni le

corresponde, en consecuencia, jugar en el proceso igual papel.

Pues bien, sin perjuicio de la desigualdad esencial de las partes en el

proceso civil, tal desigualdad no impide y es compatible con que, en cuanto a las

actuaciones decisivas del proceso, las partes gocen de oportunidades

sustancialmente iguales o equivalentes para sostener sus posturas.

En el Derecho Procesal, la aplicación del principio constitucional de

igualdad de las personas ante la ley se traduce en el principio de bilateralidad de la

audiencia. Como señala COUTURE, dicho principio se resume en el precepto audiatur

altera pars, es decir, óigase a la otra parte.

Con todo se debe estimar que el contenido del principio de

bilateralidad de la audiencia se circunscribe a impedir una resolución jurisdiccional

perjudicial o condenatoria de quien no haya podido, en absoluto, intervenir en el

proceso correspondiente.

En la legislación extranjera puede citarse el caso del Código General

del Proceso Uruguayo que consagra la igualdad de las partes en los siguientes

términos: “El tribunal deberá mantener la igualdad de las partes en el proceso”.

Pues bien, estimándose tal vez poco precisos los conceptos del

Código Uruguayo, se propone consagrar los principios procesales señalados en los

siguientes términos:

• El Tribunal debe mantener un trato igualitario frente a las distintas partes del

proceso. No podrá el juez, por consiguiente, limitar las oportunidades de las

107

partes para sostener sus defensas en términos de hacerlas sustancialmente

desiguales o desequivalentes entre ellas. Lo anterior es sin perjuicio de

aquellos casos en que la limitación está dispuesta por la propia ley.

• Facultar al juez para dictar las resoluciones o disponer las medidas que

estime pertinentes para restablecer la falta de igualdad de oportunidades que

puedan haberse dado en un caso concreto.

• Nadie podrá ser condenado sin haber tenido la posibilidad de ser oído en el

proceso respectivo. La imposibilidad absoluta de ser oído deberá acreditarse

fehacientemente ante el Tribunal.

• La bilateralidad de la audiencia no impide la condena en rebeldía voluntaria

del perdedor, ni tampoco impide la resolución inmediata de cuestiones que el

juez puede o debe fallar sin necesidad de oír a todas las partes del proceso.

3.- Principio de buena fe y de lealtad procesal

El principio de la Buena Fe Procesal impone a las partes litigantes el

deber rectitud, honradez y buen proceder en la defensa de sus intereses jurídicos en

el marco de un proceso judicial. Les exige a los contendientes una actuación leal en el

uso de pretensiones, defensas o recursos, debiendo sancionarse por ende cualquier

exceso en el caso de expedientes dilatorios o pretensiones infundadas.

Estimamos superada la discusión acerca de si estos principios de

buena fe y de lealtad procesal deben ser realmente normas jurídicas exigibles o, por el

contrario, apenas aspiraciones o recomendaciones éticas. Es deber el establecimiento

expreso de tales principios en el nuevo Código Procesal Civil, consagrando además

sanciones claras y precisas para el incumplidor.

108

Aquí interesa como nunca la consagración expresa del principio, pero

por sobre todo interesa también las aplicaciones prácticas del mismo y las sanciones

para su incumplimiento.

En nuestro sistema procedimental actual, las normas de

enjuiciamiento que supuestamente son emanación de este principio v.gr. multas al

litigante temerario, condenación en costas, etc. tienen escasa aplicación práctica. Los

Jueces Civiles se muestran reacios a dar aplicación estricta, severa y enérgica a estas

normas, lo que sumado a la escasez de herramientas con que cuentan para evitar el

fraude y la mala fe, ha degenerado en que los principales responsables del retardo

injustificado en la administración de justicia sean los propios letrados, los que por la

vía de los incidentes y recursos meramente dilatorios desvían los esfuerzos

jurisdiccionales hacia cuestiones que nadan tienen que ver con lo realmente debatido

en el proceso.

En el Código Procesal Modelo para Ibero América, la oralidad,

inmediación y concentración constituyen pilares fundamentales que claramente

fomentan la lealtad del debate. Siempre se ha dicho que el papel lo aguanta todo y

obviamente son pocos los litigantes que osan interponer incidentes meramente

dilatorios y carentes de todo fundamento ante la presencia física de un Juez enérgico,

que además cuenta con las herramientas procedimentales para poner atajo a tales

conductas.

En el artículo 5º del código citado se señala que las partes sus

representantes o asistentes y, en general, todos los partícipes del proceso, ajustarán

su conducta a la dignidad de la justicia, el respeto que se deben los litigantes y la

lealtad y buena fe. El tribunal deberá impedir el fraude procesal, la colusión y cualquier

otra conducta ilícita o dilatoria. Pero lo más importante es que se faculta expresamente

109

al Juez Civil para sancionar a quienes observen una conducta incompatible con el

decoro y dignidad de la justicia, con multas y arrestos.

En consecuencia y en lo que a este acápite respecta, se sugiere no

sólo consagrar en términos generales la obligación de guardar el principio de la buena

fe y lealtad procesal, sino que además establecer mecanismos claros y precisos que la

garanticen. Para tales efectos se propone que:

• La oralidad e inmediación de que se trata en capítulos siguientes como

principios que necesariamente desalientan e inhiben el comportamiento

desleal del litigante.

• La exigencia de que tanto el actor en su demanda como el demandado en su

contestación acompañen toda la prueba documental que intenten hacer valer

y propongan concretamente los restantes medios de prueba. Es decir, y para

expresarlo de manera gráfica, se debe exigir que ambas partes pongan todas

sus cartas sobre la mesa desde el inicio mismo del proceso, evitándose de

plano ocultamientos y maniobras.

• La aplicación de sanciones disciplinarias y multas a los litigantes y abogados

que desatiendan a los deberes de buena fe y lealtad procesal.

• Facultar al Tribunal para decretar todas las medidas necesarias para impedir

el fraude procesal, la colusión y cualquier otra conducta ilícita o dilatoria,

incluso la realización de diligencias probatorias de hechos admitidos y la

citación al proceso de terceros que puedan aparecer perjudicados.

• Sancionar la conducta atentatoria de tales principios con la facultad del juez

de rechazar la pretensión de que se trate sin más trámite (aplicación de la

teoría de los actos propios del derecho civil al proceso).

110

V.- Principios Procesales relativos al Procedimiento.

Desde principios de siglo, tanto la doctrina nacional como la extranjera

se han ocupado de desarrollar aquellos principios que han de regir al proceso civil.

Muy larga ha sido la discusión entre los autores en cuanto a cuáles deben ser los

principios sobre los que deben fundarse los procedimientos civiles para cumplir con los

fines que le son propios, es decir, para ser un verdadero instrumento de pacificación y

de justicia en una sociedad en que las personas están privadas de la posibilidad de

resolver por mano propia.

Desde el inicio del trabajo realizado por esta sub-comisión, hemos

considerado que el proceso civil, para cumplir con su finalidad, debe tener ciertas

características imprescindibles en las que parece haber consenso entre la generalidad

de los autores.

En consecuencia, el trabajo de esta sub-comisión se centró en la

búsqueda de aquellos principios cuya consagración en normas concretas permitiría

asegurar a las personas un procedimiento civil que sea justo, rápido y económico.

Los principios procesales que, a juicio de esta sub-comisión, aseguran

de manera más efectiva la justicia, rapidez y economía del proceso civil, son los

principios formativos de oralidad, inmediación, concentración y publicidad.

Coincidiendo en la necesidad de su incorporación, a continuación se proponen ideas

concretas para su consagración, a la vez que se hace referencia a un somero

diagnóstico de su actual situación.

1.- Oralidad

111

Como diagnóstico de la actual situación, puede decirse que el proceso

civil chileno muestra una clara preeminencia de la escrituración por sobre la oralidad.

A modo de ejemplo, podemos decir que el procedimiento común en Chile, es decir, el

juicio ordinario, es un procedimiento esencialmente escrito, lo que provoca una

enorme lentitud de los procesos y una desconexión entre el juez y las pretensiones de

las partes.

Sin embargo, la preeminencia de la escrituración no es absoluta.

Incluso en el juicio ordinario la ley contempla que determinadas actuaciones se

realicen en forma verbal, como por ejemplo, en el caso de las declaraciones de

testigos y la confesión judicial. Además, la ley procesal chilena contempla también

algunos procedimientos civiles en los que la oralidad toma fuerza frente a la

escrituración, como el juicio sumario, los interdictos, los juicios especiales de

arrendamiento.

No obstante la aplicación la práctica de la escasa oralidad consagrada

en nuestro sistema es simplemente nula. En los procedimientos en los que la oralidad

es permitida (sumario, por ejemplo), la ley se ha encargado también de establecer la

posibilidad de presentar minutas escritas lo que, en definitiva, ha determinado que el

procedimiento sumario sea en la práctica escrito.

Debe entenderse que si la ley permite la oralidad como excepción y la

gran mayoría de los procesos son escritos, entonces la oralidad está destinada a la

inoperancia, como efectivamente ocurre en nuestro actual sistema procesal. Por ello,

estimamos que el nuevo Código Procesal Civil debe hacer una opción radical, en

términos de consagrar la oralidad como principio formativo del proceso que sea

112

aplicable a la gran mayoría de los actos procesales. La escrituración será la excepción

limitada a ciertos actos procesales específicos y puntuales.

Debe considerarse además, como sustento fundamental de la

oralidad, que la idea de consagrar un proceso civil declarativo que pretenda obtener

realmente la inmediación y la concentración, ha de estar construido sobre la

predominancia de la oralidad, lo que además conlleva ciertas exigencias técnicas que

no afectan sólo a la forma de los actos, sino que implican un entero modelo de

administración de justicia civil. La inmediación y la concentración de los actos

procesales son imposibles sin oralidad.

Cierto es también que cierta doctrina ha criticado la oralidad porque se

teme que el conocimiento del proceso sea más superficial y la decisión del juez más

precipitada, en oposición a la garantía que ofrecen los escritos. Se critica además que

en el proceso oral las partes pueden quedar más fácilmente expuestas a sorpresas,

omisiones u errores.

Sin embargo, para nosotros las ventajas de la oralidad consagrada

como regla general en el proceso civil, nos han parecido evidentes.

Por de pronto, no puede ponerse en duda que la palabra hablada es la

forma idónea de comunicación del ser humano con sus pares, ya que permite un

mayor y mejor entendimiento y porque los dichos oscuros o poco claros se dilucidan

en el acto. Además, la oralidad permite la facilidad y sencillez de la relación entre las

partes y el juez, quien, al estar en contacto directo con éstas y sus declaraciones,

como asimismo con las de los testigos, puede evaluar la espontaneidad de las

personas que han actuado ante él. Si bien la oralidad implica necesariamente un

113

mayor aporte de recursos a la función jurisdiccional, ese mayor gasto se ve atenuado

con la consiguiente economía procesal que implica la necesaria concentración de los

actos orales del proceso.

Por último, nos ha parecido que la objeción de liviandad de la decisión

jurisdiccional y las eventuales sorpresas de los litigantes que podría implicar la

oralidad, dejan de estar latentes si acaso dicho principio formativo no se asume en

todo su extremo, consagrando, por ejemplo, la escrituración para todos los actos de

proposición (demanda y contestación). Por lo demás ello se justifica plenamente si se

toma en cuenta el elevado nivel de complejidad del contenido de los conflictos que hoy

se presentan en la sociedad moderna. Así pues, el rol de la escrituración en el nuevo

proceso civil sería precisamente el de preparar el debate oral que luego deberá

desarrollarse a lo largo de una o más audiencias en el proceso.

Tomando en cuenta las ventajas y los inconvenientes que hemos

señalado, hemos llegado a la conclusión de que la futura reforma procesal civil no

debe caer en la tentación de llevar la oralidad en el proceso civil al extremo. Mucho

más conveniente nos ha parecido la instauración de lo que podría llamarse un sistema

“mixto” en el que tanto la demanda como la contestación de la demanda deban

plantearse por escrito, proveyendo así al tribunal de una fuente a la que se puede

recurrir para una mejor comprensión y estudio del asunto que se somete a su decisión,

dejando la recepción de la prueba y la resolución de incidentes para audiencias

verbales presididas personalmente por el juez, concentradas y poco distanciadas unas

de otras.

En consecuencia, se propone a este respecto lo siguiente:

114

• Entender por oralidad aquel principio conforme al cual las manifestaciones y

declaraciones que se efectúen en el proceso deben formularse a través de la

palabra para ser válidas, de modo que sólo puede servir de fundamento a la

sentencia aquello que ha sido mencionado en una audiencia. La única forma

válida de realización de ciertos actos procesales debe ser la oralidad.

• Existencia de la etapa de preparación del debate oral, constituida por los

“escritos preparatorios” a través de los cuales el demandante y el demandado

exponen sus pretensiones, declaraciones, excepciones y medios de prueba

en forma precisa y completa. Con ello se asegura que tanto las partes como

el juez lleguen a la audiencia teniendo conocimiento del asunto que va a

tratarse. Estos escritos son introductorios y el desarrollo de su contenido se

hará en la audiencia oral.

• Asegurar la identidad física de la persona del juez, en términos que el tribunal

esté constituido por la misma persona desde el comienzo del pleito y hasta la

decisión del asunto. Claro es que la impresión del juez que asiste a una

audiencia no es traspasable a otro. La solución Uruguaya parece adecuada

para resolver el problema, otorgando competencia al juez que conoció del

proceso para fallarlo aún cuando haya sido trasladado o ascendido.

• Establecimiento de un buen medio tecnológico de registro de las actuaciones

orales que permita su conservación y fácil reproducción, de modo permitir la

comprensión cabal del proceso para aquellos casos en que no sea posible

mantener la persona física del juez (muerte, remoción, etc.), y para asegurar

la sede de apelación.

• Que el proceso oral sea concentrado en audiencias contiguas y sucesivas

para evitar el peligro del deterioro de la impresión del juez y facilitar la

identidad física del mismo.

• Obligación de las partes de plantear los incidentes en las audiencias y del

juez de resolverlos en ese mismo acto.

115

2.- Inmediación

En relación al principio de inmediación, debemos concordar en que

éste prácticamente no tiene aplicación en el proceso civil chileno. El distanciamiento y

lejanía de las partes y sus abogados con el juez es notable. En la práctica judicial,

este funcionario público técnicamente preparado, se ha desvinculado de los procesos

que se siguen ante él, delegando gran parte de las funciones que le son propias en

funcionarios de rango menor, muchas veces de escasa preparación. Las partes y sus

abogados, quedan la mayoría de las veces en manos de una serie de funcionarios que

proveen escritos, toman audiencias y reciben la prueba sin estar técnicamente

capacitados para hacerlo, quedando la figura del juez cada vez más lejana.

En efecto, en la actualidad los jueces civiles sólo toman conocimiento

de los procesos que se siguen ante ellos al momento de estar en condiciones de

pronunciar la sentencia definitiva. Sólo en ese momento deben resolver basándose

exclusivamente en lo que se les presenta a través de un tercero y en forma escrita, sin

haber podido formarse una impresión propia de las pretensiones de las partes ni de la

prueba rendida.

Las causas de la situación que hemos descrito son múltiples y

complejas. De hecho, si nos limitáramos a leer con atención el articulado de nuestro

actual Código de Procedimiento Civil, sin mirar la aplicación práctica que se ha hecho

de él, bien podría pensarse que hemos exagerado el diagnóstico. En efecto, si las

normas vigentes se cumplieran, veríamos a los jueces civiles tomando un rol activo en

la etapa de conciliación e interrogando testigos, por ejemplo.

116

Por lo anterior, es que si bien hemos estimado como altamente

conveniente la consagración del principio de inmediación en nuestra legislación,

aquella no pasará de ser una simple aspiración si acaso no se establecen al mismo

tiempo sanciones de carácter procesal y administrativo para el caso de

incumplimiento.

Para nosotros la consagración de la inmediación implica el

establecimiento de un poder-deber del juez de escuchar y fundamentalmente dialogar

con las partes implicadas, con sus abogados, con los testigos y peritos, lo que le

permite ponderar no solamente las palabras, sino que también actitudes, gestos, etc.

De acuerdo a lo que hemos señalado, los elementos indispensables

de la inmediación son:

• Presencia de los sujetos procesales ante el juez.

• Inexistencia de un intermediario entre juez y los demás sujetos y elementos

del proceso.

• Identidad física entre el juez que tuvo contacto con las partes y el que dictará

la sentencia.

A nuestro juicio la futura reforma procesal civil debe consagrar la

inmediación como principio básico de la misma, estableciendo claras sanciones

procesales para su incumplimiento en los términos siguientes:

• Obligación de las partes o sus abogados de asistir a la primera audiencia que

deba realizarse una vez presentados los escritos preparatorios (demanda y

contestación), bajo graves sanciones procesales tales como tener por

117

desistida la pretensión del actor o aceptada la demanda en caso de

inasistencia del demandado.

• Disponer que todas las audiencias orales como las diligencias de prueba que

así lo permitan, deban realizarse por el Tribunal no pudiendo éste delegarlas

so pena de nulidad de las mismas y de sanciones disciplinarias para el juez.

• Obligación de que toda la prueba sea producida en audiencia, incluida la

pericial, facultando al juez para que en su calidad de director del proceso

pueda interrogar a los testigos, partes y peritos, y rechazar preguntas

inconducentes, dilatorias o innecesarias.

• Asegurar la identidad física del juez manteniendo la competencia del que ha

conocido del proceso para dictar sentencia aún en caso de ascenso o

traslado.

3.- Concentración

Similar diagnóstico del anterior es el que debe hacerse en relación a

este principio procesal. En efecto, en la actualidad el principio de concentración casi

no tiene aplicación en el proceso civil chileno. La demora de los procesos y la dilación

innecesaria llegan a extremos insólitos, al punto de constituir una verdadera

denegación de justicia.

La concentración, entendida como aquél principio en virtud del cual se

procura abreviar en el tiempo el desarrollo del proceso, haciendo que sus actos se

produzcan en forma continuada, sin interrupciones ni interferencia, está lejos de recibir

aplicación en nuestro actual sistema procesal civil.

118

Reacción a la desconcentración de los actos procesales imperante en

nuestro sistema, es la Ley que crea los nuevos Tribunales de Familia que consagra

dentro de los principios formativos del procedimiento el de concentración de los actos

procesales. La referida ley dispone que el procedimiento debe desarrollarse en

audiencias continuas y que puede prolongarse en sesiones sucesivas, hasta su

conclusión. Otro buen ejemplo del cambio anotado está dado por las normas del

nuevo sistema procesal penal, que permiten anular el juicio oral en que hubieren sido

violadas las disposiciones sobre continuidad del juicio.

A nuestro juicio, la aplicación del principio de concentración de los

actos procesales en el nuevo sistema procesal civil es una necesidad, por cuanto no

sólo redunda en la rapidez del proceso judicial, sino que también disminuye los costos

económicos del mismo y constituye un buen medio para mejorar la calidad de las

sentencias que se dicten. Mientras más cerca esté la sentencia de los actos del

proceso, mejor será la memoria del juez al respecto y, por consiguiente, mejor será su

decisión.

Para la consagración de este principio del procedimiento en nuestro

sistema procesal civil, se propone lo siguiente:

• Establecer la concentración como principio formativo, señalando que los

actos procesales deberán realizarse sin demora, quedando facultado el juez

para abreviar los plazos cuando la ley lo permita y las partes para hacerlo

siempre por mutuo acuerdo.

• La obligación de concentrar en un mismo acto las diligencias que sea

menester realizar.

119

• La obligación de rendir toda la prueba en una o más audiencias contiguas y

sucesivas hasta su conclusión, en las que deberán interponerse y fallarse los

incidentes relativos a la misma. Estas audiencias podrán suspenderse de ser

necesario, pero en esos casos se deberá fijar la fecha de reanudación en el

mismo acto sin necesidad de nueva citación para quienes deban concurrir a

ella.

• La fijación de plazos máximos dentro de los cuales el juez debe citar a las

partes a la primera audiencia del proceso, una vez concluidas las

presentaciones escritas de sus pretensiones y defensas.

4.- Publicidad

En la actualidad, existen principalmente dos realidades opuestas en

relación a la publicidad de los procesos. Mientras la reforma procesal penal ha

instaurado un sistema de enjuiciamiento moderno, basado en audiencias a las que

cualquiera puede asistir y en las que se permite incluso la transmisión televisiva,

nuestro sistema procesal civil se mantiene anclado en el pasado, donde la aplicación

de lo dispuesto por el artículo 9 del COT (“Los actos de los tribunales son públicos,

salvo las excepciones expresamente establecidas por la ley”) se reduce a permitir el

acceso libre a los expedientes.

La señalada realidad no resulta aceptable si acaso se considera que,

si bien el proceso civil afecta principalmente los intereses de los propios litigantes, no

es menos cierto -como bien dice Alsina- que la sociedad toda se siente conmovida

cada vez que se requiere la intervención judicial y que le interesa conocer la forma en

que se administra justicia.

En relación a lo anterior, el principio de publicidad viene a constituir

una verdadera garantía para los ciudadanos, toda vez que la posibilidad de percibir

120

directamente los actos que se realicen en el ámbito judicial permite a la opinión pública

controlar las acciones de los jueces y hacer efectiva, en su caso, su responsabilidad

funcionaria. En palabras de Couture, el principio de publicidad constituye “el más

precioso instrumento de fiscalización popular sobre la obra de magistrados y

defensores”. La presencia del público en las audiencias judiciales constituye el más

precioso instrumento de fiscalización popular sobre la labor de jueces y abogados.

Si bien la publicidad de los actos procesales puede en cierta medida

ser una realidad en el proceso escrito, no cabe duda de que su aplicación se facilita y

sus beneficiosos efectos se multiplican cuando va de la mano con la oralidad. Un

proceso civil oral y público permitiría a las personas entender el sistema de

administración de justicia imperante y conocer de mejor manera sus derechos,

despojando al sistema judicial de aquella imagen de “mundo desconocido” forjada bajo

el actual sistema y que se ha generalizado en la opinión pública.

Sin embargo, entendemos que la publicidad de los actos procesales

es sólo un medio para lograr los fines que hemos indicado, y no un fin en sí misma,

por lo que debe reconocer ciertos límites, reservando del conocimiento público

determinados asuntos o actos.

Por consiguiente se propone:

• Consagrar el principio de publicidad como la regla y la reserva o secreto

como excepción, siendo garantía del primero la instauración de un

procedimiento civil oral y de audiencias.

• Los límites al principio de publicidad deben encontrarse en el orden público, la

seguridad nacional y la protección de la vida privada de las partes.

• En todo caso, el secreto o reserva debe ser decretado por el juez mediante

resolución fundada.

• Debe establecerse el derecho de cualquier persona para asistir a las

audiencias y examinar los expedientes, estableciendo sanciones en contra de

121

aquellas personas que impidan o procuren impedir el ejercicio de dichos

derechos.

122

NORMAS COMUNES

I.- APLICACIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES

1. DIAGNÓSTICO

Pese a que el actual Código de Procedimiento Civil vigente en Chile (en

adelante, “CPC”) no contiene normas que regulen la aplicación de las normas

procesales, existen códigos extranjeros más modernos como el Código General del

Proceso promulgado en Uruguay (en adelante “CGP Uruguayo”) que tratan

específicamente acerca de la aplicación de las normas procesales. El CPC Uruguayo

regula la aplicación de las normas procesales en cuanto al tiempo y el espacio, su

interpretación, integración e indisponibilidad.

En relación a la aplicación de la ley procesal en cuanto al tiempo y el espacio, es

necesario enfatizar, como tantas veces se ha hecho, la poca eficacia que pueden

tener disposiciones legales en esta materia. Cualquier limitación que se establezca

podrá ser fácilmente superada por una norma legal posterior o más específica que

regule lo contrario.

Por otro lado, la falta de tratamiento de la materia en el CPC está plenamente

suplida con las disposiciones de los artículos 22, 23 y 24 de la Ley Sobre Efecto

Retroactivo de las Leyes en cuanto a la aplicación de las leyes procesales en cuanto

al tiempo. Pareciera que, en lo que atañe a este punto, el único aporte podría ser

regular de una manera más acorde con los tratados internacionales y los derechos

constitucionales la posibilidad de que una nueva ley altere la competencia para

conocer de un proceso actualmente radicado ante otro tribunal. Al respecto, tanto el

artículo 8° del Pacto de Derechos Civiles y Políticos suscrito en San José de Costa

Rica como el artículo 19 N°3 inciso 4° de la Constitución Política de la República

123

confirman el derecho al juez natural y la prohibición de que una persona sea juzgada,

en todo tipo de materias, por un tribunal establecido con posterioridad a los hechos.

Sin embargo, una regulación legal de la cuestión pierde toda eficacia frente a una

norma legal posterior que establezca lo contrario.

En este mismo ámbito, el CGP Uruguayo establece reglas sobre interpretación e

integración de las normas procesales60 que no constituyen un aporte frente a las

normas de interpretación de la ley establecidas en los artículos 19 a 24 del Código

Civil.

Sin embargo, una cuestión que requiere una solución normativa relativamente

clara es la referida a la disponibilidad o indisponibilidad de las normas procesales.

Frente al silencio del CPC, antigua jurisprudencia se inclinó de manera bastante

consistente por sostener la indisponibilidad de las normas procesales.61 Sin embargo,

jurisprudencia posterior de la Corte Suprema, se ha inclinado hacia una aceptación de

la posibilidad de que las partes renuncien o celebren acuerdos que modifiquen

aquellas normas.62

2. PRINCIPIOS Y LINEAMIENTOS GENERALES

Por las razones expresadas en el acápite anterior, creemos que no es

aconsejable ni útil establecer normas particulares acerca de la aplicación de las

normas procesales en cuanto al tiempo y el espacio y a la interpretación de las normas

procesales.

Sin embargo, estimamos que es necesario regular la posibilidad de disponer de

ciertos derechos y regulaciones procesales en la medida que ello no afecte los

60 Artículos 14 y 15 del CGP Uruguayo. 61 Ver, Corte Suprema, 30 de diciembre de 1909, Rev. T. IX, Sec. 1°, página 62. 62 Ver, Corte Suprema, 22 de septiembre de 1999, autos rol 3444-1998.

124

derechos de terceros ni entorpezca el ejercicio de la función jurisdiccional. Las

regulaciones más modernas, tanto en el derecho comparado como en el nacional

aceptan esta posibilidad. Un ejemplo notable de ello es la nueva regulación existente

en Chile para los tribunales de la familia que permite a las partes, en este ámbito, en

que prevalece en tal medida el interés público, celebrar convenciones probatorias.63

3. MODIFICACIONES LEGALES CONCRETAS QUE SE PROPONEN

Se propone establecer una disposición que exprese lo siguiente:

Los derechos que establece el presente código son irrenunciables antes

de iniciado el proceso. Una vez constituido el proceso, las partes podrán

renunciar a los derechos y trámites establecidos en este código y acordar

la alteración de las reglas que establecen la substanciación de los asuntos,

siempre que ello no cause un perjuicio sustancial al ejercicio de la función

jurisdiccional por parte del tribunal. Lo anterior no recibe aplicación en los

procedimientos arbitrales, caso en el cual, las partes gozarán de entera

libertad.

II.- REGULACIÓN DE LAS PARTES DEL PROCESO, LA PLURALIDAD DE PARTES, SU CAPACIDAD Y LA SUCESIÓN PROCESAL

1. DIAGNÓSTICO

No existe en el CPC una regulación sistemática y mínimamente suficiente

acerca de algunos de los tópicos antes señalados.

2. PRINCIPIOS Y LINEAMIENTOS GENERALES

63 Ver artículo 30 de la Ley 19.968.

125

Respecto de la intervención de terceros en el proceso, la regulación debiese ser

la misma de la actualmente vigente. No se han observado dificultades que deban ser

superadas con una nueva regulación ni las legislaciones más modernas presentan

avances que sea necesario adoptar. Por el contrario, las normas actuales presentan

el beneficio de su manejo y conocimiento por parte de los abogados y tribunales y de

una amplia jurisprudencia.

El Código debiese contener una regulación más acabada, precisa y comprensiva

del litisconsorcio activo y pasivo, respecto de la cual el actual artículo 18 del CPC es

claramente insuficiente. Especial cuidado habrá que destinar a la regulación del

litisconsorcio necesario.

3. MODIFICACIONES LEGALES CONCRETAS QUE SE PROPONEN

A. Concepto de parte:

El proyecto deberá contemplar una definición de parte que incluya tanto al

demandante y demandado como a los terceros coadyuvantes, independientes y

excluyentes.

La regulación de la admisión de terceros debiese ser la misma contemplada en

los artículos 22 a 24 del CPC. Podría ser conveniente establecer límites temporales

hasta los cuales sea admisible la intervención de terceros en el proceso en atención a

la estructura que se le de a cada procedimiento. Así, por ejemplo, podría establecerse

que la intervención de terceros sólo será admisible hasta cierto número de días antes

de la audiencia de prueba o hasta la audiencia de preparación del juicio. Finalmente,

debiera reconocerse la facultad de las partes de solicitar al tribunal que poner el

proceso en conocimiento de terceros, para que hagan valer sus derechos y aún de

hacerlo el juez de oficio en caso de sospecha de fraude o colusión procesal.

126

B. Capacidad para ser parte:

El proyecto deberá especificar que podrán ser parte en un proceso las personas

naturales y jurídicas, el que está por nacer, los patrimonios que la ley habilita para el

ejercicio de derechos (como los fondos de inversión) y un grupo de consumidores

cuando la ley lo autorice.

C. Comparecencia en juicio:

Las personas naturales podrán comparecer en juicio por sí mismas si tienen la

libre administración de sus bienes y, en caso contrario, mediante representante con

poder suficiente. El que está por nacer podrá comparecer a través de las personas

que lo representarían si ya hubiese nacido.

Las personas jurídicas deberán comparecer a través de las personas señaladas

en el actual artículo 6° del CPC.

Los patrimonios deberán comparecer a través de las personas u órganos que

determinen las leyes respectivas.

Los grupos de consumidores deberán considerarse como sujetos activos del

proceso en conformidad a lo que se señala más adelante en relación a las acciones

de clase.

D. Sucesión procesal:

En esta norma deberían regularse tres situaciones distintas:

1. El caso de fallecimiento de una persona natural que sea parte: la

solución debiese ser la misma contemplada en el actual artículo 5° del CPC.

127

2. El caso en que por un acto entre vivos se transfiera a otro el objeto

mismo del juicio o los derechos de la parte en él: el adquirente podrá solicitar al

tribunal que lo declare sustituido a la parte, debiendo el tribunal decidir previa

audiencia de la contraparte.

3. En el caso de la citación de evicción.

E. Pluralidad de partes y de acciones:

La nueva normativa debiese establecer con bastante precisión en qué

condiciones es posible demandar por varios o contra varios. Sugerimos establecer

que ello procederá siempre que exista entre todas las partes identidad de la causa de

pedir o de la cosa pedida en la acción.

Será necesario regular también en qué caso será necesario que la acción sea

ejercida por varios o contra varios (litisconsorcio necesario), como en el caso de las

acciones por o contra comunidades o de la acción resolutoria de un contrato del que

son parte varias personas. Sugerimos establecer que ello será exigible en todos

aquellos casos que la sentencia no pueda pronunciarse válida ni útilmente sino con la

concurrencia de todas las partes de una determinada relación jurídica. Ahora bien, es

necesario establecer la sanción al incumplimiento del litisconsorcio necesario.

Debiese establecerse la posibilidad de oponer su infracción como una cuestión previa

que deberá resolverse en la audiencia de preparación del juicio y que hará necesaria

la citación previa a los demás interesados para que hagan valer sus derechos.

En el caso de la pluralidad de acciones también la regulación deberá ser más

precisa que la actual. Esta norma deberá estar en exacta coincidencia con los

supuestos de acumulación de autos y de demandas reconvencionales, procurando

que no se acumulen en un solo proceso cuestiones de muy diversa índole que

impidan una solución rápida y eficaz. Debiese establecerse que se podrán ejercer

128

conjuntamente varias acciones cuando exista identidad en a lo menos uno de los

demandantes y uno de los demandados y todas las acciones se funden en los mismos

hechos o hechos vinculados directa e inmediatamente.

F. Acciones de interés colectivo o difuso:

Las normativas modernas han adoptado de manera bastante consistente la

posibilidad de que sean conducidos procesos de interés colectivo o difuso en que

unos pocos comparezcan en beneficio de un alto número de personas que se

encuentren en una misma situación. El antecedente directo de todas estas

regulaciones son las acciones de clase reguladas en el derecho anglosajón.

Sin perjuicio de las ventajas que pudieran representar las acciones de clase, es

bastante evidente que ellas constituyen un elemento muy propio del sistema

anglosajón que no es posible importar automáticamente en otro tipo de

ordenamientos. En efecto, en el derecho anglosajón la resolución del juez pasa a ser

un precedente que constituye una norma para todos los demás casos que se

encuentren en la misma situación. Se entiende que en este contexto, sea muy útil

establecer un mecanismo mediante el cual puedan participar en ese proceso judicial

todas las personas que se encuentren en la misma situación y a quienes afectará de

esa manera la sentencia que en definitiva se dicte. Sin embargo, en los sistemas

jurídicos como el chileno, en que la sentencia no constituye precedente sino que sólo

afecta a las partes del juicio, la incorporación de las acciones de clase debe ser

estudiada con cuidado. A través de ella se le entrega al juez la carga de establecer

reglas que serán aplicadas a la generalidad de las personas afectadas por una

situación, transformándose al juez en un regulador y sacándolo del ámbito que le es

propio, resolver conflictos entre personas determinadas.

A través de la Ley 19.955, el legislador ha decidido incorporar las acciones de

clase en nuestro derecho en las modificaciones efectuadas a la Ley de Protección al

129

Consumidor (Ley 19.496). En virtud del artículo 2° bis de la Ley 19.496, la acción de

clase es aplicable incluso a las materias reguladas por leyes especiales, con lo cual se

le ha conferido una amplia aplicación a todos los conflictos que existan entre

consumidores, por una parte, y un comerciante, por la otra.

La regulación de las acciones de clase que ha establecido la Ley 19.955 es

bastante defectuosa. Los criterios que fija la ley para acoger a tramitación acciones de

clase que tienen un importante efecto en la economía son muy poco precisos y las

exigencias que al respecto se hacen, son extremadamente bajas.

Creemos que en esta materia, deben adoptarse los siguientes criterios:

(a) mantener el ámbito de aplicación de las acciones de clase en su actual

ámbito de aplicación: los conflictos entre consumidores y comerciantes. Ese es el

ámbito propio de las acciones de clase. Una aplicación más amplia de las acciones de

clase provocaría una seria distorsión en nuestro sistema.

(b) establecer con mayor claridad y precisión las condiciones en que

corresponde substanciar un proceso conforme al procedimiento colectivo; y

(c) conferir al tribunal la atribución de velar de manera más estricta por el

cumplimiento de estas condiciones al momento de revisar la admisibilidad de la acción

colectiva.

III.- REPRESENTACIÓN Y DEFENSA JUDICIAL DE LAS PARTES 1. DIAGNÓSTICO

130

Creemos que la regulación actual de la representación y defensa judicial no

presenta exigencias de modificación sustanciales ni tan relevantes como las que exige

el resto del procedimiento.

2. PRINCIPIOS Y LINEAMIENTOS GENERALES En atención a lo expresado precedentemente, se sugiere la mantención de la

actual regulación existente en esta materia.

IV.- ACUMULACIÓN DE PROCESOS

1. DIAGNÓSTICO Las normas actuales sobre acumulación de procesos requieren ser

perfeccionadas para adaptarlas a la estructura del nuevo proceso civil y para corregir

deficiencias en la definición de las causales que habilitaban para acumular procesos

tramitados originalmente por separado.

2. PRINCIPIOS Y LINEAMIENTOS GENERALES

Las normas propuestas deberán establecer claramente en qué condiciones

procede la acumulación de autos, la tramitación de la solicitud, el tribunal que

conocerá de la acumulación y de los procesos acumulados y el momento hasta el cual

puede solicitarse la acumulación de manera de no entorpecer indebidamente la

marcha de los juicios dentro del nuevo proceso.

3. MODIFICACIONES LEGALES CONCRETAS QUE SE PROPONEN

Es necesario que se regulen las siguientes cuestiones:

131

1. Condiciones para la acumulación de autos:

Las condiciones para que proceda la acumulación de autos deben ser

consistentes con aquellas en que se permita el ejercicio de varias acciones en una

misma demanda y aquellas en que proceda la demanda reconvencional. Sugerimos

establecer como condiciones copulativas de procedencia de la acumulación:

(i) la existencia de identidad en a lo menos uno de los demandantes y uno de los

demandados,

(ii) que todas las acciones se funden en los mismos hechos o hechos vinculados

directa e inmediatamente,

(iii) que la acumulación se juzgue como necesaria para evitar sentencias

contradictorias, incompatibles o excluyentes,

(iv) que la acumulación no entorpezca injustificadamente el avance de alguna de

las causas,

(v) que todas las causas se encuentren sometidas al mismo procedimiento y en

la misma instancia y su conocimiento corresponda a tribunales de la misma

clase y jerarquía.

También será necesario establecer que la acumulación no procederá en

aquellos casos que la situación haga procedente la excepción de litispendencia.

2. Tribunal competente para conocer de la acumulación y para acumular los

procesos:

El tribunal competente para conocer de la acumulación y para acumular los

procesos será el que conozca del proceso más antiguo de los procesos cuya

acumulación se solicita y decreta.

3. Momento hasta el que puede pedirse la acumulación de procesos:

132

La acumulación de un proceso podrá pedirse hasta antes de la audiencia de

preparación del juicio.

4. Tramitación de la solicitud de acumulación:

El proyecto debiera establecer que la acumulación sólo podrá decretarse previa

audiencia de todas las partes de todos los procesos involucrados en la acumulación

solicitada. La resolución que la resuelva será apelable en el solo efecto devolutivo.

Decretada la acumulación, se fijará una sola audiencia preliminar para una fecha en

que se encuentren en estado todos los procesos.

V.- REGULACIÓN DE LAS ACTUACIONES JUDICIALES

1. DIAGNÓSTICO

La regulación de las actuaciones procesales no aparece como un área en que la

reforma procesal civil deba concentrar sus esfuerzos de innovación. La regulación

actual cumple las finalidades con que ha sido establecida y no han surgido conflictos o

necesidades que hagan aconsejable una modificación.

Sin perjuicio de ello, se deberá establecer la posibilidad de registrar

determinadas actuaciones judiciales por medios más modernos que el escrito, como

los medios electrónicos o audiovisuales, sin perjuicio de dejar debida constancia

escrita en el expediente de la realización de la actuación.

2. MODIFICACIONES LEGALES CONCRETAS QUE SE PROPONEN

133

1. Lugar de las actuaciones judiciales:

Salvo los actos de comunicación, las actuaciones judiciales deberán efectuarse

en el recinto en que funcione el tribunal, sin perjuicio de la facultad del tribunal de

ordenar la práctica de actuaciones específicas en un lugar diferente.

2. Tiempo de las actuaciones judiciales:

Las actuaciones judiciales deberán realizarse en días y horas hábiles. Son días

hábiles los no feriados y horas hábiles las que corren entre las 8:00 y las 20:00 horas.

Para las notificaciones, serán días y horas hábiles todos los días del año y todas las

horas que corren entre las 7:00 y las 22:00 horas.

Deberá facultarse al tribunal para habilitar días y horas determinados para la

práctica de ciertas actuaciones judiciales en caso necesario.

3. Plazos:

Deberán mantenerse las normas actualmente existentes respecto de los plazos,

precisando que los plazos judiciales son también fatales y disponiendo sanciones para

su incumplimiento.

Deberá precisarse que los plazos comenzarán a correr el día siguiente hábil al

día en que se hubiere efectuado la notificación respectiva y vencerán al término del

día en que concluye el plazo.

4. Registro de las actuaciones judiciales:

Deberá establecerse que de toda actuación deberá dejarse constancia escrita en

el expediente, debidamente autorizada por el ministro de fe respectivo. Ello no obsta

134

a que determinadas actuaciones sean registradas por medios audiovisuales,

electrónicos o computacionales que permitan de mejor manera su revisión por las

partes y el tribunal.

VI.- REGULACIÓN DE LOS ACTOS DE COMUNICACIÓN JUDICIAL

1. DIAGNÓSTICO

El régimen actual de comunicaciones procesales, especialmente en lo que

respecta a las notificaciones, está claramente desfasado de los avances

experimentados por el país en el último siglo. Junto con lo anterior, muchos de los

regímenes de notificaciones –como por ejemplo la notificación por avisos- presentan

deficiencias notables en cuanto a las garantías del proceso para los ciudadanos. En

tercer lugar, el sistema ofrece armas importantes a quienes sólo pretenden evadir el

proceso. Finalmente, las deficiencias del sistema presentan un alto costo para los

litigantes tanto en (i) los gastos mismos de las notificaciones, (ii) el retraso que su

dilación causa en el avance del proceso, especialmente para aquellos litigantes de

pocos recursos y no pueden pagar por obtener una notificación rápida y (iii) el riesgo

que ellas provocan de anulación de todo lo obrado, incluso existiendo sentencia firme

(por aplicación de los artículos 80 y 234 inciso final del CPC).

El hecho de que las notificaciones sean efectuadas por funcionarios pagados por

las partes crea continuamente un peligro real de abusos que es necesario evitar.

2. PRINCIPIOS Y LINEAMIENTOS GENERALES

El proyecto debería regular globalmente todos los actos de comunicación de un

tribunal, incluyendo, además de las notificaciones, a las citaciones a terceros, los

mandamientos, los oficios a otros tribunales y autoridades.

135

Paralelamente, el sistema deberá institucionalizar el proceso de notificaciones

para evitar el peligro de abusos que implica la contratación directa de los receptores

por parte de las partes litigantes.

Es esencial que, teniendo presente los medios informáticos que existen hoy en

día, se imponga a los abogados de las partes la carga de asumir un rol más activo,

descargando a los tribunales y a los auxiliares de la administración de justicia de la

carga de efectuar comunicaciones de resoluciones que las partes pudieron conocer y

de hecho conocieron con anterioridad.

3. MODIFICACIONES LEGALES CONCRETAS QUE SE PROPONEN

1. Notificaciones:

Debe establecerse claramente que las resoluciones judiciales no producen

efecto alguno sin la debida notificación.

Debiese mantenerse la necesidad de efectuar una notificación personal en el

caso de la resolución recaída en la primera gestión de un juicio, incluyendo la

posibilidad de efectuar subsidiariamente la notificación que actualmente regula el

artículo 44 del CPC.

En este ámbito son dos las modificaciones que se proponen. La primera

modificación es el reemplazo del actual sistema de receptores por un servicio

organizado jerárquicamente, moderno, despersonalizado y financiado por los usuarios

cuyos funcionarios sean los encargados de efectuar las notificaciones personales.

136

La segunda modificación es el establecimiento de un sistema alternativo a la

notificación por avisos que asegure con mayor seguridad la debida noticia por parte de

quienes son demandados en un proceso y que, a la vez permita a los demandantes

seguir adelante procesos judiciales de una manera más efectiva. Es un hecho que la

actual notificación por avisos, además de costosa, es absolutamente ineficaz ya que

existe casi certeza de que los destinatarios no toman noticia de ella, sin ser más que

una ficción. Ello no solo afecta al debido proceso sino que, además, genera una alta

inseguridad para los justiciables ya que los expone para siempre, y sin que obste a

ello la existencia de cosa juzgada, a que los procesos sean anulados en virtud de la

disposición del artículo 80 del CPC. Se hace necesario analizar la posibilidad, con los

medios modernos, de entregar a un servicio público, como el Servicio de Registro

Civil, la tarea de mantener un registro actualizado con los domicilios de las personas

inscritas en ellos. Los ciudadanos tendrían la carga de registrar allí su domicilio de

manera que ese lugar sea el habilitado siempre para efectuar notificaciones

personales subsidiarias en caso que la persona no sea habida personalmente. Esta

solución asegura en bastante mayor medida la efectividad de la notificación que el

actual sistema de notificación por avisos.

La notificación del resto de las resoluciones que se dictan en un juicio debiese

simplificarse notablemente. Con los sistemas informáticos de seguimientos de causas

que existen hoy en día y con el mayor desarrollo que alcanzarán al tiempo de la

entrada en vigencia de la reforma, debiese establecerse que todas las demás

notificaciones que no sean personales se efectuarán por estado diario en el tribunal,

sin perjuicio de su publicación por los medios electrónicos de que dispongan los

tribunales o el poder judicial. Designado un abogado en la causa, corresponde a éste

la tarea, simple por lo demás, de tomar conocimiento de las resoluciones en el tribunal

o a través de medios electrónicos.

137

Se sugiere ampliar los casos en que deba intervenir el Defensor Público en

representación de los intereses del demandado, cuya notificación se haga muy difícil o

imposible, especialmente por efectos de la falta de antecedentes o dificultad para

notificarlo por situaciones derivadas de la posición en que la propia parte

voluntariamente se ha colocado. Así también tratándose del emplazamiento de

sociedades de personas, se sugiere establecer como notificación suficiente, aquella

practicada a uno cualquiera de sus socios, en los casos en que la ubicación del

administrador se haga manifiestamente dificultosa o imposible. Finalmente debe

extenderse la notificación ficta del artículo 55 del C.P.C. a todos aquellos casos en

que una persona se presente al juicio en representación de otra, alegando y

obteniendo la nulidad de lo obrado, aún cuando el mandato o representación contenga

limitaciones para ser emplazado.

2. Oficios y exhortos:

El proyecto debiese regular las comunicaciones entre el tribunal y otros

tribunales y autoridades a través de oficios y exhortos, en su caso, estableciendo un

sistema de despacho más seguro e institucionalizado que el actual y facultando, en

todo caso, al tribunal para disponer medios alternativos de despacho si la ocasión lo

amerita.

138

VII.- INEFICACIA DE LOS ACTOS PROCESALES

1. DIAGNÓSTICO

El CPC regula solamente la nulidad como causal de ineficacia de las

actuaciones procesales, omitiendo la referencia a la inexistencia, la inoponibilidad y la

preclusión. Ello no ha resultado hasta la fecha un inconveniente para la aplicación de

dichas causales de ineficacia.

En lo referente a la nulidad, las normas actualmente vigentes del CPC

incorporan eficientemente al tratamiento de esta sanción los mismos principios que

conoce la doctrina procesal más moderna. Así se establece que la nulidad procesal

debe ser declarada por el tribunal cuando exista un vicio que provoque a las partes un

perjuicio relevante. La normativa regula, asimismo, los efectos de la nulidad en los

demás actos del proceso que son consecuencia de aquél y las formas de

convalidación del acto nulo.

2. PRINCIPIOS Y LINEAMIENTOS GENERALES

Como nuestra normativa incorpora los principios y regulaciones más modernas

en el campo de la nulidad procesal a través de una normativa que es conocida

ampliamente y ha sido aplicada por los tribunales generando una amplia

jurisprudencia, no parece necesario ni conveniente establecer nuevas regulaciones en

este ámbito. Sin perjuicio de ello, se proponen algunas modificaciones y precisiones

particulares.

3. MODIFICACIONES LEGALES CONCRETAS QUE SE PROPONEN

139

Es necesario precisar claramente, en primer lugar, que la nulidad procesal sólo

puede ser declarada durante el proceso, precluyendo absolutamente la posibilidad de

hacerlo una vez dictada sentencia firme.

La prohibición de dejar sin efecto las actuaciones judiciales una vez dictada sentencia

firme debiese hacerse extensiva con toda claridad a la facultad que confiere el inciso

cuarto del artículo 84 del CPC al tribunal para corregir de oficio el procedimiento.

Por otro lado, debiera establecerse que constituye convalidación del acto nulo la

presencia de la parte en una audiencia en que se produjo el acto viciado sin que la

parte haya reclamado de él.

Finalmente, debiera establecerse que podrán ser también anulados los actos

procesales realizados fraudulentamente, bajo los mismos requisitos y con las mismas

limitaciones establecidas para la nulidad, sin perjuicio del recurso de revisión.

VIII.- RESOLUCIONES JUDICIALES

1. DIAGNÓSTICO.

El actual artículo 158 del CPC define cuatro tipos de resoluciones judiciales que los

tribunales de justicia pueden dictar con ocasión de los procesos judiciales sometidos a

su conocimiento, a saber: sentencias definitivas, sentencias interlocutorias, autos y

decretos.

Creemos que es un hecho pacífico que respecto de las sentencias definitivas y de los

decretos no existen mayores inconvenientes en cuanto a su interpretación jurídica y a

la calificación de las mismas en todo tipo de procedimientos judiciales ordinarios y

especiales.

Sin embargo, existen graves inconvenientes de calificación y, con ello, de aplicación,

140

respecto de las sentencias interlocutorias de primer grado y de los autos. En particular,

los inconvenientes de interpretación son los siguientes:

• No existe uniformidad de criterio ni tampoco doctrinaria respecto del concepto de

“derechos permanentes” que se establecerían cuando se falla un incidente.

• Al no existir claridad en relación con el concepto de “derechos permanentes” que

distingue una sentencia interlocutoria de un simple auto, existen también

dificultades para determinar la procedencia de los recursos judiciales que frente

a una u otra resolución contempla y/o restringe el mismo CPC.

• La situación antes descrita ha llevado a prácticas extremas motivadas por la

incertidumbre jurídica, como ocurre, por ejemplo, cuando independientemente

de cuál sea finalmente la calificación que en derecho corresponda, se opte por

recurrir de reposición y apelación en subsidio para evitar eventuales

desestimaciones de uno u otro recurso. Si bien durante un largo tiempo este

criterio de aplicación práctica era comúnmente aceptado, en la actualidad, tanto

algunos tribunales de primer grado como las Cortes de segunda instancia, optan

por declarar improcedentes ambos recursos, como castigo a la falta de rigor

jurídico a la hora de decidir qué recurso intentar. Esto permite a los tribunales,

en definitiva, disminuir su carga de trabajo, pero lamentablemente a costa del

derecho de las partes de que se revisen las resoluciones que no se ajustan a

derecho o a los antecedentes fácticos que la sustentan.

2. PRINCIPIOS Y LINEAMIENTOS GENERALES.

Tanto la doctrina moderna como los recientes Códigos de procedimiento dictados

sobre la base del Código Modelo, han optado por una nueva clasificación de las

resoluciones judiciales en atención a su naturaleza jurídica, las que sin mayor

creatividad se han limitado a establecer que en los distintos procedimientos sólo

141

pueden dictarse tres categorías de resoluciones, como son las sentencias definitivas,

los autos interlocutorios y las providencias de mero trámite.

En esta particular clasificación, estimamos que sería difícilmente replicable lo que la

legislación española efectuó respecto de las sentencias interlocutorias –denominadas

“autos”–, al establecer taxativamente qué resoluciones específicas tendrán tal

carácter.

Creemos que una forma pacífica para implementar una modificación siguiendo las

legislaciones de procedimiento modernas, sería, eliminando la actual categoría de

auto, mantener como sentencias interlocutorias todas aquellas que fallen incidentes,

con independencia de la temporalidad, provisionalidad o estabilidad de sus efectos o

derechos que establezcan para las partes.

3. MODIFICACIÓN PROPUESTA

En función de lo antes expuesto, estimamos que el artículo 158 del CPC debiera

reemplazarse por un precepto que distinguiera exclusivamente tres tipos de

resoluciones judiciales: sentencias definitivas y decretos en los términos actualmente

referidos, y sentencias interlocutorias como aquellas que se pronuncian sobre el fondo

de un incidente, o que sirven de base para el pronunciamiento de otra sentencia

definitiva o interlocutoria.

IX. RECURSOS PROCESALES

1. DIAGNÓSTICO

142

No puede desconocerse el hecho que gran parte del retraso jurisdiccional existente en

las mas importantes Cortes de Apelaciones del país, obedece no solamente a la

evidente falta de recursos del Poder Judicial sino que a una concepción a esta altura

anacrónica que permite la interposición indiscriminada de recursos procesales en

contra de toda suerte de resoluciones.

El diagnóstico de la situación actual en materia de recursos procesales,

indudablemente no puede prescindir de lo que ya señalamos con ocasión de las

graves confusiones jurídicas a que da lugar el actual artículo 158 del CPC en materia

de sentencias interlocutorias y autos que se pronuncian sobre incidentes. Por ello, se

sugiere la implementación de la modificación propuesta anteriormente en materia de

resoluciones judiciales.

En lo que se refiere al recurso de apelación y de casación en la forma, estimamos que

nuestra legislación, sin ninguna lógica jurídica, ha limitado la facultad de las Cortes de

declarar inadmisible por manifiesta falta de fundamento, exclusivamente para el

recurso de casación en el fondo, no obstante que resultaría muy recomendable que

las Cortes detentaran idéntica facultad en relación con la apelación y la casación en la

forma.

A su turno, y en relación con los referidos recursos, estimamos que no es económico

desde un punto de vista procesal, establecer la procedencia simultánea de los

mismos, dejando la nulidad y los vicios de procedimiento exclusivamente para el

recurso de casación en la forma, en circunstancias que perfectamente dichos defectos

en la tramitación podrían ser alegados por la vía apelación como un fundamento más

de dicho recurso.

143

En relación con el recurso de reposición, estimamos que éste debiera proceder

siempre respecto los decretos y, así también, de las sentencias interlocutorias. En este

último caso, estimamos que también debiera proceder la apelación subsidiaria cuando

la sentencia interlocutoria recaiga en la solicitud de una de las partes que sea apta

para poner término al juicio o hacer imposible su continuación y las que recaigan sobre

medidas cautelares. Todas las demás apelaciones en contra de sentencias

interlocutorias, debieran concederse con efecto diferido, esto es, ser tramitadas y

falladas conjuntamente con la apelación de la sentencia definitiva si la hubiere.

Finalmente, y si bien nuestra legislación contempla la posibilidad de revisar sentencia

firmes por la vía de la acción de revisión, creemos que ésta ha tenido una

prácticamente nula aplicación, debido a que el artículo 810 del CPC respecto de las

sentencias obtenidas haciendo uso de medios probatorios fraudulentos, ha sido

excesivamente restrictivo y limitado solamente a los medios probatorios instrumentales

y testimoniales. Indudablemente, y debido a la importancia de este recurso, cualquier

modificación sobre esta materia debiera concebirse sobre la base de ampliar el fraude

que habilita a ejercer dicha acción, para todos los medios de prueba, y sin las

restricciones que se establecen respecto de los dos medios probatorios antes

señalados.

2. MODIFICACIONES PROPUESTAS

En lo mérito de lo antes expuesto, somos de la opinión que cualquier modificación del

actual Código o la dictación de uno nuevo, debiera contemplar los siguientes cambios:

144

En materia de recurso de reposición.

• Debiera ser siempre procedente respecto de decretos y sentencias

interlocutorias.

• Las apelaciones en contra de sentencias interlocutorias, deberán siempre

interponerse como subsidiarias al recurso de reposición.

• El plazo para recurrir de reposición respecto de las sentencias interlocutorias y

decretos antes señalados debiera ser, indistintamente, de tres días hábiles.

• La reposición fuera de plazo “con nuevos antecedentes” sólo debiera admitirse

en función de hechos ignorados por el tribunal y las partes al momento de la

dictación de la resolución respectiva; o a hechos acaecidos con posterioridad a

esa fecha, ya que sería contrario a la buena fe procesal y al principio de la

preclusión, invocar errores jurídicos, más allá del perentorio plazo de tres días

establecido en la Ley para la reposición ordinaria.

• La Ley debiera expresamente señalar que el recurso de reposición respecto de

sentencias interlocutorias, se tramitará forzosamente de acuerdo a las reglas de

los incidentes ordinarios. Respecto de los decretos el tribunal se pronunciará de

plano y en única instancia.

• Debe contemplarse en forma expresa el efecto suspensivo de todo recurso de

reposición.

En materia de recurso de apelación.

• Debe consagrarse como principio general que todas las apelaciones de

sentencias interlocutorias que no ponen término al juicio, hacen imposible su

prosecución y/o resoluciones que incidan en el otorgamiento o denegación de

145

medidas cautelares sean otorgadas con efecto diferido, esto es, reservándose

su tramitación, vista y fallo en conjunto con la eventual apelación de la sentencia

definitiva.

• Respecto de las sentencias interlocutorias el recurso de apelación deberá

interponerse siempre en carácter de subsidiario de la reposición respectiva.

Como consecuencia de lo anterior, la apelación subsidiaria siempre deberá

deducirse en el plazo de tres días hábiles.

• Las Cortes de Apelaciones debieran detentar la facultad para declarar

inadmisibles por manifiesta falta de fundamento los recursos de apelación

sometidos a su conocimiento. Asimismo, se debiera precisar el concepto de

“manifiesta falta de fundamentos” que la jurisprudencia de la Excma. Corte

Suprema ha ampliado en cuanto a que no sólo corresponde a aquellos libelos

infundados, sino que también a aquellos casos en que se pretenda un

pronunciamiento contrario a la uniforme y constante jurisprudencia de dicha

Corte en relación a la materia particular que subyace al respectivo recurso. La

resolución que declara inadmisible el recurso de apelación por manifiesta falta

de fundamento debiera ser someramente fundada y susceptible del recurso de

reposición por error de hecho, en el plazo de tres días hábiles.

• En materia de alegatos, debiera permitirse el empleo de cualquier medio gráfico

o tecnológico disponible para aclarar los argumentos esgrimidos ante el tribunal.

• Debe establecerse que la interposición del recurso de apelación en contra de

sentencias definitivas no obstará a su cumplimiento, salvo en aquellos casos en

que ese cumplimiento haga imposible llevar a efecto la que se dicte si se acoge

el recurso, cuestión que debiera declarar expresamente el Ad Quo. En los

146

demás casos, el ganancioso deberá optar entre esperar las resultas del recurso

o bien instar por el cumplimiento de la sentencia, caso en el cual deberá

necesariamente otorgar una contracautela. Esta caución deberá ser calificada

por el Tribunal y fácilmente liquidable conforme a un procedimiento incidental

dentro del mismo procedimiento. Bajo esta proposición deberá evaluarse la

utilidad de la subsistencia de la actual orden de no innovar.

En materia de recurso de casación.

• Los vicios de procedimiento y/o nulidad procesal de que adolezca el

procedimiento o la sentencia de primera instancia debieran ser invocados como

un fundamento más del recurso de apelación, eliminándose entonces el recurso

de casación en la forma en contra de la sentencia de primer grado. Sin embargo,

la casación en la forma debiera ser procedente siempre respecto de las

sentencias de segunda instancia, aun cuando el vicio se haya cometido durante

el curso del juicio en primera instancia o en la dictación de la sentencia de primer

grado.

• Tanto en los recursos de casación en la forma como en el fondo, la Corte

Suprema debieran detentar la facultad para declarar inadmisibles por manifiesta

falta de fundamento los recursos de apelación sometidos a su conocimiento.

Asimismo, se debiera precisar el concepto de “manifiesta falta de fundamentos”

que la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema ha ampliado en cuanto a que

no sólo corresponde a aquellos libelos infundados, sino que también a aquellos

casos en que se pretenda un pronunciamiento contrario a la uniforme y

constante jurisprudencia de dicha Corte en relación a la materia particular que

subyace al respectivo recurso. La resolución que declara inadmisible el recurso

de apelación por manifiesta falta de fundamento debiera ser someramente

fundada y susceptible del recurso de reposición por error de hecho, en el plazo

147

de tres días hábiles.

En materias de recurso de revisión.

• Junto con las actuales causales que justifican su procedencia (cosa juzgada y de

aquellas relativas a delitos funcionarios), las causales relativas al empleo de

medios probatorios fraudulentos debieran modificarse en términos tales que, sin

limitación de ningún medio de prueba ni restricción en cuanto a si fueron

determinantes para la resolución del juicio, el recurso procediera siempre como

sanción al litigante que haya obtenido una sentencia favorable empleando

cualquier medio de prueba ilícito.

