PETITORIO

ASUNTO: SOLICITAR AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DECLARE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE DISPOSICIONES LEGALES

REFERENCIAS: LEY 29502 PUBLICADA EL 29/01/2010 Y

DECRETO LEGISLATIVO N° 1053, LEY GENERAL DE ADUANAS PUBLICADA EL 27/06/2008 ARTICULO 2°- Definición de “Destinación Aduanera”; ARTICULO 19°- incisos a) b) c) y d); ARTICULO 151°- último párrafo; ARTICULO: 189°- segundo párrafo; ARTICULO: 192° - Literal b) numerales 4.- y 5.-, literal c) en su totalidad; ARTICULOS: - 193°,200°,201°,202° Y 204°

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I.- DE LOS VICIOS DE INCOSTITUCIONALIDAD DETECTADOS EN LA LEY 29502

1.- LEY QUE MODIFICA EL ARTÍCULO 192° DE LA LEY GENERALDE ADUANAS APROBADA POR DECRETO LEGISLATIVO NÚM.1053

Artículo único.- Incorporación del numeral 12 al inciso c) del artículo 192° de la Ley General de Aduanas

Incorpórase al inciso c) del artículo 192° de la Ley General de Aduanas aprobada por Decreto Legislativo núm. 1053, el siguiente numeral:"12.— En el régimen de depósito aduanero se evidencia la falta o pérdida de las mercancías durante el traslado desde el punto de llegada hasta la entrega al depósito aduanero". 2.-ANTECEDENTES I : DECRETO SUPREMO 014-2010-EF PUBL. 22/01/2010

CONSIDERANDO:Que, mediante Decreto Legislativo N°1053 …(..)..Que, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso c) del artículo 21 del Decreto Legislativo N°1053, Ley General

de Aduanas, se puede establecer en su Reglamento, otras obligaciones para los dueños consignatarios o consignantes;

Que, resulta necesario modificar el artículo 111° del citado Reglamento a fin de posibilitar que sea el dueño o consignatario el responsable por las mercancías durante el traslado de las mismas desde el punto de llegada hasta la entrega al depósito aduanero; (…) DECRETA:

Artículo 1°.- Modificación del artículo 111° del Reglamento de la Ley General de Aduanas aprobado por Decreto Supremo N° 010-2009-EF

Modifíquese el Artículo 111° del Reglamento de la Ley General de Aduanas, aprobado por Decreto Supremo N°010-2009-EF y sus modificatorias, por el siguiente texto:“Artículo 111°.- Responsabilidad por el traslado de la mercancía El dueño o consignatario es responsable por la mercancías durante el traslado de las mismas desde el punto de llegada hasta la entrega al depósito aduanero.”

3.-ANTECEDENTES II: DICTAMEN DE LA COMISIÓN DE ECONOMÍA DEL CONGRESO PROYECTO DE LEY 3793/2009-PE

4.- ANTECEDENTES III.- EXPOSICIÓN DE MOTIVOS EX MINISTRA MERCEDES ARAOZ ANTE LA COMISIÓN DE ECONOMIA

Y DEBATE DE LA COMISION PERMANENTE DEL CONGRESO

CONGRESO DE LA REPUBLICA

DIARIO DE DEBATES

TEMA: MODIFICACIÓN A LA LEY GENERAL DE ADUANAS.

Proyecto de Ley Nº 3793/2009-PE.

Ley Nº 29502, Ley que modifica el artículo 192º de la Ley General de Aduanas, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1053. Publicada en el Diario Oficial “El Peruano”, el 29 de enero de 2010.

El Dictamen fue aprobado, por unanimidad, en la sesión del 25 de enero de 2010.

Para la aprobación, la Comisión consideró que la propuesta asegura el interés fiscal ante una posible falta o pérdida de mercancía, desincentivando una conducta ante la cual no se tendría una herramienta sancionadora. Para ello se aprobó incluir el numeral 12 al inciso c) del artículo 192° de la Ley General de Aduanas, como infracción sancionable con multa para el caso de los dueños, consignatarios o consignantes, la siguiente situación:

12.- En el régimen de depósito aduanero, se evidencie la falta o pérdida de las mercancías durante el traslado desde el punto de llegada hasta la entrega al depósito aduanero.

La Ley fue aprobada en la sesión de la Comisión Permanente del 25 de enero de 2010.

CONGRESO DE LA REPÚBLICA

PRIMERA LEGISLATURA ORDINARIA DE 2009

COMISIÓN DE ECONOMÍA, BANCA, FINANZAS E INTELIGENCIA FINANCIERA

(Sesión Extraordinaria)

LUNES 25 DE ENERO DE 2010

PRESIDENCIA DEL SEÑOR LUIS FERNANDO GALARRETA VELARDE

—A las 11 horas minutos, se inicia la sesión.

El señor PRESIDENTE.— Buenos días, señores congresistas.

Vamos a dar inicio a la 4.ª sesión extraordinaria de la Comisión de Economía, Banca,Finanzas e Inteligencia Financiera, lunes 25 de enero, Sala Grau, siendo exactamente las 11 de la mañana.

Quiero agradecer la predisposición de los parlamentarios de estar aquí presentes, de haber interrumpido la etapa del receso parlamentario.

Están presentes los congresistas Miro Ruiz, Güido Lombardi, Santiago Fujimori, César Zumaeta, Luciana León, Daniel Abugattás, Isaac Mekler y el vicepresidente de la comisión Jhony Peralta. Contando con el quórum respectivo, vamos a iniciar la sesión del día de hoy.

El día de hoy tenemos como punto de Agenda el debate del Proyecto de Ley N.° 3794, y hay un proyecto adicional que vamos a solicitar a los miembros de la Comisión de Economía el ampliar la Agenda con un segundo proyecto, que llegaron los dos del Ejecutivo, que en el momento de la citación solamente habían coordinado con la Presidencia de la comisión o habíamos hablado del primer proyecto.

¿Cuál es el segundo proyecto?

El segundo proyecto es el 3784... No. Es el Proyecto de Ley N.° 3793. Eso como primer punto.

Entonces, voy a solicitar a los miembros de la Comisión de Economía para ampliar la Agenda. Son los dos proyectos que ha enviado el Ejecutivo.

También existe un pedido del congresista Maslucán para que se incorpore el Proyecto de Ley N.° 3784, es un proyecto multipartidario.

Quiero hacer referencia que no fue puesto el Proyecto N.° 3784 en la Agenda. De acuerdo a la Constitución, se requiere opinión del MEF para ese tipo de proyectos de ley. No tenía la opinión del MEF.

Sin embargo, en la solicitud del congresista Maslucán se entiende que, habiendo un proyecto similar con un monto distinto, el proyecto N.° 3784 plantea la devolución de 20%, el Ejecutivo ha enviado un proyecto planteando la devolución del Impuesto Selectivo al Consumo de 30%, se entiende que lo que ha planteado el congresista Maslucán es que se dé por entendida la opinión del Ministerio de Economía y Finanzas toda vez que existe otro proyecto de ley ya similar.

Si fuese así, voy a poner a consideración por separado.

Primero la ampliación de la Agenda para Proyecto de Ley N.° 3793.

Los que estén a favor sírvanse expresarlo levantando la mano. En contra. Abstenciones.

Aprobado por unanimidad.

También sobre el pedido del congresista Maslucán, para que el Proyecto N.° 3784, proyecto ultipartidario, también se incluya en el debate del día de hoy.

Los que estén de acuerdo, sírvanse levantar la mano. En contra. Ninguna abstención.

Aprobado por unanimidad.

Entonces, vamos a suspender la sesión por unos breves segundos para dar paso a los ministros de Estado que se encuentran ya en el Congreso de la República, la ministra Mercedes Aráoz Fernández y el ministro Enrique Cornejo Ramírez, para la sustentación de los dos proyectos en mención.

Antes de suspender la sesión por unos minutos, quiero informar que el presidente del Banco de la Nación, el señor Humberto Meneses Arancibia, ha enviado una carta solicitando se le reprograme la invitación que se le hizo a esta comisión para que pueda exponer la política de compra de deuda que hizo público hace unos días atrás.

Entonces, este tema lo vamos a reprogramar. Este es un pedido que también lo había solicitado el Congresista Isaac Mekler.

Vamos a suspender por unos segundos la sesión.

También darle la bienvenida al congresista Rafael Yamashiro.

¿Quiere hacer uso de la palabra?

El señor YAMASHIRO ORÉ (UN).— Sí, Presidente.

El señor PRESIDENTE.— Congresista Yamashiro.

El señor YAMASHIRO ORÉ (UN).— Muchas gracias.

Presidente, simplemente para solicitar que el dictamen recaído...

Perdón. La Comisión de Producción ya dictaminó el Proyecto de Ley N.° 3747, el mismo que busca precisar alcances de los artículos 3.° y 66.° de la Ley General de Cooperativas, a efectos de solucionar un problema de interpretación que tiene hoy día la Sunat, respecto a la fiscalización de las cooperativas cafetaleras. Y este criterio también se va a trasladar a las otras cooperativas. Este proyecto fue derivado también a la Comisión de Economía.

Entonces, yo solicitaría a los miembros para que, en cierta forma darle viabilidad a este dictamen, esta comisión se abstenga de dictaminar y pueda darle viabilidad al debate en la Comisión Permanente a este proyecto.

El señor PRESIDENTE.— Gracias, congresista Yamashiro.

Congresista Urquizo, tiene el uso de la palabra.

El señor URQUIZO MAGGIA (GPN).— Buenos días.

En ese mismo sentido de la propuesta planteada por el congresista Yamashiro, señalar que en este momento hay problemas con los productores de café en el sentido de que la Sunat viene realizando una serie de decomisos y acotaciones por una errónea interpretación de la Ley General de Cooperativas. Es así que el día 11 de diciembre ha sido dictaminado este proyecto a nivel de la Comisión de Producción, Mype y Cooperativas, y también el Proyecto de Ley N.° 3747 ha sido remitido a la Comisión de Economía por tratarse de un tema bien delicado, que constituye una demanda de la Junta Nacional del Café, presidente, o bien se pediría la celeridad a nivel de la Comisión de Economía o, en todo caso, hacer suyo el dictamen que la Comisión de Producción ya arribó.

Solamente un dictamen, que en este caso ya aprobó la Comisión Producción, que hace precisiones que ha solicitado la Sunat en relación a los criterios que viene manejando la administración tributaria con respecto a la producción del café y que viene generando una serie de problemas actualmente y demandas por parte de la Junta Nacional del Café.

Pediríamos que la comisión se pronuncie al respecto de este proyecto de ley.

El señor PRESIDENTE.— Gracias, congresista Urquizo.

Obviamente, vamos a tomar en cuenta el pedido.

La Comisión de Economía, según me informan, es primera comisión. Obviamente, un tema de esta naturaleza requiere del análisis mínimo. Y voy a serles sincero, recién estoy escuchando el pedido de ustedes. El proyecto ha entrado el 14 de diciembre a la comisión para conocimiento de los miembros de la comisión.

Entonces, voy a suspender por unos segundos para invitar a la ministra Mercedes Aráoz, que es la Ministra de Economía y Finanzas, y al ministro Enrique Cornejo Ramírez,Ministro de Transportes, para sustentar los proyectos que han llegado del Ejecutivo.

Se suspende la sesión.

—Se suspende la sesión.

—Se reanuda la sesión.

El señor PRESIDENTE.— Vamos a reanudar la sesión, dándole la bienvenida a los ministros de Estado, señora Mercedes Aráoz Fernández, ministra de Economía y Finanzas, y al señor Enrique Cornejo, ministro de Transportes y Comunicaciones; a la jefa de la Sunat, señora Nahil Hirsh, y al señor Carlos Casas, Viceministro de Economía y Finanzas.

También quiero saludar la presencia del congresista Hildebrando Tapia y del congresista Isaac Serna en la comisión.

A la congresista María Balta, también que se encuentra presente.

Vamos a iniciar la sustentación del Proyecto de Ley N.° 3794, que propone establecer medidas para promover la formalización del transporte público interprovincial de pasajeros y de carga.

Va a iniciar primero la sustentación la ministra de Economía y Finanzas, señora Mercedes Aráoz Fernández.

Yo quisiera básicamente en esta etapa, junto con la exposición que hará, que ha habido algunas nquietudes de algunos parlamentarios: una en orientación a que tomada la decisión ya viene un poco al Congreso de la República como una sola posibilidad de aprobarla.

Entonces, la posibilidad de haber, tal vez, comunicado antes para poder participar en la toma de decisiones y no tener esta visión de que solamente tenemos la opción de aprobarlo, como punto 1.

Dos. Me imagino que vendrá en el desarrollo de toda la exposición el principio de un Impuesto Selectivo al Consumo, ¿cuál es la diferencia de esta devolución frente a otros bienes y servicios que hay en la economía? (2)

Ministra Mercedes Aráoz, le agradecemos su presencia y le doy el uso de la palabra.

La señora MINISTRA DE ECONOMÍA Y FINANZAS, economista Mercedes Aráoz Fernández.—

Muchísimas gracias, señor Presidente. A través suyo el saludo a todos los congresistas aquí presentes.

Quisiera empezar dándole una rápida presentación sobre el tema de antecedentes de estas dos normas que hemos presentado ante el Congreso para su debate y discusión.

En primer lugar, existe un alto nivel de informalidad en el sector Transportes, hay problemas de condiciones mínimas de seguridad, alto índice de siniestralidad, entre otros.

Por lo tanto, ante una situación de dificultad ya el Ministerio de Transportes con el Ministerio de Economía y Finanzas hemos estado trabajando algunas ideas para mejorar y ordenar el sistema en su conjunto, no solamente ha sido un tema de la negociación que hubo con los transportistas, sino previamente ya estábamos estudiando algunas de estas medidas para facilitar el hecho de que comencemos a formalizar el sector.

Luego de varias conversaciones, nosotros ya veníamos trabajando temas como la reducción del Impuesto Selectivo aplicable al Diesel B2 con 50 partes por millón.

Teníamos una propuesta de resolución, de decreto supremo, que ya salió prepublicada, para justamente equiparar mientras se estaba equilibrando. Porque recordemos que aquí este Diesel, esta obligación de utilizar este Diesel B2, de cincuenta partes por millón, que es el Diesel más limpio, se obliga solamente en la ciudad de Lima, en el área metropolitana, y quedábamos con un problema de arbitraje entre la ciudad y las áreas que están fuera de la ciudad. Y para evitar ese arbitraje nosotros teníamos que reducir el costo de este Diesel para equipararlo en precios.

Entonces, esto ya venía en la cartera y es ahora parte del paquete de lo que hemos conversado y negociado también con los transportistas. De esta manera evitamos estos problemas de arbitraje y ayuda, obviamente, a que sea más formal, porque los formales sí deberían estar usando por obligación estos diesel más saludables.

Luego la implementación a nivel nacional del Sistema de Detracciones en las garitas de control también es un convenio que se ha hecho entre la Sunat y Provías, que es bien importante y es un proceso. Ese es el mejor sistema para entrar en el manejo del proceso de formalización de los buses y el transporte de carga. Sin embargo, es un proceso que toma tiempo, no es inmediato, y yo creo que es interesante que entremos en este trabajo conjunto, va a ayudar muchísimo el Sistema de Detracciones a la formalización.

El pedido que tenían los transportistas era una devolución generalizada del ISC, y nosotros considerábamos que esto era imposible y no daba ningún resultado favorable en términos de formalización.

Pero ya existía en otro momento un modelo de devolución parcial y que pudo ayudar en parte a la formalización mientras se hace, en nuestro caso, el proceso de detracción.

Entonces, son complementarios. Y es como digo, mientras se desarrolla todo el programa de detracción a través de las garitas, la devolución es una fórmula para ir apoyando al proceso de formalización.

“Adicionalmente, parte del tema importante que voy a explicar ahora es un pedido, que era la modificación de la Ley General de Aduanas y su reglamento, en su artículo 111.°, que en la búsqueda de encontrar soluciones el aporte de los transportistas ha sido importante porque nos ha señalado dónde había una falla

que podía haberse generado en este reglamento involuntariamente. Queríamos un mejor mecanismo de fiscalización y control, sin embargo perdíamos un elemento de generación de competencia.

Por lo tanto, ante esta sugerencia consideramos que esta sí es una medida importante que podemos implementar.

Voy a explicar el primer tema que es el... Pasemos al punto 3, por favor. Voy a explicar el tema de Aduanas y después regreso a lo del Impuesto Selectivo. Creo que es importante que lo entendamos.

El pedido, creo que, como lo acabo de explicar, que la modificación del artículo 111.° del Reglamento, de la Ley General de Aduanas, el Decreto Supremo N.° 010-2009, lo que busca es cambiar el responsable aduanero para el traslado de la mercancía.

El Proyecto de Ley N.° 3793-2009-PE propone incorporar el numeral 12 al inciso c) del artículo 192.° del Decreto Legislativo N.° 1053, Ley General de Aduanas, en el sentido de asegurar el interés fiscal ante una posible falta o pérdida de la mercadería. ¿Quién es el responsable de la carga?

El régimen de Depósito Aduanero dice lo siguiente: “El depósito aduanero es aquel local donde se ingresan y almacenan mercancías solicitadas al régimen de Depósito Aduanero”, en la Ley General Aduanas, en su artículo 2.°.

La característica del régimen de Depósito aduanero es, almacenamiento en un depósito aduanero por un periodo determinado hasta 12 meses bajo el control de la Aduana, sin el pago de los derechos arancelarios y demás tributos aplicables a la importación para el consumo. Este es el artículo 88.° y 89.° de la Ley General de Aduanas.

Aquí el tema fundamental es asignar responsabilidad sobre esa carga para que si hubiera pérdidas o mermas o desapariciones de parte de la mercadería, alguien asuma esa responsabilidad en materia tributaria, porque eso es lo más importante.

Entonces, queremos saber quién es responsable aduanero por las mercancías durante el traslado de las mismas desde el punto de llegada hasta la entrega en sus recintos.

En el régimen anterior, nosotros teníamos al dueño o al consignatario. Luego, con la nueva Ley General de Aduanas, en un esfuerzo de mejorar el control, nosotros asignamos esa responsabilidad al depósito aduanero, y eso fue el propósito de esa modificación, tanto en la ley como en su reglamento.

Ahora, como dije, involuntariamente se generó un problema porque el depósito aduanero designaba o elegía quién era el transportista y no el propietario de la mercancía.

Entonces, aquí habría que privilegiar, y ese es el pedido, es conveniente privilegiar la libre elección del transportista que trasladará la carga del dueño o consignatario desde el punto de llegada hasta el depósito aduanero. Nosotros estamos por la competencia, no por los monopolios. Entonces, creemos que es importante este cambio.

Ahora, además se comprobó que existe una baja incidencia de casos de falta o pérdida de mercancías en el mencionado traslado de mercancías.

Entonces, es importante usar ese mecanismo para favorecer esta libre competencia entre transportistas, pero tenemos que asignar la responsabilidad.

Entonces, al asignar la responsabilidad al dueño o consignatario como estaba en la ley anterior, volvemos a ese punto, hemos modificado ya el artículo 111.° del Reglamento de la Ley General de Aduanas de la siguiente forma: "Se establece que la responsabilidad por el traslado de la mercancía, el dueño o consignatario es responsable por las mercancías durante el traslado de las mismas desde el punto de llegada hasta la entrega al depósito aduanero". Ya es aplicable esta norma a partir del 22 de febrero de 2010. Esto salió publicado el día viernes.

Ahora, ¿por qué tenemos que hacer el cambio en la Ley General? Porque tenemos que garantizar la potestad sancionadora de la Sunat. El depósito aduanero es un operador constantemente fiscalizado. Necesitamos mantener esa fiscalización también en el consignatario o propietario. Faltaba esa sanción correspondiente y teníamos que incorporarla en la ley.

Entonces, de evidenciarse la falta o pérdida de las mercancías durante el traslado, los depósitos aduaneros tienen tipificada la sanción por la falta o pérdida de mercancías. Pero como ahora se ha trasladado, como dije, la responsabilidad al dueño o al consignatario, la Sunat tiene que sancionar y definir quién es la persona sancionable en este caso, quién es el responsable. Es por eso que con una norma de rango de ley se propone este proyecto que agrega lo siguiente en materia de lo que es la infracción con una multa al dueño o consignatario.

En el artículo 192.° de la ley se pone: "Comete infracción sancionable con multa", se pone esta frase, el artículo c), “los dueños, consignatarios o consignantes cuando, en el artículo 12.°, en el régimen de depósito aduanero se evidencie la falta o pérdida de las mercancías durante el traslado desde el punto de llegada hasta la entrega del depósito aduanero".

Esto es básicamente la propuesta que nos permitiría asegurar que la Sunat tenga una herramienta sancionadora y se asegure el interés fiscal y se limite cualquier comportamiento oportunista porque faltaría algún mecanismo de sanción por parte de la Sunat. Esta es la propuesta que estamos trayendo al Congreso en materia del régimen aduanero.

Esa es la primera propuesta de ley que traemos, creo que es bastante sencilla, pequeña, y queda claro que tenemos que tipificar dónde hay esta oportunidad de cometer algún delito (¿?) y para poder tener la capacidad sancionadora de la Sunat a la mano.”

El segundo proyecto de ley es un proyecto de ley que establece medidas para promover la formalización del transporte público interprovincial de pasajeros y de carga. Este proyecto de ley, como bien se ha planteado, busca beneficiar con una devolución del 30% del Impuesto Selectivo al Consumo que forme parte del precio de venta del petróleo diesel. Este es el ámbito de aplicación del beneficio, y es, como dije, parte de un proceso de formalización que está en cartera, porque la idea es esto va junto con el programa de detracciones. Es una cosa que va caminando a la par.

Los sujetos beneficiados son los que van a recibir el acceso, los transportistas que presten el servicio de transporte terrestre público interprovincial de pasajeros y/o el servicio de transporte público terrestre de carga.///…///

CONGRESO DE LA REPUBLICA

PERIODO LEGISLATIVO 2009-2010

COMISIÓN PERMANENTE

7.ª SESIÓN

(Vespertina)

(Texto Borrador)

LUNES 25 DE ENERO DE 2010

PRESIDENCIA DEL SEÑOR LUIS ALVA CASTRO Y DE LA SEÑORA CECILIA CHACON DE VETTORI

SUMARIO Se pasa lista. Se pasa lista.—— Se abre la sesión. ——A las 15 horas y 17 minutos, bajo la Presidencia del señor Luis Alva Castro e integrando la Mesa Directiva la señora Cecilia Chacón De Vettori, el Relator pasa lista, a la que contestan los señores Miguel Grau Seminario(…) El señor PRESIDENTE (Luis Alva Castro).—— —— Buenos tardes, señores congresistas. SUMILLA El señor PRESIDENTE (Luis Alva Castro).—— Siguiente proyecto. ——(…)Este es el último, colegas congresistas. Les pido mil disculpas. El RELATOR da lectura: Proyecto de Ley N.° 3793: Se propone incorporar el numeral 12 al inciso c) del artículo 192.° de la Ley General de Aduanas, aprobada por el Decreto Legislativo N.° 1053, respecto de las infracciones sancionables con multa de los dueños, consignatarios o consignantes, cuando se evidencie la falta o pérdida de las mercancías durante el traslado desde el punto de llegada hasta la entrega al depósito aduanero.(*) El señor PRESIDENTE (Luis Alva Castro).—— Congresista Jhony Peralta, puede hacer uso de la palabra. vicepresidente de la comisión dictaminadora. El señor PERALTA CRUZ (PAP).—— Gracias, Presidente. ——En la Comisión de Economía también, el día de hoy, en sesión extraordinaria, hemos aprobado este segundo proyecto en forma unánime, el Proyecto de Ley N.° 3793/2009-PE, que fue derivado a la Comisión de Economía, siendo la única comisión dictaminadora. El Ejecutivo ha recogido unas propuestas de los transportistas que son, más que todo, mecanismos de procedimiento.

“El reglamento de la Ley General de Aduanas establece en el artículo 111.° que el depósito aduanero es responsable por las mercancías durante el traslado de las mismas, desde el punto de llegada hasta la entrega a sus recintos.”

“Esta disposición fue modificada recientemente mediante el Decreto Supremo N.° 014-2010-EF, publicado el 22 de enero de 2010, disponiendo que el dueño o consignatario es el responsable por las mercancías durante el traslado de las mismas, desde el punto de llegada, hasta la entrega al depósito aduanero.”

“Ese traslado de responsabilidad al dueño o consignatario tiene la finalidad de evitar el monopolio para el transporte de las mercancías y fomentar la competencia en el sector.”

“La Ley General de Aduanas señala las infracciones sancionables con multa, sin embargo esta norma no contempla el caso de la responsabilidad del dueño consignatario por las mercancías que son trasladadas desde el punto de llegada hasta la entrega del depósito aduanero, evidenciando la existencia (sic) de una herramienta sancionadora por la falta o pérdida de las mercancías.”

“En tal sentido, señor Presidente, se propone incluir el numeral 12 al inciso c) del artículo 192.° de la Ley General de Aduanas, estableciendo como infracción sancionable con multa, lo siguiente:”

"12.— En el régimen de depósito aduanero se evidencia la falta o pérdida de las mercancías durante el traslado desde el punto de llegada hasta la entrega al depósito aduanero".

En tal sentido, Presidente, considero someter a debate y a voto el presente dictamen. Muchas gracias. El señor PRESIDENTE (Luis Alva Castro).).—) No habiendo solicitado el uso de la palabra ningún señor congresista, se da el punto por debatido y se procederá a votar. Votación nominal. —El RELATOR pasa lista, a la que contestan los señorres congresistas expresando el sentido de su voto. —Efectuada ———Efectuada la votación nominal, se aprueba la votación nominal, se aprueba en primera votación, por 23 votos a favor, ninguno en contra y ninguna abstención, el texto del proyecto de ley que modifica el artículo 192.° de la Ley General de Aduanas, aprobada por Decreto Legislativo N.° 1053El señor PRESIDENTE (Luis Alva Castro). r PRESIDENTE (Luis Alva Castro).—— Aprobado por unanimidad la ley que modifica el artículo 192.° de la Ley General de Aduanas, aprobada por Decreto Legislativo N.° 1053. —El texto aprobado es el siguiente: ———El texto aprobado es el siguiente: (COPIAR EL TEXTO APROBADO DEL ACTA) "Votación nominal del Proyecto de Ley N.° 3793 al del Proyecto de Ley N.° 3793 Señores congresistas que votaron a favor: Chacón De Vettori, Cabanillas Bustamante, Carrasco Távara, Del Castillo Gálvez, Peralta Cruz, Vargas Fernández, Zumaeta Flores, Abugattás Majluf, Espinoza Cruz, Galindo Sandoval, Vilca Achata, Alcorta Suero, Bedoya de Vivanco, Tapia Samaniego, Reátegui Flores, Estrada Choque, Foinquinos Mera, Reymundo Mercado, Sánchez Ortiz, León Romero, Uribe Medina, Reggiardo Barreto y Lescano Ancieta." SUMILLA El señor PRESIDENTE (Luis Alva Castro)..—..— Se va a consultar la designación del congresista Mulder Bedoya en reemplazo del congresista Calderón Castro, como integrante de la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales. Votación a mano alzada. Los señores congresistas que estén a favor se servirán expresarlo levantando el brazo. Los que estén en contra, de la misma manera. Los que se abstengan, igualmente.—Efectuada la votación, se aprueba la designación deel señor Mulder Bedoya como integrante de la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales en reemplazo del señor Calderón Castro. El señor PRESIDENTE (Luis Alva Castro).—— Ha sido aprobado. ——

Gracias, colegas congresistas. Se va a consultar la dispensa de aprobación del Acta para tramitar los acuerdos y los proyectos aprobados en la presente sesión. Mano alzada. Los señores congresistas que estén a favor se servirán expresarlo levantando el brazo. Los que estén en contra, de la misma manera. Los que se abstengan, igualmente. —Efectuada la votación, se acuerda tramitar los asuntos tratados en la la presente sesión sin esperar la aprobación del acta. El señor PRESIDENTE (Luis Alva Castro).—— Ha sido acordado. ——Se levanta la sesión. —A las 19 horas y 27 minutos, se levanta la sesión.

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5 .- ANTECEDENTES IV

CONSECUENCIAS - SANCIONES

Establecimiento de sanción de multa mediante Decreto Supremo N° 062-2010-EF publicado el 21 de Febrero del 2010, el mismo que viola la Reserva de Ley para las sanciones establecida por el Artículo 2.24.d) in fine y a consecuencia de ello, viola también la separación de poderes a que se contraen los artículos 43 y 45 de la Carta Magna y el ordenamiento jurídico de la Nación previsto en el artículo 38° de dicha Carta.

Adicionalmente, el Ministerio de Economía y Finanzas induce al Presidente de la República a suscribir esa norma, quien lo hace soslayando la primera atribución que le confiere la Constitución en su Artículo 118.1, cual es: “ Cumplir y hacer cumplir la Constitución ” , error que, aún mas, vicia de inconstitucionalidad el Decreto Supremo 062-2010-EF, que a continuación transcribimos:

Incorporan numeral en la Tabla de Sanciones Aplicables a las Infracciones previstas en la Ley General de Aduanas

DECRETO SUPREMO Nº 062‐2010‐EF

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA CONSIDERANDO:Que, mediante Ley Nº 29502 se incorporó el numeral 12 al inciso c) del artículo 192 de la Ley General de Aduanas,

aprobada por Decreto Legislativo Nº 1053, referido a las infracciones sancionables con multa aplicables a los dueños o consignatarios de las mercancías;

Que, en tal sentido resulta necesario incorporar un numeral en la Tabla de Sanciones Aplicables a las Infracciones previstas en la Ley General de Aduanas, aprobada por Decreto Supremo Nº 031‐2009‐EF, y establecer la sanción correspondiente;

De conformidad con lo establecido en el numeral 8) del artículo 118 de la Constitución Política del Perú; DECRETA:Artículo 1.‐ Incorporación de numeral en la Tabla de Sanciones Aplicables a las Infracciones previstas en la

Ley General de AduanasIncorpórese el numeral 12 en el inciso C) del rubro I. INFRACCIONES SANCIONABLES CON MULTA de la

Tabla de Sanciones Aplicables a las Infracciones previstas en la Ley General de Aduanas, aprobada por Decreto

Supremo Nº 031‐2009‐EF, en los términos siguientes:I. INFRACCIONES SANCIONABLES CON MULTA:C) Aplicables a los dueños, consignatarios o consignantes, cuando:

Infracción Referencia Sanción

12.‐ En el régimen de depósitoaduanero, se evidencie la falta opérdida de las mercancías durante el traslado desde el punto de llegada hasta la entrega al depósito aduanero.

Numeral12 Inciso c)

Art. 192

Equivalente al valorFOB de las mercancíasdeterminado por la autoridad aduanera.

Artículo 2.‐ RefrendoEl presente Decreto Supremo será refrendado por la Ministra de Economía y Finanzas.Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veinte días del mes de febrero del año dos mil diez. ALAN GARCÍA PÉREZPresidente Constitucional de la RepúblicaMERCEDES ARÁOZ FERNÁNDEZ Ministra de Economía y Finanzas

ANTECEDENTES V.-

1.- EXPOSICIÓN DE MOTIVOS PROYECTO DE DECRETO SUPREMO Y LEY RELATIVOS AL

ARTÍCULO 111° REGLAMENTO LEY GRAL.DE ADUANAS.

Que consta de los siguientes documentos:

a) Oficio N° 014-2010-SUNAT/30000 del 14 Enero 2010 de la Superintendencia General de Aduanas;

b) Informe N° 015-2010-EF/67.01 De la Dirección Gral. de Asuntos de Economía Internacional, su fecha: 21 de enero de 2010; y

c) Informe N° 156-2010-EF/60.01 de la Jefatura de la Oficina General de Asesoría Jurídica, de fecha 21 enero 2010, el cual en su numeral nueve manifiesta:

“Sóbre el particular, debemos señalar que sólo constituyen conductas sancionables las infracciones tipificadas como tales en normas con rango de ley. Asímismo, sólo por norma con rango de ley cabe atribuir la sanción posible de aplicar a un administrado. Por lo que no formulamos objeción de carácter legal al proyecto de ley”.

2.- EXPOSICIÓN DE MOTIVOS PROYECTO DE DECRETO SUPREMO QUE MODIFICA LA TABLA DE SANCIONES APLICABLES A INFRACCIONES DEL DECRETO LEGISLATIVO 1053 MODIFICADO EN SU ART.192° POR LEY 29502.

Que consta de los siguientes documentos:

a) Oficio N° 043-2010-SUNAT/30000 del 10 febrero 2010 de la Superintendencia General de Aduanas;

b) Informe N° 038-2010-EF/67.01 de la Dirección Gral. de Asuntos de Economía Internacional, su fecha: 16 de febrero de 2010; y

c) Informe N° 379-2010-EF/67.01 de la Jefatura de la Oficina General de Asesoría Jurídica, del 17 Febrero 2010, el cual en su numeral 6 manifiesta:

“En tal contexto, y toda vez que la Tabla de Sanciones fue aprobada mediante Decreto Supremo se requiere de una norma del mismo rango para la modificación de sus disposiciones”.

NUESTROS COMENTARIOS:

De la lectura de las normas y documentos glosados supra hemos podido apreciar “prima facie”, las enormes incongruencias o inconsistencias que se desprenden de las citas glosadas de los dos informes de la Oficina General de Asesoría Jurídica presentados al Viceministro de Economía sobre las sanciones, la reserva de ley y el principio de legalidad. De hecho no requerimos exponer mayores argumentos cuando de la propia autoridad se manifiesta el yerro y el absurdo.

Sin embargo, estimamos necesario desarrollar algunos apuntes y observaciones a ciertas arbitrariedades y vacíos encontrados en la legislacion aduanera en comento.

PRIMERO: Estamos cuestionando básicamente la Ley 29502, una Ley con “nombre propio” que beneficia a los depositos aduaneros (DEPOVENT, DEPOSITOS RANSA S.A., ALDESA, DEPOSITOS S.A. LOS FRUTALES S.A. ,ETC.) y perjudica a los dueños o consignatarios autorizados a operar como despachadores de aduana de sus propias mercancías, de acuerdo a los artículos 20° y 21° del Subcapítulo I del CAPITULO I “De los despachadores de aduana” del Decreto Legislativo 1053; que a nuestro entender, viola abiertamente el primer párrafo del Artículo 103 de la Constitución Política que establece: “Pueden expedirse leyes especiales porque lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas”

SEGUNDO: La creación y adición de una nueva infracción en el artículo 192° del D.L.1053, nos ha llevado a analizar minuciosamente la Ley General de Aduanas y hemos podido apreciar que la misma no ha determinado obligación alguna para el dueño o consignatario de las mercancías, en el entendido que para el caso hablamos del importador común y corriente propiamente dicho , aquel que realiza sus despachos de importación o exportación con cualquiera de las mas de 300 agencias de aduana actualmente operando. No hablamos de aquellos pocos que están autorizados a despachar como agentes de aduana sus propias mercancías y que si detentan determinadas obligaciones cuando actúan como tales despachadores previstas en el artículo 21° del Decreto Legislativo 1053 Ley General de Aduanas.

