improbidade administrativa -...

Ministério Público Federal

Procuradoria Geral da República 5ª Câmara de Coordenação e Revisão

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Aplicação da Lei 8.429/92 segundo os membros do MPF

Compilação de e-mails da Lista Membros por Carolina da Silva Medeiros, Márcia Noll Barboza, Melina

Montoya Flores, Roberto Luís Oppermann Thomé, Samantha Chantal Dobrowolski e Sérgio Monteiro Medeiros

Coordenação: Márcia Noll Barboza

27 de agosto de 2013

Ministério Público Federal Procuradoria Geral da República

5a Câmara de Coordenação e Revisão

___________________________________________________ IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Aplicação da Lei 8.429/92 segundo os membros do MPF SUMÁRIO Apresentação/03 I. Caracterização da improbidade administrativa/04 II. Sujeitos ativo e passivo dos atos de improbidade administrativa/21 III. Atividade apuratória e medidas cautelares/26 IV. Ação por improbidade administrativa/37 V. Sanções/82 VI. Prescrição/86 VII. Alguns temas recorrentes em destaque/94

A. Agente político: incidência da LIA e foro privilegiado/94 B. Atuação em casos de prescrição das sanções da LIA/110 C. Prescrição em mandatos consecutivos/113 D. Cabimento de insignificância, delação premiada e TAC (controvérsia)/118 E. Atribuição/legitimidade do MPF e competência da JF/129

PALAVRAS-CHAVE PARA BUSCA: ACP e AIA; acumulação de cargos; afastamento do cargo; advogado dativo como sujeito ativo; advogado público como sujeito ativo; agente político; competência da JF; dano moral; declínio de competência; defesa por advogado público; delação premiada; descumprimento de requisição do MPF; dispensa indevida de licitação/prejuízo; ensino público e privado; foro privilegiado; falecimento do réu; fraude previdenciária; gravações ambientais; honorários periciais; inconstitucionalidade da LIA; insignificância; irregularidades em convênio para realização de obras; legitimação do MPF; litisconsórcio ativo; litisconsórcio passivo; não repasse de contribuições previdenciárias; quebra de sigilo; prejuízo ressarcido; material probatório; recebimento da inicial; presidente de associação de moradores como sujeito ativo; servidor aposentado; publicidade; sócio administrador de empresa privada como sujeito ativo; TAC; vereador como sujeito ativo; violação de princípios.

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APRESENTAÇÃO

Este trabalho resulta da ideia de consolidar e preservar o compartilhamento de conhecimento realizado entre membros do MPF a partir de consultas e contribuições na Lista Membros. O objetivo não foi documentar a comunicação em si, mas o conteúdo relevante da troca de mensagens a fim de possibilitar sua utilização pelos integrantes do MPF. Por isso, realizou-se uma seleção das mensagens como também de seus trechos mais relevantes. Eliminaram-se fórmulas de tratamento, agradecimentos, cumprimentos, opiniões políticas, comentários pessoais e expressões informais. A troca de peças processuais foi substituída pela referência ao número do procedimento ou processo, não havendo sido nosso objetivo criar mais um banco de documentos.

Os e-mails foram organizados em três categorias: consultas, respostas e contribuições

(independentes de consultas). Em seguida, foram organizados por temas indicados no sumário. A busca, no entanto, pode ser mais eficaz por palavras-chave tendo em vista que os e-mails por vezes referem uma multiplicidade de temas. Optou-se por manter a ordem cronológica dentro de cada capítulo para permitir uma visão da evolução das comunicações e das matérias. As mensagens são identificadas pelos nomes dos autores e pela data visando respeitar a fonte do conteúdo compartilhado e favorecer a memória das interações ocorridas. A lotação dos autores não foi indicada porque várias delas já se modificaram. Alguns subtemas recorrentes foram destacados e agrupados em separado.

Este documento retrata a troca de mensagens ocorrida no período de 2005 a meados de 2012.

Marcia Noll Barboza

Temos aqui um trabalho diferente, novo, em que a construção coletiva foi exercitada em seu

grau máximo, pois montado com base na troca de mensagens da lista membros do Ministério Público Federal, na temática da improbidade administrativa, a partir do ano de 2005. Ele traduz, de forma ímpar, a importância do diálogo na construção do conhecimento. Mostra ainda quanto a prática cotidiana contribui para essa construção. Por suas características peculiares, fala por si de sua utilidade a todos os que trabalhamos na seara do combate à improbidade administrativa.

Bom proveito e bom trabalho, colegas.

