inasistencia alimentaria
DESCRIPTION
holasTRANSCRIPT
ILEGALIDAD DE LA PENA DE PRISIÓN PARA EL DELITO DE INASISTENCIA
ALIMENTARIA EN COLOMBIA
MARIA ELIZABETH SANCHEZ GALVIS
DEISY DAYANA SANCHEZ
ASTRID ELENA CASAS PEREZ
CORPORACIÓN UNIVERSITARIA AMERICANA
FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y HUMANAS
PROGRAMA DE DERECHO
MEDELLIN
2016
ILEGALIDAD DE LA PENA DE PRISIÓN PARA EL DELITO DE INASISTENCIA
ALIMENTARIA EN COLOMBIA
Presentado por
MARIA ELIZABETH SANCHEZ GALVIS
DEISY DAYANA SANCHEZ
ASTRID ELENA CASAS PEREZ
Asesor
Dr. ANDRES FELIPE PAREJA VELEZ
CORPORACIÓN UNIVERSITARIA AMERICANA
FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y HUMANAS
PROGRAMA DE DERECHO
MEDELLIN
2016
Tabla de contenido
Resumen
Abstract
Introducción
1. Planteamiento del problema 9
2. Justificación de la investigación 10
3. Objetivos de la investigación 11
3.1. General 11
3.2. Específicos 11
4. Marco Teórico 12
4.1. Código Penal de 1936 13
4.1.1. Ley 75 de 1968 14
4.1.2. Decreto Ley 100 de 1980 14
4.1.3. Ley 599 del 2000 15
4.1.4. Ley 1142 de 2007 18
4.1.5. Ley 1542 de 2012 19
4.2. Definición 20
4.2.1. Amparo jurídico 24
4.2.2. Actores procesales 29
4.3. Conceptos jurisprudenciales 30
4.3.1. Análisis del delito de inasistencia alimentaria 41
4.4. Forma como incide el delito en los derechos de las niñas, niños y adolescentes 45
4.5. El delito de inasistencia alimentaria en Colombia es un fracaso 46
4.6. La medida del legislador realmente protege el núcleo familiar 48
5. Impacto social 49
6. Metodología empleada 50
7. Resultados 50
8. Conclusiones 52
9. Bibliografía 53
Resumen
El presente trabajo demostrara como se incurre en vulnerabilidad de derechos Constitucionales
por el afán y la acción desmedida de proteger los derechos y garantías de niñas, niños y
adolescentes en nuestro país, donde se ha dejado atrás la importancia de uno de los alcances
contemplados en la distinción de Estado Social de Derecho con que cuenta nuestro país; el
respeto por la dignidad humana reflejado en el acceso a los derechos fundamentales y en
particular el de la libertad personal.
No se trata de restar merito ni importancia a la protección de ese grupo de personas que
conforma la gran mayoría de población Colombiana; como son las niñas, niños y adolescentes,
que si bien se trata de un grupo desprotegido y vulnerable, no se debe estar en la condición de
pasar por alto preceptos Constitucionales para su amparo y protección, porque se estaría en
contravía a la igualdad de derechos y protección estatales, siendo procedentes y viables otras
formas de eficaz y eficiente cumplimiento de las normas que dictan su defensa y amparo, más
aun cuando por proteger la parte económica se priva del derecho y garantía a una niña, niño o
adolescente como directos afectados, por cuanto se coarta el derecho a tener y gozar de un padre
en algunos casos.
Palabras claves. Vulnerabilidad, derechos, constitucionales, proteger, derechos, niños, niñas,
adolescentes, dignidad, humana, población, amparo, economía, coarta.
Abstract
The present work was demonstrating since one incurs vulnerability of constitutional laws for the
zeal and the excessive action to protect the rights and guarantees of girls, children and teenagers
in our country, where the importance has been left behind of one of the scopes contemplated in
the distinction of Social State of Law with which it counts our country; the respect for the human
dignity reflected in the access to the fundamental rights and especially that right of the personal
freedom.
It is a question of reducing neither merit nor importance to the protection of this group of
persons that shapes the great majority of population Colombian; since they are the girls, children
and teenagers, that though it is a question of an unprotected and vulnerable group, it is not
necessary to to be in the condition to overlook Constitutional rules for his protection and
protection, because one would be in counter route to the equality of rights and protection state,
being proceeding and other viable forms of effective and efficient fulfillment of the procedure
that dictate his defense and protection, more even if for protecting the economic part it is
deprived of the right and it was guaranteeing a girl, child or teenager as direct affected, since
there is limited the right to have and enjoy a father in some cases.
Key words. Vulnerability, right, constitutional, protect, rights, children, girls, teenagers, dignity,
humanizes, population, protection, economy, limits.
Introducción
Colombia, instituida por la Carta Política de 1991 como un Estado Social de Derecho, establece
unos preceptos y delineamientos conocidos como principios y derechos fundamentales,
inherentes a todo ciudadano residente en el territorio y orienta el poder estatal a su servicio,
propendiendo así por una sana vida en comunidad con respeto por la integridad y dignidad entre
cada uno de sus congéneres.
La misma Carta le permite al legislador establecer una seria de normas llamadas leyes
estaturaias que conducen ese actuar en comunidad, leyes que pueden determinar ventajas, los
pros y sus antagónicos, generando beneficios pero, asimismo, caos y descontento por el
producido de vulneración y desaplicación de aquellos preceptos constitucionales para los sujetos
procesales que demanden su aplicación.
Se hace referencia en particular a ilicitos que aunque ya regulados por la ley, como es el
caso del delito de inasistencia alimentaria, contenido en el articulo 233 del codigo de
procedimiento penal, ley 906 de 2004, pero además tambien con el amparo que promueven las
ramas del derecho civil y familia, para el establecimiento de penalidades y medidas cautelares,
ha encontrado en la ley 1542 del 2012 que reformo el codigo de procedimiento penal un aditivo
turbulento que lo cataloga como delito de oficio, quitandole el carácter de querellable que
permitia su finalización por medio de una conciliación de acuerdo al articulo 71 del codigo
penal, y que además conlleva a una pena privativa de la libertad.
Este proyecto pretende demostrar la inconstitucionalidad de la medida de aseguramiento
consistente en pena privativa de la libertad instituida de forma legal con la reforma a la justicia,
teniendo en cuenta que se hace violatorio el derecho a la libertad, a la familia superponiendose el
derecho de alimentación de los niños niñas y adolescentes, sin referir con que esta medida no
cuenta con un apoyo en el pronunciamiento jurispridencial al respécto ya que la Corte
Constitucional en varios de los casos, en donde debe dictar sentencia, termina inhibiendose o
toma decisiones de forma exegética que la dejan a un libre albedrio al legislador que termina
aplicandola al pie de la letra, en algunos casos, sin permitir la defensa del derecho a la libertad
de la parte procesal sobre la que recae la medida, pudiendo ser otro el instrumento de
cumplimiento a la ley.
Si bien se presenta el test de proporcionalidad entre el amparo por el derecho a los niños,
niñas y adolescentes de nuestro país y el derecho a la libertad, se debe realizar un análisis legal
objetivo con el fin de determinar la presencia o no de un desequilibrio descomunal entre las
partes procesales, que puede llegar a concluir en una afectación a la estructura de los derechos
que hacen parte del debido proceso, toda vez que, la privación de la libertad personal debe
cumplir con unas disposiciones legales, no solo de índole Nacional sino también internacional
de derechos humanos.
9
1. Planteamiento del problema
Teniendo en cuenta que nuestro país, ya saturado con múltiples conductas ilícitas causantes de
igual número de contrariedades de índole social y económico, puede deducirse como una forma
ilógica y contradictoria someter a la normatividad penal, instaurando una medida de privación de
la libertad, a una conducta que ha sido manejada en el ámbito del derecho civil y familia, que ha
encontrado allí su punición y acometida; como es el delito de inasistencia alimentaria.
Lográndose así, antes de proteger derechos y bienes jurídicos, la vulneración de la
calidad de vida de los sujetos procesales, introduciendo medidas ortodoxas para su defensa
logrando de todas formas la evasión a esa pena punitiva y dejando la subutilización de un sistema
penal con más carga procesal y evitando una acción eficaz a aquel, que ha sido manejado de
forma tradicional, que si bien requiere de medidas más drásticas, la vulneración al derecho de la
libertad no debe abrigarse entre ellas.
10
2. Justificación de la investigación
Se abordará el delito de inasistencia alimentaria; su definición, contenido de su amparo jurídico,
definición de actores procesales de los mismos, se tomarán conceptos jurisprudenciales,
analizara la forma como incide en el derecho y garantías de los niños, niñas y adolescentes y se
realizara un examen al impacto social que tiene este delito en nuestro país.
De igual forma analizaremos el derecho fundamental a la libertad, sus implicaciones y
alcances jurídicos legales, análisis objetivo en tres aspectos como el derecho en su estructura, los
actos dirigidos a su protección y los sucesos que indican su restricción en un Estado Social de
Derecho, las maneras de quebrantarlo, finalizando con un estudio comparativo de las fuentes del
derecho, Nacionales e internacionales, que consagran el derecho a la libertad.
Para lo que contaremos con contenidos legales como la Constitución Política de
Colombia, código de procedimiento penal con sus reformas, código civil, leyes estatutarias como
la ley 1098 de 2006, ley del habeas corpus, ley 1542 de 2012, conceptos del ICBF, fallos
jurisprudenciales, conceptos de derecho internacional teniendo en cuenta el bloque de
constitucionalidad, y demás contenidos doctrinales en materia penal.
Dando desarrollo a la pregunta problematizadora, se hará un análisis crítico de
proporcionalidad entre el delito de inasistencia alimentaria, y el derecho fundamental a la
libertad teniendo como base estructural nuestra legislación y los conceptos jurisprudenciales que
al respecto se han proferido.
11
3. Objetivos de la investigación
3.1. General. Analizar la posible inconstitucionalidad de la restricción de la libertad como
medida coercitiva para el delito de inasistencia alimentaria en Colombia.
Si se tiene en cuenta que en un país donde la libertad es un derecho fundamental, y el
Estado es el garante de la preservación y aplicabilidad de las normas establecidas para, en forma
excepcional hacer uso de la privación de la libertad como lo establecen los preceptos 308 al 310
en forma subjetiva y objetiva de la Ley 906 de 2004, como puede justificarse tal restricción ante
el incumplimiento de un padre sin oficio, de bajos recursos y desempleado? si en forma cierta
estos no son aspectos que sustancialmente se encuentran en la exigibilidad de la norma.
3.2. Específicos. Abordar el delito de inasistencia alimentaria, así como el derecho fundamental
a la libertad, en sus normas reglamentarias en nuestro país.
Relacionar los antecedentes jurisprudenciales del delito de inasistencia alimentaria y del
derecho fundamental a la libertad y otros derechos conexos transgredidos con la aplicabilidad de
una sanción restrictiva de la libertad, en nuestro país.
Analizar el impacto social que ambas situaciones generan en nuestro país
Realizar un análisis de proporcionalidad entre el delito de inasistencia alimentaria y el
derecho fundamental a la libertad, como dignos exponentes de la dignidad humana.
