informe carlos bernal pulido
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¿Es inconstitucional utilizar el procedimiento de enmienda para
reformar la Constitución del Ecuador con el fin de establecer la
relección indefinida del Presidente?
Por: Carlos Bernal Pulido
1. Antecedentes y objetivo de este informe
El 25 de junio de 2014, casi un centenar de miembros de la Asamblea
Nacional del Ecuador, que pertenecen al Bloque Alianza País, presentaron
un proyecto de enmienda a la Constitución. El proyecto propone modificar
varias disposiciones constitucionales. Este informe solo versa sobre una de
las propuestas de reforma. Se trata de la que aparece en el artículo 5 del
proyecto y que plantea suprimir la frase “por una sola vez” en el texto del
Artículo 144 de la Constitución. Según este Artículo: “La Presidenta o
Presidente de la República permanecerá cuatro años en sus funciones y
podrá ser reelecto por una sola vez”. De esta manera, la propuesta de
reforma persigue que sea constitucionalmente posible que el Presidente de
la República sea reelegido varias veces. Esto incluye varias modalidades de
reelección, a saber, la relección inmediata o no inmediata, y la relección
indefinida, es decir, por un número indefinido de términos.
De conformidad con lo que exige el Artículo 100 de la Ley Orgánica
de Garantías Jurisdiccionales y Control de Constitucionalidad, la
Presidenta de la Asamblea Nacional, Gabriela Rivadeneira Burbano, ha
remitido el proyecto de enmienda a la Corte Constitucional del Ecuador,
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para que este Alto Tribunal indique cuál de los procedimientos previstos en
la Constitución es el apropiado para dar trámite al proyecto. La Corte
Constitucional admitió la causa mediante auto de 31 de julio de 2014.
Los Artículos 441, 442 y 444 de la Constitución establecen tres tipos
de procedimientos de reforma constitucional: enmienda, reforma parcial y
la convocatoria de una asamblea constituyente. Según el Artículo 441 de la
Constitución, es posible utilizar la enmienda solo si el proyecto de reforma
(1) no altera la “estructura fundamental” de la Constitución, (2) ni “el
carácter y elementos constitutivos del Estado”, (3) ni establece
“restricciones a los derechos y garantías”, (4) ni modifica “el
procedimiento de reforma de la Constitución”. Esto quiere decir si el
contenido de un proyecto de reforma tiene uno de esos cuatro efectos
jurídicos, el procedimiento apropiado no será el de la enmienda
constitucional.
El procedimiento de enmienda puede llevarse a cabo de dos maneras.
De una lado, mediante un “referéndum solicitado por la Presidenta o
Presidente de la República, o por la ciudadanía con el respaldo de al menos
el ocho por ciento de las personas inscritas en el registro electoral”.
Conforme al Artículo 106 de la Constitución, la aprobación por referéndum
se surtirá si así se decide por la “mayoría absoluta de los votos válidos”. De
otro lado, una enmienda también puede tramitarse al interior de la
Asamblea Nacional. La iniciativa para este trámite debe provenir de “un
número no inferior a la tercera parte de los miembros de la Asamblea
Nacional”. Por esta segunda vía, el proyecto “se tramitará en dos debates”.
Como establece del Artículo 441 de la Constitución, “el segundo debate se
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realizará de modo impostergable en los treinta días siguientes al año de
realizado el primero”. La reforma solo se aprobará “si obtiene el respaldo
de las dos terceras partes de los miembros de la Asamblea Nacional”.
El Artículo 442 de la Constitución establece un segundo
procedimiento formal de cambio constitucional. Se trata de la reforma
parcial. Este es el procedimiento apropiado para propuestas que no
supongan (1) “una restricción en los derechos y garantías constitucionales”,
(2) ni modifiquen “el procedimiento de reforma de la Constitución”. Tres
son los elementos de este procedimiento: la iniciativa, el trámite y el
referéndum. Tienen iniciativa para proponer una reforma parcial la
Presidenta o Presidente de la República, la ciudadanía con el respaldo de al
menos el uno por ciento de ciudadanas y ciudadanos inscritos en el registro
electoral, y la mayoría de los integrantes de la Asamblea Nacional. El
trámite de una reforma parcial debe surtirse ante la Asamblea Nacional en
mínimo dos debates. El segundo debate se realizará por lo menos noventa
días después del primero. Una vez la Asamblea Nacional haya aprobado el
proyecto de reforma constitucional, se convocará a referéndum dentro de
los cuarenta y cinco días siguientes. Para la aprobación en referéndum se
necesita al menos la mitad más uno de los votos válidos emitidos.
Puede observarse que el procedimiento de reforma parcial es más
exigente que el de enmienda. Mientras la reforma parcial exige siempre la
aprobación en referéndum por al menos la mitad más uno de los votos
válidos emitidos, una enmienda puede ser aprobada por las dos terceras
partes de los miembros de la Asamblea Nacional.
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Con todo, el mecanismo formal de cambio constitucional más
exigente es aquel que implica la convocatoria a una asamblea constituyente.
De acuerdo con el Artículo 444 de la Constitución, la “asamblea
constituyente sólo podrá ser convocada a través de consulta popular. Esta
consulta podrá ser solicitada por la Presidenta o Presidente de la República,
por las dos terceras partes de la Asamblea Nacional, o por el doce por
ciento de las personas inscritas en el registro electoral. La consulta deberá
incluir la forma de elección de las representantes y los representantes y las
reglas del proceso electoral. La nueva Constitución, para su entrada en
vigencia, requerirá ser aprobada mediante referéndum con la mitad más
uno de los votos válidos”.
Según el Artículo 443 de la Constitución y el Artículo 100 de la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control de Constitucionalidad, la
Corte Constitucional debe proferir un dictamen sobre al proyecto de
enmienda presentado por el Bloque Alianza País. En el dictamen deberá
indicar cuál de los tres trámites mencionados debe seguir el proyecto. El
Artículo 100 de la citada Ley Orgánica aclara que: “Cualquier proyecto
normativo que tenga por objeto o efecto restringir el alcance de los
derechos y garantías constitucionales fundamentales o modificar el régimen
procedimental de reforma a la Constitución, sólo podrá tramitarse de
acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 444 de la Constitución,
a través de la convocatoria a una Asamblea Constituyente”. Así mismo,
establece que: “Cuando el proyecto normativo no encuadre en el supuesto
del numeral anterior, se tramitará de acuerdo con el procedimiento para las
enmiendas o reformas constitucionales, según sea el caso”.
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El Bloque Alianza País ha señalado que el procedimiento pertinente
para tramitar su proyecto normativo es el de la enmienda constitucional y
ha ofrecido un conjunto de razones para fundamentar esta aseveración.
Pues bien, el objeto de este informe es establecer si dicha aseveración es
correcta, solo en cuanto tiene que ver con la propuesta de enmienda del
Artículo 144 de la Constitución, es decir, aquella que tiene como efecto
permitir la reelección indefinida del Presidente. En este informe se
mostrará que esta aseveración no es plausible. Por el contrario, se
defenderán las siguientes tesis:
(i) Que permitir la relección indefinida del Presidente implica una
sustitución de la Constitución del Ecuador. Por esta razón, el
poder de reforma (que es un poder constituyente solo derivado o
secundario) no tiene competencia para introducir esta
modificación a la Constitución por ninguno de los procedimientos
previstos en ella.
(ii) Que permitir la reelección indefinida del Presidente altera la
“estructura fundamental” de la Constitución y “el carácter y
elementos constitutivos del Estado”. Así mismo, establece
“restricciones a los derechos y garantías”. Por estas razones, aún
si en gracia de discusión se admitiera que el poder de reforma es
competente para introducir la reelección indefinida del Presidente
en el texto constitucional, de acuerdo con el Artículo 441 de la
Constitución, esta reforma no puede tramitarse mediante el
procedimiento de enmienda.
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(iii) Que permitir la reelección indefinida del Presidente tiene como
efecto restringir el alcance de derechos y garantías
constitucionales fundamentales. Por esta razón, de acuerdo con el
Artículo 442 de la Constitución y el Artículo 100 de la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control de
Constitucionalidad, esta reforma tampoco puede tramitarse
mediante el procedimiento de reforma parcial. Como
consecuencia, aún si en gracia de discusión se admitiera que el
poder de reforma es competente para introducir la reelección
indefinida del Presidente en el texto constitucional, el único
trámite constitucionalmente apropiado sería la convocatoria a una
asamblea constituyente, es decir, el procedimiento que establece
el Artículo 444 de la Constitución.
Para fundamentar estas tres tesis procederé de la siguiente manera.
Comenzaré por explicar la teoría de la sustitución de la constitución (2).
