Acuerdo Nro. 5 En la ciudad de Rosario, a los 15 días del mes de …febrero…

…………del año dos mil ocho, se reunieron en Acuerdo las Sras. Juezas de la

Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Laboral, Dras. Celestina Bugni de

Basualdo, Lucía María Aseff y Roxana Mambelli, con el fin de dictar sentencia en

los autos caratulados: “ACEVEDO, GREGORIO c/ COOP. TRAB. PORT. Y/O s/

INDEMNIZACIÓN-INCAPAC.” (Expte. Nro. 187/06), venidos para resolver los

recursos de nulidad y apelación interpuestos por el actor, la empleadora

Cooperativa de Trabajos Portuarios Ltda. San Martín y Mapfre Aconcagua ART

S.A. contra el fallo Nro. 921 del 25 de julio de 2005, dictado por la Jueza de

Primera Instancia de Distrito en lo Civil, Comercial y Laboral Nro. 1 de San

Lorenzo. Efectuado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes

cuestiones:

1. ¿ES NULA LA SENTENCIA RECURRIDA?

2. EN SU CASO ¿ES JUSTA?

3. ¿QUÉ PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR?

Practicado el sorteo de ley, resultó el siguiente orden de votación:

Dras. Mambelli, Bugni de Basualdo y Aseff.

A la primera cuestión, la Dra. Mambelli dijo:

Los recursos de nulidad interpuestos a fs. 1624 por la actora, a fs.

1629 por Mapfre Aconcagua ART S.A. y a fs. 1654 por Cooperativa de Trabajos

Portuarios Ltda. San Martín, no han sido fundados explícitamente en esta

instancia y no se advierten vicios extrínsecos en el procedimiento ni en la

resolución que autoricen su declaración de invalidez ex officio.

Voto por la negativa.

A la misma cuestión, la Dra. Bugni de Basualdo expresa los

mismos fundamentos que los vertidos por la Dra. Mambelli y vota en igual sentido.

1

A la misma cuestión : la Dra. Aseff dijo: Que habiendo procedido

al estudio de los autos y advirtiéndose que existen dos votos totalmente

coincidentes, se abstiene de emitir opinión sobre la cuestión planteada en virtud

de lo dispuesto por el art. 26 de la ley 10160.-

A la segunda cuestión, la Dra. Mambelli dijo:

Contra la sentencia de fs. 1609/1623 expresan agravios: la actora

a fs. 1677/1682; la empleadora Cooperativa de Trabajos Portuarios a fs.

1688/1694; y Mapfre ART S.A. a fs. 1696/1702. Debidamente sustanciados todos

ellos, quedan los presentes en estado de resolver.

1. La sentencia impugnada

1.1. Contiene la sentencia un relato de la mecánica del infortunio

que no ha sido cuestionado en esta sede, y que transcribo a fin de clarificar cuáles

son las cuestiones en debate: “tal como surge de las constancias de la causa

laboral (absolución de posiciones de las partes y testimoniales), así como las del

sumario penal… Gregorio Acevedo se encontraba realizando tareas de carga de

cereal en un barco que estaba anclado a la altura de Terminal 6 sobre el Río

Paraná, conduciendo un Bobcat, cuando advirtió que su máquina perdía aceite,

circunstancia en la que se bajó de la misma a efectos de determinar qué pasaba,

siendo en ese momento que el Bobcat conducido por su compañero de tareas

Oscar Alberto Casco retrocede y lo aprisiona provocándole politraumatismos

graves”.

1.2. La a quo abordó la cuestión referida a la declaración de

inconstitucionalidad del art. 39 de la LRT a la luz del precedente “Aquino”,

aclarando que para ello debían esclarecerse previamente los hechos que

produjeron la lesión del actor a fin de determinar si la misma se produjo por el

riesgo o vicio de la cosa (como adujo la actora) o se debió a la culpa de la víctima

(como sostuvo la demandada).

2

Tras concluir que el accidente se había debido al riesgo o vicio de

la cosa, sumado a la ausencia de adecuadas medidas de prevención, elementos

que denotaban la culpa de la empleadora, descartando de tal modo la culpa de la

propia víctima, efectuó una pormenorizada comparación entre lo ya percibido por

el actor y los aspectos no resarcidos por el sistema, colocando especial énfasis en

la falta de reparación del daño moral.

Concluyó, entonces, en que correspondía declarar la

inconstitucionalidad del art. 39, inc. 1, ley 24557 y habilitar la vía civil.

1.3. En lo concerniente a la atribución de responsabilidad de la

demandada -en su carácter de empleadora- la juzgadora apuntó que se trataba de

un empleado que trabajaba hacía sólo dos días, por lo que, previo a hacerlo

trabajar en las condiciones en que lo hacía, era menester una específica

capacitación en tal sentido. No obstaba a ello que se hubiera desempeñado

previamente para otro empleador en tareas semejantes (Enrique Fiorenza) porque

sus tareas se desarrollaban en espacios abiertos, lo que impedía computar su

experiencia en el nuevo trabajo que se llevaba a cabo en el interior de la barcaza.