“LA PRUEBA”

I. TEMA O NECESIDAD DE LA PRUEBA

1. Diagnóstico

Por “tema o necesidad de la prueba” se entiende aquello que en cada proceso

específico debe ser materia de la actividad probatoria, esto es, los hechos sobre los

cuales versa el debate y que deben probarse por constituir el presupuesto de los

efectos jurídicos perseguidos por las partes, sin cuyo conocimiento el juez no puede

decidir. Responde a la pregunta ¿qué debe probarse en este proceso?. El artículo

318 CPC dispone que “concluidos los trámites que deben preceder a la prueba, ya se proceda con la contestación expresa del demandado o en su rebeldía, el tribunal

148

examinará por sí mismo los autos y si estima que hay o puede haber controversia sobre algún hecho sustancial y pertinente en el juicio recibirá la causa a prueba”

De esta manera nuestro legislador fija ciertos y determinados requisitos que deben

cumplir los hechos de la causa para que el juez pueda recibir la causa a prueba, los

cuales dan luces acerca de la necesariedad de su prueba. Hechos pertinentes son los

que presentan conexión, relación directa con la materia sub-lite. Hechos sustanciales

son aquellos que revisten importancia, valor, relieve para resolver el caso. Hechos

controvertidos son los que se alegan por una parte y se niegan por la otra o bien

respecto de los cuales no existe o es posible que no exista más tarde una apreciación

coincidente de los litigantes. El art 318 permite establecer dos hipótesis de hechos

controvertidos: cuando lo niega la parte contra la cual se alega y cuando esa misma

parte no contesta la demanda y se sigue el juicio en su rebeldía. Por otra parte el art.

89 CPC dispone que el tribunal podrá resolver de plano aquellas peticiones cuyo fallo

se pueda fundar en hechos de pública notoriedad, es decir, releva de prueba a los

hechos notorios. Si bien el art. se ubica bajo el título “De los Incidentes”, la doctrina ha

entendido que se trata de un principio de carácter general.

Hay ciertos aspectos del tema de la prueba que nuestro derecho no ha abordado y

que pueden resultar importantes de resolver en vistas de un nuevo ordenamiento

procesal civil.

Desde luego se presenta el problema de los hechos afirmados por una de las partes y

admitidos por la contraria los cuales en principio están liberados de prueba, no

obstante que lo anterior no puede ser un criterio absoluto. En efecto, no es infrecuente

que esa situación obedezca a un fraude o colusión procesal que afecte los derechos

de terceros e incluso sirva de expediente para crear situaciones jurídicas ficticias en

149

procura, por ejemplo, de un beneficio tributario indebido. Tanto el Juez como terceros

debieran tener la posibilidad de desenmascarar dichas vías antijurídicas.

Otro aspecto que requeriría la actualización de estas normas jurídicas se relaciona con

los hechos negativos en cuanto no existe una posición a su respecto en orden a si

requieren o no ser probados, cuestión largamente resuelta en la doctrina y el derecho

comparado.

Por fin, es indispensable regular el silencio o rebeldía procesal, en cuanto a si implica

una admisión o por el contrario una negación de los presupuestos fácticos de la

pretensión. Así como en los procesos modernos se sanciona la incomparecencia del

actor a la audiencia preliminar o preparatoria de un juicio oral con la pérdida de su

derecho material, se sanciona de contrario al demandado con una presunción de

aceptación provisional de los hechos afirmados por el actor, disuasivos ambos

suficientemente poderosos de un abuso del sistema jurisdiccional. Lo anterior requiere

una posición normativa hasta la fecha entregada a confusas opiniones doctrinarias y

jurisprudenciales.

2. Nuevos principios y lineamientos generales

a* Hechos afirmados aceptados o no discutidos. La regla general es que en cada

proceso debe probarse todo aquello que forma parte del presupuesto fáctico de la

pretensión que se formula al juez, que no esté eximido de prueba por ley. Para que un

hecho forme parte de la prueba en el proceso civil, es indispensable su afirmación por

una de las partes, en el momento y con las formalidades establecidas en la ley

procesal.

Esta afirmación por las partes produce un doble efecto:

150

i. Vincula al juez pues éste tiene el deber de considerarlo al adoptar su decisión para

definir si se encuentra o no probado ese hecho y si goza o no de prueba y sus efectos

jurídicos.

ii. Delimita los hechos que el juez puede tener en cuenta como fundamento de su

decisión al estarle prohibido considerar los no alegados.

Cuando la afirmación es conjunta o hay admisión expresa, el hecho queda probado y

se produce el doble efecto de obligar al juez a considerarlo y a tenerlo como cierto,

siempre que se trate de derechos disponibles por las partes. Con todo, la admisión de

hechos no liberará de su prueba en los casos en que el Juez sospeche colusión,

fraude o creación de estados jurídicos o derechos en perjuicio de terceros, en tanto

esos hechos resulten ser presupuestos fácticos de la norma jurídica susceptible de ser

aplicada en la sentencia. El Juzgador, no obstante la admisión, puede exigir la

rendición de pruebas e incluso hacer uso de sus facultades probatorias oficiosas.

También podría ocurrir que sea un tercero quien descubra este fraude y lo haga ver al

juez, en cuyo caso, siempre que tenga interés y legitimación, podrá intervenir en el

proceso con amplias facultades procesales. Habiéndose afinado el proceso debe

facilitársele asimismo la tarea de alegar la inoponibilidad de la sentencia

fraudulentamente obtenida.

En cuanto al silencio o rebeldía del demandado, es cuestión de política procesal el

definir sus efectos. En modernos códigos esa rebeldía se traduce en una presunción

de aceptación de los hechos por parte del demandado, presunción que adquirirá

matices definitivos si no aparecen elementos probatorios en contrario en el curso del

procedimiento.

b* Hechos afirmados controvertidos

Si el hecho es afirmado por una parte y es negado por la otra o no es admitido

(cuando la ley procesal no exija su rechazo expreso ni le dé al silencio el efecto de

una admisión tácita) queda determinada su necesidad de probarlo.

151

c* Legislación comparada acerca a* y b*

La ley de enjuiciamiento civil española del año 2000 dispone en su art 281 n°3, “están

exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes,

salvo en los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de

disposición de los litigantes”.

Del mismo modo el código peruano de 1993 establece en su art. 190 “son también

improcedentes los medios de prueba que tiendan a establecer: n°1 hechos no

controvertidos (…) n°2 hechos afirmados por una de las partes y admitidos por la otra

en la contestación de la demanda, de la reconvención o en la audiencia de fijación de

puntos controvertidos. Sin embargo, el juez puede ordenar la actuación de medios

probatorios cuando se trate de derechos indisponibles o presuma dolo o fraude

procesales”. También en su art. 199 “Carece de eficacia probatoria la prueba obtenida

por simulación, dolo, intimidación, violencia o soborno”.

Finalmente el Código General del Proceso Uruguayo en su art 137 señala que

“corresponde probar los hechos que invoquen las partes y sean controvertidos.

También requieren prueba los hechos, aun admitidos, si se tratare de cuestiones

indisponibles”.

*Hechos Presumidos

Importa una exención de prueba, siempre que estén acreditados los hechos que le

sirven de antecedente.

En cuanto a la presunción de derecho, no se admite prueba en contrario, lo cual no

implica que se pueda aportar prueba para destruir el fundamento fáctico de la

152

presunción. Tampoco implica que el favorecido con la presunción no pueda aportar

prueba que confirme dicho presupuesto fáctico.

En cuanto a la presunción simplemente legal también exime de prueba a la parte

favorecida con la presunción, pero nada impide a la contraria la producción de prueba

para destruir el hecho presumido.

- Legislación Comparada

El código general del proceso uruguayo dispone en este sentido en su art. 138 “no

requieren prueba…N° 3 los hechos presumidos por la ley; contra tales presunciones

es admisible la prueba en contrario, siempre que la ley no la excluya”

El código peruano establece en el art. 190 “Son también improcedentes los medios de

prueba que tiendan a establecer…N°3 los hechos que la ley presume sin admitir

prueba en contrario”

* Hechos inconducentes, no pertinentes o irrelevantes e imposibles

La conducencia o pertinencia de un hecho es requisito para que requiera ser probado.

Debe tratarse de hechos que son verdaderamente objeto del pleito. Si carece de toda

influencia concluyente para el fallo de la causa no debe ser probado. El Juez debe

tener facultades oficiosas liminares para rechazar todo medio probatorio tendiente a

acreditar hechos de esta naturaleza.

- Legislación Comparada

La ley de enjuiciamiento civil española establece en su art. 281 n° 1 “la prueba tendrá

como objeto los hechos que guarden relación con la tutela judicial que se pretenda

153

obtener en el proceso”. También el art. 283 n°1 señala “no deberá admitirse ninguna

prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de

considerarse impertinente” y el n°2 “Tampoco deben admitirse, por inútiles, aquellas

pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan

contribuir a esclarecer los hechos controvertidos”

El código general del proceso uruguayo establece en su art. 24 “El tribunal está

facultado: n°6 Para rechazar las pruebas inadmisibles, así como las manifiestamente

inconducentes e impertinentes”. También en su art. 144 “Una vez que en la

oportunidad correspondiente, a petición de parte o de oficio- con mención expresa de

este fundamento- el diligenciamiento de las pruebas manifiestamente inconducentes o

prohibidas por la regla de derecho”

* Negaciones

Es tema ya superado en la doctrina adagios como “las negaciones no se prueban” o

“quien niega no está obligado a probar su negación”. Todos están contestes en que se

puede probar una negativa, puesto que en la mayoría de los casos detrás de una

negativa hay una afirmación. Ciertamente esta prueba es más difícil, pero no por esto

las negativas deben ser relevadas de prueba.

Hay distintos tipos de negativas:

1. Negaciones Sustanciales: se basan en la nada y no implican ninguna afirmación

opuesta, indirecta o implícita ej: en mi predio no hay petróleo.

2. Negaciones Formales: en realidad son afirmaciones negativas, porque en el

fondo contienen una afirmación contraria ej: esa piedra no es un diamante

(afirmación contraria definida) o este terreno nunca ha sido cultivado ni edificado

(afirmación contraria indefinida).

154

2.a. Negaciones de Derecho: se refiere a la titularidad de un derecho o a las

condiciones requeridas por la ley para su existencia o para la validez de un acto

jurídico o a la calificación jurídica del acto y equivale a afirmar una situación o una

condición jurídica opuesta o una distinta naturaleza jurídica del acto Ej: este

contrato no es de mutuo.

2.b. Negaciones de Cualidad: se niega una característica de una persona o cosa.

En realidad se está afirmando la opuesta porque no puede haber sustancia sin

cualidad.

2.c. Negaciones de Hecho: se niega la existencia o sustancia de un hecho material,

equivalen a afirmar el hecho contrario sea definido o indefinido

- Negaciones de hecho definidas: tienen por objeto hechos concretos delimitados

en tiempo y lugar, que presupone la existencia de otro hecho opuesto de igual

naturaleza, el cual resulta afirmado implícita o indirectamente.

- Negaciones de hecho indefinidas: no implican la afirmación indirecta de otro

hecho concreto delimitado en tiempo y espacio.

Las únicas negaciones que no exigen prueba son las sustanciales y las formales de

hecho indefinidas y ello por la imposibilidad de suministrarla en razón de su

carácter indefinido y no de la negación misma. Las demás negaciones se prueban

demostrando el hecho positivo contrario.

155

• Hechos Notorios:

Siempre se ha sostenido que el hecho notorio está relevado de prueba. Algunos

han sostenido que para eximir de prueba al hecho notorio se requiere que el hecho

sea alegado y no discutido por la parte contraria. Otros eximen de prueba al hecho

notorio sin exigir que se alegue la notoriedad y sin que importe su discusión por una

de las partes, basta que sea conocido por el juez para resolver. Sin embargo lo más

acertado es concluir que el hecho notorio está eximido de prueba, siempre que el

hecho sea alegado por la parte interesada, puesto que es una exigencia la

enunciación en la demanda y en su contestación de los hechos que sirven de

fundamento a las pretensiones, principio que no debe ser vulnerado por la sola

circunstancia de que el hecho invocado sea notorio.

Otra cosa es la afirmación de la notoriedad del hecho pues esta cualidad no altera la

existencia del hecho ni su carácter de fundamento de la demanda; por lo tanto no

necesita ser alegada a menos que la ley lo exija. Sólo requerirá de prueba el hecho

notorio en cuanto sea discutido por la otra parte.

Sí se debe probar el hecho notorio cuando la ley exige tal característica en un

hecho para que pueda producir efectos jurídicos. En estos casos lejos de ser

excepción es una exigencia que hace más estricta y difícil la prueba requerida.

- Concepto de notoriedad

Los elementos principales deben ser:

156

1. Conocimiento compartido por la generalidad de las personas de la comunidad y

no de todos.

2. No es necesario que el hecho sea permanente

3. Cuando se trate de determinados conocimientos que por su naturaleza no todos

poseen basta que en el círculo cultural correspondiente resulte evidente su existencia

y divulgación.

4. El juez debe conocer esa general divulgación sea por su conocimiento personal,

por investigación propia o de las partes.

5. Si el juez está seguro de la notoriedad de un hecho debe darle preferencia por

sobre el acuerdo contrario de las partes.

- Legislación Comparada

La ley de enjuiciamiento civil española en su art. 281 n°4 establece “no será necesario

probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general”

El código general del proceso uruguayo en su art. 138 establece que “no requieren ser

probados n° 1 los hechos notorios, salvo si constituyen el fundamento de la pretensión y no son admitidos por las partes”

El código peruano en su art. 190 establece que “son también improcedentes los medios de prueba que tiendan a establecer: n°1 hechos no controvertidos, imposibles, o que sean notorios o de pública evidencia”

* Conocimiento Privado del Juez

157

Son los hechos de que el juez es testigo por haberlos conocido fuera del proceso, sea

en su vida privada o en actividad judicial, cuando no gocen de notoriedad general.

Este hecho debe ser probado como cualquier otro hecho, sin que el juez pueda

eximirlo de prueba. Sin embargo el juez podría usar ese conocimiento privado para

decretar medidas probatorias oficiosas.

3. Conclusiones

a) Constituye el thema probandum los hechos pertinentes, sustanciales y

controvertidos, que hayan sido alegados por las partes e introducidos por ellas al

proceso y que sirvan de fundamento fáctico a la pretensión que ellas someten a

decisión del tribunal para conformar la premisa menor del silogismo judicial.

b) El Juez debe tener la facultad de ordenar pruebas aún cuando se trate de hechos

admitidos por las partes, cuando sospeche fraude, colusión procesal o la creación de

estados jurídicos o reconocimiento de derechos en perjuicio de terceros. La facultad

de rendir prueba deben tenerla a ese respecto también los terceros que se hagan

parte en el proceso, a quienes debe facilitárseles su intervención con dicho propósito.

A estos últimos debe facilitárseles un procedimiento que les permita alegar la

inoponibilidad de una sentencia ganada con fraude o colusión procesales, rindiendo

prueba al respecto.

c) La rebeldía procesal debe interpretarse como aceptación provisional de los hechos

expuestos por el actor, susceptible de ser desmentida con el mérito de la prueba que

se rinda en el proceso. Esta sanción fundada en la conducta endoprocesal del

demandado debe resultar equivalente a la sanción que se aplicará al demandante que

158

no concurra a la audiencia preliminar o preparatoria que deberá considerar un futuro

proceso civil, consistente en la pérdida de su pretensión con efectos permanentes.

d) El juez también debe tener facultades para rechazar in limine la proposición de

medios probatorios que tiendan a acreditar hechos inconducentes, impertinentes,

irrelevantes o insubstanciales, imposibles, notorios o evidentes y aquellos cuya prueba

la ley prohíba por razones de moral, de tráfico o seguridad jurídica.

e)Los hechos notorios, en cuanto tales están relevados de prueba, siempre que sean

alegados por las partes. Requerirán de prueba en tanto se trate de hechos discutidos.

f) Sólo las negaciones indefinidas deben estar relevadas de prueba, tal como lo

dispone el código general del proceso uruguayo. Se deben superar de una vez

aforismos como “las negaciones no se prueban” o “quien niega no está obligado a

probar”.

g) En relación al conocimiento privado del juez, es claro que no puede fundar su

decisión en hechos conocidos de esta forma, salvo que los incorpore al proceso por

medio de su actividad probatoria oficiosa. Sin embargo en caso alguno podrá alterar el

objeto del proceso, ni violar el principio de congruencia entre el petitorio de la

demanda y lo resolutivo de la sentencia.

II. OBJETO DE LA PRUEBA

1. Diagnóstico

159

El objeto de la prueba es aquello sobre lo que puede recaer la prueba, todo lo que es

susceptible de comprobación; por lo tanto la circunstancia de que un hecho no

necesite de prueba en un proceso no significa que ese hecho no pueda ser objeto de

prueba judicial. Por lo tanto responde a la pregunta ¿qué es susceptible de ser probado?. El CPC en su art. 318 dispone que el tribunal, luego de examinar por sí

mismo los autos, estimará si hay o puede haber controversia sobre algún hecho

sustancial y pertinente en el juicio, y si la hay recibirá la causa a prueba y fijará en la

misma resolución los hechos sustanciales controvertidos sobre los cuales deberá

recaer. En su inciso 2° vuelve a hablar de hechos sustanciales y controvertidos. Por lo

tanto de acuerdo a la legislación chilena se prueban los HECHOS introducidos por las

partes al proceso durante el período de discusión o tratándose de hechos nuevos, en

las oportunidades procesales previstas para ello, pero siempre en cuanto

controvertidos y siempre que resulten pertinentes y sustanciales para la resolución del

litigio.

Si bien el tema pareciera pacífico, es necesario adoptar ciertas posiciones acordes

con el avance del moderno derecho procesal. Desde luego es conveniente reafirmar

que lo que se prueba son hechos y no las afirmaciones que las partes hayan

efectuado de ellos. Lo anterior resulta compatible con la ampliación de facultades

probatorias oficiosas que se postula, han de conferirse al Juzgador.

Parece necesario asimismo adoptar una posición concreta respecto de si el derecho

extranjero es un hecho que requiera de prueba o se puede homologar al derecho

nacional en cuanto a que su acreditación y aplicación al proceso deba hacerse ex

oficio por el juzgador.

160

2. Nuevos principios y lineamientos generales

La ley de enjuiciamiento civil española del año 2000 en su art 281 nº1 establece que la

prueba tendrá como objeto los hechos que guarden relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso.

El código procesal civil peruano dispone en su art.188, sobre finalidad de los medios

probatorios, que ésta consiste en acreditar los hechos expuestos por las partes,

producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus

decisiones. En el mismo sentido los art. 276 y 277 hablan de producir certeza en el

juez.

El código general del proceso uruguayo establece en su art. 137 que corresponde

probar los hechos que invoquen las partes y sean controvertidos.

Estas tres legislaciones citadas coinciden en establecer como el objeto de la prueba

los hechos y agregan que se prueban los hechos introducidos por las partes al

proceso pero no tales afirmaciones de las partes.

Se puede decir que el objeto de la prueba deben ser los hechos y no las afirmaciones

de las partes acerca de tales hechos. Se incluyen dentro de los hechos, la ley

extranjera, la costumbre, las máximas de la experiencia y el juicio sobre los hechos.

Así Carnelutti ha dicho que “los hechos se prueban en cuanto se conozcan para

comprobar las afirmaciones”.

Cuando decimos que lo que se prueban son los hechos, debemos entenderlo en un

sentido amplio, como todo lo que puede ser percibido por los sentidos. Desde el punto

de vista jurídico se entiende por hechos:

- Todo lo que puede representar una conducta humana, sea voluntaria o

involuntaria, individual o colectiva, sea presente, pasada o futura, incluso

hipotética, sea aislada o un conjunto de actos.

- Hechos de la naturaleza ajenos a toda actividad humana.

161

- Cosas u objetos materiales, y en general todos los aspectos de la realidad

material. Se incluyen las cosas elaboradas total o parcialmente por el hombre,

las que aparecen como obra de la naturaleza y las alteraciones producidas en la

realidad material por esos hechos naturales o por la actividad humana. Lo que

se prueba de estas cosas es su existencia o inexistencia, sus características,

sus causas y efectos, su duración en el pasado y en el futuro, su valor o

importancia, etc.

- La persona humana misma, en cuanto considerada como realidad material. Se

puede probar su existencia, sus condiciones físicas o mentales, su educación,

sus aptitudes y limitaciones, etc.

- Estados o hechos psíquicos del hombre. Si bien no tienen una materialidad en sí

mismos, sí tienen una entidad propia, se trata de hechos reales, susceptibles de

conocimiento concreto y de apreciación subjetiva.

Se ha argumentado, en aplicación estricta del principio dispositivo, que lo que se

prueba son las afirmaciones de las partes sobre los hechos y no los hechos mismos,

ya que la finalidad del proceso civil no es la comprobación de la verdad, sino la

composición del litigio sobre bases suministradas por ellas. La posición contraria

independiza las afirmaciones del hecho mismo, sosteniendo a base de la concepción

publicista del proceso, que corresponde al Juez la reconstrucción completa de la

situación de hecho, para lo cual debe contar con las herramientas oficiosas necesarias

para ello. Para los primeros, en el proceso civil por su naturaleza privada, no existe la

máxima de la libre investigación, por lo tanto la sentencia es sólo la apreciación

material de las afirmaciones y de las pruebas suministradas por las partes. Sostienen

que la verdad no puede ser alcanzada porque no debe ser perseguida. Esto porque

conciben el proceso civil como un instrumento para resolver controversias que se dan

entre las partes de alcance meramente privado. Para los segundos, con quienes

concordamos, el proceso es cuestión pública que no solo interesa a las partes sino

162

que satisface intereses generales de la colectividad, de manera que la prueba debe

acercarse lo más posible a la realidad de los hechos y para ello es indispensable que

el Juez como representante del Estado y parte de la relación jurídica procesal tenga

un rol activo.

Si bien la búsqueda de la verdad constituye un propósito inascible y por ende fuera del

alcance de las posibilidades racionales del proceso, no es menos cierto que debe

tenderse a ella, puesto que constituye un imperativo que se ordena a la satisfacción

de los fines propios de la jurisdicción. El mejor criterio para resolver los conflictos es

precisamente el fundamentar la solución sobre una determinación verdadera o más

cercana a la verdad de los hechos, siempre que se trate de aquellos que han sido

introducidos al proceso por las partes y que sean la base de la controversia que entre

ellas se suscita.

No se pretende entonces alcanzar míticas verdades absolutas sino establecer qué

verdades relativas y razonables pueden ser concretamente determinadas. Las

limitaciones y peculiaridades inherentes a la estructura del proceso civil son a priori

incompatibles con la búsqueda de la verdad absoluta, pero no de esta verdad de la

que trata el proceso. El proceso debe tender más bien a la producción de decisiones

justas y la decisión judicial nunca es justa si está fundada en una determinación

errónea o inaceptable de los hechos. La verdad del proceso es siempre relativa

porque son limitados los instrumentos cognoscitivos que sirven para determinarla,

pero no por ello es menos verdad.

Todo esto supone que, sin alterar el principio dispositivo que informa todo proceso

civil, se le den facultades oficiosas al juez para acercarse lo más posible a la

determinación de la verdad de los hechos, sin alterar en caso alguno el objeto del

163

proceso establecido por las partes y su necesaria congruencia con la decisión

jurisdiccional.

Algunos temas particulares relacionados con el objeto de la prueba es necesario

abordar a continuación:

*Máximas de la experiencia

Stein las define como “definiciones o juicios hipotéticos de contenido general,

independiente del caso concreto y conquistadas por la experiencia, que valen por sí

en los casos concretos de cuya observación son inducidos y que pueden valer para

todos los demás que se presenten”. Por lo tanto no son objeto de la prueba judicial

sino normas que orientan el criterio del juez en la función de apreciar la prueba acerca

de los hechos que ya han sido introducidos al proceso. También son usadas por el

perito o testigo para razonar sobre lo hechos objeto del dictamen o de su declaración.

Así lo ha sostenido nuestra jurisprudencia en el fallo de casación de 1 de septiembre

1965 : “la consideración sobre la idoneidad del arma para causar la muerte no es un

primer objeto de prueba, sino que forma parte del razonamiento del juez, el que está

integrado no sólo por los principios de la lógica, sino también por los de la experiencia

que permiten juzgar sobre ese extremo”.

Sin embargo si se trata de máximas sustentadas en principios técnicos o científicos

cuyo conocimiento no es de la generalidad de las personas, sino de un círculo

reducido, sí pueden ser objeto de prueba siempre y cuando hayan sido alegadas por

las partes. El juez puede también determinar esas máximas a través de sus

facultades probatorias oficiosas.

*Cuestiones de derecho

164

Surge el problema de que el proceso constituye un contexto jurídico regulado por

normas que afectan a las modalidades de prueba de los hechos. En el proceso se

prueban hechos para resolver controversias jurídicas acerca de la existencia de

derechos, esto es, no se pretende determinar el hecho en sí mismo sino en la medida

en que este es el presupuesto para la aplicación de normas en el caso concreto. “Es el

derecho el que define y determina lo que en el proceso constituye el hecho”. A falta de

norma jurídica los hechos estarán destinados a sustentar la subsunción de ellos en

principios de equidad.

Por lo tanto la cuestión de derecho forma parte del hecho que se trata de probar, pero

no es por sí misma objeto de prueba. Hecho es lo que existe en la realidad, sin que

por esto deje de ser cierto que su apreciación y explicación supone un juicio jurídico, el

cual no es objeto de prueba judicial sino en cuanto recae sobre los hechos.

*Hechos v/s Derecho

El principio fundamental es que se prueban los hechos y no el derecho, entendiendo

por este el derecho legal, nacional y vigente. El derecho antes que probarse se invoca,

los preceptos jurídicos se interpretan pero no se prueban pues su conocimiento es

imputable al juzgador (iura novit curia). En ese contexto Carnelutti señala que “el juez

no puede poner una norma que no exista aunque la afirmen las partes ni puede omitir

una norma que exista aunque ellas la callen”. Particular análisis requieren situaciones

especiales de carácter normativo como la costumbre y el derecho extranjero, que se

analizarán a continuación.

* Normas Consuetudinarias

En Chile la costumbre según el artículo 2 del CC no constituye derecho sino en los

casos en que la ley se remite a ella y se prueba conforme a las normas generales. En

165

materia mercantil la costumbre suple el silencio de la ley, cuando los hechos que la

constituyen son uniformes, públicos y generalmente ejecutados en la República o en

una determinada localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo. Se aprecia

prudencialmente por el juez pero si a éste no le consta la autenticidad de la costumbre

que se invoca, sólo puede ser probada por un testimonio fehaciente de dos sentencias

que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a

ella o por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que

debe obrar la prueba.

Si bien la costumbre es fuente de derecho, sea según la ley o fuera de ella y como tal

es deber del juez conocerla, no se puede obviar que por un lado la costumbre es un

conjunto de hechos que se repiten de manera uniforme y por otro que carece de la

certeza de existencia y contenido que tiene la ley. Por estas razones las partes deben

probar los hechos constitutivos de la costumbre que invocan, aunque el juez no

debiera adoptar una actitud pasiva frente a la costumbre invocada como ante

cualquier otro hecho, sino que debiera estar facultado para investigar de oficio la

concurrencia de sus presupuestos fácticos de procedencia, pues en definitiva atañe a

su deber de aplicación de la ley en la decisión del caso concreto.

La ley de enjuiciamiento civil española establece en el art 281 n° 2 “también serán

objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero. La prueba de la costumbre no

será necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus

normas no afectasen el orden público”

El código peruano de 1993 dispone en su art. 190 que dice “los medios probatorios

deben referirse a los hechos y a la costumbre cuando ésta sustenta la pretensión”

166

* Derecho Extranjero

Regulación en Chile: se ha discutido cuál es la naturaleza jurídica del derecho

extranjero en orden a si es o no un hecho del cual derive la necesidad de su prueba.

Los que afirman que es un hecho aducen los siguientes argumentos:

- art 411CPC, el cual dispone que puede oírse informe de peritos sobre puntos de

la legislación extranjera. Sólo los hechos se prueban por lo tanto el derecho

extranjero sería un hecho.

- Art. 160 CPC, como las sentencias deben dictarse conforme al mérito del

proceso, el juez no podría fundarse en la ley extranjera si no está acreditada en

el litigio

- Opinión de José Bernardo Lira el cual sostiene que la norma extranjera no se

encuentra en los códigos ni le consta al juez su verdad.

Los que afirman que es derecho contra argumentan diciendo:

- El art 411 CPC dice “podrá”, establece una facultad para el juez.

- Respecto al art 160 CPC dicen que como la ley extranjera es derecho está por

sobre el mérito del proceso.

- Opinan que es cierta la postura de Lira, pero aducen que al juez sí le consta la

verdad de la norma nacional que lo obliga a aplicar el derecho extranjero.

Después del Tratado de Chile con Uruguay relativo a la aplicación e información del

derecho extranjero de 1985, esta discusión se zanja puesto que se empieza a

sostener la Teoría del Uso Jurídico de Goldschmidt, la cual estaría consagrada en el

art 1 del tratado “los jueces y autoridades de los estados partes cuando así o

determinen sus normas de conflicto estarán obligados a aplicar el derecho extranjero

167

tal como lo harían los jueces u órganos administrativos del Estado a cuyo

ordenamiento este pertenece”. Esta teoría postula fundamentalmente que cuando hay

que aplicar derecho extranjero hay que darle el mismo tratamiento de fondo que con el

máximo grado asequible de probabilidad le daría el juez del país cuyo derecho ha sido

declarado aplicable.

También parece interesante la regulación que al respecto dispone el Código

Bustamante. En su art 408 dispone que los jueces de cada Estado contratante deben

aplicar de oficio las leyes de los demás cuando proceda. El art. 409 dice que la parte

que invoque la aplicación del derecho extranjero o disienta de ella puede acreditar su

texto, vigencia y sentido, mediante certificación de dos abogados en ejercicio en el

país de cuya legislación se trate debidamente legalizada. El art 410 dice que a falta de

prueba o si el tribunal la estima insuficiente de oficio puede solicitar que el Estado de

cuya legislación se trate, proporcione un informe sobre el texto, vigencia y sentido del

derecho aplicable.

En cuanto a su naturaleza jurídica, la moderna doctrina italiana distingue los hechos

de la causa, que son aquellos respecto de cuya prueba versa la litis y los hechos

normativos o fuera de la causa que son los que se emplean precisamente para

resolver el proceso. Estos consisten en una norma o son susceptibles de producir una,

la que, como tal integra la premisa mayor del silogismo judicial.

Esta doctrina se ha suscitado precisamente a partir de la duda acerca de si procede

conceder al juez la posibilidad de investigar libremente el contenido del derecho

extranjero, independientemente de la iniciativa de las partes. Así, se ha dicho, que el

derecho extranjero sería un hecho fuera de la causa, vale decir no es hecho ni

derecho sino que se sitúa al medio. Esto porque no se puede decir que el

ordenamiento del foro incorpora sin más como simple hecho el contenido de la ley

168

extranjera ni que el principio de que el derecho lo conoce el juez se aplica sólo al

derecho nacional. Si bien a la luz del tratado con Uruguay el derecho extranjero es un

hecho para los jueces del foro pues deben aplicarlo tal cual como se aplica afuera y

queda por esto en una situación de inferioridad respecto del derecho nacional, no

puede desconocerse su naturaleza normativa y por lo tanto ésta no puede variar por la

circunstancia de que se aplique dentro o fuera del sistema jurídico al cual pertenece.

La principal consecuencia de esta doctrina, es que el derecho extranjero no requiere ni

de alegación ni de prueba en el proceso. Esto porque como hecho fuera de la causa

en su forma de aplicación, se asimila al derecho en cuanto integra la premisa mayor

del silogismo judicial, en la medida que ayuda a resolver el litigio y no es la materia

propia del mismo. Así lo reafirma el art 2 de la Convención Interamericana sobre

normas generales de derecho internacional privado de 1979: “Los jueces y

autoridades de los estados partes estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal

como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada.” El tribunal debe aplicar el derecho extranjero de oficio; las partes pueden

alegar y probar su existencia y contenido, pero no están gravadas con una obligación

en tal sentido.

Chiovenda señala: “Si bien el juez no está obligado a conocer el derecho extranjero,

como sí el nacional, una vez que lo conoce por investigaciones privadas debe

aplicarlo, sin que sea necesario su prueba en el proceso, lo cual implica que con

mayor razón debe gozar de facultad inquisitiva para ordenar pruebas oficiosamente.”

Por su parte la ley de enjuiciamiento civil española establece en el art. 281 n°2 “el

derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia,

169

pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación”.

El código peruano de 1993 dispone en su art. 190 n°4 “en el caso del derecho

extranjero, la parte que lo invoque debe realizar actos destinados a acreditar la existencia de la norma extranjera y su sentido”.

El código general del proceso uruguayo en su art. 143 dice “el derecho a aplicar, sea

nacional o extranjero, no requiere prueba y el tribunal y las partes podrán acudir a todo procedimiento legítimo para acreditarlo.

Por todo esto, cabe proponer una libertad investigativa para el juez en relación con las

leyes extranjeras, no limitada en cuanto a medios de prueba, aunque se debiera exigir

algún modo de certificación para tener certeza de la existencia y vigencia de las

normas jurídicas extranjeras que se pretenden aplicar así como hace el Código

Bustamante o nuestro propio CPC en su art. 345 a propósito de los instrumentos

públicos otorgados en el extranjero y que se pretenden hacer valer en Chile. Las

partes por cierto, deben ser las primeras llamadas a colaborar con el Juez en esta

función, especialmente aquella que haya invocado la aplicación del derecho extranjero

a la solución del caso concreto.

3. Conclusiones

a) La prueba debe recaer sobre los hechos, entendidos en su más amplio sentido;

incluyendo las conductas humanas, los hechos de la naturaleza, las cosas y los

variados aspectos de la realidad material, las personas físicas en cuanto puedan ser

objeto de prueba, los hechos psíquicos del hombre, etc.

170

b) La prueba debe recaer sobre los hechos en cuanto afirmados por las partes. De

esta manera se preserva el principio dispositivo inherente a la naturaleza del proceso

civil, en el sentido de que lo que constituye el objeto del proceso son los hechos así

afirmados por demandante y demandado e introducidos por ellos al proceso. Son

estos hechos y no otros los que el juez debe considerar y que integran la premisa

menor del silogismo judicial. Esto es fundamental para preservar el principio de la

congruencia, entre el petitorio de la demanda y lo resolutivo de la sentencia.

c) La prueba debe recaer sobre los hechos que constituyan el aspecto fáctico de la causa petendi de la pretensión y de la contrapretensión. Decimos “pretensión” y

no “norma jurídica o ley que invocan en su beneficio” puesto que perfectamente puede

ocurrir que no exista ley que resuelva el conflicto y el juez está igualmente obligado a

decidir conforme a la equidad o al espíritu general de la legislación, en virtud del

principio de inexcusabilidad.

d) Lo anterior es sin perjuicio de que se pueda rendir prueba sobre hechos nuevos de

los que las partes no tenían conocimiento y que han ocurrido antes de iniciarse el

proceso o durante su desarrollo (vgr con motivo del debate probatorio) y que son

fundamentales para una correcta decisión del asunto. Estos hechos deben ser

alegados por las partes sin perjuicio de reconocer al Juez la posibilidad de desarrollar

actividad probatoria oficiosa en su determinación, sin poderse exceder en estos casos

el objeto del proceso delineado en el período de discusión.

e) En cuanto a las máximas de la experiencia, cuando corresponden a principios de

conocimiento común o de general aplicación, no requieren de prueba puesto que

constituyen criterios que orientan al juez en la apreciación de la misma, conforme a las

reglas de la sana crítica. Sin embargo cuando la determinación de los supuestos

fácticos de la máxima requiera de conocimientos científicos o tecnológicos para

171

configurarlas, puede rendirse prueba a este respecto, siempre que sean alegadas por

las partes. Lo anterior se extiende a la actividad oficiosa del Juzgador.

g) En cuanto a la costumbre, si bien en algunos casos constituye derecho, no se

puede desconocer que se trata de un conjunto de hechos que se repiten de manera

constante y uniforme en el tiempo, por lo tanto las partes tienen un deber primordial de

probar los presupuestos fácticos que la constituyen; el Juez en subsidio, podrá

desplegar sus atribuciones probatorias oficiosas para determinar esos presupuestos.

Esto se entiende sin perjuicio que la costumbre invocada por las partes le conste al

juzgador, caso en el cual no requeriría de prueba, aunque en rigor esto se sabrá sólo

cuando dicte sentencia.

h) Las partes que invocan el derecho extranjero no están obligadas a probarlo, en

cuanto constituye derecho y su deber de aplicación pesa sobre el juez, aunque sí se

les reconoce el derecho a acreditarlo al tribunal. El juez es quien está obligado a

indagar acerca del derecho extranjero, para lo cual deben estar a su disposición los

órganos del Estado y principalmente, por ejemplo, el Ministerio de Relaciones

Exteriores. Estos órganos deben colaborar con el Tribunal certificando el contenido y

vigencia de derecho extranjero invocado. Si el derecho extranjero no se invoca, el

juez debe aplicar el derecho nacional. En este contexto resulta interesante la

regulación del Código de Bustamante, pues establece que los jueces aplicarán el

derecho extranjero de oficio cuando éste le conste. Si no le consta al juez, las partes

pueden pedir su certificación por dos abogados en ejercicio del país cuya legislación

se trate; y como tercera alternativa se puede solicitar un informe del estado respectivo.

III. FUENTES PROBATORIAS Y MODERNOS MEDIOS DE PRUEBA

172

Para el efecto de poder analizar este tema resulta útil precisar los conceptos de fuente

de prueba y medio de prueba. Por el primero podemos entender como “el instrumento

que recoge la realidad preprocesal de los hechos y son capaces de mantenerla

inalterable en el tiempo”1, lo que se traduce en que la fuente de prueba es un concepto

extrajurídico que corresponde a una realidad anterior al proceso, en cambio el medio

de prueba corresponde al medio o mecanismo por la cual la fuente de prueba se

introduce o se hace presente en el proceso, lo que lleva a concluir que éste no existe

con independencia de un proceso. Lo anterior se puede graficar con el siguiente

ejemplo, en el caso de la confesión de parte, la que podemos conceptualizar como “

una declaración que hace el que es parte en un juicio sobre la verdad de un hecho

contrario a su interés y favorable al adversario” 2, en este ejemplo la fuente de prueba

será la persona del confesante y su conocimiento de los hechos y el medio de prueba

será su narración de los hechos o la absolución de posiciones en el caso de la

confesión provocada, que queda agregada al expediente.

Teniendo clara la distinción anterior, podemos analizar la situación de los nuevos

medios de prueba nacidos como consecuencia del progreso científico y tecnológico

en la actual legislación procesal civil y frente a una eventual reforma de ésta. Pero

antes conviene analizar cómo han enfrentado este tema otras legislaciones:

a) Legislación argentina: El capitulo V del Código Procesal Civil y Comercial de la

Nación Argentina en su artículo 378 trata el tema de la prueba de la siguiente

manera “La prueba deberá producirse por los medios previstos expresamente por la ley y por los que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o

1 Joan Picó Junoy. El derecho a la prueba en el proceso civil.J.M. Bosch editor, Barcelona, 1996, pag. 181 2 Enrique Paillás Peña. Estudios de derecho probatorio. Editorial Jurídica de Chile, Santiago. 1979, Pág. 103

173

no estén expresamente prohibidos para el caso. Los medios de prueba no previstos se diligenciarán aplicando por analogía las disposiciones de los que sean semejantes, en su defecto, en la forma que establezca el juez”. De este

artículo se desprende que la legislación argentina adopta un sistema probatorio

mixto, puesto que, conjuntamente con establecer cuales son los medios de prueba

(documentos, testigos, confesión de parte, inspección del tribunal, informe de

peritos y las presunciones), pero también considera como medios de prueba

aquellos que disponga el juez que está conociendo de un proceso determinado, ya

sea se oficio o a petición de parte. De esta manera el legislador argentino no sólo

incorpora los nuevos medios de prueba fruto del desarrollo científico, sino que a la

vez permite incorporar los nuevos medios que se pudieran crear con el desarrollo

posterior de la ciencia.

b) Legislación boliviana: El Código de Procedimiento Civil de Bolivia trata este tema

en los artículos 373 y 374, de la siguiente manera:

ART. 373 Medios de prueba en general.

“Todos los medios legales así como los moralmente legítimos aunque no especificados en este Código, serán hábiles para probar la verdad de los hechos en que se fundare la acción o la defensa”.

ART. 374 Medios Legales prueba.

“Son medios legales de prueba:

1) Los documentos

174

2) La confesión

3) La inspección judicial

4) El peritaje

5) La testificación

6) Las presunciones”

De los artículos transcritos se desprende que el legislador boliviano conjuntamente

con enumerar los medios de prueba tradicionalmente aceptados permite o más bien

acepta como medios de prueba los que pueda ir creando la ciencia con lo cual

soluciona el problema que supone la aparición de nuevos elementos de prueba en

forma definitiva.

c) Legislación colombiana: El artículo 175 del Código de Procedimiento establece el

principio general en materia de prueba en los siguientes términos:

“Sirven como pruebas las declaraciones de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicio y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez. El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio”.

El Código colombiano adopta al igual que el argentino un sistema probatorio mixto

en el cual se señalen cuáles son los medios de prueba, pero a la vez da cabida a otros

medios de prueba que sean útiles para formar el convencimiento del juez, pero se

aparta de su par argentino en la medida de que no introduce limitaciones de orden

general, como la moral, las buena costumbres o el orden público, a que se someterán

175

los medios de prueba, por lo tanto los límites quedan reducidos a los que señala la ley

al tratar los medios de prueba en particular.

d) Legislación mexicana: El Código de Procedimiento mexicano con su última

reforma efectuada el año 2000 trata el tema probatorio principalmente en dos

artículos, que corresponden al 280 y 281 los que indican los siguiente:

ART. 280 “Para conocer la verdad sobre los puntos controvertidos puede el juzgador valerse de cualquiera persona, sea parte o tercero, y de cualquier bien o documento, ya sea que pertenezca a las partes o aun tercero; sin más limitación que la de que las pruebas no estén prohibidas por las ley ni sean contrarias a la moral”

ART 281 “Los tribunales podrán decretar en todo tiempo, sea cual fuere la naturaleza del negocio, la práctica o ampliación de cualquier diligencia probatoria, siempre que sea conducente para el conocimiento de la verdad de los puntos cuestionados. En la práctica de esta diligencia, el juez obrará como estime procedente para obtener el mejor resultado de ellas, sin lesionar el derecho de las partes oyéndolas y procurando en todo su igualdad” Los dos artículos anteriores establecen dos principios a partir de los cuales se

desarrolla el resto de la legislación procesal en materia probatoria. En primer lugar

se señala que cualquier elemento sirve como medio de prueba, pudiendo ser

aportadas por las partes o el juez y agrega algo novedoso en relación a nuestra

legislación: la posibilidad que el juez pueda ordenar la práctica de una prueba o

incluso la ampliación de una prueba ya rendida por las partes siempre que sea

necesario para el conocimiento de la verdad de los hechos controvertidos. El

176

segundo principio corresponde a los límites que impone la norma para la producción

de pruebas, siendo estos la ley, la moral y los derechos de las partes.

e) Legislación peruana: El tema probatorio en la legislación peruana está tratado en

los artículos 191, 192 y 193 del respectivo código, el primero de los artículos

dispone” Todos los medios de prueba, así como sus sucedáneos, aunque no estén tipificados en este código, son idóneos para lograr la finalidad prevista en el artículo 188. Los sucedáneos de los medios probatorios complementan la obtención de la finalidad de éstos”. La norma anterior hace referencia al

artículo 188, referido a la finalidad de los medios de prueba, que consiste en

acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el juez respecto

de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones. No es menor la

importancia de esta disposición, ya que virtud de ella el juez podrá determinar qué

medio de prueba es procedente en cada caso o cuál de ellos será más contundente

a la hora de probar ciertos hechos, es decir, esta norma viene a consagrar

legalmente el objetivo de un medio de prueba, cuestión que en otros ordenamientos

jurídicos, como el chileno, ha sido tratado sólo por la doctrina y la jurisprudencia.

f) Legislación uruguaya: El artículo 146 de Código General del Proceso de Uruguay

dispone al tratar las pruebas lo siguiente:

“Son medios de prueba los documentos, la declaración de parte, la de testigos, el dictamen pericial, el examen judicial y las reproducciones de hechos. También podrá utilizarse otros medios probatorios no prohibidos por la regla de derecho, aplicando analógicamente las normas que disciplinan a los expresamente previstos por la ley”

177

El artículo anterior establece la norma general en cuanto a los medios de prueba de

que podrán las partes valerse, incluyendo dentro de ellos a las reproducciones de

hechos, que al estar establecida de manera general, permite que se utilicen

cualquier mecanismo que permita reproducir un hecho, ya sea a través de imágenes

y/o sonidos.

A su vez el artículo 146 permite que sean utilizados todos los medios de prueba que

la ley no prohíbe expresamente, lo que se traduce en que sea bastante amplia la

gama de pruebas que las partes pueden presentar, las que se deberán ajustar, por

vía de analogía, a las reglas aplicables a los medios de prueba expresamente

contemplados por la legislación.

g) Proyecto de Código Procesal Modelo para Iberoamérica: El proyecto en cuanto

a los medios de prueba reconoce a: los documentos, la declaración de testigos, el

dictamen pericial, el examen judicial y la reproducciones de hechos, sin perjuicio de

lo cual puedan utilizarse otros medios de prueba no prohibidos por la ley a los que

se les aplicarán analógicamente las reglas previstas para los medios restantes.

En el grupo de legislaciones antes señaladas los medios de pruebas admitidos por

ellas son susceptibles de ser clasificados en dos grupos, el primero incluye a

aquellos medios de prueba especialmente considerados y regulados como son: los

documentos, las declaraciones de las partes, de testigos, inspección judicial,

peritaje, presunciones, entre otros, pero la novedad se presenta en el hecho que

también se incluyen en este primer grupo medios de prueba que son fruto del

avance de la tecnología y que códigos más antiguos como el nacional no

consideran, como por ejemplo, las reproducciones cinematográficas, fotográficas,

exámenes médicos, etc. El segundo grupo de medios de prueba esta conformado

por aquellos “otros medios que pudieran crearse no prohibidos por las leyes a los

cuales se les aplicará la legislación prevista para otros medios de prueba en que

178

sean semejantes”, lo que permite solucionar la posible aparición de otros medios

que sean fruto del avance científico y tecnológico.

Inclusión de los modernos medios de prueba en Chile

Nuestro Código de Procedimiento Civil fue promulgado en 1902 y tal como otros

cuerpos legales de la misma época, en materia de medios de prueba se caracteriza

por presentar un catálogo de los medios probatorios admitidos, siendo éstos los

únicos hábiles para ser presentados en juicio y lograr la convicción del sentenciador.

Teniendo presente lo anterior resulta útil determinar que cabida tienen dentro de

nuestro actual Código de Procedimiento Civil los nuevos medios probatorios, lo que

se debe tomar en cuenta al momento de formular una propuesta de reforma de este

código.

La doctrina nacional al momento de referirse a la incorporación de los nuevos

medios de prueba se divide en dos grupos, el primer grupo de autores no admiten

otros medios de prueba distintos a los expresamente señalados en la actual

legislación, posición en caso de ser acogida por la doctrina constituye otro motivo

poderoso para reformular nuestra legislación procesal civil.

La segunda posición doctrinal admite como medios de prueba otros sistemas

creados por la tecnología que permite capturar imágenes y sonidos, que puedan ser

utilizados para acreditarlos. Esta posición tiene como punto de partida el derecho a

la defensa jurídica contemplado en el artículo 19 numero 3 de la Constitución

política el cual señala “toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma

que señale la ley”, garantía que entendida en un sentido amplio u omnicomprensivo

no sólo incluye el derecho a ser asistido por un letrado sino que también el derecho

a la prueba en todos sus aspectos (la posibilidad de recibir la causa a prueba,

presentar medios de prueba y que estos sean valorados), por lo tanto al considerar

179

que el derecho a la defensa es una garantía constitucional, no puede verse limitado

por disposiciones de rango inferior como son los artículos 1698 y 341 del Código de

Procedimiento Civil. Lo anterior no implica que sean inconstitucionales dichos

preceptos, sino que deben ser interpretados en conformidad con la garantía

constitucional antes señalada, para lo cual resulta necesario volver a la diferencia

planteada al inicio entre la fuente y los medios de prueba. Esta distinción nos lleva a

concluir que se podrán enumerar los medios de prueba pero no las fuentes de

prueba, de tal manera que la regulación de los medios de prueba no debe hacerse

pensando que existe una única fuente de prueba sino que debe hacerse de una

manera más general que permita la incorporación de las distintas fuentes a través

de diversos medios de prueba no taxativos.

IV. LOS MEDIOS PROBATORIOS EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL MODELO PARA IBEROAMÉRICA.

1.- Aclaración previa.

El Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica debe su prestigio al de sus

autores, los destacados profesores uruguayos Adolfo Gelsi Bidart, Enrique Véscovi y

Luis Torello, y a su vocación americanista, la cual siempre va a contar con adherentes

en todos los países de América Latina. Durante las Cuartas Jornadas Nacionales de

Derecho Procesal, llevadas a cabo en la ciudad de Valparaíso los días 2 y 3 de junio

del año 1989, con la presencia de Adolfo Gelsi Bidart, fue el objeto único de las

mismas, llegándose a la conclusión, por muchos motivos, de que no cabía

implementarlo sin más a la Legislación Chilena y de que debía ser objeto de nuevos

estudios, los cuales, según entiendo, no progresaron de un modo importante.

Las Escuelas Garantistas de Derecho Procesal critican acremente su carácter

180

inquisitivo, pues otorga amplias facultades al Tribunal, lo cual es un dato importante si

se considera que esas escuelas son las que impusieron en Chile la reforma procesal

penal. Visto desde una perspectiva evolutiva, el Código Modelo parece ser contrario a

la fuerte corriente garantista que hoy prevalece en nuestro país, y que, como

sabemos, para el Derecho Procesal Penal establece amplias facultades

autocompositivas del litigio e importantes restricciones al trabajo de los jueces. Esta

contradicción desde ya limita la proyección del Código Modelo en Chile.

2.- Los medios de prueba.

En lo referente a medios de prueba, el Código Modelo sigue la misma lógica que

nosotros conocemos, con pocas variaciones. Me dedicaré a resaltar estas últimas:

2.1.- Prueba trasladada.

El artículo 135 dispone lo siguiente: "Las pruebas practicadas validamente en un

proceso podrán trasladarse a otro y tendrán eficiencia similar a la que tendrían de

haber sido diligenciadas en este último proceso, siempre que en el primitivo se

hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de

ella".

Esta norma no existe en nuestro C.P.C. con la generalidad expuesta. Plantea de cara

a la reforma procesal civil la inquietud de si cumple con las garantías de la bilateralidad

de la prueba, en particular en relación con la segunda parte de la norma: "con

audiencia de la parte contra quien se aducen".

2.2.- Medios de prueba.

181

El artículo 136.1 dispone: "Son medios de prueba los documentos, la declaración de

parte, la de testigos, el dictamen pericial, el examen judicial y las reproducciones".

Y el artículo 136.2: "También podrán utilizarse otros medios probatorios no prohibidos

por la regla de derecho, aplicando analógicamente las normas que disciplinan a los

expresamente previstos por la ley".

2.2.1.- La declaración de parte.

La lógica de esta prueba es la que conocemos para nuestra prueba confesional, pero

en el Código Modelo se otorgan amplias facultades al Tribunal para decretarla de

oficio, y activa participación en la formulación de las preguntas.

Existe la siguiente norma útil, que nuestra legislación no contempla expresamente,

pero que nuestra jurisprudencia reconoce: artículo143.1.: "Hay confesión cuando la

parte o su representante en el interrogatorio, al absolver posiciones o en cualquier otro

acto escrito u oral del proceso, admite la veracidad de un hecho personal o de su

conocimiento, desfavorable a su interés y favorable a la adversaria".

2.2.3.- La declaración de testigos.

También comparte la lógica de nuestra prueba testimonial. Hago notar las siguientes

normas:

Artículo 148. En cuanto a las tachas: "La admisión por el testigo de la circunstancia

imputada dispensa de toda otra prueba".- El Tribunal, al valorar la prueba, tendrá en

182

cuenta la circunstancia de que las declaraciones sospechosas disminuyen la fe de

quien las ha prestado".

Artículo 151 (audiencia de declaración) Nº 3: "Terminado el interrogatorio por el

tribunal, las partes podrán interrogar libremente al testigo por intermedio de sus

abogados bajo la dirección del Tribunal que en todo momento podrá hacer nuevas

preguntas, rechazar cualquier pregunta que juzgare inconducente, innecesaria,

dilatoria, perjudicial o agraviante para el testigo, así como dar por terminado el

interrogatorio".

La norma anterior amplía notablemente las facultades del tribunal respecto de nuestro

sistema, pues, como sabemos, en Chile, terminado el interrogatorio por el Juez, las

partes tienen la iniciativa en orden consecutivo de repreguntas y

contrainterrogaciones, cabiéndole al Tribunal sólo resolver las incidencias que se

susciten.

Artículo 152 (Careo). "Podrá ordenarse de oficio o a petición de parte, careos de los

testigos entre sí o de éstos con las partes, con fines aclaratorios".

Esta disposición es propia de nuestra legislación procesal penal, pero no existe en

nuestra legislación procesal civil.

2.2.4. Documentos.

También comparte la lógica de nuestro sistema. Existen las siguientes normas, acaso

útiles para nuestro sistema:

183

Artículo 160.1: "El instrumento público se presume auténtico mientras no se demuestre

lo contrario mediante tacha de falsedad, igual regla se aplicará respecto del

documento privado cuyas firmas se encuentren autenticadas por notario o autoridad

competente".

Artículo 164.- "El desconocimiento de una firma o escritura que luego se demostrasen

ser verdaderas, hará incurrir a su autor en la responsabilidad penal prevista en el

Código respectivo".

2.2.5. Prueba pericial.

También comparte la lógica de nuestro sistema. Existe la siguiente norma que juzgo

utilísima para nuestro sistema:

Artículo171.1.: "En todos los casos, el dictamen será examinado en la audiencia, a la

que deberá concurrir el perito".

2.2.6. Inspección Judicial y Reproducciones.

La lógica es similar a la nuestra. Se hace notar que la prueba de inspección personal

va en franco retroceso, pues se la estima como incompatible con la indispensable

imparcialidad del Tribunal, quien en materia civil no puede tomar conocimiento

personal de los hechos.

V. INICIATIVA PROBATORIA DEL TRIBUNAL

1. Diagnóstico

184

El artículo 10 de nuestro Código Orgánico de Tribunales dispone: “Los tribunales no

podrán ejercer su ministerio sino a petición de parte, salvo los casos en que la ley los

faculte para proceder de oficio”. Por su parte, el artículo 160 de nuestro Código de

Procedimiento Civil preceptúa: “Las sentencias se pronunciarán conforme al mérito del

proceso, y no podrán extenderse a puntos que no hayan sido expresamente

sometidos a juicio por las partes, salvo en cuanto las leyes manden o permitan a los

tribunales proceder de oficio”. Estas normas fundamentadas en el carácter dispositivo

de nuestro proceso civil tiene elementos morigeradores en materia probatoria

básicamente configurados por las medidas para mejor resolver contempladas en el

artículo 159 del C.P.C. y en preceptos aislados que le confieren iniciativa probatoria en

el decurso del procedimiento como los artículos 266 (conciliación), 403 (Inspección

Personal), 412 (Informe de Peritos) 119 (implicancias y recusaciones) entre otros, del

mismo Código.

No obstante estas facultades “excepcionales” rara vez son ejercidas por el Juzgador y

si la pasividad es norma general en materia de impulso procesal, lo es mucho más en

materia probatoria. Para ello conspiran no sólo las limitaciones de tiempo de los jueces

sino también una concepción privatística extrema y a nuestro juicio infundada del

proceso civil, contraria a todos los principios mayoritariamente reconocidos del

procesalismo moderno, plasmados en numerosas iniciativas legislativas del derecho

comparado. Enfatizamos el concepto “Facultades”, en cuanto se ha considerado que

estas suponen un ejercicio discrecional de ellas, de suerte que su falta de ejercicio no

acarrea consecuencia alguna al Juzgador.

En cuanto a las medidas para mejor resolver, se ha estimado que estas sólo permiten

aclarar o profundizar pruebas aportadas por las partes y con el hecho de que sólo

pueden decretarse al fin del juicio, durante el plazo de que dispone el juez para dictar

185

sentencia. Así, se ha fallado: “Las medidas para mejor resolver sólo pueden

decretarse con el fin de complementar o adicionar la prueba rendida por las partes;

prueba que sólo puede versar sobre hechos susceptibles de ser probados en la

resolución correspondiente”.64

Otro punto comúnmente criticado, es el relativo al plazo dado por el artículo 159 del

Código de Procedimiento Civil para el cumplimiento de las medidas para mejor

resolver, por cuanto se ha estimado, que aún en los casos en que el incumplimiento

de las diligencias dentro de plazo no se deba a una conducta reprochable de las

partes, igualmente estas medidas deben ser consideradas como no decretadas por

parte del tribunal.

El costo y atribución del costo de las medidas debe ser considerado en una futura

legislación, así como la utilización de los organismos del Estado que puedan

coadyuvar a la comprobación de los hechos en el proceso civil.

2. Nuevos principios y lineamientos generales

Tras esta problemática subyacen consideraciones filosóficas y doctrinarias de enorme

trascendencia relativas al rol del juez en el proceso. Acorde con modernas tendencias,

se entiende que el Juez es parte de la relación jurídica procesal y una parte muy

relevante. El Juez es un delegatario de la función jurisdiccional, es decir, representa al

Estado y sus fines, por ende es co-responsable del bien común de los ciudadanos. El

proceso por su parte, instrumento dialéctico de resolución de conflictos, genera

relaciones jurídicas de derecho público, ámbito en el cual el Juez desenvuelve su

accionar. El proceso por tanto es cuestión pública; sus fines exhorbitan los intereses

64 Corte de Apelaciones de Santiago, R, T 49, sec. 2a, página 144.

186

de las partes en conflicto y se ordena al bien común, de manera que constituye un

instrumento indispensable de pacificación social. Una adecuada y justa composición

de los litigios apegada a la ley, es la garantía de respeto del ordenamiento jurídico y

ésta a su vez la garantía misma de la pacificación social buscada. Así las cosas al

Juez con justicia se le atribuye en el moderno derecho procesal el rol de “Director del

Proceso”. Si bien las partes son dueñas de los derechos subjetivos que requieren de

tutela, incluso después de operada la novación procesal, no son absolutas dueñas del

proceso, dado el interés público y general comprometido .

El problema de la actividad oficiosa del juzgador se inscribe pues en ese contexto. La

prueba sirve como mecanismo comprobatorio de los hechos alegados por las partes.

Fundamentalmente es tarea de las partes pero el juzgador tiene un rol que cumplir en

función de los fines públicos referidos. No puede ser indiferente que se utilice el

proceso con fines desviados (vgr colusión procesal); no es indiferente tampoco que el

proceso sea fuente de injusticia pues ello no se ordena a esos fines generales. No se

trata de solucionar los litigios por cualquier medio. Si bien la Justicia es un bien

absoluto e inalcanzable, ello no obsta al deber de alcanzar ese objetivo en la mayor

medida posible. A ello se ordena pues la actividad probatoria oficiosa, en definitiva a

lograr que la sentencia se acerque a un óptimo, es decir, sea pronunciada con base

en una prueba que permita al juzgador emitir su juicio sobre bases serias y sólidas,

objetiva y socialmente verificables, mas allá de lo que las partes por desidia, ineptitud

o malicia pretendan.

De otra parte la garantía del debido proceso está también en juego. En efecto, el

proceso no puede ser fuente de inequidad para aquella de las partes más desvalida,

con menos medios o con abogados ineptos. No se trata que el Juez pierda su

imparcialidad – a fin de cuentas siempre fallará conforme al mérito del proceso- sino

que sea un agente activo en la tutela y resguardo de la igualdad procesal.

187

Con lo dicho no se pretende que el Juez sustituya a las partes sino simplemente

cumpla su rol. Los límites evidentes a su actuación se mantienen incólumes. En

efecto, jamás por la vía probatoria oficiosa podrá el juez apartarse del objeto de las

pretensiones ni violentar el principio de congruencia. El petitum y por ende el objeto

del proceso lo fijan sin duda en exclusiva las partes. Pero el Juez puede en la

comprobación de los hechos aducidos e incluso de hechos nuevos que surjan en el

proceso, ejercer sus atribuciones para decidir si hace o no lugar a tales pretensiones,

jamás para sobrepasar en cualidad o cantidad lo solicitado. Se respeta en esa medida

el dispositivo y se concilia con los deberes públicos del Juzgador.