De hecho, cuando dicha Ley habla de las obligaciones de los dueños , consignatarios o consignantes , se está refiriendo sólo a las obligaciones especificas dictadas para aquellos, cuando los mismos se dedican también a ejercer como despachadores aduaneros, los cuales, como despachadores de aduana, tienen establecidas sus infracciones por multa en el inciso b) del artículo 192° del D.L.1053.

Por consiguiente, en el supuesto negado que tenga validez constitucional establecer obligaciones por norma infralegal, según texto del cuarto considerando del D.S.014-2010-EF que dice: - “de acuerdo a lo dispuesto en el inciso c) del artículo 21° del Decreto Legislativo N°1053, se puede establecer en su Reglamento, otras obligaciones para los dueños consignatarios o consignantes” – nos encontramos con que la “obligación” determinada por el mismo, debió ser materia de incorporación de nueva infracción en el inciso b) mas no en el inciso c) del artículo 192° mencionado, como equivocadamente ordena la ley 29502, pues la referencia al inciso c) del artículo 21° del Decreto Legislativo N°1053, dirige la “la obligación” a los dueños consignatarios o consignantes que se desempeñan como despachadores de

aduana. NO se está dirigiendo a la gran mayoría de dueños consignatarios o consignantes que solamente son importadores generales, pequeños y medianos comerciantes o industriales normales, comúnes y corrientes, los que no tienen obligaciones específicas como “despachadores” en la ley de aduanas y que eventualmente pueden, si lo desean, destinar sus mercancías al régimen aduanero de Depósito. A nuestro entender, ilegítimamente se ha calificado una infracción contra el sujeto equivocado, a un tercero que ha sido involucrado prepotentemente en el tema cuestionado, con el agravante que se le sanciona arbitrariamente mediante una norma infralegal, todo a favor y en beneficio

de poderosos gremios.

TERCERO: Por otro lado, analizando las formalidades, contradictoriamente se presenta la figura jurídica de utilizar una norma infralegal, el D.S.014-2010-EF, como fuente de obligaciones para, posteriormente crear una infracción mediante una ley especial y exclusiva, bajo el falso supuesto de: “desincentivar una conducta ante la cual no se tendría una herramienta sancionadora”, tal como se manifiesta en el último párrafo de la 1era. página del Dictamen de la Comisión de Economía del Congreso y así mismo en el último párrafo de la página 3 de dicho dictamen en que se afirma: “Esta disposición no contempla el caso de la responsabilidad del dueño o consignatario por las mercancías que son trasladadas desde el punto de llegada hasta la entrega al depósito aduanero, evidenciando la inexistencia de una herramienta sancionadora por la falta o pérdida de mercancías ”; detallando para el caso previamente, las once infracciones sancionables con multa dirigidas a los dueños o consignatarios-importadores comunes- estipuladas en el inciso c) del Artículo 192° del D.L.1053.

Sin embargo, nos llamó poderosamante la atención el hecho que solamente la última infracción de esa lista, la del numeral 11.- “No comuniquen a la administración aduanera la denegatoria de la solicitud de autorización del sector competente respecto

de las mercancías restringidas”, guarde relación y coincida perfectamente con la única obligación que le otorga conexidad, causalidad y tipicidad, esto es, la establecida en el artículo 21°, inciso b) del mencionado D.L.1053 que corresponde a “obligaciones específicas” de aquellos dueños,consignatarios o consignantes que fungen de Despachadores de Aduana. Las otras diez infracciones carecen de obligación previa para los dueños o consignatarios en la Ley General de Aduanas, tanto en su desempeño como despachador de aduana como de importador propiamente dicho. Adolecen de conexidad y extensividad.

Así mismo, decimos “falso supuesto”, porque dichos argumentos que condensan lo expuesto por la ex-ministra Mercedes Araoz ante esa Comisión el mismo día que se emitió el Dictamen, respecto a que “ ante la merma o desaparición de la Mercancía o parte de ella, alguien asuma esa responsabilidad en materia tributaria”; provienen,tales argumentos, de la exposición de motivos que la Superintendencia de Aduanas envía al Viceministro de Economía, ratificados por la Dirección General de Asuntos de Economía Internacional y la Jefatura de la Oficina General de Asesoría Jurídica detallados supra.

Argumentos que manifiestan medias verdades pues tal responsabilidad ya estaba y está prevista por el numeral 5 del inciso d) del artículo 192° del D. Legislativo 1053 en la parte que determina las infracciones para los transportistas y sus representantes en el país y el numeral 5 del inciso f) del mismo artículo,que determina las infracciones para los almacenes aduaneros en que “se evidencia la falta o pérdida de la mercancía bajo su responsabilidad”; esto último de conformidad con la definición que el Artículo 2° de dicho dispositivo otorga para “ALMACEN ADUANERO”.-:“Local destinado a la custodia temporal de la mercancía,(…)entendiéndose como tales a los depósitos temporales y depósitos aduaneros.”

Por consiguiente , hemos de recalcar que el supuesto que da fuerza al Dictamen de la Comisión de Economía y a la Ley del Congreso, carece de fundamentos constitucionalmente válidos, como para motivar y justificar la cuestionada ley 29502, más aún cuando la fuente de la obligación, inconstitucionalmente, proviene del Decreto Supremo 014-2010-EF que le sirve de sustento obligacional, el cual violenta la Reserva de Ley para las obligaciones prevista en el Art.2.24.a) de la Constitución, cirscunstancia que no ha sido debidamente cumplida por los autores de la iniciativa legal.

CUARTO: En el supuesto negado que pudiera ser constitucionalmente válido el echo de servirse de un Decreto Supremo especialísimo, como el D.S.014-2010-EF, para que, por ley especial se cree y tipifique una infracción; debemos llamar la atención sobre los términos “responsabilidad” y “responsable” utilizados en dicha norma, los cuales, en

una forzada interpretación extensiva, indebidamente se han equiparado al término “ obligación” para consumar la arbitrariedad cuestionada, habida cuenta además, que para el caso no se ha considerado el concepto que encierra el Principio de Causalidad, el cual establece:

“La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infraccion sancionable” (Art.230.8 Ley 27444).

Es decir, antes de buscar responsables, debemos saber si para ello, los presuntos imputables han adquirido alguna obligación impuesta por ley que los haga pasibles de responder por sus actos u omisiones. Obligaciones que en este caso no existen.

A mayor abundamiento del propio D.L.N°1053, de su artículo 48° - Responsabilidad”, transcribimos lo siguiente: “La responsabilidad por el incumplimiento de obligaciones derivadas de la aplicación de …(..)”.

Este párrafo transcrito, en cuya sintaxis se resume explicitamente el uso apropiado del idioma, poniendo cada vocablo en su lugar, nos exime de mayores comentarios en la medida que no puede existir responsabilidad alguna, si previamente no hay una obligación que se deba cumplir.

En todo caso, ¿Dónde quedó la obligación y consecuente responsabilidad del transportista encargado del traslado material o físico de las mercancías hasta el depósito autorizado?, ¿Por qué no ha sido incluido como operador de comercio exterior tal cual se hizo con los transportistas internacionales? Recordemos que este transportista aparece como el gestor o impulsor de las disposiciones emitidas en comento, liberado del monopolio (¿?) a que estaba “sometido” por el texto anterior del artículo 111° del D.S N° 010-2009-EF según detalla en su exposición la ex ministra

Mercedes Araoz y repetida horas mas tarde por el congresista Jhony Peralta Cruz vicepresidente de la comisión de economía ante la Comisión Permanente del Congreso que aprobó sin debate el proyecto de ley.

Al respecto, para disipar cualquier duda nos permitimos transcribir algunas definiciones que podrán dar mas luces al tema tratado supra:

-   LA RESPONSABILIDAD.- es la consecuencia jurídica, que consiste en el sometimiento del deudor al poder coactivo del acreedor para que éste pueda procurarse, según los casos, ya sea el verdadero cumplimiento de la obligación, ya sea la reparación por el incumplimiento. Es la obligación de reparar el daño pecuniario que se causa por el incumplimiento de una obligación previamente contraída; se traduce en el deber de pagar la indemnización

moratoria o la indemnización compensatoria, por violarse un derecho relativo, derecho que es correlativo de una obligación que puede ser de dar, hacer, o de no hacer cuyo deudor esta individualmente determinado.

- Responsabilidad Civil Extracontractual

Es la que no se deriva del incumplimiento de una obligación previamente contraída, sino de la realización de un hecho que causa un daño pecuniario y que genera la obligación de repararlo, por violarse un derecho absoluto, derecho que es correlativo de un deber de abstención que consiste en no dañar.

-Responsabilidad civil extracontractual subjetiva

Su fundamento es la culpa, la cual por ser un elemento psicológico es de naturaleza subjetiva, pues consiste en la intensión de dañar o en el obrar con negligencia o descuido, por lo tanto para la teoría subjetiva de la responsabilidad la culpa es escencial y sin ella no hay responsabibilidad .

LA OBLIGACIÓN.- como sabemos, es aquella relación jurídica en virtud de la cual una parte (denominada deudora) debe observar una conducta (denominada prestación) que puede consistir en dar, hacer o no hacer, en interés de otra parte (denominada acreedora). La obligación crea un vínculo legal entre dos o mas personas naturales, jurídicas o de derecho público entre todas y entre sí por imperio de la ley o de los contratos. Por imperio de la Ley se establecen ciertas reglas de conducta, algunas consisten en dar o hacer (obligaciones) y otras en no hacer (prohibiciones). Muchas de ellas, si no son acatadas o cumplidas, también por imperio de la Ley, son susceptibles de convertirse en infracciones. Luego, estas infracciones serán sancionadas por ley mediante multas pecuniarias, suspensiones en el ejercicio de funciones, cancelaciones de licencias, cierre de locales etc.etc.

Los conceptos antedichos traducen el espiritu y esencia de los derechos fundamentales y libertades establecidos en el Artículo 2 numeral 24 incisos a) y d) de la Constitución Política, mediante los cuales se instituyen los principios de legalidad y de reserva de ley que, como se evidencia con la secuencia de hechos graficada supra, ha sido transgredido por el Congreso de la Republica. Dicha transgresión también ha sido cometida por el Ministerio de Economía y Finanzas tanto para señalar supuestas y dudosas “obligaciones” como para determinar sanciones mediante normas infralegales como los decretos supremos insertados líneas arriba.

DIFERENCIAR RESERVA DE LEY DE PRINCIPIO DE LEGALIDAD

El siguiente cuestionamiento que proponemos radica en que la administración (aduanera) no puede crear, vía interpretación, una obligación no tributaria mediante la modificación imperfecta de una disposición infralegal como el artículo 111° del D.S.010-2009-EF imponiendo su decisión en un supuesto no previsto en ninguna parte de la ley de aduanas. Esto hace necesario que el Tribunal Constitucional realice un desarrollo constitucional de la potestad restrictiva de libertades fundamentales y a la vez de la potestad punitiva del Estado, así como de los principios de legalidad y reserva de ley, por ser necesarios para la resolución del presente caso.

Estas potestades señaladas en el Art. 2.24. incisos a) y d) de la Carta, se manifiestan a través de los distintos niveles de Gobierno u órganos del Estado –central, regional y local–. Sin embargo, es del caso señalar que estas potestades no son irrestrictas o ilimitadas, por lo que su ejercicio no puede realizarse al margen de los principios y límites que la propia Constitución y las leyes de desarrollo de la materia establecen. La imposición de determinados límites que prevé la Constitución permite, por un lado, que el ejercicio de las potestades ejercidas por el Estado sean constitucionalmente legítimas; de otro lado, garantiza que dichas potestades no sean ejercidas arbitrariamente y en detrimento de los derechos fundamentales de las personas. Por ello, se puede decir que los principios y libertades constitucionales invocados son límites al ejercicio del “ius punendi” estatal , pero también son garantías de las personas frente a esa potestad; de ahí que dicho ejercicio será legítimo y justo en la medida que el mismo se realice en observancia de los principios constitucionales que están previstos en el artículo 2.24 incisos a) y d) de la Carta, tales como el de legalidad, reserva de ley, igualdad, respeto de los derechos fundamentales de las personas y el principio de interdicción de la arbitrariedad y el de interdicción de la confiscatoriedad (*) previsto en el artículo 74 de dicha Carta Suprema. Por consiguiente, no deben surtir efecto las normas infraconstitucionales dictadas en violación de los principios y libertades que establece el artículo citado.De ahí que la potestad impositiva de prohibiciones y obligaciones, restrictiva - punitiva del Estado, debe ejercerse principalmente de acuerdo con la Constitución –principio de constitucionalidad– y no sólo de conformidad con la ley –principio de legalidad–. Ello es así en la medida que nuestra Constitución incorpora el principio de supremacía constitucional y el principio de fuerza normativa de la Constitución (artículo 51). Según el principio de supremacía de la Constitución todos los poderes constituidos están por debajo de ella; de ahí que se pueda señalar que es lex superior y, por tanto, obliga por igual tanto a gobernantes como gobernados, incluida la administración pública tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional en Sentencias varias.Así mismo, se debe señalar que la Constitución no es un mero documento político, sino también norma jurídica, lo cual implica que el ordenamiento jurídico nace y se fundamenta en la Constitución y no en la ley. En ese sentido, el principio de fuerza normativa de la Constitución quiere decir que los operadores del Derecho y, en general, todos los llamados a aplicar el Derecho –incluso la administración pública–, deben considerar a la Constitución como premisa y fundamento de sus decisiones, lo cual implica que:

“a) dado que la Constitución es norma superior habrán de examinar con ella todas las leyes y cualesquiera normas para comprobar si son o no conformes con la norma constitucional; b) habrán de aplicar la norma constitucional para extraer de ella la solución del litigio o, en general, para configurar de un modo u otro una situación jurídica; c) habrán de interpretar todo el ordenamiento conforme a la Constitución. En otras palabras, si la Constitución tiene eficacia directa no será sólo norma sobre normas, sino norma aplicable; no será sólo fuente sobre la producción, sino también fuente del derecho sin más”.

Por ello, se debe afirmar que la potestad impositiva de prohibiciones y obligaciones, restrictiva de derechos y punitiva del Estado, antes que someterse al principio de legalidad, está vinculada por el principio constitucionalidad; de ahí que su ejercicio no pueda hacerse al margen del principio de supremacía constitucional y del principio de fuerza normativa de la Constitución. Sólo así el ejercicio de tales potestades por parte del Estado tendrá legitimidad y validez constitucionales.Se debe resaltar que No existe identidad entre el principio de legalidad y el de reserva de ley. Mientras que el principio de legalidad, en sentido general, se entiende como la subordinación de todos los poderes públicos a leyes generales y abstractas que disciplinan su forma de ejercicio y cuya observancia se halla sometida a un control de legitimidad por jueces independientes; el principio de reserva de ley, por el contrario, implica una determinación constitucional que impone la regulación, sólo por ley, de ciertas materias.

En tal sentido, cabe afirmar que:

“mientras el Principio de legalidad supone una subordinación del Ejecutivo al Legislativo, la Reserva de Ley no sólo es eso sino que el Ejecutivo no puede entrar, a través de sus disposiciones generales, en lo materialmente reservado por la Constitución al Legislativo. De ahí

que se afirme la necesidad de la Reserva, ya que su papel no se cubre con el Principio de legalidad, en cuanto es sólo límite, mientras que la Reserva implica exigencia reguladora”. .( EXP. N.º 2689-2004-AA/TC-Vergara Gotelli-adaptado)

Respecto al principio y derecho de Libertad, glosamos la parte pertinente de la Resolución del Tribunal Constitucional Nº O17-2OO6-PI/TC

N.° 00017-2006-PI/TC LIMA COLEGIO DE ARQUITECTOS DEL  PERÚ 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

10.  “De otro lado, a pesar de que la parte demandante ha propuesto que el examen de constitucionalidad de las normas impugnadas se realice desde la perspectiva del análisis de los derechos fundamentales, este Colegiado considera que previamente, debe tenerse en cuenta el principio de libertad contenido en el artículo 2.24.a. de   la Constitución, como principio fundamental de nuestro ordenamiento constitucional.”

 

11.  “Así, del artículo 2.24.a. de la Constitución, que expresamente establece que “Toda persona tiene derecho (...) A  la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (...) “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”, este Colegiado observa que se ha establecido una reserva de ley ordinaria –que se caracteriza por ser general y abstracta–, y que por sus propias características vincula tanto a los poderes públicos como a los órganos constitucionales autónomos y a todos los ciudadanos del Estado peruano; en consecuencia, no puede pretenderse a través de una ordenanza municipal, cuya eficacia está limitada y circunscrita al ámbito territorial sobre el que la corporación municipal la emite, ejerce su jurisdicción administrativa.”

 12. “ Esta reserva de ley impone la obligación de que cualquier regulación que pueda

afectar o incidir en los derechos fundamentales, INCLUSO DE MANERA INDIRECTA, debe ser objeto exclusivo y excluyente de ley general y no de fuentes normativas de igual o inferior jerarquía. En ese sentido, cumple además una función de garantía individual al fijar límites a las posibles intromisiones arbitrarias del Estado, en los espacios de libertad de los ciudadanos.”

 13.  “A todo ello cabe agregar que el principio de reserva de ley también ha sido

recogido en el artículo 30. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuando establece que: “

“Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a las leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”

En resumen, como corolario de lo hasta aquí expuesto se puede colegir que el accionar del Poder Ejecutivo como el del Congreso sobre las normas en comento han lesionado el ordenamiento jurídico de la Nación y han violado el principio de reserva de ley establecido por la Constitución en su Artículo 2.- numeral 24. incisos a) y d), aunque para el caso se haya podido apreciar del Poder Ejecutivo, mediante sus voceros presentados al congreso, cierta voluntad para tratar de legitimar la supuesta “obligación” establecida indebidamente mediante decreto supremo. Por lo expuesto, Señor Defensor del Pueblo, solicitamos sus buenos oficios a fin que se sirva adelantar acción de inconstitucionalidad contra la Ley 29502 por ante el Tribunal Constitucional.

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II .- DE LOS VICIOS DE INCONSTITUCIONALIDAD DETECTADOS EN LA LEY GENERAL DE ADUANAS DECRETO LEGISLATIVO N° 1053

II 1.- ANTECEDENTES

1.- LEY 29157 PUBLICADA EL 20 DE DICIEMBRE DE 2007 QUE OTORGA FACULTADES AL PODER EJECUTIVO PARA LEGISLAR

2.- ACUERDO DE PROMOCION COMERCIAL PERÚ-ESTADOS UNIDOS DE AMERICA Y SU PROTOCOLO DE ENMIENDA.

II 1.1.- LEY Nº 29157

EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA;

Ha dado la Ley siguiente:

LEY QUE DELEGA EN EL PODER EJECUTIVO LA FACULTAD DE LEGISLAR SOBRE DIVERSAS MATERIAS RELACIONADAS CON LA IMPLEMENTACIÓN DEL ACUERDO DE PROMOCIÓN COMERCIAL PERÚ – ESTADOS UNIDOS, Y CON EL APOYO A LA COMPETITIVIDAD ECONÓMICA PARA SU APROVECHAMIENTO

Artículo 1º.- Disposición autoritativa general

Delégase en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre las materias especificadas en la presente Ley, con la finalidad de facilitar la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos y su Protocolo de Enmienda, y el apoyo a la competitividad económica para su aprovechamiento, dentro del marco de lo previsto en el segundo párrafo del inciso 4) del artículo 101º y en el artículo 104º de la Constitución Política del Perú, y lo establecido en el inciso d) del numeral 1 del artículo 76º y en el artículo 90º del Reglamento del Congreso de la República.

Artículo 2º.- Plazo y materias de la delegación de facultades legislativas

2.1 La delegación a la que se refiere el artículo 1º tendrá un plazo de ciento ochenta (180) días calendario y comprende la facultad de legislar sobre las siguientes materias: a) Facilitación del comercio; b) mejora del marco regulatorio,fortalecimiento institucional y simplificación administrativa, y modernización del Estado;c) mejora de la administración de justicia en materia comercial y contencioso administrativa; para lo cual se solicitará opinión al Poder Judicial;d) promoción de la inversión privada;e) impulso a la innovación tecnológica, la mejora de la calidad y el desarrollo de capacidades;f) promoción del empleo y de las micro, pequeñas y medianas empresas;g) fortalecimiento institucional de la gestión ambiental; y,h) mejora de la competitividad de la producción agropecuaria.2.2 .- El contenido de los decretos legislativos se sujetará estrictamente a los compromisos del Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos y de su Protocolo de Enmienda, y a las medidas necesarias para mejorar la competitividad económica para su aprovechamiento, sin perjuicio de la observación de las disposiciones constitucionales y legales que, sobre delegación de facultades legislativas, se citan en el artículo 1º. Artículo 3º.- Vigencia de la Ley La presente Ley entra en vigencia el 1 de enero del año 2008. Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación. En Lima, a los dieciocho días del mes de diciembre de dos mil siete.LUIS GONZALES POSADA EYZAGUIRREPresidente del Congreso de la RepúblicaMARTHA MOYANO DELGADOSegunda Vicepresidenta del Congreso de la RepúblicaAL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICAPOR TANTO:Mando se publique y cumpla.Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los diecinueve días del mes de diciembre del año dos mil siete.ALAN GARCÍA PÉREZPresidente Constitucional de la República <<<<<<<>>>>>>>>

II 1.2.- ACUERDO DE PROMOCION COMERCIAL PERÚ-ESTADOS UNIDOS DE AMERICA Y SU PROTOCOLO DE ENMIENDA . ---TLC PERU-USA. Capítulo Cinco Administración Aduanera y Facilitación del Comercio

Artículo 5.1: Publicación1. Cada Parte publicará, incluyendo en el Internet, su legislación regulaciones y procedimientos administrativos generales aduaneros.2 Cada Parte designará o mantendrá uno o más puntos de consulta para atender inquietudes de personas interesadas en asuntos de aduanas, y pondrá a disposición en el Internet información relativa a los procedimientos que debe seguirse para formular tales consultas.3. En la medida en que sea posible, cada Parte publicará por adelantado cualesquiera regulaciones de aplicación general que rijan asuntos aduaneros que proponga adoptar, y brindará a las personas interesadas la oportunidad de hacer comentarios previamente a su adopción.Artículo 5.2: Despacho de Mercancías

1. Cada Parte adoptará o mantendrá procedimientos aduaneros simplificados para el despacho eficiente de las mercancías, con el fin de facilitar el comercio entre las partes.2. De conformidad con el párrafo 1, cada Parte adoptará o mantendrá procedimientos que:(a) prevean que el despacho de mercancías se haga dentro de un período no mayor al requerido para asegurar el cumplimiento de su legislación aduanera y, en la medida en que sea posible, que se despache las mercancías dentro de las 48 horas siguientes a su llegada; (b) permitan que las mercancías sean despachadas en el punto de llegada, sin traslado temporal a depósitos u otros recintos; y(c) permitan que los importadores retiren las mercancías de sus aduanas antes de y sin perjuicio de la decisión final por parte de su

autoridad aduanera acerca de los aranceles aduaneros, impuestos y cargos que sean aplicables.1

Artículo 5.3: AutomatizaciónCada Parte se esforzará para usar tecnología de información que haga expeditos los procedimientos para el despacho de mercancías. Al escoger la tecnología de información a ser utilizada para tal efecto, cada Parte:(a) hará esfuerzos por usar normas internacionales;(b) hará que los sistemas electrónicos sean accesibles para los usuarios de aduanas;(c) preverá la remisión y procesamiento electrónico de información y datos antes de la llegada del envío, a fin de permitir el despacho de mercancías al momento de su llegada;(d) empleará sistemas electrónicos o automatizados para el análisis y direccionamiento de riesgos;(e) trabajará en el desarrollo de sistemas electrónicos compatibles entre las autoridades aduaneras de las Partes, a fin de facilitar el intercambio de datos de comercio internacional entre gobiernos; y(f) trabajará para desarrollar un conjunto de elementos y procesos de datos comunes de acuerdo con el Modelo de Datos Aduaneros de la Organización Mundial de Aduanas (OMA) y las recomendaciones y lineamientos conexos de la OMA.Artículo 5.4: Administración de RiesgosCada Parte se esforzará por adoptar o mantener sistemas de administración de riesgos que permitan a su autoridad aduanera focalizar sus actividades de inspección en mercancías de alto riesgo y que simplifiquen el despacho y movimiento de mercancías de bajo riesgo, respetando la naturaleza confidencial de la información que se obtenga mediante tales actividades.Artículo 5.5: Cooperación1. A fin de facilitar la operación efectiva de este Acuerdo, cada Parte se esforzará por notificar previamente a cada otra Parte acerca de cualquier modificación significativa de sus políticas administrativas u otros acontecimientos de naturaleza similar concernientes a su legislación o regulaciones en materia de importaciones y que pudieran tener un efecto sustancial en la operación de este Acuerdo.2. Las Partes cooperarán para lograr el cumplimiento de sus respectivas legislaciones y regulaciones con respecto a:(a) la implementación y operación de las disposiciones de este Acuerdo en materia de importaciones o exportaciones, incluyendo solicitudes y procedimientos de origen;(b) la implementación y operación del Acuerdo de Valoración Aduanera;(c) restricciones o prohibiciones a las importaciones o exportaciones; y(d) otros asuntos aduaneros que las Partes puedan acordar.3. Cuando una Parte tenga sospechas razonables de alguna actividad ilícita relacionada con su legislación o regulaciones en materia de importaciones, la Parte puede solicitar que otra Parte suministre información confidencial específica que se recopile regularmente en relación con la importación de mercancías. 4. La solicitud de una Parte de conformidad con el párrafo 3 será por escrito, especificará el propósito para el cual se requiere la información e identificará la información solicitada en detalle suficiente para que la otra Parte localice y proporcione la información.5. De acuerdo con su legislación y los tratados internacionales pertinentes de que sea parte, la Parte a quien se solicita la información entregará una respuesta escrita que contenga dicha información.6. Para los efectos del párrafo 3, “sospechas razonables de alguna actividad ilícita” significa una sospecha basada en información fáctica relevante obtenida de fuentes públicas o privadas, que comprenda una o más de las siguientes:(a) evidencia histórica de incumplimiento de la legislación o regulaciones que rijan las importaciones por parte de un importador o exportador;(b) evidencia histórica de incumplimiento de la legislación o regulaciones que rijan las importaciones por parte de un fabricante, productor, u otra persona involucrada en el movimiento de mercancías desde el territorio de una Parte hasta el territorio de otra Parte;(c) evidencia histórica de que alguna o todas las personas involucradas en el movimiento desde el territorio de una Parte hasta el territorio de otra Parte, de mercancías para un sector de productos específico, no ha dado cumplimiento a la legislación o regulaciones de una Parte que rijan las importaciones; o(d) otra información que la Parte solicitante y la Parte de quien se solicita la información estimen suficiente en el contexto de una solicitud particular.7. Cada Parte hará esfuerzos por proporcionar a otra Parte cualquier otra información que pudiera ayudar a esa Parte a determinar si las importaciones o exportaciones desde o hacia esa otra Parte cumplen con la legislación o regulaciones de la otra Parte que rijan las importaciones, en especial aquellas relacionadas con la prevención de actividades ilícitas, tales como el contrabando e infracciones similares.8. Para efectos de facilitar el comercio entre las Partes, cada Parte hará esfuerzos por brindar a las demás Partes asesoría y asistencia técnica con el objeto de mejorar las técnicas de valoración y administración de riesgos, facilitando la implementación de normas de cadenas de suministro internacionales, simplificando y haciendo más expeditos los procedimientos aduaneros para el despacho oportuno y eficiente de lasmercancías, incrementando las habilidades técnicas del personal y mejorando el uso de tecnologías que puedan conducir al mejor cumplimiento de la legislación o regulaciones de una Parte que rijan las importaciones.9. Las Partes harán esfuerzos por cooperar para fortalecer la habilidad de cada Parte de aplicar sus regulaciones que rijan las importaciones. Además, las Partes harán esfuerzos por establecer y mantener otros canales de comunicación para facilitar el seguro y rápido intercambio de información y mejorar la coordinación en cuestiones de importación.Artículo 5.6: Confidencialidad1. Cuando una Parte suministre información a otra Parte de conformidad con este Capítulo y la designe como confidencial, la otra Parte mantendrá la confidencialidad de dicha información. La Parte que suministre la información puede exigir a la otra Parte una garantía escrita en el sentido que la información se mantendrá en reserva, que será usada únicamente para los efectos especificados en la solicitud de información de la otra Parte, y que no se divulgará sin permiso específico de la Parte que la suministró.2. Una Parte podrá negarse a entregar la información solicitada por otra Parte cuando esa Parte no haya actuado de conformidad con el párrafo 1. 3. Cada Parte adoptará o mantendrá procedimientos en los que la información confidencial remitida de acuerdo con la legislación aduanera de la Parte, incluyendo aquella información cuya divulgación pudiera perjudicar la posición competitiva de la persona que la proporciona, sea protegida contra divulgación no autorizada.Artículo 5.7: Envíos de Entrega RápidaCada Parte adoptará o mantendrá procedimientos aduaneros expeditos para envíos de entrega rápida, manteniendo también procedimientos aduaneros

apropiados de control y selección. Estos procedimientos deberán:(a) prever un procedimiento aduanero separado y expedito para envíos de entrega rápida;(b) prever la presentación y procesamiento de la información necesaria para el despacho de un envío de entrega rápida, antes del arribo del envío de entrega rápida;(c) permitir la presentación de un solo manifiesto que ampare todas las mercancías contenidas en un envío transportado por un servicio de entrega rápida, de ser posible, a través de medios electrónicos;(d) en la medida que sea posible, prever el despacho de ciertas mercancías con un mínimo de documentación;(e) en circunstancias normales, prever el despacho de envíos de entrega rápida dentro de las seis horas s iguientes a la presentación de los documentos aduaneros necesarios, siempre que el envío haya arribado;(f) aplicar sin consideración del peso o valor de aduana; y (g) en circunstancias normales, prever que no se fijará aranceles o impuestos, y no se exigirá documentos formales de entrada a los

envíos de entrega rápida valorados en US$ 200 o menos.2

Artículo 5.8: Revisión y Apelación

Cada Parte asegurará respecto de sus determinaciones3 sobre asuntos aduaneros, que los importadores en su territorio tengan acceso a:(a) un nivel de revisión administrativa independiente del empleado o despacho que dicte las determinaciones; y(b) revisión judicial de las determinaciones. Artículo 5.9: Sanciones Cada Parte adoptará o mantendrá medidas que permitan la imposición de sanciones civiles o administrativas y, cuando corresponda, sanciones penales por violación de su legislación y regulaciones aduaneras, incluyendo aquellas que rijan la clasificación arancelaria, valoración aduanera, país de origen, y solicitudes de trato preferencial según este Acuerdo.Artículo 5.10: Resoluciones Anticipadas1. Cada Parte emitirá, antes de la importación de mercancías hacia su territorio, una resolución anticipada por escrito a petición escrita de un

importador en su territorio, o de un exportador o productor4 en el territorio de otra Parte respecto de:a) clasificación arancelaria;b) la aplicación de criterios de valoración aduanera para un caso particular, de conformidad con la aplicación de las disposiciones contenidas en el Acuerdo de Valoración Aduanera; (c) la aplicación de devoluciones, suspensiones u otras exoneraciones de aranceles aduaneros;(d) si una mercancía es originaria de acuerdo con el Capítulo Cuatro (Reglas de Origen y Procedimientos de Origen); (e) si una mercancía reimportada al territorio de una Parte luego de habersido exportada al territorio de la otra Parte para su reparación o alteración es elegible para tratamiento libre de aranceles de conformidad con el Artículo 2.6 (Mercancías Reimportadas después de su Reparación o Alteración);(f) marcado de país de rigen; (g) la aplicación de cuotas; y (h) los demás asuntos que las Partes acuerden.2. Cada Parte emitirá una resolución anticipada dentro de los 150 días siguientes a la solicitud, siempre que el solicitante haya presentado toda la información que la Parte requiere, incluyendo, si la Parte lo solicita, una muestra de la mercancía para la que el solicitante está pidiendo una resolución anticipada. Al emitir una resolución anticipada, la Parte tendrá en cuenta los hechos y circunstancias que el solicitante haya presentado. 3. Cada Parte dispondrá que las resoluciones anticipadas entren en vigor a partir de la fecha de su emisión, u otra fecha especificada en la resolución, siempre que los hechos o circunstancias en que se basa la resolución no hayan cambiado.4. La Parte que emite la resolución puede modificar o revocar una resolución anticipada luego de que la Parte lo notifique al solicitante. La Parte que emite la resolución puede modificar o revocar retroactivamente una resolución anticipada, solo si la resolución se basó en información incorrecta o falsa.5. Con sujeción a los requisitos de confidencialidad previstos en su legislación, cadaParte pondrá sus resoluciones anticipadas a disposición del público.6. Si un solicitante proporciona información falsa u omite hechos o circunstancias relevantes relacionados con la resolución anticipada, o no actúa de conformidad con los términos y condiciones de la resolución, la Parte importadora puede aplicar las medidas que sean apropiadas, incluyendo acciones civiles, penales y administrativas, sanciones monetarias u otras sanciones.Artículo 5.11: Implementación1. Para Perú:(a) los Artículos 5.1.1, 5.1.2 y 5.7 entrarán en vigor dos años después de la fecha de entrada en vigor de este Acuerdo; (b) el Artículo 5.10 entrará en vigor tres años después de la fecha de entrada en vigor de este Acuerdo; y(c) el Artículo 5.2 entrará en vigor un año después de la entrada en vigor de este Acuerdo.1 Una Parte puede exigir que un importador provea suficiente garantía en la forma de una fianza, depósito o cualquier otro instrumento que sea apropiado y que cubra el pago definitivo de los aranceles aduaneros, impuestos y cargos relacionados con la importación de la mercancía.2 No obstante lo establecido en el Artículo5.7 (g), una Parte puede exigir que los envíos de entrega rápida estén acompañados de una guía aérea o conocimiento de embarque. Para mayor certeza, una Parte puede imponer aranceles o impuestos y puede requerir documentos formales de entrada para mercancías restringidas.3 Para propósitos de este Artículo, una”determinación”, si es hecha por una Parte distinta de los EstadosUnidos, significa un acto administrativo.4 Para mayor certeza, un importador, exportador o productor puede solicitar una resolución anticipada a través de un representante debidamente autorizado.