Tras ello, mostraré por qué la introducción de la reelección indefinida del
Presidente sustituye la constitución y, por tanto, de aprobarse, sería una
reforma constitucional inconstitucional (3). En particular, manifestaré que
la reelección indefinida del Presidente desnaturaliza la forma en que los
principios del estado de derecho y de democracia deliberativa, así como el
derecho a la igualdad, están configurados en la Constitución del Ecuador.
Dado que aquellos principios pertenecen a la estructura fundamental de la
Constitución y son elementos constitutivos del Estado, aun si en gracia de
discusión se admitiera que el poder de reformar puede introducir la
reelección indefinida del Presidente, esta reforma no podría tramitarse
7
mediante una enmienda constitucional. Así mismo, comoquiera que esta
propuesta también restringe de una manera extrema y desproporcionada el
derecho a la igualdad y los derechos políticos de las minorías políticas, es
decir, derechos y garantías constitucionales fundamentales, ella tampoco
podría tramitarse mediante una reforma parcial. En este contexto, resulta
pertinente explicar entonces por qué la reelección indefinida del Presidente
desnaturaliza el principio del estado de derecho (4), por qué esta
modificación desfigura el modelo constitucional de democracia
deliberativa (5), y por qué ella restringe de una manera extrema y
desproporcionada el derecho a la igualdad y los derechos políticos de las
minorías (6). Tras ello expondré las conclusiones de este informe (7).
2. La teoría de la sustitución de la constitución
a. El abuso del constitucionalismo
La Constitución del Ecuador institucionaliza un Estado constitucional y
democrático de derecho. En este tipo de organización política, la
constitución se erige como la fuente del derecho de rango superior y funda
al Estado con tres elementos esenciales: (i) la democracia deliberativa, (ii)
el estado de derecho (con sus dos elementos centrales: la separación de
poderes y la sujeción de todos los poderes al orden jurídico), y (iii) el
respeto a los derechos fundamentales.
La constitución, en sí misma, es solo una estrategia jurídica para
proteger estos elementos de amenazas y ataques políticos que puedan
8
suscitarse en cualquier coyuntura. No es un secreto que en nuestros tiempos
estos ataques políticos y amenazas provienen cada vez menos de
derrocamientos militares y golpes de estado. Sin embargo, en diferentes
latitudes, partidos y movimientos políticos que consiguen aglutinar un
notorio respaldo popular, han intentado socavar la democracia, el estado de
derecho y los derechos fundamentales por medio del uso de los
mecanismos de reforma de la constitución. La finalidad de estos intentos ha
sido desnaturalizar la constitución mediante la reforma a fin de establecer
regímenes con un marcado carácter autoritario. En este sentido, varios
presidentes y partidos en el poder han intentado reformar la constitución
para perpetuarse en el poder, desligarse de controles jurídicos y políticos, y
asumir una mayor ascendencia sobre los poderes legislativo y judicial.
Algunos de ellos lo han conseguido.
La doctrina ha utilizado el concepto de “abuso del
constitucionalismo” para referirse a esta utilización del poder de reforma de
la Constitución.1 Como ejemplos de abuso del constitucionalismo se suele
traer a colación la propuesta de reforma a la Constitución Colombiana
impulsada en 2010 por el entonces Presidente Álvaro Uribe Vélez para que
el Presidente (es decir, Uribe mismo) pudiera ser reelegido por segunda
vez;2 la sustitución de la Constitución de Venezuela en 1999, por aquella
1 Cfr. David Landau, “Abusive Constitutionalism”, University of California Davis Law Review,
47, 2013, p. 189-260. 2 Cfr. Sobre las particularidades de este caso: Rodrigo Uprimny, “The Recent Transformation of
Constitutional Law in Latin America: Trends and Challenges”, Texas Law Review, 89, 2011, p.
1587-598.
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diseñada bajo la orientación del entonces Presidente Hugo Chavez;3 y el
conjunto de reformas constitucionales promovidas por el partido Fidesz en
Hungría, tras haber ganado las elecciones del año 2010.4 Lo característico
del abuso del constitucionalismo es que la constitución y lo que ella
protege, es decir, las instituciones democráticas, el estado de derecho y los
derechos fundamentales, se desnaturalizan mediante un uso aparentemente
legítimo de los procedimientos formales de reforma de la constitución.
b. Reformas constitucionales inconstitucionales
Existen varias estrategias legítimas desde el punto de vista democrático
para proteger a las constituciones del abuso del constitucionalismo. La más
notable es aquella que presenta la teoría de las reformas constitucionales
inconstitucionales. Esta teoría se estructura con base en dos proposiciones. 5
Primero, que el ejercicio del poder de reforma de la constitución tiene
límites sustanciales, es decir, límites en cuanto a aquello que puede ser
objeto de una reforma constitucional. Segundo, que la jurisdicción
constitucional (en el caso de Ecuador, la Corte Constitucional) ostenta una
competencia implícita para controlar la constitucionalidad de las reformas
3 Cfr. Sobre los aspectos más representativos de este cambio de Constitución: Allan R. Brewer-
Carias, “La configuración judicial del proceso constituyente o de como el guardián de la
Constitución abrió el camino para su violación y para su propia extensión, Revista de Derecho
Público, 77-80, 1999, p. 453-502. 4 Cfr. Sobre estas reformas: Andrew Arato, “Post-Sovereign Constitution-Making in Hungary:
After Success, Partial Failure”, South African Journal of Human Rights, 26, 2010, p. 19-20; y
Miklos Bankuti et al., “Hungary’s Illiberal Turn: Disabling the Constitution”, Journal of
Democracy, 23, 2012, 140-144. 5 Cfr. Sobre esta teoria: Richard Albert, “Nonconstitutional Amendments”, Canadian Journal of
Law and Jurisprudence, 22, 2009, p. 5-47.
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constitucionales desde el punto de vista sustancial y, en este sentido, puede
declarar inconstitucional una reforma constitucional si ella transgrede los
límites sustanciales del poder de reforma. Esto ocurre, sobre todo, si la
reforma desnaturaliza la democracia o el estado de derecho (la separación
de poderes y la sujeción al derecho del ejercicio del poder político) o si
restringe de una manera extrema los derechos fundamentales.
Esta teoría se ha expandido con gran éxito desde sus origines en el
constitucionalismo norteamericano, alemán y francés, y, de una u otra
forma, se ha reconocido y aplicado en décadas recientes a lo largo de todo
el mundo. Los principales casos en Europa se encuentran en Portugal,
Turquía, Italia, Austria, República Checa y Grecia); en América Latina
aparecen en Brasil, Colombia, Argentina, El Salvador, República
Dominicana y Perú; en Asia están en India, Bangladesh, Nepal, Paquistán,
Indonesia, Tailandia, Cambodia, China, Corea del Sur, Japón, y Taiwán, y
en África figuran en Sur África, Zambia, Kenia, Zimbabue, Tanzania, y
Malawi. 6
c. La doctrina colombiana de la sustitución de la constitución
De estos precedentes, para el objeto de este informe, el más relevante es la
doctrina de la sustitución de la Constitución, elaborada por la Corte
6 Cfr. Yaniv Roznai, “Unconstitutional Constitutional Amendments - The Migration and
Success of a Constitutional Idea”, American Journal of Comparative Law, 61, 2013, p. 657-719.
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Constitucional Colombiana.7 Su relevancia deriva de dos razones. Primero,
por las similitudes entre la Constitución Colombiana y la Constitución del
Ecuador, sobre todo en los siguientes elementos: (i) Las dos constituciones
institucionalizan un Estado Constitucional y Democrático de Derecho; (ii)
Ninguna de las dos constituciones prevé clausulas pétreas o de
intangibilidad, es decir, disposiciones constitucionales que prohíban
explícitamente la reforma de ciertos contenidos de la constitución; y (iii)
Ninguna de las dos constituciones atribuye de manera explícita a la Corte
Constitucional la competencia para controlar las reformas a la Constitución
por razones sustanciales. Segundo, por las semejanzas existentes entre la
propuesta de reforma constitucional objeto de este informe y el objeto de
uno de los casos estelares en los que la Corte Constitucional colombiana ha
aplicado la teoría de la sustitución de la constitución. Dicho caso es aquel
que la Corte Colombiana decidió mediante la Sentencia C-141 de 2010,
que declaró la inconstitucionalidad de la ley que convocaba a referéndum
reformatorio de la Constitución Política de 1991 para permitir una segunda
reelección presidencial. Estas dos razones hacen pertinente explicar la
doctrina de la sustitución de la constitución y su pertinencia para evaluar
los alcances jurídicos de la reforma propuesta de reforma presentada por el
Bloque Alianza País.