Nos parece por fin que las normas auxiliares de la carga de la prueba retoman su

carácter subsidiario y de última ratio. Agotada la actividad probatoria de las partes y

del Juzgador, no quedará a éste otro camino que aplicar dichas normas subsidiarias.

Creemos, como enseña el profesor Tavolari, que las “Facultades” oficiosas del

Juzgador previstas en la ley, se tornan en verdaderos deberes funcionarios, allí donde

coinciden los presupuestos fácticos previstos en la ley para hacerlas procedentes.

Dicho de otra forma, si falta material probatorio para obtener una convicción en grado

de certeza, el juez tiene el “Deber” de agotar sus herramientas probatorias oficiosas.

Lo anterior se compatibiliza no obstante, con el deber de las partes y eventualmente

de otros órganos del Estado de colaborar con el Juez en la concreción y práctica de

estas medidas.

Es un hecho que en los últimos años, diversos ordenamientos, haciendo eco de una

posición doctrinaria constante y uniforme en la línea descrita, han ido ampliando

gradualmente la iniciativa probatoria de los jueces civiles.

Por ser especialmente representativos, creemos que los ordenamientos que de

manera más clara han regulado el tema de la iniciativa probatoria del juez son el

argentino, el colombiano, el español, el uruguayo, el peruano y por supuesto, el

Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica.

188

A continuación revisaremos el tratamiento que cada uno de estos ordenamientos da a

la iniciativa probatoria oficiosa del tribunal.

1. Argentina.

El artículo 378 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina

preceptúa: “La prueba deberá producirse por los medios previstos expresamente por

la ley y por los que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no

afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén

expresamente prohibidos para el caso.

Los medios de prueba no previstos se diligenciarán aplicando por analogía las

disposiciones de los que sean semejantes o, en su defecto, en la forma que

establezca el juez”.

2. Colombia.

El artículo 179 del Código de Procedimiento Civil colombiano preceptúa: “Prueba de oficio y a petición de parte. Las pruebas pueden ser decretadas a petición de parte,

o de oficio cuando el magistrado o juez las considere útiles para la verificación de los

hechos relacionados con las alegaciones de las partes. Sin embargo, para decretar de

oficio la declaración de testigos, será necesario que éstos aparezcan mencionados en

otras pruebas o en cualquier acto procesal de las partes.

Las providencias que decreten pruebas de oficio no admiten recurso alguno. Los

gastos que implique su práctica serán a cargo de las partes, por igual, sin perjuicio de

lo que se resuelva sobre costas.”.

Por su parte el artículo 180 del citado código señala: “Podrán decretarse pruebas de

oficio, en los términos probatorios de las instancias y de los incidentes, y

posteriormente, antes de fallar.

189

Cuando no sea posible practicar estas pruebas dentro de las oportunidades de que

disponen las partes, el juez señalará para tal fin una audiencia o un término que no

podrá exceder del que se adiciona, según fuere el caso”.

3. Uruguay.

El artículo 139 del Código General del Proceso Uruguayo señala:

“139.1 Corresponde probar, a quien pretende algo, los hechos constitutivos de su

pretensión; quien contradiga la pretensión de su adversario tendrá la carga de probar

los hechos modificativos, impeditivos o extintivos de aquella pretensión.

139.2 La distribución de la carga de la prueba no obstará a la iniciativa probatoria del

tribunal ni a su apreciación, conforme con las reglas de la sana crítica, de las

omisiones o deficiencias de la prueba”.

4. Perú.

El artículo 194 del Código Procesal Civil peruano dispone:

“Pruebas de oficio. Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean

insuficientes para formar convicción, el Juez, en decisión motivada e inimpugnable,

puede ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere

convenientes.

Excepcionalmente, el Juez puede ordenar la comparecencia de un menor de edad con

discernimiento a la audiencia de pruebas o a una especial”.

5. España.

El artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Española dispone:

“Iniciativa de la actividad probatoria. Las pruebas se practicarán a instancia de

parte. Sin embargo, el tribunal podrá acordar, de oficio, que se practiquen

190

determinadas pruebas o que se aporten documentos, dictámenes u otros medios e

instrumentos probatorios, cuando así lo establezca la ley”.

6. Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica.

El artículo 129 del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica dispone:

“Corresponde probar, a quien pretende algo, los hechos constitutivos de su

pretensión; quien contradiga la pretensión de su adversario tendrá la carga de probar

los hechos modificativos, impeditivos o extintivos de aquella pretensión. La distribución

de la carga de la prueba, no obstará a la iniciativa probatoria del Tribunal ni a su

apreciación, conforme con las reglas de la sana crítica, de las omisiones o deficiencias

en la producción de la prueba”.

Como se puede apreciar, cada uno de los ordenamientos mencionados, ha dado una

solución, más o menos definitiva al problema de la iniciativa probatoria del juez, y si

bien cada uno de ellos ha seguido una solución particular, según sus propias

necesidades y tradiciones judiciales, se pueden encontrar criterios comunes, que

permiten contemplar en toda su magnitud, los principios generales de la actividad

oficiosa del juez en materia probatoria.

Es así como podemos encontrar los siguientes criterios comunes:

a) Se le reconoce expresamente al juez la facultad de decretar oficiosamente la

rendición de prueba sobre determinados hechos.

b) No se limita la facultad judicial a la dictación de medidas aclaratorias o

complementarias de la prueba rendida por las partes, sino que por el contrario, se le

faculta expresamente a dictar todas las medidas que estime conveniente para

esclarecer los hechos alegados por las partes.

c) Generalmente las limitaciones que se le imponen al juez dicen relación con un

doble aspecto. En cuanto a los límites subjetivos, éstos se refieren principalmente a

191

los elementos éticos o morales de las medidas, en cuanto no afecten la moral o

libertad de los litigantes o de terceros y tengan como premisa mantener la igualdad de

las partes. Con relación a los límites objetivos, éstos dicen relación especialmente con

las alegaciones de las partes, en cuanto las medidas para mejor resolver no pueden

estar destinadas a probar o establecer hechos no alegados por las partes.

d) En ciertos ordenamientos, se señala expresamente que las medidas para

mejor resolver se pueden dictar durante el curso del juicio, especialmente durante los

términos probatorios de la causa principal y de los incidentes a que haya lugar.

e) En general no se establecen plazos para el cumplimiento de las medidas para

mejor resolver decretadas.

3. Conclusiones

A modo de resumen puede concluirse:

a) Deben mantenerse y reforzarse las atribuciones probatorias oficiosas del

Juzgador, en cuanto ellas representan y hacen realidad los fines públicos y de interés

general propios del proceso como instrumento de la función jurisdiccional.

b) Esa actividad oficiosa resguarda el debido proceso y restablece la igualdad

procesal de las partes que eventualmente pueda verse quebrantada. Sin embargo

jamás pueden exceder el objeto del proceso establecido por las partes ni violentar la

necesaria congruencia de ese petitum con la resolución del conflicto contenida en la

sentencia definitiva.

c) Esa actividad oficiosa es subsidiaria de la actividad de las partes que son las

primeramente llamadas a producirla. A falta de material probatorio el Juez tiene el

“Deber” de procurar los elementos probatorios necesarios para su convicción. Solo

ante la imposibilidad o la infructuosidad de esa actividad o de la falta de colaboración

192

de las partes, debe aplicarse de última ratio los principios y normas de la carga de la

prueba. Por ello debe contemplarse asimismo el “Deber” de las partes y

eventualmente de otros órganos del Estado de colaborar con la actividad probatoria

oficiosa del Juzgador.

d) Debe permitirse actividad probatoria tanto en la etapa de sentencia como en

el curso del procedimiento, sin limitar taxativamente los medios probatorios utilizables.

Toda fuente de prueba cuya existencia o posible existencia suministren los

antecedentes del proceso, puede y debe ser incorporada por el juzgador, en defecto

de la actividad probatoria de las partes. No repugna incluso a lo anterior, que el Juez

decrete medidas a base de su saber privado, ello siempre y cuando el material

probatorio resultante sea incorporado al proceso y ponderado en la sentencia.

e) El costo de las diligencias debe ser soportado por las partes, siendo la

conducta endoprocesal de éstas un elemento indiciario en su contra a ser ponderado

en el proceso de valoración de la prueba. También será indiciariamente desfavorable

la falta de colaboración de las partes que, por razones de facilidad o cercanía con el

material probatorio, no se allanan a colaborar con el tribunal. Esto último también debe

aplicarse en aquellos casos que las medidas probatorias decretadas por el Tribunal no

se practiquen en el plazo fijado por la ley, en razón de la falta de colaboración de

aquella parte normalmente interesada en ella.

VI. CARGA DE LA PRUEBA, PROYECTO REFORMA PROCESAL CIVIL 1. Diagnóstico

La carga de la prueba constituye un instituto esencial del derecho procesal, en cuanto

fija un criterio legal dirigido al juzgador y que le indica cómo debe resolver el pleito a

falta de material probatorio, ello ante su deber de resolver la controversia jurídica en

virtud del principio de inexcusabilidad (no puede dictar un non liquet). Constituye en

193

los hechos una verdadera sanción a la parte que, debiendo aportar el material

probatorio no lo hace por desidia e incluso, por mala fe, incumpliendo de paso con sus

deberes de lealtad para con el órgano jurisdiccional. Actualmente en Chile, la norma

que determina sobre quién recae la carga de la prueba en un proceso judicial, es el

inciso primero del artículo 1698 de nuestro Código Civil, que preceptúa: “Incumbe

probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o éstas”.

Desde luego y conforme a la tendencia contemporánea mayoritaria, se trata de una

materia que corresponde ser gobernada por leyes procesales toda vez que su

aplicación se da esencialmente en el proceso. Podríamos calificarla de una norma

material de derecho procesal, es decir, decisoria litis, incluida entre las leyes

reguladoras de la prueba y por ende su infracción pasible del recurso de casación en

el fondo.

El artículo 1698 además de su errónea ubicación, se presenta como insuficiente e

incompleto. En efecto, se le reprocha insuficiencia por cuanto sólo hace referencia a

la prueba de las obligaciones que constituyen solo una de muchas materias posibles

de conformar el objeto de un proceso. Es claro que no son sólo obligaciones lo que se

discute en un pleito y aún aceptando que el único ámbito de discusión fueran las

obligaciones, la reacción que forma parte del derecho de contradicción del

demandado, no siempre está basada en modos de extinguir las obligaciones.

No obstante estos defectos, a lo largo del tiempo, tanto la doctrina como la

jurisprudencia nacional, se han preocupado de ir delimitando y determinando la

aplicación práctica de esta norma. Es así como de manera casi uniforme, se ha ido

sentando la posición de que el artículo 1698 de nuestro Código Civil, al referirse a la

prueba de las obligaciones, en realidad se refiere a los hechos que le sirven de fuente;

y al hablar de extinción se hace referencia a los hechos extintivos, y también a los

impeditivos e invalidativos, lo anterior en una interpretación extensiva de la norma.

194

De esta forma, se puede afirmar que en la actualidad, casi la totalidad de la doctrina y

jurisprudencia nacional, han establecido de manera más o menos uniforme que

nuestro artículo 1698 es de aplicación amplia y general y no se limita a la mera prueba

de las obligaciones.

En cuanto a la teoría utilizada por los diversos autores y tribunales nacionales para

atribuir la carga de la prueba, se puede señalar que se ha ido imponiendo a través de

los años, la que recurre a la naturaleza constitutiva, o por el contrario, extintiva o

impeditiva de los hechos alegados por las partes.65

Como sabemos, según esta teoría, corresponde la prueba de los hechos constitutivos

a quién pretenda el nacimiento del derecho o situación jurídica invocado, y la de los

extintivos e impeditivos a quién alegue éstos, sin importar la posición de demandante

o demandado.

Nuestra jurisprudencia, echando mano a esta teoría, ha fallado: “Es indispensable

establecer, en seguida, cuál es el rol de las partes y del Juez en la controversia

judicial.

El actor, en primer lugar, debe precisar el hecho constitutivo de su derecho y probarlo;

y después ha de determinar los preceptos legales de derecho o equidad aplicables al

hecho en que funda su acción.

El demandado, por su parte, deberá fijar los hechos extintivos o impeditivos de su

excepción y el derecho que le asiste en su apoyo, los cuales, ha de también probar”.66

No obstante reconocer el enorme valor de estas elaboraciones doctrinarias y

jurisprudenciales, debemos hacer presente que las mismas, se ven claramente 65 Otra teoría que ha contado con cierta aceptación y, por lo demás, ha contado con ilustres defensores, atribuye la carga de la prueba recurriendo a la normalidad o anormalidad de los hechos invocados, atribuyendo la carga probatoria a la parte que alega o invoca algo anormal. Así Claro Solar, Pescio, Alessandri, entre otros. 66 Corte de Santiago, 8 de Julio de 1941. Rev. T. 39, sec 2, página 41.

195

limitadas , y por consiguiente, jamás podrán abarcar el infinito abanico de

posibilidades que otorga la práctica judicial, debido al escueto texto de nuestro artículo

1698, que a todas luces ha devenido en anacrónico. Por lo demás esta norma

presente en muchas legislaciones derivadas de la antigua legislación española, ha

sido largamente ampliada y perfeccionada en las modernas legislaciones procesales.

Urge entonces una reforma a esta materia sobre la base de “procesalizar” la norma

ampliándola a las variadas posibilidades generadas a partir de la multiplicidad de

aspectos fácticos que genera el objeto de los diversos litigios civiles. Las cada día más

complejas relaciones jurídicas actuales, hacen que la mera referencia a la naturaleza

constitutiva, extintiva o impeditiva de los hechos alegados por las partes, no solucione

la aporía del juez que, al momento de dictar la sentencia, se encuentra con que no ha

logrado formarse la convicción necesaria para fallar por insuficiencia del material

probatorio. Estimamos además que debe consagrarse una nueva concepción del

instituto en la perspectiva del deber y lealtad procesal de las partes de colaborar con

la justicia mas allá de sus particulares intereses. De lo anterior no escapa el propio

Juez, pues este instituto subsidiario no puede impedir la actividad oficiosa del

Juzgador que, sin perder su imparcialidad, debe mantener incólume sus atribuciones

para aportar pruebas en ejercicio de las medidas para mejor resolver e incluso en

ciertos casos, en el decurso del proceso.

2. Nuevos principios y lineamientos generales

Las diversas dificultades que envuelven los problemas señalados en el acápite

anterior, también han sido sufridas por muchos otros países, que de una u otra

manera, han tratado de darles solución.

196

Sorprendentemente, si analizamos los ordenamientos jurídicos de la mayoría de los

países de tradición jurídica civil o continental, podremos observar que sus principales

dificultades, en lo que respeta al problema de la carga de la prueba, son muy

parecidas (y en muchas oportunidades idénticas) a las que nos afectan a nosotros.

La gran diferencia entre nuestra situación y la de la mayoría de estos países, radica en

que éstos han ido reformando sus ordenamientos procesales, con el objeto de

responder de mejor manera a las diversas necesidades que va creando la aplicación

práctica del derecho.

Creemos que los ordenamientos que de manera más destacable han resuelto el tema

de la carga de la prueba son el argentino, el colombiano, el español (tal vez el mas

completo) , el uruguayo, el peruano, el portugués, y por supuesto, el Código Procesal

Civil Modelo para Iberoamérica.

A continuación revisaremos el tratamiento que cada uno de estos ordenamientos da a

la carga de la prueba

7. Argentina.

El artículo 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina

preceptúa: “Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un

hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el

deber de conocer.

Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o

normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción.

Si la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el

juez podrá investigar su existencia, y aplicarla a la relación jurídica materia del litigio”.

197

8. Colombia.

El artículo 177 del Código de Procedimiento Civil colombiano preceptúa:

“Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el

efecto jurídico que ellas persiguen.

Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren

prueba”.

9. Uruguay.

El artículo 139 del Código General del Proceso Uruguayo señala:

“139.1 Corresponde probar, a quien pretende algo, los hechos constitutivos de

su pretensión; quien contradiga la pretensión de su adversario tendrá la carga de

probar los hechos modificativos, impeditivos o extintivos de aquella pretensión.

139.2 La distribución de la carga de la prueba no obstará a la iniciativa

probatoria del tribunal ni a su apreciación, conforme con las reglas de la sana crítica,

de las omisiones o deficiencias de la prueba”.

10. Perú.

El artículo 196 del Código Procesal Civil peruano dispone: “Salvo disposición

legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran

su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos”.

11. España.

El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Española dispone:

“Carga de la prueba.

198

1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal

considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las

pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según

corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos

y fundamenten las pretensiones.

2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la

certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas

jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la

demanda y de la reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos

que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la

eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita

corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las

indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad

exprese, respectivamente.

5. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre

que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de

probar los hechos relevantes.

6. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo

el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que

corresponde a cada una de las partes del litigio”.

12. Portugal.

El Código Civil portugués, en su artículo 342 dice:

“1. A aquél que invoca un derecho corresponde producir la prueba de los hechos

constitutivos del derecho alegado.

199

2. La prueba de los hechos impeditivos, modificativos o extintivos del derecho

invocado compete a aquél contra el cual se ha invocado ese derecho.

3. En caso de duda, los hechos deben ser considerados como constitutivos del

derecho”.

13. Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica.

El artículo 129 del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica dispone:

“Corresponde probar, a quien pretende algo, los hechos constitutivos de su

pretensión; quien contradiga la pretensión de su adversario tendrá la carga de probar

los hechos modificativos, impeditivos o extintivos de aquella pretensión. La distribución

de la carga de la prueba, no obstará a la iniciativa probatoria del Tribunal ni a su

apreciación, conforme con las reglas de la sana crítica, de las omisiones o deficiencias

en la producción de la prueba”.

Como se puede apreciar, cada uno de los ordenamientos mencionados algunos

basados en la norma del Código Procesal Modelo, han procesalizado el tema y han

dado una solución, más o menos definitiva al problema de la carga de la prueba, y si

bien cada uno de ellos ha seguido una solución particular, según sus propias

necesidades y tradiciones judiciales, se pueden encontrar criterios comunes, que

permiten contemplar en toda su magnitud, los principios generales del onus probandi.

Es así como podemos encontrar los siguientes criterios comunes:

a) Se reconoce expresamente que lo que debe probarse no son las obligaciones

o su extinción, sino que los hechos que dan origen a las situaciones jurídicas alegadas

y los hechos que podrían tener la calidad de extinguirlas, modificarlas, impedirlas o

200

invalidarlas. Tales hechos son aquellos que constituyen para algunos el presupuesto

fáctico de la norma cuyos efectos jurídicos se pretenden aplicables al caso y para

otros el presupuesto fáctico de las pretensiones y/o contrapretenciones. Esto último

parecería correcto desde la perspectiva que no siempre se buscan efectos jurídicos

previstos en normas positivas sino en muchos casos a falta de ley, se aspira a una

resolución del conflicto basada en la equidad.

b) De una manera más o menos uniforme, cada uno de estos ordenamientos

reconoce la importancia de la tesis que atribuye la carga de la prueba según la

naturaleza de los hechos alegados, sean estos constitutivos de una situación jurídica

determinada, o extintivos, impeditivos, modificativos o invalidativos de la misma y con

absoluta independencia de la posición procesal de las partes.

c) Siempre se dejan a salvo las facultades probatorias oficiosas del órgano

jurisdiccional.

d) Interesante resulta constatar en la legislación argentina y española, se deja a

salvo la existencia de otras normas legales que regulen criterios especiales sobre la

materia (vgr presunciones legales) y los atisbos de la teoría de las “cargas probatorias

dinámicas” que constituye una de las mas recientes “adquisiciones” normativas del

derecho procesal, según se dirá.

La teoría de las cargas probatorias dinámicas, ha tenido su desarrollo en

Argentina, propulsada por el destacado procesalista Jorge W. Peyrano allá por los

inicios de los años 80, como una teoría complementaria que permitía dar solución a

casos complejos, en donde la teoría de la naturaleza jurídica de los hechos alegados,

no daba una solución o la misma era manifiestamente injusta en el caso concreto.

201

A partir de esta concepción del profesor Jorge Peyrano, la doctrina argentina ha

ido delineando el concepto de las cargas probatorias dinámicas, estableciéndose de

manera uniforme en la actualidad que esta teoría viene a flexibilizar la rigidez en que

habían caído las reglas sobre la carga de la prueba, y la dificultad que la aplicación de

las mismas tenía en ciertos casos. En los hechos ha tenido en ese país algunas

consagraciones legislativas.

En términos generales esta teoría sostiene que, más allá del carácter de actor o

demandado, en determinados supuestos, la carga de la prueba recae sobre ambas

partes, en especial sobre aquella que se encuentra en mejores condiciones para

producirla o mas cercana al material probatorio. Así pues, esta nueva teoría no

desconoce las reglas clásicas de la carga de la prueba, sino que trata de

complementarla o perfeccionarla, flexibilizando su aplicación en todos aquellos

supuestos en que quien debía probar según la regla tradicional se veía imposibilitado

de hacerlo por motivos completamente ajenos a su voluntad.67 . Se basa esa doctrina

en último término en que la aportación del material probatorio forma parte del deber

bilateral de las partes de actuar conforme a los principios de buena fé y lealtad

procesales, colaborando con el órgano jurisdiccional en allegar todos los elementos

probatorios necesarios para que el Juzgador obtenga un conocimiento de los hechos

en grado de certeza-convicción, suficiente para sustentar sólidamente su providencia

definitiva en el derecho y la justicia.

Esta doctrina ha tenido un reconocimiento prácticamente unánime en la doctrina

y jurisprudencia argentinas, y ya cuenta con algunas consagraciones legislativas en

códigos procesales civiles.68

67 Inés Lépori White, Cargas Probatorias Dinámicas, en el libro Cargas Probatorias Dinámicas, Ateneo de Estudios del Proceso Civil, Rubinzal-Culzoni Editrores, Buenos Aires, Argentina. 68 Así los códigos procesales civiles de La Pampa y de Corrientes.

202

Esa consagración es ya una realidad en la legislación española, la cual la ha

acogido en el artículo 217 de su nueva Ley de Enjuiciamiento Civil en el tenor

expuesto más arriba.

3. Conclusiones

Sin lugar a dudas, nuestra regulación de la carga de la prueba debe ser

necesariamente reformada, para dar solución a los diversos problemas enunciados en

el primer acápite de este trabajo. Para ello y a modo de síntesis nos parece que deben

recogerse los siguientes principios:

a) La carga de la prueba así como otras temáticas probatorias, deben ser

incorporadas a la legislación procesal, al menos como un principio general, debiendo

por tanto eliminarse su regulación como principio en códigos sustantivos.

b) Debe fijarse entonces un principio amplio aplicable a la generalidad de los

hechos susceptibles de conformar el objeto del proceso jurisdiccional civil, en cuanto

ellos, también en sentido amplio, configuren el objeto de la pretensión y

contrapretensión, más allá del rol de las partes.

c) Deben dejarse a salvo normas que por razones de orden público o

conveniencia social, requieran de un tratamiento particular de este tópico.

d) Debe establecerse una responsabilidad compartida de aportación del material

probatorio fundada en la buena fe y lealtad procesales, conforme a criterios amplios

apreciables por el juzgador (vgr a base de la cercanía con el material probatorio).

e) Deben dejarse a salvo las atribuciones oficiosas del juzgador, que de propia

iniciativa, pueda compensar la insuficiencia de material probatorio necesario para

203

emitir la providencia definitiva, con base en necesarios grados de certeza-convicción

para dictarla.

f) Nos parece que una norma como el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento

Civil Española, con algunas modificaciones, podría servir de un modelo para un futuro

código procesal civil chileno. Una redacción tentativa podría ser la siguiente:

“Carga de la prueba.

1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal

considerase dudosos o no acreditados unos hechos relevantes para formar su

convicción en grado de certeza, desestimará las pretensiones del actor o del

reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros

la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos, dudosos o no acreditados y

fundamenten las pretensiones.

2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la

certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas

jurídicas a ellos aplicables incluyendo, a falta de ley, los principios de equidad, el

efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la

reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos

que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la

eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el numeral anterior.

4. Las normas contenidas en los numerales precedentes se aplicarán siempre

que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de

probar los hechos relevantes.

5. Para la aplicación de lo dispuesto en los numerales anteriores de este artículo

el tribunal deberá tener presente la disponibilidad, facilidad, acceso y cercanía del

material probatorio que corresponde a cada una de las partes del litigio”.

204

6.- Las normas anteriores no obstarán a la iniciativa probatoria del tribunal ni a

su apreciación conforme con las reglas de la sana crítica, de las omisiones o

deficiencias de la prueba ni la conducta procesal de las partes a su respecto.

VII.- SISTEMAS DE VALORACION DE LA PRUEBA

1. Distinción previa:

Antes de analizar la valoración de la prueba, es conveniente diferenciar este concepto

de otro con el que suele confundirse: el de apreciación de la prueba. Tal como señala

el autor español MONTERO AROCA69, no es lo mismo “valorar” la prueba que

“apreciarla”. La apreciación de la prueba tiene un significado más amplio,

comprendiendo dos operaciones distintas: la interpretación y la valoración.

La interpretación involucra la actividad intelectual que realiza el juez después de

practicada la prueba, determinando “el resultado que se desprende de ella, lo que

tiene que hacerse ineludiblemente de modo aislado”, qué declaró el testigo, qué

concluyó el perito, etc70. La valoración, en cambio, se refiere al paso siguiente, que

permite determinar “el valor concreto que debe que debe atribuirse [al medio

probatorio en particular] en la producción de certeza, lo que importa una decisión

sobre su credibilidad”71.

Se puede concluir, entonces, que la valoración de la prueba es sólo una etapa dentro

de un proceso intelectual más amplio, que comprende también una labor de

69 MONTERO AROCA, Juan: La prueba en el proceso civil. Editorial Civitas, Madrid, 1996, pp.331. 70 MONTERO AROCA, Juan: (n.1), pp. 331-332. 71 Ídem, pp. 332.

205

interpretación de cada una de las pruebas rendidas. No obstante ello, la valoración

cumple una función tan importante dentro del proceso de apreciación de la prueba

que, con justa razón, suele identificarse al todo con la parte y hacerse sinónimos a

ambos términos72. Si el fin de la prueba en el proceso es producir la convicción del

juez, dicha convicción sólo se alcanza una vez realizada la etapa previa de valoración

de la prueba, de allí proviene entonces la importancia de ésta última.

2. ¿Qué son los sistemas de valoración de la prueba?

Según MATURANA “son aquellos destinados a determinar la eficacia probatoria de los

diversos medios de prueba”. Determinan el valor de un medio determinado de prueba;

“pero además se refieren a la exigencia de acreditar un hecho mediante un específico

medio de prueba; la exclusión de un medio de prueba para los efectos de acreditar un

hecho; y la valoración comparativa entre las diversas pruebas rendidas”73.

La nomenclatura para referirse a los sistemas de valoración de la prueba no es

uniforme. Así, algunos los denominan “sistemas de convicción”74 y otros “sistemas de

valoración”.

Tampoco hay uniformidad en la doctrina respecto de su clasificación. Hay autores que

consideran sólo dos sistemas: el de la prueba legal o tasada y el de la libre

apreciación75. Otros utilizan la clasificación tripartita formulada por COUTURE, que

72 Así, por ejemplo, podemos advertirlo en CUELLO IRIARTE: La sana crítica. Sistema de valoración de la prueba judicial, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, Colombia, 1974; y CALVO, Gonzalo: En AAVV, Nuevas orientaciones de la prueba. Coordinador: Sergio DUNLOP RUDOLFFI, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1981. 73 MATURANA MIQUEL, Cristián: Algunas disposiciones comunes a todo procedimiento y aspectos generales de la prueba, Apuntes de Clase, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Departamento de Derecho Procesal, Julio de 2003, pp. 183. 74 Por ejemplo: CUELLO IRIARTE: (n.4), pp. 148. 75 Dentro de este primer grupo se sitúan: SILVA MELERO, DEVIS ECHANDÍA y SENTIS MELENDO. (ver CUELLO IRIARTE: (n.4), Pág. 149. Debe tenerse presente que el autor habla de “libre convicción”).

206

distingue entre el sistema de la prueba legal o tasada, el de la libre convicción y el

de la sana crítica (o de la persuasión racional). Finalmente, hay quienes distinguen

entre la prueba libre, la prueba legal y el sistema mixto76.

Al respecto, parece más adecuada la primera clasificación, que distingue entre el

sistema de prueba legal y el de libre apreciación. Ello porque en el sistema de prueba

legal o tasada es la ley quien determina el valor de cada medio probatorio; en el

sistema de la prueba racional o de libre apreciación de la prueba quien determina el

valor probatorio es el juez. Ahora bien, de este último sistema surge a su vez una

nueva clasificación, entre el sistema de la íntima convicción, en que el juez

determina el valor de la prueba sin estar obligado a expresar en la sentencia las

razones o fundamentos que tuvo para llegar a una conclusión concreta; y el sistema de la sana crítica, que se diferencia del anterior precisamente en que el juez debe

seguir ciertos “criterios objetivos de carácter general”, debiendo expresar los

fundamentos del fallo77.

En adelante se analizará la clasificación de COUTURE, por ser una de las más

utilizadas en doctrina y porque comprende a la sana crítica, que es uno de los tópicos

esenciales a tratar en esta investigación.

3. El sistema de la libre o íntima convicción:

Es “aquel modo de razonar que no se apoya necesariamente en la prueba que el

proceso exhibe al juez, ni en medios de información que pueden ser fiscalizados por

las partes”. El magistrado adquiere acá “el convencimiento de la verdad con la prueba

de autos, fuera de la prueba de autos y aun contra la prueba de autos”. No está 76 Clasificación que utiliza, por ejemplo, MONTERO AROCA: (n.1). 77 MATURANA MIQUEL, Cristián: (n.5), pp. 184.

207

obligado a apoyarse en hechos probados, sino también en circunstancias “que le

consten al juez aun por su saber privado; no es menester, tampoco, que la

construcción lógica sea perfecta y susceptible de ser controlada a posteriori ; basta en

esos casos con que el magistrado afirme que tiene la convicción moral de que los

hechos han ocurrido de tal manera, sin que se vea en la necesidad de desarrollar

lógicamente las razones que le conducen a la conclusión establecida”78.

La libre convicción permite al juez formar su convencimiento con absoluta libertad y, lo

más importante, sin tener que dar razones acerca de cómo adquirió dicho

convencimiento. Esta amplia libertad que este sistema otorga al juez, da paso a la

crítica fundamental que efectúa la doctrina: la posibilidad de abusos o arbitrariedades

por parte del juez. Además, tiene ingerencia en el régimen de recursos, puesto que

hace muy difícil que el tribunal superior pueda controlar los fundamentos del fallo

dictado por el inferior.

4. El sistema de la prueba legal o tasada:

Según COUTURE, es aquel en que “la ley señala por anticipado al juez el grado de

eficacia que debe atribuir a determinado medio probatorio”79.

Para PAILLAS, el sistema de prueba legal es aquel “en el cual las pruebas tienen un

valor inalterable y constante, señalado en la ley, que fija condiciones generales de

hecho abstractamente preestablecidas que se aplican en todas las hipótesis que

78 COUTURE, Eduardo: Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Tercera Edición, Ediciones De Palma, Buenos Aires, 1966, pp. 273 y 274. 79 COUTURE, Eduardo: (n.10), pp. 268.

208

presentan aquellos caracteres, y se prescinde del criterio o apreciación del juez

respecto de los mismos hechos”80.

La característica fundamental de este sistema es que la ley señala a priori el valor a

cada medio de prueba, señalando qué medio es plena prueba y cual no lo es,

limitándose el juez a “confrontar el medio de prueba con el valor que el legislador le ha

dado a ese medio; y a pesar de que pueda estar íntimamente convencido de que un

hecho existe, de que es cierto, no puede darlo por existente”81, porque la ley no lo ha

facultado para ello.

Dentro de las ventajas que la doctrina suele encontrar en este sistema están: la

disminución de la arbitrariedad, mayor cumplimiento de las formalidades propias de un

debido proceso, el orientar en forma correcta al juzgador en la averiguación de la

verdad, llevar a las partes litigantes a la aportación de pruebas que el estatuto

procesal considera suficientes, entre otras. En cuanto a las desventajas, se mencionan

principalmente el “mecanizar la función del juez” ,impidiéndole formarse un criterio

personal; conducir a la declaración de una verdad formal, sin llegar a la verdad real; la

posible dicotomía entre lo justo y lo que se resuelve en la sentencia, etc82.

5. El sistema de la sana critica:

Su origen es producto de las desventajas que presentaban los otros sistemas de

valoración: de la posibilidad de arbitrariedades, producto de la libertad que otorga al

juez la libre convicción y la rigidez de la prueba tasada83.

80 PAILLAS, Enrique: Estudios de Derecho Probatorio. Editorial Jurídica de Chile, 1979, pág. 269. 81 CUELLO IRIARTE: (n.4), pp. 175. 82 Ídem, pp. 178-184. 83 MATURANA: (n.5), pp. 187.

209

Tal como asevera COUTURE, “configura una feliz fórmula [...] de regular la actividad

del juez frente a la prueba”. Expresa este autor que “las reglas de la sana crítica son,

ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez”84. Acto seguido, se

preocupa de dejar en claro que la mayor libertad que le brinda al juez este sistema

probatorio, no le permite a aquel actuar a discreción, ya que precisamente “no es libre

de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente. Esa manera de razonar no

sería sana crítica, sino libre convicción. La sana crítica es la unión de la lógica y de la

experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar

esos preceptos que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el

más certero y eficaz razonamiento”85.

5.1. El problema de la nomenclatura.

El primer problema que se presenta al analizar la sana crítica es, sin ir más lejos, el de

su nomenclatura. Es un concepto que admite múltiples denominaciones, dependiendo

del autor que se cite o del ordenamiento jurídico que se investigue86. Esta situación

obliga, en ocasiones, a verificar si se encuentran presentes los elementos distintivos

de dicho sistema, para poder concluir si estamos realmente en presencia de la sana

crítica o de un concepto distinto.

84 COUTURE, Eduardo: (n.10), pp. 271. 85 Ídem, pp. 271. 86 Incluso sucede que en un mismo ordenamiento jurídico se utilizan distintos nombres para referirse a la sana crítica. Así, en España, la Ley de Enjuiciamiento Civil habla de “sana crítica” y de “reglas del criterio humano”, conceptos que, en el fondo, tienen igual significado.

210

A lo anterior se suma el no estar definida en nuestra legislación. Debido a ello, la

doctrina se remite a la idea implícita en un artículo del Código del Trabajo, que

establece sus elementos esenciales87.

A la sana crítica suele llamársele también: “Sistema de la apreciación razonada de las

pruebas”, “Sistema de la persuasión racional”88, “Sistema de la prueba libre

razonada”89, “De la sana razón”, “Sistemas de las máximas de la experiencia

judiciales”90, entre otros.

Para determinar si los distintos conceptos utilizados por la doctrina, la jurisprudencia o

la legislación son sinónimos de sana crítica, es preciso plantearse una pregunta

fundamental y no es otra que la siguiente: ¿Qué es verdaderamente la sana crítica? O, dicho de otro modo: ¿Cuáles son los elementos esenciales de la sana crítica, que permiten, por ende, diferenciarla de otros conceptos similares?.

La pregunta planteada, pese a ser tan básica para comenzar a acercarnos a un cabal

entendimiento del término es, sin embargo, difícil de responder. Ello porque, en

general, la doctrina y la jurisprudencia están de acuerdo en una premisa básica, que

consiste en afirmar (como hizo COUTURE en su momento), que la sana crítica se

compone de la aplicación de dos principios fundamentales: Las reglas de la lógica y

las máximas de la experiencia. Actualmente se incorpora también a la técnica y a los

conocimientos científicamente afianzados (estos últimos, incorporados a Chile en el

marco de la reforma procesal penal).

87 El artículo 456 del citado Código, expresa que: “al apreciar las pruebas según la sana crítica, el tribunal deberá expresar las razones jurídicas y las simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia en cuya virtud les asigne valor o las desestime. En general tomará en consideración la multiplicidad, gravedad, precisión concordancia y conexión de las pruebas o antecedentes del proceso que utilice, de manera que el examen conduzca lógicamente a la conclusión que convence al sentenciador”. 88 Vid. CUELLO IRIARTE: (n.4), pp.210. 89 Vid. CALVO, Gonzalo: En AAVV: (n.4), pp. 139. 90 Vid. MONTERO AROCA: (n.1), pp.342.

211

Hasta ahí no existe mayor discusión. El problema se presenta cuando se hace

referencia al contenido de dichas reglas o máximas, vale decir, cuando nos

preguntamos qué se quiere exactamente expresar con dichos principios. En buenas

cuentas: qué reglas debe el juez tomar en cuenta al aplicar la sana crítica en la etapa

de la valoración de la prueba y si debe o no fundamentar su veredicto en esas reglas.

5.1.1. Las reglas de la lógica.

Según el Diccionario de la RAE, la Lógica es, en su sentido natural y obvio, “la

disposición natural para discurrir con acierto sin auxilio de la ciencia”. También ha sido

definida como “la ciencia que estudia las reglas por las cuales se rige el ejercicio de la

razón y la expresión del pensamiento racional”91.

Las reglas de la lógica se caracterizan por ser “universales, estables e invariables en

el espacio y en el tiempo”92.

Este primer elemento integrante de la sana crítica no presenta mayor problema para la

doctrina, puesto que es la filosofía la que se ha encargado a lo largo de la historia de

precisarlo y todos, en mayor o menor grado, adoptan las conclusiones producto de

esta evolución. El mayor conflicto está presente más bien en el segundo elemento,

que es el que analizaremos a continuación.

5.1.2. Las máximas de la experiencia.

STEIN, autor clásico en esta materia, señala que las máximas de la experiencia son

“definiciones o juicios hipotéticos, de contenido general, desligados de los hechos

concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero

91 PALACIOS GÓMEZ, Galvarino: “La garantía constitucional del racional y justo procedimiento”, en Gaceta Jurídica N° 84. 92 MATURANA MIQUEL: (n.5), pp. 187.

212

independientes de los casos particulares de cuya observación se han inducido y que,

por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos”93.

OBERG YÁNEZ94 ha enunciado como elementos comunes a toda máxima de

experiencia, los siguientes:

1°. Son juicios: Con un contenido general, propio e independiente de los hechos

materia del proceso.

2°. “Tienen vida propia, que (sic) se generan de hechos particulares y reiterativos, se

nutren de la vida en sociedad, aflorando por el proceso inductivo del juez que los

aplica”.

3°. “No nacen ni fenecen con los hechos, sino que se prolongan más allá de los

mismos, y van a tener validez para otros nuevos”.

4°. “Son razones inductivas acreditadas en la regularidad o normalidad de la vida

(CARNELLI95)”.

5°. “Carecen de universalidad. Están restringidas al medio físico en que actúa el juez,

puesto que ellas nacen de las relaciones de la vida, y comprenden todo lo que el juez

tenga como experiencia propia”.

El mismo autor ha señalado que las funciones principales de las máximas de la

experiencia en el proceso, son:

1. Apreciar los medios probatorios que han hecho valer las partes.

2. Ponderar los indicios.

93 STEIN, Friedrich: Das Private Wissen des Richters (El conocimiento privado del juez), Traducción y notas de Andrés de la Oliva Santos, Editorial Temis, Bogotá- Colombia, 1988, pp. 27. 94 OBERG YÁNEZ, Héctor: “Máximas de experiencia”. En revista Actualidad Jurídica N° 10- julio 2004, pp.168 y 169. 95 CARNELLI, Lorenzo, El Hecho Notorio, Buenos Aires, La Ley, 1944. Citado por Oberg Yáñez (n.25), pp. 169.

213

3. Interpretar las normas jurídicas no definidas por el legislador (conceptos jurídicos

indeterminados). Aunque el autor deja en claro que esta es una más de las

reglas de hermenéutica aplicables en este caso.

4. Determinar la imposibilidad de un hecho, o bien para repeler una prueba como

inútil “por conducir a un imposible”96.

Nuestra jurisprudencia ha dicho, por su parte, que las reglas de la experiencia son “lo

que comúnmente suele ocurrir según el curso regular de las cosas”97.

Las máximas de la experiencia han sido clasificadas en dos grupos: legales y judiciales.

Las máximas de experiencia legales, se utilizan en el sistema de prueba reglada o

tasada, en que dicha máxima es “la premisa mayor del silogismo” y es establecida por

el legislador. Este ordena al juez aplicarla en el caso concreto, “de modo que las

reglas legales de valoración de la prueba no son más que máximas de experiencia

que el legislador objetiva, sin dejar que sea el juez el que determine la máxima de la

experiencia que ha de aplicarse en el caso”98.

Las máximas de experiencia judiciales, son propias de un sistema de “prueba libre”

(que en Chile llamaríamos “de libre apreciación de la prueba”). Acá también

constituyen la premisa mayor del silogismo, pero la diferencia con el sistema de

valoración legal estriba en que las máximas están determinadas por el juez99.

Se ha sostenido que las reglas de la sana crítica son “máximas de experiencia

judiciales, en el sentido de que se trata de máximas que deben integrar la experiencia 96 OBERG YÁÑEZ: (n. 25), pp. 173. 97 En sentencia de fecha 14 de noviembre de 2002, Recurso de casación en el fondo, Rol 3436-2002, N° identificador Lexis Nexis: 26074. 98 MONTERO AROCA, Juan: (n.1), pp. 338 y 339. 99 Ídem, pp. 342.

214

de la vida del juez y que éste debe aplicar a la hora de determinar el valor probatorio

de cada una de las fuentes-medios de prueba”. No pueden estar codificadas, pero sí

deben estar presentes en la fundamentación del fallo, porque “sólo así podrá quedar

excluida la discrecionalidad y podrá controlarse por los recursos la razonabilidad de la

declaración de los hechos probados”100

5.2. La sana crítica y la fundamentación del fallo:

En general los autores, siguiendo a COUTURE, mencionan como elementos

integrantes de la sana crítica a las reglas de la lógica y de la experiencia. A ello debe

agregarse la exigencia que pesa sobre el juez de hacer constar en la motivación de la sentencia a las dos primeras. Porque, si bien por regla general el juez debe

realizar dicha tarea, no es menos cierto que, dentro del sistema de libre apreciación de

la prueba, constituye un elemento que permite diferenciar a la sana crítica de la íntima

convicción101. En otras palabras, el ideal a seguir es que el juez siempre explicite los

fundamentos del fallo, pero no siempre está obligado a hacerlo. Claramente lo está en

el sistema de la prueba tasada, pero dentro del sistema de libre apreciación de la

prueba, sólo existe dicha obligación en la sana crítica, situación que la caracteriza en

ese sentido.

GUASP, pese a no considerar a la sana crítica como un criterio independiente de

valoración de la prueba, permite fundamentar la conclusión obtenida en la siguiente

afirmación: “si la función de la prueba es la de producir la convicción psicológica del

Juzgador en torno a la existencia o inexistencia de un dato procesal determinado,

apreciar la prueba procesal no puede querer decir sino expresar el resultado psicológico de las operaciones probatorias: exteriorizar la convicción del juez

100 Ídem, pp. 343. 101 Convicción que es propia del sistema acusatorio puro.

215

tal como ésta surge al finalizar los actos de prueba. La convicción psicológica del

juzgador no es un ente ideado teóricamente, sino una realidad que consiste en una

creencia, por lo que: o se sacrifica el sentido intrínseco de la prueba procesal, dirigida

no a todos, sino a uno, o se reconoce el carácter personal de la prueba y la

irremediable calidad psicológica de su resultado”102. Por ende, se puede concluir que,

en opinión de GUASP, el juez siempre debiera fundamentar su decisión. Esta

exigencia que pesa sobre el juez, es la base de lo que la doctrina ha denominado

“socialización de la sentencia”103 o “socialización de la convicción”.

5.3. Distinción entre sana crítica y valoración “en conciencia”.

La sana crítica y la valoración de la prueba “en conciencia” son conceptos distintos,

aunque a menudo suelen confundirse, debido a que presentan características

comunes.

El principal elemento que ambos términos comparten la aplicación de la prudencia y

equidad al momento de valorar la prueba rendida en autos104.

Sin embargo, los procesos intelectuales que el juez desarrolla en cada una son

distintos. Así, en la sana crítica, el juez realiza “una apreciación racional, basada en

reglas de lógica y en las máximas de la experiencia, pero se prescinde de un criterio

valorativo del medio y de una ponderación equitativa”105. En cambio, la apreciación de

la prueba en conciencia es absolutamente subjetiva, puesto que el juez pondera de

acuerdo al concepto que posee sobre el bien y el mal (persiguiendo el primero y 102 GUASP, Jaime: Derecho procesal Civil, Tercera edición corregida, Tomo I (Introducción y Parte General), Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1968, pp. 338. 103 Vid. Infra 5.4.3. 104 FRIGOLETT, Ana María: Estudio del Sistema de Prueba en Conciencia en Materia Civil, Tesis para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, 1985, pp. 46. 105 Ibídem.

216

evitando el segundo); y el bien y el mal son “conceptos valorativos que sólo el juez

podría tomar en cuenta”106.

Siguiendo a COLOMBO107, se puede afirmar que las principales características del

sistema de valoración de la prueba “en conciencia”, son:

Ø Que la “conciencia” a que alude la expresión, es la conciencia del juez, porque

es él y no otro el que valora y juzga.

Ø Esta “conciencia” se traduce en el “reenvío” que la ley hace al juez para que sea

él quien aprecie las pruebas de acuerdo a su real saber y entender”.

Ø El juez debe formar su convicción por los medios de prueba que figuren en el

proceso.

Además, COLOMBO añade que según su parecer, el juez estaría obligado, al

igual que en la sana crítica, a “expresar en su sentencia razonadamente lo que su

conciencia le indica”108. Para él no basta con que el juez diga “apreciando en

conciencia y resuelve”, sino que debiera exponer en el fallo las razones que

motivaron su decisión en tal o cual sentido.

VODANOVIC efectúa una precisión importante: no es lo mismo apreciar la prueba en

conciencia que fallar en conciencia. La apreciación de la prueba en conciencia

permite al juez ponderar la fuerza de los elementos probatorios, según “la íntima

convicción que se forma, basándose en la razón y la equidad, sin estar obligado a

sujetarse a las normas comunes que al respecto existen en los Códigos de

106 COLOMBO CAMPBELL, Juan: “Sistemas de Valoración de la Prueba”. En AAVV, Nuevas orientaciones de la prueba. Coordinador: Sergio DUNLOP RUDOLFFI, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1981. 107 Ídem, pp. 176 y 177. 108 Ídem, pp. 177.

217

Procedimiento”. Pero no puede dejar sin aplicación otras normas reguladoras de la

prueba, como las referidas al onus probandi o las que establecen la admisibilidad de

los medios de prueba.

En cambio, FALLAR en conciencia es resolver el pleito no de acuerdo a la ley o el

derecho positivo, sino “conforme a la conciencia del que emite la decisión”109.

Como puede verse, no es fácil establecer una distinción tajante e inamovible entre los

dos sistemas mencionados. Clara expresión de aquello son las opiniones discordantes

en doctrina respecto de sus características; y también la postura de nuestros

tribunales de justicia, que en no pocas ocasiones han asimilado ambos conceptos.

En cuanto a la jurisprudencia, podemos citar las siguientes ideas que se han dado de

la apreciación en conciencia:

- “En el sistema de valoración de la prueba en conciencia, el tribunal debe

imperativamente expresar cuáles son las razones que, surgidas sólo de las

pruebas determinan la decisión adoptada, indicando cuál fue el camino

deductivo para llegar a esa conclusión y no sólo en sospechas o conjeturas que

no se explicitan”110.

- La facultad de apreciar la prueba en conciencia “no tiene otro fin que conferir a

los jueces las atribuciones necesarias para ponderar las probanzas acumuladas

en los procesos respectivos, sin sujeción a las reglas establecidas en derecho

procesal en cuanto a su naturaleza, o a su mérito relativo o comparativo, lo que

109 VODANOVIC, Antonio: Manual de Derecho Civil, Tomo II, Parte Preliminar y General, Editorial Lexis Nexis, Santiago, 2004, pp. 378. 110 Casación en la forma y en el fondo, Corte Suprema, 6 de agosto de 1995. En Gaceta Jurídica N° 180, pp.30.

218

no importa permitir en ningún caso la decisión del juez por el sólo arbitrio de su

voluntad, desentendiéndose de la prueba rendida en la causa”111.

- “Ponderar en conciencia la prueba acumulada en una causa importa liberar a los

jueces de la obligación de someterse a los preceptos establecidos para valorar

la prueba, debiendo solamente examinar con recta intención, con el

conocimiento exacto y reflexivo de los hechos y de acuerdo con su experiencia,

lógica y equidad”112.

- “La facultad de apreciar la prueba en conciencia no es otra cosa que la

atribución dada a los jueces de considerar la que producen las partes o reúne el

propio tribunal de la instancia, sin sujeción a las reglas que determina el derecho

procesal en cuanto a su naturaleza o a su mérito relativo o comparativo;

naturalmente sin que ello faculte a los jueces para resolver un asunto por la sola

expresión de su arbitraria facultad, desentendiéndose de la prueba rendida en la

causa, lo que ha llevado a los autores a sostener que en esta materia los jueces

podrán cometer abusos en el ejercicio de esta facultad, pero jamás infracción de

ley”113.

Se ha adelantado ya que en algunas ocasiones, nuestra jurisprudencia ha asimilado

los sistemas en estudio, dándoles idéntico contenido, o al menos uno similar. Así

podemos apreciarlo en los siguientes extractos de sentencias:

- “Ponderar en conciencia la prueba acumulada en una causa importa liberar a los

jueces de la obligación de someterse a los preceptos establecidos para valorar

la prueba, debiendo solamente examinar con recta intención, con el

111 Ibídem. 112 Ibídem. 113 Casación en el fondo, 25 de mayo de 2000, N° identificador Lexis Nexis: 16877.

219

conocimiento exacto y reflexivo de los hechos y de acuerdo con su experiencia, lógica y equidad”114.

- “Mediante este sistema [en conciencia], el juez no queda sujeto a la valoración

de la prueba y antecedentes, a las normas de prueba legal o tasada, sino que

debe hacerlo en conciencia, sistema en el cual no debe descuidarse la lógica, el

buen sentido y los dictados de la experiencia”115.

- “Debiendo apreciarse en conciencia la prueba que se rinda en los juicios

relacionados con el tráfico de estupefacientes, los jueces de fondo hacen su

valoración de acuerdo con las normas de la sana crítica, sin que sea

revisable por la vía de la casación en el fondo”116.

- “Apreciar la prueba en conciencia significa autorizar a los tribunales para hacer

de ésta una apreciación racional, con recta intención y conforme a la sana crítica, sin estar obligados a someterse a las normas legales establecidas para

valorarla, de una manera que la convicción moral de que los jueces de la

instancia adquieren así libremente no puede ser revisada por el recurso de

casación en el fondo”117.

5.4. El sistema de la sana crítica en nuestra legislación.

5.4.1. La sana crítica en el Código de Procedimiento Civil.

Se suele afirmar, con gran acierto, que el sistema de valoración de la prueba en Chile

es un sistema de prueba legal atenuada. Un sistema de prueba legal imperfecto,

114 Casación en la forma y en el fondo rechazados, C.S., 6 de agosto de 1995. En Gaceta Jurídica N° 180. 115 Recurso de Protección, Corte Suprema, 14 de enero de 1986. En Gaceta Jurídica N° 67, pp. 30 y ss. 116 Casación en el fondo, 22 de septiembre de 1971. En R.D.J., Tomo LXVIII, Sección 4°, pp. 231. Citado por FRIGOLETT, (n. 33), pp.45. 117 Corte Suprema, 5 de mayo de 1975. En R.D.J., Tomo 72, Sección 4°, pp. 149. Citado por Maturana, (n.5 ) pp. 189.

220

“porque su base es la prueba legal o tasada, pero el legislador establece, en algunas

normas, la aplicación de otros sistemas para paliar la rigidez de éste”118.

La atenuación a la valoración tasada o legal se aprecia en la posibilidad que el

ordenamiento brinda al juez, de poder valorar la prueba rendida de acuerdo a otros

sistemas probatorios. Siguiendo a MATURANA119, pueden mencionarse los siguientes

paliativos o “vías de escape”, como él mismo los denomina:

1. La posibilidad de apreciar la prueba en conciencia, en distintos procedimientos civiles:

Ello se produce en:

- Juicios de mínima cuantía: Art.724, C.P.C.: “La prueba se apreciará en la forma

ordinaria. Pero podrá el tribunal, en casos calificados, estimarla conforme a conciencia, y según la impresión que le haya merecido la conducta de las

partes durante el juicio y la buena o mala fe con que hayan litigado en él”.

- Procedimientos relativos a menores: Art. 36, Ley 16.618.

- Procedimiento de arrendamiento de Bienes Raíces Urbanos: Art. 45, D.L.964 y

Ley 18.101.

2. Normas que permiten al tribunal valorar diversos medios de prueba conforme a la sana crítica:

- Art. 384 N°3 y N°5, C.P.C. Este artículo se relaciona con la fuerza probatoria de

las declaraciones de testigos y da una aplicación implícita a la sana crítica. El

N°3 establece que: “Cuando las declaraciones de los testigos de una parte sean

contradictorias con las de los testigos de la otra, tendrán por cierto lo que 118 MATURANA: (n.5), pp. 192. 119 Ídem, pp.195.

221

declaren aquellos que, aún siendo en menor número, parezca que dicen la verdad por estar mejor instruidos de los hechos, o por ser de mejor fama, más imparciales y verídicos, o por hallarse más conformes es sus declaraciones con otras pruebas del proceso”. El N°5, a su vez señala que:

“Cuando los testigos de una y otra parte sean iguales en circunstancias y en

número, de tal modo que la sana razón no pueda inclinarse a dar más crédito a

los unos que a los otros, tendrán igualmente por no probado el hecho”.

- Art. 425, C.P.C.: “Los tribunales apreciarán la fuerza probatoria del dictamen de

peritos en conformidad a las reglas de la sana crítica”.

- Art. 429, C.P.C. Se refiere a la prueba de testigos utilizada para invalidar una

escritura pública. La norma señala que “esta prueba [...] queda sujeta a la

calificación del tribunal, quien la apreciará según las reglas de la sana crítica”.

3. Artículo 428 del C.P.C., que faculta al tribunal a efectuar una apreciación comparativa entre medios de prueba de igual valor probatorio, cuando no existe norma que resuelva el conflicto.

El artículo 428 dispone lo siguiente: “Entre dos o más pruebas contradictorias, y

a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirán la que crean más conforme con la verdad”.

Para MATURANA, esta norma es una clara aplicación de la sana crítica, puesto

que el tribunal “debe manifestar en su fallo las razones que ha tenido para

estimar una de ellas como más conforme con la verdad, que necesariamente

deberán basarse en las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia para

posibilitar a los jueces superiores controlar la convicción que sobre la materia ha

sentado el tribunal inferior en su fallo”120.

120 MATURANA: (n.5), pp.196.

222

5.4.2. La valoración según la sana crítica en el antiguo proceso penal:

El proceso penal antiguo, al igual que el proceso civil, contempla un sistema de

valoración legal de la prueba.

Existen normas reguladoras de la prueba, cuya infracción autoriza la interposición del

recurso de casación en la forma, en virtud del artículo 546 N°7, C.P.P. No obstante lo

anterior, también existen formas de atenuación a la prueba legal, que coinciden con la

autorización otorgada al juez por la ley, de poder apreciar algunas pruebas conforme a

las reglas de la sana crítica. Así, podemos citar como ejemplos el art. 456 bis, el art.

484, 473 y 488.

Se ha sostenido que el art. 456 bis consagra la sana crítica respecto de la sentencia

condenatoria en materia penal121. Sin embargo, se puede concluir que dicha norma no

se refiere a la sana crítica como sistema de valoración de la prueba, ya que el artículo

consagra el sistema legal; se refiere más bien a la sana crítica como una forma de

fallar el pleito.

5.4.3. Nuevo Código Procesal Penal.

A diferencia del antiguo Código de Procedimiento Penal, el nuevo Código Procesal

Penal consagra como sistema general de valoración de la prueba el de la sana crítica.

121 Vid. MATURANA: (n.5), pp.198.

223

No se le denomina expresamente sana crítica, pero de la sola lectura de las normas

pertinentes se llega claramente a esa conclusión122.

La norma fundamental en esta materia es el artículo 297, N.C.P.P., que se titula

“Valoración de la prueba”.

El artículo 297 establece que “los tribunales apreciarán la prueba con libertad, pero no

podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados”.

El tribunal deberá hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba producida,

incluso de aquélla que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones que

hubiere tenido en cuenta para hacerlo.

La valoración de la prueba en la sentencia requerirá el señalamiento del o los medios

de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos y

circunstancias que se dieren por probados. Esta fundamentación deberá permitir la

reproducción del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare

la sentencia”.

El artículo 342, denominado “Contenido de la sentencia”, expresa que “la sentencia

definitiva contendrá:

c) La exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y

circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al

122 Así, NAHUM ANUCH opina que “el hecho de que el legislador no haya empleado esta terminología [sana crítica] para evitar confusiones jurisprudenciales, no invalida esta conclusión, ya que, justamente, para evitar esas confusiones se ha encargado de señalar todos los pasos que en los hechos configuran este sistema”. Vid NAHUM ANUCH, Roberto: “El sistema probatorio del Código Procesal Penal”. En Gaceta Jurídica N° 247, enero de 2001, pp. 7-22.

224

acusado, y de la valoración de los medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297”.

Otra norma de vital importancia, respecto de la convicción del tribunal, es el art. 340,

que expresa que: “Nadie podrá ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo

juzgare adquiriere, más allá de toda duda razonable, la convicción de que realmente

se hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusación y que en él hubiere

correspondido una participación culpable y penada por la ley”.

“El tribunal formará su convicción sobre la base de la prueba producida durante

el juicio oral. No se podrá condenar a una persona con el sólo mérito de su propia

declaración”.

Este artículo es el símil del artículo 456 bis del proceso penal antiguo, con algunas

variantes. Por ejemplo, no se aplica acá la observación efectuada en el acápite 5.4.2

al art. 456 bis: ya que en el nuevo proceso el tribunal puede apreciar la prueba con

libertad, dentro de ciertos límites, y no en forma tasada como ocurre en el proceso

antiguo.

En lo que atañe a la fundamentación de la sentencia, el legislador ha sido

severo, puesto que el tribunal debe valorar toda la prueba rendida, “indicando el o los

medios de prueba mediante los cuales se acreditó cada uno de los hechos y

circunstancias que se dan por probados y, señalando la prueba que se hubiere

desestimado con indicación de las razones que se tuvieren para ello”123. En el decir de

NAHUM, “la fundamentación es la base de la socialización de la sentencia, ya que

123 NAHUM: (n.52), pp.18.

225

debe realizarse de tal manera que ella pueda permitirla reproducción del razonamiento

desarrollado por el tribunal para alcanzar las conclusiones a que llega la sentencia”124.

5.4.4. Regulación en el Código del Trabajo.

Ya se ha adelantado que nuestro ordenamiento jurídico no contiene una

definición de sana crítica, y que ha sido la doctrina la que se ha percatado de la

existencia de una definición implícita en el art. 456 del Código del Trabajo.

El art. 455 del Código del ramo, indica que el tribunal debe apreciar la prueba

conforme a las reglas de la sana crítica. Lo mismo se establece para la apreciación de

las presunciones simplemente legales. Cabe señalar que antiguamente el sistema de

valoración establecido en el Código del Trabajo era el de la apreciación en conciencia.

El art. 456 nos aporta los elementos básicos que conforman la sana crítica: la

utilización de reglas de la lógica, de la experiencia y la necesidad de fundamentar la

sentencia. Hace alusión al deber del juez de “expresar” las “razones jurídicas” y las “simplemente lógicas”, científicas, técnicas “o de experiencia”, en cuya

virtud asigne valor o desestime las pruebas rendidas125.