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III ANALISIS DE CONSTITUCIONALIDAD Y/O LEGITIMIDAD DE ALGUNOS ARTICULOS

DEL DECRETO LEGISLATIVO 1053 LEY GENERAL DE ADUANAS:

III 1.- COMENTARIOS SOBRE LA FORMA EN LA INCONSTITUCIONALIDAD del D.L.1053

No obstante que, de la lectura de la parte considerativa de la Ley General de Aduanas Decreto Legislativo 1053 puede apreciarse en su redacción una transgresión a los parámetros establecidos en el artículo 2.2.2 de la ley 29157, pues debió referirse y circunscribirse a desarrollar lo establecido por su artículo 2.2.1 “Facilitación del comercio” en la parte que le corresponde y; que, sin embargo, el poder ejecutivo no lo mencionó en su texto introductivo ni tampoco se cirscuncribió a él y; que, en lugar de emitir una norma específica sobre el capítulo 5 del TLC y su protocolo de enmienda denominado “Administración Aduanera y Facilitación del Comercio”, o modificar la legislación anterior y; que, en vez de ello, el Poder Ejecutivo optó por redactar una nueva Ley General de Aduanas, no estimamos pertinente, en esta parte introductoria, objetar las formas inconstitucionales del mencionado Decreto Legislativo 1053, como mas adelante si lo haremos.

Empero, ya que el Poder Ejecutivo optó por redactar una nueva Ley General de Aduanas, la cual contiene tantos o mas errores y arbitrariedades que la Ley que derogó, es menester hacer una relación detallada y explicada de los mismos para tratar que el Tribunal Constitucional declare su inaplicabilidad en lo que sea pertinente.

Por considerar al ARTICULO 189° en su segundo párrafo, como el más emblemático en orden de arbitrariedad de todo el articulado de dicha Ley, este será visto en primer término y trataremos de demostrar su inconstitucionalidad por la forma y por el fondo.

Posteriormente seguiremos con el ARTICULO 2° definicion de : “Declaración Aduanera”, de “Declarante” y de “Destinación Aduanera”; ARTICULO 19° “obligaciones” incisos a) b) c) y d); ARTICULO 151° párrafo final intereses moratorios a tributos; ARTICULO 192° Infracciones: Literal b) numerales 4.- y 5.-, literal c) en su totalidad, que guardan cierta relación entresi. Luego veremos el ARTICULO 193° que versa sobre intereses moratorios a las multas ; y seguidamente sobre el régimen de incentivos de los ARTICULOS: 200°,201°,202°; y por último trataremos el ARTICULO 204° que trata la gradualidad de sanciones por Resolución de la Administración Aduanera.

VI .- COMENTARIOS SOBRE LA LEGITIMIDAD Y/O CONSTITUCIONALIDAD DE ALGUNOS ARTICULOS DEL DECRETO LEGISLATIVO 1053

PRIMERO.- Con la finalidad de analizar el segundo párrafo del artículo 189° del Decreto Legislativo 1053 es menester transcribir el mencionado artículo:

Artículo 189º.- Determinación de la infracción “La infracción será determinada ..(..)..inhabilitación para ejercer

actividades”. “La Administración Aduanera aplicará las sanciones por la comisión de infracciones, de acuerdo con las Tablas que se aprobarán por Decreto Supremo.”

De la lectura del párrafo citado podemos advertir con claridad la violación a la Constitución por la forma:

1.- Porque la ley 29157 delegó al Poder Ejecutivo facultad de legislar sobre

materias específicas con la finalidad de facilitar la implementación del Acuerdo de

Promoción Comercial con Estados Unidos. En tal sentido el producto de la

delegación de facultades solamente debía contemplar las facilidades al comercio

que ADUANAS prestaría para cumplir con el TLC Perú-Estados Unidos, que

fácilmente pudo haberse realizado mediante legislación específica o modificando los

artículos pertinentes de la Ley de Aduanas anterior sin necesidad de promulgar un

nuevo dispositivo con carácter de “Ley General”. En vista de esto se puede apreciar

que el poder ejecutivo ha rebasado los límites impuestos por la ley 29157 violando

así la especificidad establecida en el Art. 104° de la Constitución Política, pues dicha

ley 29157 no autorizó al poder ejecutivo a legislar en materia sancionatoria.

Materia que, obviamente, no tiene nada que la pueda relacionar con las facilidades

al comercio a que se contrae dicha ley delegatoria de facultades legislativas.

En tal caso se habría desconocido el “principio de unidad de materia en

la ley” , porque el debate del dictamen del caso debió haber versado sobre

una determinada materia de comercio exterior en general y, en cambio, se

ha dado espacio soterradamente a una disposición particular de sancionar

por norma infralegal subrepticiamente introducida, la cual, no obstante su

relación derivada del tema central del proyecto de Decreto Legislativo,

respondería en realidad a una materia distinta con su propia reserva de

ley, sobre la cual no habría existido debate ni posibilidad efectiva de que el

mismo se realizase debido a que tal función se sub-delegó directamente a la

Administración Aduanera, quebrando todos los cánones en cuanto a función

legislativa sancionatoria se refiere, que hasta ese momento fueron general y

normalmente aceptados por el Poder Legislativo. Este principio, “de

unidad de materia en la ley” , que hemos compendiado de la Corte

Constitucional de Colombia significa:

“Significa que todas las disposiciones o artículos que integran una ley deben guardar correspondencia conceptual con su núcleo temático, el cual a su vez se deduce del título de la misma. En ese sentido, la unidad de materia contribuye a consolidar el principio de la seguridad jurídica porque, por un lado asegura la coherencia interna de las leyes, las cuales no obstante que pueden tener diversidad de contenidos temáticos, deben contar siempre con un núcleo de referencia que les de unidad y que permita que sus disposiciones se interpreten de manera sistemática, y por otro, evita que se introduzcan subrepticiamente textos contrarios a su espíritu y que , sobre la misma materia se multipliquen las disposiciones, en distintos cuerpos normativos, con el riesgo de que se produzcan inconsistencias, regulaciones ocultas e incertidumbre para los operadores jurídicos”.

Empero, en el supuesto negado que, por la amplitud y generalidad de la delegación

de facultades específicas, se pudiera argüir que sí existió dicha facultad, entonces,

“las tablas de sanciones” debieron haber sido aprobadas de facto por Decreto

Legislativo y no por el Decreto Supremo 031-2009-EF.

2.- Así también, porque el vicio detectado infringe el principio de legalidad y el

principio de reserva de ley previsto en el el artículo 2.24.d) in fine de la Constitución

Política y a consecuencia de ello la violación de la seguridad jurídica, del

ordenamiento jurídico de la Nación y del principio de separación de poderes

señalado en los artículos 38 y 43 respectivamente, de la misma norma suprema.

3.-En el mismo sentido, resulta inconstitucional porque si mediante disposición de la

Norma Suprema sólo por ley se pueden aplicar sanciones y si al respecto aplicamos

la máxima  “nullum crimen, nulla poena sine lege,”, tenemos entonces que la

legalidad es un límite a la potestad punitiva del Estado; que la legalidad en sentido

formal implica la reserva absoluta de ley; y en sentido material   implica la

prohibición de que la Administración dicte normas sancionatorias.

Por consiguiente, la derivación para sancionar por Decreto Supremo establecida en

la segunda parte del Artículo 189° del D.L.1053 que, sin establecer condiciones

regulatorias de control y fiscalización, inconstitucionalmente, provee de carta blanca

a la Administración Aduanera para ejercer su potestad sancionatoria sin límites ni

parámetros de ninguna especie sobre los operadores de comercio exterior, es un

exceso inapropiado en un estado constitucional de derecho, en el cual se proscribe

el abuso del mismo conforme a lo dispuesto en el último párrafo del Artículo 103 de

la Carta:

“La Constitución no ampara el abuso del derecho”

En tal sentido, la norma impugnada deviene en ilegítima e inconstitucional, ante el

nulo escrutinio del poder legislativo,- en especial de los congresistas a cargo de la

Comisión de Constitución que en cumplimiento de los artículos 76°,81° y 90° del

Reglamento del Congreso tuvo como misión y obligación verificar los decretos

legislativos provenientes de la delegación otorgada por Ley 29157, que

lamentablemente abdicó de una de las funciones que por mandato constitucional le

ha encargado la votación del Pueblo, ante el evidente sinsentido de la segunda

parte del Artículo 189º del Decreto Legislativo 1053, que en ése extremo, ha

excedido los límites que derivan de la propia constitución en materia de

especificidad de la delegación para legislar y en la reserva de Ley, pues el legislador

delegado –Ministerio de Economía y Finanzas- dando “carta abierta” a la

Superintendencia Nacional de Aduanas, ha establecido subrepticiamente, sin ningún

parámetro limitativo, que sea esta entidad la que disponga la creación de sanciones

y las modificaciones a las mismas; lo que se presenta como una remisión normativa

en blanco o de deslegalización, permitiendo que sea la administración aduanera, ni

siquiera el MEF, la que finalmente regule la materia originalmente reservada a la

Ley, vulnerando con ello además el Principio de Jerarquía normativa y de Separación

de Poderes, originando caos y anarquía en la imposición y regulación de sanciones.

Añadiremos como comentario adicional, la percepción de desasosiego, desconcierto

y de incertidumbre jurídica que se siente en el entorno de los operadores de

comercio exterior decepcionados por la continua sumisión del Congreso para

delegar sus funciones legislativas al Poder Ejecutivo, mas, cuando su Comisión de

Constitución no detecta y deja pasar inadvertidamente las proposiciones

sancionatorias inconstitucionales introducidas inconsultamente, de contrabando, en

el texto general de los decretos legislativos expedidos por el Ministerio de Economía

y Finanzas en favor de la Superintendencia de Aduanas para que esta entidad

quede facultada para imponer sanciones mediante norma infralegal, tal como se ha

venido haciendo en repetidas ocasiones desde 1996 con el Decreto Legislativo 809,

Artículo 102°, segundo párrafo, mediante el cual vió la luz la primera “tabla de

sanciones” D.S.122-96-EF, el que luego fue sustituido por el D.S.013-2005-EF y este

a su vez remplazado por la actual “tabla de Sanciones” D.S.031-2009-EF, con el cual

se completan mas de quince años de inconstitucionalidad en esta materia, pues

todos ellos entraron en vigencia sin solución de continuidad, es decir, sin

interrupciones en su aplicación, conservando su esencia ilegítima a lo largo de la

historia con sanciones absolutamente desproporcionadas contraviniendo el Principio

de razonabilidad previsto en la Ley del Procedimiento Administrativo General Ley

27444, Título Preliminar Art.IV -1.4. . que establece:

1.4. Principio de razonabilidad.- “Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines

públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.”

Esta misma Ley, estimada por el propio Tribunal Constitucional como “Ley de Desarrollo Constitucional”, en su Artículo 230 , concordante con su Artículo 229.2 establece los principios y garantías que se deberán observar necesariamente para la aplicación de la potestad sancionadora administrativa, de los cuales estimamos apropiado citar los siguientes principios:

1. Legalidad.- Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad.

3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas nfringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción,

debiendo observar los siguientes criterios que en orden de prelación se señalan a efectos de su graduación:

a) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido;b) EI perjuicio económico causado;c) La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción;d) Las circunstancias de la comisión de la infracción;e) EI beneficio ilegalmente obtenido; yf) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.

& DE LOS CRITERIOS DE PRELACION APLICABLES de la ley 27444

Estos criterios de prelación a que se refiere el párrafo precedente, no han sido tomados en consideración por quienes en materia aduanera legislaron con relación a la tetralogía: “prohibición -/- obligación -/- infracción -/- sanción” inherente a todo el ius puniendi del estado; potestad sancionatoria de la Administración que, en sus dos vertientes, administrativa y penal debe mantener la unidad material de la naturaleza del ius puniendi estatal y la necesidad de respetar en su ejercicio los principios que al efecto ha acogido la Constitución Política y que se entienden parte integrante del actual ordenamiento jurídico. Dada la evidente naturaleza común, en su ejercicio se debe respetar los mismos principios de reserva de ley previa, legalidad ,taxatividad, tipicidad, ne bis in idem y presunción de inocencia entre otros. Siendo así, aunque exista una dualidad de sistemas represivos del Estado, en ambos casos, por su unidad material, aunque el procedimiento sea distinto, se han de respetar estos principios de fondo porque es el mismo ius puniendi del Estado el que actúa. Entonces, los principios conocidos generalmente como del derecho penal, hay que considerarlos como principios generales del derecho sancionador, y tales principios tradicionales del derecho penal se aplicarán a la esfera sancionatoria administrativa. En tal sentido, en virtud del principio de legalidad de las sanciones, ninguna resolución administrativa que imponga una sanción podría basarse en una infracción a una norma infralegal, tal como un reglamento o una circular. Una sanción impuesta a partir de un "tipo" configurado en norma infralegal resulta claramente inconstitucional. No es jurídicamente admisible considerar a los reglamentos, resoluciones administrativas de todo orden, instructivos o circulares como fuente de una conducta sancionable administrativamente pues no tienen la jerarquía constitucional suficiente ni la separación de poderes apropiada para sustituir y reemplazar la reserva de Ley y; sobre todo, que la administración para aplicar sanciones a los administrados,

forzosamente deberá cumplir con todos los principios que provienen de la vertiente del Derecho Penal, especialmente con los principios de proporcionalidad y de razonabilidad y entre ellos, “los criterios de graduación” establecidos por la Ley del Procedimiento Administrativo General citados supra. Ahora bien, aún cuando en el Artículo 204° del D.L. N° 1053, Ley General de Aduanas, se legisla sobre “Gradualidad” y se dice : “Las sanciones establecidas en la presente Ley podrán ser aplicadas gradualmente en la forma y condiciones que establezca la Administración Aduanera” ; nos encontramos con que:

a) En puridad, nada se legisla en dicho artículo sobre graduación sancionatoria y nuevamente se deriva a funcionarios administrativos de cuarto nivel funciones relacionadas con la actividad punitiva del estado persistiendo en la sistemática violación de los principios y libertades sobre el tema ya tratado supra y;

b) A consecuencia de lo anterior, los principios de proporcionalidad, de razonabilidad y los criterios de graduación referidos en el párrafo precedente no se perciben, ni por asomo, en la Ley General de Aduanas ni en la “tabla de sanciones” cuestionadas y;

c) Por los vicios y vacíos detectados, se ha sumado a la presente acción una causal adicional para declararse la inconstitucionalidad de la segunda parte del artículo 189° de la Ley de Aduanas y de su “Tabla de Sanciones” que nació de aquella, pues el legislador delegado a incumplido con establecer los mecanismos correspondientes a la valoración de los principios y criterios de gradualidad ya referidos.

En ese orden, para ampliar el tema e ilustrarlo, insertaremos algunas disposiciones sobre infracciones y sanciones del derecho comparado no previstas en nuestra normatividad aduanera . En las correspondientes a Colombia, la norma califica las infracciones según su naturaleza y las gradualiza según su gravedad entre leves, graves y gravísimas. En lo que respecta a Chile, la norma las separa entre reglamentarias y dolosas. Las sanciones reglamentarias las gradualiza utilizando mayoritariamente la preposición “HASTA” señalando el grado máximo de la sanción. En un caso exime de sanción.

Así tenemos que el Estatuto Aduanero de Colombia estipula:TITULO XV.REGIMEN SANCIONATORIOCAPITULO I.DISPOSICIONES GENERALES

ARTICULO 476. AMBITO DE APLICACIÓN.El presente Título, establece las infracciones administrativas aduaneras en que

pueden incurrir los sujetos responsables de las obligaciones que se consagran en el presente Decreto. Así mismo, establece las sanciones aplicables por la comisión de dichas infracciones; las causales que dan lugar a la aprehensión y decomiso de mercancías y los procedimientos administrativos para la declaratoria de decomiso, para la determinación e imposición de sanciones y para la formulación de Liquidaciones Oficiales. (..)

ARTICULO 477. CLASES DE SANCIONES.Las infracciones administrativas aduaneras de que trata el presente Título serán sancionadas con multas, suspensión o cancelación de la autorización, inscripción o habilitación para ejercer actividades, según corresponda a la naturaleza de la

infracción y a la gravedad de la falta. De acuerdo con lo anterior, las faltas se califican como leves, graves y gravísimas, respectivamente. (…)

En el mismo, sentido la Ordenanza Aduanera de Chile establece:

De las infracciones a la Ordenanza, de sus penas y del procedimiento para aplicarlas

Título I De las infracciones a la Ordenanza 1.- Disposiciones generalesArtículo 168.- Las infracciones a las disposiciones de la presente Ordenanza o de

otras de orden tributario cuyo cumplimiento y fiscalización corresponde al Servicio de Aduanas, pueden ser de carácter reglamentario o constitutivas de delito.

Artículo 172.- Cuando deba aplicarse multas con relación al valor de la mercancía, a falta de ésta se tomarán como referencia para determinarlo, la factura comercial, el conocimiento de embarque, el manifiesto, carta de porte, guía aérea o cualquier otro documento original.

Cuando no pueda acreditarse el valor de una mercancía en forma fehaciente, se tomará el valor que corresponda o pudiera corresponder a otras análogas. Este valor se calculará, considerando el precio o costos medios, incluyendo el flete, seguro y otros gastos hasta el puerto de destino, teniendo presente todos los elementos de

dicho valor en un mercado normal. Si ni aún así pudiere determinarse el valor, se aplicará una multa de hasta 206 Unidades Tributarias Mensuales, destinándose, el producido de ellas, al fin dispuesto en el inciso final del artículo 174.

2.- De las contravenciones aduaneras y sus sanciones

Artículo 173.- Las personas que presenten con declaraciones erróneas los manifiestos y demás documentos a que se refiere el párrafo primero del Título II del Libro II, serán castigadas con una multa hasta del valor de los derechos e impuestos de la mercancía entregada en exceso o en defecto.

Artículo 174.- Las personas que, en los documentos de destinación aduanera a que se refiere el Título V del Libro II, hagan declaraciones que representen menores

derechos o impuestos que los que corresponda aplicar, serán sancionadas con multa hasta el doble de la diferencia resultante entre dichos tributos que causen las

mercancías y los que se habrían adeudado según la declaración. Si los tributos que se originen de la declaración errónea son mayores o iguales que los que proceda aplicar,

o si la mercancía fuere extranjera libre de derechos o impuestos, la multa será hasta de 2% del valor de la mercancía, salvo que el despachador, con frecuencia y sin razones justificadas, o habitualmente, haga alzadas declaraciones de valores o indique partidas arancelarias equivocadas con derechos iguales o mayores, casos en que el

máximo de la multa aplicable será equivalente a la tasa establecida para las verificaciones de aforo por examen, en el artículo 85 o en el 86, según corresponda. Si la mercancía fuere nacional o nacionalizada, la multa será hasta del 1% de su valor. Las diferencias que se establezcan en virtud de lo dispuesto en el presente artículo admitirán las tolerancias de peso, capacidad o medida y de valor, que fijen los reglamentos.

Estas tolerancias serán para el solo efecto de librar de la sanción, debiendo efectuarse los aforos sin considerarlas. La tolerancia se aplicará sobre lo declarado porcada mercancía, sin

admitirse compensación de unas con otras en las diferencias en más y en menos en aquellas de distinta especie, clase, calidad, aforo o valor.

Artículo 175.- Las personas que incurran en error en las declaraciones de cualquier

género que los empleados de Aduana les exijan con motivo del ejercicio de sus facultades o en el desempeño de sus funciones, ya sea con fines estadísticos o de información, serán sancionadas con multa de hasta 1/2 Unidad Tributaria Mensual . Esta multa prescribirá en el plazo de un año contado desde la fecha de la declaración respectiva.

Artículo 176.- Las infracciones a la presente Ordenanza no comprendidas en los artículos anteriores de este Libro, siempre que no sean constitutivas de los delitos de fraude o contrabando, serán sancionadas con la multa que en cada caso se indica:

a) La no presentación a la Aduana en la forma, número de ejemplares, en los plazos y con las demás formalidades prescritas, de los manifiestos o declaraciones, y en general de los documentos que reglamentariamente deben presentarse, con una multa de hasta 5 Unidades Tributarias Mensuales;

j) El hecho de no permitir el cotejo, revisión o inspección de las mercancías en el acto de su presentación a la Aduana, con una multa de hasta 10 Unidades Tributarias Mensuales;

m) La no presentación a la Aduana, al momento de pasar el control aduanero de doble circuito (luz roja - luz verde), de mercancías afectas a derechos que porten los viajeros, con una multa de hasta el 80% del valor aduanero de las mercancías.

Para fijar la multa se deberá atender al monto de los derechos e impuestos involucrados, al número de mercancías no declaradas, al valor de éstas, y además, si se trata de infractores reincidentes; “Artículo 177.- La Aduana podrá eximir del pago de la multa , considerando las circunstancias que concurran en cada caso, a quien incurriere en una contravención aduanera, pero pusiere este hecho en su conocimiento antes de cualquier fiscalización o requerimiento por parte de ella y pagare los derechos aduaneros correspondientes.”

En la misma linea que se persigue, estimamos pertinente manifestar que en

la historia reciente, anterior al Decreto Legislativo 809 mediante el cual se

dio inicio a la primera “Tabla de Sanciones Aduaneras”, las sanciones, como

en la legislación comparada, iban aparejadas a las infracciones en la misma

Ley General de Aduanas conforme se podrá apreciar de sus predecesores los

Decretos Legislativos 722 y 503 . No se derivaban a norma infralegal ni se

otorgaba a la Administración Aduanera el goce de la discrecionalidad

absoluta, como sucede hasta ahora, a partir de lo previsto en la segunda

parte del artículo 102° del Decreto Legislativo 809.

Cabe agregar que la Ley 26557 del 27/12/1995 por la que se autorizó la

promulgación del D.L. 809 Ley General de Aduanas, solamente facultó al

Poder Ejecutivo a legislar “sobre contribuciones, impuestos y normas

tributarias a fin de introducir ajustes técnicos y simplificar procedimientos”.

No se facultó para legislar sobre infracciones ni sanciones.

Así mismo la Ley 28079 del 27/09/2003 en su artículo 14° facultó al Poder

Ejecutivo solamente para “Modificar la Ley General de Aduanas, así como las

normas referidas a valoración aduanera que permitan mejorar la recaudación

y control del despacho aduanero, con el objetivo de asegurar el cumplimiento

de las obligaciones tributarias y aduaneras (…)”. Tampoco facultó a legislar

sobre infracciones ni sanciones como, inconstitucionalmente, si lo hizo el

Decreto Legislativo 951 modificatorio del D.L.809 con excepción de su

artículo 102°, cuya segunda parte: (..)”La administración Aduanera aplicará

las sanciones por la comisión de infracciones, de acuerdo con las Tablas que

se aprobarán por Decreto Supremo”, sirvió nuevamente como sustento de

otra nueva “tabla de sanciones”: el D.S.013-2005-EF publicado el

28/01/2005, nueve años después que su antecesor el D.S.122-96-EF (¿?) sin

ningún control ni fiscalización por parte del Poder Legislativo. Es decir…un

eterno círculo vicioso.

En tal sentido, sobre la reserva de ley que venimos invocando, a continuación nos permitimos insertar la parte pertinente de las sentencias del Tribunal Constitucional que nos han servido de guía para solventar nuestros argumentos sobre dicho principio vertidos en este acápite del escrito, las cuales, “mutatis mutandis” , podrían ser utilizadas para ilustrar lo expuesto supra.

EXP. N.º 2302-2003-AA/TC LIMA INVERSIONES DREAMS S.A. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (…)

37.- “Al respecto, en el Fd. 20 de la STC 2762-2002-AA/TC, nos pronunciamos sobre este punto, y señalamos que es evidente que el artículo 61°, en este extremo, ha excedido los límites que derivan de la propia Constitución en materia de reserva de ley, pues el legislador, dando carta abierta al Ejecutivo, ha establecido -sin ningún parámetro limitativo como, por ejemplo, fijar topes– que sea este el que disponga las modificaciones a las tasas; lo que se presenta como una remisión normativa en blanco o deslegalización, permitiendo que sea la Administración la que finalmente regule la materia originalmente reservada a la ley, vulnerando con ello, además, el principio de jerarquía normativa. En aquella oportunidad se amparó la demanda, dejándose sin efecto los actos concretos de aplicación que hayan derivado del Decreto Supremo irregular. Este es el criterio que corresponde aplicar en el presente caso, y, en consecuencia, dejar sin efecto aquellas cobranzas que constan en autos y que hayan sido derivadas de los efectos de la aplicación del inciso a) del artículo 9° del Decreto Supremo 095-96-EF, Reglamento del Impuesto Selectivo al Consumo a los juegos de azar y apuestas. Ello es así, en la medida que la alícuota también forma parte esencial del hecho imponible; debido a que el quantum del impuesto está directamente relacionado con el carácter no confiscatorio del impuesto. Elemento que sólo puede estar regulado de manera clara y precisa en la ley. Lo que no obsta a que el Decreto Supremo pueda complementar al mismo, en el marco, por ejemplo, de topes máximos y mínimos que hubiera establecido la ley o de la forma de determinación del monto.”

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EXP. N.° 3303-2003-AA/TCLIMADURA GAS S.A.SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (…)

7. “ En la STC N.° 2762-2002-AA/TC (Caso British American Tobacco), este Tribunal ha señalado que la reserva de ley en materia tributaria es una reserva relativa, ya que puede admitir excepcionalmente derivaciones al Reglamento, siempre y cuando los parámetros estén claramente establecidos en la propia Ley. Asimismo, ha declarado que el grado de concreción de los elementos esenciales del tributo en la Ley,es máximo cuando regula el hecho imponible y menor cuando se trata de otros elementos; pero, en ningún caso, podrá aceptarse la entrega en blanco de facultades al Ejecutivo para regular la materia. La regulación del hecho imponible en abstracto –que requiere la máxima observancia del principio de legalidad–, comprende la descripción del hecho gravado (aspecto material), el sujeto acreedor y deudor del tributo (aspecto personal), el momento del nacimiento de la obligación tributaria (aspecto temporal), y el lugar de su acaecimiento (aspecto espacial).

. Para el Tribunal Constitucional, plantear la posibilidad de incluir sujetos pasivos del tributo a través de precisiones como la efectuada mediante la Resolución cuestionada, importaría no sólo la desnaturalización del principio de legalidad y el vaciamiento de su contenido constitucional sino que, además, significaría un evidente atentado contra un principio general del derecho como es la seguridad jurídica, entendida como la suma de certeza, legalidad, correcta interpretación de los preceptos constitucionales y ausencia de cambios inopinados.”

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EXP. N.° 6626-2006-PA/TC TACNA IMPORTADORA Y EXPORTADORA SC.R.L.SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

59. “ Más aún también se aprecia carta abierta para regular componentes del Régimen, tales como el propio monto de la percepción, a discrecionalidad directa y exclusiva de la administración tributaria, anulándose, de este modo, cualquier posibilidad de que, por lo menos, sea sujeto a un posterior juicio de legalidad, pues no existen criterios, límites ni parámetros que permitan evaluar si la administración desbordó el contenido de la ley. de este modo, podría llegarse al absurdo de que la sunatpueda fijar porcentajes irrazonables, en los que no medie criterio técnico alguno y sobre los cuales no deba ninguna explicación al legislador, dando muestra clara de la deslegalización en blanco de la materia.A este respecto hemos señalado que las percepciones del IGV, evaluadas en el presente caso, tienen naturaleza de pagos a cuenta o anticipos, esto es, son obligaciones de carácter temporal y no definitivo, como en el caso de los tributos. No obstante, ello no exime al Legislador para que en su regulación prescinda del principio de Reserva de Ley y habilite a un órgano administrativo para su regulación. 60. Por lo antes expuesto el Tribunal Constitucional coincide con lo sostenido por Osvaldo Casas7, en el sentido de que“(...) la ejercitación de la facultad de instituir pagos a cuenta de los tributos –anticipos, retenciones y percepciones– porparte de la Administración no puede ser objeto de decisiones discrecionales, por lo que la Ley debe reglar con la mayor precisión los márgenes dentro de los cuales pueden instrumentarse las medidas (porcentajes máximos, topes, etc), para evitar que, a través de estas prestaciones independientes del gravamen que en definitiva deba ser oblado, se recree un sistema perverso que genere a los contribuyentes sistemática y crónicamente saldos a favor, con la consiguiente pérdida o disminución del capital de trabajo”. 61. En consecuencia no es que las Resoluciones cuestionadas sean inconstitucionales por sí

mismas, sino que la inconstitucionalidad proviene de la norma legal que las habilita y les traslada el vicio. Por ello, la adecuación de la formalidad del Régimen de Percepciones a los principios constitucionales tributarios debe empezar por la propia Ley que le sirve de base.”

Respecto a los principios y derechos de Libertad, glosamos la parte pertinente de la Resolución del Tribunal Constitucional Nº O17-2OO6-PI/TC

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

10.  “De otro lado, a pesar de que la parte demandante ha propuesto que el examen de constitucionalidad de las normas impugnadas se realice desde la perspectiva del análisis de los derechos fundamentales, este Colegiado considera que previamente, debe tenerse en cuenta el principio de libertad contenido en el artículo 2.24.a. de   la Constitución, como principio fundamental de nuestro ordenamiento constitucional.”

 11.  “Así, del artículo 2.24.a. de la Constitución, que expresamente establece que “Toda

persona tiene derecho (...) A  la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (...) “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”, este Colegiado observa que se ha establecido una reserva de ley ordinaria –que se caracteriza por ser general y abstracta–, y que por sus propias características vincula tanto a los poderes públicos como a los órganos constitucionales autónomos y a todos los ciudadanos del Estado peruano; en consecuencia, no puede pretenderse a través de una ordenanza municipal, cuya eficacia está limitada y circunscrita al ámbito territorial sobre el que la corporación municipal la emite, ejerce su jurisdicción administrativa.”

 12. “ Esta reserva de ley impone la obligación de que cualquier regulación que pueda

afectar o incidir en los derechos fundamentales, INCLUSO DE MANERA INDIRECTA, debe ser objeto exclusivo y excluyente de ley general y no de fuentes normativas de igual o inferior jerarquía. En ese sentido, cumple además una función de garantía individual al fijar límites a las posibles intromisiones arbitrarias del Estado, en los espacios de libertad de los ciudadanos.”

 13.  “A todo ello cabe agregar que el principio de reserva de ley también ha sido

recogido en el artículo 30. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuando establece que: “

“Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a las leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”

SOBRE EL PRINCIPIO DE RESERVA LEGAL EN LA DOCTRINA EMANADA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CHILENO

En sentencia de nueve de abril de 2003, El Tribunal Constitucional de Chile se refiere una vez más al tema del principio de reserva legal, sistematizando la doctrina sobre la materia, estableciendo los criterios de armonización de la potestad legislativa con la potestad reglamentaria de ejecución del gobierno.

DECIMOSEXTO. Que ilustra lo explicado en el considerando precedente lo afirmado, por este Tribunal, en el considerando 26º de la sentencia pronunciada el 26 de abril de 1997 (Rol Nº 254), razón que justifica insertarlo a continuación:

"26º. Que, la Constitución establece que, en ciertos casos, la regulación de algunas materias por parte del legislador no debe tener la misma amplitud y profundidad que otras. Es por ello que hay casos en que la fuerza de la reserva legal puede ser calificada de absoluta o relativa. En este último caso, incumbe un mayor campo de acción a la potestad reglamentaria subordinada, siendo propio de la ley señalar sólo las bases, criterios o parámetros generales que encuadran el ejercicio de aquella potestad. Ello ocurre cada vez que la Constitución emplea expresiones como «con arreglo a la ley», «de acuerdo con las leyes», «con sujeción a la ley», «de acuerdo a lo que

determine la ley» o «en conformidad a la ley», v.g. en los artículos 10, Nº 4; 24 inciso segundo; 32, Nº 22; 87 y 94 de la Constitución en vigor";

DECIMOSÉPTIMO. Que se desprende del considerando anterior que, cuando la Carta Fundamental ha previsto la reserva legal con carácter más absoluto, la regulación del asunto respectivo por el legislador debe ser hecha con la mayor amplitud, profundidad y precisión que resulte compatible con las características de la ley como una categoría, diferenciada e inconfundible, de norma jurídica;

DECIMOCTAVO. Que en la situación recién explicada el Poder Constituyente exige el desempeño de la función legislativa con un grado mayor de rigurosidad en la amplitud de la temática regulada, minuciosidad de la normativa que dicta, profundidad o grado de elaboración en los textos preceptivos que aprueba, pronunciamientos sobre conceptos, requisitos, procedimientos y control de las regulaciones acordadas y otras cualidades que obligan a reconocer que, el ámbito de la potestad reglamentaria de ejecución, se halla más restringido o subordinado;

DECIMONOVENO. Que abocado al cumplimiento cabal de la exigencia constitucional explicada, el legislador debe conciliar la generalidad, abstracción e igualdad de la ley, así como sus características de normativa básica y permanente, por un lado, con la incorporación a su texto de los principios y preceptos, sean científicos, técnicos o de otra naturaleza, que permitan, sobre todo a los órganos de control de supremacía, concluir que el mandato constitucional ha sido plena y no sólo parcialmente cumplido. No puede la ley, por ende, reputarse tal en su forma y sustancia si el legislador ha creído haber realizado su función con meros enunciados globales, plasmados en cláusulas abiertas, o a través de fórmulas que se remiten, en blanco, a la potestad reglamentaria, sea aduciendo o no que se trata de asuntos mutables, complejos o circunstanciales. Obrar así implica, en realidad, ampliar el margen limitado que cabe reconocer a la discrecionalidad administrativa, con detrimento ostensible de la seguridad jurídica;

VIGÉSIMO. Que la tesis explicada en los considerandos precedentes ha sido sostenida por este Tribunal, por ejemplo en el considerando 40º de la sentencia Rol Nº 325, cuyo texto conviene transcribir:

"40º. Que, en este sentido es necesario reiterar el criterio que ha sostenido este Tribunal en cuanto a que las disposiciones legales que regulen el ejercicio de estos derechos, deben reunir los requisitos de "determinación" y "especificidad". El primero exige que los derechos que puedan ser afectados se señalen, en forma concreta, en la norma legal; y el segundo requiere que la misma indique, de manera precisa, las medidas especiales que se puedan adoptar con tal finalidad.Por último, los derechos no podrán ser afectados en su esencia, ni imponerles condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.Cumplidas que sean dichas exigencias, es posible y lícito que el Poder Ejecutivo haga uso de su potestad reglamentaria de ejecución, pormenorizando y particularizando, en los aspectos instrumentales, la norma para hacer así posible el mandato legal";

VIGÉSIMO PRIMERO. Que la regulación legislativa del ejercicio del derecho de propiedad se halla, en variados aspectos, sometida al principio de reserva y dominio legal, en el sentido dual o copulativo que ha sido explicado, es decir, tanto en sus disposiciones comunes o generales, previstas en los artículos 32 Nº 8, 60 y 19 Nº 26 de la Constitución, como en sus preceptos específicos. Así sucede, por ejemplo, a propósito del establecimiento de las limitaciones y obligaciones del dominio, derivadas de la función social que le es intrínseca, de acuerdo a lo mandado en el artículo 19 Nº 24 inciso segundo de ella. En efecto, la disposición recién aludida, concerniente a la propiedad, preceptúa que "Sólo la ley puede establecer (. . .) las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social", mencionando, en seguida, las cinco causales genéricas, pero taxativas, invocando una o más de las cuales el legislador se halla habilitado para imponer tales delimitaciones o restricciones por el motivo advertido;

VIGÉSIMO SEGUNDO. Que, obviamente, donde la Carta Fundamental ha previsto el doble principio de reserva y dominio legal descrito, lo ha hecho con la deliberada voluntad de fortalecer o reforzar la exigencia que conlleva ese principio, excluyendo, o restringiendo, cualquier injerencia de la potestad reglamentaria en la

materia . En consecuencia y con análogo sentido de estricto rigor deberá ser interpretada y aplicada la norma general de la Constitución que contempla tal potestad reglamentaria de ejecución, porque no puede ser regulado a través de ella cuanto, reiterada y claramente, el Poder Constituyente ha confiado , con cualidad privativa e indelegable, al dominio de la ley;

VIGÉSIMO TERCERO. Que la potestad reglamentaria, en su especie o modalidad de ejecución de los preceptos legales, es la única que resulta procedente invocar en relación con las limitaciones y obligaciones intrínsecas a la función social del dominio. Sin embargo, menester es precisar que ella puede ser convocada por el legislador, o ejercida por el Presidente de la República, nada más que para reglar cuestiones de detalle, de relevancia secundaria o adjetiva, cercanas a situaciones casuísticas o cambiantes, respecto de todas las cuales la generalidad, abstracción, carácter innovador y básico de la ley impiden o vuelven difícil regular. Tal intervención reglamentaria, por consiguiente, puede desenvolverse válidamente sólo en función de las pormenorizaciones que la ejecución de la ley exige para ser llevada a la práctica;

VIGÉSIMO CUARTO. Que en semejante orden de ideas cabe advertir que la expuesta ha sido la doctrina constantemente sostenida por este Tribunal Constitucional. Suficiente es mencionar aquí, como evidencia de lo dicho, entre otras, las sentencias siguientes: considerandos 16º a 20º del Rol Nº 146; considerandos 8º al 15º del Rol Nº 167; y considerando 12 letra d) del Rol Nº 185. Singularmente clara es la conclusión que, resumiendo tan prolongada e invariable línea jurisprudencial, se lee en los considerandos 4º y 9º de la sentencia enrolada con el Nº 253:

"4º. Que de la simple lectura de las normas reproducidas en los considerandos precedentes, se infiere con nitidez que los artículos pertinentes de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones sólo se han limitado a cumplir, rigurosamente, con lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley, a fin de que ésta pueda producir plenos efectos jurídicos. En esta forma la actividad del Organo Gubernamental aparece enmarcada dentro de las atribuciones denominadas por el artículo 32, Nº 8, de ]a Carta Fundamental como «Potestad Reglamentaria de Ejecución» y que se contrapone a la llamada «Potestad Reglamentaria Autónoma». De esta manera una - la ley - y otro - el reglamento - conforman un solo todo jurídicamente armónico, están indisolublemente unidos y en conjunto versan sobre la materia relativa a las cesiones o destinaciones gratuitas de terrenos inherentes a toda urbanización. Pretender desvincular el artículo 70 de la ley, de las normas reglamentarias objetadas, es negar una realidad jurídica evidente. Esta realidad normativa, el intérprete de la Constitución no puede ignorarla, pues se impone como una absoluta necesidad para resolver adecuadamente sobre la constitucionalidad de los preceptos en juego, a la luz de las disposiciones constitucionales."