La Corte Constitucional colombiana ha desarrollado la doctrina de la
sustitución de la Constitución en una serie de sentencias cuyo hito inicial se
remonta al año 2003. Esta doctrina fundamenta la competencia de la Corte
7 Cfr. Sobre esta doctrina: Carlos Bernal Pulido, “Unconstitutional Constitutional Amendments
in the Case Study of Colombia: An Analysis of the Justification and Meaning of the
Constitutional Replacement Doctrine”, 11 International Journal of Constitutional Law 2013.
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para controlar la constitucionalidad del contenido de las reformas a la
constitución. Sin duda, los artículos 241 y 379 de la Constitución Política
de Colombia de 1991 autorizan a la Corte para controlar la
constitucionalidad de tales reformas. No obstante, de acuerdo con estas
disposiciones, la Corte solo puede declarar que una reforma es
inconstitucional por vicios de procedimiento y no por vicios de contenido.
La doctrina de la sustitución de la constitución muestra que, a pesar
de esta restricción, la Corte Constitucional tiene competencia para controlar
el contenido de las reformas a la constitución. La doctrina tiene la
estructura de un argumento compuesto por cuatro premisas y una
conclusión. La primera premisa establece que la competencia para
controlar el respeto del procedimiento de reforma comprende la
competencia para controlar que el órgano reformador sea, a su vez,
competente para reformar la constitución. La segunda premisa afirma que
la competencia para reformar la constitución no lleva consigo la
competencia para sustituirla sino exclusivamente para modificarla. La
tercera premisa, que deriva de la primera y de la segunda, mantiene que la
Corte Constitucional tiene competencia para controlar que el órgano
reformador haya modificado y no sustituido la constitución. Según la
cuarta premisa, solo un análisis del contenido de las reformas posibilita a la
corte establecer si la Constitución ha sido modificada o sustituida. La
conclusión, que se sigue de lo anterior, es que la competencia para verificar
si la Constitución ha sido sustituida, comprende la competencia para
controlar el contenido de las reformas constitucionales.
13
La Corte Constitucional aludió por primera vez a la doctrina de la
sustitución de la Constitución en la Sentencia C-551/2003.8 En dicha
Sentencia, la Corte fundamentó dicha doctrina y esbozó algunas ideas
concernientes al tipo de control de constitucionalidad a que ella daba lugar.
La Corte estableció que la competencia para reformar la Constitución
comprendía el poder de introducir cambios en cualquier artículo del texto
constitucional. Sin embargo, tales cambios no podían, en ninguna
circunstancia, implicar una derogación de la Constitución ni su sustitución
por una diferente.
La Corte fundamentó esta afirmación en la distinción entre poder
constituyente originario y poder constituyente derivado.9 La base teórica de
esta distinción se encuentra en el concepto de poder constituyente. Es bien
sabido que Carl Schmitt defendió con vehemencia este concepto,10
inspirado en la diferenciación entre poder constituyente y poder constituido
que Sieyès expusiera con anterioridad.11
La distinción entre poder
constituyente originario y poder constituyente derivado, como tal, se debe a
Roger Bonnard, un constitucionalista francés. En un artículo publicado en
8 El objeto de dicho proceso de constitucionalidad era una ley que convocaba a un referendo. El
referendo tenía que ver con la modificación de la estructura del Congreso y de la
Administración Pública y con la regulación de algunos aspectos de las finanzas públicas. La ley,
como tal, no modificaba la Constitución. Era el primer paso de un procedimiento de reforma en
el que el referendo era el segundo paso. 9 La Corte adujo otros dos argumentos a favor de esta doctrina. El primero señala que la
Constitución no atribuyó al poder de reforma la competencia explícita para sustituir la
Constitución, y que los poderes constituidos no pueden hacer sino aquello para lo que están
explícitamente autorizados. El segundo argumento mantiene que “reformar” no implica
“sustituir”. Cada reforma debe mantener, por tanto, la identidad de la Constitución. 10
Carl Schmitt, Constitutional Theory, Durham, Duke University Press, 2008, p. 125-135. 11
Emmanuel Joseph Sieyès, What is the Third Estate?, New York, Praeger, 1963, p. 58. Sieyès
sostuvo que el poder constituyente es la nación y la nación no está vinculada por el derecho.
Ella es la “fuente de toda juridicidad”.
14
1942 en la Revue du droit public,12
Bonnard habló de las disimilitudes
existentes entre el poder constituyente originario y el poder constituyente
instituido. Debe aclararse que sus ideas habían recibido cierta influencia de
algunas intuiciones expuestas años atrás por Carré de Malberg y Burdeau.13
De acuerdo con Bonnard, el poder constituyente originario existe por fuera
de cualquier autorización constitucional previa y sin necesidad de ella. Este
poder se hace manifiesto en la creación de un nuevo estado o en una
revolución conducente a la derogación de una constitución vigente. Por el
contrario, el poder constituyente instituido existe únicamente en virtud de
la Constitución que lo establece con el propósito de hacer posible la
introducción de reformas a su texto. Es por ello que el poder constituyente
instituido debe ejercerse dentro del ámbito de una competencia jurídica. En
su Droit Constitutionnel, publicado en 1949, George Vedel remplazó la
denominación “poder constituyente instituido” por la de “poder
constituyente derivado”, pero preservó el significado del concepto
prístino.14
Inspirada en esta tradición doctrinal, la Corte Constitucional ha
señalado que la característica más prominente de la distinción entre poder
constituyente originario y derivado es la siguiente: mientras el poder
constituyente originario no está sujeto a ningún límite jurídico, el poder
12
Roger Bonnard, “Les actes constitutionnels de 1940”, Revue du droit public, 1942, p. 48-90. 13
En 1922 Carré de Malberg había explicado la distinción entre el poder constituyente dentro
del marco del establecimiento de la primera Constitución del Estado, por una parte, y dentro del
marco de un Estado ya formado, por otra. Cfr.: Raymond Carré de Malberg, Contribution à la
théorie générale de l'Etat, París, Sirey, 1922, T. II, p. 489- 490 y 492-495. Asimismo, en 1930
George Burdeau había expuesto la diferencia entre el poder constituyente en el sentido estricto
de la palabra y el poder de reforma. Cfr.: Essai d'une théorie de la révision des lois
constitutionnelles en droit français, París, Macon, 1930), p. 79. 14
Georges Vedel, Droit constitutionnel, París, Sirey, 1949, p.115-116.
15
constituyente derivado solo puede ejercerse en las condiciones previstas
por la Constitución. A partir de ello, la Corte deduce que el poder de
reforma o poder constituyente derivado no tiene competencia para derogar
ni para sustituir la Constitución.
En la Sentencia C-1200/2003, la Corte Constitucional hizo dos
clarificaciones en torno a esta formulación embrionaria de la doctrina de la
sustitución de la Constitución.15
Primero, advirtió que esta doctrina no
puede llevar a la petrificación de ninguna disposición constitucional.
Segundo, adujo que es posible sustituir la Constitución de forma total o
parcial. Una reforma es una sustitución parcial de la Constitución si es de
gran “trascendencia y magnitud” para el sistema.
En la Sentencia C-970/2004, la Corte Constitucional expuso por
primera vez el así llamado test de la sustitución.16
Este test se presenta
como una guía para que la Corte determine si una reforma es una
sustitución parcial de la Constitución. El test tiene la estructura de una
subsunción en la que la premisa mayor consiste en la siguiente norma: una
reforma constitucional sustituye la Constitución si reemplaza un elemento
definitorio de la identidad de la Constitución. La afirmación de que la
reforma constitucional demandada reemplaza un elemento de esta
naturaleza es la premisa menor de esta subsunción. Al cumplirse esta
15
El objeto del control de constitucionalidad era un acto legislativo, es decir, un acto de reforma
de la Constitución expedido por el Congreso. Este acto legislativo atribuía al Presidente
competencia para reformar varias leyes con el propósito de ajustarlas a un nuevo sistema penal
acusatorio que se había adoptado en aquel entonces. 16
El objeto del control de constitucionalidad era otro acto legislativo que también atribuía al
Presidente competencia para reformar varias leyes con el propósito de adecuarlas al nuevo
sistema penal acusatorio.
16
condición deriva la conclusión de que la reforma es una sustitución de la
Constitución.