Denise Vinci Tulio

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I CARACTERIZAÇÃO DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA 1. Consulta de Júlio Carlos Schwonke de Castro Júnior em 15/12/2005 (irregularidades em convênio para realização de obras) – Algum colega pelo país teria uma inicial de ação de improbidade versando sobre o seguinte caso: convênio com Ministério para realização de obras. Licitação com irregularidades, as obras são realizadas, mas devido à sua baixa qualidade, a empresa licitante só utiliza 80% da verba destinada, o resto ninguém sabe onde foi parar; o prefeito dá o ok ao final, com apoio em parecer de técnico (arquiteto). Qualquer inicial versando sobre caso análogo ou que tenha uma das características apontadas supra me ajuda, até a evitar a prescrição. Resposta de Luiz Antônio Palacio Filho em 15/12/2005 – Segue anexa uma ação de improbidade contra ex-prefeito, vereadores e empresa privada sobre. Nela há, inclusive, um capítulo sobre a inconstitucionalidade do foro privilegiado para ex-prefeito (peça inicial ref. Proc. 0008696-85.2004.4.03.6104). 2. Consulta de Luciana Marcelino Martins em 31/01/2006 (descumprimento de requisição do MPF) – Em caso de descumprimento de requisição de membro do MPF, cabe ao Procurador da República que teve a requisição descumprida, se ele entender que é caso de improbidade, mover a referida ação ou deve determinar a distribuição das Peças de Informação para que outro membro analise se é ou não caso de improbidade? Resposta de André Stefani Bertuol em 01/02/2006 – Sempre procedi no sentido de representar, distribuindo. Primeiro, o Juízo de valor acerca dos fatos ficará a cargo de quem não está emocionalmente envolvido. Depois, fazendo assim, podem até falar em corporativismo mas nunca em perseguição apaixonada. Sobre o tema, segue e-mail de junho do ano passado do colega Pablo Barreto:

Aqui no Espírito Santo foi oficiado para o Presidente do BNDES, requisitando-lhe cópia de contratos firmados através de linha de financiamento público. Foi respondido o ofício com a recusa do fornecimento da documentação requisitada, sob a alegação de sigilo bancário. Em face disso, foi ajuizada denúncia, ação de improbidade contra o referido senhor e ação ordinária com pedido de tutela específica (entrega de coisa certa), para viabilizar o procedimento cível já instaurado. Informo que o ofício encaminhado pelo MPF constava a afirmação da inexistência de sigilo no caso, com transcrição de julgado do STF (caso Banco do Brasil) e a ressalva de que o descumprimento configuraria o crime previsto no artigo 10 da Lei n.º 7.347/85. Seguem as peças escaneadas (ref.: PAC n

o 1.17.000.00606/2005). Pablo Barreto, 03/06/2005.

Sobre o mesmo tema – Outros colegas anexaram iniciais com as seguintes referências: PAs 1.15.003.000070/2007-24 e 1.22.009.002021/2005-60. 3. Consulta de Bruno Magalhães em 05/04/2006 (fraude previdenciária) – Atuando em diversas ações penais contra beneficiários e servidores do INSS por requerimento e concessão de benefício previdenciário mediante inserção, no sistema de dados da Previdência Social, de vínculos empregatícios fictícios e majoração de salários de contribuição, recebi a notícia de que ainda estão exercendo suas funções no INSS, tendo sido apenas punidos com remoção para algum setor em que é mais difícil prosseguirem lucrando à custa do erário. Ante essa situação, solicito modelos de ações de improbidade. Indago, também, se alguma Procuradoria tem acesso ao CNIS, PLENUS e outros sistemas da Previdência Social, visto que são operados pelos JEFs de Belo Horizonte, por exemplo.