"9º. Que, sin embargo, esta tesis no es absoluta, pues en el evento que el reglamento se apartara de la ley en consonancia con la cual se dicta, se produce la desvinculación de uno y otra, ya que dejan de constituir un todo jurídicamente armónico que da lugar a una realidad jurídica evidente, para transformarse en partes de una relación ley-decreto reglamentario que se contrastan y se repudian. En esta hipótesis, desaparece el fundamento de la tesis que se ha venido desarrollando y, por ende, se exceptúa de ella, porque el reglamento puede ser objetado, en conformidad con lo prescrito en el artículo 82, Nº 5, de la Carta Fundamental, ya que su enjuiciamiento constitucional se efectuaría sin que ello importe una intromisión de este Tribunal en un acto legislativo.”

En este orden de ideas, debemos entender que el reglamento contraría la ley no sólo cuando está en pugna con su texto expreso sino, también, cuando su contenido desborde el marco de posibilidades regulatorias que brinda la Constitución; tratándose del derecho de propiedad, por ejemplo, cuando él fuere vulnerado en su esencia. En efecto, la ley hace una remisión al reglamento de ejecución para que complemente, bajo ciertas directrices, su contenido básico; pero al propio tiempo lleva ínsita la obligación de que la regulación reglamentaria no vulnere el derecho que la Constitución asegura a todas las personas, en este caso, en su artículo 19, Nº 24, y, Nº 26, ya que no resulta «razonable» aceptar que el legislador ha encomendado al reglamento dictar normas que pugnen con la Carta Fundamental. Lo anterior corresponde a lo que en doctrina se denomina «razonabilidad técnica», y que en el caso que nos ocupa se traduce en una apropiada adecuación entre los fines postulados por la ley y los medios que planifica el reglamento para lograrlos . En otras palabras, debe existir una correspondencia entre las obligaciones que la norma impone y los propósitos que la ley quiere alcanzar.";

VIGÉSIMO QUINTO. Que la mayor parte de la doctrina nacional y extranjera confluyen en la tesis antes desarrollada.

Efectivamente y con ánimo ilustrativo, se transcribe a continuación lo expuesto por el Sr. Enrique Rajevic Mosler en su monografía "La Propiedad Privada y los Derechos Adquiridos ante la Planificación Urbana", publicada en laRevista Chilena de Derecho, volumen 25, Nº 1 (1998) pp. 109:

"Las materias comprendidas en el "dominio legal" deben ser desarrolladas por preceptos legales hasta el máximo de determinación posible, esto es, hasta donde lo permita la generalidad que caracteriza a las leyes, debiendo especificar la ley _además- los criterios materiales y técnicos que debe utilizar el administrador en sus decisiones . El papel del reglamento es absolutamente subsidiario, y sólo puede ejecutar las disposiciones legales: jamás crear nuevas limitaciones o regulaciones independientes del texto legal . Asimismo, la ley debe contener suficientes referencias normativas, de orden formal y material, para generar certeza sobre la actuación administrativa y permitir su contraste jurisdiccional en forma sencilla."

Con el mismo propósito se transcribe en seguida lo escrito por Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández en el tomo I de su libro Curso de Derecho Administrativo (Madrid, Ed. Civitas, 1983) p. 242:

"(. . .) si la propiedad y la libertad constituyen las verdaderas materias reservadas a la Ley, resulta entonces que toda norma interpretativa impuesta (..), en cuanto implica una restricción de su libertad, debe ser objeto de una Ley y no entra entre las posibilidades del Reglamento por sí solo. La obligación de observar una determinada conducta o de proscribir otra cualquiera sólo puede legitimarse en la Ley, como la exacción de cualquier porción patrimonial o la limitación o intervención sobre las propiedades y bienes (. . .). Más adelante agrega, en relación a la potestad reglamentaria, que "(. . .)vendría a ser una normación secundaria, complementaria y no independiente de la Ley, y que sólo por la expresa apelación de ésta (y con la determinación de contenido que ésta ha de incluir) puede ponerse en movimiento.";

DIFERENCIAR RESERVA DE LEY DE PRINCIPIO DE LEGALIDAD

.( EXP. N.º 2689-2004-AA/TC-Vergara Gotelli -adaptado-)

“El siguiente cuestionamiento que proponemos radica en que la administración (aduanera) no puede crear, vía interpretación, una obligación no tributaria mediante la modificación imperfecta de una disposición infralegal como el artículo 111° del D.S.010-2009-EF imponiendo su decisión en un supuesto no previsto en ninguna parte de la ley de aduanas. Esto hace necesario que el Tribunal Constitucional realice un desarrollo constitucional de la potestad restrictiva de libertades fundamentales y a la vez de la potestad punitiva del Estado, así como de los principios de legalidad y reserva de ley, por ser necesarios para la resolución del presente caso.

Estas potestades señaladas en el Art. 2.24. incisos a) y d) de la Carta, se manifiestan a través de los distintos niveles de Gobierno u órganos del Estado –central, regional y local–. Sin embargo, es del caso señalar que estas potestades no son irrestrictas o ilimitadas, por lo que su ejercicio no puede realizarse al margen de los principios y límites que la propia Constitución y las leyes de desarrollo de la materia establecen. La imposición de determinados límites que prevé la Constitución permite, por un lado, que el ejercicio de las potestades ejercidas por el Estado sean constitucionalmente legítimas; de otro lado, garantiza que dichas potestades no sean ejercidas arbitrariamente y en detrimento de los derechos fundamentales de las personas. Por ello, se puede decir que los principios y libertades constitucionales invocados son límites al ejercicio del “ius

punendi” estatal , pero también son garantías de las personas frente a esa potestad; de ahí que dicho ejercicio será legítimo y justo en la medida que el mismo se realice en observancia de los principios constitucionales que están previstos en el artículo 2.24 incisos a) y d) de la Carta, tales como el de legalidad, reserva de ley, igualdad, respeto de los derechos fundamentales de las personas y el principio de interdicción de la arbitrariedad y el principio de interdicción de la confiscatoriedad (*) previsto en el artículo 74 de dicha Carta Suprema.

Por consiguiente, no deben surtir efecto las normas infraconstitucionales dictadas en violación de los principios y libertades que establecen los artículos citados..De ahí que las potestades del Estado para crear impositivamente prohibiciones, restricciones y obligaciones; determinar infracciones y estipular sanciones, deben ejercerse principalmente de acuerdo con la Constitución –principio de constitucionalidad – y no sólo de conformidad con la ley –principio de legalidad–. Ello es así en la medida que nuestra Constitución incorpora el principio de supremacía constitucional y el principio de fuerza normativa de la Constitución (artículo 51) . Según el principio de supremacía de la Constitución todos los poderes constituidos están por debajo de ella; de ahí que se pueda señalar que es lex superior y, por tanto, obliga por igual tanto a gobernantes como gobernados, incluida la administración pública tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional en Sentencias varias.Así mismo, se debe señalar que la Constitución no es un mero documento político, sino también norma jurídica, lo cual implica que el ordenamiento jurídico nace y se fundamenta en la Constitución y no en la ley.

En ese sentido, el principio de fuerza normativa de la Constitución quiere decir que los operadores del Derecho y, en general, todos los llamados a aplicar el Derecho –incluso la administración pública–, deben considerar a la Constitución como premisa y fundamento de sus decisiones, lo cual implica que:

“a) dado que la Constitución es norma superior habrán de examinar con ella todas las leyes y cualesquiera normas para comprobar si son o no conformes con la norma constitucional; b) habrán de aplicar la norma constitucional para extraer de ella la solución del litigio o, en general, para configurar de un modo u otro una situación jurídica; c) habrán de interpretar todo el ordenamiento conforme a la Constitución. En otras palabras, si la Constitución tiene eficacia directa no será sólo norma sobre normas, sino norma aplicable; no será sólo fuente sobre la producción, sino también fuente del derecho sin más”.

Por ello, se debe afirmar que la potestad impositiva de obligaciones y/o prohibiciones, así como la potestad punitiva y restrictiva de derechos del

Estado, antes que someterse al principio de legalidad, está vinculada por el principio de constitucionalidad; de ahí que su ejercicio no pueda hacerse al margen del principio de supremacía constitucional y del principio de fuerza normativa de la Constitución. Sólo así el ejercicio de tales potestades por parte del Estado tendrá legitimidad y validez constitucionales.

Además, se debe resaltar que No existe identidad entre el principio de legalidad y el de reserva de ley. Mientras que el principio de legalidad, en sentido general, se entiende como la subordinación de todos los poderes públicos a leyes generales y abstractas que disciplinan su forma de ejercicio y cuya observancia se halla sometida a un control de legitimidad por jueces independientes; el principio de reserva de ley , por el contrario, implica una determinación constitucional que impone la regulación, sólo por ley , de ciertas materias.

En tal sentido, cabe afirmar que: “mientras el Principio de legalidad supone una subordinación del Ejecutivo al Legislativo, la Reserva de Ley no sólo es eso sino que el Ejecutivo no puede entrar, a través de sus disposiciones generales, en lo materialmente reservado por la Constitución al Legislativo. De ahí que se afirme la necesidad de la Reserva, ya que su papel no se cubre con el Principio de legalidad, en cuanto es sólo límite, mientras que la Reserva implica exigencia reguladora”.( Vergara Gotelli-adaptado de EXP. N.º 2689-2004-AA/TC-)

& SOBRE EL PRINCIPIO DE INTERDICCIÓN DE LA CONFISCATORIEDAD PREVISTO EN EL ARTÍCULO 74 DE LA CONSTITUCIÓN Y SU APLICABILIDAD EN LA EJECUCIÓN DE MULTAS

DESPROPORCIONADAS.

& DEL DERECHO DE PROPIEDAD Y EL CONFISCATIO.

En defensa del derecho de propiedad, deberemos efectuar un exhaustivo análisis sobre el principio de la no confiscatoriedad que nuestra Constitución solo lo contempla y trata muy escuetamente en el Art.74, referido solamente a los tributos. También dicho principio se puede apreciar en forma tangencial e indirectamente en el Art.200 cuando la Carta se ocupa de la razonabilidad y proporcionalidad del acto restrictivo, pero tiene como inconveniente la necesidad de recurrir a otros elementos teorícos y abstractos de justicia, como los principios de interpretación de la constitución y el “Test de Proporcionalidad” entre otros, que son aplicados solamente por los intérpretes supremos de la Carta Fundamental, lo que lleva consigo la imposibilidad que todas las arbitrariedades sancionatorias de la Administración pudieran ser sometidas al examen riguroso del Tribunal

Constitucional o al escrutinio del Poder Judicial para ser excluidas del ordenamiento legal.

En tal sentido, se puede apreciar que el Legislador Constituyente al dejar de lado un tratamiento especial como el que se merecen las sanciones por infracciones a ciertas prohibiciones u obligaciones excentas de connotación penal, que pudiera aplicar el estado a los administrados utilizando el ius punendi, nos hemos encontrado con un enorme vacío regulatorio respecto a las multas pecuniarias administrativas, tributarias o no tributarias, que en la actualidad carecen de un tratamiento constitucional concreto, habiendo obviado el Constituyente que tales multas son las que mayoritariamente, por su variedad y frecuencia, las que afectan directamente, mucho más que los tributos, a la propiedad y patrimonio del administrado, pues las multas son mayores que estos y siempre van acompañados de intereses moratorios mas gastos coactivos.

Este vacío de prevalencia constitucional regulatoria ha propiciado la aparición en el Poder Ejecutivo de diversas normas infralegales mediante las cuales se han establecido múltiples formas de multar a los habitantes de este país, cuantas veces la autoridad lo estime, sin medida, parámetros, topes ni controles, bajo el eufemismo de “Discrecionalidad Administrativa”, discrecionalidad que no es exclusiva, ni mucho menos, de la Administración Aduanera cuya legislacion estamos impugnando con el presente.

Siendo así, en vista del vacío comentado, y en atención a que LA TABLA DE

SANCIONES cuestionada impone a los operadores del comercio exterior todo tipo de multas administrativas entre tributarias y no tributarias, muchas de ellas repetidas sin límites, otras de mayor magnitud y también sin topes, rayando ostensiblemente en la conficatoriedad; y, en vista que sobre materia confiscatoria la jurisprudencia del Tribunal Constitucional exige demostrar o probar la afectación a la propiedad mediante balances contables que puedan determinar incapacidad de pago, - cuando de multas se trata -, que, sin embargo, no exige en cuanto algúna institución o ciudadano reclama e invoca la no confiscatoriedad de los tributos, hecho que, por ser distinto a las multas pecuniarias que diariamente soportamos los operadores de comercio exterior, muchas de ellas arbitrarias e ilegítimas, nos encuentra marginados y discriminados abiertamente del principio de igualdad ante y en la Constitución para poder ser escuchados y atendidos sobre el fondo

por dicha instancia. Algo injusto e incomprensible debido a que por definición “ Confiscar” es:

“Privar a alguien de sus bienes y aplicarlos a la Hacienda Pública o al Fisco” sin importar cual es el origen o el motivo de tal privación de bienes.

& DEL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO

En atención a lo antedicho, hemos recurrido al derecho comparado para encontrar una solución a la ausencia de normatividad nacional explícita y para el caso hemos encontradode la REPUBLICA DE VENEZUELA

SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA. SENTENCIA NRO. 144 6 DE FEBRERO DE 2007, CASO: AGENCIAS GENERALES CONAVEN C.A. Y OTROS.

“Ahora bien, la posibilidad de aplicar los efectos lesivos de un ilícito administrativo determinado, es una actividad que se encuentra sometida tanto a límites formales, como a límites sustanciales dentro de los cuales se encuentra el principio de proporcionalidad de Administrativo, 1997, Editorial Marcial Pons. Pág. 292), ha señalado, que proviene del valor superior de justicia según el cual, la lesión del bien jurídico o desvalor de resultado tipificado en la norma sancionatoria, no debe conllevar una coacción desproporcionada.

En este contexto, Casado Ollero citado por Moreno J. (La Discrecionalidad en el Derecho Tributario. 1998, Editorial Lex Nova. Madrid. Pág. 56) sostiene, que el juicio de

proporcionalidad, permite evaluar el ajuste entre los medios empleados y los fines perseguidos y ello, para el supuesto de las multas como las de autos, conlleva a que en ningún caso se produzca una afectación de tal entidad, que implique la pérdida del patrimonio o parte sustancial del mismo, pues en tal circunstancia, se presenta una inequidad manifiesta, que es proscrita por el Texto Fundamental.

En efecto, el artículo 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone un marco conforme al cual, salvo los casos permitidos por el propio Texto Fundamental y excepcionalmente, las materias relacionadas a los delitos contra el patrimonio público y el tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes, no es posible decretar ni ejecutar la confiscatio, toda vez que esta medida, ha estado -salvo las

excepciones constitucionalmente admitidas- excluida de las instituciones del ordenamiento jurídico venezolano, desde los propios tiempos independentistas, en razón del carácter excesivamente dañoso que presenta en el patrimonio del sujeto a quien le es aplicada.

Tal castigo, sobre la cual Voltaire expresó, que “en todos los casos, no es otra cosa que una rapiña...,” es una sanción que de acuerdo a Dromi (Derecho Administrativo. 1996. Editorial Ciudad Argentina. Pág. 620), procede a través de vías penales, civiles, administrativas y fiscales e implica, un desapoderamiento de parte esencial de los bienes de la persona, que por tanto, excede un porcentaje razonable de punición, constituyéndose en una sanción desproporcionada que resulta violatoria del derecho de propiedad.

En el mismo sentido, Marienhoff M. (Tratado de derecho Administrativo. 1965.

Editorial AbeledoPerrot. Tomo IV. Pág. 499), recoge esta noción según la cual, las confiscaciones pueden derivar de actos expresos de naturaleza civil, administrativa, fiscal o penal y de igual forma, sostiene que se trata del apoderamiento de todos los bienes de una persona, o al menos de la mayoría de estos, por lo que resultará confiscatoria, aquella exigencia de pago cuyo monto absorba todo o gran parte del capital o renta de quien resulte obligado.

Por ello, Villegas Basavilbaso citado por Marienhoff (Ob. Cit. Pág. 510), afirma que aparte del campo penal, no pueden existir sanciones confiscatorias, pues “una multa, cualquiera fuere su especie, de exagerado monto –que bien puede implicar por ello un supuesto de exceso de punición- resulta irrazonable, derivando de esto su eventual inconstitucionalidad” (Ob. Cit. Pág. 511).

Así, la prohibición de actividad confiscatoria, no es una protección constitucional sobre los bienes específicos de los administrados, sino una garantía del grado de afectación sobre sus derechos reales, por lo que reviste un límite dogmático al quantum de las multas, que permite valorar la legitimidad de este tipo de penas patrimoniales.

De este modo, el Constituyente limitó al legislador en la extensión y medida de las multas, proporcionándole unos parámetros para resolver el dilema del exceso de punición, dentro de los

cuales debe buscar prudentemente lo que Vicente Díaz, (Criminalización de las Infracciones Tributarias, Ediciones Depalma, 1999. Buenos Aires. pág. 3), califica

como la rehabilitación de las conductas disvaliosas.

En tal virtud, el impedimento constitucional a la actuación confiscatoria, funge de principio inherente a la determinación de las multas y tal como sostiene Peña Solis (La Potestad Sancionatoria de la Administración Pública Venezolana. 2005. Tribunal Supremo de Justicia. Pág. 185), supone un esquema de adecuación entre infracciones y penas de acuerdo al cual, no se debe exceder de manera indudable, el grado de restricción necesaria de la libertad, para lograr la preservación de los intereses generales.

Según afirma el referido autor, la prohibición de confiscatoriedad se encuentra vinculada al principio de razonabilidad que debe guiar el ajuste entre la gravedad del ilícito y la fijación de la sanción, para lo cual, debe cuidarse que la pena no alcance formal o sustancialmente la confiscación de los bienes del infractor, pero que al mismo tiempo, se salvaguarde que el pago de la multa no sea rentable para el mismo.

Se observa claramente, que la juridicidad de una sanción no deriva sólo de su consagración legal, sino de su adecuación a determinados límites sustanciales, que para el supuesto de las sanciones patrimoniales bajo análisis, pueden ubicarse en la prohibición general de incautación, lo cual ocurre ante el desapoderamiento total de los bienes o de su equivalente, pues ello provoca en términos de Valdés un sacrificio económico excesivo .

“Se trata así, de una regla de moderación que debe tender a ubicar la pena pecuniaria entre un monto máximo que sería la confiscación y el monto mínimo, como es no permitir que el

infractor se beneficie económicamente de la conducta ilícita, lo cual conduce a que si la multa presenta carácter aflictivo, pero no comprende el desapoderamiento de los instrumentos y materiales utilizados para cometer la infracción, no ocurrirá el efecto confiscatorio.”

CONTINUANDO CON EL DERECHO COMPARADO, EN LA CONSTITUCIÓN DEL PARAGUAY ENCONTRAMOS LO SIGUIENTE;

Artículo 44 - DE LOS TRIBUTOS

  “Nadie estará obligado al pago de tributos ni a la prestación de servicios personales que no hayan sido establecidos por la ley. No se exigirán fianzas excesivas ni se impondrán multas desmedidas ”

DE LA CONSTITUCIÓN NO ESCRITA DEL IMPERIO BRITÁNICO ENCONTRAMOS:

El Bill of Rights de 1689, por una parte terminó de delinear las atribuciones del Parlamento y garantizar su ubicación en el sistema constitucional, y por otra,

amplió el catálogo de derechos protegidos, al disponer, por ejemplo, “la no confiscatoriedad de las multas, o los derechos de petición y reunión.”

En este sentido, declaró ilegal la facultad real de suspender las leyes o su cumplimiento sin autorización del Parlamento, (…)

Este documento fue el último de su tipo sancionado en el Reino Británico, por lo que es considerado como la declaración de derechos de la Constitución no

escrita de Inglaterra como señala Corwin.

ASÍ TAMBIÉN, DE LA CONSTITUCIÓN DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA ENCONTRAMOS

LA OCTAVA ENMIENDA DE 1919 QUE DICE:

Enmienda VIII

“No se exigirán fianzas excesivas, ni se impondrán multas excesivas, ni se infligirán penas crueles y desusadas.”

Y, FINALMENTE HEMOS ENCONTRADO LA TIPICIDAD Y CONTUNDENCIA QUE REQUIERE NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO EN EL ARTÍCULO 41° DE LA CONSTITUCIÓN DE LA

REPÚBLICA DE GUATEMALA que establece lo siguiente:

Artículo 41.- Protección al derecho de propiedad. Por causa de actividad o delito político no puede limitarse el derecho de propiedad en forma alguna.

“Se prohíbe la confiscación de bienes y la imposición de multas confiscatorias. Las multas en ningún caso podrán exceder del valor del impuesto omitido.”

En tal sentido, a la luz de la legislación comparada mediante la cual, con atinada y absoluta lógica se prohíbe los efectos confiscatorios de las multas,

reiteramos la invocación planteada supra para que el Tribunal Constitucional se sirva buscar y encontrar el sustento apropiado para desaparecer del expectro jurídico nacional la normatividad cuestionada.

En consonancia con todo lo expuesto , y de acuerdo a lo establecido por del Código Procesal Constitucional, solicitamos declararse la inconstitucionalidad de la norma cuestionada y su inaplicabilidad sobre

las multas generadas durante su vigor y permanencia CON EFECTO

RETROACTIVO HASTA LA FECHA DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA PRIMERA TABLA DE SANCIONES.

(Ver Resolución de Superintendencia N°473-2012/SUNAT/A publicada el 17/10/2012 en la argumentación contra el art.204°).

& COMENTARIOS SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE EL FONDO DE LA TABLA DE SANCIONES

En concordancia con la jurisprudencia doctrinaria insertada supra, y, si todos los

Agentes de Aduana, persona natural o jurídica por orden y obligación de la Ley

mantienen un capital socialde US $.50.000.00 para obtener la licencia para trabajar

como tal, podemos preguntar:

¿Cómo es que la Agencia de Aduana Salazar Marsano S.A. tiene una multa notificada y

lista para ejecutar, por S/.1´928,555.00 Nuevos Soles – Un Millón novecientos veintiocho

mil quinientos cincuentaicinco nuevos soles-, sin intereses, por no devolver documentos

aduaneros?

Obviamente, dicha suma supera con creces su patrimonio, con lo que queda

demostrado el irracional afán confiscatorio abiertamente INCONSTITUCIONAL de LAS TABLAS

DE SANCIONES IMPUGNADAS.

Al respecto, insertamos la parte pertinente de la Resolución de Intendencia N° 000-3B000/2009-

000269 Publicada en El Peruano el día 17/09/2009:.

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIASUPERINTENDENCIA NACIONAL ADJUNTA DE ADUANASINTENDENCIA DE FISCALIZACIÓN Y GESTIÓN DE RECAUDACIÓN ADUANERANOTIFICACION(Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 17.09.09)La Intendencia de Fiscalización y Gestión de Recaudación Aduanera, de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, domiciliada en la Av. Gamarra N° 680 Chucuito – Callao, notifica el resultado de la solicitud de devolución de la Póliza de Caución N° B0061-00-2006 presentado mediante expediente N° 000-ADSODT-2007-067846-6 de fecha 27.03.2007 por la Agencia de Aduana SALAZAR MARSANO S.A. código 0366 dentro del Procedimiento Administrativo regulado por la Ley N° 27444, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 20.2 y 20.1.3 del artículo 20°, numeral 23.1.2 del artículo 23°, numeral 24.1.1 del artículo 24° y numeral 3 del artículo 25° de la mencionada ley.

La Resolución de Intendencia N° 000-3B000/2009-000269 surtirá efectos a partir de su publicación en el Diario Oficial " El Peruano".SUNATResolución de Intendencia N° 000 3B0000/2009-000269DISPONE LA ACUMULACION DE LOS EXPEDIENTES N° 000-ADSODT-2007-067846-6, N° 000-ADS1DT-2008-192770-4 Y N° 000-ADS1DT-2008-230268-3 Y DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE DEVOLUCION DE GARANTÍA PRESENTADA POR LA AGENCIA DE ADUANA SALAZAR MARSANO S.A. CODIGO 0366 y RUC 20460995249Callao, 22 de Julio del 2009VISTO, los expedientes N° 000-ADS0DT-2007-067846-6, N° 000-ADS1DT-2008-192770-4 y N° 000-ADS1DT-2008-230268-3 presentados por la ex Agencia de Aduanas SALAZAR MARSANO S.A. Código. 0366 con RUC N° 20460995249, indicando domicilio legal Jirón Vigil N° 176, Callao; mediante los cuales solicita la devolución de la garantía al haber sido revocado su autorización para operar como agencia de aduana; yCONSIDERANDO:Que, a través del expediente N° 000-ADS0DT-2007-067846-6 de fecha 27.03.2007, la ex agencia de aduana SALAZAR MARSANO S.A. solicita la devolución de la garantía que fue presentada ante la Administración Aduanera, (como requisito para operar como agencia de aduana), al haber sido revocada su autorización mediante Resolución de Intendencia Nacional de Aduanas N° 000-3A0000/2006-002026 de fecha 14.12.2006 y haber cumplido con entregar, los documentos originales de los despachos aduaneros en los que intervino en las Intendencias de Aduana Marítima, Aérea y Postal del Callao;Que, a efectos de verificar la información señalada en el expediente N°000-ADS0DT-2007-067846-6, la División de Control de Recaudación mediante Memorándum Circular Electrónico N° 0029-2007-3B3100 de fecha 17.05.2007 y Solicitud Electrónica N° 0143-2007-3B3100 de fecha 16.05.2006 solicitó a las intendencias de aduanas donde operó el citado operador y la Gerencia de Fiscalización, la remisión de las deudas exigibles y la realización de la fiscalización correspondiente a la mencionada agencia de aduana;(…)expedientes y dar respuesta a los mismos, con lo cuales se solicita la devolución de su garantía;Que, de acuerdo a precisado en el procedimiento INTA-PG.24 y el artículo 100° de la Ley General de Aduanas (aplicable), el despachador tenía la obligación de entregar en el plazo de 30 días hábiles la totalidad de la documentación aduanera, por consiguiente antes de proceder a la devolución no sólo se debía verificar los adeudos, sino además exigir la conformidad de la entrega de la documentación, que de fe de la entrega total de la misma;Que, de acuerdo a lo expresado en los considerando 3, 8 y 9 de la presente resolución, se ha verificado que la ex Agencia de Aduana SALAZAR MARSANO S.A. si bien cumplió con presentar los cargos de entrega de la documentación original de los despachos efectuados en las Intendencias de Aduana Marítima, Aérea y Postal, dicha agencia de aduana no ha cumplido con la entrega de la totalidad de la documentación original de los despachos efectuados en las mencionadas aduanas; situación que ha originado que a la fecha, registre ocho (08) deudas administrativas aduanera contenidas en las liquidaciones de cobranza N° 118-2008-270546 (ASCENDENTE A LA SUMA DE S/.1,928,555.00 NUEVOS SOLES), N° 235-2007-107263, 107293, 107307, 107316, 107321, 107324 y 107333 (ASCENDENTE A LA SUMA DE S/. 12,075.00 NUEVOS SOLES), las cuales se encuentran reclamadas (impugnadas);Que, en consecuencia siendo que la conformidad de la entrega de la documentación original de los despachos se encuentran impugnada, se puede establecer que no es posible proceder a la devolución de la garantía en tanto la impugnación interpuesta (contra la sanción establecida en el numeral 9), inciso d) del artículo 103° del Texto Único Ordenado de la Ley general de Aduana), no se encuentre resuelta de manera definitiva, o se cumpla con la cancelación de las multas correspondientes;En uso de las facultades conferidas por el inciso j) artículo 65° del Reglamento de Organización y Funciones de la SUNAT aprobado por el Decreto Supremo N° 115-2002-PCM; y estando a la delegación de firma otorgada por el Intendente de Fiscalización y Gestión de Recaudación Aduanera mediante el Memorando Circular Nº 04-2008-3B0000 del 02.06.2008 y lo expresado en el Informe Nº 90-2009-SUNAT-3B3100 de fecha 14.07.2009, cuyo texto se reproduce en la presente resolución;

SE RESUELVE: Artículo Primero.- Disponer la ACUMULACIÓN de los expedientes N° 000-ADSODT-2007-067846-6 de la barca a la naturaleza de la mano y alrededor de la fecha 27.03.2007, N° 000-ADS1DT-2008-192770-4 de fecha 29.09.2008 Y N° 000-ADS1DT-2008-230268-3 de fecha 19.11.2008, con lo cuales se solicita la devolución de su garantía (Póliza de Caución N° B0061-00-2006 emitida por SECREX Compañía de seguros), de devolución de garantía presentada por la ex Agencia de Aduana SALAZAR MARSANO S.A. Código Nº 0366 con RUC N° 20460995249, a través de los expedientes detallados en el artículo primero de la presente resolución, en virtud de los fundamentos expresados en los considerándos de la presente resolución.

Regístrese y Notifíquese,JUAN CARLOS HENRICH SAAVEDRAGERENTE DE GESTION DE RECAUDACION ADUANERA

En la misma línea , ponemos en conocimiento de vuestro despacho la publicación de la Resolución de Intendencia por la cual SUNAT/ADUANAS -continuando un procedimiento administrativo iniciado el año 2008- sancionó a la Agencia de Aduana AMÉRICA ADUANERA SAC con multa de S/.2´185,750.00 nuevos soles, publicada el día 18/09/2012 en el Boletín Oficial del Diario El Peruano.Los S/.2´185,750.00 nuevos soles, resultan en este caso una suma acumulada por la no devolución de la documentación original contenida en 1,249 Despachos (files) generados por dicha Agencia de Aduana durante su actividad en el comercio exterior entre los años 2004 a 2007, de lo cual tenemos que la infracción señalada en el TUO de la Ley Gral. de Aduana, D.S. 129-2004-EF su Artículo 103° inciso d) numeral 9, que dice: Los despachadores de Aduana cometen Infracciones sancionables con multa cuando: No entreguen la documentación original de los despachos en que haya intervenido para los casos de cancelación o revocación de su autorización, según lo previsto en el literal g) del artículo 100º del TUO LGA aludido, el mismo que tuvo su correlato sancionador en el D.S. 013-2005-EF que sancionaba con 0.5 de UIT equivalente a S/.1,750.00, -teniendo en cuenta que la UIT al 2008 era de S/.3,500.00- que multiplicados por los 1,249 despachos que contenían documentación original, determinaron la exorbitante suma puesta en cobranza afectando en demasía la propiedad y el patrimonio de la citada agencia de aduana que desborda su capacidad de pago, pues como se sabe, el patrimonio de una agencia de aduana exigido por leyes de 50 mil dolares. Esta descomunal multa , a todas luces desproporcionada y carente de razonabilidad respecto a los fines públicos que la administración debe proteger, sólo se ha podido originar por un exceso de potestades discrecionales concedidas a SUNAT/ADUANAS, generadas por el otorgamiento de delegación de facultades para legislar al Poder Ejecutivo, que posteriormente no son sometidas por el Congreso al escrutinio fiscalizador del mismo sobre su legitimidad y/o constitucionalidad.

Como podrá apreciar vuestro despacho, la legislación sancionatoria aduanera rebasa las facultades delegadas por el Congreso y se permite generar multas por montos millonarios, quedando fuera de dudas que la finalidad de la institución sancionatoria prevista en la Ley del Procedimiento Administrativo General Ley 27444, ha sido dejado abiertamente de lado y se ha convertido en un trámite prepotente y coercitivo pro-recaudador y expoliatorio de los dineros, rentas y bienes de los operadores de comercio exterior.