En la Sentencia C-1040/2005, la Corte Constitucional desarrolló el
test de sustitución.17
La Corte relevó el concepto de elemento definitorio de
la identidad de la Constitución por el de elemento esencial. Asimismo,
transformó el test originario en un procedimiento argumentativo compuesto
por siete pasos: 1. El primer consiste en identificar el elemento esencial de
la Constitución que presuntamente ha sido reemplazado; 2. El segundo es
la demostración de que dicho elemento esencial subyace a varias
disposiciones constitucionales; 3. El tercero estriba en explicar por qué el
elemento señalado es esencial; 4. En el cuarto paso debe probarse que el
contenido de tal elemento no puede ser comprendido por una sola
disposición constitucional; 5. En quinto lugar debe mostrarse que catalogar
al elemento sub examine como esencial no lleva consigo la petrificación de
ninguna disposición constitucional; 6. El sexto paso consiste en evidenciar
que el elemento esencial ha sido reemplazado por uno nuevo; 7. En fin, es
preciso hacer patente que este nuevo elemento contradice el elemento
esencial o guarda tantas diferencias con él que resulta incompatible con
otros elementos esenciales de la Constitución.
La Corte Constitucional ha utilizado esta nueva variante del test de
sustitución para declarar la inconstitucionalidad de varias reformas
constitucionales. En la Sentencia C-1040/2005, la Corte usó el test para
17
El objeto del control de constitucionalidad era un acto legislativo que derogaba la prohibición
de reelección presidencial. El acto legislativo permitía una única reelección presidencial
inmediata y ordenaba al Congreso expedir una ley con el propósito de establecer ciertas
garantías electorales para la elección presidencial.
17
fundamentar dos decisiones. La Corte declaró que la reforma que permitía
una única reelección presidencial, y que, al mismo tiempo, atribuía al
Congreso la competencia para expedir una ley de garantías electorales que
proveyera condiciones de igualdad a los candidatos opositores al Presidente,
no reemplazaba los principios de separación de poderes, ejercicio
alternativo de los cargos públicos e igualdad electoral. No obstante, en
aquella misma oportunidad, la Corte declaró por primera vez la
inconstitucionalidad de una disposición contenida en una reforma a la
Constitución, por vulnerar la doctrina de la sustitución de la Constitución.
Dicha cláusula establecía que si el Congreso no expedía la ley de garantías
electorales dentro del término de dos meses, el Consejo de Estado, es decir,
el máximo tribunal de lo Contencioso-Administrativo, debía expedir una
regulación que protegiera la igualdad de derechos de los candidatos en la
campaña electoral. La Corte declaró que la atribución de la mencionada
competencia al Consejo de Estado reemplazaba un elemento esencial de la
Constitución, el principio de separación de poderes, y, en consecuencia,
debía ser catalogada como una sustitución de la Constitución.
Esta saga de declaraciones de inconstitucionalidad continuaría. En la
Sentencia C-588/2009, la Corte Constitucional se valió del test de
sustitución para declarar la inconstitucionalidad de una reforma que incluía
automáticamente en la carrera administrativa a varios grupos de
funcionarios públicos nombrados en provisionalidad. En virtud de la
reforma, estos funcionarios obtenían un nombramiento permanente sin
tener que pasar el examen de méritos de rigor. La Corte declaró que esta
reforma sustituía dos elementos constitucionales esenciales, a saber, el
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principio de igualdad y el principio constitucional del mérito como criterio
para acceder a la carrera administrativa.
En la Sentencia C-141/2010, la Corte Constitucional declaró que una
reforma que establecía la posibilidad de la reelección presidencial por un
segundo período era una sustitución de la Constitución. De acuerdo con la
Corte, debido a ciertas características propias del diseño de la Constitución
Colombiana, atinentes al nombramiento de magistrados de altas cortes y
altos funcionarios de otras entidades autónomas y de control, tales como la
Banca Central, permitir una segunda reelección suponía una sustitución de
un elemento esencial, esta vez, el principio de pesos y contrapesos.
También implicaba la sustitución de los principios de alternancia en el
ejercicio del poder público, de igualdad entre los candidatos al cargo de
Presidente de la República, y de generalidad de las leyes, como quiera que
se trataba de una reforma constitucional ad hoc, tramitada a instancias del
entonces Presidente, Álvaro Uribe Vélez, con el propósito de permitir su
postulación para un tercer período presidencial.
Además de lo anterior, la Corte Constitucional ha utilizado la
doctrina de la sustitución de la constitución en las Sentencias C-1056/2012,
C-10/2013, C-579/2013 y C-577/2014. En la Sentencia C-1056/2012, la
Corte declaró que una reforma, de acuerdo con la cual las reglas sobre
inhabilidades e incompatibilidades de los congresistas no eran aplicables en
la discusión y aprobación de reformas constitucionales, sustituía la
constitución porque vulneraba principios constitucionales básicos atinentes
al respeto de la moral pública en una democracia. En la Sentencia C-
10/2013, la Corte Constitucional declaró que una reforma atinente a la
19
distribución de ingresos provenientes de los impuestos a la minería entre
las entidades territoriales no sustituía la constitución. Por último, en las
Sentencias C-579/2013 y C-577/2014 la Corte declaró que el Acto
Legislativo 01/2012, que establece el Marco Jurídico para la Paz en
Colombia, tampoco sustituía la constitución.
3. La inconstitucionalidad por sustitución de la Constitución de la
reforma que introduce la reelección indefinida del Presidente
Como en otro lugar he sostenido,18
está plenamente justificado que una
Corte Constitucional utilice la doctrina de la sustitución de la constitución
para salvaguardar la democracia, la estructura del Estado de derecho y los
derechos fundamentales del abuso del poder de reforma en un contexto
híper-presidencialista, como el de los sistemas políticos de América Latina.
En un contexto de este talante, la propia Constitución establece ya un
desequilibrio de poderes entre el Presidente y los demás poderes a favor de
aquél. Este desequilibrio se suma a que, en ciertas circunstancias, el
Presidente pueda tener ascendencia sobre las mayorías parlamentarias. En
esta situación, se crea una capitis diminutio del órgano legislativo para
ejercer un control político real sobre el gobierno. Asimismo, en estas
condiciones, no es improbable que un Presidente pueda conseguir el favor
de las mayorías parlamentarias necesarias para la aprobación de una
18
Cfr. Con mayor detalle sobre la doctrina de la sustitución de la Constitución: Carlos Bernal
Pulido, “Unconstitutional Constitutional Amendments in the Case Study of Colombia: An
Analysis of the Justification and Meaning of the Constitutional Replacement Doctrine”,
International Journal of Constitutional Law, 11, 2013, p. 339-357.
20
reforma constitucional, por un procedimiento relativamente flexible como
el de la enmienda ecuatoriana, reforma que lo lleve a perpetuarse en el
poder y a eludir controles jurisdiccionales y políticos. Frente a este riesgo,
la doctrina de la sustitución de la constitución está llamada a proteger la
integridad de la forma en que la Constitución garantiza la democracia, el
Estado de derecho y los derechos fundamentales ante el peligro de
desfiguración.
En un ambiente político de híper-presidencialismo, la doctrina de la
sustitución de la Constitución puede fundamentarse por medio de dos
argumentos: uno conceptual y otro normativo. El argumento conceptual
sostiene que el concepto de Constitución, tal como lo usamos en el
lenguaje ordinario y en el lenguaje técnico, implica, por lo menos en los
sistemas jurídicos de derecho continental –como el del Ecuador-, la
existencia de tres elementos: la protección de derechos fundamentales, el
principio de sujeción de todos los poderes al derecho, y el principio de
separación de poderes. Este concepto minimalista de Constitución subyace
a los Artículos 2 y 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del
Ciudadano. El Artículo 2 establece que la finalidad de todas las
asociaciones políticas [creadas por medio de una Constitución] es la
preservación de los derechos del individuo. De acuerdo con el Artículo 16,
una “sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada, ni la
separación de poderes definida, no tiene Constitución.” La intuición que
subyace a estos artículos es que el uso apropiado del concepto de
Constitución se refiere a un conjunto de normas que establecen los poderes
políticos en una forma en que están separados, y en la cual su ejercicio está
21
regulado por el derecho y debe respetar los derechos fundamentales. Una
Constitución no puede dejar de tener estos elementos sin transformarse en
una entidad de un tipo diferente.
Si esto es cierto, entonces, estos elementos integran la base para una
primera fundamentación de la doctrina de la sustitución de la Constitución.