Destacó que únicamente la demostración de que se había

advertido al actor de que no debía bajarse por ningún motivo podría,

eventualmente, liberar de responsabilidad a la empleadora. Y analizó que, pese a

la invocación genérica de los testimonios de Valentín, Cobreros y Sánchez, en el

sentido de que se les habían dado instrucciones, de autos no surgía

documentadamente que “a Acevedo se lo instruyera en el sentido de que no

debía bajarse de su Bobcat”.

Agregó la juzgadora que la máquina tenía desperfectos (había

admitido la demandada que perdía aceite) y que la máquina embistente no poseía

mecanismos que advirtieran el retroceso (ni espejo retrovisor) por lo que el actor

3

no estaba en condiciones de advertir que la máquina conducida por su compañero

estaba retrocediendo hacia donde aquél se encontraba.

1.4. A la hora de efectuar las comparaciones mencionadas

precedentemente (parágrafo 1.2), tuvo en cuenta que:

a) la ART había abonado $ 40239,32 en concepto de prestaciones

médicas; $ 19288,50 en concepto de prestación por incapacidad laboral

temporaria; $ 11279,09 en concepto de prestaciones dinerarias por incapacidad

laboral provisoria; el total fue de $ 70.806,91;

b) había que agregar el depósito efectuado por la ART en San

Cristóbal S.A. de $ 87.894,53 para atender a la renta periódica del actor;

c) en el escrito de demanda el actor había reclamado $ 120.000

en concepto de daño emergente y lucro cesante y $ 40.000 en concepto de daño

moral (respecto de los cuales luego peticionó -a fs. 52- se actualizaran a la

cotización dólar estadounidense); sin abrir juicio acerca de la procedencia de tal

equiparación, entendió -tentativamente- que el dólar estadounidense tenía el

mismo valor a la fecha de la resolución, por lo que no modificaba el capital

reclamado;

d) la suma aportada por la ART era prácticamente la misma que la

reclamada, pero lo que se había pagado fue a lo largo de casi dos años y el

depósito de $ 87.894,53 no iba a ser percibida directamente por el actor sino sólo

como renta periódica; no se había cubierto el daño moral (acreditado a través del

informe sicodiagnóstico solicitado por la aseguradora en el que se relata el estado

síquico del paciente);

e) aunque Mapfre Aconcagua ART había cumplido con las

prestaciones de la ley (en dinero y en especie) la cobertura era insuficiente para

indemnizar los daños sufridos por el actor, quien a sus 46 años debió y debería

soportar las secuelas síquicas del accidente;

4

f) reconoció la suma de $ 20.000 (a la fecha de la sentencia)

como diferencia entre daño emergente y lucro cesante; y la suma de $ 30.000

como daño moral.

1.5. Rechazó las excepciones de falta de acción introducidas por

las demandadas (fundadas en la aceptación del actor de las prestaciones

dinerarias y en especie previstas en la LRT, lo que obstaría -a su criterio-

perseguir la reparación extrasistémica con sustento en el derecho común).

1.6. Juzgó la sentenciante que debía extenderse la condena a la

ART porque:

a) más allá de la demanda genérica, en el escrito inicial se le

reprochó específicamente que trasladara al actor de Sanatorio, la comunicación

del cese de prestaciones, que la esposa del actor hubiera sido intimada por el

Sanatorio de la Mujer para pagar una deuda no cubierta por la ART, que agravó

las consecuencias del accidente (lo que surgiría acreditado por el incumplimiento

del deber de prevención);

b) las ART son responsables directas y principales por el

cumplimiento de las normas de higiene y seguridad, porque están obligadas a

adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los

accidentes de trabajo; se detalla, seguidamente, cuál fue la actividad de la ART

desde la formalización del contrato de afiliación, de la que surge sólo la existencia

de seis visitas en casi tres años, todas sin constancia del cumplimiento de su

obligación legal de asesoramiento;

c) lo expresado acreditaba el nexo de causalidad requerido desde

que la omisión de la ART incidió directamente en la generación del daño, ya que

de haber previsto como le correspondía un evento dañoso de las características

del acontecido, debió haber colaborado activamente con la empleadora en orden

5

a tomar las medidas de prevención y capacitación que hubieran contribuido en

forma eficaz a evitarlo.

1.7. Fijó intereses en el promedio entre tasa activa y pasiva fijada

por el Banco de la Nación Argentina hasta la fecha del efectivo pago.