5.4.5. La sana crítica en la Ley de Juzgados de Policía Local.

El artículo 14 de la Ley sobre Procedimiento en los Juzgados de Policía Local, señala

que “el juez apreciará la prueba y los antecedentes de la causa, de acuerdo con las

reglas de la sana crítica”. A continuación, reproduce en forma casi idéntica lo

dispuesto en el art. 456 del Código del Trabajo, indicando que el juez “en general,

tomará en especial consideración la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y

conexión de las pruebas y antecedentes del proceso que utilice, de manera que el

examen conduzca lógicamente a la conclusión que convence al sentenciador”.

124 Ibídem 125 Artículo íntegro en nota 19.

226

Esta ley, al igual que el Código del Trabajo, en su versión original no consagraba la

sana crítica, sino la apreciación en conciencia.

5.5. La sana crítica en otros ordenamientos jurídicos.

5.5.1. Argentina:

El artículo 386 del denominado Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, bajo el

título “Apreciación de la prueba”, expresa en forma textual: “salvo disposición legal en

contrario, los jueces formarán su convicción respecto de la prueba, de conformidad con las reglas de la sana crítica. No tendrán el deber de expresar en la sentencia la

valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren

esenciales y decisivas para el fallo de la causa”. No se define el concepto ni se da una

idea de él.

5.5.2. Perú:

El Código Procesal peruano, al establecer un criterio general de valoración de la

prueba, no se refiere específicamente a la sana crítica. El artículo 197, titulado

“Valoración de la prueba”, señala que “Todos los medios probatorios son valorados

por el juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada. Sin embargo, en la

resolución sólo serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que

sustentan su decisión”.

De la citada norma se puede concluir que, a pesar de no hacer referencia expresa a la

sana crítica, es ese el régimen de valoración que se consagra. Al calificar la

apreciación de “razonada”, obliga al juez a señalar los fundamentos del fallo, elemento

227

esencial de la sana crítica que, aunque no es privativo de ella (puesto que el juez

siempre debiera fundamentar la sentencia), es preferentemente asociado con ella.

Es interesante destacar que en el ordenamiento argentino y en el peruano se exige al

juez que exprese en la sentencia sólo la valoración de la prueba conducente, en

forma esencial y decisiva, al fallo de la causa. Ello parece ser una aplicación del

principio de la economía procesal, que en este caso busca evitar sentencias

demasiado extensas, que podrían justificarse en el marco de la justicia penal126, pero

que en el ámbito civil nada aportan.

5.5.3. Colombia:

El artículo 187 del Código de Procedimiento Civil colombiano, denominado

“Apreciación de las pruebas”, consagra como sistemas general de valoración a la sana

crítica. Señala al respecto la norma citada: “Las pruebas deberán ser apreciadas en

conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las

solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos

actos.

El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”.

5.5.4. Venezuela:

En este país se consagra como régimen subsidiario de valoración a la sana crítica.

Ello se desprende de lo preceptuado en el artículo 507 del Código de Procedimiento

Civil Venezolano, que indica que “a menos que exista una regla legal expresa para

126 Debido a los bienes jurídicos involucrados, que son de una entidad distinta.

228

valorar el mérito de la prueba, el Juez deberá apreciarla según las reglas de la sana

crítica.

DEVIS ECHANDÍA opina que en materia civil la apreciación de la prueba se rige por la

“tarifa legal atenuada”127.

A su vez, el artículo 508 comprende una norma especial referente a la apreciación de

la prueba de testigos, indicando que “el Juez examinará si las deposiciones de éstos

concuerdan entre sí y con las demás pruebas, y estimará cuidadosamente los motivos

de las declaraciones y la confianza que merezcan los testigos por su edad, vida y

costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias, desechando en la

sentencia la declaración del testigo inhábil, o del que apareciere no haber dicho la

verdad, ya por las contradicciones en que hubiere incurrido, o ya por otro motivo,

aunque no hubiese sido tachado, expresándose el fundamento de tal determinación”.

El artículo 509 dispone como un deber de los jueces el “analizar y juzgar todas

cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas

para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cual sea el criterio

del Juez respecto de ellas”.

Como puede verse, en Venezuela se adopta un criterio inverso al peruano y argentino,

en cuanto impone al juez el deber de pronunciarse respecto de toda la prueba

rendida, y no sólo de aquella necesaria y conducente para formar su convicción. Ya se

ha adelantado que esta situación parece excesiva en materia civil y contraria a la

economía procesal, ya que, en el decir de un autor, convierte a las sentencias en

verdaderos “tratados” que incorporan elementos innecesarios, que sólo dificultan la 127 DEVIS ECHANDÍA, Hernando: Teoría General de la prueba judicial, Tomo I, Quinta Edición, Editorial Temis, Bogotá, Colombia, 2002, pp. 286.

229

labor del juez y de aquel que trata de interpretar la resolución. Y este no es un tema

sólo de “trabajo intelectual adicional”, sino que puede tener injerencias prácticas en el

sistema de recursos, debido a que si el juez comete errores en la apreciación de las

pruebas desestimadas, el fallo podría ser objeto de impugnaciones inoficiosas,

tendientes sólo a dilatar el proceso y a entorpecer la adecuada administración de

justicia.

Por último, el artículo 510 regula la apreciación de las presunciones, a las que llama

“indicios”, en los términos siguientes: “Los Jueces apreciarán los indicios que resulten

de autos en su conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y

convergencia entre sí, y en relación con las demás pruebas de autos”.

5.5.5. España:

La Ley de Enjuiciamiento Civil española no contiene, a primera vista, una norma

genérica de valoración de la prueba, sino que dicha valoración se consagra respecto

de cada medio en particular. Sin embargo, después de examinar cada norma referida

al tema, se concluye que rige como sistema general y subsidiario de valoración el de

la sana critica.

Así, podemos dar como ejemplos, los siguientes:

- Artículo 316 (Denominado “Valoración del interrogatorio de las partes”): 2. “En

todo los demás, los tribunales valorarán las declaraciones de las partes y de las

personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 301 según las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de lo que se dispone en los artículos 304 y 307”.

230

- Artículo 326 (Denominado “Fuerza probatoria de los documentos privados”):

2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya

presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro

medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto.

Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del

documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del

artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere

propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica”.

- Artículo 334 (Titulado “Valor probatorio de las copias reprográficas y cotejo”):

“Si la parte a quien perjudique el documento presentado por copia reprográfica

impugnare la exactitud de la reproducción, se cotejará con el original, si fuere

posible y, no siendo así, se determinará su valor probatorio según las reglas

de la sana crítica, teniendo en cuenta el resultado de las demás pruebas”.

- Artículo 348 (“Valoración del dictamen pericial”): “El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica”.

- Artículo 376 (“Valoración de las declaraciones de los testigos”): “Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubiesen dado,

las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y

los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado”.

231

- Artículo 382 (“Instrumentos de filmación, grabación y semejantes. Valor

probatorio”):

1. “Las partes podrán proponer como medio de prueba la reproducción ante el

tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de

filmación, grabación y otros semejantes. Al proponer esta prueba, la parte

podrá acompañar en su caso, transcripción exacta de las palabras contenidas

en el soporte de que se trate y que resulten relevantes para el caso.

2. “El tribunal valorará las reproducciones a que se refiere el apartado 1 de este artículo según las reglas de la sana crítica”.

- Artículo 384 (Denominado “De los instrumentos que permitan archivar, conocer o

reproducir datos relevantes para el proceso”:

1. “Los instrumentos que permitan archivar, conocer o reproducir palabras,

datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables

o de otra clase, que, por ser relevantes para el proceso, hayan sido admitidos

como prueba, serán examinados por el tribunal por los medios que la parte

proponente aporte o que el tribunal disponga utilizar y de modo que las

demás partes del proceso puedan, con idéntico conocimiento que el tribunal,

alegar y proponer lo que a su derecho convenga”.

2. “El tribunal valorará los instrumentos a que se refiere el apartado primero de este artículo conforme a las reglas de la sana crítica aplicables a aquellos según su naturaleza”.

232

- Artículo 386 (“Presunciones judiciales”):

1. “A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la

certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o

demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en

virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción”.

De esta norma podemos concluir que, si bien ella no se refiere directamente a la sana

crítica, ese es el criterio de valoración de la prueba adoptado. Ello se deduce de la

alusión a las “reglas del criterio humano”, que es otra forma de referirse a la sana

crítica (que, como hemos tenido ocasión de ver, recibe varias denominaciones

distintas). Además, nos permite llegar a idéntica conclusión la exigencia que la norma

impone al juez de incluir en la sentencia el razonamiento que lo condujo a esa determinada presunción, exigencia que es un claro elemento diferenciador de la

sana crítica.

5.5.4. La sana crítica en el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamerica.

El artículo 130 del Proyecto de Código Procesal Civil Modelo para Iberoamerica se

refiere a la valoración de la prueba. Dicha norma expresa lo siguiente: “Las pruebas

deberán ser apreciadas en conjunto, racionalmente y de acuerdo a las reglas de la

233

sana crítica, salvo texto legal que establezca una regla de apreciación diversa; ello sin

perjuicio del análisis que el tribunal deberá realizar de todos los medios de prueba,

indicando expresamente cuáles de ellos fundan principalmente su decisión”.

Como puede verse, la regla general respecto de los sistemas de valoración de la

prueba es, en el Código Modelo, la sana crítica. La norma también resalta, como uno

de los elementos esenciales de este sistema, la exigencia impuesta al juez de

fundamentar en forma precisa su decisión.

El artículo 131, a su vez, se titula “Regla de experiencia”, y señala que: “A falta de

reglas legales expresas, para deducir del hecho percibido el hecho a probar, el

Tribunal aplicará las reglas de la común experiencia extraída de la observación de lo

que normalmente acaece”.

Esta última disposición nos da una idea simple, pero indicativa de la naturaleza de las

máximas de la experiencia, ya que sienta un criterio de normalidad, que es

precisamente a lo que ellas apuntan: lo que suele suceder en la práctica.

6.La Reforma Procesal Civil y los sistemas probatorios:

En el marco de una futura Reforma Procesal Civil, es ineludible abordar algunos

tópicos esenciales en materia de valoración de la prueba rendida. Si la prueba tiene

por finalidad formar la convicción del juez acerca de los hechos, no puede descuidarse

la regulación de este importantísimo rol, estrechamente vinculado a la garantía

constitucional del debido proceso.

234

Considerando lo anterior, a continuación se intentará desarrollar, someramente por

cierto, algunos temas y elementos esenciales que un nuevo estatuto legal de

valoración de la prueba debiera comprender.

6.1. Elección de un adecuado sistema de valoración.

Al reflexionar sobre el tema, surge de inmediato la siguiente pregunta: ¿Es adecuado

adoptar un criterio general de valoración de la prueba, o es mejor establecer un criterio

para cada medio probatorio en particular?.

Sabemos que en Chile rige actualmente en materia civil el sistema de la llamada

“prueba legal atenuada”. Este régimen, ¿debiera mantenerse o modificarse?

Para tratar de dar respuesta a las interrogantes planteadas resulta conveniente

efectuar una revisión de las distintas opciones tomadas por otros ordenamientos

jurídicos.

Así, hemos tenido oportunidad de conocer que en Argentina se ha consagrado a la

sana crítica como un sistema subsidiario de valoración de la prueba, puesto que el

Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, bajo el título “Apreciación de la

prueba”, expresa que “salvo disposición legal en contrario, los jueces formarán su

convicción respecto de la prueba, de conformidad con las reglas de la sana crítica.

Lo mismo ocurre en Venezuela.

En Perú, se puede afirmar que se ha adoptado como sistema general de valoración a

la sana crítica, ya que una norma de su Código de Procedimiento Civil señala que el

juez debe valorar en forma conjunta todos los medios probatorios, utilizando su

apreciación razonada.

235

El artículo 187 del Código de Procedimiento Civil colombiano, consagra como sistema

general de valoración de la prueba a la sana crítica, en los siguientes términos: “Las

pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana

crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la

existencia o validez de ciertos actos”.

La situación española varía, en cuanto se ha preferido asignar una valoración a cada

medio probatorio en particular. Sin embargo, se produce algo curioso: luego de un

análisis pormenorizado de las normas pertinentes, se llega a la conclusión de que en

verdad el régimen general de apreciación es sin duda la sana crítica y que el

legislador español sólo innovó al consagrarla para cada medio de prueba, pudiendo

haberla establecido como regla general, con las salvedades pertinentes.

Finalmente, Código Procesal Civil Modelo para Iberoamerica expresa que “Las

pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, racionalmente y de acuerdo a las reglas

de la sana crítica, salvo texto legal que establezca una regla de apreciación diversa;

ello sin perjuicio del análisis que el tribunal deberá realizar de todos los medios de

prueba, indicando expresamente cuáles de ellos fundan principalmente su decisión”.

Puede concluirse que todos los ordenamientos estudiados adoptan la sana crítica

como sistema genérico de valoración. Lo que varía en algunos casos es la forma de

redactar las normas.

Al respecto, parece conveniente el establecimiento de una norma similar a la del

Código Procesal Modelo para Iberoamérica, que consagra como regla general de

valoración a la sana crítica, dejando a salvo las excepciones legales.

236

Estas excepciones debieran referirse básicamente a los instrumentos. Por un asunto

de certeza jurídica y de manifiesta conveniencia, sería muy prudente que siguiera

rigiéndose su valoración por las normas de la prueba tasada, puesto que la práctica

forense ha demostrado que el sistema establecido hasta hoy funciona bastante bien,

dando confiabilidad básicamente a lo relacionado con los registros e instrumentos

públicos. Pues bien, resultaría inoficioso modificar una institución eficiente, poniendo

en riesgo un aspecto vinculado tan estrechamente con el tráfico jurídico. Es sabido

que gran parte de la contratación (y por ende la circulación de los bienes) se relaciona

con los instrumentos (públicos básicamente), por cuanto actúan como solemnidad del

contrato y como prueba preconstituida.

Recapitulando lo anterior, se puede concluir que una futura reforma en esta materia

debiera contemplar como régimen general de valoración de la prueba a la sana crítica,

haciendo la importante salvedad respecto de la prueba instrumental, cuya apreciación

continuaría vinculada a las normas de la prueba tasada. Lo mismo podría aplicarse

también a las presunciones, manteniendo la exigencia de que sean graves, precisas y

concordantes, si son varias.

6.2. La sana crítica y el recurso de casación en el fondo.

Las llamadas “normas ( o leyes) reguladoras de la prueba” se encargan de establecer

los diversos medios de prueba, el procedimiento y oportunidad para rendir la prueba,

el valor probatorio de cada medio y la forma en que el tribunal debe apreciarlos128. Al

producirse una infracción a estas leyes, puede reclamarse por vía del recurso de

casación en el fondo.

128MATURANA: (N.5), pp. 192.

237

MATURANA considera que constituyen leyes reguladoras de la prueba en el

sistema probatorio civil, las siguientes:

1. Aquella que establece los medios de prueba que pueden usarse para acreditar

los hechos.

2. La que indica la oportunidad en que pueden utilizarse.

3. Las que se refieren al procedimiento que las partes y el tribunal deben seguir

para rendir la prueba en el proceso.

4. Aquellas que establecen el valor probatorio que tiene cada uno de los medios.

5. Las que regulan la manera como el juez debe efectuar la valoración comparativa

de los diversos medios de prueba129.

De lo anterior se desprende que las normas legales que consagran el valor probatorio

de cada medio de prueba son leyes reguladoras de la prueba. Por ende, si el juez

comete un error y, por ejemplo, valora un instrumento público de acuerdo a la sana

crítica, debiendo aplicar las normas de la prueba tasada, se configura una infracción

de ley que, si cumple con los otros requisitos legales, autoriza para interponer un

recurso de casación en el fondo.

Pero cabe ir más allá y preguntarse qué sucedería si el juez yerra, no en el sistema de

valoración a utilizar, sino en los elementos que configuran el sistema.

Referida la interrogante específicamente a la sana crítica, implicaría determinar si las

reglas de lógica y máximas de la experiencia constituyen per se normas reguladoras

de la prueba y, por ende, si el juez hiciera una utilización equivocada de esas reglas,

129 MATURANA: (N.5), pp. 192 y 193.

238

sería viable sostener que el fallo es susceptible de ser anulado por la vía de la

casación en el fondo.

Se ha sostenido que constituye una infracción a una ley reguladora de la prueba el

alterar o desconocer el valor probatorio de los distintos medios130 de prueba. Sin

embargo, la jurisprudencia ha expresado en reiteradas ocasiones que la

determinación y utilización de las reglas de lógica y experiencia es una cuestión de

hecho, privativa por tanto de los tribunales de fondo, sin que su infracción autorice la

nulidad del fallo por la vía de la casación en el fondo131. Algunos fallos han señalado

incluso que la valoración de la prueba es una cuestión de hecho por la sola

circunstancia de tratarse de una apreciación132.

Lo anterior parece discutible si consideramos que, si bien las reglas de la lógica, de la

experiencia, y los conocimientos científicos provienen del terreno de lo fáctico, no es

menos cierto que cuando el juez los aplica al proceso, los utiliza para hacer una

apreciación jurídica, que consiste en determinar qué valor tendrá un determinado

medio probatorio para formar su convicción. Al valorar la prueba, el juez califica en términos jurídicos la suficiencia del medio de prueba, para efectos de lograr su

convencimiento respecto de la veracidad o falsedad de los hechos de la causa. Para 130Así, MATURANA: (N.5), pp. 195. 131 Así, en sentencia de 30/06/87, nuestra Corte Suprema ha indicado que “no puede prosperar el recurso de casación en la parte que ataca la apreciación comparativa y estimativa, ya que al tribunal de casación le está vedado examinar, ponderar y aquilatar el medio probatorio mismo. Por otra parte, el informe pericial se apreció conforme a las reglas de la sana crítica, que son las que conducen al descubrimiento de la verdad por la recta razón y el criterio racional puesto en juicio, por lo que tratándose de un proceso interno y subjetivo del que analiza una opinión expuesta por otro, es una materia esencialmente de hecho que corresponde privativamente a los jueces de fondo, no existiendo la infracción de ley que sobre el particular se invoca” (Vid. Catálogo de jurisprudencia LexisNexis, N° Identificador 10153). En el mismo sentido, también la Excma. Corte Suprema ha expresado: “Debe rechazarse la casación en el fondo presentada, si este [recurrente] ha argumentado que se han violado leyes reguladoras de la prueba (...) se trata de apreciación judicial y los jueces del fondo no pueden alterar o vulnerar la ley al llevar a cabo la labor de ponderación de las probanzas, porque dicha tarea les es propia y exclusiva, sin que las partes puedan imponerles determinada forma de hacerlo o adelantarles las conclusiones” (Sentencia de 30/10/03. Vid. Catálogo LexisNexis, N° Identificador 28794.). Lo mismo se reitera en sentencia C.S., 08/10/02 (Vid. Catálogo LexisNexis, N° Identificador 26486; C.S., 05/07/01 (Vid. Catálogo LexisNexis, N° Identificador 19119); C.S., 16/03/99 (Vid. Catálogo LexisNexis, N° Identificador 15763); C.S., 03/04/01 (Vid. Catálogo LexisNexis, N° Identificador 18526); C.S., 03/12/96 (Vid. Catálogo LexisNexis, N° Identificador 23085). 132 Vid. C.S., sentencia del 05/07/01, en Catálogo LexisNexis, N° Identificador 19119.

239

ello, la propia ley permite al juez auxiliarse de factores como la experiencia y la lógica,

que si bien no son propiamente jurídicos, sí se transforman en elementos de Derecho

cuando integran esta calificación.

Nuestra Corte Suprema considera por, regla general, que los elementos integrantes de

la sana crítica no son normas reguladoras de la prueba, sino que se trata de

cuestiones de hecho, cuya apreciación es privativa de los jueces de fondo. Sin

embargo, en algunos fallos recientes ha efectuado ciertas salvedades, que se refieren

precisamente al hecho de que el juez, al efectuar la valoración de la prueba, se aparte

de las reglas lógicas, científicas o técnicas. Ello vendría a confirmar la conclusión del

párrafo anterior, que se muestra implícita en los siguientes fallos del máximo tribunal:

- “En términos generales, el establecimiento de tales presupuestos

fácticos, no es susceptible de revisión por medio de este recurso, a menos que en la determinación de tales hechos, los jueces del grado hayan desatendido las razones simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia, en cuya virtud ha correspondido asignar valor o desestimar la eficacia de las pruebas referidas...” (C.S., 18/05/99, en Catálogo LexisNexis, N° Identificador

15925).

- “- La apreciación de la prueba- que según lo decidido reiteradamente por

esta Corte, no es susceptible, en general, de revisión por esta vía, pues

tal actividad realizada de acuerdo a las reglas de la sana crítica, se

corresponde con facultades privativas de tales jueces, a menos que en la determinación de los presupuestos de hecho, aquellos hayan desestimado las razones simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia, en cuya virtud ha correspondido asignar valor o

240

desestimar la eficacia de las pruebas rendidas...” (C.S., sentencia de

18/05/1999, en Catálogo LexisNexis, N° Identificador 15935).

- “En efecto, dicha vulneración [a las normas sobre apreciación de la

prueba], que no es imposible, sólo podría darse en el caso de que los

magistrados referidos se apartaran en forma muy notoria de las reglas de la lógica, la experiencia, la ciencia, la técnica o del sentido común o bien, que incurrieran en una aplicación claramente arbitraria de la prueba que de tal modo se pueda ponderar...” (C.S.,

sentencia de 30/10/2003, en Catálogo LexisNexis, N° Identificador

28794).

- “En lo referido a la errónea valoración del artículo 425 del Código de

Procedimiento Civil, esta corte ya ha manifestado su opinión, respecto de

la seria dificultad para vulnerar dicha disposición, porque, desde que no

se trata de prueba tasada, sino como lo ha dicho muy bien la recurrente,

apreciada conforme a las normas de la sana crítica, resulta difícil [por

ende, no imposible] que los jueces de fondo puedan apartarse de ella y

para que ocurriera, deberían hacerlo de una manera muy palpable, significativa y evidente, ignorando o contrariando arbitrariamente los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos universalmente aceptados...” (C.S., sentencia de

05/06/2003, en Catálogo LexisNexis, N° Identificador 26508)133.

Se ha podido detectar en una sola ocasión, una referencia expresa de la Corte

Suprema respecto a que las reglas de la sana crítica sí constituirían normas

reguladoras de la prueba. Dicha referencia la encontramos en sentencia de 13 de

junio de 2002, que indica lo siguiente:

133 En el mismo sentido: C.S., sentencia del 23/05/02, en Catálogo LexisNexis, N° Identificador 25373.

241

- “La ponderación de los elementos de convicción allegados a la causa y

el subsecuente establecimiento de los hechos no admite revisión vía

recurso de Casación, salvo que se hayan infringido las normas de la sana crítica...” (C.S., sentencia de 13/06/2002, en Catálogo LexisNexis,

N° Identificador 24621).

La sana crítica faculta al juez para valorar la prueba con criterios cuyo contenido no

está explícita ni taxativamente señalado en la ley, pero ello no nos puede llevar a

pensar que aquel puede efectuar una apreciación subjetiva y discrecional, que es

precisamente lo que han concluido en reiteradas ocasiones nuestros tribunales de

justicia134. Una cosa es darle al juez una mayor libertad para apreciar la prueba, con

reglas de mayor amplitud y provenientes de ámbitos no jurídicos, y otra muy distinta es

creer que ello implica una valoración subjetiva, arbitraria y carente de los límites

necesarios para una adecuada administración de justicia.

Por todo lo anteriormente señalado, es preciso determinar si, en definitiva, las reglas

de la lógica, de la experiencia y los conocimientos científicamente constituyen o no

leyes reguladoras de la prueba. Al respecto, en contra de la opinión mayoritaria de

nuestros tribunales, se puede concluir que sí lo son, por las razones expuestas, ya

que, si bien las reglas citadas tienen un fuerte componente fáctico, al formar parte del

proceso de valoración, sirviendo de instrumento a éste, adquieren un carácter

eminentemente jurídico.

134 Así, Vid., por ejemplo : C.S., sentencia del 30/06/87, en Catálogo LexisNexis, N° Identificador 10153; : C.S., sentencia del 30/10/03, en Catálogo LexisNexis, N° Identificador 28794.

242

Si consideramos, entonces, que las reglas que componen la sana crítica son normas

de Derecho, resulta conveniente dejar aquello claramente establecido una futura

reforma civil en materia probatoria, a fin de no dejar ningún margen de duda de que su

infracción posibilita el interponer un recurso de casación para invalidar la sentencia.

6.3. Deber del juez de fundamentar la sentencia. Extensión de la exigencia.

Una adecuada fundamentación de la sentencia siempre es deseable, sin embargo, no

siempre ella se presenta como una exigencia para el juez.

En el sistema de la íntima convicción, propio de los jurados, el juez sólo deber dar su

veredicto, sin estar obligado a dar razón del porqué falló en tal o cual sentido. En el

resto de los sistemas de valoración la exigencia existe, aunque se ha discutido

respecto de la apreciación en conciencia, existiendo opiniones que afirman que en ese

caso el juez estaría eximido de dicha obligación.

Anteriormente se ha expuesto la opinión de NAHUM, referente a que la

fundamentación “es la base de la socialización de la sentencia”, ya que, según dice,

“debe realizarse de tal manera que ella pueda permitir la reproducción del

razonamiento desarrollado por el tribunal para alcanzar las conclusiones a que llega la

sentencia”135. También en juicio, en el marco de un recurso de Casación en el fondo

se ha dado una opinión al respecto, señalando que: “en concordancia con el artículo

425 del C.P.C., en cuanto a la valoración de la prueba pericial, (...) permite al fallador

prescindir, a la hora de sopesar el valor probatorio del que tenga una evidencia en

particular, de las estrictas reglas de la prueba tasada, pudiendo así inclinarse por los 135 NAHUM: (n.52), pp. 18.

243

medios de convicción que por razones jurídicas, de lógica, de experiencia o incluso

científicas, estime más acorde con la realidad. Ellas deben ser adoptadas de una manera tal que permitan a las partes conocer con precisión y claridad las razones que les han llevado a inclinarse por el valor de alguna prueba sobre otra, permitiendo al intérprete reproducir mentalmente el proceso que llevó al sentenciador a una conclusión determinada, lo contrario, (...), entraña el peligro de mutar las mencionadas facultades en simple arbitrariedad, mero capricho, pues impediría a las partes conocer las razones últimas que motivaron al sentenciador, originando con ello una abierta indefensión” (C.S., sentencia de

30/10/03, en Catálogo LexisNexis, N° Identificador 28794).

Ahora bien, ya que resulta clara la conveniencia de que el juez fundamente con

precisión y claridad la sentencia, respecto de cual sería la adecuada extensión de este

deber, ya se ha postulado anteriormente que sería inoficioso, y a veces perjudicial,

exigir al juez que dé razones de su convicción aún respecto de la prueba desechada,

debiendo sólo limitarse, como se ha planteara en el numeral siguiente, a la prueba

necesaria y conducente para lograr su convicción.

6.4. Propuesta normativa.

Una vez que se han investigado ya los temas más relevantes en relación con la

valoración de la prueba, que debieran considerarse en una futura reforma de la justicia

civil, la mejor conclusión que puede fluir del trabajo realizado es una propuesta de

regulación de ciertas materias. Ello porque conlleva una aplicación práctica de lo que

se ha estudiado, constituyendo una síntesis de lo que es recomendable modificar y lo

que es preciso mantener, a fin de lograr una normativa eficaz y coherente con nuestra

realidad en el ámbito procesal.

244

Con todo, pese a las buenas intenciones que gobiernan esta labor de investigación,

pueda tal vez resultar algo pretenciosa una propuesta en estos términos. No obstante

ello, es mejor correr los riesgos pertinentes y tratar de proponer algo que, tal vez no

sea lo mejor ni lo definitivo, pero que contribuya al menos a generar algún debate al

respecto. Esto último ya sería, por sí sólo un motivo de satisfacción.

Una primera propuesta es aquella vinculada a la elección del sistema probatorio a

utilizar y los términos en que se plantearía. Parece adecuado postular una norma

como la que está presente en el Código Modelo para Iberoamérica, con la salvedad de

que la exigencia de que el juez fundamente adecuadamente el fallo, sólo se haría

extensiva a los medios de prueba conducentes y necesarios para lograr su convicción,

y no a los medios que hubiere desestimado. La norma quedaría, por ende, redactada

en los términos siguientes:

“Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, racionalmente y de acuerdo a las

reglas de la sana crítica, salvo texto legal que establezca una regla de apreciación

diversa136; ello sin perjuicio del análisis que el tribunal deberá realizar de aquellos

medios de prueba necesarios y conducentes para formar su convicción”.

La valoración de la prueba en la sentencia requerirá del señalamiento del o los medios

de prueba mediante los cuales se acreditare cada uno de los hechos y circunstancias

que se dieren por probados. Esta fundamentación deberá permitir la reproducción del

razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia”.

136 Es el caso de los instrumentos, que debieran continuar rigiéndose por las normas vigentes. Lo mismo cabría aplicar a las presunciones, cuya exigencia de ser graves, precisas y concordantes, tampoco debiera desaparecer.

245

Una segunda propuesta se refiere a hacer expresa la determinación de que las reglas

de la experiencia, de lógica y de los conocimientos científicamente afianzados

constituyan por sí mismos normas reguladoras de la prueba en el régimen de la sana

crítica. Ello a fin de permitir, fuera de toda duda, la interposición del recurso de

casación en el fondo cuando el juez, al valorar la prueba, efectúe una errónea

aplicación de dichas reglas. Al tratarse de un error de derecho, que sería

explícitamente consagrado en una norma legal, autorizaría la interposición del recurso

de casación en el fondo, alejando la incertidumbre de si el tribunal va a considerarlo o

no un error de Derecho, porque precisamente no es éste, sino la ley la que efectuaría

dicha calificación. La norma podría ser, en este caso, la siguiente:

“Para efectos de la interposición del recurso de casación en el fondo, considérense

normas reguladoras de la prueba las reglas de la lógica, de la experiencia y los

conocimientos científicamente afianzados, a que está sujeto el tribunal al efectuar la

valoración de la prueba conforme al sistema de la sana crítica”.

Ciertamente, los anteriores son sólo aspectos básicos, pero esenciales al momento de

adecuar nuestra legislación procesal a las modernas exigencias en materia de

apreciación de la prueba.

NUEVA ESTRUCTURA PROCEDIMENTAL

I. DISEÑO DEL NUEVO PROCEDIMIENTO

El nuevo procedimiento habrá de considerar las dificultades que actualmente enfrenta

nuestro actual juicio civil a fin de intentar subsanar esas deficiencias de manera eficaz

246

e imaginativa. Desde ese punto de vista, el procedimiento ordinario civil en la

actualidad se ha transformado en un juicio largo y tremendamente formal. El

conocimiento del juez sobre el asunto rara vez emana de su contacto personal con las

partes. Estas limitaciones se ven agravadas por el hecho de que la mayoría de los

asuntos civiles declarativos cae dentro de este procedimiento siendo hoy la sola

posibilidad de entrar en este tipo de juicio un gran disuasivo para las partes.

Frente a esta realidad se vislumbran dos enfoques distintos. El primero postula que

bastaría efectuar una serie de cambios al actual procedimiento para superar sus

actuales defectos 137. Lo otra posición, a la que adherimos, postula que no es posible

ni conveniente mejorar el actual procedimiento ya que las modernizaciones que

requiere son demasiado profundas. Sería mejor, en esta última línea, diseñar un

nuevo procedimiento que esté al día con la más moderna doctrina comparada.

Pensamos que esta segunda postura debiera ser la que predomine por cuanto la

distancia entre el actual procedimiento y los llamados “procedimientos modernos” es

demasiada, según veremos a continuación.

1.a. Procedimiento modular. Los procedimientos modernos, cualquiera sea su origen (Europeo o Anglosajón), se

enmarcan en lo que se denomina “procedimientos modulares”138. De acuerdo a este

diseño, el procedimiento se divide en un conjunto de módulos o etapas según la

finalidad que se persigue. Lo interesante es que en cada módulo o etapa se

contemplan mecanismos que permiten poner término al juicio. De esta manera se

aborda una de las principales deficiencias de nuestros actuales procedimientos y que

consiste en que, una vez que se adopta la decisión de iniciar el procedimiento, no

existe posibilidad real para el demandante de llegar a término sino es mediante una

sentencia definitiva y luego de un largo juicio, lo que, por otro lado, constituye 137 El profesor de derecho don Miguel Otero Lathrop, presidente del Instituto de Derecho Procesal, dispone de un proyecto de articulado en este sentido. El ministerio de justicia también ha venido trabajando en los últimos años en un conjunto de reformas legales al actual Código de Procedimiento Civil. 138 El procedimiento en estudio en México contempla precisamente esta característica modular.

247

precisamente el incentivo para que el demandado mire con buenos ojos la existencia

del juicio en su contra y la dilación que él supone en el cumplimiento de la prestación

demandada.

Los mecanismos que en el actual procedimiento se han previsto con el fin de otorgar

lo que podríamos llamar, una salida anticipada, son muy pocos y, además,

extremadamente ineficientes. Es el caso del llamado obligatorio a conciliación 139, en

que la falta de incentivos para que las partes acuerden poner fin al juicio, sumado a

otros defectos 140, ha terminado por tornar absolutamente inútil este trámite. Por lo

anterior, es necesario que en cada módulo o etapa del procedimiento existan

mecanismos de término anticipado que permitan no sólo resolver rápidamente la

contienda, incluso desechándola rápidamente si acaso carece de fundamento, sino

que manejar el cada vez más creciente flujo de causas que se aprecia en el país.

Cada “módulo” del procedimiento es necesario para el que le precedió y para el que le

sigue, sin embargo el juicio no necesariamente tendrá que recorrerlos todos. Dentro

de este diseño modular existen básicamente dos grupos de mecanismos de salida

anticipada. En primer lugar, los que nacen de la voluntad de las partes. Aquí estamos

precisamente en el campo del aludido “llamado a conciliación”. Se trata de un asunto

voluntario por cuanto, contrariamente a lo que se cree, no radica en la obligatoriedad

del llamado ni en la mejor preparación por parte del juez el éxito de este tipo de

mecanismos, sino en la forma en que se pone presión sobre la voluntad de las partes

ya en conflicto para que decidan poner fin al mismo. En este sentido, los estudios más

modernos postulan que sólo una sanción económica cierta y dimensionable por

anticipado por las partes las puede inducir a llegar a un acuerdo. Así las cosas, el

llamado a conciliación deberá ir acompañado de la facultad del juez para imponer a la

parte que ha rechazado la oferta de arreglo concreta de la contraria la obligación de

139 Introducido por la ley Nº19.334 de 7 de octubre de 1994. 140 Se suele indicar que el fracaso del llamado a conciliación está en que el juez no prepara bases de arreglo ni estudia los casos previamente.

248

pagar las costas de la causa si en la sentencia no se reconoce la pretensión del

reticente o aún si se le otorga lo mismo o menos de lo que se le ofreció en la

conciliación 141.

La otra vertiente de mecanismos para poner término anticipado al procedimiento se

funda en la autoridad del juez para actuar sobre la base de juicios y esclarecimientos

preliminares. En el procedimiento anglosajón, particularmente en el norteamericano,

las primeras etapas del procedimiento se orientan al esclarecimiento preliminar de los

hechos mediante el mecanismo del denominado “discovery”. Sin entrar todavía a

referirnos a éste último podemos anticipar que una de sus ventajas es que permite al

juez contar tempranamente con algunos de los elementos probatorios de que se

valdrán las partes luego para acreditar fehacientemente sus pretensiones. Tal y como

ya se acepta en el procedimiento penal moderno, el paso a un estadio más avanzado

del procedimiento exige un determinado nivel de actividad de las partes para producir

evidencia “prima sacie” sobre el mérito de las pretensiones contenidas en la demanda

y en la contestación. En otras palabras, el juicio es un privilegio que sólo se reserva a

aquellas partes que justifiquen adecuadamente, con evidencia preliminar, que

realmente existe un conflicto fáctico de relevancia jurídica. Aquellas contiendas en

que el juez no vea una real disputa de hechos deberán ser falladas de inmediato,

rechazando la pretensión del demandante si acaso tampoco se aprecia una

controversia jurídica real (tiene lugar esto ultimo cuando el ordenamiento jurídico no

ampara el supuesto derecho que invoca la parte142).

Tampoco se descartan dentro de este segundo grupo de mecanismos de

término anticipado, aquellos que ponen fin al juicio por razón de graves defectos en la

presentación de la acción o por la existencia de cuestiones que ponen fin al juicio y 141 Este mecanismo se llama “fee shifting” (cambio en las costas) y ha sido estudiado por el profesor Edward Cooper y otros autores en su trabajo “Reforming the Civil Justice System“, New York University Press, USA, 1996. 142 Cuando el juez decide que no existen realmente cuestiones de hecho podrá fallar de inmediato (“judgement on the pleadings”) (ver actual artículo 313 del Código de Procedimiento Civil). Así mismo, el juez podrá acoger o rechazar de plano la demanda cuando, aún asumiendo que los hechos invocados por la parte contraria son ciertos, no encontrare mérito para acceder a sus pretensiones jurídicas. En este caso no existe real contienda de derecho (el derecho es unívoco).

249

requieren un inmediato pronunciamiento. Esto no es nuevo en nuestro derecho y ya

existe en la forma de las llamadas excepciones dilatorias143 y en las llamadas

excepciones anómalas144. En el caso de las actuales excepciones dilatorias, el

problema es que se prestan para dilatar el juicio dejando la corrección de los defectos

a la mera voluntad del actor. Por ello se hace urgente extremar las sanciones a

aquellas demandas que incumplan con los mínimos requisitos para su formalización,

de tal modo que si no son corregidas en un muy breve tiempo sean desestimadas 145.

Respecto de la existencia de ciertas excepciones (pago, cosa juzgada, transacción y

prescripción) que pongan fin al juicio, deberá urgirse a los jueces a fallarlas de

inmediato sin necesidad de prolongar un juicio a las etapas posteriores146. También

deberán ampliarse estas excepciones a otras como la falta de jurisdicción que

tradicionalmente han sido tratadas como excepciones perentorias y se fallan en la

sentencia definitiva.

Otro mecanismo basado en la autoridad judicial que permite poner fin anticipadamente

a juicios civiles será el denominado “juicio sumario” o “summary judgement” 147. Su

propósito es permitir al juez resolver el juicio sumamente rápido basado en la

evidencia inicial producida ya desde la etapa de discusión y antes del juicio. Lo

esencial de este mecanismo es que puede comprender tanto el acogimiento sumario

de la demanda o el rechazo de la misma. Puede tener lugar en cualquier tiempo antes

del juicio propiamente tal desde la contestación a la demanda y se tramita

incidentalmente. Para que pueda tener lugar se requiere que el juez adquiera

sumariamente la convicción acerca de los hechos y, obviamente, acerca del derecho

aplicable. A diferencia del llamado “judgement on the pleadings”, en que se trata de un 143 Artículo 303 del Código de Procedimiento Civil. 144 Artículo 310 del Código de Procedimiento Civil. 145 Este tipo de excepciones se denominan en general “motio to dismiss” (incluirá las subespecies: “motion for more definite statement”, “motion to strike”, etc) y están contenidas en el procedimiento civil Norteamericano en el artículo 12 de las Federal Rules of Civil Procedure, en adelante también “FRCP. 146 Este tipo de excepciones no tiene paralelo en el derecho Norteamericano pero de alguna manera se pueden asimilar al denominado “summary judgement” del artículo 56 de la FRCP. Se trata en verdad de un juicio sumario sobre la cuestión siempre que se cumplan con ciertos y determinados requisitos. 147 Ver nota anterior.

250

fallo en que no hay cuestiones de hecho (se asumen como verdaderos los hechos

invocados por la parte contraria) aquí lo esencial es la determinación sumaria de los

hechos. Como en verdad se trata de un juicio sumario, el juez debe ser muy cauteloso

y ceñirse a los siguientes requisitos: (a) la parte que lo solicita (salvo que el peso de la

prueba le corresponda, por el tipo de acción, a la contraria) tiene el peso de probar

que no existe real controversia de hechos; y (b) en caso de duda, el juez debe

abstenerse de aplicar este mecanismo.

Por último, y en pro del término anticipado de los juicios civiles, habrá de considerarse

que el juicio puede siempre terminar con la rebeldía del demandado 148 y el

desistimiento de la demanda, este último, en una modalidad que no necesariamente

implique cosa juzgada 149.

1.b. Esclarecimientos preliminares.

La estructura del procedimiento civil actual se ha ido desarrollando en una forma que

privilegia la interposición de demandas frívolas, sin fundamentos de hecho, en donde

el demandante con muy poco esfuerzo puede afectar gravemente la situación del

demandado quien por su parte no tiene más que esperar a que termine la causa y sea

absuelto. En el ínter tanto, esta posición creada por el demandante le permite una

serie de beneficios que luego, desestimada la acción desaparecen. Así las cosas, el

procedimiento se transforma en una herramienta de negociación o, peor aún, de

extorsión, para obtener beneficios que, de mediar una rápida solución del mismo,

jamás habría obtenido. El tiempo de duración de este conflicto ficticio juega a favor

del chantaje del actor, mientras el demandado debe explicar a una serie de terceros 148 Actualmente, el que no contesta nada dice y obliga a seguir con el juicio entendiendo que ha controvertido todos los hechos. 149 Es llamado “voluntary dismissal without prejudice” (FRCP 41).

251

que el juicio en su contra no tiene fundamento, lo cual no necesariamente será

aceptado por esos terceros. El procedimiento, así concebido, es un fuente de

perjuicios para el demandado, como el antiguo proceso penal lo era para los

procesados que luego eran absueltos.

Esta característica de un procedimiento en que la interposición de la acción ha

quedado desprovista de todo requerimiento que garantice su seriedad también hace

que las instancias de conciliación previstas en la ley se muestren inútiles, ya que el

juez se enfrenta a dos relatos de hechos distintos sin saber cuál tiene más mérito.

La falta de apoyo probatorio de la demanda también permite a las partes desarrollar

infinidad de teorías eventuales, unas en subsidio de las otras, que luego perderán todo

valor a la luz de las pruebas que se rendirán después. Por todo lo anterior, y porque

fundamentalmente el juicio debe estar reservado a aquellas contiendas en que

realmente exista un sustrato fáctico, es que en el derecho norteamericano se

implementó el llamado “discovery”150, o etapa de esclarecimiento previo de los hechos.

El principal objetivo de este mecanismo procesal, malamente comparado por algunos

con las medidas prejudiciales probatorias 151, es proveer a las partes de toda la

información acerca de los hechos, antes del juicio, evitando así las demoras y

sorpresas de un juicio improvisado, Este tipo de esclarecimientos probatorios permite

determinar luego, con mayor precisión, los elementos centrales de la controversia,

eliminando así controversias ficticias y disminuyendo la probabilidad de que la

sentencia descanse en hechos erróneamente establecidos. Adicionalmente, permite a

los abogados cumplir con su deber ético de presentar por anticipado todos los

antecedentes que sustentan sus pretensiones.

150 Se introdujo en 1938. 151 Las medidas prejudiciales del artículo 273 y siguientes del Código de Procedimiento Civil tienen una esencial diferencia con el discovery, cual es que el fruto de las primeras sólo sirve si el proceso llega finalmente a un juicio y a una sentencia, mientras que en el sistema norteamericano se pueden tomar en cuenta para poner término al procedimiento aún antes de que formalmente se llegue a un juicio.

252

Los esclarecimientos probatorios en esta etapa inicial permiten también alcanzar dos

objetivos instrumentales, a saber, poner término anticipado a juicios sin fundamento y

facilitar el avenimiento y la conciliación.

Este mecanismo también produce una administración eficiente del gran flujo de

demandas. En efecto, se basa en la noción esencial de que, no obstante la contienda

se ha planteado inicialmente y en términos generales ante el juez, ella se traslada al

ámbito privado, siendo las partes las que deben materializar estos esclarecimientos

mediante comparendos privados ante un receptor u actuario contratado al efecto 152.

El juez sólo intervendrá, en un rol similar al actual juez de garantía en materia penal,

para absolver consultas o resolver la oposición de la contraria a una determinado

esclarecimiento. Tampoco existe el dramatismo propio de un juicio pues, si bien la

evidencia del discovery puede eventualmente servir de base a algunos

pronunciamientos judiciales, la evidencia descubierta no puede ser usada en el juicio

mismo sino que deberá repetirse, esta vez ante el o los jueces153. Del mismo modo

que hoy nos resulta inaceptable que un juicio penal pudiera llevarse a cabo sin una

investigación previa, un juicio civil no puede tener lugar sin un acabado proceso

privado y previo en que las partes exhiban todos las elementos probatorios y

evidencias del caso.

1.c. Ampliación de los sujetos o partes

El nuevo procedimiento debe ajustarse a la nueva realidad de las relaciones entre las

personas. Cada vez resulta más común la ocurrencia de situaciones en que la sola

presencia del demandante o del demandado en el juicio son insuficientes para una

152 Cosa muy similar ocurre hoy día por cuanto rara vez el juez participa de las audiencias de prueba que, finalmente son tomadas por receptores pagados por las partes. 153 Cosa similar se establece actualmente en el artículo 334 del Código Procesal Penal.

253

acertada y completa adjudicación del derecho en la causa. En contratos civiles

complejos y en un mundo de relaciones comerciales cada vez más plurales, la

actuación de una persona siempre genera un sin número de repercusiones en otras.

En el sistema actual esta situación está tratada mediante el establecimiento de las

tercerías, la litis consorcio, la acumulación de autos y el ejercicio forzado de la acción

del artículo 21 del actual Código de Procedimiento Civil, sin embargo ellas sólo operan

cuando los terceros comparecen voluntariamente al juicio. En general, debiera existir

un mecanismo más amplio que el actual artículo 21 antes aludido que permita

compeler a terceros renuentes, a comparecer como partes en el juicio, a solicitud de

cualquiera de las existentes, cuando se justifique el interés actual (pecuniario o

material) de este tercero y que su ausencia causará perjuicio a las partes. A

continuación señalamos algunas de las situaciones que no están resueltas en nuestro

actual procedimiento civil:

1) El demandante sufre un perjuicio y no sabe con certeza cual es el principal o único

causante del daño. Esto generalmente ocurre respecto de personas que demandan a

grandes corporaciones con una compleja estructura interna. Aquí el demandante se ve

obligado a demandar a varias personas (empleados, gerentes, etc.) sospechando que

perderá respecto de algunos154.

2) El demandante demanda a X, por los daños sufridos mientras viajaba en el

automóvil conducido por Y, y también a Y por su eventual negligencia en ese

accidente y por no pagarle una letra de cambio. La última es una acción no

relacionada con las demás pero que bien pudiera, por economía procesal, resolverse

conjuntamente155.

154 Esto se denomina “permissive joinder in the alternative” (FRCP 18, 19 y 20). 155 Esto se denomina “permissive joinder of additional unrelated claims” (FRCP 18, 19 y 20)..

254

3) Tres personas cometen un ilícito civil en términos que su responsabilidad es

solidaria. Sólo uno de ellos es demandado. El demandado debiera poder arrastrar al

juicio como codemandados a los otros dos hechores a fin de que, establecida la

responsabilidad de todos ellos, puedan resarcirse entre ellos de la contribución a la

indemnización. (lo mismo se aplica a casos de obligaciones subrogatorias,

alternativas, comunidades, etc.) 156

4) En el mismo caso anterior, los demandados también podrían, desde ya y en el

mismo proceso, demandarse cruzadamente entre si, a fin de reclamar su contribución

simplemente conjunta en la deuda. Las demandas cruzadas entre co-demandantes y

co-demandados permiten un gran ahorro de trabajo judicial157.

La mayor amplitud de los sujetos activos y pasivos del nuevo proceso civil debiera

también incluir la posibilidad de incorporar al juicio a los llamados “intervinientes” 158o

terceros que, sin tener un interés actual, sí tienen interés moral, intelectual, religioso,

político, etc. en el resultado de la acción. Este tipo de intervinientes generalmente

enriquecen el debate y permiten una más acertada sentencia. Es el caso, por

ejemplo, de los juicios civiles en contra de los actos administrativos que autorizaron la

venta de la denominada “píldora del día después”. Parece prudente facultar al juez

para permitir la intervención de estos terceros en apoyo de alguna de las partes sujeto

a condiciones que limiten el ejercicio de este derecho.

Finalmente, en la misma línea de lo que se ha planteado, urge dar un tratamiento de

aplicación general a las llamadas acciones de clase. En la actualidad este tipo de

institución se encuentra circunscrita a las relaciones contractuales y extracontractuales

derivadas del consumo y por ello están consideradas en la Ley 19.955 que modificó la

Ley de Defensa del Consumidor. Sin embargo, el ámbito de aplicación de este tipo de 156 Esto se denomina “impleader” (FRCP 18, 19 y 20). 157 Esto se denomina “counterclaim and cross-claim” (FRCP 13). 158 Ver FRCP 24.

255

acciones es mucho más amplio siendo cada vez más frecuentes su instauración en

litigios civiles en que está envuelto el interés de un gran número de accionistas o en

juicios laborales en que un gran número de trabajadores ha sido objeto de políticas

discriminatorias de la compañía empleadora. Si bien el establecimiento de la noción de

acción de clase o litis consorcio necesario es un avance para la legislación procesal

nacional, el tratamiento dado en dicha ley es muy defectuoso y superficial.

En efecto, en el derecho Norteamericano este tipo de acciones no se concibe para

casos en que los intereses en cuestión sean “difusos”. Es un requisito fundamental de

toda acción de clase que los sujetos sean plenamente determinables, cualquiera sea

su número. La definición de la clase es un aspecto fundamental para que proceda una

acción de este tipo. Mientras más indefinida esté la clase, más reacio a aceptarla

debe estar el juez. La definición de clase contenida en la actual Ley 19.955 resulta

muy amplia y ambigua159 y no considera los múltiples elementos y requisitos que

deben tenerse en cuenta a la hora de certificar una clase160. Tampoco se entiende

porqué no podría incluirse la posibilidad de una clase de demandados o, más aún, un

juicio entre una clase de demandantes contra una clase de demandados. Es muy

común que la litis consorcio pasiva pueda ser una manera muy eficiente de compartir

responsabilidades entre los demandados.

159 Por ejemplo, en el derecho norteamericano es absolutamente distinto tratar de certificar una clase de demandantes que persiguen una indemnización punitiva de otra que busque la indemnización de perjuicios efectivamente causados. En el primer caso, el requisito de que todos los miembros de la clase reciban adecuada noticia de la acción para el ejercicio de sus derechos (opt out) es menos importante que en el segundo caso ya que, en el primer caso la indemnización se funda en la conducta del demandado, mientras que en el segundo tienen mayor importancia las condiciones personales de cada demandante y, si no se le puede avisar se le puede causar gran daño con la acción de clase. Tanto es así que en este último tipo de caso, si no es posible o es muy caro notificar personalmente a cada miembro de la clase, el juez no aceptará la acción de clase y cada uno deberá actuar por separado. Lo mismo ocurre en aquellos casos en las condiciones personales o los hechos han ocurrido de manera muy distinta para cada miembro de la clase. En estos casos, y según lo que busca la acción, el juez podrá impedir la formación de la clase para no perjudicar a los eventuales miembros. 160 El derecho norteamericano, en el artículo 23 de las FRCP, se exige un doble test para aprobar la tramitación de una acción de clase. El primer test exige que copulativamente la acción cumpla con lo siguiente: la acción debe ser numerosa en cuanto a los sujetos que la ejercen mas no ha número mínimo ni máximo (numerousity); debe comprender cuestiones de hecho comunes a todos los miembros de la clase (commonality); lo pedido por los miembros de la clase debe ser igual o “típico” de la clase (tipicality); y el representante de la clase debe ser adecuado a los intereses de todos (adequate representation). Luego, si la acción cumple con estos requisitos del primer test, entonces debe encuadrarse en alguno de los tres tipos de acción de clase: a) aquellas que proceden para evitar una separación de acciones que pudiera causar perjuicio a los miembros; b) aquellas en que la actuación de la contraria ha sido consistente respecto de todos los miembros de la clase de manera que el remedio puede ser común para todos; y c) aquellas en que las cuestiones de hecho y derecho individuales sean secundarias respecto de las que definen la clase y predominan (aquí es esencial poder notificar a todos los miembros de la clase y por ello es la más difícil de aprobar).

256

En cuanto a la solicitud para certificar una acción de clase, la Ley 19.955 exige que

sea presentada por una pluralidad de personas lo cual es un grave error. Una acción

de clase puede y debe ser interpuesta por una persona en interés de una clase

determinada. Es irrelevante que gran parte de la clase o todos sus miembros firmen la

demanda. Lo que importa es que la clase exista y esté claramente delimitada.

Tampoco ha sido acertado eliminar la posibilidad de que el demandado solicite la

certificación de una clase de demandantes. Muchas veces puede resultar que la

incertidumbre respecto de eventuales demandas hace inviable a una compañía. Si se

le permite al demandado certificar una clase de potenciales demandantes y

arrastrarlos a un juicio en su contra podrá dimensionar su contingencia y hasta podrá

transigir cerrando el asunto.

Por último, también se echa de menos una adecuada regulación de la forma en que se

ha de establecer la reparación de los demandantes en las acciones de clase y cuándo

se aceptará una transacción o no 161. La regulación de las cuestiones éticas en el

manejo de las acciones de clase son fundamentales para una exitosa implementación

de esta moderna herramienta procedimental.

1.d. Administración judicial del conflicto

Cuando hablamos de una nueva estructura procedimental debemos pensar en un

esquema que permita afrontar una gran avalancha de demandas de todo orden. En

efecto, la sola separación de los juicios de cobranza de los demás juicios civiles sólo

161 Por ejemplo, si se acepta crear un fondo de indemnizaciones para enfermos de asbestos, al decidir si el fondo es suficiente no sólo debe considerarse a los actuales miembros de la clase (e.g. enfermos de cáncer pulmonar) sino que a quienes aún no han desarrollado la enfermedad pero lo harán dentro de un cierto tiempo. Enfoques simplistas pueden causar gran perjuicio. Igual perjuicio pueden causar acciones de clase con definiciones amplias que puedan comprometer los derechos de personas que no necesariamente se preveía.

257

otorgará un momentáneo alivio. El desarrollo inminente de áreas del derecho que

comprometen a grandes sectores de la población como la responsabilidad extra

contractual en todas sus formas, la responsabilidad médica, responsabilidad

ambiental, el derecho de los consumidores, los derechos de los accionistas de

sociedades anónimas abiertas, etc. llevarán a las grandes masas a los tribunales de

justicia en busca de “su día en la corte”. Por eso es que el preciosismo jurídico habrá

de dar paso al pragmatismo si acaso nos proponemos no fallar en el mediano y largo

plazo. En ese sentido, la recientemente implementada reforma procesal penal ha

dejado como enseñanza que la clave de la justicia está en la eficiencia y la clave de la

eficiencia está en administrar la carga de causas de manera proporcional a la

relevancia del interés en cuestión.

Por mucho que repugne a la conciencia, las cuestiones que involucran grandes sumas

de dineros o a grandes masas de personas o valores muy fundamentales, exigen

destinar un mayor número de recursos al Estado. Subyace en esto la simple

constatación del hecho que aún hoy, en donde impera un único procedimiento para

todo, la cuantía influye de manera clara en la atención que se le da a los asuntos

judiciales. Así ha sido y seguirá siendo.

Por todo lo anterior, un procedimiento eficiente debe jerarquizar, por antipático que

resulte, y debe tratar los asuntos en función de esa jerarquía. Haciendo un paralelo

con el nuevo procedimiento penal, aquellos delitos cuya pena probable no excede los

5 años de presidio o reclusión no llegan a juicio sino que terminan en procedimientos

abreviados, simplificados, suspensiones condicionales o acuerdos reparatorios, si es

que llegan a algún término. No podemos pretender entonces, por duro que nos

parezca, diseñar un procedimiento que otorgue las mismas posibilidades a una

demanda de 20 millones de pesos que a una de 20 millones de dólares, como ocurre

en la actualidad.

258

Para asegurarnos que el procedimiento podrá “filtrar” y discriminar debemos entregar

facultades al juez de la causa. Mucho se ha discutido, y habrá de seguirse

discutiendo, sobre el rol del juez civil. Desde los que pretenden que el juez sea un

mero espectador a aquellos que desean verlo dirigiendo el procedimiento en todas sus

etapas. La solución, como todo en la vida, probablemente no está ni en lo uno ni lo

otro sino en determinar cuales son los momentos o etapas jurisdiccionales en que

debe intervenir y cuales son aquellos en que el peso de avanzar el proceso le

corresponde a las partes.

Deberemos abandonar el principio dispositivo a ultranza como está establecido en la

actualidad y entrar en un mundo intermedio. El juez debe ser un administrador del

conflicto y por ello debe actuar cuando resulta más eficiente y eficaz. Por ejemplo, en

la etapa de la formulación del conflicto (demanda y contestación) y de los

esclarecimientos preliminares el rol debiera ser fundamentalmente pasivo, limitándose

a ordenar la rendición de las pruebas y a sancionar a los renuentes. Eventualmente

se pronunciará sobre los mecanismos de término anticipado antes descritos que le

planteen las partes en esa etapa. Luego, en la etapa intermedia o de audiencia

preliminar al juicio 162, el rol del juez deberá tornarse muy activo. En esta etapa el juez

debe tomar la demanda y contestación, más la evidencia preliminarmente recogida, y

deberá ser capaz de determinar cuáles serán las cuestiones de hecho y de derecho

que irán a juicio y cuales serán las pruebas que se reproducirán en éste. También

deberá proponer las salidas anticipadas o alternativas al juicio, lo que debiera serle

más fácil habida consideración de la evidencia ya obtenida en la etapa preliminar.

Sólo aquellas determinaciones que pongan fin al juicio podrán ser recurribles. En esta

etapa intermedia el juez debe asumir la tarea de restringir el juicio a la minoría de

casos usando de los múltiples mecanismos de que dispondrá y tendiendo a privilegiar

otras soluciones por sobre el juicio mismo. Finalmente, en la etapa del juicio

propiamente tal, para los casos que lleguen a esta etapa, el juez asumirá un rol de

162 Esta se denomina “pretrial conference” en el sistema norteamericano.

259

equilibrio entre las partes, que estarán pugnando por convencerlo de sus

planteamientos y su autoridad final para decidir.

Un procedimiento en donde se cumplan estos objetivos y en que el juez desempeñe

adecuadamente su rol de administrador del conflicto es la mejor garantía de eficiencia

desde nuestro punto de vista.

1.e. El juicio civil.

Contrariamente a lo que se entiende cuando se habla de nueva justicia civil, debemos

entender que esa administración de justicia no necesariamente implica que la

controversia se decidirá en un proceso adversarial frente al juzgador. Así lo ha sido

hasta hoy, mas en el futuro el juicio propiamente tal será uno de los tantos

mecanismos para llegar a la solución del conflicto y no el único. El juez intentará

resolver la contienda en el procedimiento pero sin llegar al juicio. El juicio civil

representa, al igual que el juicio penal, la última etapa del procedimiento, la más

costosa y por ello la más escasa. Antes el juicio podrá haber terminado por

conciliación, desistimiento, rebeldía, por falta de controversia real respecto de los

hechos, por falta de controversia real respecto del derecho. El juez podrá también

derivar el asunto a un arbitro o mediador, o podrá ordenar que un panel de jueces

lleve a cabo un juicio simulado que les de a las partes una aproximación al resultado

más probable con miras a un avenimiento163. El nuevo procedimiento refuerza el rol de

administrador del conflicto del juez quien podrá adoptar salidas novedosas al

problema.

Si nada de eso fuera aplicable, significará que estamos ante una verdadera

controversia de hechos y de derecho que habrá de representarse, en un acto

163 Esto se contempla en la regla 16 (c) (9) de las FRCP.

260

continuo, oralmente ante el juez o jueces para su decisión final. La existencia del

juicio no implica que no pueda ser un juicio abreviado o simplificado como se

establece en el nuevo proceso penal. Una alta cuantía o una materia nueva o

compleja justificará la decisión del juez de proceder al juicio oral completo.

A continuación pasamos a detallar el desarrollo del nuevo procedimiento civil que se

propone, distinguiendo tres etapas 164. La primera se denomina “Etapa de

planteamiento de la controversia” (incluye los esclarecimientos probatorios

preliminares). La segunda etapa es la llamada “audiencia preliminar”. La tercera y final

es la etapa “del Juicio Oral y Sentencia”. A continuación los explicamos.