La competencia para reformar la Constitución no puede comprender la
competencia para desnaturalizar la Constitución. Que el poder
constituyente derivado tenga competencia para modificar la Constitución
necesariamente supone que debe existir una Constitución antes y después
del ejercicio de este poder. Por lo tanto, el poder constituyente derivado no
puede transformar la Constitución en una entidad diferente al desfigurar
alguno de sus elementos conceptuales esenciales. Así mismo, esta
fundamentación justifica una conclusión atinente al significado de la
doctrina de la sustitución de la Constitución. El poder constituyente
derivado no tiene competencia para sustituir la Constitución por una
entidad de un tipo diferente en el sentido de desnaturalizar los derechos
fundamentales, el principio de sujeción de los poderes al derecho, o el
principio de separación de poderes. Como consecuencia, de acuerdo con el
argumento conceptual, una reforma sustituye la Constitución si y solo si
desfigura uno o más de estos elementos.
A lo anterior debe sumarse un argumento normativo. El argumento
normativo está basado en la afirmación de tipo ontológico de que las
Constituciones son entidades intencionales. Son entidades de creación
humana. Nosotros, el pueblo, actuando mancomunadamente de forma
intencional, las creamos, o bien por medio de una declaración solemne
22
relativa a la validez de un determinado conjunto de enunciados escritos (en
el caso de las constituciones escritas) o por medio de una práctica social en
la que participamos (en el caso en que la Constitución es un conjunto de
reglas no escritas). Asimismo, como ocurre con todas las entidades
intencionales,19
nosotros creamos las constituciones con ciertos propósitos
específicos tales como la solución de los problemas más profundos de
coordinación y nuestros problemas morales básicos cuyas soluciones son
objeto de discusión y desacuerdos.20
Es posible resolver este tipo de
problemas de variadas formas. Cada constitución implica una decisión
acerca de la adopción de un cierto sistema político que implica una manera
particular de resolver estos problemas morales básicos y estos problemas
profundos de coordinación.
Elegir un sistema político específico es un acto de dos dimensiones.
En el sentido en que lo apunta la teoría de Carl Schmitt, es innegable que
esta decisión es un hecho social contingente, a saber, el producto del
ejercicio del poder constituyente. En el caso de la expedición de una
constitución escrita, el ejercicio de este poder es una acción intencional
colectiva en la que algunos miembros relevantes de la sociedad hacen
mancomunadamente una declaración de que el conjunto de disposiciones
de la constitución escrita tiene validez y crea el Estado y el sistema jurídico.
Esto corresponde a la dimensión fáctica del poder constituyente. Además,
el ejercicio del poder constituyente también tiene una dimensión crítica o
19
Cfr. Una explicación de las instituciones sociales como entidades fundadas en acciones
intencionales colectivas en: John Searle, Making the Social World, Oxford, Oxford University
Press, 2010, en especial el capítulo 1. 20
Cfr. Sobre este propósito del derecho: Scott Shapiro, Legality, Cambiedge Mass., Harvard
University Press, 2011, p. 170.
23
ideal.21
En esta dimensión, el poder constituyente necesariamente eleva una
pretensión de corrección relativa a la adopción de un determinado sistema
político, en el sentido de que dicho sistema respetará ciertos principios
básicos de justicia. Esta pretensión está implícita en el propio acto de
expedición de la Constitución. En si dimensión ideal la Constitución del
Ecuador pretende institucionalizar en el derecho un sistema político
correcto. Este sistema es una democracia deliberativa.
En general,22
la democracia deliberativa se entiende como un sistema
que establece un ideal de legitimidad política. Las decisiones políticas que
persiguen resolver problemas morales y de coordinación moral son
legítimas, en la dimensión ideal, si se adoptan por medio de un
procedimiento discursivo. Este procedimiento implica la necesidad de
justificar todas las decisiones políticas y de adoptarlas por medio de un
intercambio público de argumentos “entre participantes comprometidos
con los valores de racionalidad e imparcialidad”, en el cual, asimismo,
todos los afectados por la decisión pueden participar directamente o por
medio de sus representantes.23
La Constitución del Ecuador pretende
institucionalizar este ideal no solo mediante el reconocimiento de los tres
elementos esenciales genéricos de una Constitución (derechos
fundamentales, el principio del estado de derecho y el principio de
21
Cfr. Sobre esta dimensión: Robert Alexy, “The Dual Nature of Law”, Ratio Juris, 23, 2, 2010,
p. 167-182, en la p. 167. 22
Cfr. Cristina Lafont, “Is the Ideal of a Deliberative Democracy Coherent?”, en Samantha
Besson y Jose Luis Marti (eds.), Deliberative Democracy and Its Discontents, Ashgate, 2009, p
3-25. 23
Jon Elster, “Introduction”, en Id. (ed.), Delibetative Democracy, Cambridge y Nueva York,
Cambridge University Press, 1998, p. 8. También: Amy Gutman y Dennis Thomson, “Why
Deliberative Democracy”, Princeton, Princeton University Press, 2004, p. 3.
24
separación de poderes) sino también por medio de la garantía de
determinados derechos fundamentales (tales como los de libertad personal,
libertad de expresión, y libertad de asociación política, entre otros) y por
medio de ciertos procedimientos democráticos de toma de decisiones
políticas.
De la dimensión ideal del poder constituyente deriva que para que
cualquier ejercicio del poder constituyente originario sea legítimo, este
poder debe pretender adoptar un sistema político correcto. En consecuencia,
para que cualquier ejercicio del poder constituyente derivado sea legítimo
este poder debe pretender conservar o mejorar el sistema político adoptado
por el poder constituyente originario, si este es un sistema correcto. De ello
se sigue que el contenido de las reformas constitucionales no puede ser
incompatible con el propósito de conservar o robustecer de la democracia
deliberativa. La conclusión es que el contenido de las reformas
constitucionales no puede desfigurar ninguno de los derechos
fundamentales específicos ni los procedimientos que hacen posible que el
sistema político institucionalice una democracia deliberativa.
De los argumentos, conceptual y normativo, se siguen dos reglas
para la aplicación de la doctrina de la substitución de la constitución. La
primera regla establece que una reforma es una substitución de la
Constitución si, según el argumento conceptual, implica una desfiguración
de los derechos fundamentales, el principio de sujeción de los poderes al
derecho, el principio de la separación de poderes; o si, de acuerdo con el
argumento normativo, desnaturaliza alguno de los elementos mediante los
cuales la Constitución institucionaliza una democracia deliberativa.
25
La segunda regla se refiere a las reformas constitucionales
relacionadas con los elementos constitucionales que son centrales a la
institucionalización de la democracia deliberativa. No todas las
intervenciones en elementos esenciales para la institucionalización de la
democracia deliberativa pueden ser consideradas como sustituciones de la
Constitución. En este contexto, una intervención en los elementos
constitucionales que son centrales para la institucionalización de la
democracia deliberativa contenida en una reforma constitucional es una
sustitución de la Constitución solo si la intervención es de una magnitud tal
que el sistema político no puede seguir funcionando apropiadamente como
una democracia deliberativa.
Dentro de este marco, es posible explicar por qué la propuesta de
reelección indefinida del Presidente constituye una sustitución de la
Constitución del Ecuador y, por tanto, en caso de que se aprobara, sería
inconstitucional. Primero, la propuesta de reelección indefinida del
Presidente es una manifestación de híper-presidencialismo que acentúa la
preeminencia del Presidente frente a otros poderes, y lo sitúa en una
posición de privilegio sobre la oposición, para impedir la alternancia en el
ejercicio del poder. Esta reforma procede del Presidente actual del Ecuador,
Rafael Correa, quien tiene ascendencia sobre el grupo parlamentario
Alianza País. El Presidente ha expresado de manera explícita que la
finalidad de la reforma es impedir la posibilidad de alternancia democrática.
En este sentido, en el Informe anual de gestión de 14 de Mayo 2014, el
Presidente Correa alude, como fundamento para defender esta reforma,
26
impedir la posibilidad de retorno al poder del “dominio de las élites”.24
Así
mismo, no ha ocultado que el objetivo de esta reforma es permitir al
Presidente actual perpetuarse en el poder para consolidar su proyecto
político e impedir a la oposición tener una oportunidad real de acceder a la
jefatura del ejecutivo.25
Segundo, en relación con los argumentos conceptual y normativo
antes expuestos, la propuesta de reelección indefinida del Presidente
desnaturaliza la forma en que los principios del estado de derecho y de
democracia deliberativa están configurados en la Constitución del Ecuador.