12
4. Marco teórico
En el desarrollo temático de este trabajo, se hará una breve reseña histórica del delito de
inasistencia alimentaria de una forma general, desde la perspectiva de las normas que de una u
otra forma lo contuvieron y le fueron dando forma a su alcance y limite, hasta la figura que hoy
encontramos en nuestro país, penalizado bajo el punible enunciado; señalando las tres normas
que han hecho parte de nuestro sistema jurídico y lo enmarcan ampliamente, sus principios,
puntos característicos y los pasos que han generado el cambio entre cada una de ellas.
El surgimiento del delito producto de estudio, nace ante la necesidad de los ciudadanos
de hacer prevalecer sus derechos económicos definidos en una cuota denominada alimenticia y
que está llamada a conformar la obligación que se adquiere al decidir conformar un núcleo
familiar, cuando la norma se queda corta en su alcance y se desborda el actuar cambiante del ser
humano, dando lugar a la iniciación de una obligación legal insatisfecha, permisiva u omitida por
una de las partes que conforman ese núcleo esencial de la sociedad que es la familia.
Inicialmente aparece como una multa irrisoria, con el tiempo, la necesidad social y la evolución
jurídica se convirtió en una conducta que incluye no solo los ascendientes, descendientes,
adoptante o adoptivo y conyugue, sino también a los hijos extramatrimoniales y los compañeros
permanentes, en busca de hacer prevalecer el principio de igualdad entre las personas, protegido
por la supremacía constitucional, es por ello que ha dado lugar a interpretaciones varias frente al
alimentante incumplido y la sanción ejemplarizante que genere respeto por parte del actor
infractor, lo que ha motivado que la Corte Constitucional fije lineamientos y trate de unificar el
13
deseo del legislador y este a su vez legisle más sobre el tema, buscando evitar la iniciación de
una obligación legal insatisfecha, por eso trataremos algunas normas creadas con tal fin.
4.1. Código Penal de 1936. Los delitos en esta norma se dieron bajo el panorama de la teoría
de la defensa social ante la peligrosidad de los sujetos como medida de responsabilidad para la
época, sustentada en la sanción y la eficaz prevención del delito ya que se partía del supuesto de
una personalidad antisocial, por ende se dividió la ley penal en delitos y contravenciones, esta
últimas corresponden al ítem del delito de incumplimiento de alimentos necesarios, quedando
ordinariamente bajo el control policial, que no se sancionaba como confinamiento sino con
sanción pecuniaria u otras penas accesorias.
Además, cuando se vulneraba ese control policial que no era otra cosa, diferente a
llamados de atención o disposiciones con plazos y condiciones, pasaba directamente a ser
competencia del juez; que según el artículo 41 que habla de las penas principales como prisión,
arresto, confinamiento y sanción pecuniaria, que oscilaban entre diez (10) a trescientos (300)
pesos y el arresto desde un periodo de tres (03) meses, adicionalmente de penas accesorias en el
artículo 42 que disponía la prohibición de residir en determinado lugar, la publicación de toda
sentencia y perdida de toda pensión, como sanción ante la permisividad e incumplimiento de la
obligación.
El Estado buscaba la cabal manutención de la prole en lo que respecta a alimentación
equilibrada, salud, cultura y educación donde ambos progenitores deberían ser responsables ante
su cabal cumplimiento.
14
Ante el avance vertiginoso de las quejas por padres incumplidos en la prestación de
alimentos y responsabilidades conexas, junto con la cultura de padre, sinónimo de labor y madre
ama de casa; las necesidades fueron siendo más palpables frente al delito de mera conducta en
donde el sujeto pasivo de la acción era el integrante de la prole en estado de indefensión y en
forma propia la madre, el sujeto activo el padre incumplido, el bien jurídico tutelado la
integridad personal, la familia, y los derechos del menor.
4.1.1. Ley 75 de 1968. Instituyó en el artículo 40 el delito de inasistencia moral y alimentaria,
que era el acto de sustracción a las obligaciones legales debidas a determinadas personas dentro
de expresos grados de parentesco; comprendió la asistencia moral quedando incorporado el
incumplimiento voluntario de auxilio mutuo, educación y cuidado de la prole.
Complemento con una sanción o pena de arresto de seis (6) meses a tres (3) años y multa
de mil a cien mil pesos. Igualmente prevé circunstancias de agravación en el artículo 383 para el
obligado que con el propósito de sustraerse a la prestación alimentaria, oculte sus bienes, rentas o
salarios, se los hace embargar o secuestrar, abandonar o renunciar a su trabajo o remuneración
adecuados o se abstiene de ejercer acciones, transige o renuncia a derechos o pretensiones que
puedan mejorar su patrimonio o renta.
4.1.2. Decreto Ley 100 de 1980. Se caracterizó por varios cambios trascendentales como lo es
pasar del llamado control social a un derecho basado en la responsabilidad legal y social desde la
perspectiva peligrosista del autor a un sistema donde el delito es producto de la parte volitiva del
ser humano y cuyo soporte de la responsabilidad penal es la culpabilidad, en donde la función de
15
las penas se centraliza en la protección, prevención, retribución, resocialización del autor del
hecho punible y de las medidas de seguridad como curativas, tutelares y rehabilitadoras.
Adicional a ello, el legislador para la época también se ocupó de los delitos contra la
asistencia alimentaria con el objetivo claro de menguar el aumento vertiginoso de madres
solicitando cumplimiento de padres en lo que respecta a alimentos, pronunciamiento estos, que al
quedar proscrita la responsabilidad objetiva con la presente Ley se debió reestructurar el delito
de padres incumplidos, velando por no vulnerar otros derechos de igual o mayor raigambre,
optando por reducir las penas en lo que respecta a obligaciones causadas alimentarias y otorgar
libertad provisional constituyendo las garantías para el cumplimiento de la obligación
insatisfecha.
4.1.3. Ley 599 del 2000. Se promulgo entre otras cosas, con el fin de disminuir los altos niveles
registrados de denuncias por madres o padres por la permisividad u omisión en el cumplimiento
del factor económico, para sufragar gastos de manutención de los menores como población más
vulnerable, se vio obligado por intermedio del legislador a precisar lo siguiente:
Siendo el Estado el titular del restablecimiento de medidas garantistas y de protección de
los derechos y bienes jurídicos de los que son titulares la comunidad los miembros de la
comunidad, deber al cual se suman los numerosos estudios sobre criminalidad y conductas de
resultados lesivos que no siempre se enmarcan en situaciones denominadas de ¿Conflicto interno¿
sino aquellas que obedecen al desconocimiento (negación) de la norma de cuidado y cuya
infracción se aborda desde el campo de la plena convivencia ciudadana. Informe de ponencia para
16
primer debate al proyecto de ley 009 de 2008 cámara. (Texto oficial sin modificaciones.
Recuperado de http://www.oas.org/dil/esp/Codigo_Penal_Colombia.pdf).
Es así que, mediante la norma citada, ajusto la pena tipificando el delito de inasistencia
alimentaria en el Capítulo Cuarto en su artículo 233, con los verbos rectores de quien, se
sustraiga sin justa causa de la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes,
descendientes, adoptante o adoptivo o cónyuge, incurrirá en prisión de uno a tres años y multa de
10 S.M.L.M.V con sus respectivos amplificadores de tipo y aumento en el quantum punitivo
El delito de inasistencia alimentaria, se dice que es de mera conducta por que se
perfecciona, consuma y agota con su realización, con una simple omisión, no requiere de una
estructura material o adecuación típica independiente ya que está conformado solamente por
sujeto- objeto-conducta y sus consecuencias jurídicas positivas, ni tampoco se requiere que se
remita a elementos descriptivos. Es de tipo pluriofensivo ya que la sustracción descrita pone en
peligro la subsistencia de la víctima y lesiona la finalidad de la institución familiar protegida
constitucionalmente. Es un tipo exclusivamente doloso.
El sujeto activo, es la persona que está obligada legalmente a suministrar prestaciones
alimentarias y por lo general este titular de la acción es de carácter singular, y cualificado
jurídicamente por el vínculo familiar, es decir, como es el ascendiente, descendiente, adoptante,
adoptivo o cónyuge en relación directa con la víctima.
Ascendientes: padres, abuelos, bisabuelos, tatarabuelos.
17
Descendientes: descienden de una persona en línea recta.
Cónyuges: Sujetos que han contraído matrimonio válido.
Adoptante: quien incorpora a su familia a alguien que no tiene vinculo biológico.
Adoptivo: quien por medio de acto jurídico de adopción ingresa a una familia con la cual
no tiene vínculos naturales.
Compañero o compañera permanente: según legislación, quienes han convivido en Unión
Marital de Hecho, por un lapso no inferior a dos años.
Sujeto Pasivo. La norma protege los derechos emanados del vínculo familiar, que se
deben mutuamente. En el entendido que es el titular del bien jurídico que resulta afectado por la
conducta del sujeto activo. Estos derechos se radican en cabeza del ascendiente legítimo,
descendiente legítimo, adoptante, adoptivo, cónyuge, padre natural, madre natural e hijo
extramatrimonial, Compañero o compañera permanente.
Objeto material. El objeto material, el elemento sobre el cual recae directamente el
comportamiento para el caso la acción omisiva recae sobre la obligación alimentaria legalmente
debida por el agente a la víctima, es decir que el verbo determinado hace directa referencia a la
obligación, quien se sustraiga sin justa causa. Esas personas que padecen esa conducta o acción
criminal son los ascendientes, descendientes, adoptantes o adoptivos, cónyuge o compañero
permanente.
18
Objeto jurídico. Es el interés o bien jurídico que el Estado busca proteger y que fue
vulnerado, es decir la afectación transgredida por el sujeto activo, en este caso el alimentante
incumplido.
La conducta. En el delito de inasistencia alimentaria la conducta está determinada por el
verbo “sustraerse” que en este caso es el determinador y significa abstenerse de hacer algo.
La culpabilidad. Para que una conducta se califique como punible, además de Típica
Antijurídica tiene que existir la parte volitiva y cognoscitiva que conforman el dolo y
específicamente en este delito (doloso), ya que el tipo penal consagra quien se sustraiga sin justa
causa, es decir que no haya justificación en la sustracción a la prestación de alimentos legalmente
debidos.
La clase de alimentos que son legalmente obligatorios son tanto congruos como los
necesarios, según la legislación civil. Los congruos habilitan al alimentado para subsistir
modestamente de un modo correspondiente a su posición social, los necesarios son los que
bastan para sustentar la vida. Pese al pronunciamiento preciso de la norma y su objetivo inicial se
hizo necesario que se presentaran reformas tendientes a diezmar la ocurrencia del actuar de
algunas personas incumplidas por lo que se crearon otras normas.
4.1.4. Ley 1142 de 2007. Con esta reforma que se denominó “Ley de Convivencia y Seguridad
Ciudadana”, se adoptan algunas medidas para la represión y prevención de la actividad delictiva
de frecuente impacto, es así, como se eliminó del listado establecido en el artículo 74 del Código
19
de Procedimiento Penal Colombiano (delitos querellables), el delito de inasistencia alimentaria,
entre otros, agravándose la pena de 4 a 8 años, con lo cual estos tipos penales dejaron de ser
desistibles, conciliables y excarcelables, aunado a esto el legislador previo que no se podía dar
terminado el proceso en aplicación al principio de oportunidad.