En la misma línea de desmesura, como indicativo de que no se trata de un hecho o sanción aislada, a continuación citamos partes fundamentales del sonado caso de PETROPERU con la SUNAT/ADUANAS, que a fines del 2011 fueron materia de primera plana por el Diario Correo, El Peruano y Gestión, y del que a su vez hemos obtenido información detallada del proceso administrativo contencioso del Portal del Tribunal Fiscal, como es la Resolución N° 04297-A-2011 y sustentados en la Ley de Transparencia

hemos conseguido de dicha empresa estatal la Resolución de Intendencia N°.000 3B0000/2009-000531 del 15/12/2009 que glosamos según su primer considerando:

“Que, con fecha 26.04.2007 se emitió el informe N° 110-2007-SUNAT/3B2100 (fs. 18425) que contiene los resultados de la acción de fiscalización realizada a la empresa PETROLEOS DEL PERÚ – PETROPERÚ S.A., en mérito al Programa de Fiscalización N° 268-2004-SUNAT-3B1200 (fs. 5802), producto del cual la División de Fiscalización del Sector Extractivo e Industrial de la Gerencia de Fiscalización Aduanera de la Intendencia de Fiscalización y Gestión de Recaudación Aduanera, determinó que la mencionada empresa asignó incorrectamente la SPN 2710.19.11.20 a 12’265,540 galones de combustible TURBO JET A-1 de un total de 19’126,501 galones, importados mediante el conjunto de DUAs señaladas en el cuadro I; en razón de haber verificado que los mencionados 12’265,540 galones al no haber sido destinados a empresas de aviación correspondían ser clasificados en la SPN 2710.19.11.10 del Arancel de Aduanas aprobado por el D.S. 239-2001-EF, subpartida que se encontraba

afecta al Impuesto Selectivo al Consumo en aplicación del Apéndice III del TUO de la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo aprobado por D.S. N° 055-99-EF, modificado por el D.S. 128-2002-EF; por lo que se determinaron tributos dejados de pagar mediante la Resolución de Intendencia N°00 3B0000/2007-000163 (fs. 18433), así como la aplicación de multas por la infracción tipificada en el numeral 10) del inciso d) del Art. 103 de la Ley General de Aduanas – Decreto Legislativo N° 809 a través de la Resolución de Gerencia N° 0003B2000/2007- 000067(fs.18429) conforme se detalla en el cuadro”. (–Acompañamos partes pertinentes en copia-)

En dicha resolución, mediante el Cuadro II ilustrado al final de su primera página e inicio de la segunda, se representa la deuda al detalle de PETROPERU. A dicho cuadro le hemos agregado dos columnas adicionales correspondientes a los intereses moratorios aplicados a la fecha actual desde la numeración de cada declaración, tanto para los tributos dejados de pagar como para las multas por el doble de los mismos, hecho lo cual, se resume la deuda de la siguiente manera:

DUA N º FECHA TRIBUTOS INTERES MULTAS INTERES

NUMERC. AL DEJADOS $HASTA

31.12.2011MULTA L/C

Nº(*) U.S.HASTA

31.12.2011

118-2003-10-

049775

30.04.20

03

31.12.2011

590,939.00

430,676.34

000-2007-

002356

1,181,878.0

0

861,352.69

118-2003-10-

062449

30.05.20

03

31.12.2011

286,947.00

206,114.03

000-2007-

002357

573,894.00

412,228.06

118-2003-10-

074835

27.06.20

03

31.12.2011

792,780.00

562,239.58

000-2007-

002374

1,585,560.0

0

1,124,479.15

118-2003-10-

111916

23.09.20

03

31.12.2011

98,548.00

68,027.68

000-2007-

002375

197,096.00

136,055.37

118-2003-10-

116400

03.10.20

03

31.12.2011

98,464.00

67,969.70

000-2007-

002376

196,925.00

135,939.40

028-2003-10-

000028

23.10.20

03

31.12.2011

975,525.00

669,990.57

000-2007-

002377

1,951,050.0

1,339,981.14

0

118-2003-10-

124183

23.10.20

03

31.12.2011

2,352,386.0

0

1,615,618.7

0

000-2007-

002378

4,704,772.0

0

3,231,237.41

028-2003-10-

000031

01.12.20

03

31.12.2011

1,576,330.0

0

1,079,313.1

5

000-2007-

002379

3,152,660.0

0

2,158,626.30

118-2003-10-

143059

04.12.20

03

31.12.2011

1,880,593.0

0

1,287,642.0

3

000-2007-

002380

3,761,186.0

0

2,575,284.05

8,652,512.0

0

5,987,591.7

8

17,305,021.

00

11,975,183.57

TOTAL

U.S.

14

´640,103.7

8

TOTAL

US$ 29´280,204.57

Es decir, se trata de unas multas acumuladas que sobrepasan los veintinueve millones de dólares americanos, que de haberse realizado por cualquiera de las 300 Agencias de Aduana operativas que hubiesen tramitado este tipo de despachos por encargo de alguna empresa petrolera privada, muy de seguro las hubieran hecho quebrar de inmediato debido a los montos descomunales de las sanciones que las hacen imposibles de pagar por cualquier operador..

En el mismo sentido, tenemos a la Empresa CORPORACION INTERANDINA S.A.,Despachadores Aduaneros, que mantiene 8 Procesos entablados en los juzgados del contencioso-administrativo, multados por sanciones ilegítimas referentes a el doble de los tributos y derechos antidumping supuestamente no pagados, que suman más de US$100,000 dólares americanos con los intereses actualizados que rebasa su capacidad de pago y supera el patrimonio y capital social de US. $50,000.00 legalmente constituido de acuerdo al Artículo 149°del D.S.121-96-EF, como se apreciará del cuadro adjunto.

DUA N º

FECHA

Numeraci

ón L/C

MULTA AL

AGENTE DE

AD. En USD INTERESES

EN USD TOTAL

118-2005-10-

055022 21.04.2005 2007-001139

1,8

22.00

1

,069.06

2,891.0

6

118-2005-10-

060009 29.04.2005 2007-001140

2,5

38.00

1

,484.10

4,022.1

0

118-2005-10-

196458 28.12.2005 2009-012894

1,5

96.00

836.30

2,432.3

0

118-2006-10-

021821 09.02.2006 2009-012895

1,5

52.00

796.56

2,348.5

6

118-2006-10-

046282 24.03.2006 2009-012896

1,5

50.00

778.87

2,328.8

7

118-2006-10-

078571 16.05.2006 2009-012897

1,4

86.00

727.02

2,213.0

2

118-2006-10-

232608 18.12.2006 2009-012762 1,664.00 724.26

2,388.2

6

118-2006-10-

037218 21.02.2007 2009-012764

2,5

08.00

1

,050.85

3,558.8

5

235-2007-10-

062913 08.07.2006 2008-011482

2,4

00.00

1

,142.40

3,542.4

0

235-2006-10-

043062 12.05.2006 2008-010701 6.00 2.94

8.9

4

235-2006-10-

043062 12.05.2006 2007-017903

340.00

166.60

506.6

0

118-2006-10-

085683 25.05.2006 2008-010704

2,3

14.00

1

,126.92

3,440.9

2

118-2006-10-

067930 27.04.2006 2007-002066

12,1

48.00

6

,001.00 18,149.00

118-2006-10-

140145 15.08.2006 2007-002067

8,1

60.00

3

,806.64 11,966.64

235-2006-10-

062911 08.07.2006 2008-011825

1,1

02.00

524.55

1,626.5

5

118-2006-10-

077419 11.05.2006 2009-006671

19,0

12.00

9

,325.39 28,337.39

118-2006-10-

188113 19.10.2006 2009-006672

18,3

78.00

8

,274.70 26,652.70

TOTAL U.S.

78

,576.00

3

7,838.16

116,414.1

6

Del cuadro que antecede ponemos en vuestro conocimiento que todas las demandas judiciales son acciones contra sanciones de multa por el doble de lo no pagado y que dichas sanciones provienen de infracciones arbitrarias porque no tienen tipificada la obligación previa que les pudiera otorgar la conexidad debida, ni la causalidad que pudiera relacionarlas y que a su vez les pudiese proporcionar la legitimidad de la que carecen, pues al no haberse determinado en la ley quien es el sujeto obligado a hacer o no hacer tal o cual cosa, hemos de convenir que dichas infracciones han sido calificadas bajo un falso supuesto obligacional, siendo, por consiguiente, de nula aplicabilidad. Consecuentemente, por el principio de accesoriedad, las sanciones provenientes de las citadas infracciones ilegítimas devendrían en inaplicables también.

Ahora bien, respecto a las infracciones sancionadas con el doble de lo no pagado, cabe decir que estas se encuentran detalladas en los numerales 4 y 5 del inciso d) del Artículo 103° del D.S.129-2004-EF TUO de la Ley General de Aduanas.

---En la Ley vigente, D.L.N°1053, corresponden al Art.192°, inciso b),numerales 4 y 5.- las cuales, como en la legislación anterior, no tienen aplicabilidad pues carecen de los obligados principios de causalidad y de conexidad específica con ninguna de las obligaciones correspondientes al agente de aduana detalladas en los artículos 19° y 25° del mismo dispositivo.

Pero, si de acuerdo al Artículo 101° del TUO LGA se buscaran las obligaciónes previas que por ley pudieran sustententar las infracciones y que tales obligaciones debieran estar reunidas en el texto del Artículo 100° -“de las obligaciones del Agente de Aduana” - del mismo TUO LGA, se dará usted con la sorpresa que no las podrá encontrar porque no existen. Entonces, si no se han creado obligaciones específicas que deban cumplirse, no puede el estado calificar infracciones de ningún tipo sobre algo que no aparece literalmente en los textos. Lo contrario es ilegítimo por espurio.

Efectivamente, en las citadas normas no están previstas ni la obligación de: “Consignar en la declaración los códigos aprobados por la autoridad aduanera para la correcta liquidación de los tributos y de los derechos antidumping” ; ni existe tampoco la obligación de: “Asignar la subpartida nacional por cada mercancía declarada”.

Este vacío de legitimidad se ha repetido en la actual Ley General de Aduanas

Decreto Legislativo 1053 como ya se dijo y ampliará mas adelante.

Por otro lado, debemos hacer saber y repetir que, dichas sanciones no tienen límites en cuanto a sus montos porque se sustentan en el valor de las mercancías los que a su vez carecen de topes …

Qué, dichas sanciones no tienen parámetros en lo referido a la cantidad de veces que puedan aplicarse porque afectan o pueden afectar a mas de una declaración de aduanas en número no determinado…

Qué, tales multas pueden acotarse sobre mercancías valorizadas en mil, diez mil, cien mil, o un millón de dólares en todas y en cada una de las declaraciones de importación que sirvieron para nacionalizar dichas mercancías hasta cinco años anteriores a la revisión/acotación por la aduana.

Qué, para las muchas infracciones calificadas para el archivo documentario, dichas sanciones tampoco tienen parámetros en lo referido a la cantidad de veces que puedan aplicarse porque afectan o pueden afectar a mas de una declaración de aduanas en número no determinado, como hemos comentado supra respecto a los casos de las canceladas Agencias de Aduana “Salazar Marsano S.A.” y América Aduanera SAC y que acto seguido aparecen con otra mucho mayor variante sancionatoria para las agencias en actividad, esta vez con 1 UIT de multa por cada documento que no se encuentre en cada declaración de aduana; y, cada una de ellas debe mantener un mínimo de 5 documentos como componentes obligados.Debemos añadir que, la arbitrariedad registrada con las Resoluciónes de Intendencia insertadas supra emitidas contras las agencias canceladas , no solo se presenta contra aquellas, sino que también se presenta peor para las que estan en actividad, las cuales, por artículo I A) 7.- del Decreto Supremo 031-2009-EF son sancionadas con UNA UIT POR CADA DOCUMENTO que los inspectores de la SUNAT/ADUANAS no encuentren en sus archivos. Entonces tenemos que, si cada despacho consta de 5 documentos como mínimo, la sanción por cada despacho sería de s/.18,250.00 -(mucho más que 0.5 UIT por despacho acotada a las agencias canceladas)- y si esta cantidad se aplica a “equis” cantidad de despachos, tendremos que concluir que estamos ante un abuso del derecho utilizado mediante la potestad sancionatoria de la administración aduanera. Abuso de derecho prohibido por el artículo 103 in fine de la Constitución Política.

A mayor detalle de las arbitrariedades que contiene la TABLA DE SANCIONES cuestionada, glosamos este otro tipo de sanción en comento, sustentada en una infracción que permite imponer miles de nuevos soles a cualquier Agencia de Aduanas, en este caso, la Agencia de Aduanas Corporación Interandina S.A, a saber:

“Que, mediante Resolución de Gerencia N° 000 3B2000/2010-000210 de fecha 20.10.2010, se sanciona a la Agencia de Aduanas Corporación Interandina S.A. con multa ascendente de S/. 28.8000.00 Nuevos Soles, equivalente a 8 Unidades Impositivas

Tributarias (UIT), esto es una UIT vigente aplicable por cada uno de los documentos que

supuestamente, no fueron encontrados en su archivo ante visita inopinada de la autoridad. (Formatos A, B, C, Declaración Andina de Valor, Factura Comercial y Conocimiento de

Embarque) correspondiente a las DUAs N° 118-2007-10-062215 y 118-2008-10-355612,

según lo establecido en el numeral 7) inciso A) del art. 192° de la Ley General de Aduanas, Decreto Legislativo 1053 y la Tabla de Sanciones aprobada con D.S. N° 031-2009-EF.”

Cabe agregar que el motor aduanero generador de sanciones nunca descansa y que adicionalmente a los procesos judiciales enunciados en el punto anterior, promovidos por CORPORACIÓN INTERANDINA S.A. contra SUNAT/ADUANAS y el TRIBUNAL FISCAL, tenemos que del 2011 a la fecha SUNAT/ADUANAS sigue contra la misma Agencia de Aduanas 3 Procesos Administrativos Sancionadores, a saber: Dos Procesos Administrativo sancionadores derivados de la operatividad de importaciones, con multas que totalizan por multas US$20,950.00 –veinte mil novecientos cincuenta dólares americanos-, sin incluir intereses, conforme al recuadro que sigue:

Resolución / Requerimiento SUNAT

Fecha de

notificación

DUA Fecha numeración de DUA

Tributos por pagar (ya pagados) por importador US$

Multa Ag. De aduana doble de tributos dejados de pagar por cambio de Partida arancelaria

R.I. 000-2011-00464

28OCT2011 118-2008-10-359637

118-2009-10-00688

14/11/2008

05/01/2009

1,0008.00

1,0002.00

2,016.00

2,004.00

Requerimiento

538-2012-SUNAT/3B2200

25ABR2012 235-2009-5965

235-2009-82494

235-2011-75054

20/01/2009

05/08/2009

26/05/2011

5,497.00

642.00

2,326.00

10,994.00

1,284.00

4, 652.00

10,475.00 20,950.00

Total dólares americanos: veinte mil novecientos cincuenta 00/100.

Un Proceso Administrativo Sancionador derivado de la gestión del archivo documentario verificado por control posterior, conforme al recuadro siguiente:

Resolución / Requerimiento SUNAT

Fecha Declaraciones de aduana

Fecha numeración Infracción

Del D.L. 1053

Monto de multa en Nuevos Soles

R.G. 000-2010-00210

20/10/2010

118-2007-10-062215

118-2008-10-355612

27/03/2007

12/11/2008

Numeral 7) inciso A del Artículo 192°

S/.28,000.00

A modo de ejemplo, proponemos un caso hipotético:

¿Qué pasaría si de los miles de automóviles Toyota o de cualquiera otra marca o fabricante, importados durante los últimos 5 años Aduanas detectara error en la asignación de subpartida nacional, o error en la declaración de origen, o error en el porcentaje del impuesto selectivo al consumo ; y que cualquiera de esos errores se haga acreedor de una multa por el doble de lo no pagado?.. La respuesta sería: MILES DE MULTAS; una por cada auto o declaración de importación según su valor mas los intereses moratorios calculados, arbitrariamente, desde la fecha de la declaración aduanera, probablemente contra un solo Agente de Aduana al que haría quebrar varias veces.

& CONCLUSIÓN DEL ANALISIS DE LA SEGUNDA PARTE DEL ARTICULO 189°DEL DECRETO LEGISLATIVO N°1053 LEY GENERAL DE ADUANAS Y DE LA “TABLA DE SANCIONES” CREADA POR EL MISMO.

Así como documentariamente hemos mostrado algunos casos emblemáticos de operadores de comercio exterior sometidos a excesos de punición, hay muchos otros que sufren por las mismas u otras arbitrariedades, como el caso de cartas inductivas amenazantes, sanciones de suspención y embargos de todo tipo, sea en actuaciones administrativas independientes o simultáneamente a la imposición de las expoliantes multas aquí criticadas, los mismos que se encuentran permanentemente sometidos a presiones estresantes deteriorando su calidad de vida y de trabajo que debieran estar mejor protejidos y amparados por la Constitución.

En resumen, habiéndose demostrado por la forma y por el fondo la irregularidad e inconstitucionalidad del sistema sancionatorio aduanero y ante la caotica situación descrita, resulta evidente que la “Tabla de Sanciones” cuestionada, indebidamente creada por el D.S. 031-2009-EF a partir del texto del segundo párrafo del Artículo 189° del Decreto Legislativo N°1053, hemos de concluir en que la misma debería ser declarada inaplicable ante la variedad y cantidad de tan descomunales y arbitrarias sanciones por multas que TRANSGREDEN el PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD y que vulnera libertades y derechos fundamentales. El mismo proceder habría de trasladarse para las versiones anteriores de las “Tablas de Sanciones Aduaneras” cuyas multas y demás sanciones se encuentran impugnadas en la vía administrativa y en el poder judicial.

En ese sentido, por intermediación del Defensor del Pueblo, humildemente rogamos al Tribunal Constitucional acepte ponderar la opción de analizar en profundidad la problemática de las multas desproporcionadas lindantes o

rebasantes del extremo confiscatorio en todos los estratos de la Administración no solo para el sistema aduanero.

Así mismo y con el fin que los administrados vejados no tengan que pasar años buscando justicia mediante el “test de proporcionalidad” que para los varios casos de acciones constitucionales resueltos ha utilizado dicho Colegiado, se sugiere proponer al Congreso de la República una modificación constitucional que contemple algo similar a lo dispuesto por el Artículo 41° de la Constitución de la República de Paraguay o en su defecto, legisle adecuadamente para ponderar la razonabilidad y proporcionalidad de las multas desmesuradas impuestas arbitrariamente no solamente a los operadores de comercio exterior, sino, como ya se dijo, a todos los administrados que estamos sujetos a la punición desmedida por causa de la “DISCRECIONALIDAD” ilimitada otorgada a las diferentes entidades del Poder Ejecutivo. O en su defecto, que se exija o conmine al Congreso de la Republica a debatir una Ley Marco Sancionatoria General que impida el desborde de punición estatal, quizá utilizando los parámetros y topes de la legislación penal, con reglas claras y precisas en el entendido que las multas de cualquier índole no forman ni pueden formar parte del Presupuesto General de la Republica que cada año aprueba dicho poder del estado, sustentando el Proyecto de Ley en base a los antecedentes ya conocidos del artículo 230° de la Ley 27444 citado supra, con el fin de quebrar y corregir las irrazonables multas que todo el aparato del Estado aplica sin limitaciones en la actualidad, las mismas que, en el caso de las “Tablas de Sanciones Aduaneras”, desde sus orígenes, no han variado en nada su desproporción ni sus fines exaccivos contra el patrimonio del operador de comercio exterior, que en la práctica resultan tener efectos confiscatorios, puesto que adicionalmente al perjuicio causado por dichas sanciones, -que en muchos casos superan el capital social de US $.50,000.00 exigido por ley para los Despachadores de Aduana -, nos encontramos con que, aún cuando el balance general del ejercicio anual hubiera arrojado pérdidas para le empresa, LAS MULTAS NO PUEDEN SER DEDUCIDAS PARA LA DETERMINACIÓN DE LA RENTA IMPONIBLE DE TERCERA CATEGORIA, según el artículo 44° del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado por el Decreto Supremo N° 179-2004-EF, publicado el 8.12.2004, y normas modificatorias que pasamos a transcribir:

“Artículo 44º.- No son deducibles para la determinación de la renta imponible de tercera categoría: (…) c) Las multas, recargos, intereses moratorios previstos en el Código Tributario y, en general, sanciones aplicadas por el Sector Público Nacional. “(…)

Entonces, tenemos que si las multas, sus intereses y recargos NO se pueden deducir del impuesto a la renta, con lo cual se incrementaría aún más la afectación al patrimonio del sancionado en un 30% adicional debido al pago

de dicho impuesto sobre las multas e intereses ya cancelados, los que, por su propia característica se constituyen per se en “pérdida neta de capital de trabajo” , nos encontraríamos con que, en ese momento, devendría la Administración en una actuación exacciva, abusiva, definitivamente confiscatoria e involucraría, por parte del estado, además de violar el derecho de propiedad, el mayor desdén por otros derechos fundamentales al restringir la libertad de creación de fuentes laborales o a la desaparición de ellas por causa del despojo de capital, a la creación de empleo, a la participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa y sobretodo a la dignidad de la persona que merece una ocupación adecuadamente remunerada para poder alcanzar los beneficios de la paz, la tranquilidad y demás goces que garantiza el Artículo 2.22 de la Carta Magna,La Declaración Universal y La Convención Interamericana sobre los Derechos Humanos, puesto que las enormes multas así aplicadas y las pérdidas dinerarias o patrimoniales ocasionadas, borran cualquier esperanza de alcanzar un estado protector que defienda y cautele el bienestar de los trabajadores, su libre desarrollo y la dignidad de las personas como fin supremo de la sociedad tal y como ordenan los primeros artículos de la Carta.

Se dificulta demasiado laborar y desarrollar esfuerzos en un entorno tan enrarecido como el que propicia SUNAT/ADUANAS contra sus operadores y la población en general.

En síntesis, las numerosas y excesivas multas que criticamos, devienen en arbitrarias, injustas e inhumanas porque contradicen su razón de ser al haberse impuesto sin cumplir los criterios de razonabilidad establecidos en el Artículo 230.3 de la Ley del Procedimiento Administrativo General y principalmente, como se expuso supra, violando la Reserva de Ley y otros principios constitucionales.

POR LO EXPUESTO:

Invocamos al Señor Defensor del Pueblo con el fin que se sirva acudir ante el Tribunal Constitucional solicitando se declare la inaplicabilidad de la Segunda Parte del Artículo 189 ° del Decreto Legislativo N°1053, Ley General de Aduanas y a su vez solicitar a dicho Colegiado resolver sobre la erradicación del ordenamiento jurídico nacional del Decreto Supremo 031-2009-EF del 11 de Febrero de 2009, así como de su antecesor el Decreto Supremo 013-2005-EF con sus efectos de ultractividad y cortando todos los procesos administrativos y judiciales que se estuvieran tramitando en acciones contra las sanciones impuestas por la Administración Aduanera en base a tales dispositivos legales.

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SEGUNDO: DE LAS DEFINICIONES DE TERMINOS ADUANEROS

Relacionado con el ARTICULO 2° del D.L. 1053 - Definiciones de : “Declaración Aduanera”, de “Declarante” y de “Destinación

Aduanera” , para cuyo efecto transcribimos las mismas:

1. Declaración aduanera de mercancías.- “Documento mediante el cual el declarante indica el régimen aduanero que deberá aplicarse a las mercancías, y suministra los detalles que la Administración Aduanera requiere para su aplicación.”

 2. Declarante.- “Persona que suscribe y presenta una declaración

aduanera de mercancías en nombre propio o en nombre de otro, de acuerdo a legislación nacional.”

 3. Destinación aduanera.- “Manifestación de voluntad del

declarante expresada mediante la declaración aduanera de mercancías, con la cual se indica el régimen aduanero al que debe ser sometida la mercancía que se encuentra bajo la potestad aduanera.”

Para empezar el análisis nótese que las definiciones 1 y 3 son muy similares, casi iguales en su significado, sólo las diferencia la frase “manifestación de voluntad del declarante ”. Esta frase nos lleva a la definición de “Declarante” descrita en el item 2 que dice: “ Persona que suscribe (..) o en nombre de otro , de acuerdo a legislación nacional ” ; refiriéndose, sin duda, a la relación contractual que deben tener los agentes de aduana con los usuarios de su servicio según el mandato con representación previsto en el Art. 24° de la misma Ley. Es en base a dicho mandato que se evidencia error en la redacción del item 3 pues la “manifestación de voluntad” para destinar las mercancías corresponde exclusivamente al mandante, dueño, consignatario o consignate de las mismas. No es potestad del agente de aduanas declarante que, como mandatario, cirscunscribe su actuación a las instrucciones que le son proporcionadas por el mandante conforme establece el artículo 1793.1 del Código Civil. En esas instrucciones el mandante le señala al agente de aduana la destinación aduanera que se le debe dar a sus mercancías. Por otro lado, salta a la vista la deficiente redacción de dicha definición, pues la misma da a entender que, sería el propio agente de aduana, - al actuar como declarante según la definición de este vocablo, - la persona que estaría haciendo “manifestación de voluntad” ante sí mismo. Un

absurdo, pues según define y establece los artículos 140 y 141 del Código Civil la - “manifestación de voluntad”- sólo se constituye cuando se realiza un acto jurídico entre dos o mas personas para crear o regular relaciones jurídicas.Para mejor apreciar lo antedicho estimamos pertinente transcribir la definición de “Destinación Aduanera” que estableció el glosario de términos aduaneros del D.S.129-2004-EF Texto Único Ordenado de la Ley General de Aduanas D.L.809 derogado:

Destinación Aduanera: “Manifestación de voluntad del dueño, consignatario o remitente de la mercancía que, expresada mediante la Declaración, indica el régimen, operación y/o destino aduanero que debe darse a las mercancías que se encuentran bajo la potestad aduanera.” (*) Líneas abajo se inserta el derecho comparado sobre este concepto.

Cabe agregar que la ley de aduanas derogada no estableció una definición para “Declarante”, pero a diferencia de la ley vigente si estableció la definición de “Regimen aduanero” que transcribimos por considerarlo necesario para el escenario en que nos encontramos.

Régimen Aduanero: “Tratamiento aplicable a las mercancías que se encuentran bajo potestad aduanera y que, según la naturaleza y fines de la operación puede ser definitivo, temporal, suspensivo o de perfeccionamiento.”

A la luz de lo expuesto y de los textos citados esperamos haber demostrado las contradicciones existentes en la definición cuestionada supra que, debido a su redacción defectuosa y ambigua, a nuestro entender, la hace pasible de inaplicabilidad en cuanto lesiona la seguridad jurídica adjudicándo al agente de aduana facultades que no le corresponden de acuerdo al contrato de mandato con representación, puesto que no es potestad del mandatario declarante decidir a su albedrío si determinada mercancía,- la que no es de su propiedad,- pueda ser destinada al régimen de depósito aduanero o al régimen de admisión temporal o al de importación al consumo o a cualquier otro régimen u operación aduanera. Lo contrario sería un absurdo pues trastocaría los roles de los signatarios del “mandato con representación”. Por consiguiente solicitamos se declare su inaplicabilidad y se restituya el texto anterior de “Destinación Aduanera”.

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TERCERO.- DE LAS OBLIGACIONES E INFRACCIONES

Para efectuar el análisis de los textos que, creemos, incumplen con el

principio de legalidad y reserva de ley y a su vez con los principios de

conexidad y de causalidad, referente a las obligaciones establecidas por los

incisos a) al d) del artículo 19°; y a las infracciones establecidas en el

ARTICULO 192° del D.L.1053, específicamente las contenidas en el Literal b)

numerales 4.- y 5.-, y literal c) en su totalidad ; estimamos pertinente

transcribir las obligaciones generales de los operadores de comercio exterior

asi como las de los despachadores de aduana y también las obligaciones

específicas de los agentes de aduana, a saber:

Artículo 15º.- Operadores de comercio exterior Son operadores de comercio exterior los despachadores de aduana, transportistas o sus representantes, agentes de carga internacional, almacenes aduaneros, empresas del servicio postal, empresas de servicio de entrega rápida, almacenes libres (Duty Free), beneficiarios de material de uso aeronáutico, dueños, consignatarios y en general cualquier persona natural o jurídica interviniente o beneficiaria, por sí o por otro, en los regímenes aduaneros previstos en el presente Decreto Legislativo sin excepción alguna.

  Artículo 16º.- Obligaciones generales de los operadores de comercio

exterior Son obligaciones de los operadores de comercio exterior:

  a)       Mantener y cumplir los requisitos y condiciones vigentes para operar; b)       Conservar la documentación y los registros que establezca la Administración Aduanera, durante cinco (5) años; c)       Comunicar a la Administración Aduanera:

         c.1) La revocación del representante legal registrado ante la Administración Aduanera, dentro del plazo de cinco (5) días contado a partir del día siguiente de tomado el acuerdo;         c.2) La conclusión de la vinculación contractual del auxiliar registrado ante la Administración Aduanera, dentro del plazo de cinco (5) días contado a partir del día siguiente de ocurrido el hecho; d)       Cautelar la integridad de las medidas de seguridad colocadas o verificadas por la autoridad aduanera; e)       Facilitar a la autoridad aduanera las labores de reconocimiento, inspección o fiscalización, debiendo prestar los elementos logísticos necesarios para esos fines;

plazo establecido legalmente u otorgado por la autoridad aduanera; g)      Comparecer ante la autoridad aduanera cuando sean requeridos; h)      Llevar los libros, registros y/o documentos aduaneros exigidos cumpliendo con las formalidades establecidas; i)       Permitir el acceso a sus sistemas de control y seguimiento para las acciones de control aduanero, de acuerdo a lo que establezca la Administración Aduanera; j)      Someter las mercancías a control no intrusivo a su ingreso, traslado o salida del territorio nacional;k)        Otras que se establezcan en el Reglamento.  (*) 

 (*) Artículo modificado  por Decreto Legislativo Nº 1109 del 20.06.2012

    

CAPÍTULO IDe los despachadores de aduana

  Artículo 17º.- Despachadores de aduana Son despachadores de aduana los siguientes:

  a)       Los dueños, consignatarios o consignantes; b)       Los despachadores oficiales; c)       Los agentes de aduana.

  Artículo 19º.- Obligaciones generales de los despachadores de aduana Son obligaciones de los despachadores de aduana:

  a)       Desempeñar personal y habitualmente las funciones propias de su cargo, sin perjuicio de la facultad de hacerse representar por su apoderado debidamente acreditado; b)       Verificar los datos de identificación del dueño o consignatario o consignante

de la mercancía o de su representante, que va a ser despachada, conforme a lo que establece la Administración Aduanera;

c)       Destinar la mercancía al régimen, tipo de despacho o modalidad del régimen que corresponda; d)       Destinar la mercancía con los documentos exigibles según el régimen aduanero, de acuerdo con la normatividad vigente; e)       No destinar mercancía de importación prohibida; f)         Destinar la mercancía restringida con la documentación exigida por las normas específicas para cada mercancía, así como comprobar la expedición del documento definitivo, cuando se hubiere efectuado el trámite con documento provisional, comunicando a la autoridad aduanera su emisión o denegatoria de su expedición en la forma y plazo establecidos por el Reglamento; exceptuándose su presentación inicial en aquellos casos que por normatividad especial la referida documentación se obtenga luego de numerada la declaración; g)       Que el titular, el representante legal, los socios o gerentes de la empresa no hayan sido condenados con sentencia firme por delitos dolosos; h)       Otras que se establezcan en el Reglamento.

   

Subcapítulo IDe los dueños, consignatarios o consignantes

 

Artículo 20º.- Dueños, consignatarios o consignantes Los dueños, consignatarios o consignantes, autorizados para operar como despachadores de aduana de sus mercancías deben constituir previamente garantía a satisfacción de la SUNAT, en respaldo del cumplimiento de sus obligaciones aduaneras, de acuerdo a la modalidad establecida en el Reglamento. Los dueños, consignatarios o consignantes no requieren de autorización de la Administración Aduanera para efectuar directamente el despacho de sus mercancías cuando el valor FOB declarado no exceda el monto señalado en el Reglamento.

  Artículo 21º.- Obligaciones específicas de los dueños, consignatarios o

consignantes: Son obligaciones de los dueños, consignatarios o consignadores:

a)    Constituir, reponer, renovar o adecuar garantía satisfacción de la SUNAT, en respaldo del cumplimiento de sus obligaciones, cuyo monto y características deben cumplir con lo establecido en el Reglamento; b)     Comunicar a la Administración Aduanera la denegatoria de la solicitud de autorización del sector competente respecto de las mercancías restringidas; c)     Otras que se establezcan en el Reglamento. 