II. ESQUEMA DEL NUEVO JUICIO ORDINARIO CIVIL DE MAYOR CUANTIA165 Tiene por objeto dar inicio del procedimiento, permitiendo conocer los elementos

principales de la contienda y las probanzas de que se valdrán las partes para preparar

el juicio y, si procede, poner término anticipado al mismo.

2.1. Planteamiento de la controversia y esclarecimientos probatorios preliminares.

Escritos principales

164 La diferencia con el esquema del Código General del Proceso Uruguayo de 1989 está en que en la etapa de la demanda y contestación las partes deben acompañar todas sus pruebas en vez de entrar en un procedimiento de esclarecimientos probatorios más amplio. Luego, la llamada audiencia preliminar y complementaria concentran las funciones de la audiencia preliminar descrita en este trabajo más el juicio oral propiamente tal. Aunque pareciera que el procedimiento Uruguayo tiene dos etapas (planteamiento de la controversia y juicio) en verdad las dos últimas etapas están concentradas en una. 165 Este es el procedimiento ordinario de lato conocimiento y para asuntos cuya cuantía se establecerá.

261

• Esta etapa se inicia con la presentación de la demanda. La tendencia más

moderna es a que sea una demanda concisa en que se limita a identificar los hechos

más relevantes, el o los fundamentos jurídicos básicos y la petición concreta. La idea

de contar con un texto resumido se funda en la noción de que la controversia se va

definiendo no sólo por lo que dicen las partes en sus escritos iniciales sino que

también por lo que arroja la evidencia de los esclarecimientos probatorios

preliminares. De esa manera el juez será finalmente quien, antes del juicio, en la

audiencia preliminar, determinará cuales serán las cuestiones de hecho, de derecho y

peticiones concretas sobre las que versará el eventual juicio. Se trata de un

planteamiento dinámico de la controversia.

• Luego de la notificación de la demanda al demandado se abrirá un término de

emplazamiento de aproximadamente 20 días hábiles para contestar la demanda.

Como ya lo hemos señalado, el silencio o rebeldía bastarán para estimar aceptados

todos los hechos de manera que el juez dicte sentencia de inmediato (se iguala la

rebeldía al allanamiento). La contestación también deberá ser un escrito simple en el

que se explicitarán las principales controversias de hecho y de derecho. En ese mismo

plazo, el demandado podrá reconvenir. En caso de pluralidad de demandantes y/o de

demandados, estos podrán presentar demandas cruzadas entre demandantes y entre

demandados. Las partes podrán modificar sus escritos de demanda y contestación

conforme evolucionen los esclarecimientos procesales preliminares hasta el término

de la audiencia preliminar.

Primera audiencia

• Junto con ordenar la notificación de la demanda, el juez también fijará una fecha

para llevar a cabo la primera audiencia entre las partes (idealmente no debiera pasar

de 30 días contados de la última contestación a la demanda). En ella, se resolverán

las cuestiones previas de naturaleza procesal que puedan afectar el procedimiento

262

(e.g. excepciones dilatorias) o la relación procesal. También podrán las partes solicitar

la acumulación de autos y la agregación de nuevos demandantes o demandados. Si

fuere el caso, las partes también podrán solicitar fallo inmediato del asunto cuando,

aún asumiendo como ciertos los hechos de la contraria, ésta no tiene respaldo en el

derecho. También podrán las partes solicitar el fallo inmediato del juicio cuando la

parte correspondiente pueda producir tal evidencia inicial que justifique el acogimiento

de su pretensión de manera sumaria. Toda resolución que ponga fin al juicio es

apelable. La primera audiencia termina con la aprobación por parte del juez de un plan

general para llevar a cabo los esclarecimientos probatorios preliminares. El juez fijará

un plazo máximo a estos esclarecimientos, al término del cual tendrá lugar la

audiencia preliminar.

Esclarecimientos probatorios previos

• Los esclarecimientos probatorios se llevarán a cabo privadamente entre las

partes, sin intervención judicial, con la sola asistencia de un receptor judicial o ministro

de fe nombrado al efecto, en el lugar y oportunidades que ellas acuerden, o fije el juez

en subsidio. Existirá, sin embargo, un conjunto de evidencias o pruebas mínimas,

establecidas en la ley, que cada parte deberá facilitar a la otra, aún en el silencio de la

contraria. Las rebeldías, oposiciones o dudas de las partes sobre la forma en que

estas probanzas hayan de rendirse habrán de ser resuelta por el juez por escrito o, si

lo estima del caso, en audiencia. Lo anterior es sin perjuicio de las sanciones que

pueda adoptar el juez por incumplimiento del plan aprobado (dar por establecido un

hecho, exclusión de la prueba, multas, arrestos y, eventualmente, el rechazo sumario

de la pretensión del rebelde). Las partes siempre podrán oponerse al requerimiento

probatorio de la contraria cuando se funde en que la prueba pedida es impertinente,

excesiva, o está amparada por secreto. Las resoluciones que se pronuncien sobre

263

estos esclarecimientos probatorios serán inapelables, salvo las que impliquen el

acogimiento de la pretensión contraria.

• Las parte podrán promover en esta etapa todos los incidentes que estimen del

caso. Podrán volver a plantear, conforme los esclarecimientos probatorios se los

permitan, todas aquellas cuestiones que originalmente promovieron en la primera

audiencia, en tanto existan nuevos fundamentos de hecho o de derecho no invocados

previamente.

• La prueba producida mediante los esclarecimientos probatorios preliminares no

tendrá valor en el eventual juicio y sólo podrá ser considerada para los efectos

previamente descritos (para fundar eventuales incidentes o solicitudes de aquellos

previamente aludidos) y para los fines de la audiencia preliminar. La pruebas que

preliminarmente produzcan las partes se mantendrán en poder de éstas y sólo se

agregarán a su poder.

• Existirá un expediente de instrucción en poder del juez a cargo del juicio. En el

se dejará constancia, además de los escritos principales, de toda presentación y

resolución librada en la causa así como las actas de todas las audiencias o

comparendos efectuados ante el Tribunal.

• Vencido el plazo fijado por el juez para los esclarecimientos probatorios previos,

el juez las citará a la audiencia preliminar.

2.2. Audiencia preliminar.

Tiene por objeto depurar la materia de discusión, eliminar los posibles vicios que

puedan existir en el proceso y otorgar una posibilidad cierta de lograr una solución

amistosa entre las partes a través de una conciliación con bases reales valoradas e,

incluso, sugeridas por el juez. Por ello, la presencia personal de las partes a la

264

audiencia preliminar cobra especial importancia, como también lo que en ella se

resuelva para el desarrollo posterior del proceso.

Citación a audiencia preliminar

• Vencido el plazo fijado por el juez para los esclarecimientos probatorios previos,

el juez citará a las partes a una Audiencia Preliminar, la que deberá tener lugar dentro

de un plazo no inferior a veinticinco ni superior a treinta y cinco días corridos.

Comparecencia Personal

• Las partes deberán comparecer personalmente a la Audiencia Preliminar,

asistidas por su abogado patrocinante. Se podrá eximir de la obligación de asistencia

personal en casos calificados por el juez y siempre que se haya solicitado con una

anticipación mínima de cinco días a la fecha fijada para la audiencia.

Rebeldía

• En caso de no comparecer cualquiera de las partes o su abogado patrocinante

sin justificación valedera, se le declarará rebelde. La inasistente tendrá un plazo de

cinco días para señalar las razones de su no comparecencia, debiendo el juez

pronunciarse sobre la procedencia o no de la justificación en las próximas veinticuatro

horas de presentada. No se considerará justificación suficiente el haber tenido que

asistir a otra Audiencia Preliminar o de Prueba y Fallo en un proceso distinto, si ello no

se hubiera anunciado al tribunal con una anticipación mínima de veinte días.

• En caso de declararse la rebeldía del actor, se le tendrá por desistido de su

acción y se archivará la causa.

• En caso de declararse la rebeldía del demandado, en la sentencia definitiva que

se dicte se tendrá por probado todos los hechos afirmados por el actor respecto de los

265

cuales no exista en el proceso prueba en contrario. Asimismo, tan pronto declarada su

rebeldía, se darán lugar a las medidas precautorias que se soliciten por el actor en

contra del demandado, cualquiera que sean.

Oralidad e Inmediación

• La audiencia preliminar será dirigida por el juez personalmente, quien no podrá

delegar esta función, se desarrollará oralmente y en su realización no se admitirá la

presentación de escritos.

Desarrollo de la Audiencia Preliminar

• Al inicio de la audiencia, el juez deberá realizar una exposición resumida de los

derechos reclamados y alegaciones presentadas por las partes, señalando los hechos

que fueren controvertidos y aquellos que considera que se encuentran suficientemente

probados por las evidencias obtenidas preliminarmente. A continuación se dará la

palabra al actor para que realice las precisiones o alcances que estime oportunos, de

lo cual se dará traslado al demandado quien deberá evacuarlo de inmediato. Con los

dichos de las partes, se fijará por el juez la materia del juicio, los hechos que se tienen

por probados y aquellos que deben ser materia de prueba. En seguida, el juez

propondrá las bases de conciliación conforme a los antecedentes que posee y los

hechos que se encuentran probados.

• De la conciliación total o parcial se levantará acta, que consignará sólo las

especificaciones del arreglo; la cual suscribirán el juez y las partes y se estimará como

sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales.

• Si se rechaza la conciliación, el juez citará a las partes a Juicio en una Audiencia

de Prueba y Fallo para una fecha no anterior a veinticinco ni superior a treinta y cinco

días, la que se desarrollará ante otro juez y en la que sólo se admitirá prueba sobre los

hechos que no se hubieren dado por probados en la Audiencia Preliminar y el fallo se

266

limitará exclusivamente a aquellos asuntos que hayan sido señalados como materia

de discusión en la Audiencia Preliminar.

Modificación de la Demanda y Contestación

• Las partes podrán modificar su demanda y contestación en la Audiencia

Preliminar de acuerdo a los antecedentes que se hayan reunido y aquellos que se

ofrezcan como prueba, sea precisándola, ampliándola o restringiéndola. En todo caso,

la modificación deberá ser fundada, lo que corresponderá al juez aceptar o rechazar y,

sobre la base de ello, establecer la materia de discusión.

Corrección del Procedimiento

• Se considerarán como excepciones de previo y especial pronunciamiento la

incompetencia del tribunal, litis pendencia, falta de capacidad del demandante o de

personería o representación legal del que comparece en su nombre, beneficio de

excusión y, en general, aquellas que se refieren a la corrección del procedimiento sin

afectar el fondo de la acción deducida. El juez se pronunciará sobre estas cuestiones

si no se hubieren planteado antes en el procedimiento.

• El juez abrirá debate y resolverá de inmediato sobre ello, siendo inapelable su

resolución. Lo mismo ocurrirá cuando el juez considere que existen vicios formales

que deben ser corregidos.

• En caso de acogerse alguna de estas excepciones, se ordenará el archivo de la

causa o su corrección inmediata, según corresponda. En caso de no ser posible la

corrección inmediata del vicio, se suspenderá la audiencia y se otorgará un plazo

máximo de cinco días para subsanarlo bajo apercibimiento de tener por rebelde a la

parte que lo causó. Corregido el vicio, se continuará con la audiencia y se procederá a

citar a la Audiencia de Prueba y Fallo.

Fallo Inmediato

267

• En el evento que el juez, sobre la base de la prueba aportada por los

esclarecimientos probatorios preliminares, considere suficientemente probados los

hechos que sirven de fundamento a la pretensión de una de las partes, lo declarará

así y dictará sentencia de inmediato acogiendo o rechazando la demanda. Su decisión

sólo podrá ser objeto de apelación.

• Igual cosa ocurrirá si, aún asumiendo como ciertos los hechos de la contraria, el

juez no hallare fundamento jurídico suficiente a dicha pretensión.

• Se deberá fallar de inmediato cuando se encuentre suficientemente acreditada la

caducidad, prescripción, cosa juzgado, transacción o falta de jurisdicción que hubiere

sido alegada por cualquiera de las partes o que, sin haberlo sido, apareciere de

manifiesto de los antecedentes acompañados.

Rechazo de Conciliación

• De las bases de conciliación propuesta por el juez como de las realizadas por

cada parte se dejará constancia en la causa, así como de su aceptación o rechazo.

• Si la sentencia definitiva otorgare al vencedor lo mismo o menos de lo que se le

ofreció y rechazó como base o propuesta de conciliación, éste deberá ser condenado

a pagar a la contraria las costas de la causa así como los perjuicios que le causó con

la tramitación innecesaria del juicio.

Mediación y Arbitraje

• En caso que por la naturaleza se requiera o que el juez estime deban resolverse

necesariamente en equidad, el juez podrá suspender la Audiencia Preliminar y

ordenar a las partes someterse a un proceso de mediación ante un tercero que ellas

elijan libremente o, en caso de no lograrse acuerdo, ante quien el propio juez designe.

Las partes, y en subsidio el juez, indicarán el plazo que deberá durar el proceso de

mediación y se fijará inmediatamente el día en que continuará la audiencia preliminar.

268

• En los mismos casos a que se refiere el inciso anterior, el juez podrá resolver

que el asunto sea conocido y resuelto por un árbitro, quien será designado

inmediatamente por las partes o el juez en caso de no lograrse acuerdo.

• Cualquiera de las partes podrá solicitar que la causa sea conocida por un

mediador o árbitro y, aún en caso de rechazo de la contraria, podrá ordenarse el

proceso de mediación o arbitraje, pero a costa de quien lo solicitó y con la limitación

de que el proceso de mediación no podrá durar más de dos meses y el arbitraje más

allá de un año.

Convenciones Probatorias

• En la Audiencia Preliminar las partes podrán solicitar al juez que se den por

probados determinados hechos que no podrán ser luego discutidos, sea en el mismo

juicio o en otro diverso entre las mismas partes. El juez deberá pronunciarse sobre

esta solicitud al fijar la materia de juicio y los hechos probados.

Exclusión de Prueba

• Luego de examinar la prueba ofrecida, el juez podrá ordenar fundadamente que

se excluya de ser rendida en la Audiencia de Prueba y Fallo aquella manifiestamente

impertinente como la que tuviere por objeto acreditar hechos públicos y notorios. Lo

mismo se aplicará respecto de la exhibición de documentos y testimonial requerida y/u

ofrecida que claramente tendría sólo un efecto dilatorio.

269

Medidas Precautorias

• En la Audiencia Preliminar se podrán solicitar medidas precautorias o pedir que

se mantengan o dejen sin efecto las que hubieren sido decretadas con anterioridad. El

juez se pronunciará de plano sobre la solicitud, fundado únicamente en la prueba que

se hubiere acompañado en la audiencia o con anterioridad a ella. Su decisión no será

apelable, sin perjuicio de poder realizarse nuevas solicitudes cuando existan cambios

en la capacidad del demandado para responder a la acción ejercida en su contra o de

las presunciones graves del derecho que reclama el actor.

Continuación del Juicio

• Una vez concluida la Audiencia Preliminar sin haberse logrado conciliación o

haberse determinado que el conflicto debe ser resuelto por un árbitro, el juez ordenará

continuar con el procedimiento mediante resolución fundada que deberá contener, a lo

menos:

a) La materia sobre la que versa el juicio.

b) Los hechos que se encuentran probados y aquellos sobre los que debe versar la

prueba, indicando especialmente los que no pueden ser objeto de prueba testimonial.

c) La prueba que deberá presentarse en la Audiencia de Prueba y Fallo. Si se

excluyere algún medio de prueba ofrecido o solicitado por una de las partes, se

deberá fundamentar a lo menos someramente la decisión para excluirlo.

d) La individualización de quienes deberán ser citados a la audiencia, además del

actor y el demandado.

e) Las bases que se propusieron por el juez como por las partes para lograr una

conciliación, la decisión tanto del actor como del demandado y el apercibimiento de

condena en costas a aquel que obtenga algo igual o inferior a lo propuesto como base

de conciliación.

270

f) Designación del juez que conocerá y fallará la causa en primera instancia, y ante

quien se desarrollarán las audiencias de prueba y fallo.

• Esta resolución será apelable sólo respecto de lo indicado en las letras a, b y c,

y lo será en el sólo efecto devolutivo.

2.3 Juicio Oral: Audiencia de Prueba y Fallo

En ella se desarrolla el juicio propiamente tal. Las partes deberán acreditar sus

pretensiones mediante la prueba ofrecida y ordenada rendir previamente por el

tribunal en la audiencia preliminar, sancionándose al rebelde dándosele por confeso,

en caso de ser el demandado o, archivando la causa por abandono en caso de ser el

actor quien no concurra a sostener el proceso. Asimismo, se establece que el

desarrollo de la audiencia de prueba, su valoración y fallo de la causa sea hecho por

un juez distinto al que realizó la audiencia preliminar, de manera de lograr un mayor

control de los posibles vicios en que se pudiera haber incurrido en el proceso y certeza

de la objetividad del tribunal frente a las partes, como contrapartida a la limitación que

se establece para la procedencia del recurso de apelación respecto de lo que se

decida en los diversos incidentes que puedan promoverse por las partes.

Citación a Audiencia de Prueba y Fallo

• Concluida la audiencia preliminar, el juez designado para conocer y fallar la

causa decretará de inmediato la fecha o fechas para la celebración de la o las

audiencias de prueba y fallo, según la complejidad de la materia lo requiera, y citará a

todos quienes deban concurrir a ella. Esta resolución se notificará por el estado diario

al demandante y por cédula al demandado, debiendo hacerse con a lo menos siete

271

días de anticipación, bajo apercibimiento de rebeldía a la parte que no concurra a la

audiencia.

Continuidad de la Audiencia

• La audiencia se desarrollará en forma continua y podrá prolongarse en sesiones

sucesivas, hasta su conclusión.

• El tribunal podrá suspender la audiencia hasta por dos veces solamente por

razones de absoluta necesidad y por el tiempo mínimo necesario de acuerdo con el

motivo de la suspensión. Al reanudarla, efectuará un breve resumen de los actos

realizados hasta ese momento.

Rebeldía

• La no comparecencia de una de las partes o de sus apoderados a la audiencia,

o el abandono de la misma sin autorización del tribunal, dará lugar a la declaración de

rebeldía, lo que se sujetará y tendrá los mismos efectos que en el caso de la audiencia

preliminar. En caso de ser ambas las partes ausentes, se tendrá por rebelde al actor y

se decretará el archivo de la causa una vez cumplido los requisitos para ello.

Publicidad de la audiencia del juicio oral

• La audiencia será pública, pero el tribunal podrá disponer, a petición de parte y

por resolución fundada, una o más medidas, cuando considerare que ellas resultan

necesarias para proteger la intimidad, el honor o la seguridad de cualquier persona

272

que debiere tomar parte en el juicio o para evitar la divulgación de un secreto

protegido por la ley.

• Los medios de comunicación social podrán fotografiar, filmar o transmitir todo o

parte de la audiencia, salvo que las partes se opusieren a ello. Si sólo alguno de los

intervinientes se opusiere, el tribunal resolverá.

• Los incidentes promovidos en el transcurso de la audiencia se resolverán

inmediatamente por el tribunal. Las decisiones que recayeren sobre estos incidentes

podrán ser apelables, pero de manera conjunta con la sentencia definitiva que se

pronuncie y siempre y cuando al momento de notificarse la decisión del incidente se

hubiera anunciado la interposición del recurso de apelación. No podrán apelarse

incidentes si no se reclama también contra la sentencia definitiva que se hubiere

dictado.

Oralidad

• La audiencia se desarrollará en forma oral, tanto en lo relativo a las alegaciones

y argumentaciones de las partes como a sus declaraciones, a la recepción de las

pruebas y, en general, a toda intervención de quienes participaren en ella. Las

resoluciones serán dictadas y fundamentadas verbalmente por el tribunal y se

entenderán notificadas desde el momento de su pronunciamiento, debiendo constar

todo ello en el registro del juicio.

• El tribunal no admitirá la presentación de argumentaciones o peticiones por

escrito durante la audiencia de prueba y fallo.

273

Facultades del Juez durante la Audiencia

• El juez dirigirá el debate, ordenará la rendición de las pruebas en los términos

decretados en la resolución que ordenó la continuación del juicio, exigirá el

cumplimiento de las solemnidades que correspondieren y moderará la discusión.

Deberes de los Asistentes a la Audiencia

• Quienes asistan a la audiencia deberán guardar respeto y silencio mientras no

estuvieren autorizados para exponer y deberían responder a las preguntas que se les

formulen.

Recepción de la Prueba

• La prueba que hubiere de servir de base a la sentencia definitiva, que no se

refiera a hechos declarados como probados en la audiencia preliminar, deberá

rendirse durante la audiencia de prueba y fallo.

Valoración de la Prueba

• El juez apreciará la prueba con libertad, pero no podrá contradecir los principios

de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente

afianzados.

• La valoración de la prueba en la sentencia requerirá el señalamiento del o de los

medios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los

hechos y circunstancias que se dieren por probados y sirvan de fundamento a la

sentencio definitiva. Esta fundamentación deberá permitir la reproducción del

razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia

274

definitiva y ser armónico y coherente con la resolución por la cual se decretó la

continuación del juicio por el juez a cargo de la audiencia preliminar.

Audiencia de Prueba y Fallo

• El día y hora fijado, el tribunal se constituirá con la asistencia del actor y

demandado, sus apoderados y demás intervinientes. Asimismo, verificará la

disponibilidad de los testigos, peritos, intérpretes y demás personas que hubieren sido

citadas a la audiencia y declarará iniciada la audiencia de prueba y fallo.

• El juez señalará los asuntos que son objeto del juicio conforme lo señalado en la

resolución que decretó su continuación, advertirá a las partes que deben estar atento

a lo que oirán por si desean rectificar algo y dispondrá que los terceros, como perito y

testigos hagan abandono de la sala de la audiencia hasta que sena llamados a

declarar.

Intervención de las Partes

• Se dará la palabra al demandante o su apoderado para que presenten su

argumentación. El juez podrá realizar las preguntas que estime necesarias para

aclarar las dudas que tuviere.

• En seguida, se dará la palabra al demandado o su apoderado, pudiendo el juez

interrogarlo directamente sobre las dudas que tuviere.

• En ambos casos el juez permitirá a las partes que manifiesten libremente lo que

creyeren conveniente respecto de la o de las acciones o defensa ejercidas por su

contraria, para lo cual le concederá un tiempo prudente no superior a quince minutos a

cada parte. En todo caso, en cualquier estado del juicio, las partes podrán solicitar ser

oído, con el fin de aclarar o complementar sus dichos.

275

Comunicación entre las Partes y sus Abogados

• Las partes podrán comunicarse libremente con su apoderado durante el juicio,

siempre que ello no perturbare el orden de la audiencia. No obstante, no podrá hacerlo

mientras prestare declaración.

Orden de Recepción de las Pruebas

• Cada parte determinará el orden en que rendirá su prueba, correspondiendo

recibir primero la ofrecida para acreditar los hechos y peticiones de la demanda por el

actor y, luego, la prueba ofrecida por el demandado. Sólo se recibirá la prueba

respecto de los hechos indicados en la resolución por la cual se decretó la

continuación del juicio, salvo los casos de excepciones expresamente contemplados

por ley.

Perito y testigos en la Audiencia

• Durante la audiencia, los peritos y testigos deberán ser interrogados

personalmente por el juez. Su declaración no podrá ser sustituida por la lectura de los

registros en que constaren anteriores declaraciones o de otros documentos que las

contuvieren, salvo impedimento para concurrir a la audiencia debidamente justificado

por el impedido y aceptado por el tribunal, de lo que deberá guardarse registro.

• El juez identificará al perito o testigo y ordenará que preste juramento o promesa

de decir la verdad ante él.

• Los peritos deberán exponer brevemente el contenido y las conclusiones de su

informe, y a continuación se autorizará que sean interrogados por las partes. El

interrogatorio será realizado en primer lugar por la parte que hubiere ofrecido la

respectiva prueba y luego por la otra. Finalmente, el juez podrá formular preguntas al

testigo o perito con el fin de aclarar sus dichos o acreditar el conocimiento que invoca.

• A solicitud de alguna de las partes, el tribunal podrá autorizar un nuevo

interrogatorio de los testigos o peritos que ya hubieren declarado en la audiencia.

276

• Antes de declarar, los peritos y los testigos no podrán comunicarse entre sí, ni

ver, oír ni ser informados de lo que ocurriere en la audiencia.

Métodos de interrogación

• En sus interrogatorios, las partes o el tribunal no podrán formular sus preguntas

de tal manera que ellas sugirieren la respuesta. Durante el contra interrogatorio, las

partes o el juez podrán confrontar al perito o testigo con sus propios dichos u otras

versiones de los hechos presentadas en el juicio.

• En ningún caso se admitirán preguntas engañosas, aquéllas destinadas a

coaccionar ilegítimamente al testigo o perito, ni las que fueren formuladas en términos

poco claros para ellos.

Lectura de Declaraciones Anteriores

• Podrán leerse los registros en que constaren anteriores declaraciones de los

testigos, peritos o partes y, en el evento de existir contradicciones, el declarante

deberá aclararla suficientemente a juicio del tribunal. En caso de no hacerse, se el

tribunal deberá de inmediato rechazar la última declaración por ser contradictoria con

lo aseverado anteriormente.

Lectura de Apoyo

• Sólo una vez que las partes o testigos hubieren prestado declaración, se podrá

leer todo o partes de sus declaraciones prestadas anteriormente cuando fuere

necesario para ayudar la memoria del respectivo actor, demandado o testigo, para

demostrar o superar contradicciones o para solicitar las aclaraciones pertinentes. Con

277

los mismos objetivos, se podrá leer durante la declaración de un perito partes del

informe que él hubiere elaborado.

Lectura, exhibición de documentos, objetos u otros medios de prueba

• Los documentos serán leídos y exhibidos en la audiencia, con indicación de su

origen.

• Los objetos que constituyeren evidencia deberán ser exhibidos y podrán ser

examinados por las partes.

• Las grabaciones, los elementos de prueba audiovisuales, computacionales o

cualquier otro de carácter electrónico apto para producir fe, se reproducirán en la

audiencia por cualquier medio idóneo para su percepción por los asistentes. El tribunal

podrá autorizar, con acuerdo de las partes, la lectura o reproducción parcial o

resumida de los medios de prueba mencionados, cuando ello pareciere conveniente y

se asegurare el conocimiento de su contenido.

• Todos estos medios podrán ser exhibidos a las partes, a los peritos o testigos

durante sus declaraciones, para que los reconocieren o se refirieren a su conocimiento

de ellos.

• La parte que desee objetar cualquiera de los medios de prueba señalados

deberá hacerlo en forma inmediata, sin perjuicio de fundamentar debidamente su

objeción dentro de cinco días.

Prohibición de lectura de registros y documentos.

• No se podrá incorporar como medio de prueba o dar lectura a actas o

documentos que dieren cuenta de actuaciones o diligencias declaradas nulas o

ilegales.

278

Prueba No Solicitada Oportunamente

• A petición de alguna de las partes, el tribunal podrá ordenar la recepción de

prueba que no se hubiere ofrecido oportunamente, cuando se justificare no haber

sabido de su existencia sino hasta ese momento.

Exposición Final y Clausura del juicio

• Concluida la recepción de las pruebas, el juez otorgará sucesivamente la

palabra al demandante y al demandado, para que expongan sus conclusiones. El

tribunal tomará en consideración la extensión del juicio para determinar el tiempo que

concederá al efecto. Seguidamente, se otorgará a las partes la posibilidad de replicar,

las que sólo podrán referirse a las conclusiones planteadas por la parte contraria.

• A continuación se declarará cerrado el debate.

Sentencia Definitiva

• Inmediatamente clausurado el debate, el juez podrá pronunciar de inmediato su

fallo, en cuyo caso tendrá un plazo máximo de siete días para fundarlo, o deberá

señalar la fecha en que lo pronunciará fundadamente, la que no podrá ser posterior al

décimo quinto día siguiente a la clausura del juicio.

• El tribunal formará su convicción sobre la base de la prueba producida durante el

juicio, debiendo señalar pormenorizadamente como tiene por acreditado los hechos y

el razonamiento tenido para fallar.

• En la sentencia se condenará en costas al demandante o demandado, según

sea la relación que hubiere entre lo fallado y lo ofrecido en la audiencia preliminar para

conciliar.

279

• La sentencia no podrá exceder el contenido de la demanda, pero podrá dar a los

hechos una calificación jurídica distinta de aquella contenida en la demanda o

contestación, siempre que hubiere advertido de ello a los intervinientes durante la

audiencia.

III. PROCEDIMIENTOS CON ESTRUCTURA MONITORIA

Solicitud

• El procedimiento monitorio comienza con la presentación de una solicitud ante

un ente administrativo (ya sea mediante un formulario preimpreso o bajo el esquema

de una declaración de impuestos vía Internet) y sin la intervención de abogado ni de

procurador. En esta solicitud se solicito el cumplimiento forzado de una obligación con

la sola declaración del solicitante. El solicitante puede, con el objeto de reafirmar su

petición, acompañar el documento en el que consta de un título indubitado (titulo

ejecutivo señalados por ley).

• Estos documentos no tienen que ser públicos o auténticos: vale todo documento,

cualquiera que sea su forma y clase o el soporte físico en que se encuentren, que

aparezcan firmados por el deudor o con su sello, impronta o marca o con cualquier

otra señal, física o electrónica, proveniente del deudor, así como las facturas, guías de

despacho, certificaciones, telegramas, telefax o cualesquiera otros documentos que,

aun unilateralmente creados por el acreedor, sean de los que habitualmente

documentan los créditos y deudas en relaciones de la clase que aparezca existente

entre acreedor y deudor.

280

• Presentada la solicitud, el Ente Administrativo notifica al deudor e

inmediatamente traba embargo sobre los bienes del deudor.

Actitudes del Deudor

• Dentro de un plazo determinado (máximo 6 días), el deudor puede:

a) Pagar. El proceso de estructura monitario termina.

b) Inactividad del deudor en el plazo señaldo por la ley: El deudor no se

opone dentro de plazo, el tribunal dará por cierta la petición del

demandante y se pasa al procedimiento de apremio propiamente tal, que

se llevará a cabo ante un ente administrativo el que cobrará una comisión

(10%) del resultado obtenido.

c) Si se opone a la reclamación efectuada y al requerimiento de pago, finaliza

el proceso monitorio y se envían los antecedentes ante un tribunal

competente para los efectos de realizar una audiencia oral de conciliación,

prueba y fallo.

TRAMITACIÓN DE LA OPOSICIÓN AL REQUERIMIENTO DE PAGO

La Oposición del Deudor

281

• El requerimiento de pago persigue poner en conocimiento del deudor la

demanda ejecutiva y constreñirlo para que pague la obligación cuyo cumplimiento

compulsivo pretende el acreedor.

• La oposición no se tramitará ante el Ente Administrativo, ya que al tratarse de un

asunto jurisdiccional, debe ser tramitado ante un Tribunal.

• Todas las excepciones deberán oponerse en un mismo escrito, pudiendo

fundarse en alguna de las siguientes excepciones:

1) La incompetencia del ente administrativo ante el cual se haya presentado la

demanda.

2) La falta de capacidad del demandante o de personería o representación legal del

que comparezca en su nombre:

3) La Litispendencia:

4) El Beneficio de Excusión o la Caducidad de la Fianza:

5) La Falsedad del Título:

6) La falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para

que dicho título tenga fuerza ejecutiva:

7) Exceso de Avalúo:

8) El Pago de la Deuda:

9) La remisión de la deuda:

10) La Concesión de Esperas o Prórrogas en el Plazo:

11) La Novación:

12) La Compensación:

13) La Nulidad de la Obligación:

14) Pérdida de la Cosa Debida:

15) La Transacción:

282

16) La Prescripción de la Deuda sólo de la Acción Ejecutiva:

17) La Cosa Juzgada:

• Al escrito del deudor, en el que ha opuesto sus excepciones, se le dará

TRASLADO al ejecutante para que responda En su respuesta podrá atacar a las

excepciones desde dos puntos: reclamando de su inadmisibilidad o bien referirse al

fondo de la excepción deducida.

Audiencia de Conciliación y Prueba:

• Vencido el plazo, haya el ejecutante hecho o no observaciones, el tribunal citará

para una audiencia oral de conciliación y prueba que se realizará de acuerdo a las

normas contenidas para el proceso extraordinario, esto es:

1) Habrá una sola audiencia de conciliación, prueba, alegatos y sentencia,

audiencia que regirá por las normas del proceso ordinario.

2) Luego de la contestación de la respuesta a las excepciones por parte del

Acreedor o vencido el plazo para hacerlo, el Tribunal dispondrá la prueba solicitada

por las partes y que no pueda ser recibida en la audiencia, para que esté realizada

con anterior a la audiencia.

3) El Tribunal se pronunciará en una única sentencia sobre todas las excepciones;

y sólo si entre ellas se encuentra la de incompetencia y se declare incompetente,

omitirá pronunciarse sobre las otras.

La Sentencia Definitiva:

283

• La sentencia definitiva deberá pronunciarse en la misma audiencia, y se va a

limitar a señalar si se acogen o se rechazan las excepciones. Acogida una excepción,

no será necesario pronunciarse sobre el resto, a menos que la excepción se acoja en

términos parciales.

• La sentencia definitiva puede ser de dos clases.

a) sentencia definitiva absolutoria es aquella que acoge a una o más excepciones,

desecha la demanda ejecutiva y ordena alzar el embargo, dando término al juicio y

la ejecución.

b) sentencia definitiva condenatoria es la que rechaza todas las excepciones,

acoge la demanda ejecutiva y ordena continuar la ejecución adelante traspasando

los autos al Ente Liquidador sorteado especialmente por la Corte de Apelaciones,

quien llevará adelante el procedimiento de Apremio. La sentencia definitiva

condenatoria puede ser subclasificada:

i) sentencia condenatoria de pago es aquella que se pronuncia cuando el embargo

ha recaído sobre dinero o sobre la especie o cuerpo cierto debido, y en este caso,

una vez entregada la causa al Ente Liquidador, éste entregará la cosa o el dinero al

Acreedor.

ii) sentencia condenatoria de remate es aquella que se dicta cuando el embargo

recae sobre bienes que es preciso “realizar” para hacer el pago al acreedor, por lo

que el Ente Liquidador sorteado especialmente por la Corte de Apelaciones, llevará

adelante el procedimiento de Apremio hasta la realización de los bienes

embargados.

PROCEDIMIENTO DE APREMIO

284

Ente Administrativo Liquidador:

• El Ente Administrativo Liquidador será el órgano de liquidar los bienes

embargados y por el cual tendrá derecho a una comisión por el monto de los bienes

realizados (10%).

• Habrán varios Entes Liquidadores quienes deberán estar registrados de cómo

tales en una lista que elaborará el Ministerio de Justicia.

• Las liquidaciones serán sorteadas entre los Liquidadores por la Corte de

Apelaciones respectiva.

Procedimiento de Apremio:

a) Mandamiento de Ejecución y Embargo:

• Se inicia ante Ente Liquidador sorteado por la Corte respectiva, con la

presentación de la solicitud de pago (demanda ejecutiva), de acuerdo al procedimiento

con estructura monitoria.

• Si el Ente constata la concurrencia de todos los requisitos legales para que ésta

pueda prosperar, extiende el correspondiente mandamiento de ejecución como

consecuencia de la aceptación a tramitación de la demanda ejecutiva.

b) El Requerimiento de Pago (Notificación de la demanda):

Un ministro de fe (un Receptor), requiere de pago conforme a las normas

establecidas hoy por el CPC.

285

i. El Embargo:

• Una vez efectuado el Requerimiento de Pago, si el deudor no paga, el receptor

procederá a TRABAR EL EMBARGO sobre bienes de propiedad de aquél y en

cantidad suficiente para cubrir la deuda con sus intereses y costas.

• La Regla general es que son embargables todos aquellos bienes que la ley no

declare inembargables, esto es, aquellos que establece el CPC y otras leyes.

• Será el Ente Liquidador quien determinará los bienes a embargar.

• El embargo se efectuará conforme a las normas que establece el CPC, según la

naturaleza del bien embargado.

• Los efectos del embargo serán los mismos que hoy establece la legislación

procesal.

d) El Depositario:

El depositario de los bienes embargados será el Ente Liquidador que tiene las

facultades y obligaciones que el CPC establece.

e) Liquidación de los Bienes:

i) Si la sentencia condenatoria es de pago el Ente Liquidador procederá a la

entrega de la cosa o el dinero al Acreedor, previo el pago de la comisión.

ii) Si la sentencia condenatoria es de remate el Ente Liquidador procederá a

“realizar” los bienes embargados para hacer el pago al acreedor. Para proceder a la

realización de los bienes embargados, se aplicarán las reglas establecidas en el

CPC, distinguiendo la naturaleza del bien a realizar: efectos de comercio; bienes

286

muebles incorporales; bienes muebles corporales; bienes muebles sujetos a

corrupción; deterioro o de difícil conservación; bienes inmuebles.

f) Trámites Finales:

Una vez efectuado la liquidación de los bienes embargados, el procedimiento de

apremio llega a su fase última, en la que se producirá la consignación de los

fondos; la liquidación del crédito; la tasación de las costas; la rendición de cuenta

del Ente Liquidador y su comisión; y el pago al acreedor. A lo anterior, será

aplicable las normas establecidas en el CPC.

g) Incidentes y Reclamaciones:

Toda reclamación o incidente que se produzca con motivo del procedimiento de

apremio, será resuelto por el Ente Liquidador, sin perjuicio de que la parte que se

sienta menoscabada puede reclamar ante el tribunal competente de acuerdo a un

procedimiento incidental brevísimo (puede ser procedimiento extraordinario), en el

que verá conjuntamente con otros incidentes planteados y que en ningún caso

suspenderá la ejecución.

Las Tercerías:

Toda tercería sea de dominio, posesión, pago, prelación o especial, será resuelta

por el tribunal competente de acuerdo a un procedimiento incidental brevísimo

(puede ser procedimiento extraordinario). Sólo en los casos especiales

establecidos en el CPC se suspenderá el procedimiento de apremio o el pago, en

287

cuyo caso el tribunal enviará oficio al Ente Liquidador para que proceda a la

suspensión.

PROCEDIMIENTOS EXTRAORDINARIOS

Materias:

• Serán objeto de procedimientos extraordinarios las siguientes materias:

1) Juicios que por su cuantía no sean objeto de Juicio Oral Civil Ordinario.

2) Materias que hoy son objeto de Juicio Sumario.

3) Interdictos Posesorios.

4) Juicios del Contrato de Arrendamiento.

5) Juicios de Cobros de Honorarios prestados en Juicio.

6) Juicio de Rendición de Cuentas.

Procedimiento:

El proceso extraordinario se regirá por lo establecido para el ordinario en cuanto

fuere pertinente y con las siguientes modificaciones:

1) El trámite se concentrará en una sola audiencia de conciliación, fijación de los

puntos prueba, prueba, alegatos y sentencia.

2) Sólo se admitirá la reconvención sobre la misma causa y objeto que los

propuestos en la demanda.

288

3) Luego de la contestación de la demanda o, en su caso, de la reconvención, el

Tribunal dispondrá el diligenciamiento de la prueba solicitada por las partes y que

no pueda ser recibido en la audiencia, de modo tal que a la fecha de aquella esa

prueba se halle diligenciada.

4) El Tribunal se pronunciará en una única sentencia sobre todas las excepciones y

defensas; sólo si entre ellas se encuentra la de incompetencia y se declare

incompetente, omitirá pronunciarse sobre las otras.

ANEXO 3

TEMAS A DISCUTIR

El presente es el listado de temas extraido del análisis de los documentos presentados

por las Universidades de Chile y Católica, en que por existir diversas posiciones han

sido considerados para su discusión pormenorizada en las sesiones del foro.

289

1.- Rol del Juez.

a.- Principio Dispositivo

b.- Aportación de partes

c.- Dirección del proceso. Posibilidad del juez de aplicar principio de

oportunidad:

- Examen de admisibilidad y subsistencia de la acción.

- Posibilidad de decretar arbitraje y mediación.

- Posibilidad de fallo inmediato.

d.- Poderes del Juez en la prueba. Iniciativa probatoria propia durante el

proceso, exclusión de prueba y medidas para mejor resolver.

2.- Estructura del Tribunal.

a.- Tipo de Tribunal

- Unipersonal

- Pluripersonal

b.- Tribunales especiales de ejecución y financiamiento.

3.- Estructura y tipos de procedimientos.

a.- Ordinario

b.- Sumario

c.- Ejecutivo

d.- Monitorio

e.- Incidentes

f.- Voluntarios

4.- Partes.

290

a.- Legitimación activa y pasiva

b.- Litisconsorcios (acciones de clase)

c.- Representación judicial

d.- Buena Fe Procesal

e.- Responsabilidad de partes y abogados

5.- Sistemas Probatorios.

a.- Medios de prueba

b.- Producción de la prueba: Admisibilidad de la prueba extrajudicial

(Esclarecimientos preliminares probatorios o Discovery).

c.- Valoración: Limitaciones a la sana crítica.

6.- Régimen de Recursos.

a.- Clases de recursos: Reposición, apelación, casación, nulidad y revisión.

b.- Procedencia y tramitación.

c.- Ejecución provisional con o sin caución.

7.- Otros.

a.- Estructura del Código: Principios al interior del Código.

b.- Normas procesales comunes, Ley procesal en el tiempo y en el

espacio.

c.- Plazos judiciales

d.- Feriado Judicial

e.- Costas.

291

TEMAS EN QUE EXISTE ACUERDO

1.- Estructura general de procesos, con matices.

2.- Principio dispositivo con restricciones.

3.- Principios de oralidad, inmediación publicidad, concentración y continuidad.

4.- Principio de aportación de partes, con mayor rol del juez.

5.- Dirección del proceso correspondiente al juez, evitando nulidades procesales.

6.- Impulso procesal corresponde a las partes.

7.- Mayores facilidades para el juez en materia probatoria.

8.- Sistema de producción y valorización de la prueba.

9.- Igualdad procesal y bilateralidad.

10.- Buena fe y lealtad procesal.

11.- Eliminación Ministerio Público.

12.- Representación y defensa judicial de las partes.

13.- Actuaciones judiciales y su registro.

14.- Tipo de resoluciones judiciales.

15.- Tecnificación actos de comunicación.

16.- Requisitos de las nulidades procesales.

17.- Medidas cautelares.

ANEXO 4

ALCANCE DEL RECHAZO DE LA DEMANDA MANIFIESTAMENTE IMPROPONIBLE.

Raúl Tavolari Oliveros

292

El artículo 33 del Código de Proceso Civil Modelo para Iberoamérica y el Art. 24

del Código General del Proceso del Uruguay, disponen que el tribunal está facultado

para “rechazar in limine la demanda cuando ella fuere manifiestamente improponible,

cuando carezca de los requisitos formales exigidos por la ley o cuando se ejercite una

pretensión especialmente sujeta a caducidad y éste haya vencido.”

Explicando esta noción, en los antecedentes del primero de dichos Códigos, se

afirma que “se trata de la posibilidad de que el tribunal no sólo analice liminarmente los

aspectos formales (externos) sino aun el contenido de la petición inicial. Esto es no

sólo la admisibilidad sino además, la fundabilidad, lo que constituye un paso muy

importante en el aumento de sus poderes. Naturalmente que se trata de un caso

extremo en el cual surge objetivamente, esto es, a priori, notoriamente, dicha

improponibilidad como si se solicitara el divorcio en un país que no lo admite o el

cobro de una deuda de juego cuando la legislación dice que ésta solo produce

obligaciones naturales. Se trata de un caso en que manifiestamente la pretensión no

podrá ser acogida, independientemente de los hechos alegados o las pruebas que se

produzcan La doctrina iberoamérica ha profundizado en la cuestión aceptando la

opinión de Redenti de que los casos de improponibilidad objetivos pueden calificarse

de falta de jurisdicción…”

Se trata de una facultad reglada y sometida a recursos.

En el Brasil, el Código Buzaid, permitía al juez rechazar liminarmente la pretensión

inicial

1) Cuando fuere inepta.

2) Cuando la parte fuere manifiestamente ilegítima.

3) Cuando el actor careciere de interés procesal.

4) Cuando el pedido fuere jurídicamente imposible.

293

En Venezuela se faculta al juez para rechazar la demanda “contraria al orden

público a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley”.

Como se sabe, la cuestión está condicionada por las atribuciones que se

concedan a los jueces y representa una clara toma de partido dentro de la díada

dispositivo-inquisitivo pero que, por sus consecuencias, merece particular atención. Es

que nadie deja de advertir que se linda con la denegación liminar de justicia o la

denegación del derecho a la jurisdicción, por lo que la facultad debe ser concedida a

los jueces sólo en relación a demandas absurdas, de cuyo texto resulte que,

manifiestamente carezcan de respaldo en el ordenamiento jurídico. Esto es, de

pretensiones que, como dirían los españoles carezcan de tutela jurídica.

El criterio podría ser el de evitar de procesos inútiles, de allí que en mi opinión, la

cuestión – aunque resulte paradójico – debe apuntar más a temas de fundabilidad que

de admisibilidad formal, porque respecto de éstos, el rol del juez del nuevo Código, ha

de ser, precisamente, el señalar – oficiosamente - las deficiencias que obstan a la

admisión, a fin que sean subsanadas.

En lo que a lo formal se refiere – pienso en los presupuestos procesales - más

que nunca hemos de exigir al juez actividad oficiosa, no negativa, vale decir

encaminada a poner fin al proceso, sino en cuanto sea posible, enderezada a superar

las deficiencias.

294

ANEXO 5

ROL DEL JUEZ EN EL PROCESO

Jorge Vial Álamos

295

A. PRINCIPIO DISPOSITIVO

Son, en general, las partes las que en el nuevo proceso podrán disponer libremente

de sus derechos. A ellas incumbe primordialmente el inicio, avance y subsistencia de

la litis. Sin embargo, la realidad demuestra que no puede quedar a entera discreción

de las partes, y principalmente del demandante, la continuación del juicio. Tal poder,

que hoy ostenta sin contrapeso el actor, le otorga la facultad injusta de afectar al

demandado, con demandas sin fundamento alguno, las que deben prolongarse por

años en tanto el actor les de curso. Así las cosas, el proceso civil se torna en un

instrumento en si mismo de negociación y chantaje contra el demandado.

Las sanciones penales y penales a la injusta utilización del procedimiento como

herramienta de negociación y extorsión se han probado ineficaces por la complejidad

de interposición y la dificultad de éxito.

Adicionalmente, ningún sistema judicial, por dotado de medios que se encuentre,

podrá hacer frente en el futuro a la avalancha de demandas, muchas carentes de toda

base, que coparan la labor jurisdiccional166. Urge considerar entonces la incorporación

de modernos mecanismos del derecho comparado que permiten restringir el principio

dispositivo de las partes y restituyen al juez el poder necesario para calificar la

suficiencia de la acción incoada. Lo anterior no significará que el juez deberá asumir

un rol más activo en el juzgamiento de aquellas situaciones incidentales que

promuevan las partes con el fin de poner término anticipado al juicio. El juez podrá

entonces, bajo los presupuestos que señale la ley, disponer de la controversia

anticipadamente en contra de la voluntad de una o de ambas partes, toda vez que la

correcta destinación de los recursos jurisdiccionales del Estado corresponde al juez.

166 Administración judicial del conflicto; página 121 del documento “Bases Generales Para Una Reforma Procesal Civil”, P. Universidad Católica de Chile.

296

Serán las partes, en virtud del principio dispositivo, quienes deberán proporcionar al

juez los elementos probatorios y jurídicos que les permitan fundar sus

cuestionamientos a la suficiencia de la acción o excepción de la contraria. En otras

palabras, el juez descansará en las partes, siendo su único deber el de pronunciarse

respecto de aquellas causales de término o disposición anticipada que fundadamente

se le presenten.

El rol de las partes y del juez variará, entonces, según la etapa del juicio.

Reconociendo el proceso civil tres etapas básicas (planteamiento de la controversia –

preparación del juicio – juicio), en la primera de ellas el juez podrá revisar ciertos

presupuestos elementales de las acciones y excepciones que se planteen. Este

examen, en la forma de un control previo de admisibilidad, no sólo se limitará a

cuestiones de forma sino que también podrá extenderse a la concurrencia de ciertos

presupuestos de existencia y validez del proceso. Una vez que la demanda y

contestación hayan sorteado exitosamente estos exámenes inmediatos y obligatorios

del juez, el ataque de su subsistencia quedará entregado nuevamente a las partes

para que, usando de los mecanismos a que más adelante nos remitiremos, puedan

poner término anticipadamente al juicio, con la aquiescencia del juez. En esta etapa

inicial es indudable que la actividad será de cargo principalmente de las partes,

quienes deberán plantear la controversia y, antes de entrar a la etapa intermedia de

preparación, podrán poner término a ella sobre la base de los antecedentes de hecho

y de derecho que recaben.

El juez, como ya dijimos, no enteramente pasivo, deberá resolver las controversias

que le planteen las partes en relación a las dificultades que experimenten para

hacerse de los antecedentes necesarios para preparar el juicio y, eventualmente, para

fundar alguna solicitud de término anticipado167.

167 Punto 2.1., página 123 del documento “Bases Generales Para Una Reforma Procesal Civil”, P. Universidad Católica de Chile.

297

En la etapa intermedia, cuya finalidad principal será la de preparar el juicio, el juez

verá incrementadas sus facultades y adoptará un rol mucho más activo. Las partes

ven equiparados sus derechos a activar el proceso con la facultad-deber del juez de

instar por dos alternativas incompatibles, a saber, la preparación del acto denominado

“juicio oral”, o, la inmediata disposición de la controversia en otra forma distinta al

juicio oral. 168

Finalmente, en la etapa denominada “juicio oral”, nuevamente el principio dispositivo

de las partes se fortalece en el sentido de que el juez o jueces de este juicio se

limitarán a presenciar las rendiciones de pruebas y alegatos de las partes, con algunas

reglas de comportamiento y actuación, mas absteniéndose de intervenir en apoyo de

una u otra pretensión, aún en resguardo de la mejor resolución del asunto. Los jueces

sólo hablarán a través de la sentencia definitiva en la que, castigarán a aquella parte

que haya incumplido con su deber de producción de prueba (carga de la prueba)169.

En suma, el principio dispositivo de las partes se verá atenuado por un rol más activo

del juez con miras a ordenar y, eventualmente, disponer de la controversia.

B. APORTACIÓN DE LAS PARTES

Como ya lo hemos planteado previamente, la contienda descansa primordialmente en

manos de las partes. Ello es especialmente cierto respecto de la proposición,

obtención y producción de la prueba. Al tribunal sólo corresponde valorar la prueba

producida no pudiendo suplir aquellas falencias que advierta en el deber de alguna de

ellas de satisfacer su carga probatoria. El criterio de aportación de las partes nos

parece absoluto.

168 Mediación y arbitraje. Página 127 del documento “Bases Generales Para Una Reforma Procesal Civil”, P. Universidad Católica de Chile. 169 Ver 2.3, página 129 del documento “Bases Generales Para Una Reforma Procesal Civil”, P. Universidad Católica de Chile.

298

Podrá, por excepción, el juez establecer hechos en perjuicio de aquella parte

desobediente o que se niegue a aportar pruebas cuya existencia se haya acreditado

fehacientemente. También podrá el juez hacer constar y dejar por establecidos en el

proceso los hechos públicos y notorios. Finalmente, el juez será quien, en la etapa de

planteamiento de la controversia, decidirá la procedencia de los esclarecimientos

preliminares probatorios que, en exceso de los voluntariamente ofrecidos por las

partes en sus libelos, hayan de rendirse para una más acabada definición y

preparación de la controversia170.

Es común que las partes preparen livianamente sus demandas esperando que el largo

tiempo que les depara en el juicio les de la oportunidad necesaria para encontrar lo

que necesitarán. Esta actitud irresponsable se ha generalizado siendo su más

evidente comprobación, el hecho de que sólo el último día del actual probatorio las

partes proponen sus medios de prueba. Adicionalmente, es común ver a los litigantes

presentando recursos de reposición del auto de prueba con el único fin de ganar

tiempo para preparar la prueba. Finalmente, la prueba que se rinde es pobre y trata de

ser complementada y enmendada por las partes mediante “sugerencias”

improcedentes y extemporáneas de medidas para mejor resolver. La aportación,

desde el principio, de todos los elementos probatorios del juicio, aún de aquellos que

no se utilizarán o perjudican a la parte que los ofrece, constituye un deber elemental

de buena fe y ética profesional. El ocultamiento de evidencias perjudiciales para la

parte dará lugar a graves sanciones éticas, procésales y pecuniarias, así como la

negativa a producirla facultará al juez a aplicar apremios y, aún, a tener por

establecido el hecho para todos los efectos legales.

La aportación de las partes de todos aquellos elementos probatorios que conozcan, y

sean relevantes a sus pretensiones, junto con la presentación de sus libelos

170 Página 117 del documento “Bases Generales Para Una Reforma Procesal Civil”, P. Universidad Católica de Chile.

299

principales171, permitirá no sólo un planteamiento eficaz y no meramente formal de las

posiciones en el juicio, sino que permitirá al juez preparar o disponer informadamente

de la controversia. Los esclarecimientos preliminares probatorios, que

complementarán la prueba producida automáticamente con la demanda o

contestación, aparecen entonces como un mecanismo voluntario que se pondrá a

disposición de aquella parte que lo desee usar para ampliar su conocimiento de los

hechos y preparar de mejor manera la demanda. Para evitar abusos, dilaciones y

costos, se establecerán límites materiales a la posibilidad de solicitar prueba contraria

(secreto o confidencialidad, excesivo costo o peso, relevancia, etc.), límites temporales

(30 o 60 días en total), límites a los números de testigos o peritos que se puede

examinar, y alteración de los costos (quien solicita la prueba pagará su producción si

resulta injustificadamente cara). Finalmente, el juez deberá poner término a estos

esclarecimientos dentro de plazos máximos legales y pasar a la etapa siguiente172.

En la etapa de preparación del juicio, el juez recuperará poder sobre las evidencias

que se propongan, calificando su procedencia y admisibilidad en el juicio.

De igual modo, a los jueces del juicio oral corresponderá, en la tercera y final etapa,

decidir sobre la forma en que se reproducirá la prueba ante los juzgadores173.

C. DIRECCIÓN DEL PROCESO. Posibilidad del juez de aplicar el principio de oportunidad174.

171 Esto se ha denominado “automatic discovery” (Rule 26 a. Números 1, 2, 3, 4, y 5 de las Federal Rules of Civil Procedure) en el derecho norteamericano y pretende alivianar el procedimiento de esclarecimiento probatorio preliminar de las partes obligándolas a que, junto con su demanda o contestación, presenten toda la evidencia relevante para el caso (no sólo la que van a usar) incluyendo listas de testigos, peritos, documentos, objetos y pólizas de seguros existentes. 172 Página 117, punto 1.b. del documento “Bases Generales Para Una Reforma Procesal Civil”, P. Universidad Católica de Chile. 173 Ver páginas 131 y siguientes del documento “Bases Generales Para Una Reforma Procesal Civil”, P. Universidad Católica de Chile. 174 Ver página 115 del documento “Bases Generales Para Una Reforma Procesal Civil”, P. Universidad Católica de Chile.

300

Examen de admisibilidad y subsistencia de la acción; posibilidad de decretar arbitraje y

mediación. En este punto nos remitimos a lo ya observado respecto del principio

dispositivo de las partes. El Tribunal ha de tener, además de sus facultades de

controlar de oficio y ab initio los presupuestos de existencia y validez del proceso, las

facultad de resolver sobre los presupuestos de éxito del mismo. Lo anterior supondrá,

en algunos casos que lo ameriten, un adelantamiento del fallo o resolución del

conflicto. Desde este punto de vista son tres los principios de oportunidad que se

establecerán:

a) El “fallo sobre la demanda” o “fallo sobre la contestación”175. El presupuesto de

este fallo que podrá solicitarse desde el establecimiento de la acción y hasta el

fin de la audiencia de preparación del juicio se fundará en el postulado de que,

“aún aceptando hipotéticamente como ciertos los hechos invocados en la

demanda o contestación no existe realmente un derecho a la pretensión

invocada”. Aquí el juez desarrollará únicamente un fallo lógico jurídico (e.g. aún

asumiendo la existencia de un contrato, un incumplimiento, un daño y los demás

requisitos de una acción civil de responsabilidad contractual, se rechazará la

demanda ya que la ley no autoriza a indemnizar los perjuicios indirectos

invocados o la ley no permite la indemnización del daño moral, etc.). Aquí no

hay una duda de hechos, ya que se aceptan hipotéticamente para centrar el

análisis únicamente en el derecho.

b) El “fallo en materia de derecho”176. Aquí no existe controversia de hechos

relevante sino que puras cuestiones de interpretación y aplicación del derecho

de fondo que no ameritan un juicio oral. El interesado en este mecanismo

deberá demostrar al juez que no existe tal controversia de hechos.

175 En el derecho norteamericano se denomina “judgement on the pleadings”, o fallo sobre los libelos. 176 En el derecho norteamericano se denomina “judgement as a matter of law”.

301

c) El llamado “juicio sumario”177. Este mecanismo exigirá el máximo peso inicial de

prueba del solicitante en orden a demostrar que el demandante o el demandado

no tienen fundamento fáctico alguno para su acción o excepción. Este

mecanismo se nutrirá de la prueba aportada automáticamente por las partes en

sus libelos y de los eventuales esclarecimientos preliminares probatorios que

practiquen (e.g. el actor alega responsabilidad extracontractual de un Banco por

haber caído de sus escalinatas en mal estado. El demandado obtiene prueba de

que el actor estaba fuera de la ciudad ese mismo día y hora en que alega el

hecho) de manera de poner término a un procedimiento que no merece siquiera

llegar a un juicio.

Finalmente, la subsistencia de la acción siempre podrá ser revisada, a petición de

partes, mediante excepciones meramente procesales o dilatorias ya existentes en

nuestro procedimiento.

Posibilidad de decretar arbitraje o mediación. Es un anhelo que el juez sea capaz de

disponer de la controversia sobre la base de la auto composición provocada

judicialmente, también llamada conciliación. Se argumento sobre su actual fracaso

que los jueces no la preparan adecuadamente. Yo agregaría que ella se ofrece

actualmente en una etapa en que las partes aún no han rendido prueba sobre sus

pretensiones (verdadero test de seriedad de la acción o excepción) por lo que resulta

“más barato” a las partes mantener la incertidumbre del proceso a la espera de la

“prueba mágica”, que por cierto nunca llegará. Tampoco existen costos para quien

rechaza una buena oferta de la contraria. Finalmente, el juicio anticipado del juez,

aunque no lo comprometa, no será creíble si no está efectivamente precedido de una

deliberación. Para que las conciliaciones sean realmente eficaces, deberán cumplirse

los siguientes requisitos:

177 En el derecho norteamericano se denomina “summary judgement”.

302

a) Deberá ser promovida en la etapa intermedia, después de que las partes hayan

cumplido eficazmente con su deber ético de aportar perjudicialmente toda la

evidencia de la contienda.

b) Deberá ir precedida de una deliberación del propio juez o de un tercero

designado por éste (mediador o arbitrador) acerca de esta evidencia.

c) Deberá tener un costo o sanción para quien, entrando en este procedimiento, no

acepte la solución propuesta178

También podrá el juez derivar, en la etapa intermedia, efectivamente el asunto a un

juez arbitro cuando la cuantía, los medios de las partes y la materia exijan un fallo

especializado en alguna materia extremadamente compleja.

D. PODERES DEL JUEZ EN LA PRUEBA.

Nos remitimos a lo ya observado en la letra B anterior.

NOTA: Las anteriores son las principales observaciones a ser consideradas en el

debate de estas cuestiones, desde nuestra perspectiva. Ello no agota, por supuesto,

futuras argumentaciones y producciones de antecedentes que hayan de darse en

apoyo de estos principios normativos procedimientales. Tampoco significa que todos

los miembros del departamento de derecho procesal de la PUC estén contestes en

todos estos planteamientos o en todos sus implicancias o alcances.

178 En el derecho norteamericano se establece la condenación en costas a quien, obteniendo en la sentencia definitiva, obtuvo igual o menos cantidad que lo que ofreciera la contraria, el juez, un mediador o un árbitro (se denomina “fee shifting”).