Con esta reforma se envía un mensaje a la sociedad de gran valor en lo que respecta a
justicia y equidad, primordialmente a las niñas, niños y adolescentes y/o mujeres o hombres que
están siendo objeto de permisividad u omisión por parte de quienes está bajo su potestad brindar
protección integral a su núcleo familiar, como mínimo y priorizando el sustento diario.
4.1.5. Ley 1542 de 2012. Se creó para modificar algunas conductas más frecuentes haciendo
ejemplarizante la sanción y por efectos de la presente Ley, se reformó el Código de
Procedimiento Penal dentro de ella la que hoy es objeto de estudio, quitando a este punible el
carácter de querellable, con lo cual a partir de su vigencia la conducta es perseguible de oficio o
por denuncia de cualquiera persona, y por lo tanto no es delito desistible.
Como se puede apreciar entre más se profundizan los estudios de este delito de mera
conducta el legislador en su afán por cumplir con su cometido y frenar el aumento de la comisión
de la conducta, promulgó una serie de normas, que en la práctica o realidad social vivida por los
ciudadanos trata de ajustar esas responsabilidades frente a un deber natural y moral que no
debería ser coaccionado por la norma, ya que a la postre generara un conflicto social mayor, por
eso con la entrada en vigencia de la Ley 1542 el delito de inasistencia alimentaria se convirtió en
oficioso por mandato legal. Es cierto que no hay medidas legales tendientes a cambiar la
20
mentalidad de las personas en este caso del padre alimentante, para que conciba la idea de
cumplir con su cuota alimentaria, ya que no es solo una obligación moral para con sus hijos y
demás sujetos pasivos de la acción penal, esto es, los responsables de suministrar los medios para
cumplir con la obligación requerida que son los padres y parientes, sino que socialmente es una
conducta reprochable.
Como corolario de lo anterior ante la promulgación de la Ley 1542 de 2012 en el delito
de insistencia alimentaria la acción penal es oficiosa, por lo tanto, no admite ninguna de las
figuras establecidas, verbi y gracia como la conciliación, el desistimiento, no aplica la
indemnización integral, la víctima no se puede retractar de la denuncia por ende absolutamente
ningún proceso con esta tipificación puede terminar anticipadamente el proceso pues se tendrá
que llegar hasta la valoración por parte de Juez competente y de ahí partirá el lograr que las
víctimas obtengan de sus parientes las condiciones necesarias económicas para garantizar los
alimentos y consecuente con ello su desarrollo cognoscitivo, psicológico y físico, algo
verdaderamente importante, si se tiene en cuenta las estadísticas altas por cierto, donde los
mayores afectados en estos casos son las niñas, niños y adolescentes, quienes por intermedio de
su representante legal madre o padre se refugian en la justicia penal, buscando una solución
rápida y eficaz para superar sus problemas que requieren inmediatez.
De manera tal, que el proceso penal se traduce en una vía expedita para solucionar el
conflicto y alcanzar unas condiciones de vida dignas, de las que deben gozar todos las niñas,
niños y adolescentes sin limitación alguna, pues aunque tales obligaciones deben ser suplidas por
todos los padres, al Estado como garante de que dichos derechos se cumplan a cabalidad, le
21
corresponde crear políticas tendientes a concientizar a los progenitores de esas víctimas, en
cuanto a que los errores de los padres no tienen que ser el futuro de sus hijos, y por lo mismo, se
les impone atender sus responsabilidades con amor y no por obligación.
4.4.2. Definición. Se entiende por asistencia alimentaria el derecho que tienen los hijos e hijas de
recibir alimentos de sus padres. Entendiendo por alimentos las necesidades de educación, salud,
vestimenta, recreación, de acuerdo a la edad y situación, además de aportar a los menores,
aspectos como amor, protección, cariño, respeto, y generar un ambiente que les permita
desarrollarse y crecer como seres útiles a la sociedad.
La definición resumida del concepto jurisprudencial muestra que alimentos son todo lo
que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación,
formación integral y educación del menor, ésta es una institución fundada en el principio de la
solidaridad que rige las relaciones familiares y que une a sus miembros más cercanos, cuya
finalidad es la subsistencia de quienes son beneficiarios.
En sentencia C 237 de 1997 la Corte se refiere al deber de la asistencia alimentaria en los
siguientes términos:
El deber de asistencia alimentaria se establece sobre dos requisitos fundamentales: la
necesidad del beneficiario y la capacidad del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia de sus
parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia. Los términos de la obligación
aparecen regulados en la ley, que contiene normas sobre los titulares del derecho, las clases de
22
alimentos, las reglas para tasarlos, la duración de la obligación, los alimentos provisionales; el
concepto de la obligación, las vías judiciales para reclamarlos, el procedimiento que debe
agotarse para el efecto, y el trámite judicial para reclamar alimentos para mayores de edad. (C-
237/97 - Corte Constitucional de Colombia www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1997/C-
237-97.htm).
En ese orden de ideas la inasistencia alimentaria es entonces el incumplimiento sin justa
causa de la prestación de alimentos a hijos e hijas, y en algunos casos a padres y/o cónyuges.
En nuestro país se ha vuelto costumbre para muchas personas que una vez se convierte en
padres de familia o incluso desde el momento de la fecundación, olvidan las obligaciones que
les corresponden, entre otras, el sostenimiento económico que necesita el ser humano desde el
vientre de la madre, vulnerando de esta manera los Derechos Fundamentales de los niños, niñas
y adolescentes, tales como el derecho a tener un padre y una madre, el derecho a una
alimentación equilibrada, el derecho a la recreación, el derecho a vivir en un ambiente sano,
entre otros.
A esta situación hace referencia el autor Roberto Suarez Franco en su libro Derecho de
familia: filiación, régimen de los incapaces, volumen 2, al afirmar porque se hace necesario
convertir en coercitiva una medida que es de naturaleza moral y del fuero interior de
responsabilidad del ser humano:
Pero las circunstancias y la experiencia han demostrado que no basta concederle a ayuda
alimentaria el simple carácter de un deber moral, sino que ha sido necesario dotarla de
23
coercibilidad por parte de la ley positiva, a fin de que el necesitado materialmente pueda exigir a
quien esté en condiciones de hacerlo, el suministro de lo necesario para subsistir; y precisamente
por los vínculos de familia que unen al necesitado con el que se halle en condiciones de solvencia
económica. (Suarez, F. (1992). La familia, deberes y obligaciones. Temis Bogotá. (p. 37).
Una de las formas que ha implementado la legislación colombiana para la protección y
garantía de estos derechos a los niños, niñas y adolescentes es tipificar esta irresponsabilidad del
adulto, dentro de los delitos contra la familia como la conducta punible de inasistencia
alimentaria, conducta que comporta la omisión a un deber legal por parte del sujeto activo, en
este caso los padres, a los que se les impone el asumir una posición activa para el cumplimiento
de esos deberes que son concomitantes a los derechos fundamentales de los menores, y serán
aquellos padres los que deben procurar los medios que garanticen su protección y cuidado,
independientemente si aquellos deciden o no hacer vida en pareja, en caso tal se hará necesario el
establecimiento de obligaciones que apunten a garantizar en todo caso, el desarrollo de ese ser
que de manera consciente decidieron traer al mundo, ya que independientemente de su estado,
les es demandable en todo caso ese deber de asistencia alimentaria, a pesar de no convivir bajo el
mismo techo.
Como conducta delictiva, la inasistencia alimentaria, ha encontrado en nuestro país
diversos conceptos y preceptos legislativos que la han regulado y han propendido por la
consecución de garantizar a los niños, niñas y adolescentes los derechos fundamentales que les
son inherentes como parte integrante de un núcleo familiar, es en ese afán de protección
constitucional que esa misma legislación desborda los alcances normativos y pro a la protección
24
de unos vulnera los derechos de otros estableciendo medidas tan invasivas como la privación de
la libertad a aquel padre que no cumple, por diversas circunstancias, con la obligación de asistir
alimentariamente a sus procreados.
Se trata de un tipo penal de omisión, no realizado por cualquier persona, sino por
ascendientes, descendientes y demás familiares determinados por la ley; por ser un tipo en
blanco y dependiente, como más adelante se estudiará, se tiene que acudir a la legislación civil,
que desarrolla ampliamente quiénes son los ascendientes, descendientes y demás grados de
parentesco y cuáles son los alimentos debidos (congruos y necesarios). Por lo tanto, se halla
incursa en este delito la persona que se sustraiga sin justa causa, ya sea por parte del padre o la
madre, hijos, cónyuge o compañeros permanentes, en suministrar los alimentos debidos, quienes
en muchos casos para evadir esa obligación se alejan de la familia, bien sea para vivir solos, o
conformar otra unión, para luego continuar con el ciclo de abandono, sumado a que en ocasiones
recurren a insolentarse para no cubrir la cuota alimentaria
En el ítem siguiente haremos un breve recorrido por el ámbito jurídico que determina esta
conducta y que establece las medidas a su amparo jurídico.
4.2.1. Amparo jurídico. Como ya hemos hecho mención en los inicios de este compendio
temático, el delito de inasistencia alimentaria ha sido objeto de varios articulados, todos ellos en
busca de la protección y amparo del derecho al menor, que han sufrido modificaciones y
ampliaciones acordes a los cambios comportamentales de nuestra sociedad. En los siguientes
ítems haremos relación a las normas y medidas protectoras vigentes en nuestro país.
25
Como primera medida el código Civil Colombiano establece en su artículo 411 todo lo
referente a la obligación de alimentos que se debe por ley a ciertas personas. Al artículo es claro
al precisar que se deben alimentos, con respecto a hijos a los siguientes: a los descendientes
legítimos (numeral 2), a los hijos naturales y su posteridad legítima (numeral 5) y a los hijos
adoptivos (numeral 7).
La ley 1181 de 2007, modifico con su artículo primero, el artículo 233 del Código Penal
Colombiano, quedando en su totalidad de la siguiente manera:
Artículo 233. Inasistencia alimentaria. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley
1181 de 2007. El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos
a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera
permanente, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece
punto treinta y tres (13.33) a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes. La pena
será de prisión de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses y multa de veinte (20) a treinta y
siete punto cinco (37.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando la inasistencia
alimentaria se cometa contra un menor.
PARÁGRAFO 1o. Para efectos del presente artículo, se tendrá por compañero y
compañera permanente únicamente al hombre y la mujer que forman parte de la Unión Marital de
Hecho durante un lapso no inferior a dos años en los términos de la Ley 54 de 1990.(Parágrafo
CONDICIONALMENTE exequible, en el entendido que las expresiones “compañero” y
compañera permanente” comprende también a los integrantes de parejas del mismo sexo', y salvo
26
el parte tachado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-
798-08 de 20 de agosto de 2008, Magistrado Ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño)
PARÁGRAFO 2o. En los eventos tipificados en la presente ley se podrá aplicar el
principio de oportunidad. (Ley 599 de 2000. Código Penal - Consulta de la Norma. Recuperado
de www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=6388).