Subcapítulo IIIDe los agentes de aduana

  Artículo 25º.- Obligaciones específicas de los agentes de aduana Son obligaciones de los agentes de aduana, como auxiliar de la función pública:

  a)   Conservar durante cinco (5) años toda la documentación original de los despachos en que haya intervenido. La SUNAT podrá disponer que el archivo de la misma se realice en medios distintos al documental, en cuyo caso el agente de aduana podrá entregar los documentos antes del plazo señalado. Transcurrido el plazo fijado en el párrafo anterior, o producida la cancelación o revocación de su autorización, deberá entregar la referida documentación conforme a las disposiciones que establezca la SUNAT. La devolución de la garantía está supeditada a la conformidad de la entrega de dichos documentos. La Administración Aduanera, podrá requerir al agente de aduana la entrega de todo o parte de la documentación que conserva, antes del plazo señalado en el primer párrafo del presente literal, en cuyo caso la obligación de conservarla estará a cargo de la SUNAT.Por excepción, determinados documentos se conservan en copia, conforme lo establezca el Reglamento, siempre que responda a la naturaleza de la operativa. b)       Expedir copia autenticada de los documentos originales que conserva en su archivo; c)       Constituir, reponer, renovar o adecuar la garantía a satisfacción de la SUNAT, en garantía del cumplimiento de sus obligaciones, cuyo monto y demás características deben cumplir con lo establecido en el Reglamento; e)       Solicitar a la Administración Aduanera la autorización de cambio de domicilio o de local anexo, con anterioridad a su realización, lugar que deberá cumplir con los requisitos de infraestructura establecidos por la Administración Aduanera; f)         Otras que se establezcan en el Reglamento. (*) 

 (*) Artículo modificado  por Decreto Legislativo Nº 1109 del 20.06.2012

   

Artículo 192º.- Infracciones sancionables con multa

Cometen infracciones sancionables con multa:  

a) Los operadores del comercio exterior, según corresponda, cuando:  

1.- No comuniquen a la Administración Aduanera la revocación del representante legal o la conclusión del vínculo contractual del auxiliar dentro de los plazos establecidos; (*)2.- Violen las medidas de seguridad colocadas o verificadas por la autoridad aduanera, o permitan su violación, sin perjuicio de la denuncia de corresponder; 3.- No presten la logística necesaria, impidan u obstaculicen la realización de las labores de reconocimiento, inspección o fiscalización dispuestas por la autoridad aduanera, así como el acceso a sus sistemas informáticos; 4.- No cumplan con los plazos establecidos por la autoridad aduanera para efectuar el reembarque, tránsito aduanero, transbordo de las mercancías, rancho de nave o provisiones de a bordo, a que se refiere el presente Decreto Legislativo; 5.- No proporcionen, exhiban o entreguen información o documentación requerida, dentro del plazo establecido legalmente u otorgado por la autoridad aduanera; 6.- No comparezcan ante la autoridad aduanera cuando sean requeridos; 7.- No lleven los libros, registros o documentos aduaneros exigidos o los lleven desactualizados, incompletos, o sin cumplir con las formalidades establecidas.8.-   No sometan las mercancías al control no intrusivo a su ingreso, traslado o salida del territorio nacional. (*)   (*) Numeral modificado y numeral incorporado por Decreto Legislativo Nº 1109 del 20.06.2012

  b) Los despachadores de aduana, cuando:

  1.- La documentación aduanera presentada a la Administración Aduanera contenga datos de identificación que no correspondan a los del dueño, consignatario o consignante de la mercancía que autorizó su despacho o de su representante; 2.- Destine la mercancía sin contar con los documentos exigibles según el régimen aduanero, o que éstos no se encuentren vigentes o carezcan de los requisitos legales; 3.- Formulen declaración incorrecta o proporcionen información incompleta de las mercancías, en los casos que no guarde conformidad con los documentos presentados para el despacho, respecto a: -Valor; -Marca comercial; -Modelo; -Descripciones mínimas que establezca la Administración Aduanera o el sector competente; -Estado; -Cantidad comercial; -Calidad; -Origen; -País de adquisición o de embarque; o -Condiciones de la transacción, excepto en el caso de INCOTERMS equivalentes;

4.- No consignen o consignen erróneamente en la declaración, los códigos aprobados por la autoridad aduanera a efectos de determinar la correcta liquidación de los tributos y de los recargos cuando correspondan;

5.- Asignen una subpartida nacional incorrecta por cada mercancía declarada, si existe incidencia en los tributos y/o recargos;

6.-. No consignen o consignen erróneamente en cada serie de la declaración, los datos del régimen aduanero precedente; 7.-. Numeren más de una (1) declaración, para una misma mercancía, sin que previamente haya sido dejada sin efecto la anterior;   8.- No conserven durante cinco (5) años toda la documentación de los despachos en que haya intervenido, no entreguen la documentación indicada de acuerdo a lo establecido por la Administración Aduanera, o la documentación que conserva en copia no concuerde con la documentación original, en el caso del agente de aduana; (*)  9.- Destinen mercancías prohibidas; 10.- Destinen mercancías de importación restringida sin contar con la documentación exigida por las normas específicas para cada mercancía o cuando la documentación no cumpla con las formalidades previstas para su aceptación.  (*) Numeral modificado por Decreto Legislativo Nº 1109 del 20.06.2012

COMENTARIOS.- De la lectura de las obligaciones establecidas en los artículos 16°, 19° y 25° del D.Leg. N°1053 podemos apreciar lo siguiente:

Que una de ellas, la establecida en el Art.19° inciso e), se destaca por no ser propiamente una obligación sino más bien una prohibición, como se podrá apreciar de su texto que, en forma parca, escueta pero taxativa establece:

“No destinar mercancía de importación prohibida””.

Dicha prohibición denota una tipicidad específica,contundente, clara y sin ambigüedades, perfectamente entendible hasta para los no iniciados en el quehacer aduanero.

En sentido inverso a la parquedad de la sentencia anterior, es decir, con una taxatividad y tipicidad sumamente detallista encontramos las obligaciones del inciso f) del mismo artículo 19° cuando dice:

“Destinar la mercancía restringida con la documentación exigida por las normas específicas para cada mercancía, así como comprobar la expedición del documento definitivo, cuando se hubiere efectuado el trámite con documento provisional, comunicando a la autoridad aduanera su emisión o denegatoria de su expedición en la forma y

plazo establecidos por el Reglamento; exceptuándose su presentación inicial en aquellos casos que por normatividad especial la referida documentación se obtenga luego de numerada la declaración”

En la misma frondosa línea de taxatividad y tipicidad, con aún mayor proporción en el detalle, encontramos la obligación establecida en el artículo 25 a):

a)   “Conservar durante cinco (5) años toda la documentación original de los despachos en que haya intervenido. La SUNAT podrá disponer que el archivo de la misma se realice en medios distintos al documental, en cuyo caso el agente de aduana podrá entregar los documentos antes del plazo señalado. Transcurrido el plazo fijado en el párrafo anterior, o producida la cancelación o revocación de su autorización, deberá entregar la referida documentación conforme a las disposiciones que establezca la SUNAT. La devolución de la garantía está supeditada a la conformidad de la entrega de dichos documentos. La Administración Aduanera, podrá requerir al agente de aduana la entrega de todo o parte de la documentación que conserva, antes del plazo señalado en el primer párrafo del presente literal, en cuyo caso la obligación de conservarla estará a cargo de la SUNAT.” “Por excepción, determinados documentos se conservan en copia, conforme lo establezca el Reglamento, siempre que responda a la naturaleza de la operativa.”

En cambio, en la línea opuesta a la taxatividad, tipicidad y detallismo manifestados en las obligaciones citadas supra, nos encontramos ante un grupo de ellas, en cuyo texto se denota una cierta ambigüedad y generalidades imprecisas que es necesario destacar, como en las establecidas por el Artículo 19° en sus incisos a) al d) que para mejor comprensión transcribimos a continuación:

a) Desempeñar personal y habitualmente las funciones propias de su cargo, sin perjuicio de la facultad de hacerse representar por su apoderado debidamente acreditado;

b) Verificar los datos de identificación del dueño o consignatario o consignante de la mercancía o de su representante, que va a ser despachada, conforme a lo que establece la Administración Aduanera;

c) Destinar la mercancía al régimen, tipo de despacho o modalidad del régimen que corresponda;

d) Destinar la mercancía con los documentos exigibles según el régimen aduanero, de acuerdo con la normatividad vigente;

Así tenemos que:

En el inciso a): observamos como muy abstracta y gaseosa la referencia a las “funciones propias de su cargo”, más aún, cuando para los agentes de aduana, La Ley ni su Reglamento han establecido cuáles son esas funciones. No es nada clara esa atingencia. Es una frase con significado impreciso, demasiado difuso para comprender su tipicidad.En resumen, podemos afirmar que esta obligación carece de taxatividad o en todo caso ésta es muy inespecífica. No reúne las características propias de especificidad que debe tener una obligación. Por consiguiente, estimamos que la misma devendría en inaplicable.

En el inciso b): nos deberemos preguntar si: “verificar los datos de identificación del dueño o consignatario” ,- encargo semi-policíaco -, está dentro de las no determinadas funciones propias de su cargo (del agente de aduana, se entiende). Tampoco está muy clara la derivación a “conforme a lo que establece la administración aduanera”; primero, porque se pretende subordinar el mandato de la ley a imprecisas, vagas y genéricas regulaciones administrativas y segundo, porque todos esos detalles están ya previstos subsumidos en el Artículo 24° de la misma ley que versa sobre el mandato con representación concordante con los artículos 1790 y siguientes del Código Civil que la haría redundante.Resumiendo las características de esta obligación observamos que: de taxatividad y tipicidad, ninguna. Sí de mucha impresición en su redacción. Por consiguiente, estimamos que la misma devendría en inaplicable.

En el inciso c): observamos que: “ Destinar la mercancía” a un determinado régimen no es potestativo del agente de aduana, el cual no es propietario de la mercancía y que en su condición de mandatario se limita a cumplir las instrucciones que recibe del dueño de la misma, su mandante. Es éste, el mandante, quien decide si su mercancía se reembarca, se nacionaliza, se envía al régimen de depósito aduanero, o, etc.etc. El mandatario no tiene albedrío para disponer por su cuenta y sin autorización del mandante, de la destinación a la que se deben someter las mercancías que le hubieran encargado para su despacho.

Por consiguiente, dicha “obligación” devendría en inaplicable para los agentes de aduana por ser propia del dueño, importador o consignatario de la mercancía.

En tal sentido, en el entendido que dicha obligación está dirigida a quien no le corresponde decidir por la destinación de la mercancía, necesariamente nos tenemos que redirigir al contrato denominado “Mandato con Representación” y a la definición que el artículo 2° de la Ley de Aduanas otorga para la frase “Destinación Aduanera”:

Nótese que las definiciones - (…entre “Declaración” y “Destinación aduanera”…) - son muy similares, casi iguales en su significado, sólo las diferencia la frase “ manifestación de voluntad del declarante ”. Esta última frase nos lleva a la definición de “Declarante” descrita también en el artículo 2° de la LEY que dice: “Persona que suscribe (..) en nombre de otro”.., de acuerdo al mandato con representación que tienen los agentes de aduana con los usuarios de su servicio según lo previsto en el antedicho art.24° de la Ley de Aduanas D.L.1053. Es en base a dicho mandato que se evidencia error en la redacción del concepto “Destinación Aduanera” pues la “manifestación de voluntad” para destinar las mercancías corresponde exclusivamente al Mandante, dueño, consignatario o consignante de las mismas. No es potestad del agente de aduanas que, como mandatario, circunscribe su actuación a las instrucciones que le son proporcionadas por el mandante conforme establece el artículo 1793.1 del Código Civil. Entre esas instrucciones, el mandante le señala al agente de aduana la destinación aduanera que se le debe dar a sus mercancías. .

En ese sentido, salta a la vista la deficiente redacción de dicha definición pues la misma da a entender que sería el propio agente de aduana, quien actúa como declarante, -según la definición de este vocablo,- la persona que estaría haciendo “manifestación de voluntad” ante sí mismo. Un absurdo, pues según define y establece los artículos 140 y 141 del Código Civil, la - “manifestación de voluntad”- sólo se constituye cuando se realiza “un acto jurídico entre dos o mas personas para crear o regular relaciones jurídicas”A la luz de lo expuesto y de los textos citados esperamos haber demostrado las contradicciones existentes en la definición cuestionada supra que, debido a su redacción defectuosa y ambigua, a nuestro entender, la hace pasible de inaplicabilidad en cuanto lesiona la seguridad jurídica, adjudicando al agente de aduana facultades que no le corresponden, según lo define el contrato de “mandato con representación”, puesto que no es potestad del mandatario declarante decidir a su voluntad si determinada mercancía,- la que no es de su

propiedad,- pueda ser destinada al régimen de depósito aduanero o al régimen de admisión temporal o al de importación al consumo o a cualquier otro régimen u operación aduanera. Lo contrario sería un absurdo jurídico pues trastocaría los roles de los participantes del mencionado “mandato con representación”.

Para mejor apreciar lo antedicho estimamos pertinente transcribir la definición de “Destinación Aduanera” que estableció el glosario de términos aduaneros del D.S.129-2004-EF Texto Único Ordenado de la LA LEY D.L.809 derogado:

Destinación Aduanera: “Manifestación de voluntad del dueño, consignatario o remitente de la mercancía que, expresada mediante la Declaración, indica el régimen, operación y/o destino aduanero que debe darse a las mercancías que se encuentran bajo la potestad aduanera.”

Del derecho comparado transcribimos de la Ordenanza de Aduanas de Chile la siguiente definición:

Título V Destinaciones aduaneras

1.- De las destinaciones aduaneras  

Artículo 71.- “Se entiende por destinación aduanera la manifestación de voluntad del

dueño, consignante o consignatario que indica el régimen aduanero que debe darse

a las mercancías que ingresan o salen del territorio nacional .”

2.- Disposiciones comunes aplicables a todas las destinaciones aduaneras  

Artículo 72.- La formalización de las destinaciones aduaneras se hará mediante el documento denominado "declaración", el que indicará la clase o modalidad de la destinación de que se trate.El Director Nacional de Aduanas podrá autorizar que dicha formalización se efectúe por medio de la utilización, por los despachadores, de un sistema de transmisión electrónica de datos, conforme a las normas que establezca el reglamento.

Por consiguiente, creemos haber demostrado que la “OBLIGACIÓN” comentada - “destinación aduanera ” - de la Ley vigente, devendría en inaplicable al Agente de Aduana por su origen ilegítimo, pues está dirigida al operador equivocado, debido a que la “manifestación de voluntad” para destinar la mercancía al régimen que se desee, como ya se dijo, corresponde exclusivamente al dueño o consignatario de la mercancía, quien podrá destinar la misma bajo la modalidad o tipo de despacho de su conveniencia.

Por su parte el agente de aduana, como mandatario, se limitará a cumplir las obligaciones derivadas del mandato y realizar las instrucciones concretas que para el caso le dará el mandante, dueño o consignatario de la mercancía mediante la “manifestación de voluntad” del mismo quien, en sus instrucciones le indicará al mandatario cual es el destino aduanero que desea darle a su mercancía.

Sin embargo, creemos que dicha obligación si podría ser aplicable cuando el despachador de aduana sea el mismo dueño, consignatario o consignante de la mercancía a que se contrae los artículos 20 y 21 de la ley de aduanas, o también cuando la mercancía corresponda a alguna entidad estatal que cuenta con despachador oficial, según define el artículo 22 de la misma Ley.

Sobre el inciso d) : “Destinar la mercancía con los documentos exigibles según el régimen aduanero, de acuerdo con la normatividad vigente;”

Encontramos redundandante esta obligación por su semejanza con la obligación anterior, lo cual la vaciaría de contenido y debería subsumirse en aquella pues, resulta sumamente obvio la utilización de determinados documentos para conseguir el objetivo determinado, cual es: “Destinar la mercancía según el régimen aduanero”. Lo cual nos permite utilizar los mismos argumentos expuestos en el punto anterior, que vuestro despacho sabrá aceptar y remitirse a ellos.Por otro lado, observamos que también – inaceptablemente - se pretende subordinar la obligación impuesta por ley, a normas infralegales bajo la generalidad de una frase pre-concebida como: “de acuerdo con la normatividad vigente”, cuya formulación genérica, imprecisa en el tiempo y espacio histórico, que a la vez trasunta vaguedad e insuficiencia en la sintaxis de su redacción; no resulta un aporte concreto para con la finalidad que se persigue al crear una obligación, la que de por sí adolece de la taxatividad y tipicidad debida. Creemos que esta obligación no tiene razón de existir por la redundancia que conlleva y porque la tipicidad que se le quiere dar es demasiado imprecisa. A nuestro criterio, debería desaparecer.

I.5.2.- Ahora bien, después de leer detenidamente el texto integro de las obligaciones antedichas y comparándolas con el texto de las infracciones, encontramos que en el artículo 192° de LA LEY hay varias infracciones en el literal b) y todas las del literal c) que se han creado sin la existencia previa de una obligación específica, pero en el caso del literal b), solamente nos referiremos a las infracciones señaladas en los numerales 4 y 5 de dicho literal; posteriormente trataremos sobre las infracciones señaladas en el literal c).

Hemos elegido para analizar las infracciones del los numerales 4 y 5 del literal b) por tratarse de las infracciones más frecuentes, sancionadas con las multas mas desproporcionadas impuestas por el Decreto Supremo 031-2009-EF, equivalentes al doble de los derechos antidumping o de los tributos no pagados, sin tomar en cuenta el precio de las mercancías para su imposición, en ocasiones millonario, ni en la cantidad de veces que dicha mercancía fue importada y las veces que fue efectuado su despacho por el mismo agente de aduana, aplicándose las multas a todas las declaraciones de aduana numeradas para la misma aludida mercancía, sumando cifras descomunales vulnerando el principio de proporcionalidad y de razonabilidad establecidos por el artículo 200 de la Constitución.....

¿Los técnicos legisladores del MEF han ponderado la proporcionalidad de las multas y sopesado debidamente que la forma en que se han presentado ese tipo de sanciones no tiene límites porque funcionan de acuerdo al valor de la mercancía la cual puede costar mil o un millón de dólares y que las operaciones de importación de los mismos artículos pueden ser muy numerosas, frecuentes o indeterminadas, y que generarían tantas multas como declaraciones numeradas?. Por las confrontaciones que tenemos a diario con funcionarios de aduana y la percepción general de opresión que se siente a causa del abuso inconstitucional de las facultades punitivas de ADUANAS; la respuesta definitiva, obviamente es negativa. Como muestra de lo anterior, a continuación citamos el sonado caso de PETROPERU con la SUNAT/ADUANAS, que a fines del 2011 fueron materia de primera plana por el Diario Correo, El Peruano y Gestión, del que a su vez, hemos obtenido información detallada del proceso contencioso-tributario del Portal del Tribunal Fiscal, como es la Resolución N° 04297-A-2011 y sustentados en la Ley de Transparencia hemos conseguido de dicha empresa estatal la Resolución de Intendencia N°.000 3B0000/2009-000531 del 15/12/2009 que detalla varias declaraciones sancionadas con multa que totalizan con intereses una suma mayor a los 29 millones de dólares.

I.5.3.- Así tenemos que, por ley se han establecido un cierto número de obligaciones para los despachadores de aduana en general y para el agente de aduana en particular, pero nos encontramos ante un enorme vacío, pues la La Ley NO ha establecido cuáles son las funciones de este agente de aduana, mas bien, en abierta discriminación respecto de los otros despachadores de aduana, solamente a él en forma exclusiva, dicha ley se ha limitado a nombrarlo “como auxiliar de la función pública” en el artículo 25° del Decreto Legislativo N°1053, sin saber a ciencia cierta que debemos entender como “auxiliar” de un ente abstracto como es la “función pública”, - título/frase tomado del capítulo IV de la Constitución Política- y dentro de ella, en qué consisten los derechos y deberes de función del “auxiliar” o agente de aduana, si es que tal cargo de “auxiliar” existiera.

Al respecto el Reglamento de la Ley de Aduanas de Bolivia dice:

AUXILIARES DE LA FUNCIÓN PÚBLICA ADUANERAARTÍCULO 41° (CALIDAD DE AUXILIAR DE LA FUNCIÓN PÚBLICA El Despachante de Aduana es el auxiliar de la función pública aduanera, como persona natural y profesional, sea que actúe a título propio o como representante legal de una Agencia Despachante de Aduana.El auxiliar de la función pública aduanera tiene como fin principal colaborar con la Aduana Nacional en la correcta aplicación de las normas legales relacionadas con el comercio exterior para la adecuada ejecución de los regímenes aduaneros y demás procedimientos o actividades en materia aduanera.Con este fin, el Despachante de Aduana y la Agencia Despachante de Aduana, son responsables de la correcta aplicación de la normativa aduanera en los actos y procedimientos aduaneros en los que intervengan.ARTÍCULO 42° (INCOMPATIBILIDADES).-El ejercicio de Despachante de Aduana es incompatible con el ejercicio de cargos en la función pública, exceptuándose la docencia universitaria. Asimismo, es incompatible con el ejercicio simultáneo de la administración o representación legal del consignante o consignatario, concesionario de depósito aduanero o zona franca, transportador internacional u otras personas naturales o jurídicas que realizan operaciones de comercio exterior.También constituye incompatibilidad en la actividad, el ejercicio profesional a favor de terceros que no fueren sus comitentes en acciones legales contra la Aduana Nacional.

La Ley General de Aduanas de Bolivia establece:

ARTICULO 37.- El Directorio de la Aduana Nacional tendrá las siguientes atribuciones:b) Designar el Tribunal Examinador para los exámenes de suficiencia para los despachantes de aduana y autorizar la otorgación de licencias de Despachantes de Aduanas y de Agencias Despachantes de Aduana.CAPÍTULO IIIAUXILIARES DE LA FUNCIÓN PÚBLICA ADUANERAARTÍCULO 42.- El Despachante de Aduana, como persona natural y profesional, es auxiliar de la función pública aduanera. Será autorizado por la Aduana Nacional previo examen de suficiencia, para efectuar despachos aduaneros y gestiones inherentes a operaciones de comercio exterior, por cuenta de terceros.ARTÍCULO 45.- El Despachante de Aduana tiene las siguientes funciones y atribuciones:a) Observar el cumplimiento de las normas legales, reglamentarias y procedimentales que regulan los regímenes aduaneros en los que intervenga.

b) Efectuar despachos aduaneros por cuenta de terceros, debiendo suscribir personalmente las declaraciones aduaneras incluyendo su número de licencia.c) Dar fe ante la administración aduanera por la correcta declaración de cantidad, calidad y valor de las mercancías, objeto de importación, exportación o de otros regímenes aduaneros,

amparados en documentos exigidos por disposiciones legales

correspondientes. La Aduana Nacional comprobará la correcta declaración del despachante de aduana.d) Liquidar los tributos aduaneros aplicables a las mercancías objeto de importación, exportación y otros regímenes aduaneros, de acuerdo con las disposiciones legales respectivas.e) Conservar la documentación de los despachos aduaneros y las operaciones aduaneras realizadas por un período de cinco años, computables a partir de la fecha de pago de los tributos.f)Prestar asesoramiento en materia aduanera y otros temas vinculados a ésta.g) Sujetarse a las normas de ética profesional del despachante de aduanas, de acuerdo con disposiciones especiales.Para efectos de los trámites y procedimientos aduaneros, los Despachantes y la AgenciasDespachantes de Aduana están sujetos al control y fiscalización de la Aduana Nacional.El Despachante de Aduana puede ejercer funciones a nivel nacional previa autorización del Directorio de la Aduana Nacional.ARTÍCULO 46.- El Despachante y la Agencia Despachante de Aduana, bajo el principio de buena fe y presunción de veracidad, realizará el despacho aduanero y los trámites inherentes al mismo por cuenta de su comitente, consignatario o el consignante de las mercancías, cuando cualesquiera de éstos le hubiera otorgado mandato especial o a los efectos, únicamente del despacho aduanero, le hubiera endosado alguno de los siguientes documentos de embarque:a) Manifiesto Internacional de Carga y/o Declaración de Tránsito Aduanero.b) Documento de Transporte Internacional Ferroviario y/o declaración de tránsito aduanero. c) Guía Aérea.d) Documento de Transporte Internacional Multimodal. e) Conocimiento Marítimo.f) Carta de Porte.ARTÍCULO 47.- Los despachos aduaneros de importación que se tramiten ante administraciones aduaneras debidamente autorizadas al efecto, deberán efectuarse por intermedio de despachantes de aduana con licencia y debidamente afianzados.El Despachante y la Agencia Despachante de Aduana responderán solidariamente con su comitente, consignatario o dueño de las mercancías en las importaciones y con el consignante en las exportaciones, por el pago total de los tributos aduaneros, de las actualizaciones e intereses correspondientes y de las sanciones pecuniarias emergentes del incumplimiento de las normas jurídicas pertinentes.Asimismo, la Agencia Despachante de Aduana será responsable del pago de las obligaciones aduaneras y de las sanciones pecuniarias emergentes de la comisión de delitos y contravenciones aduaneras en que incurran sus dependientes con las operaciones aduaneras.ARTÍCULO 48.- El Despachante y la Agencia Despachante de Aduana, sólo a efectos de la valoración aduanera, se regirán por lo dispuesto en el Acuerdo del GATT - 1994 y no asumirá responsabilidad sobre la veracidad y exactitud de la Declaración Jurada del Valor en Aduanas que debe realizar el importador.La petición de rectificación de errores y omisiones en la declaración de mercancías será admitida por la administración aduanera cuando las razones aducidas por el declarante se consideren justificadas, sin perjuicio de las responsabilidades previstas en esta Ley.ARTÍCULO 49.- Cuando el Despachante o la Agencia Despachante de Aduana pague los tributos aduaneros de importación, intereses o sanciones pecuniarias por cuenta del comitente, consignatario o consignante, podrá repetir el pago contra cualesquiera de ellos. En este caso, el Despachante o la Agencia Despachante de Aduana se subrogará legalmente los derechos

privilegiados del Fisco. La subrogación alcanzará el monto de capital e intereses hasta el momento del pago por parte del comitente.a copia autorizada por la Aduana Nacional del documento de pago que deberá mencionar el nombre del deudor, servirá al Despachante o Agencia Despachante de Aduana de título ejecutivo para accionar en contra de éste para el reembolso de las sumas pagadas por su cuenta.ARTÍCULO 50.- Para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones y funciones ante el Estado, así como para el pago de tributos aduaneros, actualizaciones, intereses, sanciones pecuniarias, emergentes de los despachos aduaneros y de las operaciones en las que intervengan los Despachantes y las Agencias Despachantes de Aduana deberán constituir una garantía ante la Aduana Nacional, conforme a modalidades, normas y montos que determine el Ministerio de Hacienda por el Reglamento.ARTÍCULO 51.- Las Agencias Despachantes de Aduana podrán constituirse bajo cualquiera de las formas jurídicas reconocidas por el Código de Comercio, a objeto de desarrollar servicios relacionados con el despacho de mercancías. No obstante, sólo el despachante autorizado y matriculado actuará como tal ante la Aduana. El representante legal de la sociedad, debe ser despachante de aduanas.El objeto social de la Agencia Despachante de Aduana es la realización de despachos aduaneros y gestiones inherentes a operaciones de comercio exterior.ARTÍCULO 74.- El despacho aduanero es el conjunto de trámites y formalidades aduaneras necesarias para aplicar a las mercancías uno de los regímenes aduaneros establecidos en la Ley.El despacho aduanero será documental, público, simplificado y oportuno en concordancia con los principios de buena fe, transparencia y facilitación del comercio.Todo despacho aduanero, salvo los casos exceptuados por la ley, será realizado y suscrito por un despachante de aduana habilitado.ARTÍCULO 78.- Antes de la formalización del despacho aduanero, se permitirá al consignatario, a través de su despachante de aduana y a funcionarios de la empresa de seguros, examinar las mercancías para determinar su naturaleza, origen, estado, cantidad y calidad. Esta verificación se realizará en las instalaciones de la administración aduanera o en los lugares de almacenamiento legalmente autorizados.ARTÍCULO 87.- El importador mediante Despachante o Agencia Despachante de Aduana, está obligado a presentar, junto a la Declaración de Mercancías de Importación, el formulario de la Declaración Jurada del Valor en Aduanas o, en su caso, el formulario de la Declaración Andina del Valor adoptado por la Decisión 379 de la Comunidad Andina o los que las sustituyan, además de la documentación exigible según Reglamento.ARTÍCULO 91.- La importación de mercancías para el consumo, con exoneración de tributos aduaneros, independientemente de su clasificación arancelaria, procederá cuando se importen para fines específicos y determinados en cada caso, en virtud de Tratados o Convenios Internacionales o en contratos de carácter internacional, suscritos por el Estado Boliviano, mediante los que se otorgue esta exoneración con observancia a las disposiciones de la presente Ley y otras de carácter especial.El importador suscribirá dicha declaración asumiendo plena responsabilidad de su contenidoARTÍCULO 154.- Los propietarios o consignatarios de mercancías abandonadas de hecho podrán pedir el levante, una vez notificados y antes de la ejecutoria de la providencia respectiva, presentando a través de una Agencia Despachante de Aduana, la Declaración de Mercancías,

con la obligación de pagar los tributos aduaneros, multas, recargos, almacenaje, la constancia de pago del flete y demás gastos a que hubiera lugar.ARTÍCULO 259.- La Aduana Nacional está obligada a proporcionar información completa y precisa sobre la clasificación arancelaria de las mercancías, los diversos regímenes aduaneros, así como sobre las disposiciones y prescripciones vigentes dictadas para la aplicación de la reglamentación aduanera.

GLOSARIO DE TÉRMINOS ADUANEROS Y DE COMERCIO EXTERIOR DEFINICIONES APLICABLES

ADMISIÓN DE MERCANCÍAS CON EXONERACIÓN DE LOS TRIBUTOS ADUANEROS: Es la importación de mercancías para el consumo, con exención del pago de los tributos aduaneros independientemente de su normal clasificación arancelaria, o del importe de los tributos que las gravan normalmente, con tal que se importen en determinadas condiciones y con una finalidad específica.AFORO: Operación que consiste en una o varias de las siguientes actuaciones: reconocimiento de mercancías; verificación de su naturaleza y valor; establecimiento de su peso, cuenta o medida; clasificación en la nomenclatura arancelaria y determinación de los tributos que les sean aplicables.ANÁLISIS: Examen cualitativo y/o cuantitativo de las mercancías, practicado por un laboratorio de la aduana autorizado por ésta, cuando así lo requiera su correcta clasificación arancelaria o su valoración.CERTIFICADO DE ORIGEN: Documento que identifica las mercancías y en el cual la autoridad o entidad habilitada para expedirlo, certifica expresamente que las mercancías a que se refiere son originarias de un país determinadoDECLARACIÓN DE ADUANA: Acto por el cuál se proporcionan en la forma prescrita y aceptada por la Aduana, las informaciones requeridas por ella.

DECLARACIÓN DE MERCANCÍAS: Una declaración realizada del modo prescrito por la Aduana, mediante la cual las personas interesadas indican el régimen aduanero deberá aplicarse a las mercancías, proporcionando la información necesaria que la Aduana requiere para la aplicación del régimen aduanero correspondiente.DECLARACIÓN JURADA: Documento que contiene la información proporcionada bajo juramento por el declarante y que hace responsable a este último respecto al cumplimiento del pago de los tributos aduaneros y otras obligaciones emergentes.

DECLARANTE: Toda persona que a su nombre o en representación de otra presenta una declaración de mercancías.DESIGNACIÓN ARANCELARIA: Es la designación de una mercancía, según los términos de la nomenclatura arancelaria del Sistema Armonizado.

DESPACHANTE DE ADUANA: Es la persona natural y profesional de una Agencia Despachante de Aduana, autorizada por el Ministerio de Hacienda como auxiliar de la función pública aduanera, cuya actividad profesional consiste en efectuar despachos aduaneros y gestiones inherentes a operaciones de comercio exterior, por cuenta de terceros.

IMPORTADOR: Persona que presenta mediante una agencia despachante de aduana, la declaración de mercancías para el despacho, con el cumplimiento de las formalidades aduaneras.VALOR DECLARADO EN ADUANAS: Es el valor obtenido y consignado en la declaración de mercancías, de acuerdo a las disposiciones legales en vigencia, de mercancías contenidas en un envío, que están sometidas a un mismo régimen aduanero y clasificadas en una misma partida arancelaria.

Por su parte el Estatuto Aduanero de Colombia estipula:

RECONOCIMIENTO DE LA MERCANCIAEs la operación que pueden realizar las Sociedades de Intermediación Aduanera*, previa a la presentación y aceptación de la Declaración de Importación, con el objeto de verificar la cantidad, peso, naturaleza y estado de la mercancía, así como los elementos que la describen.<Notas de Vigencia>

SOCIEDADES DE INTERMEDIACION ADUANERA*Son las personas jurídicas cuyo objeto social principal es el ejercicio de la Intermediación Aduanera*, para lo cual deben obtener autorización por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

ARTÍCULO 3º. RESPONSABLES DE LA OBLIGACIÓN ADUANERA.De conformidad con las normas correspondientes, serán responsables de lasobligaciones aduaneras, el importador, el exportador, el propietario, el poseedor o el tenedor de la mercancía; así mismo, serán responsables de las obligaciones que se deriven por su intervención, el transportador, el agente de carga internacional, el depositario, intermediario y el declarante, en los términos previstos en el presente Decreto.Para efectos aduaneros la Nación estará representada por la Dirección deImpuestos y Aduanas Nacionales.

ARTICULO 10. DECLARANTES.<Artículo modificado por el artículo 1 del Decreto 2883 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> Podrán actuar ante las autoridades aduaneras como declarantes con el objeto de adelantar los procedimientos y trámites de importación, exportación o tránsito aduanero:1. Las agencias de aduanas, quienes actúan a nombre y por encargo de los importadores y exportadores.

ARTICULO 12. AGENCIAS DE ADUANAS. <Artículo modificado por el artículo 1 del Decreto 2883 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> Las agencias de aduanas son las personas jurídicas autorizadas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para ejercer el agenciamiento aduanero, actividad auxiliar de la función pública aduanera de naturaleza mercantil y de servicio, orientada a garantizar que los usuarios de comercio exterior que utilicen sus servicios cumplan con las normas legales existentes en materia de importación, exportación y tránsito aduanero y cualquier operación o procedimiento aduanero inherente a dichas actividades. Las agencias de aduanas tienen como fin esencial colaborar con las autoridades aduaneras en la estricta aplicación de las normas legales relacionadas con el comercio exterior para el adecuado desarrollo de los regímenes aduanero s y demás actividades y procedimientos derivados de los mismos.

ARTICULO 22. EVALUACIÓN A AGENTES DE ADUANAS Y AUXILIARES.<Artículo modificado por el artículo 1 del Decreto 2883 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá, directamente o a través de terceros, realizar evaluaciones de conocimiento técnico a los agentes y auxiliares de las agencias de aduanas para efectos de

otorgar la autorización o con posterioridad a ella, cuando lo considere necesario, para verificar la idoneidad profesional y conocimientos en comercio exterior de los mismos.<Notas de Vigencia><Jurisprudencia Vigencia><Legislación Anterior>

ARTÍCULO 27-1. CONOCIMIENTO DEL CLIENTE.<Artículo adicionado por el artículo 1 del Decreto 2883 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> Con el propósito de protegerse de prácticas relacionadas con lavado de activos, contrabando, evasión y cualquier otra conducta irregular, las agencias de aduanas tienen la obligación de establecer mecanismos de control que les permita asegurar una relación contractual transparente con sus clientes.En desarrollo de lo anterior, deberán conocer a su cliente y obtener como mínimo la siguiente información debidamente soportada:1. Existencia de la persona natural o jurídica.2. Nombres y apellidos completos o razón social.3. Dirección, domicilio y teléfonos de la persona natural o jurídica.4. Profesión, oficio o actividad económica.5. Capacidad financiera para realizar la operación de comercio exterior.PARÁGRAFO. Las agencias de aduanas podrán adicionar otros requisitos que consideren necesarios y pertinentes para un adecuado conocimiento y control de sus clientes.La información a que se refiere este artículo deberá verificarse, y actualizarse, por lo menos una vez al año, en los términos indicados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.<Notas de Vigencia>ARTÍCULO 27-2. OBLIGACIONES DE LAS AGENCIAS DE ADUANAS.<Artículo adicionado por el artículo 1 del Decreto 2883 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> Las agencias de aduanas en ejercicio de su actividad, a través de sus representantes legales, administradores, agentes de aduanas o auxiliares tendrán las siguientes obligaciones:1. Actuar de manera eficiente, transparente, ágil y oportuna en el trámite de las operaciones de comercio exterior ante la autoridad aduanera.2. Prestar los servicios de agenciamiento aduanero, de acuerdo con el nivel de agencia de aduanas, a los Usuarios de comercio exterior que lo requieran.