2. Los agravios

2.1. Los reproches vertidos por la actora contra el

pronunciamiento pueden reseñarse como sigue:

a) omitió efectuar una adecuada relación peso-dólar con respecto

a los montos reclamados, limitándose a hacer un cálculo tentativo que carece de

sustento en la realidad (el impugnante lleva a cabo cálculos teniendo en cuenta la

cotización del dólar a la fecha de la demanda y a la de la sentencia);

b) soslayó que se trataba de una deuda de valor y no de dar

sumas de dinero;

c) efectuó una inadecuada aplicación de intereses, los que no

contemplan su función reparadora, sin efectuar distinciones según se tratara del

lapso que iba desde el hecho hasta la sentencia y desde ésta hasta su

cumplimiento;

d) a pesar de declararse la inconstitucionalidad del art. 39, inc. 1,

ley 24557, la a quo imputó como pago a cuenta del capital reclamado el monto

destinado a cubrir la renta periódica ($ 87.894,53), renta que no satisface la

reparación íntegra del daño causado, transcribiendo -seguidamente- una serie de

fallos que declararon inconstitucional el sistema de renta periódica (incluido

“Milone”, de la CSJN).

Asimismo, sostiene el recurrente que, habiendo resultado

perdidosas las demandadas, correspondería la aplicación de los arts. 275 y 276,

LCT.

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2.2. El discurso crítico que la empleadora endereza contra el

pronunciamiento es el siguiente:

a) errónea aplicación del principio “in dubio pro operario”, lo que

se manifestó en la inadecuada valoración de algunas de las pruebas producidas

en autos (el reconocimiento del actor de que tenía experiencia en el manejo de

ese tipo de maquinaria, que se había tratado de un accidente de trabajo y que se

debió a una causa fortuita); de ese modo dejó de lado que el accidente ocurrió por

la exclusiva culpa del actor, cuya conducta constituyó la causa eficiente del evento

dañoso, interrumpiendo el nexo causal que presuponen las cosas riesgosas y/o la

culpa de su compañero;

b) no tuvo en cuenta que el actor tenía experiencia laboral en el

tipo de actividad que estaba desempeñando y en el manejo de esa clase de

máquinas (el mismo actor sostuvo en sede prevencional que como tenía

experiencia en el manejo de esas máquinas había sido contratado; lo mismo

surgía del informe del Ingeniero Suinach y de la informativa cursada al anterior

empleador, Sr. Enrique Fiorenza);

c) obvió la resolución SRT Nro. 319 (referida a los supuestos en

los que se desarrollen actividades que impliquen a más de un contratista, en los

que la coordinación de actividades estará bajo la responsabilidad del contratista

principal o del comitente si hubiera pluralidad de contratistas) imputando a la

Cooperativa una omisión en materia de Higiene y Seguridad cuando la misma no

era comitente, dueña o guardiana del predio donde se estaba prestando la tarea;

d) inadecuada interpretación del precedente “Aquino”, ya que el

Máximo Tribunal del país no estableció una doctrina judicial que determine la

inconstitucionalidad del art. 39, inc. 1, ley 24557 sino cuando el monto

indemnizatorio fijado por la LRT sea insuficiente, lo que no acontece en autos

-entre muchas razones- por orfandad probatoria (en cambio, la sentencia

presumió la insuficiencia del sistema por el solo hecho de no estar integrado por el

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daño moral y porque percibió la totalidad de las sumas que el sistema le reconoce

en el lapso de 3 años);

e) en supuestos como el de autos -en el que el accidente fue

ocasionado por la culpa de la víctima o caso fortuito- sólo la ley 24557 cubre sus

consecuencias;

f) había cumplido con todas las normas de higiene y seguridad en

el trabajo, inclusive el curso de capacitación a los trabajadores y al actor, a pesar

de no tener constancia escrita por el poco tiempo que prestó servicios;

hipotéticamente si no se hubiera cumplido con el curso de capacitación, tal

omisión no se erigiría en causa eficiente del siniestro.

2.3. A su turno, Mapfre Aconcagua S.A. ART, reprochó al

pronunciamiento, en síntesis, que:

a) no se declaró la inconstitucionalidad del art. 39, LRT en la parte

resolutiva de la sentencia;

b) omitió incorporar a la cuenta de lo pagado por la ART el pago

único adicional de $ 30.000, lo que lleva a que Mapfre ART hubiera abonado la

suma de $ 188.701,44, más que el monto de la demanda ($ 160.000); esa

proporción demuestra la constitucionalidad del régimen, porque la reparación civil

sería menor que lo percibido por el actor al amparo de la ley 24557;

c) consideró, para cuantificar el perjuicio, que percibiría la suma

de $ 87.894,53 como renta periódica;

d) extendió la responsabilidad de la condena sin analizar la

cuestión desde la óptica del derecho civil y en relación al hecho concreto del

accidente sufrido por Acevedo, sin especificar claramente qué norma incumplió y

cuál fue la conducta omitida en el caso;

e) rechazó la defensa de falta de legitimación pasiva por “no

seguro”, sustentada en que el art. 26, LRT prohíbe a las ART cubrir riesgos ajenos

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a los previstos en la ley 24557, lo que impide percibir primas u otorgar cobertura

en supuestos en los que se achaca responsabilidad civil objetiva y subjetiva (CC,

1113 y 1109);

f) la prueba producida (declaraciones del actor y testimoniales)

indicaba la ausencia de responsabilidad de las demandadas y categórica en

cuanto a la culpa de la víctima; además, no se acreditó cuáles eran las

obligaciones incumplidas por la ART en el marco de la ley 24557.