303

Observación de don Cristián Maturana y don Miquel Otero:

En un primer aspecto, el principio dispositivo se expresa en su aforismo nemo iudex sine actore (el proceso debe comenzar a instancia de parte).-

Este bocardo se justifica en el proceso civil, en atención a que los derechos privados

pertenecen a las partes y por ello su protección queda entregado a la petición de sus

titulares.

La justificación de este principio emana de la naturaleza misma de los intereses en

juego en el proceso civil.

Dada la naturaleza privada de los intereses en juego, el estado sólo debe intervenir

cuando es requerido para ejercer la función jurisdiccional, puesto que las partes

pueden llegar a la solución del conflicto mediante los medios autocompositivos.

NE EAT IUDEX ULTRA VEL EXTRA PETITA PARTIUM (el proceso tiene como contenido

o ámbito el que determinan las partes con sus peticiones).

Debido a que el interés que se hace valer en el proceso civil es de carácter privado, no

sólo el inicio del proceso depende de la voluntad de las partes, sino que también el

contenido de él se encuentra fijado por las peticiones que las partes han formulado.

De acuerdo con ello, el tribunal sólo puede juzgar acerca de las peticiones que las

partes le han sometido a su conocimiento, no pudiendo el juez extender su ámbito de

competencia a materias que no se le han hecho valer, puesto que en tal caso se

estaría haciendo público un interés de naturaleza privada.

La sanción a esta conducta se verifica a través de la configuración de la ultrapetita,

que se genera en los casos en que el tribunal rompe el principio de la congruencia que

304

debe existir entre lo pedido y lo fallado, ya sea por fallar fuera de lo pedido por las

partes (extra petita) o más allá de lo pedido por las partes (ultra petita).

estas dos manifestaciones de principio dispositivo derivan de la naturaleza misma de

los intereses privados hechos valer, ya que de otra manera desaparecería el derecho

privado y sólo existiría el derecho público. ellos dicen relación con el si del proceso

civil (su existencia) y con el qué del proceso (ámbito), y tienen por ello una naturaleza

sustantiva.

De allí que la aplicación de este principio de disposición derivada de la naturaleza

privada de los derechos conduce a:

• que el proceso solo puede iniciarse a instancia de parte;

• que iniciado el proceso, las partes pueden dentro de él disponer de sus

pretensiones mediante la renuncia, el desistimiento y el allanamiento; y

• que en el proceso solo cabrá la revisión de la sentencia que se dicte si las partes

deducen recursos, encontrándose el tribunal superior limitado por la congruencia a

lo que las partes hubieren solicitado al interponer el recurso (tamtum devolutum

quantum apellatum).

• El tribunal solo se puede pronunciar sobre las excepciones que se hacen valer.

Excepción:

305

El tribunal puede corregir de oficio la falta de concurrencia de requisitos de existencia,

validez o eficacia del proceso.

El tribunal puede anular de oficio el fallo en los casos establecidos en la ley

El tribunal puede declarar el abandono si la parte demandante no concurre a la

audiencia preparatoria o a la audiencia de juicio

El tribunal puede declarar el abandono del recurso si el recurrente no concurre a la

audiencia

SECUNDUM ALLEGATA ET PROBATA PARTIUM (corresponde a las partes elegir

los medios oportunos de prueba para defender sus intereses, debiendo el juez

limitarse a juzgar en atención a lo alegado y probado por las partes).

Si las partes son las que ostentan el señorío en el proceso, en cuanto a su inicio y

objeto, parece lógico que corresponda también a ellas elegir los medios oportunos de

prueba para defender sus intereses, de naturaleza privada, en el proceso civil.

El objeto del proceso no sólo lo conforman las pretensiones hechas valer por las

partes, sino que también los hechos alegados por ellas para configurar las

pretensiones.

Esta tercera manifestación del principio dice relación con el cómo del proceso (forma

de desarrollo del mismo), por lo que tiene una naturaleza procesal.

De acuerdo con ello, se derivan por la aplicación purista de este bocardo las

siguientes consecuencias:

306

*En el proceso civil sólo existirá término probatorio cuando exista petición de partes en

dicho sentido.

**El juez no tiene dentro del proceso iniciativa para la práctica de medios de prueba.

La principal interrogante que se ha planteado en la actualidad respecto del principio

dispositivo, y en especial sobre su manifestación de aportación de parte, es la

siguiente:

¿La naturaleza misma de los intereses privados implica también la pasividad del

órgano jurisdiccional respecto de los hechos y de la actividad probatoria?

Para dar respuesta a esta interrogante es menester no confundir el interés material

ventilado en el proceso y lo que se refiere al régimen interno del proceso. En otras

palabras, no se debe confundir el interés que se aduce en el proceso con el proceso

mismo.

La iniciativa del órgano jurisdiccional en cuanto medio de salvaguarda de los intereses

privados, tratando de dictar una sentencia más acorde con la realidad, no tiene por

qué desvirtuar la naturaleza privada de esos intereses.

En otras palabras, el que una persona decida ir a un lugar determinado y tome un

medio de transporte, un autobús o un taxi, conlleva evidentemente la plena

disponibilidad de la iniciativa y el fin, en cuanto a que utiliza el medio con plena

libertad y siempre que se pueda apear uno del autobús o alterar el destino del taxi,

pero ello no tiene que conllevar necesariamente que el usuario disponga de la forma

de conducción o del tipo de recorrido. Todos estos aspectos pueden quedar

sustraídos a su voluntad, como sucede en el ejemplo visto, sin que él pierda la

disponibilidad del viaje, esto es el objeto.

307

Las razones que justifican que el legislador opte por abandonar el principio de

aportación de parte como dogma absoluto y permita que el órgano jurisdiccional actúe

en la práctica de pruebas serían las siguientes:

• El modelo dialéctico de prueba en cuanto a que sólo la actividad de las partes en el

proceso conlleva a alcanzar la verdad, importa una renuncia a ella y concebir el

proceso sólo como un medio para lograr la solución del conflicto, la paz jurídica,

mediante el expediente de la cosa juzgada.

• La afirmación de que las partes son las que están más próximas a sus derechos y a

los hechos, no conlleva a negar la participación del juez en la actividad probatoria,

puesto que ello se ha reconocido al establecer la carga de la prueba, y porque la

actividad del juez en materia de prueba no perturba la mejor posición que puedan

tener las partes.

El proceso no es un juego, en el cual el juez debe permanecer inactivo

presenciando como una parte más habilidosa obtiene mejores resultados basada

en una supuesta existencia de igualdad. En este proceso no se logra que triunfe

quien tiene la razón, sino la que posea una mayor inteligencia o habilidad.

• La actividad probatoria del tribunal no pugna con el principio de la imparcialidad del

juzgador, como se demuestra por la posición que tiene el juez en el proceso penal.

La actividad probatoria del juez en cuanto tiende a la búsqueda de la verdad

obedece a un imperativo de orden constitucional, como es el debido proceso que

debe ser desarrollado a través de un racional y justo procedimiento, y por otra

parte, el permitir la iniciativa del órgano jurisdiccional en la realización de la prueba

no rompe con el derecho que las partes tienen a practicar las pruebas pertinentes,

puesto que el reconocimiento de ese derecho no importa el otorgamiento de un

monopolio respecto de la prueba.

308

Las limitaciones que el juez debe tener respecto de la actividad probatoria dentro

del proceso serían las siguientes:

• La prueba practicada por el juez debe limitarse a los hechos controvertidos o

discutidos por las partes, puesto que la introducción de los hechos al proceso es

función de parte en virtud del principio dispositivo.

• La posibilidad de que el tribunal disponga la practica de diligencias de prueba

requiere que consten en el proceso las fuentes de prueba sobre las cuales tendrá

lugar la posterior actividad probatoria.

Con ello, el tribunal mantiene su imparcialidad, puesto que su actuación se

restringe únicamente a comprobar o verificar hechos que ya constan en el proceso

y nunca a investigar hechos nuevos.

• En el desarrollo del medio probatorio propuesto por el tribunal se debe respetar el

principio de la contradicción y el derecho de defensa que todo litigante posee en la

ejecución de la prueba.

• No existen medidas para mejor resolver.

Excepción:

El juez puede proponer a las partes celebrar convenciones probatorias.

El juez puede excluir las pruebas sobreabundantes, impertinentes o ilícitas para ser

rendida en juicio.

309

El juez puede decretar en la audiencia preparatoria los medios de prueba que estime

pertinentes para acreditar hechos que se encuentren mencionados o se desprendan

de los escritos demanda y contestación de la demanda, siendo dicha resolución

reponible por las partes.

El juez puede interrogar a las partes, testigos y peritos solo después que hayan sido

interrogados por las partes

La prueba que hubiere sido decretada por el juez en la audiencia preparatoria se rinde

después de la prueba ofrecida por las partes.

Nunca pueden decretarse medidas para mejor resolver.

ROL DEL JUEZ EN LA DIRECCIÓN DEL PROCESO Observación de don Jorge Vial, don Jose Pedro Silva y don Juan Pablo Domínguez

Examen in límine de ciertos presupuestos procesales, fallo inmediato y posibilidad del

juez de revisar la proponibilidad de la demanda.

1. El Tribunal ha de estar facultado, de oficio, para controlar in límine algunos

presupuestos procesales del litigio tales como la aptitud del libelo, la falta de

capacidad o personería de las partes, y otras que se refieran a la corrección del

procedimiento sin afectar al fondo de la acción deducida.

2. El Tribunal podrá fallar sin más cuando de los escritos principales apareciere que

no existe controversia de hechos relevante sino que puras cuestiones de

310

interpretación y aplicación del derecho de fondo que no ameritan un juicio oral,

cuestión actualmente contemplada en el artículo 313 del C.P.C.

3. El Tribunal, a petición de parte, podrá resolver sobre la proponibilidad de la

demanda en ciertos casos (e.g. aquellos casos en que, aún aceptando

hipotéticamente como ciertos los hechos invocados en la demanda o contestación,

no existe realmente un derecho a la pretensión invocada.) Aquí aparece como

aconsejable dejar claramente precisados los casos en que ello podrá ocurrir.

APORTACIÓN DE PARTES Y PODERES DEL JUEZ EN LA PRUEBA.

Observación de don Jorge Vial, don Jose Pedro Silva y don Juan Pablo Domínguez

Medidas para mejor resolver, hechos públicos y notorios, convenciones probatorias y

exclusión de prueba.

1. La aportación de parte será la regla general, siendo deber ético de las partes aportar

no sólo la prueba que es útil a sus pretensiones sino que aquella que está en mejor

situación de proveer (p. 117 doc. PUC).

2. El Tribunal podrá complementar la prueba rendida cuando sea insuficiente,

operando las reglas sobre carga de la prueba como última ratio (pp. 15 y 77 doc.

PUC).

3. El Tribunal, en todo caso, estará facultado para tener por establecidos los hechos

públicos y notorios (pp.55 doc. PUC).

4. El Tribunal estará facultado para sancionar a aquella parte renuente a aportar la

prueba que se le solicita, siendo esta actitud un indicio a considerar en la sentencia

311

definitiva. El Tribunal podrá incluso sancionar al renuente con el establecimiento del

hecho que se pretende probar.

5. El Tribunal podrá aprobar convenciones probatorias de las partes salvo que existan

sospechas de fraude procesal, colusión o se afecte derechos indisponibles. Las

convenciones probatorias siempre producirán efecto relativo y no darán lugar a

prueba trasladada.

6. El Tribunal podrá excluir prueba impertinente, redundante, ilícita y prohibida

legalmente por tráfico, moral o seguridad jurídica (p.52 doc. PUC).

Observación de doña Nancy De La Fuente:

1. En relación a los poderes del juez en materia probatoria, estimo que debiera optarse

por dar una mayor intervención al juez que la que tiene actualmente, atenuando el

principio dispositivo, pero estableciendo un compromiso del juez de emplearla,

sobretodo en las etapas de formación de la litis.

2. Se debería acentuar la valoración de la conducta procesal de las partes en esta

materia y hacer una aplicación flexible de los principios preclusivos tanto en la

proposición y aportación, considerando la dificultad, la rebeldía de la contraria, etc.

Si hacerlo por la vía de las medidas para mejor resolver y en qué estadio procesal,

es tema para discutir.

3. Habría que dar al Juez facultades de exclusión de pruebas sea por impertinencia,

ilicitud, etc.

312

ANEXO 6

ACUMULACION DE ACCIONES, LITISCONSORCIO, INTERVENCION DE TERCEROS Y LEGITIMACION EN EL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

Alejandro Romero Seguel

Presentación Como les consta, en la sesión del Foro Procesal Civil, del viernes 29 de julio de 2005,

surgió debate sobre una serie de temas procesales que están pendientes de resolver.

Con el objeto de poder avanzar en la discusión, se presenta el presente resumen, que

debería ayudarnos a la adopción de los acuerdos teóricos que son imprescindibles

para cualquier ulterior redacción de preceptos del nuevo Código.

Esta presentación expone la actual regulación (u omisión) del tema en discusión,

conjuntamente con los aspectos teóricos que deben dilucidarse como cuestión previa

a cualquier redacción.

Naturalmente que se trata de asuntos opinables, que pueden admitir otras propuestas

técnicas de solución.

1. El concepto de parte

Múltiples son las definiciones y aportaciones doctrinales encaminadas a

determinar quiénes son los sujetos de la relación jurídico-procesal, esto es, los que

313

actúan como sujetos activos y pasivos, o que, frente a los anteriores, tienen la calidad

de terceros. La tendencia procesal mayoritaria reitera que la cualidad de parte se

adquiere, en principio, sin referencia al derecho sustancial, por el solo hecho de

proponer la demanda ante el juez. Esto significa que en el proceso no hay partes

materiales y formales, sino sólo la condición de ser o no parte procesal.

Esta visión antagónica que conlleva la calidad procesal de parte, es

consecuencia de un principio básico en materia procesal civil, relativo a la dualidad de

partes. El proceso presupone por lo menos dos partes, aunque una de esas partes

sea rebelde, o incluso aunque estén de acuerdo y no exista controversia jurídica entre

el actor y el demandado. Tema distinto es que dentro de una de esas posiciones

exista una pluralidad de sujetos, actuando por un mismo interés, dando lugar la figura

del litisconsorcio (necesario o voluntario)179.

Se tiene la calidad de parte en la relación procesal aun cuando el sujeto del

proceso se manifieste distinto del que tiene la vinculación con el derecho que es

objeto de la controversia. Por esta misma razón resulta perfectamente posible que en

un proceso la demanda se proponga por quien (o contra quien) no está en realidad

interesado en la relación sustancial controvertida, esto es, que falte la legitimación

activa o pasiva para obrar o contradecir. En algunas hipótesis el ordenamiento

concede legitimación para accionar a algunos sujetos que sin ser parte de la relación

sustancial pueden adquirir la calidad de parte procesal.

La Corte Suprema ha realizado una buena síntesis de los aspectos mas

relevantes en el tema que nos ocupa, precisando: “el concepto de parte, (...)

179 En nuestra jurisprudencia ha admitido expresamente la separación entre parte material y parte procesal la sentencia de la Corte Suprema de 25 de julio de 1941. En dicho fallo se estableció que “... para los efectos procesales, no hay ningún interés en determinar si los sujetos de la relación procesal, esto es, las partes de la litis, son los mismos titulares del derecho o relación jurídica sustancial que en ella va a discutirse, supuesto que puede el actor no tener derecho alguno sobre lo cual decidirá la sentencia y no por eso se deja de ser parte en la litis” (CS. 25 de julio de 1941, RDJ, t. 39, sec. 1ª, p. 128).

314

corresponde a la única o a cada una de las distintas personas que entablan la

demanda o gestión judicial o que tienen el carácter de demandados; y por

consiguiente, partes son los sujetos de la relación jurídica procesal que se va a

desenvolver en el pleito, o dicho en otros términos, los que son sujetos activos o

pasivos de la demanda; 3.º que, por lo tanto, para los efectos procesales, no hay

ningún interés en determinar si los sujetos de la relación procesal, esto es, las partes

de la litis, son los titulares del derecho o la relación jurídica sustancial que en ella va a

discutirse, o la forma, como la sentencia los va a declarar afectados, supuesto que aún

puede el actor no tener derecho alguno, sobre lo cual decidirá el fallo, y no por eso

deja de ser parte en la causa; 4.º Que igualmente y para los efectos de determinar las

partes en un proceso, es de todo punto de vista inútil investigar el interés que les

mueve a obrar como quiera que puede haber interesados que queden extraños al

pleito, esto es, que sean terceros, y partes que obren a nombre propio por un interés

ajeno, como un acreedor, por ejemplo, que ejercita las acciones de su deudor”180.

2. Relevancia de determinar la calidad de parte

La determinación de la calidad de parte procesal tiene gran relevancia práctica,

fundamentalmente en los siguientes aspectos:

a) El proceso, en cuanto relación jurídica, debe desarrollarse entre personas

concretas y determinadas. Son las partes, las que por medio de la forma contradictoria

que reviste el proceso tienen la misión esencial de configurar el objeto del mismo, esto

último como una manifestación del principio dispositivo que informa nuestro proceso

civil.

b) La relevancia de discernir la condición de parte del proceso, se nos presenta

como condición necesaria para hacer eficaz una serie de instituciones procesales,

180 CS. 16 de octubre de 1941, RDJ, t. 39, sec. 1ª, p. 276.

315

tales como la cosa juzgada; la litispendencia; la acumulación de autos; el pago de las

costas; el agravio para impugnar una resolución judicial; la inhabilitación de testigos,

peritos o del mismo juez… etc. En suma, los distintos actos de alegación, de prueba,

de impugnación pueden ser ejecutados por las partes del proceso.

c) También tienen la calidad de parte los terceros que voluntariamente o

forzosamente intervienen en el proceso. Los límites de la intervención de terceros

vienen dados por la norma de legitimación, que en cada caso les autoriza para

participar en un juicio en el que originariamente no tuvieron la calidad de parte.

3. Concepto y categorías de terceros No debe ignorase que el elemento subjetivo del proceso no se agota en el

esquema de una relación jurídico-procesal formada entre dos partes, aunque ésta

tenga pluralidad de sujetos. El desenvolvimiento del proceso no siempre se presenta

como una relación entre partes, siendo posible, por distintas causas, que sobrevengan

en la relación procesal terceros para defender sus derechos o intereses legítimos.

Frente a lo anterior, en un afán de precisar conceptos, la doctrina procesal

propone distinguir entre tercero en sentido metajurídico o vulgar, y tercero en sentido

técnico, reservando exclusivamente el término para tercero para este último concepto.

A) Tercero es sentido metajurídico o vulgar serían todas aquellas personas a las

que no alcanzan, ni podrían alcanzar en ningún caso, los efectos directos o indirectos

del litigio. Los sujetos que caen en esta hipótesis no tienen ninguna relación con los

derechos que conforman el objeto del proceso, y por lo mismo, no están -ni necesitan

estar- protegidas por el ordenamiento jurídico.

316

B) Terceros en sentido técnico son aquéllos que, sin ser parte, se encuentran

respecto del objeto del proceso -fijados por las partes en sus escritos fundamentales-

en una determinada relación, que obligan a definir si se les reconoce el derecho a

intervenir en juicio para defender su situación jurídica.

La doctrina ha podido distinguir las distintas posiciones en la que los terceros

pueden encontrase en la relación con un proceso pendiente, a saber:

1º) Terceros que frente a un proceso pendiente se encuentran en alguna

situación en la cual el contenido de la sentencia que se pronuncie entre las partes

puede ocasionarle un perjuicio de hecho, no un perjuicio jurídico.

2º) Terceros que tengan con una de las partes algún vínculo o nexo que

determine que el pronunciamiento de la sentencia que se dicte en el proceso

pendiente entre las partes pueda convertirse en un hecho jurídico constitutivo,

modificativo o extintivo de la relación que lo vincula con una de las partes. La

sentencia, como hecho jurídico, se le provocará al tercero un efecto prejudicial,

incidiendo en forma refleja en los derechos y obligaciones del tercero (por ejemplo, la

terminación del contrato de arrendamiento para el subarrendatario).

3º) Terceros que puede ser titulares de la misma relación jurídico material que

ha sido deducida por una de las partes en el proceso, con lo que, en principio, la

sentencia que se dicte afectará de modo directo al tercero.

4º) Terceros que son titulares de una relación jurídico material que es

incompatible con la que es objeto del proceso seguido entre las partes.

Como se puede apreciar la intervención de los terceros en el proceso debe

resolver en que casos y mediante qué mecanismos se acepta el derecho a intervenir

317

en un juicio pendiente, con el objeto de precaver que estos sujetos vinculados al

objeto del proceso no sufran un menoscabo en su situación jurídica.

4. La intervención en el proceso declarativo

El fenómeno de la intervención procesal designa realidades muy disímiles entre

sí. El único factor común de esta figura proviene del hecho que un tercero, hasta

entonces ajeno al un proceso pendiente, ingresa como parte en él, con el objeto de

evitar el perjuicio que les puede infligir el pronunciamiento de la sentencia en el

proceso declarativo.

Los supuestos básicos para que proceda la intervención son los siguientes: 1°)

la existencia de un proceso pendiente; 2°) la calidad de tercero del sujeto que se hace

parte en él; y, 3°) la titularidad de algún derecho o interés legítimo que lo legitima al

tercero para intervenir evitando ser afectado por la sentencia que se pueda dictar en el

proceso.

Atendiendo al interés o posición del tercero, respecto del objeto proceso

pendiente, nuestro ordenamiento distingue entre intervención del tercero coadyuvante,

la intervención principal y la del tercero independiente.

Por otro lado, según la iniciativa en cuanto a la intervención del tercero en el

proceso, se distingue entre intervención voluntaria, y la intervención provocada

(forzada o coactiva).

En la intervención voluntaria el tercero legitimado concurre libremente al proceso

en curso para defender sus derechos o intereses; en cambio, en la intervención

318

forzada el tercero deviene al juicio a petición de parte o del juez, bajo la amenaza de

producirse en su contra algún efecto jurídico, si no comparece.

Como se puede apreciar del esquema antes trazado, el tema de la intervención

de terceros es una temática de capital importancia, que dice relación con el ejercicio

del derecho de defensa que pueden ejercitar en un proceso pendiente ciertas

personas, para la protección de sus intereses legítimos181.

Para el tema que estamos desarrollando, la intervención de terceros está ligada

indefectiblemente al tema de la cosa juzgada, puesto que dicha intervención

constituye uno de los mecanismos de defensa que en forma preventiva permiten al

tercero evitar la producción adversa de la eficacia de una sentencia judicial182.

Nuestro Código de Procedimiento Civil estableció un amplio derecho a la

intervención. Sin embargo, su regulación en muchos casos ha significado la

posibilidad de dilación que dificultan la actuación de la jurisdicción.

Una nueva regulación de esta materia, a nuestro entender, requiere definir una

serie de cuestiones dogmáticas, que inciden en las siguientes instituciones procesales:

A. La intervención voluntaria

181 Si el perjuicio en contra del tercero se produce en un juicio ejecutivo, el mecanismo de tutela se obtiene a través de las tercerías. Estos instrumentos no necesariamente buscan proteger al tercero de la eficacia de la cosa juzgada, sino de los embargos improcedentes, como ocurre con las tercerías de dominio y posesión. En rigor, el tercero que busca proteger su dominio o posesión le es indiferente la sentencia de pago o de remate que se pronuncie en la ejecución; él sólo impugna el embargo trabado en sus bienes. Sólo en las tercerías de prelación y pago se aprecia una mayor vinculación entre el tercero y el contenido de la sentencia del juicio ejecutivo. En efecto, al estimarse la ejecución surge el conflicto entre el tercerista y el ejecutante, que se dilucida según se trate de una tercería de pago o de prelación. 182 Así lo defiende expresamente COUTURE, Eduardo J., “Legitimación procesal del tercero coadyuvante”, en Estudios de Derecho Procesal, III, 3. ed. reimp., Buenos Aires: Depalma, 1989, pp. 222.

319

El Código de Procedimiento Civil admite, dentro de las reglas comunes a todo

procedimiento, tres formas de intervención voluntaria, a saber: como tercero principal,

como tercero coadyuvante o como tercero independiente (arts. 22, 23 y 24 CPC.). Si

se produce esta intervención el tercero asume la calidad de parte sobrevenida,

pudiendo ejercer todos los derechos que reconoce el artículo 16 del Código de

Procedimiento Civil, que le faculta, entre otros, para hacer las alegaciones y rendir las

pruebas que estime conducentes, y para interponer recursos sobre cualquier

sentencia interlocutoria o definitiva.

Una vez que el tercero se decide a participar en el proceso pendiente, le

afectará el resultado del juicio, y no podrá desconocer los efectos que la sentencia

produzca a su respecto183.

La intervención principal -según Fairén- es aquella que se produce por causa de

una demanda interpuesta por un tercero, el cual pretende total o parcialmente el

objeto -la cosa, el derecho- litigioso de un proceso contra los dos184. Aunque el

Código de Procedimiento Civil no lo señala expresamente, debe entenderse que esta

intervención no genera un proceso independiente del primitivo, ya que el interviniente

concurre el procedimiento ya iniciado, “continuando el juicio en el estado en que se

encuentre” (art. 22 CPC.). La sentencia que allí se dicte le provocará una eficacia

directa al tercero que interviene.

Otro tercero que puede intervenir es el coadyuvante, cuya legitimación en

nuestro ordenamiento viene dado por tener un interés actual en el resultado del juicio

y no una mera expectativa185. De un modo particular, el interés que justifica tal

intervención tiene un límite, en el sentido que este tercero deviene al proceso

defendiendo una situación jurídica que no podría ventilar autónomamente, sino que se

183 CS. 13 de enero de 1947, RDJ, t. 44, sec. 1ª, p. 441, al disponer que, “al litigante que comparece al pleito cuando ya se ha dictado sentencia definitiva, le afecta la totalidad de su resultado y en especial lo obrado con anterioridad a su comparecencia”. 184 FAIRÉN GUILLÉN, Víctor, “Notas sobre la intervención principal en el proceso civil”, en Estudios de Derecho Procesal, Madrid: Revista de Derecho Privado, 1955, p. 176. 185 El criterio de legitimación que utiliza el art. 22 del CPC. no es del todo acertado, ya que en la doctrina civil se ha cuestionado la certeza que se puede obtener de la distinción entre un derecho y una mera expectativa.

320

genera por la existencia del proceso pendiente. En efecto, el coadyuvante no

introduce una pretensión autónoma que amplíe el objeto del proceso (una

acumulación de acciones), sino que vienen a colaborar para que triunfe la parte con la

que tiene un interés conexo, evitando de ese modo el perjuicio indirecto o reflejo que

la sentencia judicial podría ocasionar en su derecho o situación.

Dentro de las cuestiones a definir en esta materia están: 1°) Si se mantiene la

triple clasificación de terceros. 2°) Qué regla de legitimación se debe establecer para

controlar la intervención de terceros. En el caso del coadyuvante la referencia al

“derecho comprometido” no es fácil de fijar en ciertos conflictos que involucran

procesos cuyo objeto son conflictos que escapan al concepto patrimonial. 3°) Se debe

definir los límites de actuación de estos terceros, especialmente en el caso del

coadyuvante, donde es perentorio delimitar si su actuación es autónoma o

subordinada a la de la parte (esto importa para los equivalentes jurisdiccionales, ya

que terceros han querido mantener su intervención en el juicio, no obstante que la

parte lo ha concluido con su contradictor)

En el ámbito teórico son los efectos directos o reflejos de la cosa juzgada son los

que, preferentemente, han servido para delimitar la legitimación de los terceros

intervinientes en un juicio declarativo pendiente186.

A. La denuncia del litigio o litisdenunciación

En el tema de la intervención, nuestro derecho presenta un defecto notorio, ya

que no contempla -en general- un mecanismo de comunicación, que advierta a los

terceros de la existencia del juicio en el que la cosa juzgada que de allí resulte les 186 Una síntesis del problema, entre la abundante bibliografía, cfr. ALSINA, Hugo, “Unificación de la legislación acerca de la intervención de terceros en la relación procesal”, en Revista de Derecho Procesal, nº 4, 1957, pp. 295-319; GONZÁLEZ, Atilio Carlos, “La legitimación de los terceros en el proceso civil”; TESSONE, Alberto José, “En torno de la legitimación para recurrir”, ambos trabajos publicados en La Legitimación (AA.VV.), Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1996, pp. 271-278, pp. 295-323; COUTURE, Eduardo J., “Legitimación procesal del tercero coadyuvante”, en Estudios de Derecho Procesal, Buenos Aires: Depalma, 1989, T., III, pp. 225.

321

pueda afectar. Este acto de comunicación se denomina en la doctrina y derecho

comparado como denuncia del litigio o litisdenunciación. En su descripción más

simple, la litisdenunciación se caracteriza por no suponer el ejercicio de una acción en

contra del tercero, sino simplemente un acto de comunicación. Su origen remoto se

encuentra en el derecho romano187, y se recoge en varios ordenamientos procesales

con carácter general, dentro de la intervención de terceros en juicio (V. gr. art. 172

Ordenanza Procesal Civil Alemana). La litisdenunciación busca poner en alerta a un

determinado tercero sobre la existencia de un juicio, cuyo resultado le puede acarrear

alguna consecuencia desfavorable.

Una vez practicada la litisdenunciación, el tercero queda legitimado para

intervenir en el proceso pendiente como coadyuvante o como tercero independiente,

según el tipo de interés que justifique su intervención, conforme a las exigencias del

artículo 23 del Código de Procedimiento Civil188.

La regla anterior se ve matizada si en el juicio posterior se demanda

conjuntamente al tercero con el responsable del accidente (que fue condenado por la

infracción), evento en el cual el tercero civilmente responsable no podrá poner en

duda la existencia del hecho que constituye el delito o la infracción, ni la

187 FERNÁNDEZ BARREIRO, Alejandrino, La previa información del adversario en el proceso privado romano, Pamplona: Univ. de Navarra, 1969, pp. 296 ss. 188 De un modo excepcional nuestro derecho admite la denuncia del litigio, a saber: a) En el artículo 11 de la Ley Nº 18.101 sobre arrendamientos urbanos; allí se dispone que para hacer oponibles a los subarrendatarios lo obrado y la sentencia recaída en los juicios de desahucio, de restitución o de terminación del arrendamiento por falta de pago de la renta, seguidos contra el arrendatario, les deberá ser notificada la demanda. b) En el artículo 29 inc. 2º de la Ley Nº 18.287, sobre Procedimiento ante los Juzgados de Policía Local; conforme a este precepto, para que la sentencia condenatoria pueda surtir efecto respecto del tercero civilmente responsable, debe ponérsele en conocimiento de la denuncia o querella seguida ante el juez de Policía Local, mediante una notificación judicial, antes de la dictación de la sentencia. En este caso, la litisdenunciación constituye un trámite imprescindible para que en un ulterior proceso se pueda hacer efectiva la obligación de garantía que pesa sobre el tercero civilmente responsable. Si tal comunicación no se practicó, el tercero podrá asilarse en el efecto relativo de los fallos judiciales que consagra el artículo 3º inc. 2º del Código Civil, pero ello no obsta a que en ulterior juicio el actor, por todos los medios de prueba legal, acredite la existencia del ilícito y los supuestos de la responsabilidad civil del demandado.

322

responsabilidad del condenado, en virtud de lo que dispone el artículo 178 del CPC.,

que reconoce eficacia a la sentencia condenatoria penal en los juicios civiles189.

B. El llamamiento de terceros a la relación procesal

Relacionado con lo anterior, el artículo 21 del CPC. concede a la parte

demandada un instrumento para involucrar a terceros en el proceso, y vincularlos con

el efecto de cosa juzgada. Allí se dispone que “si una acción ejercitada por alguna

persona corresponde también a otra u otras personas determinadas, podrán los

demandados pedir que se ponga la demanda en conocimiento de las que no hayan

concurrido a entablarla, quienes deberán expresar en el término de emplazamiento si

se adhieren a ella”.

El precepto referido es una de las mayores originalidades del Código de

Procedimiento, al que se le ha prestado escasa preocupación por la doctrina nacional.

Su origen se encuentra en el Proyecto de Vargas Fontecilla; la razón que llevó a

legislar sobre el particular fue el deseo de regular una práctica forense, de aplicación

contradictoria, sobre la citación de terceros al juicio. Tal como se aprecia de su tenor

literal, dicha facultad legal permite corregir la defectuosa configuración de

litisconsorcio necesario activo190.

Sin embargo, la redacción del art. 21 presenta varios problemas prácticos y

teóricos. Sobre esto hay que definir: 1°) Si es lícito que por esta vía se obligue a una

persona a deducir su acción, cuando el principio informativo es el dispositivo. Dicho de

otra forma, ¿si cada uno es soberano de conformar o no un litisconsorcio voluntario,

porqué se rompe por esta vía tan elemental principio? 2°) Si resulta lícito que

mediante este expediente procesal se haga caducar el derecho de acción de una

189 En este sentido, C. de Ap. de Concepción, 23 de mayo de 1990, RDJ, t. 87, sec. 2ª, p. 104. 190 Sobre el tema, C. de Ap. de Santiago, 19 de mayo de 1959, RDJ, t. 56, sec. 2ª, p. 29.

323

persona, partiendo de la base que la extinción de esta prerrogativa sólo se puede dar

en una sentencia definitiva con efecto de cosa juzgada.

Otra forma de vincular a los terceros con la eficacia de la cosa juzgada se da en

la denominada llamada en garantía, instituto recogido en el art. 106 del Código de

Procedimiento Civil Italiano, mediante el cual se permite que un tercero sea traído a un

juicio cuando existe comunidad de causa o cuando este tercero tiene una obligación

de garantía191. Uno de los rasgos de este llamamiento es la generación de una

sustitución o cambio de parte (una “extromisión” del garantizado), asumiendo el

garante la calidad de parte en el proceso, con lo cual la sentencia que allí se

pronuncie le provocará un efecto directo. En nuestro ordenamiento se da una especie

de este llamamiento en garantía en la citación de evicción; conforme a lo establecido

en el artículo 1844 del Código Civil, si el vendedor citado comparece se seguirá contra

él solo la demanda, adquiriendo la calidad de parte, con todo lo que ello implica para

los efectos de la cosa juzgada192. Se trata de una intervención forzada, regulada en su

aspecto procedimental por los artículos 584 al 587 CPC.

En relación a este punto, se debe resolver hasta donde resulta conveniente

adoptar este llamamiento. Si se opta por incorporarlo surge la duda si de un modo

general, o dejando al ordenamiento sustancial que regule para cada caso su

procedencia.

C. Otros temas relativos a las partes

Otros problemas relativos al concepto de parte que deben ser abordados

obligatoriamente para regular lo anterior son:

1. La capacidad procesal

2. La capacidad procesal de las personas jurídicas

191 Art. 106. (Intervento su istanza di parte). Ciascuna parte può chiamare nel processo un terzo al quale ritiene comune la causa o dal quale pretende essere garantita. 192 CS. 13 de septiembre de 1948, RDJ, t. 45, sec. 1ª , p. 760.

324

3. El tratamiento de la capacidad como presupuesto procesal

4. La unificación en el CPC de la ampliación de la capacidad que se ha producido

en algunas normas particulares (En el proceso laboral, provisional, en el procedimiento

de los Juzgados de Policía Local.

5. Situaciones vinculadas a personas jurídicas extinguidas o a patrimonios

independientes

6. La capacidad procesal de la comunidad y de la sociedad de hecho.

7. El cambio o sucesión de partes y la sustitución procesal.

8. La representación, como elemento integrador.

4. El proceso con objeto múltiple: la acumulación de acciones

La acumulación de acciones es un fenómeno procesal que se exterioriza en

varias manifestaciones, cuyo factor común es configurar una relación procesal con un

objeto compuesto por dos o más acciones que se tramitan en un mismo

procedimiento.

Existen varias pautas para sistematizar esta institución, a saber:

1º) Según el número de sujetos que intervienen en el proceso, la acumulación de

acciones puede ser objetiva o subjetiva-objetiva. La acumulación objetiva dice relación

con una relación procesal trabada entre dos sujetos, un demandante y un demandado;

en cambio la acumulación subjetivo-objetiva se vincula al tema del litisconsorcio

voluntario, que es el proceso con pluralidad de sujetos en una de las posiciones de

parte o en ambas a la vez.

Según la necesidad de la presencia de varios sujetos en el proceso se diferencia

entre litisconsorcio necesario y litisconsorcio voluntario, facultativo o simple. Si la

presencia de esos varios sujetos en un determinado proceso no es obligatoria, se

estará en presencia de un litisconsorcio facultativo o voluntario. En el caso contrario, el

litisconsorcio es necesario. El litisconsorcio voluntario es una figura técnica, que

325

permite la acumulación de acciones en un mismo procedimiento, cuando ellas

"emanen directa e inmediatamente de un mismo hecho”.

2º) Según el momento en que se produce la acumulación de acciones, puede

ser inicial o sobrevenida. Debe entenderse por acumulación inicial aquel proceso cuyo

objeto múltiple se configura cuando en una misma demanda el actor afirma varias

acciones; en cambio la acumulación sobrevenida es aquella en la que después de

producida la relación procesal se agregan al objeto del proceso otras acciones. Alguna

doctrina propone distinguir, dentro de este último género, entre acumulación por

inserción y la acumulación de acciones por reunión.

La acumulación por inserción se produce cuando una nueva acción es

introducida ex novo en el proceso pendiente para la composición de otra, como ocurre

con la ampliación de la demanda o en la reconvención. Por el contrario, la

acumulación sobrevenida por reunión se generaría cuando los procesos ya pendientes

para su composición se funden en uno solo, siendo su manifestación más típica la

acumulación de autos.

3º) Según la forma de solicitar la tutela jurisdiccional, la acumulación puede ser

simple o acumulación condicional.

El Código de Procedimiento Civil reconoce prácticamente todas las hipótesis de

la institución que nos ocupa: la acumulación inicial simple o condicional de acciones

(art. 17); el litisconsorcio voluntario (art. 18); la intervención principal (art. 22), siempre

que se entienda que ésta amplía el objeto del proceso; la acumulación de autos o

reunión de procesos conexos (arts. 92 ss.); la reconvención (arts. 314 ss.); y la

modificación de la demanda (art. 261).

Temas a resolver:

326

En este tema se debe resolver, perentoriamente, dos cuestiones: 1°) Qué criterio

técnico se debe adoptar para delimitar el fenómeno acumulativo. 2°) Si para evitar la

multiplicidad de juicios, se puede imponer la obligación que en la acumulación inicial

de acciones el actor interponga todas las acciones que pueda intentar sobre el hecho

controvertido, para tratar de agotar la discusión sobre un determinado conflicto, so

pena de preclusión o caducidad si no lo hace.

En relación al primer criterio. si se opta por mantener el que nos legó el derecho

español, que se resume en la exigencia que las "acciones que emanen directa e

inmediatamente de un mismo hecho”. Dicha regla, a nuestro entender ha presentado

la dificultad de impedir una aproximación objetiva para establecer los límites del

fenómeno acumulativo, puesto que descansa sobre una visión de la acción tributaria

del concepto de Celso, que como herencia del derecho castellano (especialmente las

Partidas) llegó hasta nosotros. Esta noción hace aparecer a la acción como si ella

fuera simplemente el resultado de una lesión del derecho, un apéndice del derecho

material, descripción que dista de la naturaleza de derecho público subjetivo que

desde hace más de un siglo se viene reconociendo a este instituto.

Por lo mismo, parece que una mejor forma de abordar este problema es

recurriendo a las relaciones entre los componentes de las distintas acciones,

determinando el grado de conexión que se presenta entre sus distintos elementos,

para dar mayor funcionalidad al objetivo final del litisconsorcio voluntario.

El criterio de la conexión procesal se ha ido imponiendo gradualmente en el

derecho comparado, fundamentalmente por la influencia del Código de Procedimiento

Civil Italiano de 1942.

327

La voz conexión proviene del latín connexio y significa -entre otras cosas-

enlace, atadura, trabazón, concatenación de una cosa con otra193. En su dimensión

jurídica procesal la doctrina mayoritaria entiende pacíficamente que la conexión entre

dos o más acciones se presenta cuando tienen éstas en común uno o dos elementos

de identificación. Si la conexión se da en relación con el elemento subjetivo de las

acciones será de tipo subjetivo; por el contrario, si se produce entre los componentes

objetivos se trata de una conexión objetiva. La conexión objetiva es aquella que se da

cuando varias acciones tienen en común la causa de pedir o el petitum.

Dentro de la conexión, atendiendo al grado de relación que se da entre las

acciones, se propone distinguir entre acumulación propia e impropia. La del primer

tipo, esto es, la conexión propia es aquella en la cual las acciones tienen en común los

elementos objetivos: causa de pedir o el petitum, o bien ambos a la vez194.

En cambio, la conexión impropia más que una conexión jurídica entre los

componentes de las acciones consiste en una cierta situación de cercanía intelectual

entre acciones en razón de semejanza u homogeneidad. A dicha situación, por

razones de economía procesal, se le ha reconocido mérito para poder justificar una

acumulación de acciones de tipo impropia, o también conocido como litisconsorcio

voluntario impropio. En la conexión impropia no existe ninguna identidad entre los

elementos de las pretensiones, "existiendo tan solo una mayor facilidad en su

tratamiento conjunto”195.

193 Latin Dictionary, Oxford, 1958; Diccionario RAE, 21ª ed., 1992, acepción 1a. 194 En este sentido, por todos, CALAMANDREI, Piero, Instituciones de Derecho Procesal Civil…, ob. cit. I, p. 297; CHIOVENDA, José, Principios de Derecho Procesal Civil, tr. de la 3ª ed. italiana José Casais y Santaló, Madrid: Reus, 1922, T. I, p. 710. 195 SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel, «Concepto y regulación positiva del litisconsorcio», en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, Madrid, 1971, nº 2-3, p. 575.

328

En nuestra jurisprudencia se aprecia una interpretación extensiva del artículo 18

del Código de Procedimiento Civil, admitiendo dentro de la expresión "acciones que

emanen directa e inmediatamente de un mismo hecho” pautas de conexión propia

como impropia para la configuración del litisconsorcio voluntario. Incluso se ha llegado

a admitir las figuras del litisconsorcio eventual y sucesivo.

5. El litisconsorcio necesario

El litisconsorcio necesario es en nuestra realidad una creación netamente

jurisprudencial, admitida como una herramienta que de solución a las cuestiones

procesales que se promueven en ciertas relaciones materiales en las que intervienen

una pluralidad de sujetos, actuando principalmente como un mecanismo de protección

de los derechos de “terceros”.

La figura del litisconsorcio necesario ha sido reconocida prácticamente en todos

los Códigos de Procedimiento Civil contemporáneos. La inercia chilena en esta

materia no tiene justificación, sobre todo si se repara que la jurisprudencia tiene

aceptada la figura, tal como se demuestra en la fundamentación de esta propuesta.

Para una futura redacción de la norma, a modo de ejemplo, el Proyecto de

Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, en su art. 56/1 regula el litisconsorcio

necesario de la siguiente forma: «Cuando por la naturaleza de la relación jurídica

sustancial que sea objeto del proceso, no pudiera dictarse sentencia útilmente sin la

presencia (litisconsorcio activo) o el emplazamiento (litisconsorcio pasivo) de todos los

interesados, aquéllos deberán todos comparecer y éstos todos ser emplazados en

forma legal»196 .

18 En otros ordenamientos hace bastante tiempo que regula el litisconsorcio necesario, como ocurre por ejemplo en la ZPO Alemana (art 62); CPC Italiano (art. 102); CPC de Colombia (art 83); CPN Argentina (art. 89).

329

De un modo mayoritario, se defiende la existencia del litisconsorcio necesario en

razones que atañen al derecho material, esto es, el litisconsorcio necesario se justifica

por la singular naturaleza o especiales características que presentan los derechos

deducidos en juicio, o bien, porque la declaración que el actor solicita del Juez es de

carácter indivisible o único para todos los litisconsortes, ya sea que ello venga

establecido por la ley o la naturaleza misma de la relación de derecho material,

situación que requiere, en consecuencia, que concurran todos ellos al proceso, siendo

además la sentencia que se dicte única para todos ellos.

El litisconsorcio necesario es una figura procesal excepcional, debido

principalmente a la carga que impone en la conformación de la relación procesal,

especialmente en el ámbito pasivo. En efecto, "debido a él el actor no puede elegir con

quien litigar, sino que si se decide a que exista proceso, debe necesariamente

demandar a todos los que se puedan ver afectados por la cosa juzgada del mismo”

(Gutiérrez de C) quebrando el principio dispositivo que informa el proceso civil.

Esta es la principal diferencia que presenta con el litisconsorcio voluntario,

donde no existe ninguna obligación para interponer por todos o contra varios las

distintas acciones, que formarán parte del objeto del proceso.

Clasificación del litisconsorcio necesario

El litisconsorcio necesario puede ser de dos tipos, a saber: el litisconsorcio necesario

propio y litisconsorcio necesario impropio.

1º) El litisconsorcio necesario propio es aquel en el cual la ley señala

expresamente cuando los varios sujetos de una relación jurídica sustancial deben

330

actuar obligatoriamente en una misma relación procesal, ya sea activa o pasivamente.

Aunque nuestro Código de Procedimiento no se refiera expresamente al litisconsorcio

necesario, en nuestra opinión, esta figura debería entenderse incluida en la parte final

del artículo 18 del C.P.C., cuando autoriza que en un mismo juicio puedan intervenir

como demandantes o demandados varias personas, siempre que, se proceda

conjuntamente por muchos o contra muchos en los casos que autoriza la ley. Lo que

allí se está reconociendo, en rigor, es la existencia del litisconsorcio necesario propio,

reservando a la ley sustantiva el señalamiento de las manifestaciones de esta figura.

No obstante lo anterior, en nuestro derecho, hasta donde hemos podido

investigar, no se presentan casos de litisconsorcio necesario propio, esto es,

situaciones en que la ley obligue perentoriamente a establecerlo.

El litisconsorcio necesario impropio se caracteriza por no estar establecido

expresamente por la ley, sino que viene condicionado por la naturaleza de la relación

jurídica deducida en juicio. En este caso, también es la relación de derecho sustancial

la que impone la necesidad de constituir la relación procesal, con todos los sujetos a

quienes pueda afectar la sentencia que sobre el fondo se pueda dictar, pero -a

diferencia del litisconsorcio necesario propio- el legislador no indica expresamente los

casos en que se debe conformar la relación procesal necesariamente plural.

El litisconsorcio necesario impropio nace de la imposibilidad legal que existe

para fijar anticipada y nominativamente los supuestos en que se debe configurar

obligatoriamente un proceso con una pluralidad de sujetos, que actúen en una misma

posición de parte (activa o pasiva). Por lo mismo, la determinación del litisconsorcio

necesario impropio es una cuestión que debe calificarse atendiendo a la situación de

derecho sustancial deducida en juicio, determinando si ella exige para la producción

de sus efectos iniciar una relación procesal con todos los sujetos que, activa o

pasivamente, deben ser parte de ese proceso.

331

Reconocimiento jurisprudencial del litisconsorcio necesario

Aunque nuestra legislación no se refiera expresamente al litisconsorcio, ni

específicamente al denominado necesario impropio, el reconocimiento de esta figura

entre nosotros ha sido fruto de la interpretación judicial, la que ha colmando una

evidente laguna de nuestro Código de Procedimiento Civil.

Nuestra jurisprudencia ha reconocido la existencia del litisconsorcio necesario

impropio, delimitando algunas situaciones en las que existe esta necesidad de trabar

la relación procesal con todos los interesados.

A modo de sistematización, estos casos se vinculan preferentemente a las

siguientes situaciones: con las sentencias constitutivas, que son las que crean un

nuevo estado jurídico, que no existía antes de ese sentencia judicial (v. gr. la nulidad

de un acto o contrato); con las sentencias declarativas que se pronuncian sobre una

situación que afecta a varias personas (v. gr. la resolución de un contrato); y, con

algunas situaciones vinculadas al ejercicio de acciones en materia de comunidades.

6. La legitimación

332

Todo lo anterior requiere también definiciones en relación a la legitimación, en

especial:

1°) Si conviene definir en el CPC una norma sobre la legitimación extraordinaria.

2°) Los instrumentos y oportunidad para controlar la observancia de la “legitimación

conjunta” que da vida al litisconsorcio necesario.

3°) El tratamiento procesal de la excepción de falta de legitimación.

Observaciones de don Jorge Vial, don José Pedro Silva y don Juan Pablo Domínguez

LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA. ¿Quiénes son las partes?.

Proponemos en concreto se acuerde que:

1. Partes iniciales: En el juicio ordinario habrá, desde el inicio, una parte demandante

y una parte demandada que podrán estar o no compuestas por varias personas. El

control de la capacidad e interés legítimo de estas “partes iniciales”, que deberá

justificarse en sus escritos principales y durante todo el procedimiento, se ejercerá

mediante el examen in limine del juez, las salidas anticipadas que establezca el

procedimiento, y, en ultimo término, en la sentencia definitiva que acoja o rechace

la pretensión.

2. Nuevas Partes o Terceros: Después de instituido el juicio, podrán sumarse a éste

nuevas partes que tengan interés actual en sus resultados (sean coadyuvantes,

independientes o excluyentes de las partes iniciales), quienes tendrán los mismos

333

derechos, obligaciones y cargas de las partes iniciales y a quienes afectará la

sentencia por igual197.

• Voluntarias: Las “nuevas partes” podrán “voluntariamente” instar por ser admitidas

en el juicio cuando cumplan con los requisitos que señala la ley198.

• Forzadas: Por su parte, las partes iniciales del juicio podrán instar también por la

comparecencia “compulsiva” (contra su voluntad)199 de nuevas partes que cumplan

con los requisitos señalados en la ley 200.

• Indispensables: El juez estará “obligado” a aceptar la comparecencia de nuevas

partes cuando, además de los requisitos generales antes expuestos, éstas sean

“indispensables” para el juicio. Será indispensable la comparecencia de una

persona como nueva parte cuando su ausencia impida la plena satisfacción de las

pretensiones de las partes, su ausencia pueda causar perjuicio a las partes o al

propio ausente201 y, en todo caso, cuando se sospeche de colusión o fraude

procesal. En este caso el juez podrá de oficio instar por su comparecencia.

3. Acumulación y división de autos: Del mismo modo, el juez, de oficio o a petición

de parte, podrá ordenar acumulación o la división de autos cuando, habiéndose

197 En estricto rigor muchos de los actuales terceros, a los que se les exige demostrar un “interés” pecuniario en los resultados del juicio, son verdaderas partes en el juicio que no fueron llamadas como tal. Cuestionamos entonces la actual nomenclatura de “terceros” ya que no puede existir alguien que, teniendo interés actual y directo de naturaleza patrimonial en el pleito no sea considerado parte. Además, en la práctica no existe distinción alguna procesal en el tratamiento del tercero y de las partes siendo en definitiva lo mismo. En el derecho Norteamericano los terceros son tratados bajo el nombre de “intervinientes” ( intervention). 198 Son similares a los establecidos en los actuales artículos 17 y 18 del CPC y en el artículo 20 de las Fed. R. Civ. P. de EEUU. Habrá lugar a la pluralidad de acciones y partes cuando: a) exista identidad de acciones y excepciones (identidad de cuestiones de derecho); b) identidad de cuestiones de hecho (nacen de una misma transacción u ocurrencia); c) identidad de personas y objeto o materia del juicio (artículo 92 N°2 del CPC) y d) efecto reflejo de cosa juzgada (artículo 92 N|3 del CPC). En la práctica lo anterior se traduce en la posibilidad de que el demandado no sólo pueda traer al juicio a nuevos demandantes, como actualmente se permite, sino que también a nuevos demandados que, en su opinión, son o puedan ser condenados conjunta o subsidiariamente con él (impleader, Fed.R.Civ.P. 14). 199 Esto ya existe en el artículo 21 del CPC (respecto del demandado) y en el artículo 261 del CPC respecto de los demandantes. La novedad es que pueda hacerlo el juez de oficio y que la incomparecencia pueda ser impuesta. En la actualidad tanto los nuevos demandados como los nuevos demandantes deben comparecer bajo sanción de afectarles el fallo. 200 Ver nota 2. 201 Por ejemplo, donde hay solidaridad pasiva el juez, por varias razones, debe tratar de que comparezcan al juicio todos los codeudores solidarios. También en casos de responsabilidad extracontractual, el juez debe instar por la comparecencia de personas que deban responder subsidiariamente de ellos como es el caso de las compañías de seguros.

334

iniciado como juicios separados deban constituir uno sólo, o, cuando habiéndose

iniciado como uno solo deban constituir juicios separados, todo ello de acuerdo con

las reglas anteriores202.

4. Terceros absolutos: Son terceros propiamente tales quienes tengan un interés de

naturaleza no pecuniaria en las resultas del juicio. No sólo se trata de los “amigos

curiae” cuyo interés es indirecto y no necesariamente pecuniario, sino que de

personas que puedan ser incapaces de ser aceptadas como partes pero que se

verán afectadas indirectamente por la decisión del juicio203.

5. Acumulación de acciones (acción, reconvención y demanda cruzada): Las

partes podrán agregar a las acciones y excepciones que constituyen el objeto

principal de sus demandas o contestaciones, toda otra acción que tengan en contra

de las mismas partes en el juicio, sea demandante o demandado 204. El demandado

estará obligado a hacerlo cuando se trate de una acción que nace de los mismos

hechos que motivaron la demanda. En este último caso, la omisión del demandado

extinguirá su acción205.

LITISCONSORCIOS. Las acciones de clase (artículo 23 del Código Federal de

Procedimiento Civil de los EEUU).

Proponemos en concreto se acuerde que:

202 Ver nota 2. 203 Se trata de aceptar de una vez por todas el efecto jurisprudencial de los fallos de ciertos casos (e.g. píldora del día después). 204 La novedad está en que un demandado pueda demandar a su vez a otro demandado por una acción que haya nacido de los mismos hechos (limited crossclaim) (e.g. acción de reembolso de un codeudor solidario). 205 En la práctica esta no es más que la posibilidad para el demandante de modificar su demanda ampliándola y para el demandado de reconvenir. La novedad es que si la acción del demandado no es ejercida por la vía de la reconvención, precluye ( compulsory counterclaim). Esto favorece la economía procesal.

335

1. Necesidad de legislar: En la actualidad existen diversos procedimientos para

acciones de clase en nuestra legislación (ley del consumidor, ley de valores) los

cuales no han sido reglamentados con todo el acierto que se esperaría. Para evitar

esta dispersión de normas y procedimientos proponemos establecer un solo y único

procedimiento de acciones de clase e incluirlo dentro de las normas comunes a

todo procedimiento.

2. Contenido de la normativa: La ley regulará los parámetros para que se “admita”

una acción de clase a tramitación (certificación de la clase) y “subsista” como tal

(des certificación de la clase), así como las particularidades respecto a su

terminación (hay que regular especialmente la sentencia y la transacción).

3. Errores de la actual legislación sobre acciones de clase: Dado que este tipo de

regulación ya existe, más que dar conceptos generales de ellas, estimamos más

útil tratar de señalar los errores que contiene la actual legislación y como

corregirlos.

• Abandonar el concepto de interés difuso: Nada repugna más al derecho

Norteamericano que el concepto de “interés difuso” que recoge tan entusiasta

nuestra ley del consumidor. Las acciones de clase, tienen el deber de fijar con

perfecta nitidez su ámbito de alcance, de manera que jamás podrá estar

indeterminado el número de personas comprendidas en el juicio, aunque sean

cientos de miles. Es más, en los Estados Unidos, la indeterminación de los

miembros de la clase es precisamente una de las circunstancias que obligan al juez

a no autorizar este tipo de juicios.

• Mejorar sustancialmente el actual control de admisibilidad (certificación):

Precisamente para que el interés protegido no sea “difuso”, el artículo 23 del

Código de Procedimiento Civil Federal Norteamericano, ha establecido un doble

336

examen de admisibilidad para este tipo de acciones. De acuerdo al primero, las

acciones de clase sólo son admisibles cuando:

o a) La clase de demandantes o demandados – allá los futuros demandados

también pueden instituir una acción de clase- es numerosa (no hay números

mínimos como en Chile);

o b) las cuestiones de hecho y de derecho que plantea el juicio son iguales para

todos los miembros de la clase;

o c) las pretensiones de quien ha iniciado la acción de clase son iguales a las

del resto de la clase (no se da en Chile esto cuando se permite que el Sernac

inicie una acción de clase); y

o d) quien representa en el juicio a la clase debe tener la capacidad material de

hacerlo adecuadamente.

o Una acción que cumple los requisitos anteriores no necesariamente es

aceptada en el sistema Norteamericano – que es muy cautelosos con este

tipo de acciones – sino que debe entrar luego a un segundo examen. Este

segundo examen, por ejemplo, rechazará a aquellas acciones que pretendan

indemnizar perjuicios individuales de los miembros de la clase sin que exista

una adecuada notificación a los mismos para que ejerzan su derecho a ser

excluidos del juicio (opt out). Una notificación en el diario oficial – que nadie

lee-, como se establece en Chile, ciertamente no cumpliría con este requisito.

• Permitir la solicitud unipersonal de certificación de una acción de clase: La

exigencia de que la acción de clase sea instituida por a lo menos 50 demandantes

no tiene lógica e impide el uso del mecanismo. La certificación debe fundarse en el

mérito de la misma y no en el número de personas que la solicitan, que no agrega

nada.

337

• Establecer la posibilidad de la “des certificación”: Una acción puede haberse

iniciado como acción de clase, sin embargo puede que las circunstancias del caso

ameriten que esa decisión sea revocada ordenando la continuación separada e

individual del juicio. La razón usualmente será proteger a las partes ausentes.

• Establecer una acción de clase pasiva: Aquella iniciada por un futuro demandado o

una clase de futuros demandados.

• Corregir el derecho a ser excluido de la acción: el momento para el ejercicio de este

derecho es clave. No puede permitirse a nadie excluirse del juicio después de la

certificación.

• Regular la transacción: La idea es evitar que se use la acción de clase para llegar a

acuerdos en perjuicio de la clase. En especial debe resguardarse la posibilidad de

establecer un fondo de indemnización que no sea suficiente en el futuro.

• Regular los efecto del fallo de una acción de clase: La cosa juzgada tiene aquí

ciertas particularidades.

Observaciones de don Raúl Nuñez Ojeda

1) No considero adecuado el tratamiento de la institución de las partes en la Ley de

Enjuiciamiento Civil español del año 2000. Efectivamente, parece ser poco

adecuado que el legislador nos defina lo que es la sucesión procesal y la

sustitución procesal. Esa labor le corresponde a la dogmática. A ella le

corresponde, sobre la base de la ley positiva, establecer los rasgos de la

institución. Así las cosas, en una nueva regulación procesal civil para Chile es

338

necesario evitar la tentación de definir instituciones tan importantes en términos

similares a una manual para estudiantes de pregrado.

2) Como segundo punto, conviene realizar algunas consideraciones sobre la

noción de legitimación procesal (legitimatio ad causam). Históricamente, este

instituto desempeñó la función de permitir, dentro de esquemas privatistas, el

desarrollo de la ciencia procesal, como área de conocimiento con una cierta

autonomía científica206.

Las teorías clásicas de la legitimación distinguen entre legitimatio ad processum

y legitimatio ad causam. La primera viene exigida, en general, por la ley procesal

en orden a la comparecencia de las partes en juicio; en consecuencia, fue

tratada en un apartado distinto, en atención a su carácter previo y autónomo. En

contraposición, la legitimatio ad causam busca la atribución de un derecho a un

determinado sujeto, haciendo referencia expresa al derecho subjetivo deducido

en el pleito, pero careciendo de fuerza para condicionar la admisibilidad de un

juicio. No es posible supeditar la admisión de una parte a que una persona sea o

no titular del derecho subjetivo controvertido. Poco importa si la persona es o no

titular de las relaciones materiales deducidas en el proceso, bien con carácter

originario o bien con carácter derivado (sucesión y sustitución). Lo realmente

importante es aquello señalado por el Juez en la sentencia207. En este sentido,

RAMOS MÉNDEZ afirma que “las teorías de la legitimación representan un

esfuerzo inútil para tratar de asegurar la presencia en el proceso del sujeto titular

del derecho”208.