Establece entonces que el delito de inasistencia alimentaria perdura en el tiempo, y es así
como se puede denunciar o demandar a la persona varias veces por el mismo delito, ya que la
sentencia condenatoria ejecutoriada que decreta o deniega la asistencia alimentaría no imprime la
calidad de cosa juzgada material, y además porque es factible que una persona merecedora de
asistencia alimentaría sea perjudicada nuevamente por una persona que ya haya sido condenada
anteriormente por dicho hecho y que siga en vigencia su obligación alimentaría para con el
denunciante. Es decir; que dichas circunstancias pueden hacer que cese o subsista la obligación y
por ende se puede exigir cuantas veces se incurra en el hecho independiente de la sentencia
ejecutoriada.
Consecuente con este, registra en la primera parte del artículo 422 del Código Civil
Colombiano, que hace referencia a la perennidad de los alimentos que se deben por ley:
ARTICULO 422. DURACION DE LA OBLIGACION. Los alimentos que se deben por
ley, se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que
legitimaron la demanda. (Código Civil - Consulta de la Norma. Recuperado de
www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=39535)
27
La ley 1098 de 2006 hace En cuanto al Derecho de alimentos de los menores y
adolescentes la norma de aplicación preferente es el Código de Infancia y Adolescencia, Ley
1098 de 2006. En su artículo 24 se refiere al derecho a los alimentos en los siguientes términos:
Artículo 24. Derecho a los alimentos. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen
derecho a los alimentos y demás medios para su desarrollo físico, psicológico, espiritual, moral,
cultural y social, de acuerdo con la capacidad económica del alimentante. Se entiende por
alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica,
recreación, educación o instrucción y, en general, todo lo que es necesario para el desarrollo
integral de los niños, las niñas y los adolescentes. Los alimentos comprenden la obligación de
proporcionar a la madre los gastos de embarazo y parto. (Ley 1098 de 2006 - Consulta de la
Norma. Recuperado de www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=22106).
La ley 1142 del año 2007, sustrajo el delito de inasistencia alimentaria del grupo de
delitos querellables, es decir de aquellas conductas que requerían de una denuncia de la víctima
para poder iniciar una acción investigativa y recibir o no punición. No es taxativa su mención,
pero al no encontrase entre los delitos que esta ley define como querellables se sobreentiende que
no lo es, lo que si hace especifica la norma es que no son querellables aquellos delitos en donde
el sujeto pasivo es un menor de edad, como el que nos atañe. Situación que fue ratificada por la
ley 1453 del año 2011 que de igual forma no determina el delito de inasistencia alimentaria
dentro de las conductas delictivas querellables.
Desde estas normatividades ya se viene presentado, por parte del legislador, un cambio
en la forma de castigar el delito de inasistencia alimentaria, inquiriendo que los procesos que se
28
inicien lleguen a un término, es decir, se extinga toda la acción penal para esta conducta en un
juicio y se profiera sentencia, variándose lo atinente a la aplicación de los medios alternativos de
solución de conflictos, tales como la conciliación y el desistimiento, acto este que se ha liquidado
por completo, situaciones que se venían presentando en el medio jurídico.
En el año 2012 se promulgo la ley 1542 en donde de forma directa y tacita se le da la
calidad de delito oficioso a la inasistencia alimentaria, no admite ninguna de las figuras
alternativas citadas: no es conciliable, no es desistible, no aplica la indemnización integral, la
víctima no se puede retractar de la denuncia, tendrá una labor investigativa hasta el final y las
últimas consecuencias, con la pretensión de acabar con la impunidad agotando todo
procedimiento en contra del presunto responsable hasta proferir la sentencia, a menos claro está,
que éste acepte anticipadamente su responsabilidad. El propósito de la nueva disposición es que
los padres que deben alimentos a sus hijos de manera injustificada, deben pagar con una condena
de prisión intramural su falta.
La adopción de esas medidas extremas y severas envía un mensaje de alerta a esa clase de
infractores, y le deja un claro mensaje a la sociedad: los derechos de los niños priman sobre
cualquier otro derecho, incurriendo en un juicio de desvalor al desproteger y privar de derechos
fundamentales a los padres infractores y la postre a los mismos infantes, pues lo que antes podía
solucionarse en una audiencia de conciliación o con el pago de los alimentos adeudados, el padre
deudor debe pagar con cárcel su falta, siendo así como se pretende que pueda sufragar la
manutención de aquel, es por esto que creemos que la única vía de solución para un delito como
la inasistencia alimentaria no es exclusivamente la represión estatal, cuando a todas luces
29
subyace un problema socioeconómico y hasta de pobreza del deudor alimentario, además se
priva al menor de aquellos aspectos, fuera del monetario, que pretenden cubrirse con la punición
del delito de inasistencia alimentaria, porque no se logra que las víctimas obtengan de sus
parientes las condiciones necesarias para garantizar su desarrollo cognoscitivo, psicológico y
físico, situación desafortunada, si se tiene en cuenta que la mayoría de los casos son contra de
menores de edad cuyas madres buscan en la acción penal una solución rápida y eficaz.
Esta norma ha encontrado diversos conceptos entre los que podemos mencionar el de
emitido por la Procuraduría, que destaca que si la norma demandada contempla como única
solución la pena privativa de la libertad, va en todo sentido en menoscabo de los resultados que
se pueden obtener de la aplicación de los medios alternos de solución de conflictos,
considerados como una opción más efectiva y menos dañosa de la probidad sicológica de las
víctimas, en este caso los menores de edad, y de la unidad familiar. Explica que el que el delito
sea querellable no implica que existe ausencia estatal en el deber y obligación de protección al
menor, ni mucho menos que no exista la posibilidad de sancionar al padre renuente del
suministro de alimentos a sus hijos, porque ya existen normas agresivas como el Código de la
Infancia y la Adolescencia, en donde se establecen medidas de restablecimiento del derecho para
los menores de edad afectados por la conducta de inasistencia de sus padres, y que incluso la
acción de tutela se presenta como un medio alterno más idóneo cuando se trata de la defensa de
los derechos fundamentales de los niños afectados por estas conductas.
4.2.2. Actores procesales. Lo que establece el artículo 233 del Código Penal, es que la evasión
de la obligación alimentaria recae directamente sobre los ascendientes, descendientes, adoptante,
30
adoptivo, conyugue o compañero permanente. Sin embargo, al actor llamado a originar la acción
penal, en la mayoría de los casos, es la progenitora de los menores de edad y en muy pocos casos
el padre en representación de sus hijos.
Para efectos de nuestro trabajo hablaremos entonces de descendiente como sujeto activo,
haciendo referencia a los hijos legítimos o adoptados, teniendo en cuenta que la ley colombiana
ha establecido la igualdad de derechos entre los hijos extramatrimoniales y adoptivos. Y como
sujeto pasivo haremos referencia a los padres o madres que con el cargo responsable de la
manutención por alimentos, son renuentes a cumplirla.
4.3. Conceptos jurisprudenciales.
La corte ha seguido una línea jurisprudencial en sus conceptos sobre el delito de inasistencia
alimentaria, todos ellos acordes con la legislación vigente en el momento de expedirlos, es así
como en los párrafos siguientes haremos un breve comentario de algunas de las sentencias
emitidas por la Corte Constitucional que hacen referencia al tema de estudio y veremos la forma
como ha evolucionado el concepto que los magistrados han expuesto sobre el tema.
Sentencia T 502 de 1992. En este pronunciamiento se hace referencia a unos hechos que
comportan una formulación de acusación por el delito de inasistencia alimentaria y la
subsiguiente promulgación de medida de aseguramiento de conminación. En este caso la corte
decreta que se incurre en una conducta penal cuando se incumple con el pago de la cuota
alimentaria, y que este se configura desde el mismo momento en que se incumple con esta, no
31
desde el momento en que se pone en conocimiento de autoridad competente. Lo dispone de la
siguiente manera:
La no cancelación de las mesadas, provisional o definitivamente decretadas por el juez
civil o de menores, ubica al incumplidor en el marco del tipo penal. Ello no significa que la
configuración del hecho punible dependa de la declaración judicial de alimentos o del no pago de
las mesadas decretadas, pues él surge realmente desde el mismo día en que, existiendo para el
agente la obligación alimentaria, deja de satisfacerla independientemente que una decisión
judicial haya reconocido la existencia de aquel deber y haya decretado el monto de las mesadas.
Necesario es entonces distinguir el momento en que nace para el agente la obligación de
suministrar alimentos y aquel en que tal obligación es judicialmente declarada; si bien la
exigibilidad civil de aquella nace a partir del segundo momento, la configuración material del
hecho punible emerge desde el primero, porque es el que naturalmente corresponde a la omisión
del deber legal de asistencia económica o que el legislador quiso penalmente sancionar. Para
despejar cualquier equívoco la misma disposición contempla que la obligación alimentaria surge
de la Constitución Política y la ley, sin mediar decisión judicial que obligue a su cumplimiento.
(T-502/92 - Corte Constitucional de Colombia. Recuperada de http//:www.corte
constitucional.gov.co/relatoría /1992/T-502-92.htm).
Sentencia No. T 212 de 1993. Se tara de la instauración de una acción de tutela con el
fin de conseguir la cuota alimentaria. En ese contenido la Corte establece criterios sobre la
obligación alimentaria, sobre la familia como núcleo esencial de una sociedad y deja claro que la
obligación alimentaria no puede ser tratada como una deuda de la que el padre o madre,
32
obligados a cubrirla, pueden eludir aduciendo falta de recursos económicos. La Corte conceptúa
lo siguiente:
La obligación alimentaria encierra un profundo sentido ético y social, ya que significa la
preservación del valor primario: la vida, un deber de solidaridad familiar que se impone de
acuerdo con la necesidad del que debe recibir y en la posibilidad de quien debe darlos. El caso
particular de la peticionaria se refiere a la obtención de los alimentos que por ley debe el padre a
los hijos menores, ayuda económica que requiere para subsistir y los demás gastos relacionados
directamente con la crianza, educación y manutención de los niños.
Se establece para la familia una especial protección, lo que se traduce entre otros, en el
hecho de que la legislación penal tipifique la conducta en el delito de inasistencia alimentaria, al
llegar incluso a la imposición de la pena de arresto por el incumplimiento injustificado de la
obligación.
Ahora bien, el artículo 28 de la Constitución Política establece...En ningún caso podrá
haber detención, prisión ni arresto por deudas". Parecería, prima facie, que la disposición penal
contraría el derecho fundamental contenido en el artículo 28, pero no se trata de una "deuda"
contraída voluntariamente o como resultado de un negocio jurídico. Esta obligación surge de la
Constitución y la ley, que determinan la relación de consanguinidad, de suerte que es
constitucional tal tipificación penal. Se observa pues que aún las normas internacionales
permiten la privación de la libertad por inasistencia alimentaria. (T-212/93 - Corte Constitucional
de Colombia. Recuperada de http//: www.corteconstitucional.gov.co/relatoría /1993/T-212-
93.htm).