3. La materia recursiva

3.1. El contenido de la sentencia impugnada y los reproches de la

actora y demandada Cooperativa de Trabajos Portuarios Ltda. San Martín

conducen al tratamiento de las siguientes cuestiones: a) los alcances de la

declaración de inconstitucionalidad del art. 39, LRT; b) la atribución de

responsabilidad a la empleadora.

3.2. Superado ese nivel de análisis, si las quejas de la empleadora

resultaran inidóneas para revertir lo resuelto en la instancia de origen respecto a

su responsabilidad, se trataran: a) la condena a la ART; b) el monto de la

reparación del daño; y c) la tasa de interés.

3.3. Finalmente, trataré el pedido de la actora de que se apliquen

los arts. 275 y 276, LCT.

4. Tratamiento de los agravios

4.1. Los alcances de la declaración de inconstitucionalidad

del art. 39, LRT

Liminarmente, cabe señalar que no obstante que resulta

técnicamente reprochable que la juzgadora no hubiera consignado en la parte

resolutiva de la sentencia que había declarado la inconstitucionalidad del art. 39,

LRT, ninguna duda cabe de tal circunstancia, no sólo porque resolvió “hacer lugar

a la demanda…” (y tal pretensión estaba contenida en el escrito inicial) sino que

9

en los considerandos, claramente, la a quo expresó que correspondía “que

declare la inconstitucionalidad del art. 39, inc. 1 de la ley 24557 y habilite la vía

civil de reparación”, lo que despeja cualquier duda que pudiera asistir (ver el punto

a) del parágrafo 2.3.).

4.1.1. Los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación (“Gorosito” y “Aquino”)

4.1.1.1. La CSJN se había pronunciado en favor de la

constitucionalidad del art. 39, LRT (“Gorosito c. Riva”), destacando, entre otros

conceptos, que la limitación del acceso a la vía civil que establece la norma

impugnada no podía ser considerada de suyo discriminatoria; expresó además

que el dispositivo en cuestión no importaba consagrar la dispensa de la culpa del

empleador y que, por otra parte y como contrapartida de la restricción de la acción

civil, la ley le concede al trabajador prestaciones en dinero y en especie de las que

no gozan quienes no revisten esa calidad.

Empero, dejó abierta la Corte Suprema de Justicia en el

precedente analizado la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad del art. 39

cuando su aplicación “conduzca inevitablemente a la concesión de reparaciones

menguadas con menoscabo de derechos de raigambre constitucional”.

Ello, llevó a concluir que si bien debe entenderse que el art. 39 no

es inconstitucional en todos los casos, tampoco debería admitirse que sea

constitucional siempre, sin cotejo de prestaciones derivadas del daño resarcible.

4.1.1.2. Con posterioridad, el Tribunal dictó “Aquino”, cuyos

alcances todavía son analizados doctrinariamente e, inclusive, abordados por la

misma Corte, tal como comenta José Daniel Machado al analizar el caso “Llosco”,

destacando el autor que en ese precedente resulta fundamental la posición de la

Dra. Argibay, quien recordó que la norma legal había sido declarada

inconstitucional por apartarse literalmente de la Constitución Nacional “y no sólo

10

por el efecto que pudiese tener en ciertas indemnizaciones” (“La Corte limita el

alcance de la doctrina de los ‘actos propios’”, RDL, “Actualidad”, 2007-2-111).

Porque, si bien todos los ministros coincidieron en la declaración

de inconstitucionalidad del apartado 1 del art. 39, LRT, utilizaron distintos

argumentos y con una aparente discrepancia en torno al tipo de

inconstitucionalidad que se configuraba con esa norma (inconstitucionalidad

directa absoluta o relativa, esto es, en cada caso concreto). Así lo examina

detalladamente Mario E. Ackerman (Tratado de Derecho del Trabajo, T. VI,

Rubinzal Culzoni, 2007, p. 242 y ss.), autor que concluye su análisis advirtiendo

que la tal aparente divergencia entre las distintas posturas no supone que “en

cada caso, deba dejarse de lado la comparación entre el daño efectivamente

sufrido y el resarcimiento que provean las prestaciones del sistema”.

En similar sentido, entiende Vázquez Vialard (“La CSJN en la

causa ‘Aquino’, en lo sustancial, más allá del uso de ciertas expresiones

abstractas, no ha modificado la doctrina del caso ‘Gorosito’”, en RDL, Número

Extraordinario “Fallos recientes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, p.

111) que al hacer la Corte referencia a la responsabilidad civil, la relacionó a una

adecuada reparación. Pero, entiende el autor, los fundamentos del caso “Aquino”

no divergen de los dados en “Gorosito”, porque en uno y otro caso se dio la misma

solución práctica (teniendo en cuenta, cabe aclarar, la posibilidad que en

“Gorosito” había dejado abierta el Máximo Tribunal para los supuestos en los que

se acreditara una desproporción en las prestaciones otorgadas por el sistema en

confrontación con la reparación integral del daño).