206 RAMOS MÉNDEZ, FRANCISCO, Enjuiciamiento civil, vol. I, Editorial José Maria Bosch, Barcelona, 1997, pág. 49. 207 RAMOS MÉNDEZ, FRANCISCO, Enjuiciamiento civil, vol. I, op. cit., pág. 51. 208 RAMOS MÉNDEZ, FRANCISCO, Derecho y proceso, Bosch, Barcelona, 1979, pág. 187; id, Enjuiciamiento civil, vol. I, op. cit., pág. 50.

339

Pese a la claridad de estos planteamientos, la mayor parte de la ciencia procesal

española está sumergida en construcciones dogmáticas que sostienen el

carácter material de la legitimación209.

Esta posición sostenida por un sector de la doctrina se ha plasmado incluso en

la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000. El artículo 10 de la citada ley define

como parte procesal legítima “quienes comparezcan y actúen en juicio como

titulares de la relación jurídica u objeto litigioso”. Y agrega en el inciso segundo

que “se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona

distinta del titular”. En consecuencia, se parte de un concepto material de

legitimación tanto ordinaria como extraordinaria.

En definitiva, el propósito que persigue la Ley de Enjuiciamiento Civil española

es estéril, ya que, admitido el principio de libertad de acción o pretensión210, no

puede condicionarse la admisibilidad del juicio a que el litigante justifique in

limine litis la titularidad de su derecho.

209 Sólo a modo indicativo podemos examinar: ALMAGRO NOSETE trabaja una noción de legitimación vinculada al art. 24.1 de la CE, llegando a concluir que la “legitimación en el proceso civil se reduce por regla general a un problema de consistencia jurídica, por decirlo de una manera plástica, de adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende” (ALMAGRO NOSETE, JOSÉ, Derecho Procesal. Proceso Civil, Parte general , vol. I, Trivium, Madrid, 1995, págs. 401 y ss.); para GUASP “es la consideración especial en que tiene la ley, dentro de cada proceso, a las personas que se hayan en una determinada relación con el objeto del litigio y, en virtud de la cual, exige, para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo, que sean dichas personas las que figuren como partes en tal proceso”, agregando más tarde que debe considerarse un verdadero requisito procesal de las partes pero que no se examina de oficio por el Juez sino que se deja a la voluntad de las partes (G UASP, JAIME, Derecho Procesal Civil, vol. I, Civitas, Madrid, 1998, pág. 177 y ss.); DE LA OLIVA SANTOS entiende por legitimación la cualidad de un sujeto jurídico consistente en hallarse, dentro de una situación jurídica determinada, en la posición que fundamenta, según el derecho, el reconocimiento a su favor de una pretensión que ejercita –activa- o a la exigencia, precisamente respecto de él, del contenido de una pretensión –pasiva-. Las posiciones jurídicas activa y pasiva suelen consistir en ser titular de un derecho subjetivo privado o en ser titular de un deber u obligación, respectivamente (OLIVA SANTOS, ANDRÉS DE LA (con FERNÁNDEZ LÓPEZ, MIGUEL ÁNGEL), Derecho Procesal Civil, vol. I, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1996, págs. 497 y ss.); PRIETO CASTRO señala que “el derecho material es quien nos dice que en el proceso han de estar como partes los sujetos que, por la relación en que se hallen respecto del objeto del mismo, están llamadas a ejercitar la acción (demandar) y a defenderse, como parte activa y pasiva respectivamente” (PRIETO CASTRO, LEONARDO, Tratado de Derecho Procesal Civil, vol. I, Aranzadi, 1985, pág. 315); 210 Esta es otra discusión estéril y sin sentido. Una muestra de ello es que la mayor parte de la doctrina alemana despacha el tema en pocas líneas dándolo por cerrado. Para los Profesores alemanes (GRUNSKY, WOLFGANG,.Zvilprozessrecht, Luchterhand, 2003, passim; LÜKE, WOLFGANG y ARENS, PETER, Zivilprozessrecht, CH. Beck, München, 2002, passim; MUSIELAK, HANS-JOACHIM, Grundkurs ZPO, CH Beck, München, 2004, passim; y, ROSENBERG, LEO; SCHWAB, KARL H.; y, GOTTWALD, PETER; Zivilprozessrecht, CH. Beck, München, 2004, passim) la controversia sobre la acción carecer de interés práctico y dogmático. Con todo, un buen resumen de la discusión se puede ver en: RAMOS, MÉNDEZ, FRANCISCO, Derecho y proceso, op. cit., passim; y SERRA DOMÍNGUEZ, MANUEL, “Evolución histórica y orientaciones modernas del concepto de acción”, Estudios de Derecho Procesal, Ariel, Barcelona, 1969, págs. 118 y ss.

340

Así las cosas, podemos afirmar que en la audiencia previa del nuevo proceso

civil chileno sólo se podría resolver de inmediato la falta de legitimación

manifiesta (vg. un tercero ajeno pide la nulidad de un contrato). Todas las demás

situaciones deben ser dejadas para ser resueltas por la sentencia definitiva211.

ANEXO 9

211 En el mismo sentido: SERRA DOMÍNGUEZ, MANUEL, “Sobre los conceptos de parte, legitimación y capacidad”, Justicia, 1987, pág. 200 y ss.

341

LOS RECURSOS

Alejandro Romero Seguel

1. En materia de apelación

Debe subsanarse la omisión que afecta al apelado. Este sujeto no dispone de un

trámite formal para hacerse cargo de los argumentos esgrimidos en la apelación.

Aunque ellos pueden ser refutados en el alegato, ello no es técnicamente suficiente.

Al carecer el apelado de un “tramite esencial” en la tramitación del recurso (la antigua

contestación de la expresión de agravios”), se generan una serie de situaciones

irregulares:

a) Se permite, con toda impunidad, que el apelante altere la causa de pedir,

introduciendo por la vía de la apelación una cuestión distinta de la que se debatía

en segunda instancia.

b) Las Cortes de Apelaciones no se ven obligadas a fallar el tema con los

argumentos del apelante. Como el apelado no pudo introducirlos formalmente, no

se configura una omisión del asunto controvertido.

c) La relación de la causa en las C. de Apelaciones y Corte Suprema se hace

muchas veces sin considerar, de forma rigurosa, cuál es la cuestión controvertida.

En el mejor de los casos, los relatores sintetizan los escritos del apelado o del

recurrido, pero sin que la relación verse sobre un auténtico objeto del proceso fijado

por las partes en sus escritos fundamentales.

342

Esta grave omisión genera problemas para delimitar la competencia del tribunal de

alzada, especialmente para pronunciarse sobre las acciones eventualmente

acumuladas (que no fueron falladas en primera instancia). Aunque la competencia

le viene dada por la ley, sin necesidad de que el demandante victorioso tenga que

apelar para el evento que se revoque la sentencia que acogió la acción principal212,

en la jurisprudencia en algunos casos se ha estimado otra cosa.

2. En materia de casación Se debe examinar si resulta pertinente conservar la distinción entre casación en la

forma y en el fondo. La revisión se hace necesaria, desde que la Constitución de

1980 elevara a rango constitucional la garantía del debido proceso.

En la práctica todavía estamos bastante de un desarrollo de tan esencial

prerrogativa en el campo del proceso civil.

Si se examina el estado de las causales de casación en la forma, en la

jurisprudencia se ha ido consolidando una serie de pronunciamientos que, en

definitiva, han significado la desaparición de ciertas causales de casación en la

forma, específicamente las relativas a los vicios contenidos en el pronunciamiento

de la sentencia. Así por ejemplo, para la ultra petita la Corte Suprema ha reiterado

el siguiente criterio: a) “Para juzgar si el juez incurrió en el vicio de ultra petita y de

esa manera acoger el recurso de casación en la forma, debe sólo examinarse su

decisión porque únicamente ésta tendrá autoridad de cosa juzgada y podría

agraviar a la parte vencida a condenarla a una prestación mayor de la que fue

212 CS. 3 de enero de 1936, RDJ t. XXXIII, sec. 1ª, p. 161; 4 de agosto de 1941, RDJ t. XXXIX, sec. 1ª, p. 182; 11 de abril de 1957, RDJ t. LIV, sec. 1ª, p. 53.

343

materia de la controversia, en tanto los razonamientos en que se funda la decisión

carecen de dicha autoridad y no perjudican a la parte vencida213; b) “Determinar si

la sentencia ha incurrido en el vicio de ultra petita no importa, en principio, lo que se

exprese en sus razonamientos, sino solamente su decisión, por que sólo ésta

tendrá la autoridad de cosa juzgada y podría agraviar a la parte afectada al darse

lugar a una prestación mayor o distinta de la que se pidió en la demanda, en tanto

que los razonamientos carecen de dicha autoridad”214; etc.

El panorama en materia del recurso de casación en el fondo no es menos

alentador. Por un conjunto de situaciones se ha ido limitando el conocimiento de

este recurso, llegando al extremo de declarar, por ejemplo, que la casación en el

fondo no es la vía idónea para controlar la observancia de la garantía constitucional

del debido proceso o que la Constitución no es norma fundante de este medio de

anulación215.

Naturalmente que la Corte Suprema no es la responsable que nuestra legislación

procesal esté anquilosada y reducida a un control formalista del rito. La crítica debe

dirigirse, en este caso, al legislador, que no ha captado que resulta un auténtico

anacronismo pretender reducir el proceso a una tasación cerrada de exigencias

rituales, que no dejan margen para que la Corte Suprema, actuando dentro de la

legalidad, pueda hacer aportes al contenido del debido proceso.

213 CS. 31 de agosto de 1989, (“Sociedad Anónima Termas de Puyehue con Corporación Nacional Forestal”. En igual sentido, RDJ., t. LXXXI, 2ª parte, sec. 1ª, pp. 138-154. 214 CS. 18 de enero de 1988, “Aserradero Aserradero San Pedro S.A. con Banco Concepción”.

215 Así se resolvió en los autos “Corpesca S.A. con Servcio de Salud de Antofagasta”, el 30 de de octubre de 2002. Según la Corte, resulta técnicamente inapropiado fundar un recurso en el fondo en normas de Constitución Política de la República, puesto que tales disposiciones se limitan consagrar derechos, garantías o principios básicos y fundamentales, cuando ellos tienen la debida protección en normas de rango inferior, esto es, en normas de ley, entendida esta en la forma como la define el artículo 1º del Código Civil. En la especie, si existe una numerosa normativa procesal que consagra y hace efectivo el debido proceso, no es factible invocar la garantía constitucional por la vía del recurso de casación en el fondo. (La sentencia está publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XCIX, sec. 1ª, pp. 274-279, con un sugerente comentario del prof. Tavolari).

344

Lo anticuado de nuestro Código de Procedimiento Civil se comprueba al comparar

lo que sobre el mismo tema contempla el Código Procesal Penal. Allí, para la

observancia efectiva del debido proceso, se permite anular el juicio oral o la

sentencia: a) cuando, en la tramitación del juicio o en el pronunciamiento de la

sentencia, se hubiere infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados

por la Constitución o por tratados internacionales ratificados por Chile que se

encuentren vigentes…” (art. 373 CPP).

Naturalmente que debemos actuar con realismo a la hora de asignar competencia

para conocer de un recurso de nulidad, evitando que la Corte Suprema sea el juez

natural en el control de la observancia de las garantías procesales, tratando de

homologar en nuevo a las reglas previstas en el Código Procesal Penal.

3. El agravio de la casación “en el fondo”

Para nadie es una novedad que el recurso de casación constituye en nuestro

sistema un medio de impugnación extraordinario. Bajo tal calificativo se quiere

denotar que él está sujeto a una serie de formalidades y requisitos.

En su actual desempeño, la viabilidad de una casación en el fondo está

condicionada a la observancia de por lo menos 14 exigencias: 1º) la naturaleza de

la resolución recurrida; 2º) el plazo para su deducción; 3º) el patrocinio de abogado;

4º) el señalamiento de las normas de derecho infringidas y la forma como ello

influye en lo dispositivo del fallo; 5º) la debida fundamentación, esto es, en sentido

negativo: “no adolecer de manifiesta falta de fundamentos”.

345

A las causales anteriores, que están contempladas expresamente en la ley, se

deben agregar otros motivos de abierta creación jurisprudencial: 6º) que la norma

jurídica que se denuncia como infringida califique dentro del concepto de ley; 7º) la

no contradicción con una doctrina jurisprudencial de la sala que conocerá del

recurso; 8º) la debida utilización del plural a la hora de indicar el patrocinio del

recurso; 9º) que no se invoquen subsidiariamente los motivos de casación; 10º) que

las infracciones contenidas en el recurso hagan referencia a cuestiones o materias

que hayan sido debatidas en el juicio; 11º) que las infracciones denunciadas se

desarrollen con claridad y precisión, para que el Tribunal sepa la finalidad que se

busca por el recurrente; 12º) que el recurso sea deducido por una parte del juicio;

13º) que no se denuncie por vía de casación en el fondo una cuestión jurídica que

debió ser reclamada por la vía de la casación en la forma; y 14º) que el error de

derecho que autoriza la invalidación del fallo guarde relación de causa a efecto con

lo resolutivo de la sentencia, causando perjuicio procesal a la recurrente.

El incumplimiento u omisión de cualquiera de estas exigencias producen siempre el

mismo efecto: el rechazo del recurso.

Aunque se han realizado en nuestra historia legislativa encomiables esfuerzos para

evitar que las formalidades entorpezcan el conocimiento de este recurso, la

realidad siempre ha señalado otra cosa. Esta situación debería llevar, a esta

instancia técnica a examinar cuál puede ser el nuevo modelo de casación “en el

fondo”.

4. Definiciones para el nuevo modelo de casación

346

En general, la idea de un Tribunal de Casación parte de la base que el sistema

necesita de un órgano, que erigido como Juez Supremo, garantice la certidumbre

jurídica, ante el evento siempre posible de múltiples y hasta contradictorias

interpretaciones judiciales; la misión de dicho órgano sería imprimir una dirección

única a la interpretación de las normas jurídicas, cualquiera que fuese su rango,

evitando que bajo el recurso de aplicar e interpretar se cometan errores jurídicos en

la decisión de los conflictos.

La versión clásica de la casación corresponde al modelo francés, como una pieza

fundamental del “gobierno de las leyes". Justamente, para garantizar tal modelo

nació en Francia el Tribunal de Casación, al que se consideraba como un auténtico

órgano de policía, dado por el poder legislativo para controlar la labor de los jueces

en su actividad de juzgar.

Aunque no hay duda que la incorporación del recurso de casación en el fondo en

nuestro ordenamiento buscaba encauzar la jurisprudencia, para garantizar la

igualdad ante la ley, por diversas razones tal instrumento no siempre ha cumplido

su misión.

Dentro las cuestiones técnicas que, a nuestro entender, debe hacerse una clara

definición por este Foro están los siguientes aspectos:

1º) Nuestra casación en el fondo optó por el ius litigatoris, en desmedro del ius

constitutionis. Prescindiendo de detalles, en el plano teórico un tribunal de casación

puede encaminarse a controlar la aplicación del derecho objetivo (ius

constitutionis), o por el contrario, su misión se agota en la protección del derecho

de los litigantes (ius litigatoris). En el primer caso, el tribunal de casación cumple un

rol de garante de los intereses públicos, a través del control de la recta aplicación

347

de la ley (función de nomofilaxis), con abstracción de los derechos de los litigantes.

En su función de contralor del interés público, no serían los derechos de los

litigantes los que se discuten ante un tribunal de casación, sino la recta aplicación

del derecho objetivo. En cambio, en el segundo caso, se trataría de un simple

instrumento para la defensa de los particulares216.

La atenuación del ius litigatoris ha provenido de las excepcionales intervenciones

de las salas de la Corte Suprema, cuando discrecionalmente realiza una casación

en el fondo de oficio. En todo caso, esta manifestación del ius constitutionis es

tardía, puesto que se introdujo recién por el DL N° 1682, de 25 de enero de 1977.

En suma, nuestro legislador del siglo XIX, más que crear un auténtico tribunal de

casación, puso el acento en el establecimiento de un nuevo recurso, limitando en

extremo el poder de la Corte Suprema al conocer del mismo, especialmente en lo

que respecta al valor vinculante de la jurisprudencia que de allí pudiera resultar.

2ª) El legislador no ha querido cuantificar la capacidad real de la Corte Suprema

para poder generar sentencias que tengan valor de precedente. En consecuencia,

es necesario reconocer y enfrentar de una vez por todas este tema, evitando crear

un mecanismo que en la práctica no opere, por la falta de realismo. El elevado

número de causas que le ha correspondido resolver a nuestro máximo tribunal ha

sido históricamente un elemento determinante, que ha incidido negativamente en el 216 Es indiciario del carácter tutelar de los derechos de los litigantes, que nuestro legislador no haya incorporado el recurso de casación en interés de la ley, que en algunos ordenamientos se establecía con el exclusivo objeto de formar jurisprudencia y evitar futuras transgresiones a la misma. Nuevamente, al discutirse esta materia imperó la idea que en esta actividad el Poder Judicial podría invadir la esfera del legislativo. En la sesión del 7 de septiembre de 1880 se puso en discusión el tema del recurso de casación en interés de la ley. Dentro de lo que interesa destacar de las Actas conviene transcribir: “El señor Huneeus, sin oponerse formalmente á la aprobación de esta parte de la ley, manifestó dudas acerca de la utilidad ó alcance de estos recursos, ya que ni es de esperar que se muevan a promoverlos los fiscales, ni han de producir resultado alguno respecto del negocio en que recaen. En estos recursos la acción del Tribunal Supremo sale de los límites del Poder Judicial y parece invadir la que es propia del Poder legislativo. Conforme todos los presentes en que la importancia primordial de los recursos de casación en el fondo es la de uniformar, siquiera doctrinariamente, la jurisprudencia de los Tribunales superiores, aceptan esta parte del proyecto, salvo las modificaciones que en ella es menester hacer para llenar algunos vacíos y para ponerla en armonía con las reformas ya aprobadas en esta materia”.

348

fortalecimiento de la jurisprudencia. Esta situación hace que los criterios de

decisión sean prácticamente inabordables, dando lugar a contradicciones que

comprometen el valor de la seguridad jurídica.

3ª) Los dos puntos anteriores nos debería llevar a una profunda reflexión sobre los

fines de la casación.

5. Una propuesta concreta en torno a la jurisprudencia

Más que buscar restringir las causales fundantes de la casación en el fondo, el

desafío de la nueva normativa debería ser el siguiente: cómo conseguir que la

Corte Suprema alcance su fin político como Tribunal de Casación, que no es otro

que garantizar la igual aplicación del Derecho.

En primer lugar, es insostenible mantener un control de la legalidad pensando que

las únicas normas que influyen en lo dispositivo de las sentencias son las leyes,

definidas estrictamente al tenor del artículo 1º del Código Civil. El desarrollo de

nuestro sistema jurídico revela, cada día con mayor énfasis, que en la decisión de

los conflictos se aplican precepto de naturaleza jurídica inferiores o superiores a la

ley, que afectan relevantes derechos de los justiciables217.

A nuestro entender, una forma efectiva de contribuir a mejorar nuestro sistema de

casación para el futuro proviene de una serie de opciones técnicas que se deben

realizar en el tratamiento procesal de la jurisprudencia.

217 En el plano normativo, la ampliación de la causal de la casación tiene una base explícita en nuestro sistema. Con la reforma de la Ley N° 19.374 se ha producido una clara antinomia entre el artículo 767 del CPC., (que contempla la definición tradicional del agravio: infracción de ley que...) y el artículo 772 del mismo cuerpo legal, que exige que el escrito en que se deduzca el recurso de casación en el fondo exprese en qué consiste el o los errores de derecho que influyen en lo dispositivo del fallo.

349

Aunque el positivismo legalista extremo pretenda desconocer el valor de la

jurisprudencia en nuestro sistema, la verdad es que si se lograra generar un

mecanismo procesal para la adecuada consideración de la doctrina jurisprudencial

de la Corte Suprema, después de varios años se podrían a obtener una serie de

consecuencias favorables al conjunto del ordenamiento, a saber:

1ª) Una consolidación efectiva de las líneas jurisprudenciales obligaría a los

litigantes y jueces a considerar la doctrina interpretativa de las salas o del pleno de

la Corte Suprema, logrando con ello la vigencia real del principio de igualdad del 19

19 Nº 2 de la Constitución.

2ª) Si se dotara a la Corte Suprema de los instrumentos técnicos para que pudiera

desestimar los recursos de casación en el fondo por contrariar una doctrina

consolidada de la sala o del pleno, este medio de impugnación pasaría a ser

efectivamente un medio de impugnación extraordinario, por razones objetivas.

3°) Se potenciaría la función del Tribunal de Casación. Aunque huelga decirlo, la

misión más importante de la Corte Suprema es formar jurisprudencia, es decir,

generar un cuerpo de doctrina que sostenga la interpretación uniforme del Derecho.

4°) La utilización de la doctrina jurisprudencial unificada como causal para

desestimar la casación en el fondo permitiría corregir un defecto técnico que se

aprecia en la delimitación del agravio casacional. Hoy, para poder recurrir basta

una sentencia desfavorable, materializada en alguna de las resoluciones que

menciona el 767 del CPC. Si se da ese supuesto se abre automáticamente la

puerta a la casación, sin que el recurrente cuantifique si el fallo que impugna está

en oposición a la jurisprudencia de la Corte Suprema. Sólo al considerar la

350

existencia de una doctrina jurisprudencial (jurisprudencia uniforme o reiterada de la

sala) se ha ido imponiendo gradualmente un necesario límite para que esta vía sea

efectivamente extraordinaria.

Las restricciones que pueda hacer la Corte Suprema a la admisión de los recursos

de casación en el fondo, invocando la existencia de doctrina jurisprudencial, a

nuestro entender, no implica una afectación del derecho al recurso que garantizan

la cláusula constitucional del debido proceso y los tratados internacionales. No se

debe olvidar que la casación en el fondo se deduce una vez agotado el debate en

un sistema de doble instancia.

5º) Se debe mejorar, de un modo radical, la casación para unificar la doctrina

jurisprudencial, permitiendo que ella opere efectivamente como un instrumento para

abordar la contradicción de la jurisprudencia.

Como se sabe, cuando se produce una antinomia de este tipo, nuestro

ordenamiento contempla un instrumento procesal para encauzar la jurisprudencia

hacia la unificación. Conforme al artículo 780 del CPC: “Interpuesto el recurso de

casación en el fondo, cualquiera de las partes podrá solicitar, dentro del plazo para

hacerse parte en el tribunal ad quem, que el recurso sea conocido y resuelto por el

pleno del tribunal. La petición sólo podrá fundarse en el hecho que la Corte

Suprema, en fallos diversos, ha sostenido distintas interpretaciones sobre la

materia de derecho objeto del recurso”218.

218 Cfr. Boletín N° 858-07, Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, recaído en el proyecto de ley, en primer trámite constitucional, sobre composición, organización y atribuciones de la Corte Suprema de Justicia y modificaciones a los recursos de queja y de casación, p. 8. Otros antecedentes de este cambio, OTERO LATHROP, Miguel, Derecho Procesal Civil. Modificaciones legales 1988-2000, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2000, pp. 448-452.

351

Aunque el instrumento se ve como interesante, en la práctica no ha tenido ocasión

de ser utilizado, curiosamente en diez años de vigencia.

6. Otras consideraciones

El descuido teórico en que se ha incurrido al examinar la jurisprudencia en el

sistema de fuentes se explica por el predominio de una cultura jurídica que ha rendido

un culto exacerbado a la ley, proclamando como base que en la aplicación de la ley se

encontraría respuesta a todos los problemas jurídicos sometidos a decisión judicial.

Esta realidad ha permitido que los jueces puedan cambiar de parecer sin necesidad

de justificar su actuación, porque cada problema se reduce —en la mentalidad

legalista— a una pura cuestión de interpretación, sin que cuenten para nada los

criterios anteriores de decisión dados en casos análogos.

En el caso de los abogados, la natural oscilación que admite nuestro sistema ha

dado pie para que se puedan intentar pretensiones jurídicas sin que exista ninguna

necesidad de saber cuál es el criterio que la Corte Suprema ha sostenido sobre un

determinado tema; como la ideología dominante ha proclamado, falsamente, que

jurisprudencia no vincula a nadie, el resultado práctico de tal proclama es que se

puedan ejercitar acciones judiciales como actos aleatorios, que son comparables sólo

con el contrato de apuesta219.

Por su parte, la mantención del axioma que el efecto relativo impide dar valor a

la jurisprudencia, explica varios fenómenos de la práctica forense. Se trata de una

serie de situaciones que a decir verdad no constituyen auténticas virtudes de nuestro

sistema de enjuiciamiento, ya que ponen en evidencia el alto grado de subjetivismo

219 En la práctica más que saber sobre cuál es la doctrina jurisprudencial acerca de un determinado tema, importa más conocer el criterio de tal o cual juez, ya que manejando esos factores es posible obtener un determinado resultado.

352

que existe en la decisión de los conflictos jurídicos, insistimos, por el solo hecho de no

querer reconocer que la jurisprudencia necesita de un tratamiento jurídico que la

oriente hacia la unidad. Aunque podrían darse varios ejemplos, prestemos atención a

los más representativos de esta realidad.

En primer lugar, es conocido el desvelo en que incurren (perdón, incurrimos) en

muchas ocasiones los abogados, por tratar de conseguir que una causa sea vista en

una Corte de Apelaciones por una buena sala; así, utilizando las suspensiones de la

vista de la causa (especialmente la que surge de la recusación sin expresión de causa

de abogados integrantes), se puede eludir la eventual aplicación de algún criterio de

decisión sustentado por todos o alguno de los Ministros. Esta difundida práctica del

foro se ha reducido considerablemente en la Corte Suprema, al funcionar dicho

Tribunal en salas especializadas, y también en aquellos casos excepcionales en que

se produce la radicación del recurso en una determinada sala de Corte de

Apelaciones.

Ni siquiera el Estado como litigante ha dado un testimonio en contra de las

destrezas forenses que buscan una buena sala. Por dar un ejemplo actual y concreto,

es por todos conocidos la mecánica recusación —sin expresión de causa— que los

procuradores del Consejo de Defensa del Estado vienen haciendo a un conocido

abogado integrante de la Corte Suprema, al que se tacha como un juzgador contrario

al interés fiscal. No deja de ser paradójico que el integrante sea un experimentado

profesor de derecho administrativo. La contradicción se produce, en este caso, por el

hecho que si éste juez no tuviera la calidad de abogado integrante, el Fisco no podría

inhabilitarlo —la verdad sea dicha— fundado exclusivamente en la visión pro

particular, y que fuera plasmada en sentencias judiciales cuyo contenido determinó la

permanente inhabilitación para proceder a la vista de la causa220.

9 En nuestro sistema configura una causal de inhabilidad, por implicancia, el haber el juez manifestado su dictamen sobre la cuestión pendiente con conocimiento de los antecedentes necesarios para pronunciar sentencia (art. 195 Nº 8). En la jurisprudencia antiguos fallos han resuelto que: “no es causal de recusación el haber fallado el juez de la causa un pleito análogo”. (Gaceta 1878, Sent. Nº 2939; en igual sentido, Gaceta 1897 Sent. 799 y Gaceta 1896, Sent. Nº 4981). Bajo esta regla, la inhabilidad que en el fondo hace valer el Fisco constituye una discriminación sólo por razón de las opiniones jurídicas del integrante. Paradójicamente, el sistema de

353

En esto que describimos de un modo general, no se debe ver una corruptela. En

rigor, es el resultado de una peculiar forma de hacer justicia que el legislador ha

implementado a través del tiempo, con abierta ignorancia del rol de la jurisprudencia

en el sistema judicial. Esto ha llevado a que en muchas ocasiones la respuesta

jurisdiccional esté determinada más por destrezas forenses que por la aplicación de

reglas objetivas, que deberían provenir fundamentalmente de la jurisprudencia. La

corruptela, que es una mala costumbre o abuso, especialmente cuando se introduce

contra la ley, no se puede dar en este caso, puesto que ha sido el legislador el que ha

tolerado que se puedan pronunciar resoluciones judiciales sin el más mínimo criterio

de unificación jurisprudencial221.

La mentalidad legalista imperante tampoco ha querido hacerse cargo de una

realidad innegable: que la igual interpretación y aplicación del Derecho por parte de

los jueces no siempre se consigue. La tesis que reduce el acto de juzgar a una

cuestión mecánica, como lo postulan algunos los teóricos del positivismo legalista, es

desmentida cada día por la realidad, que nos presenta en muchas ocasiones

decisiones contradictorias sobre un mismo problema jurídico. De esta jurisprudencia

existen varios ejemplos muy significativos, aunque resultaría insensato tratar de

enumerar aquí todas sus manifestaciones. Son elocuentes los ejemplos que surgen

casi a diario en las Cortes de Apelaciones en torno a la cláusula de aceleración, a la

interrupción de la prescripción, a la extensión de mandato tácito entre comuneros para

demandar, etc. Basta examinar cualquier repertorio o publicación de jurisprudencia

para comprobar que el ideal teórico de un resultado único en el acto de interpretación

de la ley, es muchas veces prácticamente imposible de alcanzar.

inhabilidad no permite aducir una inhabilidad contra de los Ministros que han podido sustentar la misma tesis jurídica que incomoda al interés fiscal. 221 La intervención legislativa en esta materia ha sido parcial, limitándose a corregir situaciones en las que por haberse generado un auténtico escándalo, se debió actuar para evitar contradicciones jurisprudenciales, especialmente en la concesión de libertades provisionales o excarcelaciones del antiguo proceso penal.

354

La situación anterior provoca una fuerte tensión en la garantía constitucional

recogida en el artículo 19 Nº 2 de la Constitución, que asegura a todas las personas:

la igualdad ante la ley; ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias

arbitrarias.

7. El efecto relativo no es impedimento

La común explicación sobre el efecto relativo de la sentencia, ha sido el principal

argumento para sustentar el nulo valor de la jurisprudencia en nuestro sistema. La

base legal de este principio está recogido en el inciso 2º del artículo 3º del Código

Civil, en los siguientes términos: “Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria

sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”.

Tradicionalmente, a la hora de explicar cuál es el contenido del efecto relativo

nuestros autores han sostenido que éste apunta en dos direcciones:

1ª) La decisión judicial decide un caso en forma singular, sin vincular a los otros

jueces ni menos a otros sujetos que no fueron parte en el proceso, salvo que estos

últimos puedan beneficiarse con la excepción de cosa juzgada, si se da la triple

identidad del art. 177 del CPC.

2ª) El fallo judicial no sirve ni sienta un precedente de obligatorio acatamiento

para las decisiones posteriores, y no puede tener carácter general, esto es, tiene un

efecto relativo.

Desde un punto de vista técnico, no hay duda que la primera idea se refiere a la

institución de la cosa juzgada, en virtud de la cual la sentencia firme alcanza un grado

de inmutabilidad, que no permite renovar el debate sobre una cuestión que ya fue

decidida entre las mismas partes. En palabras de la Corte Suprema, “el principal

355

efecto de una sentencia ejecutoriada es que los litigantes y sus herederos quedan

obligados a su cumplimiento y a estar y pasar por ella. Cualquiera que sean los

errores de que adolezca, debe tenérsela por expresión de la verdad sobre la materia

que se traduce en la acción y excepción de cosa juzgada”222. En idénticos términos, se

ha declarado que “los efectos esenciales de la cosa juzgada que produce una

sentencia definitiva ejecutoriada, consisten precisamente en que la decisión adoptada

pone fin definitivamente al litigio como expresión representativa de la verdad...”223.

Ninguna objeción se puede formular a la explicación que comprende dentro del

efecto relativo de la sentencia el efecto de cosa juzgada. En tal sentido, no puede ser

más exacta la formulación del inciso 2° del artículo 3° del Código Civil, en orden a que

los efectos del acto jurisdiccional se producen sólo entre los sujetos que conformaron

la relación procesal. Como es sabido, constituye un principio elemental de nuestro

sistema jurídico que los efectos de la cosa juzgada no se extienden a los terceros224.

También es exacto en cuanto a los límites temporales de tal decisión: ella resuelve un

conflicto actual, no uno futuro ni hipotético. Sería impropio de una sentencia (y

contrario al debido proceso) que el mandato imperativo que de ella resulta fuera

aplicable a una situación futura, aunque el nuevo conflicto que se pueda suscitar sea

análogo con el que se encuentra resuelto judicialmente. Todo conflicto de relevancia

jurídica, para que sea solucionado con valor de cosa juzgada, debe pasar siempre por

un proceso jurisdiccional (contencioso).

Desde otro punto de vista, cuando se afirma que la sentencia judicial no tiene

fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren, tal

declaración no tiene más significado que reconocer que la sentencia produce sus

efectos pura y simplemente para el caso particular decidido. Según los canonistas, la 222 CS. 6 de octubre de 1921, Gaceta, 1921, 2º sem. Nº 64, p. 262. 223 CS. 4 de octubre de 1988, RDJ, t. 85, sec. 1ª, p. 88. 224 Este dogma debe ser matizado. En muchos casos la cosa juzgada puede afectar directa o reflejamente a los terceros. Un mayor desarrollo, cfr. nuestro trabajo, La cosa juzgada en el proceso civil chileno, Santiago, Editorial jurídica de Chile, 2002, pp. 103-117.

356

sentencia debe ser cierta, no dudosa ni condicionada. Estos rasgos de la sentencia

provendrían de la misma finalidad que busca el proceso, que es la consecución de la

Justicia mediante el restablecimiento de la verdad. Atentaría contra la certeza que

debe establecer una sentencia que ella sea dada bajo condición (sub conditione),

razón por la cual si ella era dada de esa forma se le estimaba nula. En nuestro

ordenamiento la prohibición de pronunciar sentencias condicionales se desprende de

las normas que regulan la acción de cosa juzgada (arts. 174, 175 CPC), y del

contenido del título ejecutivo (art. 439 CPC). Es indiscutido que el cumplimiento de una

sentencia judicial (el título ejecutivo por antonomasia), sólo se puede realizar cuando

existe una obligación líquida y no hay plazo pendiente ni condición (arts. 231, 233, 235

CPC.), de lo cual se desprende que no pueden dictarse sentencias sujetas a hechos

futuros e inciertos225.

En cambio, no parece exacta la tesis que valiéndose del efecto relativo de la

sentencia, ha negado sistemáticamente valor a la jurisprudencia en nuestro

ordenamiento. La revisión de esta propuesta clásica surge de considerar que el valor

de la jurisprudencia es un tema diverso al efecto de cosa juzgada. En rigor, se trata de

una temática vinculada con una opción política, que implica tomar partido sobre la

misión que se debe atribuir a las decisiones de la Corte Suprema, especialmente

cuando conoce del recurso de casación en el fondo y del recurso de nulidad del

Código Procesal Penal.

De un modo concreto, cuando el Código Civil establece que "las sentencias

judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas que actualmente se

225 Una excepción a esta realidad proviene de las denominadas condenas de futuro, que es una especial forma de tutela preventiva, mediante la cual se permite conceder protección jurisdiccional antes que se consume la lesión del derecho. Con las condenas de futuro se protege al actor de un inminente peligro de daño futuro, que de consumarse lesionaría gravemente su situación jurídica. En las acciones de condena de futuro se ejercita una acción para obtener la tutela de una prestación futura, que no es todavía exigible. Sin embargo, también en estos casos hay una discusión sobre una cuestión de hecho controvertida, relativa a la situación de peligro que justifica una excepción al axioma tradicional que las acciones de condena sólo se pueden ejercer cuando se ha lesionado el derecho.

357

pronunciaren", en nuestro concepto, no está intentando solucionar la interrogante

política que la jurisprudencia provoca en el desempeño del conjunto del ordenamiento

jurídico. Para sostener lo anterior no se puede perder de vista que el establecimiento

de la casación justamente apuntaba a abordar la problemática que estaba generando

el comportamiento de la jurisprudencia, dejando en claro que la respuesta a ello en

gran medida es una cuestión de técnica procesal.

Aunque es innegable que el objeto propio de un proceso jurisdiccional es algo

concreto y singular, ello no puede llevar a desconocer que resulta nocivo que se

estime como normal que los tribunales, para casos análogos den respuestas diversas.

Para proceder a la revisión del dogma tradicional cabe advertir que la misma

Corte Suprema en alguna oportunidad ha podido distinguir, perfectamente, entre el

efecto de cosa juzgada y el valor de la jurisprudencia. Una antigua sentencia de 1926,

acepta con toda claridad la separación entre ambas categorías. Allí se desestimó un

recurso de casación en el fondo, que denunciaba una infracción al inc. 2° del art. 3°

del Código Civil, por el hecho que la sentencia del juez de primera instancia,

confirmada por la Corte de Apelaciones, haya reproducido y aplicado en otro juicio —

el que motivó el recurso— los considerandos que tuvo presente la Corte Suprema al

fallar otro juicio. Para rechazar tal motivo de casación, se señaló: "3° Que en nada

contraría este precepto la sentencia recurrida al adaptar a este juicio consideraciones

idénticas hasta en lo literal a las aducidas en un juicio análogo por la Corte Suprema,

pues no hace extensiva al pleito actual la fuerza obligatoria de lo fallado en ese juicio

anterior, sino que solamente estimando dentro de su propio criterio arreglados a

derecho y aplicable al pleito actual, los fundamentos del fallo anterior, el Tribunal hizo

suyos esos fundamentos, insertándolos en su propio fallo"226.

226 CS. 6 de diciembre de 1926, RDJ, t. XXIV, sec. 1ª, p. 544. En igual sentido, CS. 29 de diciembre de 1921, RDJ, t. XXI, sec. 1ª, p. 426 C° 11.

358

En una fecha más próxima la Corte Suprema reitera la distinción que venimos

señalando, indicando: “el concepto de cosa juzgada jamás ha buscado imposibilitar la

existencia de juicios y problemas iguales a otros que hayan sido resueltos con

anterioridad. Esto significaría el absurdo de entrabar cambios en la legítima variación

de la jurisprudencia. Sólo se pretende impedir que el mismo problema específico —

con identidad de personas, de cosa pedida y de causa de pedir— se plantee

nuevamente después de haber sido ya resuelto por sentencia ejecutoriada” 227.

Por otra parte, que la unificación de la jurisprudencia no es algo inconciliable con

el efecto relativo de la sentencia judicial —como se ha creído en nuestra doctrina—, se

aprecia claramente en la primera propuesta que hizo don Andrés Bello para delimitar

esta cuestión en el sistema de fuentes. Efectivamente, en el denominado Proyecto de

1841 a 1845, que corresponde al Título preliminar del Primer Proyecto de Código Civil,

el artículo 11° establecía: “los jueces pueden interpretar las leyes en cuanto aplicables

al caso especial sometido a su conocimiento; y les es permitido fundar su

interpretación en decisiones judiciales anteriores, pronunciadas por una corte superior

o suprema, y pasadas en autoridad de cosa juzgada; pero se les prohíbe dictar en sus

fallos disposiciones generales”.

Como se puede advertir, dicho precepto asignaba un valor al precedente, desde

el momento que autorizaba a los jueces para fundar sus fallos en decisiones judiciales

anteriores, sin que ello fuera impedido por el principio del efecto relativo de la

sentencia judicial.

Por último, tampoco el dogma de la separación de poderes se visualiza hoy día

como un límite para abandonar la interpretación clásica. La evolución institucional, en

ya casi dos siglos de vida independiente, es fecunda en ejemplos que hacen patente

el anacronismo de entender que un mayor valor de la jurisprudencia implica una

227 CS. 30 de noviembre de 1995, RDJ, t. 92, sec. 1ª p. 119.

359

intromisión en la esfera de los otros poderes. La potestad de la Corte Suprema para

declarar la inconstitucionalidad de las leyes, reconocida desde la Constitución de

1925, y la plena competencia de los tribunales ordinarios para controlar los actos de la

administración, a través del contencioso-administrativo, revelan la obsolescencia de

otro de los argumentos que en su momento fue determinante para negar valor

vinculante a la jurisprudencia de la Corte Suprema.

8. Conclusión

En suma, se debe abordar con altura de miras uno de los mayores problemas

que actualmente presenta la litigación en nuestro país, que es la falta de certidumbre

sobre el alcance de las normas jurídicas, por las oscilaciones de la jurisprudencia. Por

varias razones que no es del caso explicar aquí, nos hemos acostumbrado a estimar

como normal los cambios de criterio de decisión sin justificación alguna.

Esta poco confortable situación determina que muchos litigantes inicien juicios

sin considerar, de ninguna forma, los criterios que tiene la Corte Suprema sobre un

determinado tema. También algunos jueces de letras y Cortes de Apelaciones parecen

ponderar con poco celo los criterios de interpretación jurídica que provienen de

nuestro Máximo Tribunal.

Sin embargo, la situación antes descrita está sufriendo un radical cambio. Es

notorio que la Corte Suprema está reasumiendo el rol de Tribunal de Casación que le

fuera encomendado con la promulgación del CPC en 1902, pero que por razones que

no le son imputables se diluyó. En efecto, a partir de 1937 se introdujeron una serie de

desafortunadas modificaciones legales que dieron vida a un período de abierto laissez

faire jurisprudencial. Esta última etapa recién concluye en 1995, con la promulgación

de la Ley N° 19.374, reforma que ha ido produciendo en el funcionamiento de las

Salas de la Corte Suprema una serie de efectos positivos que se deben considerar en

el nuevo modelo de casación que nos corresponde definir.

360

Observación de don Miguel Otero:

En cuanto a los recursos, mi opinión es la siguiente:

a) el recurso de apelación sólo debe proceder respecto de la sentencia definitiva,

b) la reposición debe proceder respecto de todas las otras resoluciones y las

apelaciones subsidiarias, en cuanto fueren procedentes, para ser vistas

conjuntamente con la apelación de la sentencia definitiva.

c) Las únicas excepciones deben ser las apelaciones que recaigan en las sentencias

interlocutorias que resuelvan sobre un incidente de nulidad de todo lo obrado basado

en la incompetencia del tribunal, la falta de capacidad de las partes, la falta del

derecho para demandar y la rebeldía de la demanda por falta de notificación o ésta no

haber cumplido esta su finalidad, las que se concederán den ambos efectos. Estas

apelaciones deben verse en cuenta, en forma preferente y resolverse dentro de los

cinco días hábiles siguientes a la recepción del expediente por la Corte respectiva.

Se trata de incidentes de nulidad que afectan a todo el proceso por lo cual, en razón

del principio de la economía procesal, deben ser resueltos a la brevedad. La apelación

no puede ser concedida en el sólo efecto devolutivo por cuanto de seguir el juicio y

acogerse la apelación se invalidaría todo lo obrado. Es preferible resolver el incidente

de nulidad en un plazo breve, lo que evita realizar actuaciones procesales que pueden

ser anuladas y, de rechazarse la nulidad, tener la certeza que sigue tramitándose un

proceso válido.

361

d) En cuanto a la casación, soy partidario de volver al sistema antiguo de que proceda

sólo respecto de causas de una cuantía determinada. Asimismo, debe establecerse la

responsabilidad pecuniaria solidaria del abogado patrocinante del recurso por las

costas causadas, en caso de rechazarse el recurso por unanimidad. También hay que

ver forma de obligar a la Corte Suprema a que se pronuncie sobre la admisibilidad de

los recursos dentro de los 30 días de ingresado el recurso. Existe la normativa pero no

se cumple.

Observación de don Eduardo Jara:

• En relación con el tema de los recursos, estimo necesario que se discuta en el

foro la posibilidad de un recurso de apelación restringido. Algo similar a lo que

regirá en el procedimiento ante los Tribunales de Familia. Es decir, permitir la

apelación solo de la sentencia definitiva y de las interlocutorias que ponen

término al juicio o hacen imposible su continuación. Así también, de las

resoluciones que decretan medidas cautelares.

• La apelación siempre debiera concederse en el solo efecto devolutivo, ello para

desincentivar la promoción de este recurso. Lo anterior, sin perjuicio de que se

contemple la posibilidad de la orden de no innovar, quizás modificando su

tramitación en relación a la que hoy tenemos.(especialmente su conocimiento en

cuenta).

• Creo conveniente establecer un sistema de control de mérito del recurso, similar

al que existe en la Casación en el Fondo, es decir, permitir que el tribunal

superior, al ingreso del recurso, decida si el tema a tratar tiene o no relevancia.

Ello, porque un sistema amplio de apelación incentiva a recurrir pues el apelante

sabe que su recurso llegará siempre a término. Ello implica un malgasto de

362

recursos enorme y además, lo que ocurre hoy en Santiago, un atraso en la vista

de las causas sin preferencia, de mas de cuatro años. Por ultimo, la condena en

costas al perdedor debe ser relevante, no como ocurre hoy en que se fijan como

costas para la apelación sumas absurdas en relación con el tiempo que llevó ver

el recurso y con el monto de los discutido.

ANEXO 8

ESTRUCTURA Y TIPOS DE PROCEDIMIENTOS

Observaciones de don Jorge Vial don José Pedro Silva y don Juan Pablo Domínguez

363

ORDINARIO. Procedimiento modular de tres etapas. Proponemos en concreto se acuerde que:

1. El juicio ordinario constará de tres etapas, a saber, etapa de planteamiento de la

controversia, etapa intermedia preparatoria del eventual juicio (audiencia

preliminar) y etapa de juicio oral.

2. El juicio podrá terminar en cualquiera de estas etapas o módulos de acuerdo a

los mecanismos que en cada caso se establecerán228.

3. La etapa de planteamiento de la controversia contemplará básicamente una

demanda y una contestación (también podrán existir demandas

reconvencionales y demandas cruzadas entre demandantes y demandados).

Las pretensiones, de las partes podrán ser ampliadas hasta un plazo razonable

antes de la audiencia preliminar.

4. En la etapa de planteamiento de la controversia las partes tienen el deber ético y

legal de proporcionar a la otra toda la evidencia que tengan en relación con la

controversia 229 junto con su demanda o contestación 230. Esto supone

acompañar toda la prueba documental de que disponga, individualizar a los

testigos y señalar detalladamente los demás medios probatorios bajo sanción de

no ser admitidos con posterioridad.

228 Por ejemplo, el juez, sin perjuicio del control in límine de las formalidades legales y ciertos presupuestos procesales de existencia y validez, podrá poner término anticipado a la litis, en la etapa de planteamiento de la controversia, siempre a petición de parte, cuando la demanda o la contestación: a) carezcan de manifiesta tutela jurídica (para este efecto el juez asumirá hipotéticamente que los hechos alegados son efectivos); b) sea posible fallar de inmediato y sin juicio oral la controversia, ya sea porque no existe controversia en los hechos (actual art. 313 del CPC) o porque la evidencia preliminarmente obtenida permite resolver sumariamente la controversia (juicio sumario o summary judgement). 229 No sólo la que piensen usar en juicio (teoría de las cargas probatorias dinámicas). 230 Llamado también Discovery Automático. La ley regulará todas aquellas pruebas, incluida la lista de los testigos y peritos, que cada parte debe poner a disposición de la otra al demandar o contestar.

364

5. Luego, en un plazo que no podrá exceder el que el Tribunal fije para la

realización de la audiencia preliminar231, la parte que lo desee232 podrá examinar

los testigos y peritos de la contraria, obtener prueba confesional, así como

solicitar documentos que no se hayan exhibido voluntariamente

(esclarecimientos preliminares probatorios)233. Se trata de verdaderas medidas

prejudiciales probatorias234 similares a las del artículo 273 del CPC que se

rendirán de manera informal y privadamente (e.g. actual art. 824 inciso 2° CPC)

entre las partes235.

6. La etapa intermedia tendrá por finalidad principal la preparación de la audiencia

del juicio oral, principalmente de las pruebas que hayan de rendirse en esta

última oportunidad). Depurar el proceso de vicios procesales. Fijar el tema

decidendum. Fijar los hechos a probar, determinar los medios probatorios que

serán admitidos en el juicio oral con exclusión de los impertinentes, ilícitos, etc.

También podrán tener lugar en esta etapa la conciliación y la mediación, así

como otras formas de término anticipado236.

7. Finalmente, en aquellos casos en que la controversia no haya sido resuelta

previamente, se procederá a una audiencia de juicio oral en la que se rendirá la

prueba, se recibirán los alegatos de clausura y se dictará sentencia definitiva.

231 El plazo es fatal para impedir dilaciones. También se limitará el número de testigos y peritos que se podrá examinar y se establecerán limitaciones a estas probanzas como el secreto o el excesivo costo o peso. 232 El Discovery siempre es voluntario. 233 Discovery. 234 Si bien tradicionalmente estas medidas procedían antes de la demanda, bajo el moderno concepto de juicio, que no se inicia sino hasta la audiencia del juicio oral, pueden ubicarse en cualquier tiempo antes de la audiencia preliminar. Desde este punto de vista la presentación de la demanda o la contestación no sólo no impiden las medidas prejudiciales probatorias sino que las alientan ya que permitirán luego salidas anticipadas y, fundamentalmente, una eficaz preparación de la eventual audiencia del juicio oral. 235 La prueba rendida en el juicio oral prevalecerá sobre la preliminarmente rendida. 236 Ver nota 1.

365

SUMARIO. Más que un juicio en si mismo, se concibe como una forma de término

anticipado del procedimiento iniciado como ordinario, cuando se cumplan los

requisitos legales (artículo 56 del Código Federal de Procedimiento Civil de los EEUU).

Proponemos en concreto se acuerde que:

1. El procedimiento sumario es una forma de terminación anticipada del juicio

iniciado como ordinario y tiene lugar, en general, cuando las pretensiones de las

partes pueden dilucidarse, particularmente en lo que se refiere a los hechos, de

manera más simple y concentrada que el juicio oral (Aunque tradicionalmente se

cree que todo litigante tiene el derecho de probar sus pretensiones en un juicio,

la realidad es que no existe tal derecho cuando no hay una disputa real de

hechos)237 y, adicionalmente, en todos aquellas otras materias que por ley hayan

de resolverse en forma breve y sumaria.

2. Cualquiera de las partes podrá instar, desde la demanda hasta un plazo

razonable anterior a la audiencia preliminar, por un juicio sumario. El solicitante

que tenga el peso de la prueba deberá, además de su solicitud, acompañar a

ésta toda la evidencia que en su concepto justifica una sentencia inmediata

(principalmente documental, declaraciones juradas de terceros ante notario, y

pruebas obtenidas de los esclarecimientos preliminares probatorios).

3. La parte contraria podrá oponerse a esta solicitud y, si lo estima necesario,

acompañar a su oposición pruebas en apoyo de su posición.

237 Por ejemplo, en la responsabilidad contractual si el demandante no acompañó a su demanda antecedente alguno de que existió un contrato, o el demandado puede acreditar fehacientemente lo contrario, no se justifica ir a un juicio oral para recibir prueba de perjuicios. El demandado entonces solicitará un juicio sumario y el juez acogerá la solicitud de juicio sumario dictando sentencia que rechazará la demanda. En la responsabilidad extra contractual ocurre igual cosa cuando, por ejemplo, el demandante no acompañó antecedentes del ilícito del que reclama, o el demandado puede acreditar fehacientemente lo contrario. Aquí tampoco se justifica ir a un juicio oral para probar perjuicios.

366

4. El Tribunal citará a una audiencia única para recibir las pruebas que las partes

no hayan podido rendir con la solicitud u oposición y sin más dictará fallo238. El

juez podrá disponer que el juicio sumario tenga lugar en la audiencia preliminar.

5. El Tribunal, resolviendo la solicitud de juicio sumario, podrá rechazarla

ordenando que el asunto continúe de acuerdo al procedimiento ordinario239,

acogerla íntegramente, dictando sentencia inmediata a favor del solicitante 240 , o

acogerla parcialmente, esto es, resolviendo anticipadamente una o más

acciones o excepciones.

6. El fallo que acoge el procedimiento sumario es apelable.

EJECUTIVO. El procedimiento ejecutivo habrá de radicarse en jueces especiales que

podrán delegar muchas de las funciones administrativas que conlleva una ejecución.

Proponemos en concreto se acuerde que:

1. El juicio ejecutivo se iniciará en virtud de una demanda ejecutiva que deberá

cumplir con los mismos requisitos de una demanda ordinaria a la que habrá que

acompañara un título ejecutivo, jurisdiccional (pasado un año de la ejecutoria) o

no jurisdiccional, que deberá tramitarse ante un juez especial que podrá

embargar bienes del ejecutado y disponer eventualmente su realización para

pagar el crédito demandado.

238 No será necesario citar a una nueva audiencia si la solicitud de juicio sumario ha sido presentada en la audiencia preliminar o inmediatamente a ella, caso en el que la audiencia preliminar servirá para resolver esta cuestión de manera previa. 239 Dado que el juicio sumario es una forma de abortar anticipadamente el juicio, el rechazo del Tribunal no conlleva el de la demanda o el de la contestación. El rechazo se circunscribe a la posibilidad de término sin juicio. Por eso es que el Tribunal que rechaza la solicitud no se está pronunciando sobre el éxito final de la demanda o contestación sino que está declarando que aún hay hechos oscuros que ameritan seguir adelante hacia el juicio oral. 240 Si el solicitante es el demandante, acogerá la demanda. Si el solicitante es el demandado, rechazará entonces la demanda.

367

2. El ejecutado podrá oponerse a la ejecución con un catalogo acotado de

excepciones, lo que obligará al juez a aplicar, en la resolución de esa excepción,

el procedimiento ordinario. En este caso, tanto la oposición a la ejecución como

la contestación a la oposición deberán cumplir con el requisito de acompañar y

señalar efectivamente todos los medios de prueba a fin de que eventualmente

se aplique el procedimiento sumario, si procede de acuerdo a las reglas

generales.

3. El requerimiento, embargo, retiro de especies, depósito, subasta, extensión de

las escrituras de remate, alzamientos y demás actuaciones materiales deberán

ser tramitadas por unidades administrativas especializadas, debiendo intervenir

el mismo Tribunal cuando se suscitare conflicto.

4. La enajenación de los bienes que garantizan el crédito podrá hacerse mediante

ventas directas, o adjudicaciones a favor del ejecutante, tramitadas por unidades

especializadas y dependientes del Tribunal, las cuales podrán encomendar a

entidades privadas la mejor realización de los activos.

MONITORIO. El procedimiento monitorio tendrá por objeto principal la constitución de

un título ejecutivo (la sentencia) en ciertos casos calificados.

Proponemos en concreto se acuerde que:

1. Habrá un procedimiento monitorio que permitirá constituir, por medio de la

sentencia judicial, un título ejecutivo en todos aquellos casos en que alguien

reclame el incumplimiento de una obligación de dinero y el demandado se

encuentre rebelde.

368

2. El ejecutado podrá comparecer y aceptar la deuda u oponerse, caso este último

en que se continuará de acuerdo a las reglas del juicio ordinario. Si acepta o no

comparece el demandado el juez tendrá por establecida la obligación y dictará

sentencia en tal sentido.

3. La oposición deberá cumplir con todos los requisitos de una contestación a la

demanda.

4. El procedimiento monitorio requiere que la obligación que cobra el demandante

tenga una base documental.

5. El procedimiento monitorio se limitará a demandas de cobro de hasta un valor

determinado.

INCIDENTES. Los incidentes podrán oponerse durante las secuelas del juicio y

siempre darán lugar a una audiencia.

Proponemos en concreto se acuerde que:

1. Todo los incidentes deberán plantearse y resolverse en las audiencias

preliminares o de juicio oral, según correspondiere, con la sola excepción de los

propuestos en el período de discusión que podrán ser resueltos ahí o en la

audiencia preliminar.

2. El fallo de los incidentes será inapelable salvo que ponga término al juicio o haga

imposible su continuación.

369

Observaciones de don Raúl Nuñez Ojeda

1. La estructura de los nuevos procedimientos civiles debe ser simple. Es

necesario “podar” la gran cantidad de procedimientos que la actual legislación

procesal civil establece.

2. Efectivamente, el nuevo Código Procesal Civil debería tener un procedimiento

ordinario de mayor cuantía y otro sumario o verbal (siguiendo la nomenclatura

(española). Estos procedimientos serían tratados en el futuro Libro segundo del

Código. También en este Libro se contendrían las disposiciones comunes a los

procesos declarativos.

3. En cuanto a los procedimientos ejecutivos sólo deberían existir dos

procedimientos, a saber: uno para el cumplimiento de obligaciones dinerarias y

otro para el cumplimiento de obligaciones no dinerarias. Se elimina la actual

distinción entre juicios ejecutivos de obligaciones de dar, hacer y no hacer.

Efectivamente, en el futuro Libro tercero del Código se abordará el tema de la

ejecución forzosa. Así las cosas, en esta parte se tratarán: Los títulos ejecutivos,

la ejecución provisional de resoluciones judiciales, las disposiciones generales

de la ejecución, la ejecución dineraria, y la ejecución no dineraria.

4. En cuanto al procedimiento monitorio debería ser tratado de manera separa al

juicio ejecutivo. Así las cosas, el futuro Libro cuarto que llevaría por título, los

procesos especiales sería el lugar adecuado. Efectivamente, aquí se deberían

tratar temas tales como, los interdictos posesorios, el juicio monitorio, etc.

5. Finalmente, lo que se persigue es la simplificación de los procedimientos,

contemplándose como vemos no más de dos procedimientos básicos

declarativos y ejecutivos, sin perjuicio de contemplar respecto de ellos

determinadas normas especiales sólo cuando la peculiaridad de la pretensión

370

que se haga valer imperiosamente lo reclame y por ello se justifique como una

extrema necesidad.

ANEXO 9

ESCLARECIMIENTOS PROBATORIOS PRELIMINARES

O AMERICAN DISCOVERY

Jorge Vial Álamos

1.- Deber ético de la partes de anticipar toda la prueba relevante para el juicio.

La actual estructura del procedimiento civil se ha ido desarrollando en una forma que

privilegia la interposición de demandas frívolas, sin fundamentos de hecho, en donde

el demandante con muy poco esfuerzo y sin mayor deber de veracidad puede afectar

gravemente la situación del demandado, agenciándose un poder de negociación

muchas veces indebido. El proceso, por la falta de sustancia de los antecedentes

necesarios para darle origen, se transforma así en una herramienta de negociación o,

peor aún, de extorsión, para obtener beneficios que, de mediar una rápida solución del

mismo, jamás habría obtenido. El tiempo de duración de este conflicto ficticio juega a

favor del chantaje del actor, mientras el demandado debe explicar a una serie de

terceros que el juicio en su contra no tiene fundamento, lo cual no necesariamente

será aceptado por esos terceros. El procedimiento, así concebido, es un fuente de

perjuicios para el demandado, como el antiguo proceso penal lo era para los

procesados que luego eran absueltos después de décadas.

371

Esta característica de nuestro actual procedimiento, en que la interposición de la

acción ha quedado desprovista de todo requerimiento que garantice su seriedad,

también hace que las instancias de conciliación previstas en la ley se muestren

inútiles, ya que el juez se enfrenta a dos relatos de hechos distintos sin saber cuál

tiene más mérito ya que no existe evidencia alguna a estas alturas preliminares del

litigio.

La falta de apoyo probatorio de la demanda también permite a las partes plantear una

infinidad de teorías hipotéticas o eventuales, unas en subsidio de las otras, que luego

perderán todo valor a la luz de las pruebas que se rendirán después.

Finalmente, en la etapa probatoria, se produce el llamado “juicio por sorpresa”, en

donde una parte se beneficia indebidamente de testigos o documentos que le fueron

ocultados a la contraparte la que ya no puede prepararse para rebatirlos eficazmente.

El juicio, más que una lucha por establecer la verdad deviene en una arena para

emboscadas.

Por todo lo anterior, y porque fundamentalmente el juicio debe estar reservado a

aquellas contiendas en que realmente exista un sustrato fáctico mínimo inicial, es que

en el derecho norteamericano se ha implementado exitosamente el llamado

“discovery”241, o etapa de esclarecimiento previo de los hechos.

2.- Beneficios del mecanismo del discovery.

Como decíamos, el principal objetivo de este mecanismo procesal, comparable con las

medidas prejudiciales probatorias 242, es proveer a las partes de toda la información

241 Se introdujo en 1938. 242 Las medidas prejudiciales del artículo 273 y siguientes del Código de Procedimiento Civil tienen una esencial diferencia con el discovery, cual es que el fruto de las primeras sólo sirve si el proceso llega finalmente a un juicio y a una sentencia, mientras que en el

372

acerca de la prueba que sustenta la versión de los hechos de la contraria, después de

la demanda pero antes del juicio, evitando así las demoras y sorpresas de un juicio

improvisado, Este tipo de esclarecimientos probatorios, cuyo valor es meramente

provisional243, permite determinar luego, con mayor precisión, los elementos centrales

de la controversia, eliminando así controversias ficticias y disminuyendo la

probabilidad de que la sentencia descanse en hechos erróneamente establecidos.