33
En concordancia con este pronunciamiento, la Corte expide la Sentencia C 237/97, en la
que es consecuente con su concepto de atribuir una sanción penal al incumplimiento de la deuda
que configura la inasistencia alimentaria, aunque esta disposición vaya en contravía con lo
dispuesto en el artículo 28 de la Constitución, además que se trata de una obligación estatal, no la
manutención de sus integrantes sino el establecimiento de medidas de protección y de
aseguramiento que esa manutención se dé por quién está obligado a suministrarla y que en caso
de no hacerlo, acarreara consecuencias legales . Aduce en este caso lo siguiente:
La obligación alimentaria no difiere de las demás obligaciones civiles. Ella presupone la
existencia de una norma jurídica y una situación de hecho, contemplada en ella como supuesto
capaz de generar consecuencias en derecho. Su especificidad radica en su fundamento y su
finalidad, pues, dicha obligación aparece en el marco del deber de solidaridad que une a los
miembros más cercanos de una familia, y tiene por finalidad la subsistencia de quienes son sus
beneficiarios.
La ley concede al beneficiario de la prestación alimentaria la facultad de demandar
civilmente a quien se sustrae a la prestación; así mismo, dicho beneficiario puede ejercitar otras
acciones ante las defensorías de familia y ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar;
acciones éstas que tienden a la protección del núcleo familiar, y que dan la posibilidad de
perseguir los bienes de quien incumple, bastando para ello acreditar el parentesco del
Beneficiario; frente a este cúmulo de acciones más eficaces, la acción penal resulta inadecuada.
Es claro que el Estado no tiene el carácter de benefactor, del cual dependan las personas,
pues su función no se concreta en la caridad, sino en la promoción de las capacidades de los
34
individuos, con el objeto de que cada quien pueda lograr, por sí mismo, la satisfacción de sus
propias aspiraciones. Pero, el deber de solidaridad no se limita al Estado: corresponde también a
los particulares, de quienes dicho deber es exigible en los términos de la ley, y de manera
excepcional, sin mediación legislativa, cuando su desconocimiento comporta la violación de un
derecho fundamental. Entre los particulares, dicho deber se ubica en forma primigenia en la
familia, dentro de la cual cada miembro es obligado y beneficiario recíprocamente, atendiendo
razones de equidad. Una de las obligaciones más importantes que se generan en el seno de una
familia es la alimentaria. (C-237/97-Corte Constitucional de Colombia. Recuperada de http//:
www.corteconstitucional.gov.co/relatoría /1997/C-237-97.htm).
La corte establece en este pronunciamiento jurisprudencial los dos requisitos que de
definen la obligación de la asistencia alimentaria; la necesidad del beneficiario y la capacidad del
deudor, además establece cual es el fundamento de este deber de manutención, definiéndolo de la
siguiente manera:
El fundamento de la obligación alimentaria es el deber de solidaridad que une a los
miembros más cercanos de una familia, y su finalidad es la subsistencia de los beneficiarios. El
bien jurídico protegido por la norma acusada es la familia y no el patrimonio. A pesar de que
dicha obligación se traduce, finalmente, en una suma de dinero, no se castiga a quien la incumple,
por defraudar el patrimonio ajeno, sino por faltar a un deber nacido del vínculo de parentesco o
matrimonio, y poner en peligro la estabilidad de la familia y la subsistencia del beneficiario. (C-
237/97-Corte Constitucional de Colombia. Recuperada de http//:www.corte constitucional
gov.co/relatoría /1997/C-237-97.htm).
35
Sentencia C-1064 de 2000, En esta ocasión la Corte establece el alcance deña
proposición que define como superior los derechos de los menores, como un principio que
involucra una forma de comportamiento determinado que delimita la actuación tanto estatal
como particular y que ostenta un reconocimiento en el contorno del ordenamiento jurídico, tanto
internacional como en el nacional, que ameritan el establecimiento de medidas cautelares para su
protección:
La población infantil es vulnerable y la falta de estructuras sociales, económicas y
familiares apropiadas para su crecimiento agrava su indefensión. Son considerados como grupo
destinatario de una atención especial estatal que se traduce en un tratamiento jurídico
proteccionista, respecto de sus derechos y de las garantías previstas para alcanzar su efectividad.
Así, logran identificarse como seres reales, autónomos y en proceso de evolución personal,
titulares de un interés jurídico superior que irradia todo el ordenamiento jurídico.
La Constitución reconoce a los menores como titulares de derechos específicos que
prevalecen sobre los derechos de los demás. También como destinatarios beneficiarios de las
obligaciones de asistencia y de protección a cargo de la familia, la sociedad y el Estado. La
observancia de esos compromisos y la sanción por su incumplimiento se erige como un deber
general de la colectividad entera. Además, la enunciación que en esa preceptiva superior, se hace
de los derechos de los menores no excluye el goce que ellos tienen respecto de los demás
derechos reconocidos constitucional y legalmente, así como en los tratados internacionales
ratificados por el Estado colombiano.
La protección por medio de medidas cautelares del derecho del menor a recibir alimentos,
trasciende también las fronteras del ordenamiento jurídico nacional. Además, es pertinente
36
advertir que las mismas pueden ser reales o personales, siendo esta última modalidad la acogida
en la norma acusada, la cual resulta coherente dentro del proceso de alimentos, por pretender
salvaguardar el derecho subjetivo en discusión y garantizar la efectividad de la acción judicial, en
clara defensa del derecho del menor de acceder a la administración de justicia. (C-1064/00-Corte
Constitucional de Colombia. Recuperada de http//:www.corteconstitucional.gov.co/relatoría
/2000/C-1064-00.htm).
Sentencia C-144/01. En este fallo jurisprudencial, la corte establece la importancia de
definir el delito de inasistencia alimentaria del contorno de los delitos oficiosos, sacándolo del
estadio de lo querellable, sin embargo, establece también la importancia de los conceptos de
desistimiento y conciliación para el tratamiento de esta conducta delictiva:
INASISTENCIA ALIMENTARIA. Respecto a la iniciación del proceso penal de
inasistencia alimentaria, la Corte estudió la exigencia impuesta por el artículo 33 del D.2700/91 y
reiterada en el artículo 2° de la ley 81/93, y concluyó que “la querella como condición de
procesabilidad de los delitos que se cometan contra menores, frustra el principio de prevalencia
de sus derechos y la garantía en la que reposa”, ya que “la comisión de un hecho punible que
tenga como víctima a un menor, no puede ser un asunto que sólo concierna a la familia y que la
ley pueda permitir no traspase el umbral de lo puramente privado, incluso hasta consagrar su
virtual impunidad. La sociedad y el Estado deben acudir sin tardanza y con vigor a ofrecer su
defensa al agraviado. Establecer, en estos casos, la querella es impedir que la sociedad y el Estado
puedan cumplir con su obligación constitucional, irrevocable e incondicional, de defender al niño.
Desistimiento. Esta figura cumple una doble función: por una parte, es una advertencia a
quien falta a su obligación alimentaria ya que, una vez el representante del menor desiste, y con
37
ello extingue la acción penal iniciada en contra del infractor (art. 77 Código Penal), tiene una
oportunidad para reparar su comportamiento delictivo, y asumir las responsabilidades que tiene
para con el menor. Obviamente esta medida busca la efectividad del cumplimiento de la
obligación alimentaria, pues el imputado o procesado es consciente de que existe una
investigación o un proceso en su contra (existe el riesgo de terminar en la cárcel) pero aún
conserva su libertad para trabajar y así satisfacer las necesidades del menor a quien debe
alimentos: de ninguna manera es útil al menor desprotegido, que aquella persona responsable de
ver por sus necesidades se encuentre privada de la libertad y por eso, más se guardan sus intereses
si se da libertad a aquél, aunque sea temporalmente y con la amenaza inminente de un proceso
penal, para que cumpla lo que le corresponde.
Conciliación. Indirectamente, la norma demandada permite la celebración de audiencias
de conciliación en estos casos ya que, en consonancia con el artículo 38 del Código de
Procedimiento Penal, la solicitud o la fijación de fecha para realizarlas sólo procede en los delitos
que admiten desistimiento y en los previstos en el artículo 39 del mismo Código (homicidio
culposo y lesiones personales culposas). Al dejar intacto el artículo demandado, se da a los padres
o quienes tengan a su cargo el cuidado del menor, la posibilidad de pactar en buenos términos, y
en presencia del funcionario judicial, un acuerdo para el cumplimiento de la obligación
alimentaria: “Garantizado el cumplimiento del acuerdo, se proferirá resolución inhibitoria, de
preclusión de la instrucción o cesación de procedimiento” (art. 38, inc.2 C.P.P). Con esa
posibilidad, una vez más se da a quien debe velar por el bienestar del menor, la oportunidad de
cumplir sus obligaciones, y se garantizan de mejor manera los intereses del indefenso porque, de
nuevo, se deja a aquél en libertad para que pueda trabajar y procurarle a éste lo que necesita.
Luego, si se presenta incumplimiento, el procesado deberá afrontar las consecuencias. (C-
38
144/01-Corte Constitucional de Colombia. Recuperada de http//:www.corteconstitucional.gov.co/
relatoría/2001/C-144-01.htm).
Se trata de un concepto en que la Corte acepta de manera taxativa dos aspectos
importantes; la importancia del manejo oficioso que requiere el delito de inasistencia
alimentaria, permitiendo una persecución penal a la conducta delictiva, y la necesidad de
continuar con dos aspectos que hacían de esta delito un asunto querellable como son el
desistimiento, aduciendo que debe permitirse por lo menos una vez dándole la oportunidad al
infractor de corregir su actuar, y la conciliación como una forma de solución del conflicto
permitiendo que las partes lleguen a un acuerdo. Se podría decir entonces que la Corte de una
forma tácita, considera que la rigurosidad de la norma penal no se hace necesaria en su totalidad
toda vez que la misma ley ha permitido la aplicación de otras medidas, optativas, que pueden dar
solución al conflicto familiar y le brindan al infractor la oportunidad de cumplir con su
obligación y a la víctima de percibir y recibir aquellos aspectos que la norma enuncia y
componen la cuota alimentaria.
En el proceso con radicado No. 54 001 60 01131 2009 04856 01 del año 2012, la Corte
ratifica el carácter sucesivo del delito de inasistencia alimentaria, que se consuma desde el
incumplimiento de la primera cuota alimenticia, hace mención nuevamente a los requisitos que
ha establecido como fundamentales para el establecimiento de esta conducta:
Recuerda la Sala que el delito de inasistencia alimentaria es de carácter permanente y de
tracto sucesivo en cuanto a su proceso de consumación, pues comienza con el incumplimiento de
39
la primera mesada debida, fijada por acuerdo de las partes o por un juez de familia y se prolonga
todo el tiempo de la omisión, de suerte que durante el período en el cual el alimentante evade su
obligación el delito se está cometiendo, lo cual puede ocurrir en distintos lugares y en diversas
épocas.