4.1.2. En autos, y al margen de la discusión recién referida, la a

quo siguió la opinión que considera necesario efectuar una comparación entre

prestaciones sistémicas y la entidad del daño padecido, por lo que -de todos

modos- no efectuó una aplicación automática del precedente “Aquino”.

11

Y, en esta posición, basta para habilitar la vía de la acción por el

derecho común, un aspecto remarcado por la a quo, esto es, que las reparaciones

de la LRT no contemplan el daño moral (para corroborarlo -si asistiera alguna

duda- basta la lectura de las contingencias cubiertas y las prestaciones que el

sistema otorga) el que, en el caso, tenía especial relevancia. Porque, como

sostuvo la juzgadora, se trataba de un hombre de 46 años cuyos padecimientos

sicológicos fueron relevados por el informe sicodiagnóstico solicitado por la propia

ART, en el que se relataba el estado síquico del paciente, el que la sentencia

refiere y pondera, sin que en esta Alzada se hubiera cuestionado la existencia de

un padecimiento de esa naturaleza ni la cuantificación económica del mismo

efectuada en el pronunciamiento.

Lo expresado, pues, determina el rechazo del agravio identificado

como e) en el parágrafo 2.2.

4.2. La atribución de responsabilidad a la empleadora

4.2.1. Entiendo que las consideraciones vertidas en la sentencia

referidas a la atribución de responsabilidad a la empleadora no han sido rebatidas

eficazmente en esta sede, en tanto no persuade la impugnante que las probanzas

de autos llevaran a la inexorable conclusión que el hecho dañoso se debió a una

causa fortuita o a la culpa del actor.

4.2.1.1. En primer lugar, porque no resulta determinante para la

suerte de la causa la declaración del actor en sede prevencional, ni cabe

asimilarla a una confesión, porque contiene consideraciones jurídicas cuyo real

significado no pudo entender. Así, destaca el recurrente que se le preguntó “si a

su entender en el hecho hubo intención, dolo, imprudencia, impericia o

negligencia del conductor de la otra palita”, frente a lo que contestó “que no. Que

no hubo nada de eso. Que el accidente se debió a una causa fortuita”.

12

Dejando de lado lo sospechoso que me resulta el vocabulario

técnico que habría utilizado el actor, no puede soslayarse que para el común de la

gente las expresiones que calificarían la conducta del conductor de la otra

máquina sonarían demasiado graves, por lo que no es irrazonable suponer que el

deponente no hubiera querido hacer recaer sobre las espaldas de un compañero

las consecuencias del accidente.

4.2.1.2. Mas lo realmente relevante -con idoneidad para despejar

cualquiera duda respecto a los alcances de las declaraciones formuladas por el

actor- es que las pruebas y elementos ponderados por la juzgadora revelan que

no se trató de ninguna manera de un hecho fortuito, porque conforme está

regulado por el art. 514 del Código Civil, el caso fortuito debe ser imprevisible (no

hay razón para pensar que sucederá) y, si previsto, irresistible o inevitable.

En este orden de consideraciones, advirtió la a quo que el trabajo

en las condiciones en que estaba desempeñándose requería una específica

capacitación; y entiendo que resulta una apreciación adecuada, porque en orden

a condiciones de seguridad, no resulta asimilable el trabajo en máquinas (para lo

que el actor estaba capacitado) en lugares abiertos, que en una bodega, con

espacios acotados que tornan sumamente riesgosa cualquiera maniobra. Sobre

todo, porque también la máquina operada por el actor tenía desperfectos (tal

como había admitido la empleadora, perdía aceite, además de no advertir

sonoramente maniobras de retroceso) y no hay prueba alguna de que se

instruyera al actor qué debía hacer en caso de presentarse algún problema

concreto derivado de las condiciones de funcionamiento de la pala.

Es por ello que, sin desconocer la experiencia como maquinista

del actor, el escaso tiempo de trabajo (durante el curso del segundo día ocurrió el

infortunio) descarta que pudiera haber adquirido experiencia en la modalidad

operativa que estaba llevando a cabo, que implicaba también la coordinación con

otra máquina. Por tal motivo, si se trata de un operario experimentado en otro tipo

13

de tarea, no resulta imprevisible suponer que, ante un inconveniente en las

labores para las que no estaba capacitado, adoptara alguna conducta normal y

habitual en otras condiciones (bajarse de la máquina que estaba teniendo

inconvenientes en su funcionamiento).

Con acertado criterio, la sentenciante destacó que “sólo una cabal

demostración de haber advertido a Acevedo de que no debía bajarse por ningún

motivo podría, eventualmente, liberarlo de responsabilidad”. Y que, por ese

motivo, pese a la invocación genérica de los testimonios de Valentín, Cobreros y

Sánchez en el sentido de que se les habían dado instrucciones, de autos no

surgía documentadamente que “a Acevedo se lo instruyera en el sentido de que

no debía bajarse de su Bobcat”.