Adicionalmente, permite a los abogados cumplir con su deber ético de presentar por

anticipado todos los antecedentes que sustentan sus pretensiones.

Los esclarecimientos probatorios en esta etapa inicial permiten también alcanzar dos

objetivos instrumentales, a saber, poner término anticipado a juicios sin fundamento y

facilitar el avenimiento y la conciliación.

Este mecanismo también produce una administración eficiente del gran flujo de

demandas. En efecto, se basa en la noción esencial de que, no obstante la contienda

se ha planteado inicialmente y en términos generales ante el juez, ella se traslada al

ámbito privado, siendo las partes las que deben materializar estos esclarecimientos

mediante comparendos privados ante un receptor u actuario contratado al efecto 244.

El juez sólo intervendrá, en un rol similar al actual juez de garantía en materia penal,

para absolver consultas o resolver la oposición de la contraria a una determinado

esclarecimiento. Tampoco existe el dramatismo propio de un juicio pues, si bien la

evidencia del discovery puede eventualmente servir de base a algunos

pronunciamientos judiciales, la evidencia descubierta no puede ser usada en el juicio

mismo sino que deberá repetirse, esta vez ante él o los jueces245. Del mismo modo

que hoy nos resulta inaceptable que un juicio penal pudiera llevarse a cabo sin una

investigación previa, un juicio civil no puede tener lugar sin un acabado proceso sistema norteamericano se pueden tomar en cuenta para poner término al procedimiento aún antes de que formalmente se llegue a un juicio. 243 Similar a la situación de la prueba en la etapa de investigación criminal. 244 Cosa muy similar ocurre hoy día por cuanto rara vez el juez participa de las audiencias de prueba que, finalmente son tomadas por receptores pagados por las partes. 245 Cosa similar se establece actualmente en el artículo 334 del Código Procesal Penal.

373

privado y previo en que las partes exhiban todos las elementos probatorios y

evidencias del caso.

3. Mecánica del discovery (una proposición de implementación en Chile).

• Existirá un conjunto de evidencias o pruebas mínimas, establecidas en la ley,

que cada parte deberá facilitar a la otra, aún en el silencio de la contraria. Para

ello, cada parte en sus escritos principales de demanda y contestación realizará

una completa descripción de todos los medios de prueba que pretende usar en

juicio y de aquellos que son relevantes a la cuestión. Presentará la lista de los

testigos, de los documentos, el pliego de posiciones y los informes periciales.

• En el plazo que medie entre la contestación a la demanda y la fecha fijada para

la audiencia preliminar246, cada parte tendrá derecho, sobre la base de las

pruebas anunciadas detalladamente en la demanda, a solicitar la exhibición de

los documentos anunciados, la interrogación de los peritos incluidos en la

demanda y de un determinado número de los testigos ofrecidos (máximo 5 por

cada parte).

• Cada parte podrá agregar o eliminar fundadamente, antes de la audiencia

preliminar, documentos, testigos y peritos a su proposición inicial.

• Los esclarecimientos probatorios se llevarán a cabo privadamente entre las

partes, sin intervención judicial, con la sola asistencia de un receptor judicial o

ministro de fe nombrado al efecto, en el lugar y oportunidades que ellas

acuerden, o fije el juez en subsidio.

• Las rebeldías, oposiciones o dudas de las partes sobre la forma en que estas

probanzas hayan de rendirse habrán de ser resuelta por el juez por escrito o, si

246 En el sistema español este plazo va de 3 a 4 meses.

374

lo estima del caso, en audiencia. Lo anterior es sin perjuicio de las sanciones

que pueda adoptar el juez por incumplimiento del plan aprobado (dar por

establecido un hecho, exclusión de la prueba, multas, arrestos y, eventualmente,

el rechazo sumario de la pretensión del rebelde). Las partes siempre podrán

oponerse al requerimiento probatorio de la contraria cuando se funde en que la

prueba pedida es impertinente, excesiva, o está amparada por secreto. Las

resoluciones que se pronuncien sobre estos esclarecimientos probatorios serán

inapelables, salvo las que impliquen el acogimiento de la pretensión contraria.

• La prueba producida mediante los esclarecimientos probatorios preliminares no

tendrá valor en el eventual juicio y sólo podrá ser considerada para los efectos

de salidas anticipadas al juicio y para los fines de la audiencia preliminar.

• Existirá un expediente de instrucción en poder del juez a cargo del juicio. En el

se dejará constancia, además de los escritos principales, de toda presentación y

resolución librada en la causa así como las actas de todas las audiencias o

comparendos efectuados ante el Tribunal.

• Vencido el plazo fijado por el juez para los esclarecimientos probatorios previos,

que coincidirá con el fijado inicialmente para la audiencia preliminar, termina

toda posibilidad de obtener prueba de la parte contraria.

ANEXO 10

LA BUENA FE EN EL PROCESO

375

Observación de don Miguel Otero:

1. Creo que una de las formas de asegurar la buena fe en el proceso es estudiar la

responsabilidad de los abogados. Son ellos los que actúan en el proceso y no su

cliente.

2. En la medida que establezcamos responsabilidades pecuniarias para el abogado

que litigue de mala fe, considerando como tal los incidentes absolutamente

dilatorios, el ocultamiento de pruebas, la presentación de pruebas fraudulentas,

como ser testigos falsos, documentos alterados, etc. y la interposición de

recursos sin fundamento alguno. La solidaridad en el pago de las respectivas

costas puede ser uno de los caminos y el otro, ajeno a la jurisdicción, es llevar el

caso al Colegio de Abogados por falta a la ética, en los casos en que no cabe la

condena en costas, como lo es el uso de prueba fraudulenta y ocultamiento de

pruebas. Aquí hay otro tema, el control de la ética profesional.

3. De todas formas, repito que mi opinión es que en el nuevo proceso civil sólo

cabe la actuación de los abogados. Hay que terminar con el tinterillaje, en que el

abogado patrocina, sin ulterior responsabilidad, y los que realmente actúan y

llevan el proceso son los procuradores. Todos conocemos de casos en que

abogados patrocinan por un costo o por simple buena voluntad a estos

"procuradores" que son los que tienen al cliente y llevan el proceso.

4. En cuanto al fraude procesal, hay que tener muy presente que ello no se puede

confundir con la mala fe procesal. En el fraude procesal se usa un proceso para

lograr un resultado doloso pero en ese proceso, en sí, no hay mala fe. Al l

376

contrario, las partes buscan que el proceso sea perfecto y rápido, es el medio

para cometer el fraude. De aquí que, para acreditar el fraude procesal, se

requiera un proceso distinto.

5. En cuanto al tema de la nulidad procesal de derecho público, ha sido reconocida

por la jurisprudencia y es un tema importante de estudiar por cuanto se trata de

la aplicación de los artículos 6 y 7 de la C.P. de la R. Tengo perfecta claridad del

problema que se presenta frente a la cosa juzgada y a la certeza jurídica. Sin

embargo, esta es una materia a tratar cuando nos pronunciemos sobre la

nulidad procesal y no ahora, en un tema distinto. Tengo especial interés en que

este tema se trate a fondo, en su debida oportunidad.

Observación de don Jorge Vial, José Pedro Silva y don Juan Pablo Domínguez:

BUENA FE PROCESAL. Se extiende a obligaciones nuevas.

Proponemos en concreto se acuerde que:

1. De las Partes: Su responsabilidad civil y penal se regirá por las normas generales.

Las costas son responsabilidad exclusiva de las partes y se impondrán siempre al

perdedor (incluido sentencias interlocutorias que ponen fin al juicio las que se

asimilarán al rechazo de la demanda), haya o no tenido motivos plausibles.

2. De los abogados: la buena fe se traduce en que todo abogado que suscribe una

presentación al Tribunal o actúa ante éste, “declara tácitamente” (como la letra

chica de un contrato) que lo que en ella se contiene (incluidos sus anexos) es cierto

377

y completo de acuerdo a su mejor conocimiento informado. Lo anterior significa

que el abogado debe averiguar razonablemente toda aquella circunstancia que

afecte la validez o integridad de la presentación que hace. La ignorancia u omisión

negligente hace responsable al abogado.

- Contenido de la declaración: En concreto, el abogado que firma una presentación

declara que:

o A) ha investigado razonablemente los hechos y el derecho alegados en su

presentación.

o B) que los hechos invocados están suficientemente respaldados por prueba

que tiene en su poder o que espera obtener razonablemente durante el juicio

(basarse en lo que dice el cliente sin verificar es insuficiente) (las negaciones

deben fundarse razonablemente) (si se alega que el peso de la prueba es de

la contraria debe fundarse)247.

o C) que sus a argumentos se fundan en leyes y normas existentes, no

derogadas o modificadas, debiendo identificar todos los preceptos relevantes,

aún los que no lo favorecen; y

o D) que su solicitud no corresponde a una maniobra dilatoria.

- Sanciones: Si luego se establece que no ha cumplido con esta declaración tácita, el

Tribunal de la causa aplicará sanciones. Nos referimos a aquellas de carácter

meramente disciplinario que corresponden al juez de la causa (la responsabilidad 247 Esto es independiente del deber de proveer toda la prueba en su poder, aún la que no ayuda a su caso y de que no se valdrá en el juicio.

378

civil o penal debe perseguirse separadamente). Pueden ser de varios tipos pero

preferimos las económicas (multas) (con el límite de la proporcionalidad y la

costumbre) (Fed. R. Civ. P. 11). La solidaridad con la oficina en los casos en que

quien actúa pertenezca como socio o empleado a una empresa de servicios

legales.

ANEXO 11

TRIBUNALES UNIPERSONALES DE PRIMERA INSTANCIA

José Pedro Silva

379

Para tomar una decisión entre Tribunales colegiados o bien unipersonales de

primera instancia, es conveniente tener presente dos experiencias de reformas

procesales civiles que de alguna u otra manera pueden servir de referente: la de

España y la de Uruguay, países que en definitiva han optado en sus legislaciones por

órganos unipersonales de primera instancia con apelación a un órgano colegiado de

segunda instancia.

En España parece no haber existido mayores cuestionamientos a esta fórmula pues

históricamente en el orden civil, han contado siempre con órganos unipersonales de

primera instancia (Juzgado de Primera Instancia), cuyas resoluciones son recurribles

en apelación a la denominada Audiencia Provincial (órgano compuesto por tres

magistrados). Cuando se puso en marcha la reforma en ese país, ya se contaba ya

con estos Juzgados, sin que aparentemente se planteara la posibilidad de su

modificación. Lo anterior obedece a una tradición en la realidad española, pues

siempre la primera instancia ha sido conocida por un órgano unipersonal, sea el orden

jurisdiccional que sea (incluso en materia penal). El único supuesto distinto lo tenían

en materia contencioso-administrativa, donde inicialmente la primera instancia

correspondía a un órgano pluripersonal. Pero en una reforma de 1998 se volvió a la

creación de órganos unipersonales (Juzgados de lo Contencioso-administrativo).

Pareciera ser que el tema determinante ha sido apostar a la preparación jurídica de los

jueces unipersonales la que es la misma que la de los magistrados que componen

tribunales pluripersonales (al que igual que en Chile se asciende por escalafón), salvo

naturalmente la experiencia. Como en todas partes, tienen buenas y malas

experiencias con jueces unipersonales conforme a la naturaleza humana, pero en la

media han optado por mantener su trayectoria histórica.

380

En Uruguay, conforme a los antecedentes suministrados por el Profesor Santiago

Pereira, el proceso civil por audiencias –llamado proceso oral- fue concebido

originalmente sobre la base de instancia única con tribunales colegiados. Se pensaba

que, de ese modo, la inmediación se cumplía cabalmente en tanto el tribunal que

resolvía el proceso definitivamente (no se admitía apelación) era el que tenía contacto

directo con la prueba, dirigía las audiencias, interrogaba testigos, etc. La garantía de la

doble instancia se sustituía por la integración de los tribunales de única instancia con

tres miembros. De este modo, al no habilitarse la apelación de la sentencia, se evitaba

que un tribunal superior recibiera la prueba “mediatizada” en un acta que sólo

registraba parcialmente lo que ocurría. Se sostenía que si se permitía la segunda

instancia, el proceso terminaría al fin resuelto por un tribunal que no había participado

activamente en la prueba y que “leería” sólo parte de lo ocurrido, perdiéndose gestos,

vacilaciones, parte de las declaraciones, etc.

Sin embargo, cada vez con mayor fuerza, hoy se busca compatibilizar las virtudes del

proceso por audiencias con la doble instancia, teniendo en cuenta que el proceso civil

moderno dejó de ser totalmente oral para transformarse en un proceso mixto (actos de

proposición escritos y audiencias orales). Además, en muchos países –no es el caso

de Uruguay- la segunda instancia está impuesta constitucionalmente.

Las razones que en Uruguay, según nos refiere el mismo Profesor, han llevado a

desarrollar esta modalidad de proceso por audiencias con doble instancia son las

siguientes:

a) Económicas: instaurar un proceso por audiencias con tribunales colegiados

de única instancia requiere muchos más jueces porque para que realmente

sea un tribunal colegiado activo, la prueba debe ser diligenciada ante todos

los integrantes del tribunal y todos deben actuar conjuntamente. En cambio, si

el tribunal colegiado se deja para la segunda instancia –como ocurre en

381

Uruguay- la actuación de éstos se limita a los hechos y a la prueba producida

–la prueba es excepcional en segunda instancia (hechos nuevos)- pudiendo

resolver un número mucho mayor de casos (sin perjuicio de las causas que

no llegan a segunda instancia por no ser apelados).

b) Garantías: aún en los países que –como Uruguay- no tienen impuesta la

segunda instancia constitucionalmente, los abogados están acostumbrados a

que los fallos puedan ser revisados y eso lo perciben como una garantía

importante. Por más que el tribunal de primera instancia fuere colegiado, se

sigue percibiendo que es una garantía mayor tener oportunidad de cuestionar

la sentencia dictada en primera instancia. Quitarle esta garantía a los

abogados podría ser estratégicamente inconveniente para el éxito de la

reforma.

c) Eficiencia: Si se entiende –como hoy se postula en al ámbito iberoamericano-

que para asegurar la inmediación deben declararse nulas las audiencias en

que no participe el juez y si en los tribunales colegiados es necesaria la

presencia de todos sus miembros en cada audiencia (de lo contrario no hay

verdadera inmediación ni tribunal colegiado), se corre el riesgo de que las

audiencias se vean más frecuentemente suspendidas por enfermedad u otra

complicación de cualquiera de los miembros del tribunal colegiado.

d) Buen resultado del acta resumida: La gran duda que todos tenían en Uruguay

cuando se implementó el proceso por audiencias con doble instancia, era si a

los tribunales de segunda les resultaría difícil sentenciar en tanto sólo

dispondrían de un “acta resumida” de lo actuado en primera. Luego de 15

años de experiencia, la evaluación es claramente positiva. Los tribunales de

segunda instancia, a través del acta resumida y de las alegaciones de las

partes en sus escritos de apelación y contestación a la apelación, cuentan

382

con elementos suficientes para dictar sentencia. De todos modos, si se

quisiera mejorar este sistema, se podría hacer como en la reforma española,

donde las audiencias de primera instancia son filmadas con una cámara web

y registradas en un CD al que el tribunal de alzada tiene acceso. En Uruguay

la ley permite hacer esto a costo de las partes pero no es obligatorio por una

razón de limitaciones presupuestales.

e) Contralor jurisdiccional: Está demostrado que cuando la sentencia puede ser

revisada por un tribunal superior, los jueces se esfuerzan en su

fundamentación. Por ende, la segunda instancia constituye un buen

mecanismo de contralor jurisdiccional.

Hoy día la segunda instancia del proceso ordinario en Uruguay tarda entre 5 y 7

meses lo cual para un proceso civil es por cierto, un tiempo más que razonable.

Finalmente y de adoptarse el sistema de Tribunal unipersonal de primera instancia,

ciertamente deben incorporarse avances como la apelación con efecto diferido de

todas la s resoluciones intermedias – interlocutorias- salvo aquellas que pongan

término al juicio o hagan imposible su prosecución . Además y si bien resultaría muy

útil establecer el mecanismo de ejecución provisional de las sentencias, deben

regularse con precisión los casos en que sea imposible restablecer la situación al

estado anterior en caso de acogerse el recurso, y también los términos de una

eventual caución que, en justa ecuación, logre el propósito de acelerar la justicia

cautelando la solvencia del ganancioso para el evento que la decisión jurisdiccional en

un momento favorable a sus intereses, se le revierta adversamente en alzada.

Finalmente el tema de la calificación y preparación de nuestros jueces, imbuidos de

los modernos paradigmas de ejercicio de la justicia civil, parecen ser temas

determinantes en el tema de la futura Reforma. En la experiencia Uruguaya el tiempo

383

y recursos destinados a la capacitación de los Jueces ha sido considerado un

elemento determinante para el éxito de ese proceso.

ESTRUCTURA DE TRIBUNALES Y RECURSOS EN CONTRA DE LA SENTENCIA DEFINITIVA

Raúl Nuñez Ojeda

Uno de los problemas más importantes que debe enfrentar toda reforma del

sistema procesal civil es el de fijar el régimen de recursos y una estructura orgánica de

sus tribunales apropiadas para hacer frente a la opción anterior. Efectivamente, no es

difícil pensar que cada vez que se han enfrentado a este dilema los legisladores, y sus

asesores, la definición no ha sido nada sencilla.

Primero, porque en el tema confluyen principios encontrados. Por un lado, la

necesidad de dotar a un país de una justicia ágil y eficaz lo que necesariamente lleva

a pensar en la necesidad de reducir el volumen de resoluciones impugnables. Por el

otro, la idea de alcanzar una efectiva tutela de los derechos e intereses legítimos de

todos los ciudadanos, no sólo de los demandantes.

Segundo, porque se suele mirar hacia el ámbito penal en busca de un modelo unitario

de regulación. Es más, en muchas ocasiones se suele argumentar, sin mayor

reflexión, la necesidad de copiar incluso el sistema orgánico que siguen las modernas

reforma en esta materia. Me refiero a la existencia de dos tribunales diversos con

competencia en las distintas fases del procedimiento.

384

Tercero, no se debe descartar el problema presupuestario, que para un Estado

pequeño como Chile, puede significar un aumento significativo de plazas para los

jueces que deberían servir en los nuevos tribunales. En especial si en la primera

instancia entregamos la competencia a dos tribunales. Desde el punto de vista del

análisis económico del Derecho, este aumento puede hacer poco viable el proyecto,

incluso puede significar que el mismo se condene a dormir “el sueño de los justos” en

alguna dependencia del Ministerio de Justicia o en alguna comisión del Congreso.

Con todo, nuestro análisis se reducirá a dos puntos. Primero, si durante la primer

instancia deben intervenir dos tribunales diversos, a saber: uno para la fase de

discusión y audiencia previa, y, uno distinto, para la audiencia de prueba. Segundo, si

contra la sentencia definitiva dictada por un tribunal unipersonal que conozca de

ambas fases del procedimiento, debe proceder el recurso de apelación o uno diverso

como el modelo de casación “bastarda” o nulidad.

En cuanto al tema del número de tribunales que deben conocer de las distintas fases

del procedimiento, me inclino directamente por que sea uno sólo. Además, frente a la

consulta de su composición mi respuesta es que debe ser unipersonal. Cualquier

solución distinta debe ser descartada por los argumentos siguientes:

a) No existe en el derecho comparado un modelo similar. Efectivamente, en el

mundo occidental no existe ningún sistema procesal civil que sustente este

modelo. El último fue Italia que en el modelo original del Codice di Procedura

Civile de 1940, modificado a fines del siglo pasado por ineficaz y dispendioso.

b) No es posible trasladar el modelo del proceso penal al civil. Efectivamente,

ambos sistemas de enjuiciamiento responden a derechos de fondo distintos que,

en definitiva, marcan o tiñen el procedimiento de características especiales. Por

la importancia de las consecuencia que para una persona puede traer un

385

enjuiciamiento criminal, es necesario mantener un perfecto equilibro en la

distribución de los poderes al interior del proceso. Así las cosas, la entrega de

las diversas fases del proceso a tribunales distintos apunta a mantener la

imparcialidad objetiva del juzgador penal.

c) No existe justificación de técnica ni dogmática para dos tribunales distinto

(unipersonales o colegiados) al interior del juicio civil moderno. Desde el punto

de vista de la dogmática, como de la teoría de la legislación, no tiene sentido

separar el conocimiento de la fase de discusión y audiencia previa de la fase de

audiencia de prueba en órganos diversos, ya que sólo cuando sea un mismo

tribunal el que conozca ambas fases se encontrará en posición de fallar la causa

con plena compresión del conflicto. Se debe recordar, que desde un punto de

vista práctico, los procesos civiles tienen un nivel de complejidad mayor que los

penales, que se deriva del derecho de fondo hecho valer, es decir del Derecho

Civil y Mercantil.

d) No es posible optar por miedo al desempeño profesional del tribunal unipersonal.

En ocasiones los defensores de la postura contraria esgrimen el argumento del

terror que produce imaginar a un solo juez chileno fallando cuestiones de

importancia sin posibilidad de un recurso de apelación en contra de la sentencia

definitiva. En contra de la citada opinión, quisiera señalar que los problemas que

tiene nuestra judicatura sólo son un reflejo del escaso nivel de desarrollo de

nuestra ciencia jurídica. Para luchar contra esto es necesario reformular los

estudios de Derecho en Chile y la estructura de nuestras Facultades de

Derecho, que responden a modelos abandonados hace muchos siglos en la

Europa continental. Cualquier otra solución, significa esconder la cabeza frente

al problema de fondo y culpar siempre al “otro” de los problemas de “todos”.

Finalmente, en la práctica los tribunales colegiados terminan realizando una

organización interna que esfuma el análisis en conjunto del caso.

386

e) El dispendio de fondos no ayuda a impulsar una rápida reforma del sistema

procesal civil. Es por todos conocido que a mayores requerimientos de fondos

para reformas de la justicia, los gobiernos responden con la paralización de la

misma, o, con la aprobación de la reforma pero sin fondos para cubrir la misma.

Ejemplos de este último proceder es la situación que se originó en España con

la aprobación de dos grandes reformas, a saber: la Ley Reguladora de la

Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1988 y la Ley de Enjuiciamiento Civil

del 2000. En ambos casos no se dispusieron de los fondos suficientes para

desarrollar la reforma en toda su potencialidad.

El segundo tópico es el tema de la doble o única instancia. Consideramos que un

proceso regido por los principios de oralidad, inmediación, concentración y de

valoración de la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica, es incompatible con

la doble instancia. En este sentido, no compartimos el criterio seguido por otras

reformas del la justicia civil que, a pesar de haber establecido una tramitación de los

juicios en base a audiencias, han mantenido la procedencia del recurso de apelación

contra la sentencia definitiva (vg. España).

En nuestra opinión, el recurso de nulidad (casación ampliada) es el único compatible

con los principio de la oralidad, inmediación y concentración de actuaciones.

Efectivamente, el citado recurso permite un control de las cuestiones de hecho e

incluso de la cuestiones de hecho, a través de dos vías:

a) Los conceptos jurídicos indeterminados. En estos supuestos, el tribunal que

conoce del recurso puede verificar el alcance que se fijó para los mismos por el

juez de la instancia. De esta manera se puede entrar a los hechos.

387

b) Con el examen o “test” de coherencia interna del razonamiento jurídico de la

sentencia (MACCORMICK). La coherencia es un test de probabilidad cuando no se

dispone de una prueba directa mediante observación inmediata. Casi todas las

disputas jurídicas se refieren a hechos ya acontecidos y, como ningún

acontecimiento del pasado es susceptible de prueba directa, la coherencia

narrativa es un test de importancia central en la justificación de las decisiones.

Observación de don Jorge Vial, don Jose Pedro Silva Y don Juan Pablo Domínguez

1. Si bien la aspiración sería replicar el esquema orgánico y administrativo de los

juzgados de garantía y tribunal del juicio oral en lo penal, en el sentido de

establecer juzgados integrados por varios jueces (e.g. 3 jueces) con

funcionamiento unipersonal en las etapas previas al juicio oral y colegiada en el

juicio oral, suprimiendo la doble instancia, es también aceptable la idea de

Tribunales unipersonales en su funcionamiento pero integrados por varios

jueces manteniendo la doble instancia.

2. En el esquema ideal de un Tribunal colegiado para el fallo de instancia

debiéramos adoptar el régimen de recursos de la reforma procesal penal con un

recurso de nulidad “de forma” que conozcan las Cortes de Apelaciones y “de

fondo” destinado exclusivamente a la Corte Suprema con admisibilidad

discrecional (tipo sistema español y norteamericano).

3. En la alternativa de un tribunal unipersonal para toda la primera instancia, el

recurso de apelación debiera restringirse a la sentencia definitiva, a las

resoluciones que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación y

las que pronuncien sobre medidas precautorias.

388

Observación de don Cristián Maturana

1. El tema debe ser abordado en forma sistémica.

2. Ello implica que la estructura de los tribunales debe ser igual a la de los jueces

de garantía y a los Tribunales de Familia, esto es, colegiados en su composición

y unipersonales en su funcionamiento.

3. Además, debe separarse claramente la función jurisdiccional de la labor

Administrativa con los funcionarios que ejerzan las funciones de Sala, atención

de Público, etc., bajo la tutela del Administrador del Tribunal, coordinado con el

Comité de Jueces cuando correspondiere.

4. En la materia debe seguirse mas estructura de jueces de garantía que los de

Familia, dado que no es necesaria asesoría permanente en materia alguna para

el ejercicio de la función jurisdiccional.

5. En lo que dice relación con el tribunal de alzada, debería ser la Corte de

Apelaciones respectiva. Sobre esta materia, debería estudiarse seriamente

respecto de las Cortes de Apelaciones de los lugares mas poblados y por ello

con mayor ingreso de causas el funcionamiento especializado en Salas( Civiles,

Penales, Familia, Laboral y Constitucional). Incluso, si el numero de Ministros

superare la treintena debería pensarse en la creación de una Corte Criminal,

dejando las funciones restantes en la Corte Civil, o bien ir a la creación de una

nueva Corte en esos lugares..

6. Respecto de la Corte Suprema solo cabe contemplar la existencia de recursos

jurisdiccionales extraordinarios, siendo improcedente por ello el recurso de

389

queja. Debería debatirse al tratarse de los recursos la existencia de una

competencia per saltum.

7. En síntesis, funcionamiento ante tribunal unipersonal, escrito en la fase de

discusión, oral en la fase de preparación y juicio, con archivo que produzca su

reproducción integra en caso de deducirse recursos.

8. El tema de los recursos se deja para más adelante, en especial, en lo que dice

relación con la existencia de una apelación, casación forma y fondo , o bien un

recurso de nulidad, con mayor o menor amplitud, teniendo eso si un claro control

de admisibilidad .

Observación de don Miguel Otero:

1. Creo en los tribunales unipersonales. Hay que mantener la estructura actual,

adecuándola al procedimiento oral. Lo que se cambia es el procedimiento pero

no los tribunales.

2. Sí me parece que debe cambiarse el rol del secretario y trasformarlo en un juez

asistente.

Observación de doña Nancy De La Fuente:

1. En mi opinión, el sistema procesal debe ser uno armónico y coordinado, por lo

tanto, debemos seguir las directrices que nos han dado las reformas recientes,

en pos de la claridad procesal y la accesibilidad.

2. En este sentido, mi opción es por un tribunal unipersonal de composición

múltiple al estilo de los tribunales de familia, con lo que se optimiza el uso de los

390

recursos tanto humanos como materiales, sin arrasar del todo con la cultura

procesal.

Observación de don Eduardo Jara:

1. Creo indispensable discutir la estructura considerando la posibilidad de la

segunda instancia en forma amplia o restringida. Ello porque no sacamos nada

con tener un eficiente tribunal de primera instancia con un procedimiento

acelerado y perder todas las ventajas obtenidas con este sistema en una

segunda instancia como la actual.

2. Pensemos solamente en que el nuevo procedimiento civil se refiere

precisamente a aquellas materias que hoy no gozan de preferencia en las

Cortes de Apelaciones para su vista, por lo tanto, si las materias penales tienen

preferencia, las de tribunales de familia también, las causas laborales tienen día

especifico para su vista, prácticamente las únicas causas que no se verán

nunca son las que se regirán por este nuevo procedimiento.

3. La estructura actual de los Tribunales orales en lo penal dio la posibilidad

de eliminar la apelación, cuestión que podríamos discutir respecto del nuevo

procedimiento civil.

4. Otra alternativa es considerar la posibilidad de un Juzgado similar al de familia, o

sea un Juzgado, con un administrador y una planta de empleados de secretaria.

Eliminamos de esa manera la actual estructura de un Juez y un Secretario por

Tribunal lo que implica desperdicio de recursos y personal calificado ocioso. Esto

es indispensable si el procedimiento se basa en la oralidad y concentración pues

algún sistema administrativo tendrá que encargarse de agenciar a cada juez sus

audiencias para la semana.

391

ANEXO 12

COBRANZAS DE DEUDAS MONETARIAS ¿ES POSIBLE DARLE UN TRATAMIENTO MÁS EFICIENTE Y EFECTIVO A ESTE

TIPO DE CAUSAS, DE QUÉ MANERA?

José Pedro Silva

392

A. PROBLEMA EXISTENTE O SITUACIÓN QUE SE DESEA MEJORAR:

La situación actual de los procedimientos de ejecución de deudas monetarias

nos presenta a nuestro juicio dos grandes problemas, a saber:

1.- COLONIZACIÓN:

Constatamos que en forma creciente, gran parte de los ingresos civiles a nivel

nacional está dominado por los juicios ejecutivos y gestiones preparatorias.

En efecto, en el año 2003 el porcentaje de los juicios ejecutivos y gestiones

preparatorias bordeaba el 75% de los ingresos totales, a nivel nacional. En tanto, una

investigación realizada por el Ministerio de Justicia, en el 7º Juzgado Civil de Santiago,

señala que del ingreso total de causas, durante el año 2004, el 86,7% correspondían a

juicios ejecutivos y gestiones preparatorias. Conforme a investigaciones sumarias

realizadas en Tribunales de Santiago por alumnos de la UC, mas de un 60% de estas

causas no tiene contradictor (algo similar ocurre en países europeos).

La situación antes descrita da cuenta de lo siguiente:

• Colonización de los Tribunales Civiles, generando un colapso burocrático

derivado de la realización de actos materiales de ejecución de bienes que

carecen de complejidad técnica, que alejan y distraen a los jueces de sus

funciones propiamente jurisdiccionales;

393

• Amarga percepción: Siendo los ejecutantes básicamente los Bancos y Casas

Comerciales, queda la desagradable sensación que la Justicia está al servicio de

esas grandes empresas, y que todos los chilenos las estamos subsidiando.

• Forzamiento tributario de las ejecuciones: para “agotar los medios de cobro” con

incidencia en el castigo tributario, transformándose en un incentivo absurdo a la

litigación.

2.- INEFICACIA:

Duración : particularmente en Santiago un Juicio Ejecutivo con excepciones puede

tardar a lo menos cinco años, especialmente por el retraso de la Corte de Apelaciones,

producto de la multiplicidad de recursos procedentes en contra de las resoluciones

que se dictan.

Complejidad: verdaderos juicios declarativos en los que se discute la existencia misma

de la obligación, en mérito de un amplio catálogo de excepciones teóricamente

taxativas pero que dejan amplias vías de alegación de cuestiones que exceden el

carácter documentario de estos procedimientos.

Debilitamiento de la fortaleza del Título Ejecutivo: concebido como un instrumento de

máxima eficacia para sustentar las obligaciones crediticias y su posibilidad de cobro,

se encuentra desprestigiado por su ineficacia, por la burla de los deudores a través de

defensas que complejizan y eternizan el cobro, sino lo transforman en imposible.

Socialmente se da una señal que debilita la seriedad de los negocios, el cumplimiento

de la palabra empeñada, afectando y encareciendo el acceso al crédito y el

394

incremento exponencial de los resguardos y garantías que los acreedores deben

adoptar.

Infructuosidad del cobro: ni el deudor ni la autoridad colabora en la ubicación y

determinación de bienes y se transforma en un juego de audacia entre el deudor para

el ocultamiento de sus bienes y realización de toda suerte de fraudes procesales para

incumplir con sus obligaciones y el acreedor para descubrir esos bienes y

desenmascarar tales fraudes.

Exceso de Procedimientos: a lo menos 13 distintos y algunos con visos de abierta

inconstitucionalidad; vgr prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos.

Marginados del Sistema: quedan al margen del sistema el cobro de pequeñas

acreencias de acreedores distintos a las grandes empresas, afectando el tráfico

jurídico de un sector socialmente muy relevante.

B. DESCRIPCIÓN DE LAS PROPUESTAS: 1.- ESPECIALIZACION: Hay una tendencia mundial hacia la especialización impuesta por la complejidad

de las relaciones jurídicas de la sociedad moderna, la proliferación de la legislación y

la imposibilidad de nosotros los abogados de abordar todos los temas.

En base a ello, es necesario crear Tribunales Especiales de Cobranza de Títulos

de Crédito; su competencia estaría limitada sólo a los procedimientos que se apoyen

en Títulos Ejecutivos extrajudiciales. La ejecución de las resoluciones judiciales, en

tanto, quedara entregada a los Tribunales Ordinarios.

Se propone utilizar una estructura orgánica similar a la de los actuales juzgados

penales, creando tribunales pluripersonales en cuanto a su composición, pero que

ejercen jurisdicción en forma unipersonal, con una estructura de unidades de apoyo.

395

2.- DESJUDICALIZACION RELATIVA: Salvo los contados casos de oposición de excepciones, las tareas de los jueces

son carentes de complejidad, burocráticas y referidas a actos materiales de realización

de bienes respecto de los cuales los tribunales no tienen vocación.

La propuesta no está enfocada a una “privatización” de estas gestiones, atentos

al resguardo de garantías constitucionales que todo proceso de ejecución

indudablemente puede afectar. Se trata de incorporar, bajo supervisión judicial,

estructuras de apoyo a los Jueces, en línea con la reforma penal, creando Unidades

Especializadas al servicio de la pluralidad de jueces que integren el Tribunal de

Ejecución. Dos parecen relevantes:

• Unidad Administrativa de administración de causas: extender su tarea a la

tramitación de las causas sin oposición o con excepciones falladas, previo al

examen liminar por parte del Juez de la demanda y su título; ubicación y

embargo de bienes y coordinación de las funciones de realización de bienes

embargados.

• Unidad Administrativa de realización de activos: encargada de la liquidación de

créditos, realización y administración de bienes embargados, pudiendo incluso

contratar a entidades privadas calificadas y especializadas en remates,

acordando mecanismos flexibles de realización de bienes (vgr licitaciones

privadas etc).

3.- EFICACIA DE LOS PROCEDIMIENTOS: Las propuestas orientadas a obtener la eficacia de estos procedimientos

razonan sobre la base que el deudor se haga responsable de los términos en que ha

contraído su obligación. El deudor acepta ex antes, al suscribir el título ejecutivo, que

el cobro estará afecto a un procedimiento expedito y sumario; asumiendo desde luego

396

la fidelidad del título y renunciando anticipadamente a discutir dentro del

procedimiento de ejecución, al menos, la existencia misma de la obligación, quedando

abierta la vía, sin embargo, para su ulterior revisión en un procedimiento lato ante

tribunales ordinarios. De esta manera, se propone:

3.1.- Volver a la raíz: postulando un procedimiento de carácter breve y sumario.

a) Reduciendo los procedimientos: de 13 actualmente vigentes, a dos: uno para

obligaciones dinerarias y otro para las no dinerarias.

b) Reduciendo las causales de oposición: sin que se permita discutir la existencia de

la obligación; y restringirlas solo a aquellas que tengan base documentaria

generada con posterioridad al título, tales como el pago, la remisión, la

compensación. No requerirán de base documentaria la cuestiones de mero derecho

sean procesales o sustantivas.

c) Fortalecer la sumariedad y “superficialidad del procedimiento”: el rol de la cosa

juzgada formal, suerte de tutela anticipada pero basada en elementos muy

fidedignos. La latitud en el conocimiento es contraria a las necesidades del tráfico

jurídico. La experiencia demuestra, la tendencia de la cosa juzgada formal a

transformarse en cosa juzgada material y por ende la decisión jurisdiccional

tornarse en definitiva. Queda abierto un conocimiento lato, si las partes hubieren

hecho reserva de derechos y sobre los puntos específicos de la reserva.

d) Fortalecimiento del rol del Juez: en el examen liminar de la demanda, del título

(revisión y aprobación formal) y de los presupuestos procesales, desechando

demandas que no cumplan con los requisitos mínimos previstos en la ley o en

títulos no exigibles, prescritos, caducados o que carezcan de requisitos para

reputarlos ejecutivos.

397

e) Rediseñando los procedimientos: la idea es que mantengan en lo esencial su

carácter de escritos, pero si hay excepciones, el juez debe citar a las partes a una

audiencia con el siguiente propósito:

i) Sanear defectos procesales permitiéndose que lo que se pueda corregir se

corrija en ese acto, tales como falta de legitimación, personería u otras, sin

necesidad de esperar la sentencia definitiva, o dirimir cuestiones de

competencia, entre otras. Si con el saneamiento en audiencia se salvan las

excepciones, el mandamiento recobra su automática y definitiva ejecutoriedad

.

ii) Rechazar excepciones que no califiquen en el catálogo, no tengan base

documentaria; hayan sido puestas fuera de plazo etc, produciéndose el

mismo efecto anterior.

iii) Provocar una conciliación, perfectamente posible en este tipo de juicios.

iv) Posibilitar ejecución provisional: Si despejadas las cuestiones anteriores hay

excepciones que sean acogidas a tramitación, el Juez podrá a petición del

acreedor decidir si accede o no a la ejecución provisional del mandamiento de

ejecución y embargo, con o sin caución, según las circunstancias.

v) Establecer el thema decidendum y el thema probandum

vi) Definir los medios probatorios admisibles ofrecidos por las partes

vii) Fijar el término probatorio y las audiencias para la testimonial.

398

viii) Notificación y recursos: Las partes quedan notificadas de estas resoluciones,

las que solo podrán ser materia de reposición y ser resueltas en la misma

audiencia.

3.2.- Colaboración del deudor e instituciones públicas y privadas en la determinación

de bienes embargables: Es deber de lealtad y buena fe procesal del deudor presentar

bienes embargables para la satisfacción del crédito impago. Si no colabora deben

aplicársele sanciones del tipo astricciones (multas progresivas) o incluso decretar

inhibición general de sus bienes, el cual no consiste en un embargo general de todos

los bienes del deudor, sino sólo de los registrables. De esta manera, si el acreedor

desconoce bienes del deudor, o los que conoce son insuficientes, puede pedir al juez

que disponga el embargo genérico; así, los bienes del deudor que sean registrables

van a quedar afectados por el embargo. La publicidad del embargo genérico se

obtiene a través de un registro público. En cuanto a instituciones públicas y privadas,

constituirá un deber de estas de colaborar con la ejecución a requerimiento del

Tribunal (salvo casos de secreto o reserva legales impuestos por ley de quórum

calificado).

3.3.- Rol activo conciliador del Juez: en los juicios ejecutivos hay un campo enorme

de actuación para la conciliación. Teniendo en consideración las posibilidades reales

del deudor, arbitrar pagos en cuotas, programas de solución de acreencias, son

perfectamente posibles y deseables.

3.4.- Restricción de recursos: en función de la cuantía y, en materia de apelaciones

aplicar efecto diferido, en virtud del cual una vez deducida apelación en contra de una

resolución que no sea de aquellas que ponen término al juicio o hacen imposible su

continuación, el juez tendrá por interpuesto el recurso para después de la dictación de

la sentencia, esperando por tanto, el resultado final del juicio. Este efecto diferido ya

está consagrado en nuestra legislación en el artículo 698 Nº 7 del CPC.

399

3.5.- Formación Registro Público Informático de Ejecuciones: en que figuren todos

quienes sean objeto de procedimientos ejecutivos, informando acerca de sus bienes

embargados, créditos reclamados, pagos efectuados, entre otros. A él podría acceder

cualquier acreedor con interés suficiente, evitándose recargar el sistema con

ejecuciones destinadas al fracaso y sirviendo como sustento para el castigo tributario

de créditos.

4.- AMPLIACION DEL ESPECTRO:

Incorporar procedimientos monitorios exitosamente consagrados en Europa.

Permiten el cobro de cualquier deuda dineraria que tenga un sustento documentario

mínimo. Mediante un sistema rápido y con inversión del contradictorio, se crean títulos

ejecutivos por sentencia judicial, con efectos de cosa juzgada, resguardándose

obviamente el derecho a oposición.

5.- CONTRIBUCION AL FINANCIAMIENTO DEL SISTEMA:

Fijar tasas que contribuyan al financiamiento y automatización de estos

Tribunales Especiales, sobre la base de un porcentaje de la realización de los bienes

embargados o una tabla progresiva. No establecer barreras de entrada, pero sí exigir

la contribución al financiamiento de un sistema de cobro permanente, especialmente

por parte de las grandes empresas. Se permitiría incluso facilitar el cobro de pequeñas

acreencias sin necesidad de asistencia por abogados, subsidiando el importe de los

gastos asociados, permitiendo de esa forma una litigación personal y ampliando el

derecho de acceso a la justicia.

400

C. IMPACTOS ESPERADOS:

A base a las propuestas recién expuestas, se espera obtener en primer lugar la

disminución de la carga de trabajo en los actuales (y de los futuros) Juzgados Civiles ,

los que se dedicarían fundamentalmente al conocimiento, juzgamiento y ejecución de

procedimientos de cognición, permitiéndoles por tanto enfocarse al ejercicio de sus

funciones propiamente jurisdiccionales; quedará relegado el conocimiento de los

procedimientos de cobranzas de títulos de crédito a tribunales especiales creados con

tal fin. Con la nueva estructura se busca, además de la descongestión del sistema, la

especialización de los nuevos tribunales en materias que así lo requieren.

En segundo lugar, se espera obtener la eficacia, eficiencia y rapidez de los

procedimientos de ejecución. Las propuestas señaladas buscan volver a la raíz

documentaria indubitada que está en la base del juicio ejecutivo y a su carácter de

procedimiento breve y sumario, permitiéndose incluso poner término al proceso

mediante la vía de la conciliación, limitando los medios de impugnación. Las

propuestas además llevarían a que el sistema fuese más eficiente al establecerse

nuevos mecanismos orientados a obtener el pago de las pequeñas acreencias

(monitorio), las que actualmente quedan un tanto postergadas.

Por último, se espera la efectividad de los procedimientos de ejecución, de

manera que el acreedor obtenga en forma mas eficaz el pago de lo que le adeuda el

ejecutado (a base de posibilidades objetivas), reduciéndose las posibilidades de este

último de no cumplir su obligación, amparándose en maniobras dilatorias, fraudulentas

o de colusión procesal.

TRIBUNALES ESPECIALES DE EJECUCIÓN. Estructura y financiamiento.

401

Observación de don Jorge Vial, don Jose Pedro Silva y don Juan Pablo Domínguez

Proponemos en concreto se acuerde que:

1. Deberán crearse Tribunales de Ejecución separadamente del que conozca de

los procedimientos ordinarios..

2. Los Tribunales de Ejecución conocerán de todos aquellos títulos ejecutivos que

no sean de origen jurisdiccional y de las sentencias judiciales en que haya

transcurrido más de 1 año desde que quedaron firmes.

3. Las sentencias de los Tribunales Ordinarios serán ejecutadas por el Tribunal que

las dictó, siempre que se pida su cumplimiento dentro del plazo de un año desde

que quedaron firme.

4. En principio parece interesante buscar la posibilidad de financiamiento de los

Tribunales Especiales de Ejecución sobre la base del cobro de tasas de

litigación a sus principales usuarios. Sin embargo, debe tenerse presente el

eventual reparo de constitucionalidad que normas de esa especie puede tener.

5. Los Tribunales deberán contar con personal técnico y especializado para las

labores de embargo, administración de los bienes embargados y liquidación,

relevando al juez de estas funciones – salvo conflicto de partes – los cuales

podrán también ser contratados entre personas ajenas al poder judicial.

402

ANEXO 14

LA EJECUCION PROVISIONALEN LA LEC 1/2000 de ESPAÑA.

Nancy de la Fuente

I.- CONSIDERACIONES GENERALES

La principal característica de los títulos ejecutivos es que de ellos emana la actividad

de ejecución forzosa, una vez que se encuentran firmes y como un atributo de la cosa

juzgada que los vincula. Ello implica naturalmente y en el caso preciso de los títulos

403

judiciales un tiempo de espera para la parte que ha obtenido en el pleito una decisión

favorable, entre el pronunciamiento de dicha decisión y el momento en que ésta quede

a firme, como resultado del agotamiento de los recursos que contra ella procedan.

Para evitar esta dilación temporal es que se ha ideado una ejecución inmediata, sin

esperar que el título adquiera su condición de firmeza o ejecutoriedad.

Se entiende entonces, por ejecución provisional aquella institución por la que se

declaran exigibles y se actúan coactivamente, si es preciso, los pronunciamientos de

una sentencia de fondo recurrida, quedando subordinada la permanencia de lo

conseguido a lo que resulte del recurso principal.i

La doctrina distingue entre la ejecución provisional ex lege y ope iudicis, según sea el

legislador o el juez, quien declare exigibles provisionalmente los pronunciamientos de

la sentencia. En la legislación española, bajo la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente

con anterioridad al año 2000 se regulaba una ejecución provisional ope iudicis, salvo

en algunos casos especiales como alimentos provisionales e interdictos posesorios

que consagraban la hipótesis de ejecución provisional ope lege. A partir de la entrada

en vigor de la LEC 1/2000 la regla general es la ejecución provisional bajo la hipótesis

ope lege.

El profesor Ramos Méndez discrepa de la calificación “provisional “de la ejecución por

tratarse de una denominación inexacta, ya que ésta goza de los mismos atributos de

la ejecución ordinaria y no se distingue de ésta en nada. Apoya su argumento en el

claro texto del artículo 524,3 de la LEC 1/ 2000, que dice En la ejecución provisional

de las sentencias de condena, las partes dispondrán de las mismos derechos y

facultades procesales que en la ordinaria. En cualquier caso, lo provisional sería el

titulo que puede ser revocado por una decisión posterior, no la ejecución que no se

distingue de la ordinaria.ii

404

II. FUNDAMENTO, FINALIDAD Y LÍMITES

El fundamento de esta institución se encuentra en el derecho a la tutela judicial

efectiva, ya que mediante ella lo que se pretende es que el recurso no retrase o frustre

la efectividad del derecho reconocido en la sentencia. Tiene una finalidad

principalmente satisfactiva y no preventiva, como se ha pretendido. Ello porque como

efecto reflejo se consigue disuadir a los litigantes de interponer recursos infundados

con el solo ánimo de dilatar el cumplimiento de las decisiones judiciales, y esta

consecuencia es valiosa en materia de políticas judiciales, pero sin embargo no

constituye la principal finalidad ni función de la ejecución provisional.

El límite por su parte, se encuentra en la prohibición de producir indefensión al

litigante que obtenga en el recurso y de causarle un perjuicio irreparable.

Los autores consultados opinan que la ley en comento apostó audazmente por la

ejecución provisional, asumiendo los riesgos que ello implica y haciendo una opción

legislativa razonable que puede contribuir a la mayor eficacia de la tutela efectiva. Ello

implica como contrapartida, que los tribunales deben respetar estrictamente las reglas

del debate contradictorio y “acertar” al máximo en sus decisiones, puesto que

obviamente los problemas de la ejecución provisional se suscitan en la revocación de

las decisiones provisionalmente cumplidas.

III.- LA EJECUCION PROVISIONAL EN LA LEC 2000

1.- Regla general

En sus artículos 524 y siguientes, la LEC 1/2000 crea una ejecución provisional ope

legis que encuentra su punto de partida, según postula en su Exposición de Motivos

405

“de la confianza puesta en la justicia de 1ª. Instancia”, incrementado su potestad

ejecutiva al dar la posibilidad de ejecución de sentencias de condena no firmes sin

prestar caución, regulándolas en sede de ejecución forzosa, y no de recurso como en

la ley anterior.

De solo un artículo en aquella se pasa a los actuales 14. El ejercicio de la opción

depende solo de la voluntad del litigante favorecido con la decisión, sin que quepa al

tribunal discrecionalidad alguna en la concesión.

Por otra parte, se amplía la legitimación para solicitar la ejecución, no ya solo el

apelado sino a todo aquel que hubiera obtenido un pronunciamiento en su favor,

independiente de que sea el apelado.

2.- Excepciones.

La norma ampara tanto a las sentencias de primera como de segunda instancia.

Las excepciones están referidas a algunas determinadas materias como filiación,

cuestiones matrimoniales, sobre la capacidad y estado civil, etc. Para cuyo

cumplimiento se dan normas especiales.

3.- Limitaciones.

Se consagran limitaciones en algunos aspectos ejecutivos determinados, en relación

a las sentencias obtenidas en rebeldía del demandado. En tal sentido, si la sentencia

dispone o permite la inscripción o cancelación de asientos en Registros Públicos, sólo

406

podrán anotarse preventivamente, en tanto no transcurran los plazos de las acciones

rescisorias que procedan en contra de la sentencia.

4.- La Oposición.

Se regula asimismo una oposición amplia tanto a la ejecución en su totalidad

distinguiendo si se trata de dinerarias o no, como a actuaciones ejecutivas concretas.

La ley española pasa de un sistema de oposición residual a uno en que será la regla

general.

Esta amplitud en las posibilidades de oposición ha llevado a decir al profesor Ramos

Méndez que bastaría que se cumpliesen medianamente los plazos de los recursos,

para que la ejecución provisional “quedare descafeinada”, ya que la oposición da

margen a frenar en dichos plazos las verdaderas actuaciones ejecutivas.

Esta oposición reconoce dos vertientes:

a) Oposición global, fundada en dos causales previstas en el artículo 528.2 :

la primera referida a infracciones de requisitos del despacho de la ejecución y la

segunda, referida a condenas no dinerarias, que hagan imposible o de extrema

dificultad, restaurar la situación anterior a la ejecución provisional o compensar

económicamente al ejecutado mediante el resarcimiento de los daños y perjuicios que

se le causaren, si la sentencia fuese revocada.

b) Oposición a actuaciones ejecutivas concretas, en caso de condenas dineraria

que permite al ejecutado ofrecer alternativas o prestar una caución.

El artículo 528.3 dispone que en si la sentencia fuese de condena dineraria, el

ejecutado no podrá oponerse a la ejecución provisional, sino únicamente a

actuaciones ejecutivas

407

concretas del procedimiento de apremio, cuando entienda que dichas actuaciones

causarán una situación absolutamente imposible de restaurar o de compensar

económicamente mediante el resarcimiento de daños o perjuicios.

Como requisito de admisibilidad de dicha oposición habrán de indicarse otras medidas

o actuaciones ejecutivas que sean posibles y no provoquen situaciones similares a las

que causaría la actuación que provoca la oposición y ofrecerse caución suficiente para

responder de la demora en la ejecución si las medidas alternativas no fueren

aceptadas por el tribunal y se confirma posteriormente la condena dineraria.

IV.- LA CAUCION.

1.- Planteamiento del problema.

Como ha quedado dicho la ley 1/2000 adoptó el régimen general de ejecución

provisional de sentencias de condena dinerarias o no dinerarias, tanto de primera

como de segunda instancia, sin prestación de caución previa o simultánea, innovando

drásticamente la situación anterior y provocando un cambio radical en la cultura y

quehacer forense en la materia.

Solo trata esta ley el tema de la caución en dos casos: una caución de carácter

potestativo para el caso de la oposición a condena no dineraria, en que

facultativamente el ejecutante podrá ofrecerla como garantía. En efecto, al deducirse

oposición a la ejecución por condena no dineraria, el ejecutante además de impugnar

dichos motivos podrá ofrecer caución suficiente para garantizar el reestablecimiento a

la situación anterior o bien la compensación por los daños y perjuicios causados.iii

La otra situación contempla una caución obligatoria y como requisito de admisibilidad

de la oposición a actuaciones ejecutivas concretas, ya que ha de ofrecerse caución

408

suficiente para responder de la demora en la ejecución si las medidas alternativas no

fueren aceptadas por el tribunal y se confirma posteriormente la condena dineraria. Si

no se ofrece prestar caución suficiente no procederá en ningún caso la oposición a la

ejecución y así se declarará de inmediato y sin recurso alguno.

En el artículo 529.3 la ley al referirse a la oposición a la ejecución provisional de

sentencia de condena no dineraria, introduce un inciso relativo a la caución: La

caución podrá constituírse en dinero efectivo , mediante aval solidario de duración

indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad

de garantía recíproca o por cualquier otro medio que, a juicio del tribuna, garantice la

inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad de que se trate.

Esta norma que ha sido muy criticada, “ camuflada, modosa y anodina” en el decir de

Ramos Méndez, se convierte luego en referencia a todo tipo de cauciones, y nos lleva

a reafirmar la postura que ha tenido el Foro de la inconveniencia de introducir en la ley

procesal normas de carácter sustantivo, que solo vienen a enmarañar el ya complejo

tejido legislativo.

La pregunta que cabe hacerse frente a la situación descrita es: ¿será conveniente

supeditar la ejecución provisional de las sentencias a caución previa?

Para colaborar en la formulación de respuestas, hemos resumido en lo que sigue

algunas cuestiones de carácter dogmático, para terminar con una breve recopilación

de evaluaciones de la institución que nos ocupa y que introdujo la , LEC 2000 a cinco

años de su vigencia.

2.- Algunas precisiones dogmáticas.

409

En lo que sigue, se utilizará el término fianza en sentido amplio.

En general, cuando la ley concede la ejecución provisional (ope lege) no se exige

fianza, por el contrario si es el juez el que la concede, la fianza es un presupuesto

necesario. Por lo tanto, desde el punto de vista de su función, la fianza puede ser un

presupuesto de concesión (ejecutante) o un presupuesto de suspensión (ejecutado).

La finalidad de la fianza desde un punto de vista jurídico es garantizar la

indemnización por daños y perjuicios causados a la otra parte por la adopción de la

medida que se solicita.

Desde el punto de vista sociológico, será responsabilizar a la parte en el ejercicio de

las facultades procesales que le otorga la ley en orden a la ejecución provisional.

En su función de garantía está ligada al derecho a la tutela judicial efectiva.

Establecer una ejecución provisional conlleva el riesgo evidente que la sentencia que

se ejecuta sea revocada y por lo tanto en el necesario equilibrio entre la eficacia de las

decisiones judiciales y la prohibición de indefensión de la parte ejecutada, se

considera que no siempre puede concederse la ejecución provisional, tanto cuando

cabe prever que se causaría un perjuicio irreparable, como porque no quepa ejecutar

la resolución sin que previamente no se haya asegurado, a lo menos, el cumplimiento

por equivalencia de la sentencia que estime el recurso.

En efecto, puestos en la situación de la parte condenada por la sentencia hay que

plantearse qué sentido tiene concederle recursos en contra de tal resolución si durante

el transcurso del mismo no solo será privada coactivamente de la posición que

ocupaba al inicio del pleito, o antes de dictarse la sentencia, sino que ni siquiera

tendrá asegurada la eficacia por equivalencia de su derecho en caso de que la

decisión sea revocada.

410

Esta es una situación de clara indefensión de la parte condenada.

Puede argumentarse de contrario que al demandante le puede ser imposible

conseguir la eficacia del derecho que pretende le sea reconocido en el pleito si el

demandado carece de bienes, pero en tal caso la causa de la ineficacia de la decisión

es ajena a la actuación de la jurisdicción, de manera que en esta situación no puede

afirmarse que exista infracción al derecho a la tutela efectiva.

En relación al perjuicio irreparable y la asimilación de esta irreparabilidad a la

posibilidad de ser indemnizable, se ha entendido que el Estado no puede

comprometer su capacidad de coacción en tanto el cumplimiento de este mínimo no

este garantizado.

Para reforzar esta tesis el Tribunal Constitucional español, bajo la vigencia de la LEC

antigua, al plantearse la posibilidad de suspender la ejecución de resoluciones firmes

recurridas en amparo, ha considerado que debía seguir la ejecución, pero ha

subordinado su continuación a que la parte beneficiada constituya fianza suficiente

para asegurar la restitución en caso de que se otorgue el amparo, por lo que debe

deducirse que si no se exigiera la fianza el recurso de amparo podrá perder su

finalidad.

El ámbito de la garantía se determinará según el régimen jurídico de los bienes

entregados durante la tramitación del recurso. Puede quedar garantizada la restitución

pero ello no obsta la necesidad de exigir fianza para garantizar aquellos extremos

cuya satisfacción no puede asegurarse por otra vía, por ejemplo daños y perjuicios.

También se justifica en los sistemas de ejecución provisional en los que es la parte

ejecutada la que debe prestar la fianza para suspender la ejecución, ya que en caso

de confirmarse la resolución, habrá causado un perjuicio, tanto por el retraso en la

411

realización de su derecho como porque durante la tramitación de recurso puede haber

devenido en imposible la realización de lo que ordena la sentencia.

La exigencia de prestar fianza se fundamenta en cada uno de estos casos en la

prohibición de causar indefensión a la parte perjudicada por la medida.

La fianza es tan consustancial a la tutela efectiva de la parte que se ve afectada por la

medida que la falta de medios económicos de la parte interesada en su adopción, no

permite eximir de su constitución. Efectivamente la fianza se constituye como una

carga para la parte que pretende conseguir la ejecución provisional o suspender su

continuación.

Para no causar indefensión en estos supuestos la alternativa que la parte no preste

fianza es socializar su responsabilidad. En opinión del profesor Caballol, esta medida

en un Estado Social solo debe alcanzar a aquellos procesos en los que la falta de

medios económicos se presenta como un elemento constitutivo de la pretensión o a

aquellos en que estructuralmente se provea una desigualdad entre las partes

motivada por esta causa, como sucede en el proceso laboral.iv

V.- EVALUACIÓN DE LA EJECUCIÓN PROVISIONAL CONSAGRADO EN LA LEC 1/2000.

Pese a que en un primer momento, el establecimiento de la institución en los términos

referidos fue valorado como un vuelco al sistema de ejecución provisional, a dos años

de su aplicación parecía que ella había sido subutilizada por los litigantes y se

registraba un bajo índice de solicitudes de ejecuciones provisionales.v

412

Sin embargo transcurridos, cinco años de su vigencia, se dice que, en general se pide

automáticamente la ejecución provisional de la sentencia siempre que es posible. Pero

no está claro que se hayan reducido las apelaciones improcedentes.

Entre las principales críticas se consignan las siguientes:

– Demasiada generosidad en la ejecución provisional puesto que la tasa de

revocación es elevada

– Imposibilidad de prestar caución para evitar ejecución

– No aseguramiento de la reversión de la ejecución

– No regulación de la condena en costasvi

Se considera que debe regularse la reversión de la ejecución provisional por la vía

de apremio y que en la traba deben también establecerse procedimiento de

devolución, restitución en especie y de indemnización por daños y perjuicios. Uno

de los puntos más discutidos está en haberse asumido el riesgo de deshacer la

ejecución, sin que se asegure la posibilidad de hacerlo.

413

i Caballol Angelats, Lluis. La ejecución provisional en el anteproyecto de LEC. En Picó i Junoy: “Presente y futuro del Proceso Civil”. Ed. J.M.Bosch, Barcelona 1998. pg. 585 y ss. ii Ramos Méndez, Francisco. Guía para una transición ordenada a la LEC. Ed. J.M. Bosch Editor. Barcelona. 2000. pgs. 523 y ss. iii Velásquez Martín, María de los Angeles. La Ejecución provisional en el proceso civil en la nueva LEC. Ed. Dykinson. Madrid 2003 iv Caballol Angelats, Lluis. La ejecución provisional en el proceso civil. Ed. JM Bosch . Barcelona. 1993. pgs 208 y ss. v Gómez Cintas, María del Mar. Aspectos prácticos de la ejecución provisional. En Picó i Junoy : La aplicación judicial de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. JM Bosch , Barcelona 2002 pg.180 vi Ramos Romeu, Francisco. Un análisis de la LEC 2000. Presentación Escuela de Derecho Universidad de Chile. 1º. septiembre de 2005