El deber de asistencia alimentaria se establece sobre dos requisitos fundamentales: la
necesidad del beneficiario y la capacidad del deudor, sin que ello implique el sacrificio de su
propia existencia. Cabe anotar que la expresión “sin justa causa” que consagra el artículo 233 del
C.P., se refiere a la misma exigencia de la antijuridicidad, que sin embargo, permite al juez eximir
de responsabilidad a quien incurra en la conducta de inasistencia alimentaria, con fundamento en
causales legales o extralegales, que impiden al obligado la satisfacción de su compromiso, a pesar
de su voluntad. (Secretaria Sala Penal 190.24.134.205/wdocpts/LEY906/.../5400160011312009
04 85 601.doc).
Sentencia C 022 de 2015, en este fallo la Corte establece su posición ante la definición
de la oficiosidad del delito de inasistencia alimentaria, aclarado que se trata de una necesidad
imperiosa de la ley establecer penas acordes a la magnitud de la conducta delictiva, y que esta
comporta la protección de una población de alto grado de vulnerabilidad que requiere de la
protección y amparo estatal, ente que tiene la obligación de establecer las medidas y
procedimientos para salvaguardar sus derechos y para confirmar las obligaciones de quien este a
su cargo:
La oficiosidad en la persecución de estos delitos de violencia intrafamiliar e inasistencia
alimentaria, contenidos en las normas acusadas, promueven un fin legítimo, cual es la
40
salvaguarda de la vida, la salud y la integridad…promueve el acceso a real a la justicia, derechos
y valores considerados importantes por el Constituyente, quien los consagró en los artículos 13,
42, 43 y 44 de la Carta Política.
A juicio de la Sala la eliminación de la querella en las disposiciones acusadas es una
medida efectivamente conducente a la disminución de los delitos de violencia intrafamiliar e
inasistencia alimentaria, toda vez que su investigación y castigo no estará sujeto a la denuncia que
deba interponer la víctima, sino al conocimiento que tenga la autoridad de los mismos, lo que a
todas luces significará un acceso efectivo a la justicia por parte de la víctima, mediante la
imposición de un castigo efectivo a los infractores, evitará la comisión de delitos que se dan como
consecuencia de la imposibilidad de acción de la sociedad y de las autoridades e inculcará valores
de respeto y protección, instigando a los maltratadores a abstenerse de concretar sus conductas
abusivas. (C-022/15-Corte Constitucional de Colombia www.corteconstitucional.
gov.co/RELATORIA/2015/C-022-15.htm).
Como último pronunciamiento, de fecha febrero 16 de 2016, emanado de la Sala Penal de
la Corte Suprema de Justicia se ha establecido que aquellas personas que hayan sido halladas
culpables por el delito de inasistencia alimentaria y a quienes se les haya impuesto una pena
consistente en privación de la libertad, podrán ser merecedoras de la medida de prisión
domiciliaria, una vez adquieran el compromiso de cumplir con estricta rigurosidad las
disposiciones judiciales a que den lugar, so pena de exponerse a la revocatoria de este beneficio
ante cualquier incumplimiento.
41
A juicio de ésta Sala de Justicia; el beneficio de prisión domiciliaria se ofrece como una
medida que conlleva dos aspectos; uno de ellos comporta lo dispuesto por la norma penal ya que
se dará cumplimiento a una medida de aseguramiento privativa de la libertad, y a su vez se está
ante el cumplimiento de la reparación de los perjuicios y el cumplimiento de la obligación
alimentaria, circunstancias que a futuro serán más difíciles de realizar si el condenado es enviado
a prisión.
Establece la sala como condicionamientos para la adjudicarle este beneficio al padre-
madre en condición de condenados, los siguientes aspectos:
- No cambiar de residencia, sin autorización previa del juez de ejecución de penas y
medidas de seguridad.
- Reparar dentro del término de seis meses los daños ocasionados con el delito. El pago
de la indemnización habrá de asegurarse mediante caución en cuantía equivalente a un salario
mínimo legal mensual vigente.
- Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la
pena cuando fuere requerido para ello.
- Permitir la entrada a la residencia de los servidores encargados de realizar la vigilancia
del cumplimiento de la reclusión.
- Deberá cumplir las condiciones de seguridad contenidas en los reglamentos del INPEC
para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el juez de
ejecución de penas y medidas de seguridad. (Ambitojuridico.com. Recuperado de http://www.
ambitojuridico.com/Penal.asp?CodSubMenu=127&CodMenuItem=21&).
42
4.3.1. Análisis del delito de inasistencia alimentaria. Para desglosar tal delito es menester
comenzar por la familia, definir que son alimentos, a quien se le debe alimentos y el derecho al
trabajo, para continuar con la incidencia de este delito en las niñas, niños y adolescentes, por tal
motivo analizaremos el concepto de familia como núcleo esencial de la sociedad.
De acuerdo a lo preceptuado en la Constitución Política en su artículo 2 (fines esenciales
del Estado), 5 (el amparo de la familia), se desarrolló el artículo 42 al 46, lográndose resumir que
la familia es la base de la sociedad, es el escenario de la protección y del desarrollo de la especie
humana con plena libertad por parte de los administrados para conformarla, dentro de los
preceptos de igualdad de derechos de los hijos, de oportunidades con principal protección
integral a las niñas, niños y adolescentes y las personas de la tercera edad; ese núcleo familiar
podrá estar constituido entre parejas heterosexuales o bien sea que tengan orientaciones análogas
en el mismo género, pero igual podrán constituir un núcleo familiar con su prole o descendencia
bien sea adoptivos o no pero con igualdad en lo que respecta a derechos y deberes.
La Carta Política instaura un reconocimiento y protección por parte del Estado a ese
núcleo familiar como elemento esencial de la sociedad, que con el paso del tiempo y los avances
de la sociedad y de sus instituciones jurídicas, el significado o la concepción de familia
establecida en la Constitución Política, para el día de hoy, ha dado un giro trascendental al
ampliar el concepto de familia que da como consecuencia un cambio en el ordenamiento
jurídico; es así que el legislador ha tenido que ajustar ciertas circunstancias y hechos que van
surgiendo diariamente para que el Derecho no se estanque, no sea confuso y se adapte a las
características actuales.
43
Para la Corte Constitucional el concepto de familia encierra varios aspectos que esgrime
en sentencia T 070 de 2015 en donde expresa lo siguiente:
La Constitución Política de Colombia, establece en su artículo 42, que la familia puede
constituirse por medio de vínculos naturales o jurídicos, mediante la determinación de dos
personas de contraer matrimonio o por la voluntad libre y responsable de conformarla. Así
mismo, la Carta Política señala que dicha institución, es el núcleo básico de la sociedad, por lo
que el Estado y la Sociedad, deben garantizar su protección integral, de acuerdo con lo
establecido en el artículo 5º Superior. Igualmente, el artículo 42 Constitucional señala que “los
hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con
asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes”, extendiendo de esta manera el principio
de igualdad al núcleo familiar. Dicha igualdad, exige que se trate con similar respeto y protección
a todos los tipos de familia, prohibiendo todo tipo de discriminación, ya sea contra los hijos o
contra cualquier descendiente, sin importar el grado.
La Corte ha dicho que se entiende por familia, “aquella comunidad de personas
emparentadas entre sí por vínculos naturales o jurídicos, que funda su existencia en el amor, el
respeto y la solidaridad, y que se caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga
íntimamente a sus integrantes más próximos.
Las familias conformadas por padres e hijos de crianza han sido definidas por la
jurisprudencia constitucional como aquellas que nacen por relaciones de afecto, respeto,
solidaridad, comprensión y protección, pero no por lazos de consanguinidad o vínculos jurídicos.
Sin embargo, la protección constitucional que se le da a la familia, también se proyecta a este tipo
de familias. En este sentido, la jurisprudencia Constitucional ha sido amplia en reconocer dicha
44
protección. (T-070/15 - Corte Constitucional de Colombia. Recuperado de http//:www.
corteconstitucional.gov.co/?bI2).
En lo que hace alusión a alimentos tenemos que la obligación de alimentos tiene un
carácter re reciprocidad y protege a quien se encuentre en indefensión o simplemente le asiste el
derecho a percibir alimentos en forma integral bien sean congruos o necesarios, como el termino
alimentos tiene una acepción muy amplia, al respecto la Corte Constitucional se ha manifestado
expresando que no sólo comprende el sustento diario, sino también la salud, los vestidos, la
habitación y, respecto a menores de edad, también la recreación, la enseñanza de una profesión u
oficio, así lo considera también el código de infancia y adolescencia. En este sentido, el vínculo
familiar es pues, la causa superior de la prestación de alimentos.
En pronunciamientos como el establecido en Sentencia T-492 de 2003 la Corte
conceptúa con respecto a este aspecto:
El legislador ha establecido que los alimentos constituyen “todo lo que es indispensable
para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, formación integral y
educación o instrucción del menor”, de manera que se han entendido los alimentos como una
obligación dineraria. Por lo mismo, no son compensables con la presencia del padre.
La atención de las necesidades de los hijos, aunque es una obligación constitucional, debe
armonizarse con el derecho a desarrollarse como persona y ser partícipe activo en la sociedad. Tal
desarrollo y participación demanda recursos para atender gastos que permitan la congrua
existencia. Los padres no pueden convertirse en una suerte de “esclavos” de sus hijos. También es
45
necesario garantizar su desarrollo personal, lo que redunda en beneficios, no necesariamente
monetarios, para sus hijos.
La fijación de la cuota alimentaria debe responder a la atención de las necesidades
congruas de la persona. Tales necesidades pueden ser variables y responder a distintos criterios.
(T-492/03 - Corte Constitucional de Colombia. Recuperado de corteconstitucional. gov.co
/relatoría/2003/T-492-03.htm).
Se le debe alimentos al cónyuge, descendientes legítimos, ascendientes legítimos, a la
mujer divorciada sin culpa suya, a los hijos naturales y a su posteridad legítima, a los padres
naturales, los hijos adoptivos, los padres adoptantes y a los hermanos legítimos, teniendo derecho
aquél que le asiste a una persona para reclamar de quien está obligado legalmente a darlos, lo
necesario para su subsistencia cuando no está en capacidad de procurársela por sus propios
medios.
Como eje primordial para el cumplimiento de los deberes está el derecho al trabajo
establecido en el artículo 25 de la Constitución Política el cual dispone que para llevar una vida
digna se deba gozar del derecho al trabajo en condiciones justas, se traerá el siguiente párrafo:
No es posible concebir al hombre sin asociarlo a alguna actividad productiva, ni se
concebiría el estado actual de desarrollo de la sociedad si no se tuviera presente el papel que el
trabajo ha desempeñado en la creación de todo el conjunto de bienes de que disfruta la humanidad
para la satisfacción de sus múltiples necesidades. Todo el progreso que puede admirar la
humanidad es fruto del trabajo. Sin la actividad productiva del nombre seguramente fuera muy
46
distinta la realidad que hoy se nos ofrece a la vista. (Campos, R. (2013). Derecho al trabajo.
Derecho laboral colombiano, Temis, Bogotá).