Es decir, no dejó de lado la a quo los testimonios mencionados,

sino que los contextualizó, esto es, a los declarantes bien pudo habérselos

instruido, pero no hay prueba de que ello hubiera tenido lugar con el actor.

La misma empleadora -en su memorial recursivo- admite que no

hay constancia escrita de haberse brindado un curso de capacitación porque “solo

trabajó dos días en la empresa…”, excusa que más que persuadir acerca de la

existencia de una capacitación no documentada daría pie para pensar en la falta

de tiempo para brindársela porque -me pregunto sin obtener respuesta- cuándo se

le dio el curso de capacitación si el accidente tuvo lugar durante el segundo día de

trabajo.

Por otra parte, nada dice la recurrente respecto a lo señalado en

la sentencia acerca de los resultados a los que había arribado la aseguradora en

la investigación del accidente, la que al detallar los incumplimientos de la

reglamentación que habían sido causales del hecho, señaló que era la

capacitación en función de los riesgos propio, generales y específicos de las

tareas que desempeñaban (art. 210, capítulo 21, anexo I, decreto 351/79).

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Frente a ello, casi parece una obviedad, la entrega de ropa de

trabajo, botines y elementos de seguridad, y que la empresa contara con

cobertura de seguro, sólo conforma el cumplimiento de obligaciones en higiene y

seguridad que no son idóneas para evitar el concreto accidente sufrido.

4.2.1.3. Por lo demás, agregó la juzgadora que la máquina

embistente no poseía mecanismos que advirtieran el retroceso (ni espejo

retrovisor) por lo que el actor no estaba en condiciones de advertir que la máquina

conducida por su compañero estaba retrocediendo hacia donde aquél se

encontraba, conclusión que ha sido dejada en pie por falta de cuestionamiento

concreto por la empleadora.

4.2.1.4. En suma, la Cooperativa de Trabajos Portuarios Ltda. San

Martín no ha logrado desvirtuar la atribución de responsabilidad efectuada en la

sentencia, conforme la cual el accidente ocurrió por el riesgo o vicio de la cosa,

sumado a la ausencia de adecuadas medidas de prevención, elementos todos

que denotan sin dudas la culpa de la empleadora.

4.2.2. Por último, se queja la empleadora de que el

pronunciamiento no hubiera contemplado la Resolución SRT Nro. 319 sobre

seguridad e higiene (ver parágrafo 2.2. c).

El planteo no resulta atendible porque, en primer lugar, resulta

extemporáneo y, en segundo lugar (al margen del déficit formal apuntado), porque

no surge que lo previsto en la resolución excluyera la responsabilidad de la

empleadora en el caso concreto sub examine.

4.3. La condena a la ART

4.3.1. Adelanto desde ya que, confrontando los agravios vertidos

por Mapfre Aconcagua con la sentencia dictada y normativa aplicable, no puedo

sino concluir en que le asiste razón.

15

Refiere Mario E. Ackerman (“Tratado…”, p. 44 y ss.) que desde el

primer caso que llegó a conocimiento de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación (tanto en su anterior como actual integración), el Tribunal exigió un

escrutinio riguroso de la configuración de un nexo de causalidad adecuado entre

la conducta omisiva reprochada a la aseguradora y el daño cuya reparación se

pretende.

En la especie, precisamente, la sentencia omitió ponderar en

concreto las circunstancias de hecho que permitirían tener por demostrado dicho

nexo causal, como se verá seguidamente.

4.3.2. Así, expresó la juzgadora que las ART son responsables

directas y principales por el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad,

porque están obligadas a adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir

eficazmente los accidentes de trabajo; detalló, seguidamente, cuál había sido la

actividad de la ART desde la formalización del contrato de afiliación, de la que

surgía sólo la existencia de seis visitas en casi tres años, todas sin constancia del

cumplimiento de su obligación legal de asesoramiento.

Dijo, entonces, que lo expresado acreditaba el nexo de causalidad

requerido desde que la omisión de la ART incidió directamente en la generación

del daño, ya que de haber previsto como le correspondía un evento dañoso de las

características del acontecido, debió haber colaborado activamente con la

empleadora en orden a tomar las medidas de prevención y capacitación que

hubieran contribuido en forma eficaz a evitarlo.

Empero, la conclusión luce desprovista de sustento en las

constancias de la causa, si se tiene en cuenta que en el mismo pronunciamiento

se hizo mérito del incumplimiento de la empleadora de brindar capacitación

suficiente al actor, no obstante que otros trabajadores (Valentín, Cobreros y

Sánchez) habían expresado que recibieron instrucciones al respecto.