Texto original del Decreto 2685 de 1999: ARTÍCULO 22. RESPONSABILIDAD DE LAS SOCIEDADES DE INTERMEDIACIÓN ADUANERA. Las Sociedades de Intermediación Aduanera que actúen ante las autoridades aduaneras, serán responsables administrativamente por la exactitud y veracidad de la información contenida en los documentos que suscriban sus representantes acreditados ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, así como por la declaración de tratamientos preferenciales, exenciones o franquicias y de la correcta clasificación arancelaria de las mercancías. Las Sociedades de Intermediación Aduanera responderán directamente por los gravámenes, tasas, sobretasas, multas o sanciones pecuniarias que se deriven de las actuaciones que realicen como declarantes autorizados. Las Sociedades de Intermediación Aduanera responderán en las controversias de valor, únicamente cuando declaren precios inferiores a los precios mínimos oficiales, o cuando declaren precios diferentes a los consignados en la factura aportada por el importador con los ajustes a que haya lugar.

3. Suscribir y presentar las declaraciones y documentos relativos a los regímenes de importación, exportación y tránsito aduanero, en la forma, oportunidad y medios señalados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de conformidad con la normatividad vigente.4. Responder por la veracidad y exactitud de los datos consignados en las declaraciones de importación, exportación, tránsito aduanero y demás documentos transmitidos electrónicamente o suscritos en desarrollo de su actividad, en los términos establecidos en el artículo 27-4 del presente decreto.5. Liquidar y cancelar los tributos aduaneros y sanciones a que hubiere lugar, de acuerdo con lo previsto en la normatividad aduanera.6. Contar al momento de presentar las declaraciones de importación, exportación o tránsito, con todos los documentos soporte requeridos.7. Conservar a disposición de la autoridad aduanera copia de las declaraciones de importación, exportación o tránsito aduanero, de los recibos oficiales de pago en bancos y de los documentos soporte, durante el término previsto en el artículo 121 del presente decreto.8. Registrar el número y fecha de levante, inmediatamente obtenido, en el original de cada uno de los documentos soporte de la declaración de importación, así como el número y fecha de presentación y aceptación de la declaración de importación.9. Asistir a la práctica de las diligencias previamente ordenadas y comunicadas por la autoridad aduanera y permitir, facilitar y colaborar con la práctica de las mismas.10. Informar a la autoridad aduanera y al importador sobre los excesos de mercancías encontrados con ocasión del reconocimiento físico de las mismas, respecto de las relacionadas en los documentos de transporte, en la factura y demás documentos soporte, o sobre mercancías distintas de las allí consignadas, o con un mayor peso en el caso de las mercancías a granel.11. Suministrar copia o fotocopia de los documentos soporte que conserve en su archivo, a solicitud del respectivo importador o exportador que lo requiera.12. Vincular a sus empleados de manera directa y formal cumpliendo con todas las obligaciones laborales, aportes parafiscales incluidos los aportes a la seguridad social por salud, pensiones y riesgos profesionales.13. Reportar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales o a las autoridades competentes, las operaciones sospechosas que detecten en el ejercicio de su actividad, relacionadas con evasión, contrabando, lavado de activos e infracciones cambiarias.14. Presentar y aprobar las evaluaciones de conocimiento técnico realizadas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.15. Expedir el carné a todos sus agentes de aduanas y auxiliares según las características y estándares técnicos que señale la autoridad aduanera, el cual podrá ser utilizado únicamente para el ejercicio de la actividad autorizada. Además deberán exigir a sus agentes de aduanas y auxiliares el porte del carné cuando se realicen los trámites correspondientes.16. Exigir a sus agentes de aduanas que refrenden con su firma cualquier documento relacionado con los trámites de comercio exterior indicando el código de registro asignado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.17. Informar dentro del día hábil siguiente a que esta se produzca, la desvinculación o retiro de sus agentes de aduanas o auxiliares, vía fax, correo electrónico o por correo certificado a la dependencia competente de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.18. Contar con la infraestructura de computación, informática y comunicaciones debidamente actualizada conforme a la tecnología requerida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, a efectos de garantizar la debida transmisión electrónica en los regímenes aduaneros y los documentos e información que la entidad determine.19. Eliminar de la razón o denominación social la expresión “agencia de aduanas” dentro del mes siguiente a la fecha de firmeza de la resolución por medio de la cual se cancela la autorización o se deja sin efecto.

20. Cumplir a cabalidad los acuerdos de pago celebrados con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.21. Informar a la dependencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales ante la cual tramitó su autorización el cambio de dirección de su domicilio social principal y el de sus agencias, dentro de los tres (3) días siguientes a su ocurrencia.22. Mantener los requisitos exigidos para el ejercicio de la actividad de agenciamiento aduanero.23. Garantizar que los agentes de aduanas y auxiliares que actúen ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se encuentren debidamente autorizados por la agencia de aduanas. Igualmente, que los agentes se encuentren registrados ante dicha entidad.24. Entregar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales o al importador o exportador la documentación que están obligadas a conservar de conformidad con la legislación aduanera, máximo dentro de los cinco (5) días siguientes a su liquidación o cancelación.25. Asistir a la diligencia de inspección física de mercancías en la hora programada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y demás entidades de control ubicadas en los puertos, aeropuertos y pasos de frontera.26. Las demás que establezca este decreto y las que señale la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales dentro del ejercicio de sus competencias y funciones.<Notas de Vigencia><Legislación Anterior>ARTÍCULO 27-3. RECONOCIMIENTO DE LAS MERCANCÍAS.<Artículo adicionado por el artículo 1 del Decreto 2883 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> Las agencias de aduanas tendrán la facultad de reconocer las mercancías que se someterán al proceso de importación, en zonas primarias aduaneras y zonas francas, con anterioridad a su declaración ante la aduana.Si con ocasión del reconocimiento de las mercancías las agencias de aduanas detectan mercancías en exceso respecto de las relacionadas en la factura y demás documentos soporte, o mercancías distintas de las allí consignadas, o con un mayor peso en el caso de las mercancías a granel, deberán comunicarlo a la autoridad aduanera y podrán ser reembarcadas o legalizadas con el pago de los tributos aduaneros correspondientes, sin que haya lugar al pago de suma alguna por concepto de rescate. Para todos los efectos, la mercancía así legalizada se entenderá presentada a la autoridad aduanera.PARÁGRAFO. Las personas jurídicas reconocidas e inscritas como usuarios aduaneros permanentes o como usuarios altamente exportadores podrán acogerse a lo previsto en este artículo.<Notas de Vigencia><Legislación Anterior>ARTÍCULO 27-4. RESPONSABILIDAD DE LAS AGENCIAS DE ADUANAS.<Artículo adicionado por el artículo 1 del Decreto 2883 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> Las agencias de aduanas que actúen ante las autoridades aduaneras serán responsables administrativamente por las infracciones derivadas del ejercicio de su actividad.Igualmente, serán responsables por la exactitud y veracidad de la información contenida en los documentos que suscriban sus agentes de aduanas acreditados ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y responderán administrativamente cuando por su actuación como declarantes hagan incurrir a su mandante o usuario de comercio exterior que utilice sus servicios en infracciones administrativas aduaneras que conlleven la liquidación de mayores tributos aduaneros, la imposición de sanciones o el decomiso de las mercancías.Lo anterior, sin perjuicio de las acciones legales que puedan adelantar los mandantes o usuarios de comercio exterior que utilicen sus servicios contra las agencias de aduanas.

PARÁGRAFO. Las agencias de aduanas responderán directamente por el pago de los tributos aduaneros y sanciones pecuniarias que se causen respecto de operaciones en las que el usuario de comercio exterior sea una persona inexistente.<Notas de Vigencia><Legislación Anterior>ARTÍCULO 94-1. INFORMACIÓN DE LOS DOCUMENTOS DE TRANSPORTE.<Artículo adicionado por el artículo 8o. del Decreto 2101 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> La información de los documentos de transporte y consolidadores, deberá corresponder como mínimo, a los siguientes datos sobre la carga que ingresará al país: tipo, número y fecha de los documentos de transporte o de los documentos consolidadores; características del contrato de transporte, cantidad de bultos, peso y volumen según corresponda; flete; identificación de la unidad de carga cuando a ello hubiere lugar; identificación general de la mercancía.Adicionalmente, con la información del documento de transporte, se debe señalar el trámite o destino que se le dará a la mercancía una vez sea descargada en el lugar de llegada.PARÁGRAFO 1o. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales establecerá mediante resolución de carácter general los eventos en los cuales de acuerdo al tipo de operación y con carácter informativo, se deban informar las partidas o subpartidas arancelarias de la mercancía y sus cantidades, así como el número de identificación del consignatario de la mercancía en Colombia. Lo anterior no exime al declarante de la obligación de efectuar la clasificación arancelaria de la misma para efectos de la presentación de la declaración de importación.PARÁGRAFO 2o. Los intermediarios de la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes deberán informar adicionalmente, el valor FOB de las mercancías.ARTICULO 128. AUTORIZACIÓN DE LEVANTE.<Artículo modificado por el artículo 13 del Decreto 1232 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> La autorización de levante procede cuando ocurra uno de los siguientes eventos:1. Cuando la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, a través del sistema informático aduanero así lo determine.2. Cuando practicada la inspección aduanera documental, se establezca la conformidad entre lo declarado y la información contenida en los documentos soporte.3. Cuando practicada la inspección aduanera física, se establezca la conformidad entre lo declarado, la información contenida en los documentos soporte y lo inspeccionado.4. <Numeral modificado por el artículo 2 del Decreto 1446 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando practicada inspección aduanera física, se detecten errores u omisiones en la serie, número que la identifica, referencia, modelo, marca, o se advierta descripción incompleta de la mercancía que impida su individualización o se detecten otros errores u omisiones y el declarante dentro de los cinco (5) días siguientes a la práctica de dicha diligencia, presenta declaración de legalización que los subsane, sin pago por concepto de rescate.5. <Numeral modificado por el artículo 4 del Decreto 111 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando practicada la diligencia de inspección aduanera física o documental:5.1. Se suscite una duda sobre el valor declarado de la mercancía importada o por cualquiera de los elementos conformantes de su valor en aduana, debido a que es considerado bajo de acuerdo con los indicadores del Sistema de Administración del Riesgo de la DIAN y5.1.1. El declarante dentro de los dos (2) días siguientes a la práctica de la diligencia de inspección presente los documentos soporte que acrediten el precio declarado o,5.1.2. Vencido el término previsto en el numeral 5.1.1, no se allegaren los documentos soporte o los mismos no acreditaren el valor declarado, y ante la persistencia de la duda, el declarante constituye una garantía dentro del término de los tres (3) días siguientes de conformidad con el artículo 254 del presente decreto.

5.1.3. De conformidad con el numeral 3 del artículo 54 del Reglamento Comunitario adoptado por la Resolución 846 de la CAN, cuando se trate de precios declarados ostensiblemente bajos que podrían involucrar la existencia de un fraude, la autoridad aduanera exigirá una garantía.Sin perjuicio de lo antes dispuesto, el declarante podrá optar voluntariamente por constituir la garantía renunciando a los términos previstos el numeral 5.1.1. o si lo considera necesario de forma libre y voluntaria ajustar la Declaración de Importación al precio realmente negociado.5.2. Se suscite duda sobre el valor en aduana declarado con fundamento en los documentos presentados o en otros datos objetivos y cuantificables, diferentes a los valores de la base de datos de valoración aduanera del sistema de gestión de riesgo o a los precios de referencia y el declarante dentro de los cinco (5) días siguientes a la práctica de dicha diligencia presente los documentos soporte que acreditan el valor en aduana declarado o corrige la declaración de importación según el acta de inspección.En los eventos previstos en los numerales 5.1. y 5.2. no se causará sanción alguna durante la diligencia de inspección.6. Cuando practicada inspección aduanera física o documental, se detecten errores en la subpartida arancelaria, tarifas, tasa de cambio, sanciones, operación aritmética, modalidad, tratamientos preferenciales y el declarante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la práctica de dicha diligencia, presente Declaración de Corrección en la cual subsane los errores que impiden el levante y que constan en el acta de inspección elaborada por el funcionario competente, o constituye garantía en debida forma en los términos y condiciones señalados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. En estos eventos no se causa sanción alguna. El término previsto en este numeral será de treinta (30) días, siguientes a la práctica de la diligencia de inspección, si la corrección implica acreditar, mediante la presentación de los documentos correspondientes, el cumplimiento de restricciones legales o administrativas.ARTICULO 133. DECLARACIÓN DE UNIDADES FUNCIONALES.Cuando las unidades, elementos o componentes que constituyen una unidad funcional, lleguen al territorio aduanero nacional en diferentes envíos y amparados en uno o más documentos de transporte, para someterse a una modalidad de importación, deberá declararse cada envío por la subpartida arancelaria que para la Unidad Funcional se establezca en el Arancel de Aduanas o por la autoridad aduanera, según corresponda. En cada Declaración de Importación se dejará constancia de que la mercancía allí descrita es parte de la Unidad Funcional.ARTICULO 138. REIMPORTACIÓN POR PERFECCIONAMIENTO PASIVO.La reimportación de mercancía exportada temporalmente para elaboración, reparación o transformación, causará tributos aduaneros sobre el valor agregado en el exterior, incluidos los gastos complementarios a dichas operaciones, para lo cual se aplicarán las tarifas correspondientes a la subpartida arancelaria del producto terminado que se importa. La mercancía así importada quedará en libre disposición.ARTICULO 181. REIMPORTACIÓN EN EL MISMO ESTADO.Cuando los bienes exportados en desarrollo de los Sistemas Especiales de importación - exportación sean devueltos por el comprador en el exterior, por resultar defectuosos o no cumplir con los requerimientos acordados, procederá su reimportación temporal o definitiva dentro del año siguiente a su exportación, previa autorización del INCOMEX o la entidad que haga sus veces.Cuando se trate de una reimportación temporal y los bienes exportados hayan sido abonados a compromisos adquiridos, el usuario deberá constituir garantía de reexportación ante el INCOMEX o la entidad que haga sus veces, por un monto equivalente al veinte por ciento (20%) del valor FOB declarado como componente externo en el documento de exportación y la mercancía así importada quedará en disposición restringida. Así mismo, cuando se produzca la reexportación de los bienes no habrá lugar al reconocimiento de estímulos tributarios.Constituyen documento soporte de esta Declaración la copia de la Declaración de Exportación, el original no negociable del documento de transporte y la certificación que para el efecto expida el INCOMEX o la entidad que haga sus veces.

Cuando se trate de reimportación definitiva, el usuario deberá presentar Declaración de Importación ordinaria, cancelando los tributos aduaneros correspondientes a la subpartida arancelaria del bien final, liquidados sobre el valor en aduana del componente extranjero involucrado en la fabricación del bien y señalado en el documento de exportación. La mercancía así importada quedará en libre disposición.PARAGRAFO. Toda reimportación definitiva requerirá la demostración de la devolución de los estímulos recibidos con motivo de la exportación.ARTICULO 188. TERMINACIÓN DE LA MODALIDAD.La modalidad de importación temporal para procesamiento industrial se terminará por:a) <Literal modificado por el artículo 20 del Decreto 2557 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> Exportación definitiva de los productos resultantes del procesamiento industrial, dentro del plazo establecido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.Para los Usuarios Aduaneros Permanentes, exportación definitiva de por lo menos el treinta por ciento (30%) de los productos resultantes del procesamiento industrial, dentro del plazo establecido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.b) Reexportación de las materias primas e insumos;c) La destrucción de la mercancía por fuerza mayor o caso fortuito demostrados ante la autoridad aduanera;d) <Literal modificado por el artículo 20 del Decreto 2557 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> Importación ordinaria de los insumos y materias primas importadas temporalmente, o de los productos resultantes de su procesamiento industrial, antes del vencimiento del término fijado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para la respectiva operación de procesamiento industrial. Para el efecto se pagarán los tributos aduaneros correspondientes, sin perjuicio del pago de una sanción equivalente al ciento por ciento (100%) de los mismos cuando se incumpla con el porcentaje de exportación previsto en los artículos 184-1 y 185 del presente artículo.Para la liquidación de los tributos aduaneros de los bienes obtenidos como resultado del procesamiento industrial, se tendrá en cuenta el valor en aduana de los insumos y materias primas de origen extranjero y las tarifas correspondientes a la subpartida por la cual se clasifique el bien final a la tasa de cambio vigente en la fecha de modificación de la declaración.Los residuos, desperdicios o partes resultantes de la transformación, procesamiento o manufactura industrial, podrán exportarse o someterse a importación ordinaria, pagando los tributos aduaneros correspondientes a la subpartida arancelaria por la cual se clasifiquen.ARTICULO 191. TERMINACIÓN DE LA MODALIDAD.La modalidad de importación para transformación o ensamble se terminará, en todo o en parte, cuando las mercancías sean declaradas en importación ordinaria o en importación con franquicia, dentro del plazo establecido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.La Declaración de Importación ordinaria deberá presentarse una vez se obtenga el producto final, cancelando los tributos aduaneros, liquidados sobre el valor de las partes y accesorios extranjeros utilizados, teniendo en cuenta las tarifas correspondientes a la subpartida arancelaria de la unidad producida.Los residuos, desperdicios o partes resultantes de la transformación, cuando se sometan a importación ordinaria, pagarán los tributos aduaneros de acuerdo con su clasificación en el Arancel de Aduanas.ARTICULO 200. PAGO DE TRIBUTOS ADUANEROS.<Artículo modificado por el artículo 8 del Decreto 1470 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> Con excepción de los envíos de correspondencia, los envíos que lleguen al territorio nacional por la red oficial de correos y los envíos urgentes pagarán el gravamen ad valórem correspondiente a la subpartida arancelaria 98.03.00.00.00 del Arancel de Aduanas, salvo cuando el remitente haya indicado expresamente la subpartida específica de la mercancía que despacha, en cuyo caso pagará el gravamen ad valórem señalado para dicha subpartida.

En todo caso se liquidará el impuesto a las ventas a que haya lugar, de acuerdo con la descripción de la mercancía.ARTICULO 201. DECLARACIÓN DE IMPORTACIÓN SIMPLIFICADA.<Artículo modificado por el artículo 9 del Decreto 1470 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> El intermediario de la modalidad de importación de tráfico postal y envíos urgentes deberá liquidar en el mismo documento de transporte el valor de los tributos aduaneros correspondientes a las mercancías que entregue a cada destinatario, indicando la subpartida arancelaria y la tasa de cambio aplicadas. En caso de legalización en este mismo documento deberá liquidarse además el valor del rescate.El documento de transporte firmado por el destinatario será considerado declaración de importación simplificada. A partir de este momento se entenderá que la mercancía ha sido sometida a la modalidad de importación.ARTICULO 356. RESPONSABILIDADES.<Inciso modificado por el artículo 3 del Decreto 2883 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> El declarante se hará responsable ante la aduana por la información consignada en la declaración de tránsito aduanero y por el pago de los tributos aduaneros correspondientes a la mercancía sometida al régimen de tránsito que no llegue a la aduana de destino. Si el declarante es una agencia de aduanas, esta sólo responderá por el pago de los tributos en el evento previsto en el parágrafo del artículo 27-4del presente Decreto.La empresa transportadora responderá ante la autoridad aduanera por la finalización del régimen dentro de los plazos autorizados y por la correcta ejecución de la operación de tránsito aduanero.ARTICULO 357. GARANTÍAS.Toda operación de tránsito aduanero deberá estar amparada con las garantías que a continuación se señalan:a) Garantía a cargo del declarante, para respaldar el pago de tributos aduaneros y sanciones a que haya lugar.Cuando el declarante sea una Sociedad de Intermediación Aduanera*, un Usuario Aduanero Permanente o un Usuario Altamente Exportador, la garantía global constituida con ocasión de su autorización o reconocimiento e inscripción, respaldará el cumplimiento de sus obligaciones como declarante en el régimen de tránsito aduanero.En los demás casos, el declarante deberá otorgar garantía específica equivalente al 40% del valor FOB de la mercancía.

Artículo 195.- El Agente de Aduana es un profesional auxiliar de la función pública aduanera , cuya licencia lo habilita ante la Aduana para prestar servicios a terceros como gestor en el despacho de mercancías. Estos despachadores tendrán el carácter de ministros de fe en cuanto a que la Aduana podrá tener por cierto que los datos que registren en las declaraciones que formulen en los documentos de despacho pertinentes, incluso si se trata de una liquidación de gravámenes aduaneros, guardan conformidad con los antecedentes que legalmente les deben servir de base. Todo ello, sin perjuicio de la verificación que pueden practicar los funcionarios de Aduana, en cualquier momento, para cerciorarse de la corrección del atestado del despachador. Si los documentos de despacho no permitieren efectuar una declaración segura y clara, el despachador deberá subsanarlo y registrar el dato correcto mediante el reconocimiento físico de las mercancías o, si es procedente por declaración jurada de su comitente en cuyo caso el testimonio expreso del despachador en tal sentido podrá tener el mismo valor probatorio que se ha indicado en el inciso anterior. La posición arancelaria que se indique en las citadas declaraciones no formará parte del testimonio de fe, pero la Aduana podrá suponer correcta su formulación sin necesidad de reconocimiento de las mercancías por sus funcionarios.

Se tendrán por auténticas, es decir, conforme con el valor de los documentos que se reproducen, las copias que los Agentes de Aduana otorguen sobre cualquiera de las actuaciones que comprende el despacho en que han intervenido o de los documentos que se requieren para éste. Las copias podrán ser dactilografiadas o fotografiadas y en ellas deberá expresarse el número del ejemplar y se estampará la fecha en que se otorgue y la firma y timbre del despachador. El Agente de Aduana podrá prestar sus servicios ante cualquier Aduana del país.

En el Ecuador, su Ley Orgánica de Aduanas señala:

Art. 120.- Agente de Aduana. Es la persona natural o jurídica cuya licencia otorgada por el Gerente General de la Corporación Aduanera le faculta a gestionar de manera habitual y por cuenta ajena, el despacho de las mercancías, debiendo para el efecto firmar la declaración aduanera.El agente de aduana tendrá el carácter de fedatario aduanero en cuanto que la aduana tendrá por cierto que los datos que consignan en las declaraciones aduaneras que formulen, guarden conformidad con los antecedentes que legalmente le deben servir de base, sin perjuicio de la verificación que puede practicar el Gerente Distrital.El agente de aduana que interviene en el despacho de las mercancías es responsable solidario de la obligación tributaria aduanera, sin perjuicio de la responsabilidad penal que legalmente corresponda.El otorgamiento y suspensión de la licencia de agente de aduana así como sus obligaciones se determinan en el reglamento de esta ley.La Corporación dictará las normas que regularán el ejercicio del agente de aduanas.

I.5.4.- Bajo este contexto, deberemos preguntar: ¿Cuáles son las obligaciones que, acaso incumplidas u omitidas pudieran haber servido como fuente de origen para establecer las infracciones que siguen contra el agente de aduana?:

4.- “No consignen o consignen erróneamente en la declaración, los códigos aprobados por la autoridad aduanera a efectos de determinar la correcta liquidación de los tributos y de los recargos cuando correspondan”;

5.- “Asignen una subpartida nacional incorrecta por cada mercancía declarada, si existe incidencia en los tributos y/o recargos”;

La respuesta es obvia. NO existen tales obligaciones. Hemos buscado con ahínco y NO hemos encontrado en todo el texto de LA LEY ni en el texto de su Reglamento ningún vocablo, ningún término, ninguna acepción que haga mención a: ..”Consignar los códigos aprobados por la autoridad” , ni a: “Asignar una subpartida nacional”.

Por consiguiente, estimamos que para establecer tales infracciones el Ministerio de Economía y Finanzas ha violado el principio de reserva de ley establecido en la Constitución Política, en su artículo 2, numeral 24, inciso a) que dice:

“Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohibe”.

Reserva de Ley que es condición “Sine Qua Non” ineludible para preservar el ordenamiento jurídico de la Nación. Por tanto, todo lo hecho sin cumplir la condición aludida se dará por no hecho.Para nosotros no resulta agradable reiterarle a la administración cuestiones elementales de gobierno, tal como el recordarle el cumplimiento de los principios generales del derecho, uno de los cuales:“Donde la ley no distingue nadie puede distinguir”, sus funcionarios soslayan permanentemente en sus actos y resoluciones.

---Ahora viene a comentario las infracciones establecidas en el inciso c) del Artículo 192° de la Ley General de Aduanas vigente, que establece infracciones sancionables con multa a los dueños, consignatarios o consignantes, los cuales aunque son considerados como operadores del comercio exterior por el artículo 15° de la Ley General de Aduanas y están incluidos en las “Obligaciones generales de los operadores de comercio exterior” señaladas en el artículo 16° de dicha ley, carecen de obligaciones especificas, excepto cuando actúan como despachadores de aduana según artículos 20° y 21° del dispositivo aludido. En ese sentido, habiendo realizado el cotejo correspondiente entre obligaciones e infracciones, hemos encontrado que ninguna de las infracciones tipificadas en el inciso c) del artículo 192° tiene conexidad ni correspondencia de causalidad con las obligaciones especificadas en el artículo 16° mencionado, solamente la última infracción de esa lista, la del numeral 11.-“No comuniquen a la administración aduanera la denegatoria de la solicitud de

autorización del sector competente respecto de las mercancías restringidas”, coincide con la única obligación que le otorga conexidad,causalidad y tipicidad, esto es, la establecida en el artículo 21°, inciso b) del mencionado D.L.1053 que corresponde a “obligaciones específicas” de aquellos dueños,consignatarios o consignantes que fungen de despachadores de Aduana. Las otras diez infracciones carecen de obligación previa para los dueños o consignatarios en la Ley General de Aduanas, tanto en su desempeño como despachador de aduana como de importador propiamente dicho.

Por tanto, las infracciones previstas en el inciso c) del artículo 192°de la Ley General de Aduanas también estarían incursas en la causal de inaplicabilidad invocado en el párrafo precedente por la violación manifiesta del principio de legalidad y reserva de ley establecido por el artículo 2.24.a) de la Constitución Política.

Respecto a esta libertad, glosamos la parte pertinente de la Resolución del Tribunal Constitucional Nº O17-2OO6-PI/TC

10.  “De otro lado, a pesar de que la parte demandante ha propuesto que el examen de constitucionalidad de las normas impugnadas se realice desde la perspectiva del análisis de los derechos fundamentales, este Colegiado considera que previamente, debe tenerse en cuenta el principio de libertad contenido en el artículo 2.24.a. de   la Constitución, como principio fundamental de nuestro ordenamiento constitucional.”

 11.  “Así, del artículo 2.2.4.a. de la Constitución, que expresamente

establece que “Toda persona tiene derecho (...) A  la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (...) Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”, este Colegiado observa que se ha establecido una reserva de ley ordinaria –que se caracteriza por ser general y abstracta–, y que por sus propias características vincula tanto a los poderes públicos como a los órganos constitucionales autónomos y a todos los ciudadanos del Estado peruano; en consecuencia, no puede pretenderse a través de una ordenanza municipal, cuya eficacia está limitada y circunscrita al ámbito territorial sobre el que la corporación municipal la emite, ejerce su jurisdicción administrativa.”

 12. “ Esta reserva de ley impone la obligación de que cualquier regulación

que pueda afectar o incidir en los derechos fundamentales, incluso de manera indirecta, debe ser objeto exclusivo y excluyente de ley general y no de fuentes normativas de igual o inferior jerarquía. En ese sentido, cumple además una función de garantía individual al fijar límites a las posibles intromisiones arbitrarias del Estado, en los espacios de libertad de los ciudadanos.”

 13.  “A todo ello cabe agregar que el principio de reserva de ley

también ha sido recogido en el artículo 30. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuando establece que: “

“Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a las leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”

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CUARTO.- SOBRE LA APLICACIÓN DE INTERESES MORATORIOS

A continuación realizaremos un análisis critico a los intereses moratorios aplicados a las situaciones previstas en el artículo 151° del Decreto Legislativo 1053 y los aplicados a las multas según artículo 193 ° del mismo dispositivo que pasamos a transcribir:

Artículo 151º.- Aplicación de intereses moratorios “Los intereses moratorios se aplicarán sobre el monto de los derechos arancelarios…(..).el Tribunal Fiscal ni durante la tramitación de la demanda contencioso-administrativa.”

“SUNAT fijará la tasa de interés moratorio (TIM) respecto a los tributos que administra, de acuerdo al procedimiento señalado en el Código Tributario.” ….

Código Tributario: Art.33°.- “El monto del tributo no pagado dentro de los plazos indicados

en el artículo 29° devengará un interés equivalente a la Tasa  de Interés Moratorio (TIM), la cual no podrá exceder del 10% (diez por ciento) por encima

de la tasa activa del mercado promedio mensual en moneda nacional (TAMN) que publique la Superintendencia de Banca y Seguros el último día hábil del mes anterior.”  

“ La SUNAT fijará la TIM respecto a los tributos que administra o cuya recaudación estuviera a su cargo.”

“Los intereses moratorios se aplicarán diariamente desde el día siguiente a la fecha de vencimiento hasta la fecha de pago inclusive, multiplicando el monto del tributo impago por la TIM diaria vigente. La TIM diaria vigente resulta de dividir la TIM vigente entre treinta (30).” (Según Res.Suprtnd.siguiente)

RESOLUCIÓN DE SUPERINTENDENCIA N° 053-2010/SUNAT

(Publicado el 17 de febrero de 2010)

Lima, 15 de febrero de 2010

CONSIDERANDO:

Que de acuerdo a lo establecido en el artículo 33 del Texto Único Ordenado (TUO) del Código Tributario aprobado por Decreto Supremo N° 135-99-EF y normas modificatorias, compete a la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT) fijar la Tasa de Interés Moratorio (TIM) respecto a los tributos que administra o cuya recaudación estuviera a su cargo;

Que el artículo 151 del Decreto Legislativo N° 1053 que aprueba la Ley General de Aduanas indica que la SUNAT fijará la TIM respecto a los tributos que administra, de acuerdo al procedimiento señalado en el Código Tributario;

Que asimismo, el literal a) de la Primera Disposición Transitoria del Decreto Legislativo N° 953 y norma modificatoria, establece que tratándose de deudas en moneda extranjera que en virtud a convenios de estabilidad o normas legales vigentes se declaren y/o paguen en esa moneda, la SUNAT fijará la TIM respecto de los tributos que administra o recaude, la cual no podrá exceder de un dozavo del diez por ciento (10%) por encima de la tasa activa anual para las operaciones en moneda extranjera (TAMEX) publicada por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS) el último día hábil del mes anterior;

Que la Resolución de Superintendencia N° 032-2003/SUNAT fija la TIM aplicable a partir del 7 de febrero de 2003 a las deudas tributarias en moneda nacional por tributos administrados y/o recaudados por la SUNAT y la Resolución de Superintendencia N° 028-2004/SUNAT señala la TIM aplicable a partir del 1 de febrero de 2004 a las citadas deudas en moneda extranjera;

Que se considera conveniente disminuir las tasas de interés antes referidas a partir del 1 de marzo de 2010;

En uso de las facultades conferidas por el artículo 33 del TUO del Código Tributario; el artículo 151 del Decreto Legislativo N° 1053, la Primera Disposición Transitoria del Decreto Legislativo N° 953 y norma modificatoria, el artículo 11 del Decreto Legislativo N° 501 y el inciso q) del artículo 19 del Reglamento de Organización y Funciones de la SUNAT aprobado por el Decreto Supremo N° 115-2002-PCM;

SE RESUELVE:

Artículo 1.- TASA DE INTERÉS MORATORIO - MONEDA NACIONALFíjese en uno y dos décimas por ciento (1.2%) mensual, la Tasa de Interés Moratorio (TIM) aplicable a las deudas tributarias en moneda nacional, correspondientes a tributos administrados y/o recaudados por la SUNAT.

Artículo 2.- TASA DE INTERÉS MORATORIO - MONEDA EXTRANJERA

Fíjese en sesenta centésimos por ciento (0.60%) mensual, la TIM aplicable a las deudas tributarias en moneda extranjera, correspondientes a tributos administrados y/o recaudados por la SUNAT.

Artículo 3.- APLICACIÓN DE LAS TASAS DE INTERÉS MORATORIOLas tasas establecidas en los artículos 1 y 2 de la presente resolución rigen a partir del 1 de marzo de 2010.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

NAHIL LILIANA HIRSH CARRILLOSuperintendente Nacional de Administración Tributaria

TASAS DE INTERES APLICABLE A DEUDAS ADUANERAS

TASA DE INTERES MORATORIO

FECHA DE

PUBLICACIÓN BASE LEGAL VIGENCIA

TASA DE INTERÉS

MORATORIO (TIM)

M.N. M.E.

17.02.2010

Res.Sup.Nº

053-2010/SUNAT

Del 01.03.2010 al

31.12.9999 1,20 0,60

31.01.2004

Res.Sup.Nº

029-2004/SUNAT

Del 01.02.2004 al

28.02.2010 0,75

06.02.2003

Res.Sup.Nº

032-2003/SUNAT

Del 07.02.2003 al

31.01.2004 0,84

06.02.2003

Res.Sup.Nº

032-2003/SUNAT

Del 07.02.2003 al

31.12.9999 1,50

07.06.2002

Res.Sup. Aduanas Nº

000423

Del 01.06.2002 al

06.02.2003 1,80 0,90

06.09.2000

Res. Sup. Aduanas Nº

001326

Del 01.09.2000 al

31.05.2002 2,20 1,10

28.12.1996

Circular Nº 46-49-96-

ADUANAS/INTA

Del 25.12.1996 al

31.08.2000 2,20 1,50

COMENTARIO AL ARTICULO 151°.-

El artículo 151° del D.L. N°1053 nos remite al Código Tributario, el cual en su artículo 33° establece que la tasa de interés moratorio (TIM) no podrá exceder del 10% (diez por ciento) por encima de la tasa activa del mercado promedio mensual en moneda nacional (TAMN) que publique la Superintendencia de Banca y Seguros el último día hábil del mes anterior. 

Esto quiere decir que durante el mes siguiente se empleará dicho promedio mas un 10% adicional con lo que se configurará la TIM a acotar en el transcurso de dicho mes hasta su ultimo día, y así sucesivamente cada mes hasta el infinito o hasta que cambien las condiciones.

Sin embargo en forma contradictoria en el párrafo siguiente se establece: 

“ La SUNAT fijará la TIM respecto a los tributos que administra o cuya recaudación estuviera a su cargo.”