En Colombia para el año anterior se tenía una tasa de desempleo que alcanzaba el 8.9% y
en el Municipio de Medellín oscilaba en el mismo año entre el 9.5 y 10%, de acuerdo a la
Estadística publicada por el departamento de administrativo de estadística DANE en la página
web http//www.dane.gov.co/index.php/mercado-laboral/empleo-y-desempleo. Esto es que el
índice de desempleo en Colombia y Medellín es muy elevado, sin mencionar que la mayoría de
personas se dedican al trabajo informal, es decir, no pueden contar con ingresos fijos, ni siquiera
al establecido en forma anual que denominamos salario mínimo mensual vigente.
Pese a lo anterior el código de infancia y adolescencia Ley 1098 de 2011 establece a
quien le corresponda y tenga la obligación alimentaria a cualesquiera de las personas que
establece la Ley (artículos 413 y 414 del Código Civil Colombiano), de no lograrles demostrar
que son empleados o que no devengan salario alguno, se presumirá que tienen ingresos no
inferiores al salario mínimo mensual vigente, por lo tanto, se impone una suma porcentual, al
estimado bien sea por el defensor de familia o juez de familia, según el caso, sobre el salario
mínimo mensual vigente. Es decir, se estaría obligando a lo imposible a una persona que no
devenga salario alguno, pues deberá pagar ese porcentaje así haga parte de la tasa de
desempleado, debiendo también que tratar de subsistir sin un mínimo vital.
Como es obvio un ciudadano con esta situación económica, incumple la obligación
impuesta, lo que genera un proceso penal, previa denuncia del interesado, lo que crea sin lugar a
47
equívocos una de las medidas más invasivas de las establecidas en el código, como es la
restricción de privación sin beneficio alguno, modificada y agravada cuando son niños, esto
suele pasar en la mayoría de los casos, delito tipificado en la legislación actual dentro de los
“Delitos contra la familia”, la conducta punible de Inasistencia alimentaria (Artículo 233 Ley
599 de 2000 Código Penal Colombiano modificado por el Artículo 1 de la ley 1181 de 2007,
modificado por los Artículos 1 , 2 de la Ley 1452 de 2012), esta última norma dispone el retiro
de los delitos con carácter de querellables y desistibles del listado existente en el artículo 74 del
C. de P. P. como es el caso de la inasistencia alimentaria y otro, elevando las penas con medida
privativa de libertad entre 4 a 8 años y con multas.
En cuanto a estas disposiciones la Procuraduría General de la Nación ha sido aclarativa y
ha asumido una posición contraria aduciendo que se trata de normas excesivamente invasivas de
los derechos fundamentales, en sentencia C 022 de 2015, deja claro que:
Manifiesta que frente a las normas acusadas, en las cuales se eliminó la querella como
requisito de procedibilidad de la acción penal, en los delitos de violencia intrafamiliar e
inasistencia alimentaria, estableciendo la oficiosidad en su investigación y sanción, así como el
impedir que el proceso penal culmine en conciliación entre las partes o por desistimiento, afectan
el bien jurídico de la familia y los derechos fundamentales de los niños, vulnerando los artículos
42 y 44 de la Constitución Política.
Los delitos de violencia intrafamiliar e inasistencia alimentaria tienen como último
fundamento el deber del Estado y la sociedad de proteger el bien iusfundamental de la familia y
las causales de agravación punitiva para esos mismos delitos, persiguen la garantía y protección
48
de los derechos fundamentales de los niños, y especialmente al derecho a tener una familia y a no
ser separado de ella.
Señala que el delito de inasistencia alimentaria, busca garantizar a quien no tenga la
posibilidad de proveerse por sí mismo su propia subsistencia que pueda satisfacer sus necesidades
básicas por intermedio de personas que tienen el deber natural – derivado de la relación familiar o
de parentesco – de proveerlas y de acudir en su ayuda.
Las disposiciones acusadas resultan contrarias a los fines constitucionales señalados, en
virtud de que la imposición de la oficiosidad para los delitos reseñados resulta contraproducente y
no idónea para la protección de los bienes jurídicos de la unidad familiar y los derechos
fundamentales de los niños. Considera que existen otros medios alternativos más eficaces y
menos lesivos al bien jurídico tutelado – la unidad familiar – por lo que la oficiosidad no era una
medida necesaria. (C-022/15 - Corte Constitucional de Colombia. Recuperado de http//: www.
corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2015/C-022-15.htm).
Expresa además que se trata de un acto inconstitucional por tratarse de una medida
impropia e innecesaria para el logro de los fines constitucionales con ella buscada, resulta
además dañina para la unidad familiar, para su intimidad y para los derechos fundamentales de
los niños, yendo en contravía la realidad pretendió proteger el legislador mediante la eliminación
de la querella y el desistimiento para esta conducta delictiva.
Si el ser humano hombre o mujer incumplido y ahora condenado, trabajando de manera
informal producía para auto sostenerse, después de esta medida restrictiva nada podrá hacer
49
frente a las obligaciones, y de proceder algún derecho de oportunidad o de la ley más favorable
(dependiendo la fecha de los hechos) que goce de condicional, menos pues tendrá una tacha en la
hoja de vida que no le dejará emplearse fácilmente.
Ahora bien, de los supuestos derechos vulnerados de las niñas, niños y adolescente por el
padre incumplido, al purgar la pena impuesta por tal incumplimiento no podrá suplir las
necesidades más primarias de ninguno, ahora se quebrantarían más derechos, debido a que ya no
pueden gozar del derecho a tener un padre con quien compartir, de paso no solo se vulneró el
derecho a alimentos de una niña, niño o adolescentes, sino que además se afecta un núcleo
familiar, se perturbó la armonía del hogar y puso en peligro la subsistencia de los seres que la
conforman y que están protegidos constitucionalmente en el artículo 42, el derecho a un mínimo
vital para una familia sostenerse, el derecho al trabajo del infractor, el derecho a unos hijos de
tener un padre y a un padre de tener unos hijos, pues en un centro penitenciario se sufren todas
las restricciones posibles, se agravo más la situación ya no solo de las niñas, niños y adolescentes
sino que se condenó a una mujer a ser madre cabeza de hogar al menos por la pena impuesta; en
conclusión la pena agravó aún más la situación y se elevó la vulneración de derechos
fundamentales.
En este orden de ideas, no se está cumpliendo con los fines del Estado en lo que respecta
a diezmar o erradicar la transgresión de un derecho de carácter fundamental con la aplicación de
una pena o sanción privativa de la libertad, como tampoco se previó ni ponderó la vulneración de
los derechos protegidos constitucionalmente, a sabiendas que el legislador realizo su test de
50
orientación a disminuir un flagelo detonado por la cantidad de casos frente al tema porque se
transgreden más derechos que los protegidos propiamente dicho.
4.4. Forma como incide el delito en los derechos de las niñas, niños y adolescentes
Como quiera que el derecho penal es de acto y se sanciona la acción u omisión del padre
incumplido, las consecuencias a largo plazo son mayores, hasta el punto de poner en riesgo la
sociedad colombiana, habida cuenta que las niñas, niños o adolescentes se sienten rechazadas y
desprotegidas por lo cual son altamente vulnerables, estando en este estado de indefensión
generada por el motivo aludido fácilmente puede recurrir o caer en la mendicidad, drogadicción,
trata de personas, prostitución, integrarse a pandillas o grupos al margen de la ley, este puede ser
un factor generador de violencia que genera descomposición social.
Aunado a ello está el hombre o la mujer desprotegida que incide psicológicamente en alto
grado sobre el menor, que en algunas ocasiones es utilizado para manipular o hacerle daño a la
pareja como un arma arrojadiza, esta situación hace que entre en desmedro la capacidad mental
del menor e incide no solo en el desarrollo comportamental del menor, sino que lleva inmerso un
mensaje de pena, incomprensión, soledad y el deseo de percibir dinero sin ningún esfuerzo que
demande acción, factores estos determinan en la ubicación y comportamientos conductuales del
menor dentro de la sociedad.
No se puede olvidar que con el mero hecho de cumplir con una cuota económica sin
brindar el apoyo, afecto, compañía y sin tener una imagen paterna o materna que emular, es más
51
fácil incurrir en ser una persona no útil a la sociedad y su familia, en las peores condiciones
según esquemas psicológicos siempre se tiende a repetir las conductas de las cuales se fue
víctimas, es decir, se repite el ciclo, lo que sería nefasto para el núcleo familiar y la sociedad.
Si a todo esto, se le agrega que el padre fue privado de la libertad, pues generaría no solo
rechazo contra el menor sino animadversión por ese núcleo familiar (hijos y ex esposa), hecho
que alejaría aún más el estereotipo de padres brindando una formación integral que garantice
intervención en proceso de desarrollo de sus hijos para que se conviertan en personas proactivas,
útiles a la sociedad con capacidades de transformar el mundo que los rodea propendiendo por
una mejor calidad de vida, en su entorno familiar y social.
4.5. El delito de inasistencia alimentaria en Colombia es un fracaso.
Durante todo el recorrido realizado en el presente trabajo se ha notado la tendencia realista,
palpable que se vive en la cotidianidad frente al tema en mención, es decir las obligaciones
causadas por diferentes motivos en lo que respecta al sostenimiento y protección de las niñas,
niños, adolescentes y jóvenes estudiantes hasta los 25 años, que no es otra cosa más que el
fracaso del legislador frente al tema, como quiera que, el índice de padres o madres incumplidas
sigue siendo unos de los factores más preponderantes en nuestro país como lo demuestran
algunos datos estadísticos, que señalan para el año 2014 entre las ciudades de Cali, Medellín y
barranquilla se presentaron 110.000 denuncias y en el año 2015 alrededor de 100.000 denuncias
por este delito, específicamente en Medellín por estos hechos fueron instauradas más de 512
denuncias durante el año 2014 y durante el año 2015 aproximadamente 594 denuncias, de las
52
cuales se sabe que el 30% de estos casos no son denunciados, debido a que las mujeres o
hombres prefieren que los deudores obligados den cuenta del porcentaje o de la cuota alimentaria
mediante el trabajo informal, que privados de la libertad donde no existe esperanza económica
alguna, mientras que los menores demandan cada día más gastos.
Podemos decir entonces que el delito de inasistencia alimentaria es una de las conductas
delictivas con mayor índice de repetición en Colombia, es lo que indican las estadísticas oficiales
basadas en el número de acusaciones y condenas, a este análisis se le debe sumar que los
operadores judiciales no dan aplicabilidad a la ley penal en su conjunto, sino que ya tienen
preconceptos personales que se convierten en medidas costumbristas con base en los cuales
acusan y condenan, mientras que una estricta aplicación de la ley habría conllevado a decisiones
contrarias. No es necesariamente cierto que el delito ocurra en los niveles indicados, pero
condenar sin bases permite al estado seguir evadiendo su corresponsabilidad con la familia
aumentando el daño y el riesgo del bien jurídico que se pretende proteger con el delito de
inasistencia alimentaria de manera que disponen la existencia de la antijuridicidad provocada por
el comportamiento del padre-madre deudor, lo que los lleva a colocarlos ante una conducta
típica sin más razones que la sola cuota alimentaria en morosidad, dejando de establecer si se
afectó actual o potencialmente la familia o en qué consistió el riesgo o el daño.