16

De tal modo, en autos no se ha concretado cuál es la omisión de

la ART susceptible de erigirse en nexo de causalidad adecuado con el daño, en el

marco de ponderación del derecho civil (art. 1074, CC) por el que optó el actor al

enderezar su demanda contra la impugnante. Por el contrario, daría la impresión

de que el mentado nexo surgiría a partir de la existencia de un daño, lo que

resulta inadmisible por distorsionar el sentido de la normativa aplicable.

4.3.3. Lo analizado precedentemente -que conduce a receptar el

agravio referido a la condena de la impugnante- torna inoficioso el tratamiento de

los restantes reproches vertidos por Mapfre Aconcagua ART S.A.

4.4. Monto de la reparación del daño fijado en la sentencia

4.4.1. En el tema, cabe puntualizar que la demanda se formalizó

en pesos y que el escrito de fs. 52 (en el que se solicitó la actualización del monto

a la cotización dólar estadounidense) no podría entenderse como una variación de

lo pretendido sino una manera de cuantificar la indemnización.

Por supuesto, la circunstancia de perseguir el actor el cobro de

una suma fija no podría convertir a este proceso en un reclamo por una obligación

dineraria incumplida, ya que por su naturaleza -pretensión de indemnización

integral de daños originados en un accidente de trabajo- no existe una suma

predeterminada adeudada.

4.4.2. Ley 25561 (vigente a partir del 06.01.02, conf. Decreto

50/02) y su decreto reglamentario 214/02 mantuvieron la prohibición de indexar

(arts. 7 y 10, ley 23928, art. 4 de la ley 25561), lo que determina que las deudas

-en dólares o pesos- no se actualizan ni reajustan de ninguna manera.

No obstante el esfuerzo argumental de la defensa técnica de la

actora, no ha podido evitar que emerja cuál es su verdadera pretensión, esto es,

la de vincular el monto de la demanda en pesos a una cierta cantidad de dólares

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(postulando que esa relación se mantenga a la hora de cuantificar el daño) a fin

de obtener una repotenciación prohibida a la luz de la normativa vigente.

Pero soslaya que -en rigor- lo que resultaba necesario en esta

causa era acreditar que el daño padecido por el accionante excedía del reparado

por el sistema de la LRT, a través de los pagos y prestaciones otorgadas por la

ART. Porque debe tenerse presente que quien pretenda la indemnización integral

extrasistémica deberá acreditar los extremos que viabilizan la reparación civil,

entre ellos, la existencia de un daño: como habitualmente lo concreta Matilde

Zavala de González, debe indemnizarse todo el daño, pero sólo el daño.

En ese marco, pesará sobre el reclamante la acreditación del

daño sufrido y de su entidad económica; en la especie, pues, no se trata de

mantener una paridad en dólares entre el monto estimado en la demanda y el que

fue tenido en cuenta por la juzgadora, sino de demostrar que la suma acordada

por la a quo (a la que arribó tras ponderar el monto de las prestaciones ya

otorgadas sistémicamente) no resulta suficiente para reparar la totalidad del daño

sufrido por el actor, faena que éste no ha acometido en esta instancia y que lleva

a desestimar su queja.

4.4.3. También reprocha la actora a la sentenciante que hubiera

computado la suma destinada al pago de la renta periódica para restarla del

monto resarcitorio.

Desde ya, tal cuestión -la constitucionalidad o no de esa

modalidad de pago- no ha sido debatida en estos obrados, por lo que cualquiera

pretensión al respecto resulta, en esta instancia, fruto de una reflexión tardía de la

actora.

Sin perjuicio de ello, y sólo a mayor abundamiento, me causa

cierta perplejidad la senda por la que fluye el discurso recursivo de la accionante,

ya que parecería que su pretensión finca en que se soslaye que actor percibirá un

monto dinerario en concepto de renta periódica que se le abonará -dentro del

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sistema de la ley 24557- como reparación de la contingencia sufrida y que, por

supuesto, debe ser descontada del monto que se determine como indemnización

integral, puesto que lo contrario implicaría -conforme se lo mire- un

enriquecimiento sin causa o una doble reparación.

La queja, pues, no puede receptarse.

4.4.4. Lo analizado precedentemente lleva a desestimar los

reproches de la actora referidos a los montos resarcitorios.

4.5. La tasa de interés aplicable

4.5.1. Pretende la recurrente que, desde la mora y hasta la

sentencia, correspondería la aplicación de la tasa de interés que cobra el Banco

de Santa Fe o el Banco de la Nación Argentina a sus clientes para operaciones de

descubierto bancario (tasa activa) capitalizada; subsidiariamente, la aplicación del

mix entre tasa activa y pasiva, también capitalizada; y, finalmente, una tasa del

8% anual, capitalizada.

Para el período posterior a la sentencia pide el doble de la tasa

activa de interés que cobra el Banco Provincial de Santa Fe.

En suma, cuestiona la insuficiencia de la tasa aplicada por la a

quo, en lo que le asiste razón, pero sólo parcialmente.