A nuestro juicio, la contradicción anotada ha motivado que desaparezca del sistema la premisa inicial de calcular y acotar mes por mes los intereses moratorios - en forma similar al tipo de cambio que diariamente publica la Superintendencia de Banca y Seguros - y que en su lugar se establezca una tasa fija de duración indefinida, sin saber con la debida certeza que la misma se ha fijado siguiendo los promedios mensuales establecidos por la Superintendencia de Banca y Seguros o es el resultado de una fórmula arbitraria, incertidumbre que no se puede develar de la Resolución de Superintendencia N°053-2010/SUNAT publicada el 17 FEB 2010, que reemplaza a las Resoluciones de Superintendencia Nos. 032-2003/SUNAT y 028-2004/SUNAT que tuvieron vigencia durante ocho años y más, con tasas de interes que durante esos años fueron del 18% anual en moneda nacional. La tasa actual de 15% anual, al igual que la anterior se torna en desmesurada si se toma en cuenta que supera con creces la inflación anual de este país que se ha mantenido durante dos décadas en un promedio por debajo del 4% y la tasa promedio del sistema financiero que se paga para los ahorros tampoco supera el 4% anual, salvo los depósitos a plazo que pueden llegar a tasas promedio de 6% anual, que comparándolas con la TIM de 15% anual que aplica SUNAT, esta aparece como desproporcionada e irrazonable para los fines que persigue, es decir, el pretender

usarla como medio de resarcir el lucro cesante por el no pago oportuno de la deuda.

Para mejor comprender el tema, del Portal SUNAT hemos copiado supra un cuadro histórico con las Resoluciones de Superintendencia y sus tasas correspondientes desde el año 1996.

Lo expuesto en el comentario precedente demuestra la antinomia

entre los párrafos citados del artículo 33° del Código Tributario y un

conflicto de atribuciones y competencias existente entre las

facultades discrecionales de la administración tributaria para

establecer las tasas de interés, en base al Código Tributario, con lo

establecido en el Capítulo V de la Constitución Política y en el

Código Civil, pues de acuerdo al Artículo 1243 este Código,

corresponde al Banco Central de Reserva fijar todo tipo de tasas de

interés.

Esta apreciación que dejaría sin sustento a la Resolución de

Superintendencia N°053-2010/SUNAT, continuará su desarrollo en

forma mas extensa líneas abajo, ligada con los comentarios al

artículo 193° sobre los intereses moratorios aplicados a las multas.

En tal sentido, para una mejor comprensión sobre la superposición

de una determinada ley sobre otra – en este caso, de aparente

conflicto entre Códigos - estimamos pertinente invocar el

fundamento N°7 de la STC-0033-2005-PI/TC que transcribimos a

continuación:

7. “ En dicha sentencia (0047-2004-AI/TC) también se desarrolla lo pertinente a la infracción indirecta de la Constitución y al bloque de constitucionalidad (fundamento 128 y ss.), que no es otra cosa que”:

(...) “una hipótesis de infracción indirecta, el parámetro de control, esto es, la norma de referencia a partir de la cual el Tribunal evaluará la validez de

la ley cuestionada, está integrado por la Constitución, pero también por todas las leyes a las que esta confirió la capacidad de limitar a otras normas de su mismo rango.”

“Recordando, además, en el fundamento 129, como se precisó en la STC N.° 0041-2004-AI/TC, con citas de la STC N.° 0007-2002-AI/TC, que, efectivamente,

(...)” en determinadas ocasiones, ese parámetro puede comprender a otras fuentes distintas de la Constitución y, en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa condición sea reclamada directamente por una disposición constitucional (...). En tales casos, estas fuentes asumen la condición de “normas sobre la producción jurídica”, en un doble sentido; por un lado, como “normas sobre la forma de la producción jurídica”, esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboración de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro, como “normas sobre el contenido de la normación”, es decir, cuando por encargo de la Constitución pueden limitar su contenido.”

“Por esta razón tales normas forman parte del denominado bloque de constitucionalidad, aunque no por ello gozan del mismo rango que la lex legum, pues, en tales supuestos, las normas delegadas actuarán como normas interpuestas; de ello se concluye que su disconformidad con otras normas de su mismo rango que sean impugnadas a través de un proceso de inconstitucionalidad, acarreará su invalidez.”

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En efecto, retomando el caso y habiendo parcialmente comentado

el artículo 151°, el cual está ligado con el Art.193°; acto seguido

nos corresponde someter a escrutinio el mencionado artículo 193°

del Decreto Legislativo N°1053, para lo cual es preciso transcribir

el mismo:

Artículo 193º.- Intereses moratorios aplicables a las multas “Los intereses moratorios, se aplicarán a las multas y se liquidarán por día calendario desde la fecha en que se cometió la infracción o cuando no sea posible establecerla, desde la fecha en que la Administración Aduanera detectó la infracción, hasta el día de pago. Los citados intereses, se regularán en lo que corresponda, por las reglas contenidas en el artículo 151º del presente Decreto Legislativo”

Al respecto, discrepamos con el inicio del cálculo de intereses “desde la fecha en que se cometió la infracción” y también sobre su remisión al artículo 151° del mismo Decreto Legislativo. Hacia ello vamos a dirigir nuestras observaciones que desarrollamos a continuación:

En primer lugar, empezaremos con desvirtuar la remisión al artículo 151° aludido, porque este solamente regula los intereses moratorios aplicables a los derechos arancelarios y demás tributos exigibles. No hace referencia a su aplicación sobre las multas. Esto es, exactamente lo mismo que establece los artículos 1° y 2° de la Resolución de Superintendencia N° 053-2010/SUNAT Publicada el 17 de febrero de 2010, que al igual que las resoluciones precedentes, ha sido utilizada equivocadamente para el cálculo de intereses moratorios sobre las multas, pues para tal efecto ha debido utilizarse la Circular del Banco Central de Reserva 021-2007-BCRP. Por consiguiente, los intereses moratorios aplicables a las multas y la oportunidad del inicio de su cálculo, deberán regularse por lo establecido en el Código Civil, de cuyo texto citaremos las definiciones que correspondan al tema.

Articulo 1333º.- Constitución en mora.

“Incurre en mora el obligado desde que el acreedor le exija, judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento de su obligación.”;

Artículo 1242º.- Interés compensatorio y moratorio.

“El interés es compensatorio cuando constituye la contraprestación por el uso del dinero o de cualquier otro bien.Es moratorio cuanto tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago.”

“Articulo 1243º.- Tasa máxima de interés convencional

“La tasa máxima del interés convencional compensatorio o moratorio, es fijada por el Banco Central de Reserva del Perú. Cualquier exceso sobre la tasa máxima da lugar a la devolución o a la imputación al capital, a voluntad del deudor”.

LEY ORGANICA DEL BANCO CENTRAL DE RESERVA DEL PERU

ATRIBUCIONES Y OBLIGACIONES

Artículo 4.- Las disposiciones que emita el Banco en el ejercicio de sus funciones son de obligatorio cumplimiento para todas las entidades del Sistema Financiero, así como para las demás personas naturales y jurídicas cuando corresponda.

Las disposiciones de carácter general que al amparo de la presente ley establece el Banco se denominan Circulares y son publicadas en el Diario Oficial.

Artículo 51.- El Banco establece de conformidad con el Código Civil, las tasas máximas de interés compensatorio, moratorio, y legal, para las operaciones ajenas al Sistema Financiero.

Las mencionadas tasas, así como el Indice de Reajuste de Deuda y las tasas de interés para las obligaciones sujetas a este sistema, deben guardar relación con las tasas de interés prevalecientes en las entidades del Sistema Financiero.

Artículo 52.- El Banco propicia que las tasas de interés de las operaciones del Sistema Financiero sean determinadas por la libre competencia, dentro de las tasas máximas que fije para ello en ejercicio de sus atribuciones. Excepcionalmente, el Banco tiene la facultad de fijar tasas de intereses máximos y mínimos con el propósito de regular el mercado.

CIRCULAR N° 021-2007-BCRP

Lima, 28 de setiembre de 2007 Ref.: Tasas de interés

El Directorio del Banco Central de Reserva del Perú, en uso de las facultades que le confieren los artículos 1242°, 1243° y 1244° del Código Civil, el artículo 9° de la Ley N° 26702 y sus modificatorias, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, y los artículos 51° y 52° de su Ley Orgánica, ha resuelto dejar sin efecto las circulares N° 006-2003-EF/90 y N° 007-2003-EF/90 del 24 de marzo de 2003 y el aviso sobre tasas de interés publicado el 6 de julio de 1991 en el diario oficial El Peruano, sustituyéndolos por la presente, que rige a partir del 1 de octubre de 2007. En esta oportunidad, con la finalidad de propiciar el desarrollo del mercado de capitales, se modifican las tasas máximas de interés convencional compensatorio y moratorio aplicables a las operaciones entre personas ajenas al sistema financiero.

I TASAS DE INTERÉS EN MONEDA NACIONAL C. TASA DE INTERÉS MORATORIO 2. Operaciones entre personas ajenas al sistema financiero La tasa máxima de interés convencional moratorio es equivalente al 15% de la tasa promedio del sistema financiero para créditos a la microempresa y se aplica de forma adicional a la tasa de interés convencional compensatorio o, de ser el caso, a la tasa de interés legal.

II. TASAS DE INTERÉS EN MONEDA EXTRANJERA C. TASA EFECTIVA DE INTERÉS MORATORIO

2. Operaciones entre personas ajenas al sistema financiero

La tasa máxima de interés convencional moratorio es equivalente al 20% de la tasa promedio del sistema financiero para créditos a la microempresa y se aplica de forma adicional a la tasa de interés convencional compensatorio o, de ser el caso, a la tasa de interés legal.

SUPERINTENDENCIA DE BANCA, SEGUROS Y AFP

TASA DE INTERÉS PROMEDIO DEL SISTEMA FINANCIERO PARA CRÉDITOS A LA MICROEMPRESA

Ingrese fecha: (dd/mm/aaaa)Tasa de Interés Promedio Del Sistema Financiero Para Créditos a la Microempresa al 06/08/2012Moneda Nacional 39.21% Anual Factor Acumulado2 5.16113Moneda Extranjera 20.09% Anual Factor Acumulado2 2.579811: Circular N 021-2007-BCRP. 2: Acumulado desde el 01 de octubre de 2007.

COMENTARIOS A LOS INTERESES MORATORIOS DEL ARTICULO 193°

De acuerdo al cuadro que antecede, obtenido del portal de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP y efectuados los cálculos que señala la Circular N°021-2007-BCRP, los resultados encontrados para el interés moratorio fueron: para moneda nacional la tasa aplicable debió ser aproximadamente el 5.882% anual y en dólares debió ser aproximadamente 4.018% anual calculados a partir de Octubre 2007 hasta el 06 Agosto 2012 día en que se consultó el portal SBS.

De acuerdo a lo antedicho, pensamos que nunca se debió aplicar, ni hoy en día se deben aplicar las tasas a que se contraen las Resoluciones de Superintendencia que se han venido publicando a través del tiempo, tasa de interés que hasta el 28/02/2010 era 1.5% mensual - 18% anual - en nuevos soles aplicable diariamente. Una enorme diferencia en perjuicio del administrado al que siempre se ha de favorecer en caso de duda o de conflicto entre leyes de acuerdo al Art.139.11 de la Constitución.

Por otro lado, coincidiendo con la doctrina y con la definición de “Mora” y de “Interés Moratorio” que establece el Código Civil, y en el entendido que, el concepto de intereses moratorios no es propio ni exclusivo del derecho tributario, hemos de convenir bajo un raciocinio lógico que, mientras la sanción de multa no sea establecida ni notificada por la autoridad aduanera no existe daño económico al Estado, por lo que el interés moratorio deberá correr a partir del vencimiento del plazo otorgado para su cancelación desde la fecha de notificación de la Liquidación de Cobranza emitida por Aduanas. Esto es perfectamente razonable y proporcional porque no puede haber liquidación de intereses moratorios sobre cantidades inexistentes, no líquidas ni exigibles, que necesariamente aparecen y

acompañan todas las obligaciones pecuniarias, para que a consecuencia del tiempo transcurrido para su pago pueda, de ser el caso, producirse la mora del deudor.En ese sentido, NO habrá cálculo de intereses moratorios si la liquidación de multa presentada en cobranza es cancelada dentro de los plazos otorgados por ley, plazos que forzosamente deben consignarse en la cédula de notificación del adeudo.

Por consiguiente, es un contrasentido pretender cobrar los intereses moratorios desde la fecha en que se cometió la supuesta infracción, pues sus efectos desnaturalizan la esencia del carácter resarcidor de los mismos, cual es recuperar las pérdidas por el lucro cesante acaecido durante el tiempo impago de la deuda. Inclusive, la multa en sí misma, ya constituye un resarcimiento al tesoro público ocacionado por la no percepción del tributo en su debida oportunidad; acoplarle a ella desde su detección intereses moratorios generaría ilegalmente una doble sanción. Por su lado, el tributo que una vez detectado su impago, acotado, liquidado y notificado para su cobro, si lleva aparejado consigo sus intereses moratorios desde la fecha de su omisión de pago para resarcirlo del lucro cesante. Caso distinto al que nos ocupa, dado que grabar esa multa también con intereses moratorios desde la fecha del no pago del tributo, los cuales según el artículo 193° cuestionado, son liquidados conjuntamente con ella, equivaldría a sancionar en la misma oportunidad por dos veces el mismo hecho. Actuación no permitida por el artículo 170° del Código Tributario y por el artículo 230.10 de la Ley 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General que regulan el principio “Non bis in idem”

En la misma línea, peor aún sería descubrir que la oportunidad en el momento de iniciar el cáculo de dichos intereses moratorios establecido en el artículo 193° en comento, obedezca a otras intenciones y sea utilizado por la administración tributaria como mecanismo de disuación o intimidación contra la evasión fiscal, dada la alta tasa de interés que maneja SUNAT, pervirtiendo su función resarcidora para convertirlo en un mecanismo de punición tal, que podría hacer impagables, por su desproporción, cierto tipo de multas que fueran detectadas poco antes del término prescriptorio que, en todos los casos es mayor a cuatro años. En tal sentido, si se decide mantener la intención de doble imposición que trasunta la redacción del artículo cuestionado, la punición que va aparejada a la sanción de multa, no debería denominarse “intereses moratorios” pues estos son sinónimo de “interés punitorio”, según el “Diccionario de Derecho Usual” de Cabanellas. Sin embargo siempre se estaría violando el principio “Ne bis in idem”.

Por lo expuesto supra, estimamos que la frase “desde la fecha en que se cometió la infracción ”, debe ser eliminada del artículo 193° en comento y reemplazada por otra derivada de los conceptos vertidos supra.

Al respecto el Tribunal Constitucional mediante diversas Sentencias, tales como las recaídas sobre los Expedientes Nros. 1282-2006- AA/TC,  07802-2006-AA/TC, 2727-2003-AA/TC, 1255-2003-AA/TC y 1907-2003-AA/TC, se ha venido pronunciando sobre la NO aplicación de intereses moratorios por parte de la SUNAT, que pensamos pueden ser útiles para los fines que perseguimos:

“4.      Pese a que la demanda deba ser desestimada respecto a la inaplicación de las resoluciones administrativas cuestionadas y a la exigibilidad de la orden de pago N.º 021-01-0052207, lo cierto es, que al igual que en las sentencias 1255-2003-AA/TC y 3591-2004-AA/TC, en el presente caso también debe aplicarse el criterio que ordena a la SUNAT abstenerse de cobrar el monto de los intereses devengados por la orden de pago cuestionada desde la fecha de la reclamación, por cuanto, en tal supuesto, el monto de la deuda, debido al tiempo transcurrido, terminaría por afectar económicamente a la empresa recurrente.”

HA RESUELTO“2.      Ordenar a la SUNAT que se abstenga de considerar el monto de los intereses moratorios derivados de la cobranza de la orden de pago N.º 021-01-0052207 de octubre de 1999, conforme lo dispuesto en el fundamento 4, y que oriente al contribuyente a fin de que pueda acceder a las facilidades de pago establecidas en el Código Tributario y las leyes de la materia.”

EXP. Nº 8127-2006-PA/TC“3.      Que debe precisarse que en diversa jurisprudencia (SSTC 1255-2003-AA/TC, 3591-2004-AA/TC, 7802-2006-AA/TC, 1282-2006-AA/TC, entre otras) este Tribunal ha sostenido que debe precisarse los alcances del fallo con respecto al pago de intereses moratorios, aunque la demanda haya sido desestimada.4.      Que cabe tener presente que de condenarse al pago de intereses, la prolongada duración del proceso de amparo de autos traería como consecuencia directa que quien solicitó la tutela de un derecho termine en una situación que le ocasione un perjuicio económico mayor al obtenido si no hubiera interpuesto demanda, en la equivocada creencia de que el Impuesto Temporal a los Activos Netos (ITAN) resultaba equiparable al Impuesto Mínimo a la Renta (IMR) o al Anticipo Adicional al Impuesto a la Renta (AAIR), resultado que no sería consustancial con el criterio de   razonabilidad   y el ejercicio de la tutela jurisdiccional efectiva que se traduce en un pronunciamiento oportuno por parte de los jueces; más aún cuando se trata de procesos que, como el amparo, merecen protección urgente. 5.      Que en ese orden de ideas, el Tribunal Constitucional estima conveniente aclarar este extremo de la demanda puesto que, aunque por los fundamentos esbozados en la STC 3797-2006-PA/TC no consideró confiscatorio ni vulneratorio al denominado ITAN, no cree en ninguna medida razonable condenar al contribuyente al pago de intereses, sino solamente al pago de la deuda principal.

7.      Que en consecuencia, este Colegiado ordena a la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT) se abstenga de considerar el monto de intereses moratorios para el cobro y que cumpla con su función orientadora al contribuyente (artículo 84 del Código Tributario), a fin de que la entidad demandante pueda acceder a formas o facilidades de pago establecidas en el Código Tributario o leyes especiales relativas a la materia.”

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DEL RÉGIMEN DE INCENTIVOS PARA EL PAGO DE MULTAS  Artículo 200º.- Régimen de Incentivos

“La sanción de multa aplicable por las infracciones administrativas y/o tributarias aduaneras, cometidas por los Operadores de Comercio Exterior, se sujeta al siguiente Régimen de Incentivos, siempre que el infractor cumpla con cancelar la multa y los intereses moratorios de corresponder, con la rebaja correspondiente:”

 

1. “Será rebajada en un 90% (noventa por ciento), cuando la infracción sea subsanada con anterioridad a cualquier requerimiento o notificación de la Administración Aduanera, formulado por cualquier medio;

2. Será rebajada en un 70% (setenta por ciento), cuando habiendo sido notificado o requerido por la Administración Aduanera, el deudor subsana la infracción;

3. Será rebajada en un 60% (sesenta por ciento), cuando se subsane la infracción con posterioridad al inicio de una acción de control extraordinaria adoptada antes, durante o después del proceso de despacho de mercancías, pero antes de la notificación de la resolución de multa;

4. Será rebajada en un 50% (cincuenta por ciento), cuando habiéndose notificado la resolución de multa, se subsane la infracción, con anterioridad al inicio del Procedimiento de Cobranzas Coactivas”.

  Artículo 201º.- Requisitos para su acogimiento

“Constituyen requisitos para acogerse al Régimen de Incentivos referido en el artículo anterior: “

  1. “Que la infracción se encuentre subsanada mediante la ejecución de la obligación incumplida, ya

sea en forma voluntaria o luego de producido cualquier requerimiento o notificación de la Administración Aduanera, sea éste a través de medios documentales, magnéticos o electrónicos;

 2. Que el infractor cumpla con cancelar la multa considerando el porcentaje de rebaja aplicable y los intereses moratorios, de corresponder. La cancelación supondrá la subsanación de la infracción cometida cuando no sea posible efectuar ésta; y

 3. Que la multa objeto del beneficio no haya sido materia de fraccionamiento y/o aplazamiento tributario general o particular para el pago de la misma.”

  “No se acogerán al régimen de incentivos las multas que habiendo sido materia de un recurso impugnatorio, u objeto de solicitudes de devolución, hayan sido resueltas de manera desfavorable para el solicitante”.

 

Artículo 202º.- Pérdida del Régimen de Incentivos

“Los infractores perderán el beneficio del Régimen de Incentivos cuando presenten recursos impugnatorios contra resoluciones de multa acogidas a este régimen o soliciten devolución, procediéndose al cobro del monto dejado de cobrar, así como los intereses y gastos correspondientes, de ser el caso; salvo que el recurso impugnatorio o la solicitud de devolución esté referido a la aplicación del régimen de incentivos. “

 COMENTARIOS: Al respecto, debemos insistir en que la ley 29157 que delegó facultades para legislar al poder ejecutivo, no incluyó, en el caso de la facilitación del comercio, facultades para legislar en materia de infracciones ni sanciones aduaneras. Sin embargo vamos a tratar suscintamente sobre el fondo del Régimen de Incentivos para el pago de multas.

En ese sentido y apelando al buen entendimiento por nuestra parte, luego de comentar las arbitrariedades detectadas en las infracciones e intereses moratorios cuestionados supra, estimamos ciertamente pacificador el denominado Régimen de Incentivos, con algunas objeciones al derecho de defensa.

En esa línea pacificadora encontramos que, por un lado puede resultar beneficioso para aquellos administrados que hubiesen cometido alguna infracción de buena fé, los mismos que podrían reducir la multa hasta en 90% si se dan cuenta del error y lo subsanan antes de ser notificados por la administración pagando solamente el 10% de la sanción determinada por el D.S N°031-2009-EF, lo cual es bienvenido para sus economías.

Pero, por otro lado, este régimen de incentivos denota tres aspectos negativos: uno relativo al monto de la multa verdaderamente proporcional a la infracción, el cual debe ser el 10% comentado en el párrafo precedente que, creemos, debe haber sido determinado con el suficiente análisis de proporcionalidad y razonabilidad para fijar los criterios objetivos en cada caso a multar; y otro, relativo a la incertidumbre que se desprende de las condiciones restrictivas para su acogimiento al citado Régimen establecidas por el Artículo 202° y el párrafo último del Art.201° de dicha ley, de cuya lectura se desprende un veto al derecho de defensa, pues se está impidiendo su ejercicio aún cuando las multas acotadas provengan de algún error evidente de la administración o por que sus importes desproporcionados por su envergadura, devengan en impagables al exceder o rebasar la capacidad de pago del administrado, demostrándose así, un carácter no correctivo sino intrínsecamente exacivo de los dineros de dicho administrado.

Un tercer aspecto negativo proviene de la vedada inducción que la administración realiza cada vez que notifica algúna multa por las infracciones señaladas en los numerales 4 y 5 del inciso b) del artículo 192°, que como comentaramos supra suelen ser las mas frecuentes y de grandes sumas, sugiriendo en el requerimiento de pago, acogerse al régimen de incentivos a sabiendas que la multa acotada, cuando proviene de las infracciones cuestionadas, en todos los casos, es ilegítima y debe impugnarse.

Al respecto, sustentamos nuestros argumentos en la STC N° 1803-2004-AA/TC del Tribunal Constitucional, de la que glosamos los fundamentos jurídicos apropiados “mutatis mutandis” al actual Régimen de Incentivos de la Ley de Aduanas:

§3. Tabla de sanciones. Criterios de gradualidad y razonabilidad 15. En el presente caso, la aplicación de las sanciones que impone la Administración

Tributaria debe someterse a controles objetivos respecto del monto, a efectos de que estos no sean utilizados como amenazas frente a su eventual incumplimiento o incluso, respecto de su impugnación, como ocurre en el presente caso. Así, el artículo 166° del Código Tributario establece que “(…) a efectos de graduar las sanciones, la Administración Tributaria se encuentra facultada para fijar (…) los criterios objetivos que correspondan (…)”.

En consecuencia, si la infracción amerita una sanción equis, la gradualidad establecida no puede reducir este monto al 30% de equis, como ocurre con el anexo “A” de la Resolución N.º 112-2001-SUNAT, para el caso de la infracción a que se refiere el presente caso, puesto que, si ello es material y objetivamente posible sin afectar a los fines de la Administración, entonces resulta obvio que la multa en sí, establecida en la tabla de sanciones de la SUNAT, es desproporcionada y, por tanto, injusta e irrazonable respecto de la falta cometida. La diferencia entre el monto de la multa y la ventaja de gradualidad que la norma autoriza a la Administración, es en este caso, la evidencia de la irrazonabilidad.

16. Este Colegiado considera que al resultar desproporcionada –sin una base objetiva que la sustente– la relación entre el monto de la multa y la medida de gradualidad establecida en la Resolución N.º 112-2001/SUNAT, Anexo “A”, para el caso de autos, el dispositivo en mención resulta violatorio del principio de razonabilidad con que debe actuar la Administración en uso de sus facultades discrecionales. En consecuencia, las decisiones que en este marco viene dando la Administración Tributaria resultan arbitrarias y contrarias al principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad en el ejercicio del poder público, y causan, en el presente caso, la violación de otro derecho constitucionalmente reconocido, como lo es el de propiedad, reconocido en el artículo 2º, inciso 16, de la Constitución.

23. En el presente caso, el derecho de impugnar la decisión de la Administración –o derecho de recurrir– ha quedado sin contenido al establecerse con su ejercicio una sanción que, además de desproporcionada –conforme a los argumentos desarrollados en los fundamentos 9 a 16 supra–, ha terminado por conculcarlos, tras confirmarse la decisión de primera instancia. De este modo, el Tribunal opina que la aplicación de las disposiciones que autorizan dicha actuación a la Administración, resulta contraria al derecho constitucional de ejercitar los recursos

pertinentes incluso en sede administrativa y, por tanto, violan también el derecho de defensa.

27. En consecuencia, en el presente caso, al haberse incrementado el monto de la multa como consecuencia del ejercicio de un derecho constitucional, dicho incremento producido al confirmarse la Resolución N.° 134-02-0006188, mediante Resolución N.° 136-4-01814/SUNAT –ambas resoluciones de la Intendencia Regional de Junín– resulta nulo; y las normas que así lo autorizan, inaplicables por ser violatorias del derecho de defensa, del derecho a los recursos y a la garantía constitucional de la prohibición de reforma peyorativa conforme se ha señalado en los párrafos precedentes.

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SOBRE EL REGIMEN DE GRADUALIDAD

Artículo 204º.- Gradualidad “Las sanciones establecidas en la presente Ley podrán ser aplicadas gradualmente, en la forma y condiciones que establezca la Administración Aduanera.”

COMENTARIOS : Aparte del incumplimiento en lo relacionado con las formalidades propias de la delegación de facultades para legislar ya expuestas supra, este artículo merece las mismas críticas y objeciones que empleamos cuando comentamos el artículo 189° segundo párrafo del D.L.1053, pues al parecer el Ministerio de Economía y Finanzas pasó también subrepticiamente este artículo, sin ser advertido o reparado luego por los miembros de la Comisión de Constitución del Congreso encargados de revisar la constitucionalidad de los Decretos Legislativos en cumplimiento de lo dispuesto por el Reglamento del Congreso en su artículo 90 inciso c).

Por consiguiente, al estar nosotros convencidos de las virtudes del Estado Constitucional de Derecho y siendo respetuosos del principio de separación de poderes, consideramos que no se puede permitir que sucedan este tipo de lesiones constitucionales que, arbitrariamente le otorgan carta blanca a la administración para graduar las sanciones aduaneras , función que la Constitución ha determinado que es y debe ser de exclusiva competencia del Poder Legislativo.

Para colmo, los técnicos del Ministerio de Economía y Finanzas encargados de la preparación del proyecto del decreto legislativo N°1053, no han reparado que la redacción del artículo de marras está incorrectamente direccionado

pues habla de “Las sanciones establecidas en la presente Ley podrán”…(…)..,cuando no es así, pues con excepción de la sanción de comiso establecida en el artículo 197°, que en estricto, sería la única sanción que podría graduar este cuestionado artículo 204° del D.L.1053, la realidad es que las demás, decenas de sanciones, han sido impuestas inconstitucionalmente por el D.S.031-2009-EF.

Independientemente de los cuestionamientos ya formulados, mucho estimaríamos que alguno de los involucrados, ante la arbitrariedad evidente, nos respondiera las preguntas siguientes:

¿Se debatió apropiadamente en la Comisión de Constitución del Congreso este artículo que otorga superpoderes a la Superintendencia de Aduanas para hacer uso y abuso de su facultad discrecional? ¿ Y….sin rendir cuentas a nadie?; ¿Por qué esa Superintendencia no presenta sus propuestas al Congreso, a través del MEF, para obtener por ley lo que por ley corresponde? ..¿Existirá alguien que se haga responsable de estos abusos del derecho?

Presentimos que no obtendremos respuestas.

Disculpándonos por esta digresión, retomamos el tema y concluimos con que al igual que con el artículo 189° comentado supra, hemos de solicitar que el Tribunal Constitucional declare la inaplicabilidad del cuestionado artículo 204°, dejándolo sin efecto.

Seguidamente, habiéndose culminado con los comentarios al artículo 204° del D.L.1053, que viene a ser el último de los controvertidos de acuerdo con nuestro petitorio, damos por concluidos nuestros argumentos de hecho y de derecho vertidos aquí, los que tienen la finalidad de alertar a la autoridad para poner orden en la legislación aduanera y desaparecer del sistema jurídico las disposiciones que colisionen con la constitución y las leyes.

Por tanto, de acuerdo con lo expuesto a través de todo este escrito, solicitamos al Tribunal Constitucional, se sirva declarar sin efecto todos los artículos cuestionados del Decreto Legislativo N°1053, así como la Ley 29502 con la que encabezamos el presente recurso.

-El artículo 192° de la Ley General de Aduanas contiene 10 literales que va del literal a al j, correspondiente el literal b) con sus 10 numerales a “infracciones” que pudieran cometer los despachadores de aduana: entre ellos: los agentes de aduana. Estas infracciones a su vez y conforme el 2do. Párrafo del artículo 189° del mismo cuerpo legal derivaron en sanciones que la Administración Aduanera aplica de acuerdo a las Tablas aprobadas por decreto supremo, que para el caso es el D.S. 031-2009-EF.

El caso es que las infracciones carecen del previo respaldo de existencia entre las obligaciones que tienen los Agentes de Aduana, detalladas en los artículos 19° y 25°de la misma Ley General de Aduanas, con lo que tenemos que los agentes de aduana somos pasibles de infracciones y sanciones que no deben ser aplicadas en tanto no están estipuladas como obligación y en consecuencia su aplicación viola el principio constitucional que indica el artículo 2. 24. d. in fine de nuestra Carta Magna; en ese sentido y en aras del deber de todo peruano de respetar y de preservar el ordenamiento jurídico de la Nación como manda el Art.38 de la Constitución, nos permitimos cuestionar y si al respecto aplicamos la máxima “nullum crimen, nulla poena sine lege ,” tenemos entonces que la legalidad es un límite a la potestad punitiva del Estado; que la legalidad en sentido formal implica, la reserva absoluta de ley; y en sentido material implica la prohibición de que la Administración dicte normas sancionatorias cuya existencia debe darse mediante una LEY y no mediante un Decreto Supremo, como es el Decreto Supremo 031-2009-EF.

Asimismo, siendo más específicos respecto al artículo 192° y su inconstitucionalidad, señalamos sus numerales 4 y 5 del literal b, los cuales consideran actos infraccionables: numeral 4.- “no consignar o consignarlos erróneamente en la declaración, los códigos aprobados por la autoridad aduanera a efectos de determinar la correcta liquidación de tributos y recargos que correspondan” ; y el numeral 5.- “asignar un subpartida nacional incorrecta por cada mercancía declarada, si existe incidencias en los tributos y recargos.”) .

E inconstitucional también es su artículo 200° que regula el Régimen de incentivos, puesto que limitan el derecho de defensa de los usuarios u operadores del comercio exterior, al fijar rebajas a las multas según la etapa en que se encuentre una infracción respecto a la intervención de la autoridad administrativa, con lo que se limita abiertamente el derecho de defensa de los operadores del comercio exterior.

Esta inconstitucionalidad queda más en evidencia si tiene a bien establecer la concordancia del caso con los artículos 201° y 202 que le siguen en la Ley General de Aduanas:

- El artículo 201° establece los requisitos para el acogimiento al régimen de incentivos e indica en su parte final: “… No se acogerán al régimen de incentivos las multas que habiendo sido materia de un recurso impugnatorio u objeto de solicitudes de devolución, hayan sido resueltas de manera desfavorable para el solicitante”. Esta exclusión es una coacción puesto que adelanta una amenaza que desincentiva el acceso al derecho de defensa que privilegia nuestra Carta Magna y reconoce la Ley N° 27444 del Procedimiento Administrativo General.

- El texto expreso del artículo 202° de Pérdida del Régimen de Incentivos: “Los infractores perderán el beneficio del régimen de incentivos cuando presente recursos impugnatorios contra resoluciones de multa acogidas a este régimen o soliciten devolución, procediéndose al cobro del monto dejado de cobrar, así como los intereses y gastos correspondientes, de ser el caso, …”,

La redacción de estos 3 artículos son una abierta amenaza al derecho de defensa, puesto que los operadores del comercio exterior deberían consideran previamente a iniciar un proceso contencioso administrativo, los pro y contra del trámite en base al derecho de fondo; mas con esta normatividad deben evaluar un factor ajeno al derecho de defensa: como es la amenaza de perder ……

Para lo expuesto, tenemos por un lado sendas Demandas –CUYAS COPIAS ADJUNTAMOS- de casos puntuales que han seguido el proceso sancionador administrativo y ahora ya en la etapa judicial que tienen la amenaza latente de la ejecución coactiva que indica el artículo 25 de la Ley del Procedimiento Contencioso Administrativo ordenado en el T.U.O aprobado por el D.S. 013-2008-JUS, que dice: artículo 25° EFECTOS DE LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA: La admisión de la demanda no impide la vigencia ni la ejecución del acto administrativo, (…)” .

Por lo expuesto, solicitamos luego de vuestra evaluación, acceda a la interposición de la inconstitucionalidad en de fensa de los derechos fundamentales expuestos que evidentemente han quedado fuera de aplicación de los deberes de la administración aduanera, generando una deficiente prestación de sus servicios al convertirse en violadoras de nuestra Constitución Política.

come de la as luego porcentajes de la sanción a los

Adicionalmente ex otro expediente solicitar al mismo defensor para que deje sin efecto el artículo 25° del Procedimiento Contencioso administrativo:

- Porque atenta contra el derecho de defensa- Porque tácitamente debió quedar sin efecto lo que indica el artículo 16.1 de la Ley de Ejecución Coactiva y

obviamente le acompaña .

Ley del Contencioso

Ley de ejecución coactiva

Xxxxsustentar lo mismo que dice el TC. Que se tumba a Castañeda , ya que según el TC son válidos para el coactivo principalmente y obviamente tienen q ser validos para el coativo tributario

**argumento adicional para sustentar lo antedicho, es el hecho de dejarse sin efecto el artículo 25° de la Ley del procedimiento contencioso administrativo, la carga procesal que soportan los juzgados especializados de la materia se vería reducida en un 50% por cuanto ya no sería necesario que el demandante presente adicionalmente una solicitud de medida cautelar.