En este caso no le queda más a los fiscales y los jueces que imponer decisiones judiciales
adversas por inasistencia alimentaria a las personas sin demostrar si ellas pueden o no proveer
alimentos, no indagan su capacidad de pago, porque el no tenerla no puede exonerarlos del
suministro de alimentos generando actores denominados deudores que, aunque no paguen,
53
siguen siendo deudores responsables que nunca terminaran de serlo porque no cuentan con las
oportunidades que el Estado, como su garante protector, pueda brindarles, pero en cambio sí son
condenados para que retomen la obligación con una sentencia que expresa una condena
privativa de la libertad que a todas luces le hace más difícil al condenado, si no imposible,
acceder a fuentes lícitas de provisión.
Expresamos que es un fracaso porque las estadísticas por este delito no declinan, no
disminuye y cada día se acrecienta la problemática debido a que la población afectada requiere
soluciones económicas y acompañamiento de los padres o madres a sus hijos y no la privación de
la libertad que en poco o en nada les sirve frente a las necesidades cotidianas.
Si bien es cierto con la promulgación de las normas (Ley 1142 de 2007, ley 1453 de 2011
y ley 1542 de 2012) se trató de profundizar más en el estudio de la conducta, aumentando la pena
y extrayéndolo del carácter querellable, en la práctica o cotidianidad vivida no es eficiente ni
eficaz ya que el delito continua creciendo y alguna de la personas afectadas prefiere callar que
denunciar para tener la responsabilidad de la privación de la libertad del padre de sus hijos bajo
sus hombros, así mismo creemos que el Estado no puede cambiar normas y aumentar las penas,
sin antes recordar la cultura y costumbres cambiantes que se vive en la actualidad, el desarrollo
económico del país y que el estado no ha logrado garantizar el derecho al empleo de todos los
ciudadanos como se predica en la Constitución Política, ni mucho menos desconociendo nuestra
historia traer normas de otros países, ya que así no ha sido la solución a la problemática vivida
sino el incrementos de los conflictos sociales.
54
Sería una probabilidad más grande de solucionar esta problemática donde el Estado ejerza
su control y coacción a los administrados en este tipo de delitos, modificando la norma y
enlistando este delito nuevamente como querellable y desistible, porque no vulnera derechos
fundamentales y el deudor se ve obligado a cumplir con su deber, permitiéndole al Estado por
intermedio del aparato persecutor de la acción penal, concederle al sujeto incumplido la
posibilidad de crear o generar empleo, bien sea formal o informal para que pueda cumplir
dignamente con sus responsabilidades económicas.
4.6. La medida del legislador realmente protege el núcleo familiar?
Como lo hemos descrito anteriormente la medida impuesta por el legislador frente al tema de
inasistencia alimentaria, no debió tomarse con tanta ligereza, porque este problema tiene más de
fondo que de forma, es decir, se debe mirar que ahora debido a los grandes cambios y
modernización presentes en nuestro país, y precisando demás que contamos con una
multiculturalidad que contiene unas características e idiosincrasia en cada individuo, de acuerdo
a la región donde reside, se deben realizar actividades particulares, no genéricas, tendientes a
propender por garantizar una vida digna con educación, resaltando los principios y valores que
deben regir una buena familia para aportar hijos serviles a su comunidad académicamente,
generar facilidades de empleo con estrategias tendientes a erradicar los alimentantes
incumplidos, ya que al haber cultura y generar empleo no existirá forma de incumplir
obligaciones, ahora bien con las medidas impuestas el legislador no está protegiendo la familia
como el núcleo esencial de la sociedad, habida cuenta que, está vulnerando más derechos
fundamentales que los que va a proteger con las medidas impuestas, antes de adelantar cualquier
55
cambio o modificación frente a estos delitos de impacto, nosotros apostaríamos más porque se
adelante un estudio de fondo frente a la problemática, identificando la génesis de la conducta
siendo de pleno conocimiento de la sociedad para que la realidad jurídica concuerde con la
realidad social.
5. Impacto social
Con el presente análisis se tiene como propósito determinar la problemática que refleja el amparo
y protección de unos derechos y garantias, enfrentadas a la vulneración de un derecho, ambos de
origen fundamental que no ha encontrado en nuestro pais un punto de colison entre doctrinantes,
juristas y público en general que dicte soluciones acordes para las partes implicadas sin
vulneraciones ni desbordamientos legales.
Este trabajo investigativo pretende instaurar un concepto critico para el público en
general con respecto a la controversia que puede generar el enfrentamiento de preceptos
constitucionales como derechos fundamentales formados por el amparo y protección a las
garantias de las niñas, niños y adoslescentes y el derecho inalienable a la libertad; ambos como
garantías de dignindad humana en un pais que se ha constituido como un Estado Social y
Democrático de derecho, que también ha de recibir el rótulo de Estado constitucional de derecho,
precisamente porque la norma legal ha de mirarse desde los postulados constitucionales y desde
allí debe ser el centro de protección Estatal; sin perjuicio de unos por un presumido amparo de
otros.
56
6. Metodología empleada
En el presente trabajo desarrollamos una metodología de concepción mixta, que nos permite
retomar la combinación de esta investigación es el cualitativo-descriptivo ya que se pretende
establecer si el delito de inasistencia alimentaria, como uno de los delitos más denunciados por la
población efectivamente el legislador acertó en la promulgación de los cambios realizados
mediante normas ya descritas ampliamente en párrafos anteriores, estableciendo si la verdad
jurídica se ajusta a la verdad social; por lo cual se procedió a realizar un recorrido por el delito
como tal, afianzados o teniendo como soporte la jurisprudencia, la norma promulgada y la
ponderación de derechos fundamentales frente a la sanción dispuesta por la norma en comento.
7. Resultados
Los resultados y productos deseados procedentes del presente trabajo son los siguientes:
- Identificar los alcances y delimitación, tanto del delito de inasistencia alimentaria como del
derecho fundamental a la libertad.
- Identificar el alcance de la Ley 906 de 2004 frente ambas situaciones.
- Evaluar la efectividad de la aplicación de la medida de privación de la libertad como pena
punitiva en el delito de inasistencia alimentaria.
57
8. conclusiones
Las medidas establecidas por el legislador en aras de disminuir o erradicar el alto índice de
proliferación de denuncias por el delito de inasistencias alimentarias no han sido eficaces, por el
contrario la creación de las normas Ley 1142 de 2007, ley 1453 de 2011 y ley 1542 de 2012, que
aumento las penas de privación de la libertad a los padres o madres incumplidas y retiro del
ordenamiento el carácter de desistible y querellable del delito aludido, no encontró su eco en la
parte social, ya que no ha solucionada la problemática, pero si generó un conflicto superior con
afectación de otros derechos fundamentales de la calidad del mínimo vital, derecho al trabajo y el
derecho a la educación.
Se deben establecer medida menos invasivas acordes a diezmar la problemática
específica, haciendo una ponderación en forma adecuada evitando la transgresión de otros
derechos fundamentales de más peso que el de la conducta a sancionar.
Se tendría que implementar algunas políticas públicas eficaces tendientes a sensibilizar y
educar a los jóvenes y adultos mediante la creación de centros de orientación humana
propendiendo por una calidad de vida para el hombre del mañana, fundamentado en talleres,
conferencias y capacitaciones con el único fin de encaminar a las personas obligadas civil y
económicamente a sufragar económicamente y en forma oportuna las deudas ante este título.
La norma debe dar oportunidad al incumplido alimentante con el fin de no doble
victimizar a la víctima, es decir, regresar a carácter querellable y desistible la conducta descrita,
58
y que el infractor reciba algunas sanciones pedagógicas, propendiendo por garantizar el mínimo
vital y al ser reincidente en la misma falta, deberá ser sancionado en forma ejemplarizante.
9. Bibliografía
Ámbito jurídico. Leguis
Recuperado de http://www.ambitojuridico.com/Penal.asp?CodSubMenu=127&
CodMenuItem=21&.
Bloque de Constitucionalidad – derecho público
Recuperado de derechopublicomd.blogspot.com/.../el-bloque-de-constitucionalidad.html
Campos, R. (2013).
Derecho al trabajo. Derecho laboral colombiano, Temis, Bogotá.
Código Civil Colombiano
Recuperado de www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_civil.html
Código de procedimiento penal
Recuperado de www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=14787
Concepto 5832 de octubre 6 de 2014, Procuraduría general de la Nación.
Recuperado de http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=20700
59
Constitución Política de la República de Colombia
Recuperado de senado.gov.co/el-senado/normatividad/constitucion-politica
Ley 75 de 1968. Nivel Nacional - Consulta de la Norma
Recuperado de www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4828
Decreto Ley 100 de 1980 - Red Jurista
Recuperado de https://www.redjurista.com/documents/c_penal.aspx
Ley 599 del 2000. Nivel Nacional - Consulta de la Norma
Recuperado de www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=6388
Ley 1098 de 2010 Ley de Infancia y Adolescencia
Recuperado de www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=22106
Ley 1142 del 28 de 2007
Recuperado de http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=25620
Ley 1453 del 24 de 2011
Recuperado de www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1453_2011.html
Proyecto de ley 009 de 2008 cámara. Texto oficial sin modificaciones.
Recuperado de http://www.oas.org/dil/esp/Codigo_Penal_Colombia.pdf.
60
Secretaria Sala Penal 190.24.134.205/wdocpts/LEY906/.../5400160011312009 04 85 601.doc.
Recuperado de http://190.24.134.101/corte/index.php/secretaria-sala-de-casacion-penal/
Sentencias, Corte Constitucional de Colombia: T 212 de 1993, C 984 de 2002, C 1646 de 2000,
C 055 de 2010.
Recuperado de http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/tematico.php?pg= 4&
campo=&sql=sentencia.
Sentencia C-237/97 - Corte Constitucional de Colombia
Recuperado de www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1997/C-237-97.htm).
Sentencia T-502/92 - Corte Constitucional de Colombia.
Recuperada de http//:www.corteconstitucional.gov.co/relatoría /1992/T-502-92.htm.
Sentencia T-212/93 - Corte Constitucional de Colombia.
Recuperada de http//: www.corteconstitucional.gov.co/relatoría /1993/T-212-93.htm.
Sentencia C-237/97-Corte Constitucional de Colombia.
Recuperada de http//: www.corteconstitucional.gov.co/relatoría /1997/C-237-97.htm.
Sentencia C-237/97-Corte Constitucional de Colombia.
Recuperada de http//:www.corteconstitucionalgov.co/relatoría /1997/C-237-97.htm.
61
Sentencia C-1064/00-Corte Constitucional de Colombia.
Recuperada de http//:www.corteconstitucional.gov.co/relatoría /2000/C-1064-00.htm.
Sentencia C-144/01-Corte Constitucional de Colombia.
Recuperada de http//:www.corteconstitucional.gov.co/relatoría /2001/C-144-01.htm.
Sentencia C-022/15-Corte Constitucional de Colombia
Recuperado de www.corteconstitucional. gov.co/RELATORIA/2015/C-022-15.htm.
Tesis de Línea Jurisprudencial de Alimentos 2003, UPB Facultad de Ciencias Jurídicas.
Recuperado de http://www.upb.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere7/DEFINITIVA/TESIS
%2003.pdf.