4.5.2. Así, por los fundamentos vertidos en “Díaz c. Charge”

(Acuerdo Nro. 122/06), a los que remito en homenaje a la brevedad, deberá

aplicarse un interés equivalente al promedio entre tasa activa y pasiva del Banco

Nación de la República Argentina hasta el 31.12.04; a partir del 01.01.05 y hasta

el efectivo pago, se aplicará la tasa activa promedio que cobra el mismo Banco; la

tasa se calculará sumada, pero con capitalización mensual a partir de la fecha en

que quede firme la liquidación, en caso de incumplimiento (CC, 623).

4.6. Aplicación de los arts. 275 y 276, LCT

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Desde ya, el análisis llevado a cabo en el parágrafo 4.4.2.

conduce a desestimar de plano la pretensión de aplicar el mecanismo de

actualización previsto en el art. 276, LCT.

Y, en lo que concierne a la ponderación de la conducta asumida

por la empleadora, no se advierte que, más allá de haber resultado perdidosa en

estos autos, hubiera obrado excediendo los límites del ejercicio del derecho de

defensa (como, por lo demás, el resultado final del pleito lo evidencia).

5. Teniendo en cuenta que es jurisprudencia de la CSJN que no

resulta necesario seguir a las partes en todas y cada una de sus

argumentaciones, bastando hacerse cargo de los que resulten conducentes para

la decisión del litigio (cfr. Fallos 272:225; 274:113; 276:132, entre otros), las

razones hasta aquí expuestas me conducen a propiciar que se confirme la

sentencia impugnada y se la revoque solamente en lo que concierne a la condena

a Mapfre Aconcagua Ltda. y, parcialmente, en lo que respecta a la tasa de interés

aplicable a partir del 01.01.05.

Voto, pues, parcialmente por la negativa.

A la misma cuestión, la Dra. Bugni de Basualdo expresa los

mismos fundamentos que los vertidos por la Dra. Mambelli y vota en igual sentido.

A la misma cuestión : la Dra. Aseff dijo: Que habiendo procedido

al estudio de los autos y advirtiéndose que existen dos votos totalmente

coincidentes, se abstiene de emitir opinión sobre la cuestión planteada en virtud

de lo dispuesto por el art. 26 de la ley 10160.-

A la tercera cuestión, la Dra. Mambelli dijo:

Los fundamentos que anteceden me llevan a: 1) desestimar los

recursos de nulidad interpuestos por la actora y las demandadas; 2) receptar

parcialmente el recurso de apelación deducido por la actora y modificar los

intereses fijados en la sentencia para el período posterior al 01.01.05, de acuerdo

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a lo expresado en el parágrafo 4.5.2.; rechazar el recurso de apelación deducido

por la demandada Cooperativa de Trabajos Portuarios Ltda. San Martín Portuarios

Ltda. San Martín; atento la escasa entidad del éxito obtenido por la actora, se

imponen las costas de Alzada en el orden causado; 3) receptar el recurso de

apelación interpuesto por Mapfre Aconcagua Ltda., revocando la sentencia de la

anterior instancia y, en su lugar, rechazar la demanda a su respecto, con costas

en ambas instancias; 4) confirmar la sentencia inferior en lo demás que ha sido

materia de agravio; 5) fijar los honorarios en el 50% de los que en definitiva se

regulen en baja instancia.

Así voto.

A la misma cuestión, la Dra. Bugni de Basualdo dijo que el

pronunciamiento que corresponde dictar es el propuesto por la Dra. Mambelli y así

votó.

A la misma cuestión : la Dra. Aseff dijo: Que como dijera

precedentemente y de conformidad al art. 26 de la ley 10.160, me abstengo de

emitir opinión.-

En mérito al acuerdo que antecede, la Sala Segunda de la

Cámara de Apelación en lo Laboral,

RESUELVE: 1) desestimar los recursos de nulidad interpuestos

por la actora y las demandadas; 2) receptar parcialmente el recurso de apelación

deducido por la actora y modificar los intereses fijados en la sentencia para el

período posterior al 01.01.05, de acuerdo a lo expresado en el parágrafo 4.5.2.;

rechazar el recurso de apelación deducido por la demandada Cooperativa de

Trabajos Portuarios Ltda. San Martín Portuarios Ltda. San Martín; atento la

escasa entidad del éxito obtenido por la actora, se imponen las costas de Alzada

en el orden causado; 3) receptar el recurso de apelación interpuesto por Mapfre

Aconcagua Ltda., revocando la sentencia de la anterior instancia y, en su lugar,

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rechazar la demanda a su respecto, con costas en ambas instancias; 4) confirmar

la sentencia inferior en lo demás que ha sido materia de agravio; 5) fijar los

honorarios en el 50% de los que en definitiva se regulen en baja instancia.

Insértese, hágase saber y oportunamente bajen.- (Autos:

“Acevedo, Gregorio. C/ Coop. Trab. Port Y/O s/ Indemnización Incapacidad”.

Expte. N° 187/06).-

MAMBELLI BUGNI ASEFF

(art. 26, ley 10160)

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