De la misma manera, ella restringe de una manera extrema el derecho a la
igualdad y los derechos políticos de las minorías. A continuación resulta
pertinente exponer con detenimiento estos aspectos. Esta explicación es
crucial, en primer lugar, porque ello evidencia que la propuesta de
reelección indefinida del Presidente sustituye la Constitución y por ello
debe ser declarada inconstitucional. En este sentido, de manera explícita, el
Artículo 84 de la Constitución prohíbe a una reforma constitucional
vulnerar derechos fundamentales, como la igualdad y los derechos políticos
de las minorías. Esta prohibición está comprendida por el texto de dicho
artículo, de acuerdo con el cual: “En ningún caso, la reforma de la
Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder
24
“Ecuador sigue en lucha entre la revolución ciudadana y la restauración conservadora que se
está gestando en el país y en Latinoamérica. Tenemos que seguir ajustando nuestras
instituciones a la nueva realidad y no dar paso al retorno del dominio de las élites.” Cfr. Rafael
Correa, Informe anual de gestión de 14 de Mayo 2014. 25
“Mi responsabilidad es estar en la trinchera para consolidar este proceso que ya es leyenda, la
revolución ciudadana, para evitar retroceder quince años al pasado de esa banca corrupta, de
políticos corruptos y de esa prensa corrupta. Consolidar el proyecto político de Alianza PAIS
para que actores de la oposición no hagan al país retroceder.” Cfr. Rafael Correa, Enlace
ciudadano, 364, 8 de Febrero 2014.
27
público atentarán contra los derechos que reconoce la Constitución”.
Aunque el Artículo 84 de la Constitución no prevé de forma expresa una
sanción para la violación de esta prohibición, debe entenderse que dicha
sanción es la inconstitucionalidad de la reforma que atente contra los
derechos garantizados por la Constitución.
Además de lo anterior, comoquiera que los principios de estado de
derecho y democracia deliberativa pertenecen a la estructura fundamental
de la Constitución y son elementos constitutivos del Estado, aun si en
gracia de discusión se admitiera que el poder de reforma puede introducir
la reelección indefinida del Presidente, esta cambio no podría tramitarse
mediante una enmienda constitucional. No cabe duda de que los principios
del estado de derecho y de democracia deliberativa pertenecen a la
estructura fundamental de la Constitución y son elementos constitutivos del
Estado. El Artículo 1 de la Constitución, que aparece en el Capítulo
Primero (Principios Fundamentales) del Título I (Elementos Constitutivos
del Estado), establece los principios del Estado de derecho (como una
forma de estado constitucional, que incorpora la división de poderes y la
sujeción de las autoridades a la Constitución y a las demás normas jurídicas)
y de la democracia.
Finalmente, dado que la propuesta de reforma constitucional también
restringe de una manera extrema y desproporcionada el derecho a la
igualdad y los derechos políticos de las minorías políticas, es decir,
derechos y garantías constitucionales fundamentales, tampoco podría ella
tramitarse por el procedimiento de reforma parcial.
28
4. La reelección indefinida del Presidente desfigura el principio del
Estado de Derecho y el principio de separación de poderes
El artículo 1 de la Constitución del Ecuador funda un Estado
Constitucional. Dos señas de identidad de un Estado Constitucional son: la
sujeción de todos los poderes a la constitución y al ordenamiento jurídico
que ella funda (es decir, el principio del Estado de Derecho) y el principio
de separación de poderes.
En cuanto a la separación de poderes, en un sistema político
presidencial, como el que establece la constitución del Ecuador, la
institución del Presidente se sitúa en el centro del sistema. Por lo tanto, la
variación del estatuto que regula la institución presidencial tiene notables
repercusiones en toda la estructura estatal. Una variación de este estatuto
consistente en el establecimiento de la reelección indefinida desfiguraría la
estructura de separación de poderes, porque atribuiría al Presidente una
capacidad de control o de injerencia desproporcionada sobre las demás
ramas del poder público.
La relección indefinida exime implícitamente al Presidente de
cumplir su programa de gobierno en el término que la constitución le ha
señalado. Así, se desvanecen las posibilidades de control político efectivo
por parte del legislador sobre el cumplimiento del programa de gobierno.
Igualmente, la reelección indefinida hace posible que el Presidente en
funciones acumule un poder político desmesurado. En un sistema
presidencial el ejercicio de la jefatura del ejecutivo debe tener siempre un
límite temporal máximo, claro y absoluto. Esta proposición ha sido
29
defendida con sólidos argumentos por notables teóricos del Estado. Sobre
este aspecto, por ejemplo, Hauriou sostuvo que sistema presidencial de los
Estados Unidos se diferencia de los regímenes dictatoriales y totalitarios en
“la regla de la no reelección [del Presidente] al término de uno o dos
mandatos”.26
De manera similar, Loewenstein enfatiza que “la prohibición
que se encuentra no pocas veces en Iberoamérica de reelegir al Presidente
tras uno o también tras dos períodos en el cargo presidencial”, evita “que el
Presidente, disponiendo sobre el aparato del poder estatal, se enraíce en el
poder y se convierta en dictador”.27
La desmesura en la acumulación de poderes que la reelección
definitiva del Presidente generaría, deriva, en parte, de la ingente capacidad
nominadora que el jefe de la función ejecutiva tiene en el derecho público
del Ecuador. El Presidente no solo elige directamente a los funcionarios de
mayor rango de la Administración Pública, asciende a grados oficiales a los
miembros de la Policía Nacional, asciende a los miembros de las Fuerzas
Armadas a los grados de general y coronel. También interviene en la
nominación de funcionarios de otras ramas del poder público. El Presidente
constituye la terna para la elección de los superintendentes, el Procurador
General del Estado y de uno de los cinco vocales que integran el Consejo
de la Judicatura. De la misma manera, el Presidente influye en el
nombramiento de los miembros de la Corte Constitucional. El Artículo 434
de la Constitución establece que los miembros de la Corte Constitucional
son designados por una comisión calificadora que estará integrada por seis
26
André Hauriou, Derecho constitucional e instituciones políticas, Barcelona, Ariel, 1980, p.
948. 27
Karl Loewenstein, Teoría de la Constitución, Barcelona, Ariel, 1982, p. 189 y 190.
30
personas: dos delegados nombrados por las funciones Legislativa,
Ejecutiva y, de Transparencia y Control Social. Esto quiere decir que el
Presidente, por sí mismo, designa a los dos delegados de la función
ejecutiva. A ello debe aunarse el control que el Presidente tiene sobre la
nominación de delegados por parte de la Función de Transparencia y
Control Social. Esta Función está integrada por seis superintendencias (de
Compañías, Bancos, Telecomunicaciones, Control de Poder de Mercado,
Economía Popular y Solidaria, e Información y Comunicación), y por el
Consejo de Participación Ciudadana y Control Social y la Contraloría
General del Estado. Como antes se señaló, el Presidente designa la terna
para la elección de los superintendentes. Además, debe notarse que tres de
las seis superintendencias existentes han sido creadas desde el 2008 por el
Presidente Correa. En estas circunstancias, el Presidente también controla
la elección de los dos delegados de la Función de Transparencia y Control
Social. Estos delegados, sumados a los dos delgados de la Función
Ejecutiva, conforman una mayoría que, guiada por el Presidente, puede
determinar la elección de los miembros de la Corte Constitucional.
Esta mayúscula capacidad nominadora hace que, si el Presidente se
perpetúa en el poder, al final termina teniendo ascendencia o control
directo sobre estos altos funcionarios de otras ramas del poder público y
que, de alguna manera u otra, deben cumplir funciones de control y
fiscalización del ejercicio del poder ejecutivo.
A todo lo anterior se suma el hecho de que el Consejo Nacional de
Competencias, el Consejo Nacional de Electricidad, el Directorio de la
Corporación Financiera Nacional, el Directorio del Banco Central del
31
Ecuador, el Directorio del Banco Nacional de Fomento, y el Consejo de
Regulación y Desarrollo de la Información y Comunicación son presididos
por un representante del Presidente. El Presidente, por tanto, también puede
influir sobre estos altos órganos de regulación y control, e incluso dominar
sus decisiones.
En estas circunstancias, la reelección indefinida del Presidente
desnaturaliza la forma en que la constitución ha institucionalizado el
principio de separación de poderes y el sistema de frenos y contrapesos
entre los poderes públicos. Este sistema se desfigura si la institución central
del sistema político no tiene señalado un periodo máximo determinado para
el ejercicio del cargo. Esto menoscaba la independencia y la autonomía de
los demás órganos del Estado –sobre todo de aquellos llamados a controlar
el ejercicio del poder ejecutivo–, cuyos miembros ejercen funciones por un
periodo fijo y en cuya nominación el Presidente tiene incidencia directa.
La posibilidad de reelección indefinida del Presidente desfigura el
equilibrio entre poderes a favor del ejecutivo. Este equilibrio es un
elemento estructural de la Constitución, cuya finalidad es asegurar que el
Presidente y, en general, el ejercicio del poder ejecutivo, se someta al
derecho. El equilibrio de poderes es indispensable para salvaguardar la
moderación en el ejercicio del poder, prevenir la arbitrariedad y contener la
tendencia del ejecutivo a desbordarse en detrimento de los otros poderes y
órganos públicos, de las minorías políticas y de los derechos fundamentales
de los ciudadanos. La ausencia de controles efectivos, de equilibrio
institucional, de un sistema de frenos y contrapesos operante y de una real
32
separación de poderes, desfiguraría el sistema político presidencial y, por
tanto, implicaría una sustitución de la Constitución.
Junto a lo anterior, cabe destacar que la actual propuesta de reforma
constitucional de Alianza País socava también el principio de sujeción de
los poderes públicos al derecho (que es, también, un elemento del Estado
Constitucional de Derecho). Este principio lleva consigo que quienes están
sujetos a las reglas del derecho no puedan cambiarlas para su propio
provecho, por ejemplo, para poder perpetuarse en el ejercicio del poder.
Una especificación de este principio aparece en el Artículo 117 de la
Constitución del Ecuador, que prohíbe reformar las normas jurídicas
electorales durante el año anterior a la celebración de elecciones. Esta
disposición pretende impedir las reformas electorales singulares de
requisitos de elegibilidad (como la que propone el proyecto de Alianza País)
o de umbrales para alcanzar mayorías, es decir, reformas cuyo efecto
específico sea el cambiar las reglas de juego de una elección próxima para
que cierto candidato o partido adquiera una ventaja sobre sus opositores.
El principio del Estado de Derecho impone que las normas jurídicas
deban tener una naturaleza general, impersonal y abstracta. Este principio
prohíbe las leyes singulares o de caso único. Estas leyes también están
prohibidas por el principio de igualdad, por cuanto conceden privilegios a
un determinado sujeto frente a otros.
Resulta inocultable que el proyecto normativo de Alianza País
propone la creación de una de caso único. Su finalidad específica es
permitir al actual Presidente aspirar a otro u otros mandatos presidenciales
consecutivos. Por ello, este proyecto normativo también desfigura el
33
principio del estado constitucional de derecho y sustituye la Constitución
del Ecuador.
Esta misma razón, aunada a la desfiguración del principio de
separación de poderes, hace que el proyecto altere la estructura
fundamental de la Constitución y los elementos constitutivos del Estado.
Como consecuencia, incluso si en gracia de discusión se aceptara que la
propuesta de reelección indefinida del Presidente es admisible desde el
punto de vista Constitucional, la reforma que la contiene no podría
tramitarse por el procedimiento de enmienda.
5. La reelección indefinida del Presidente desfigura la democracia
deliberativa
El principio democrático constituye un elemento esencial de la
Constitución de Ecuador. Aparece reconocido en el Artículo primero que
señala el carácter democrático del Estado. La Constitución institucionaliza
una forma de democracia deliberativa, inclusiva, y favorecedora de la
participación y del pluralismo político. Los artículos 85 (atinente a la
participación de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades en la
formulación, ejecución, evaluación y control de las políticas públicas y
servicios públicos), 95 (según el cual, los “ciudadanos, en forma individual
y colectiva, participarán de manera protagónica en la toma de decisiones,
planificación y gestión de los asuntos públicos, y en el control popular de
las instituciones del Estado y la sociedad, y de sus representantes, en un
proceso permanente de construcción del poder ciudadano”), 96 (que
34
reconoce “todas las formas de organización de la sociedad, como expresión
de la soberanía popular para desarrollar procesos de autodeterminación e
incidir en las decisiones y políticas públicas y en el control social de todos
los niveles de gobierno, así como de las entidades públicas y de las
privadas que presten servicios públicos”), 100 (de acuerdo con el cual, en
“todos los niveles de gobierno se conformarán instancias de participación
integradas por autoridades electas, representantes del régimen dependiente
y representantes de la sociedad del ámbito territorial de cada nivel de
gobierno, que funcionarán regidas por principios democráticos”) y 103 y
siguientes (que establecen las formas de democracia directa) representan
una especificación de este modelo democrático.
Tres elementos esenciales de este modelo de democracia deliberativa
son: la posibilidad de exigir rendición de cuentas a quienes ejercen el poder
público, la posibilidad de alternancia democrática y la posibilidad de
deliberación pública plural. La Constitución del Ecuador incardina estos
elementos: la posibilidad de rendición de cuentas en los Artículos 96 y
100.4; la posibilidad de alternancia democrática en las normas que regulan
el sistema electoral y en el Artículo 96; y la posibilidad de deliberación
pública en un marco de pluralismo político en el Artículo 95.
La reelección presidencial indefinida desnaturaliza la
institucionalización de estos tres elementos esenciales de la democracia
deliberativa en la Constitución. En primer lugar, en la sección anterior se
demostró que dicha reelección rompe el equilibrio entre los poderes
públicos. Esta ruptura imposibilita la rendición política y jurídica de
cuentas efectiva por parte del jefe del ejecutivo.
35
En segundo lugar, la permisión de reelección presidencial indefinida
mina las posibilidades reales de alternancia democrática. La alternancia
democrática implica elecciones periódicas e igualitarias, y que los
funcionarios tengan periodos fijos. La periodicidad de las elecciones no
puede interpretarse solo desde una perspectiva formal. Ella se refiere a que
efectivamente pueda existir rotación en el poder. El sistema electoral debe
asegurar la alternancia efectiva, a fin de que representantes de distintos
partidos, que defienden tendencias ideológicas opuestas o diferentes
visiones en cuanto a la gestión pública, roten en su acceso al ejercicio del
poder político. En una democracia deliberativa, la alternancia efectiva es
una exigencia sine qua non del pluralismo político.
La posibilidad de reelección presidencial indefinida imposibilita la
alternancia efectiva. Esta alternancia solo tiene lugar si todos los
candidatos pueden competir en condiciones de igualdad por la Presidencia.
Como más adelante se verá, esta igualdad se desvanece cuando uno de los
candidatos es, a la vez, el Presidente actual. Es por ello que la posibilidad
de reelección presidencial indefinida lleva al sistema político a preservar
por lapsos prolongados la ideología propugnada por quien ejerce la
Presidencia. Esto impide o retrasa la renovación de quienes ejercen las
funciones más altas del Estado, y el cambio de equipos y de programas de
gobierno.
La renovación y el cambio en gobernantes y programas de gobierno
son señas de identidad de una democracia deliberativa real. Si están
36
ausentes, la democracia se ve reemplazada por la hegemonía política,28
es
decir, por la instauración de un régimen interesado en la conservación a
ultranza de su modelo ideológico, y cuya legitimidad termina descansando
en el carisma y las cualidades individuales del líder capaz de hacerse
reelegir para múltiples términos. A fin de impedir, las constituciones
establecen lapsos máximos por los cuales una persona puede ejercer el
poder presidencial.
Por último, la reelección presidencial indefinida imposibilita la
deliberación pública en un marco de pluralismo político. Sobre este aspecto,
los teóricos de la democracia deliberativa sostienen al unísono que este
modelo presupone la inclusión de todos los miembros de la sociedad en la
deliberación pública y su participación en ella en condiciones de
igualdad.29
Como sostiene el filósofo alemán Jürgen Habermas, la
democracia deliberativa se estructura en torno a los derechos de
participación política, que se entienden como habilitaciones reales que
todos los miembros de una sociedad tienen para participar en condiciones
de igualdad en un proceso inclusivo de formación de la opinión y la
voluntad política. En este proceso se dialoga y decide acerca de qué fines y
normas jurídicas redundan en interés común de todos.30
La reelección presidencial indefinida impide la participación
igualitaria de todos los candidatos en la deliberación acerca de quién debe
28
Cfr. Sobre el concepto de hegemonía: Luis Fernando Gómez Duque, Estructura de las
ideologías políticas, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1979, p. 161 ss. 29
Cfr. Por todos, Jon Elster, (ed.), Delibetative Democracy, Cambridge y Nueva York,
Cambridge University Press, 1998; Jose Luis Martí, La república deliberativa. Una teoría de la
democracia, Madrid, Marcial Pons, 2006; y Carlos Santiago Nino, La constitución de la
democracia deliberativa, Barcelona, Gedisa, 1996. 30
Jürgen Habermas, Facticidad y validez, Madrid, Trotta, 1992, pp. 363-406.
37
ser el Presidente y cuál debe ser el programa de gobierno que oriente las
políticas públicas. En este sentido, no es incluyente sino, todo lo contrario,
excluyente de las minorías políticas y, sobre todo, de la oposición. Esto es
así, en especial, en razón de la restricción del derecho constitucional
fundamental de igualdad y de los derechos políticos de las minorías que se
presentan como efecto de la reelección indefinida del Presidente, como a
continuación se explicará.
6. La reelección indefinida del Presidente restringe de forma
extrema y desproporcionada el principio de igualdad y los
derechos políticos de las minorías
La igualdad es un derecho constitucional fundamental y un principio que, a
la vez, pertenece a la estructura fundamental de la Constitución y es un
elemento esencial del Estado del Ecuador. La Constitución lo establece en
los Artículos 6 (“Todas las ecuatorianas y los ecuatorianos son ciudadanos
y gozarán de los derechos establecidos en la Constitución”), 11.2 (“El
ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: […] Todas
las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y
oportunidades. Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de
nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil,
idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición
socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud,
portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción,
personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o
38
resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los
derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación. El Estado
adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en
favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de
desigualdad), 62 (que establece el derecho al “voto igual”), 65 (que
atribuye al Estado el deber de promover la igualdad en la participación
política), y 66.4 (que protege los derechos a la “igualdad formal, igualdad
material y no discriminación”.
Estas disposiciones imponen al Estado el deber de tratar a los
individuos, de tal modo que las cargas y las ventajas sociales se distribuyan
equitativamente entre ellos. A su vez, este deber se concreta en cuatro
mandatos: (1) un mandato de trato idéntico a destinatarios que se
encuentren en circunstancias idénticas; (2) un mandato de trato
enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no compartan
ningún elemento común; (3) un mandato de trato paritario a destinatarios
cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes
sean más relevantes que las diferencias (trato igual a pesar de la diferencia);
y (4) un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren
también en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo
caso, las diferencias sean más relevantes que las similitudes (trato diferente
a pesar de la similitud).
Estos cuatro mandatos tienen una dimensión objetiva, a partir de la
cual se define el principio de igualdad, y una dimensión subjetiva: el
derecho fundamental a la igualdad. Como derecho fundamental, la igualdad
atribuye a los individuos el derecho de exigir del Estado o de los
39
particulares el cumplimiento de los mandatos que se derivan del principio
de igualdad. En todas estas dimensiones, la igualdad tiene un carácter
relacional. La igualdad presupone necesariamente una comparación entre la
situación en que el ordenamiento jurídico o las circunstancias fácticas
afectan a uno o varios individuos.
En lo relevante para el objeto de este informe, la propuesta de
reelección presidencial indefinida vulnera el derecho a la igualdad de los
candidatos que quieran oponerse al Presidente actual, y sobre todo, a
aquellos que quieran contender con él en las próximas elecciones, por
varias razones.
La primera, ya mencionada, consiste en que el proyecto normativo
de Alianza País contiene una propuesta singular, contraria a la igualdad y al
carácter abstracto, impersonal y universal que las normas jurídicas deben
tener. Este proyecto busca conceder un privilegio al Presidente actual, al
hacerlo elegible para contender por otro u otros mandatos presidenciales.
Ningún otro individuo en el pasado ni en el presente puede beneficiarse de
esta concesión.
Segundo, la posibilidad de reelección presidencial indefinida pone al
Presidente actual en una condición de superioridad jurídica y fáctica para la
contienda electoral. Le concede ventajas sobre los candidatos de la
oposición que quieran postularse para el cargo. El Presidente cuenta con
acceso privilegiado a los medios de comunicación, control de los medios de
comunicación públicos, poder de disposición de fondos públicos,
posibilidad de capitalizar políticamente el desarrollo y la culminación de
obras públicas y el otorgamiento a la población de beneficios (como el
40
Bono de Desarrollo Humano) a cargo del presupuesto del Estado,
capacidad nominadora de cargos en la Administración Publica y fuera de
ella, ascendencia sobre los organismos electorales, capacidad de
celebración de contratos, entre muchas otras capacidades, de las cuales no
disponen los candidatos que con él contienden en una pugna electoral. El
uso de estas ventajas en la campaña electoral pone a los contrincantes
políticos en una situación de discriminación jurídica y fáctica que, a todas
luces, vulnera de forma extrema y desproporcionada el derecho
constitucional y fundamental a la igualdad.
A ello debe sumarse que el Presidente actual, tras haber ejercido su
cargo durante dos mandatos, goza de un reconocimiento y de una
visibilidad particular por parte del electorado que, por naturaleza, mengua
sustancialmente las oportunidades de los restantes candidatos. La
naturaleza de las funciones de su cargo fuerza al Presidente a una su
permanente exposición pública como resultado del liderazgo anejo a la
jefatura del ejecutivo, de sus actos de gestión, y del contacto con la
ciudadanía. Los candidatos de la oposición y de las minorías políticas no
tienen acceso a este reconocimiento y esta visibilidad. En comparación con
el Presidente, no pueden estar en igualdad de condiciones para difundir sus
ideas y programas políticos. Por ello, no solo se vulnera su derecho a la
igualdad sino el ejercicio efectivo de sus derechos políticos. En especial, se
ven vulnerados sus derechos a la participación política en condiciones de
igualdad, garantizados por el Artículo 61.7 de la Constitución.
Esta vulneración convierte en inequitativa a la contienda electoral,
cuyo resultado ya no dependerá solo de la capacidad de los candidatos para
41
convencer a la ciudadanía de los méritos de su programa, en un proceso
deliberativo abierto, inclusivo e igualitario.
Así mismo, la falta de igualdad entre los candidatos interfiere en la
libertad de los electores para conocer con suficiencia de las propuestas de
todos los candidatos, para así decantarse por la que más les convenza en un
proceso de formación de la voluntad política desprovisto de coacción. Las
ventajas del Presidente en la campaña electoral pueden dar lugar a una
influencia indebida en la formación de la opinión por parte del electorado.
Dado el estatus de preeminencia política del Presidente en un
régimen presidencial, la única garantía efectiva de la igualdad es que la
Constitución prevea un límite a la reelección presidencial y un periodo
limitado máximo en el que un Presidente puede ejercer sus funciones. Esta
previsión, que el proyecto normativo de Alianza País pretende eliminar, es
el último resguardo de la democracia para garantizar la igualdad de
oportunidades en las elecciones presidenciales,31
y la neutralización de la
influencia que el Presidente puede tener sobre el electorado en el proceso
de libre formación de la voluntad política.
7. Conclusiones
De las consideraciones anteriores derivan doce conclusiones:
1. La propuesta de reelección presidencial indefinida vulnera el derecho
a la igualdad.
31
Cfr. Sobre la igualdad de oportunidades en las contiendas electorales: Oscar Sánchez Muñoz,
La igualdad de oportunidades en las competencias electorales, Madrid, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, 2007.
42
2. La propuesta de reelección presidencial indefinida vulnera los
derechos de participación política de las minorías.
3. La propuesta de reelección presidencial indefinida desnaturaliza la
manera en que la Constitución del Ecuador ha institucionalizado el
principio de Estado de Derecho.
4. La propuesta de reelección presidencial indefinida desnaturaliza la
manera en que la Constitución del Ecuador ha institucionalizado el
principio de separación de poderes.
5. La propuesta de reelección presidencial indefinida desnaturaliza la
manera en que la Constitución del Ecuador ha institucionalizado la
democracia deliberativa.
6. Como consecuencia de lo anterior, permitir la relección indefinida
del Presidente implica una sustitución de la Constitución del Ecuador.
7. Por esta razón, el poder de reforma (que es un poder constituyente
solo derivado o secundario) no tiene competencia para introducir
esta modificación a la Constitución por ninguno de los
procedimientos previstos en ella: enmienda, reforma parcial o
asamblea constituyente.
8. Permitir la reelección indefinida del Presidente altera la “estructura
fundamental” de la Constitución y “el carácter y elementos
constitutivos del Estado”. Así mismo, establece “restricciones a los
derechos y garantías”.
9. Por estas razones, aún si en gracia de discusión se admitiera que el
poder de reforma es competente para introducir la reelección
indefinida del Presidente en el texto constitucional, de acuerdo con el
43
Artículo 441 de la Constitución, esta reforma no puede tramitarse
mediante el procedimiento de enmienda.
10. Permitir la reelección indefinida del Presidente tiene como efecto
restringir el alcance de derechos y garantías constitucionales
fundamentales.
11. Por esta razón, de acuerdo con el Artículo 442 de la Constitución y el
Artículo 100 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control de Constitucionalidad, esta reforma tampoco puede
tramitarse mediante el procedimiento de reforma parcial.
12. Como consecuencia, aún si en gracia de discusión se admitiera que el
poder de reforma es competente para introducir la reelección
indefinida del Presidente en el texto constitucional, el único trámite
constitucionalmente apropiado sería la convocatoria a una asamblea
constituyente, es decir, el procedimiento que establece el Artículo
444 de la Constitución.