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Resposta de Fábio George Cruz da Nóbrega em 05/04/2006 – Em caso em tudo similar, conseguimos na Justiça Federal na Paraíba, no ano passado, a partir de uma ação de improbidade movida contra os servidores, afastá-los das funções por decisão judicial. Naquele caso eles ainda tiveram descontados dos contracheques, de forma contínua, enquanto não demitidos e dentro do limite legal mensal, o valor dos danos causados ao erário e já calculados à época. Mas este último pleito foi negado pelo Juiz sob alegação de inexistência de previsão em lei. Resposta de Wellington Cabral Saraiva em 05/04/2006 – Durante muito tempo, na PR/PE, as fraudes previdenciárias eram objeto de IP, denúncia e ação penal individualizados, como a de um ex-representante do Funrural que concedeu cerca de 700 benefícios fraudulentos, foi alvo de 700 IPs autônomos, os quais se subdividiram em tantos outros arquivamentos e ações penais. Após muitos anos dessas ações, ele foi condenado em menos de dez, com penas pequenas, já que cada uma levava em conta apenas aquela fraude. Resultado para essas raras condenações: prescrição retroativa. A partir, mais ou menos, do ano 2000, muitos de nós passamos a requerer a reunião dessas ações penais, alegando conexão probatória e continuidade delitiva. Também do ponto de vista estratégico, a reunião era muito mais conveniente, pois permitia colheita de prova mais eficiente, acompanhamento uniforme dos casos e visão de conjunto das fraudes (ref. Promoção 358/2001, Inquérito Policial 99.0009564-2, Inquérito 434/99-SR/DPF/PE). 4. Consulta de Felipe Jow Namba em 06/09/2006 (acumulação de cargos, ensino público e privado) – Situação envolvendo professor que trabalha em escola municipal (25h semanais) e em instituição federal/CEFET (40h semanais) e que trabalhou durante 1 ano e meio em curso pré-vestibular privado (recebia entre 269,00 a 442,00). Poderia acumular cargo público em face do disposto no art. 37 da CF? Há improbidade, em virtude do professor também ter acumulado os dois cargos públicos com um emprego na iniciativa privada (hoje ele já saiu desse emprego? Nesse caso, aliás, analisando o horário de trabalho do professor, em relação aos cargos públicos, nota-se compatibilidade de horários, havendo espaço na semana para ele eventualmente dar aulas no curso pré-vestibular. Como proceder nesta situação? Resposta de Kleber Martins em 06/09/2006 – Creio que resta analisar se havia compatibilidade de horários entre os cargos públicos, bem como entre esses e o emprego na iniciativa privada. Resposta de Vinícius Panetto em 06/09/2006 – Acho que o Kleber elucidou bem a questão. Se a acumulação era constitucional, entendo que somente ensejaria improbidade se o professor deixava de dar aulas nas instituições públicas para dar aulas na iniciativa privada. 5. Consulta de Yordan Delgado em 31/01/2007 – Estou com uma dúvida referente à conclusão do TCU que considerou não haver improbidade, contrariamente ao parecer do corpo técnico daquele órgão. De fato, o caso parece ser singular, eis um breve relato do mesmo: Trata-se de empreendimento financiado com recursos do FINOR/SUDENE, destinado a desenvolvimento de atividade agropecuária, numa fazenda localizada em Mossoró/RN, cuja sede administrativa era em João Pessoa/PB. Os recursos efetivamente foram aplicados no empreendimento, mas, posteriormente, tornando-se inviável o negócio, a PETROBRÁS passou a explorar a área, extraindo petróleo, e remunerando os proprietários que, deixaram de comunicar, bem como, de repassar ao FINOR, sócio do empreendimento, parte desta remuneração. Analisando o caso, o TCU considerou que o prejuízo seria da empresa privada e não do FINOR, isto é, como se este só tivesse direito ao valor das ações de que era titular, e não à efetiva participação nos lucros. De fato, o FINOR detinha cerca de 60% das ações, e no final obteve quase

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quinhentos mil reais, em virtude da venda em leilão de suas ações, mas não obteve um centavo sequer relativo aos lucros decorrentes da exploração da PETROBRÁS. No voto, o relator Benjamim Zymler ainda relatou que seria o primeiro caso de instauração de Tomada de Contas Especial contra dirigentes de empresas privadas em razão de atos de gestão privados, sem nenhuma relação com à aplicação dos recursos recebidos do poder público para destinação específica. Ademais, oportuno ressaltar, que os lucros percebidos da PETROBRÁS pelos proprietários, não foram registrados na contabilidade da empresa. Não me convenci. Que sócio é este que só tem direito ao valor das ações quando vendidas, mas não ao lucro da atividade? Resposta de Ubiratan Cazetta em 31/01/2007 – Este sistema FINOR/FINAM é um ilustre desconhecido, o que acaba levando a interpretações bastante equivocadas, tais como entender que se tem, nos casos criminais, apenas o tipo da Lei 8.137 por desvio dos incentivos fiscais. Na verdade, falta-nos interpretar os fatos como eles deveriam ser. A lógica do FINOR/FINAM era uma lógica de mercado de capitais. O dinheiro, cuja origem é orçamentária e formava o fundo, era empregado nas empresas como um fundo de investimento, recebendo debêntures ou ações ordinárias. Se a forma era de debêntures, o FINOR/FINAM teria direito apenas ao rendimento pactuado no lançamento das debêntures e a fraude eventual atingia diretamente o mercado de capitais, pois tais títulos tinha garantia flutuante (sem garantia real, o que torna o patrimônio da empresa a única garantia, mas o patrimônio da empresa era todo deturpado pelas fraudes contábeis e documentais). Se a participação era em ações, a distribuição de lucros deveria ter sido a padrão em sociedades anônimas. Assim, se houve pagamento à pessoa jurídica em razão da descoberta e exploração do petróleo, este valor deveria ter ingressado na contabilidade, apurando-se o resultado do exercício e a assembleia geral estabelecendo a forma de distribuição dos lucros e dividendos, observadas as possíveis classes de ações (ordinárias/preferenciais). Assim, se houve receita para a empresa e esta receita não foi contabilizada, os acionistas foram lesados (FINOR, inclusive), o Fisco foi lesado e o patrimônio público foi prejudicado. 6. Consulta de Júlio Carlos Schwonke de Castro Júnior em 14/06/2007 – Atuo em ação de Improbidade de funcionário da CEF cujo fato de origem deu ensejo, também, ao ajuizamento de uma ação penal pelo delito do art. 171, § 3º. Pois bem, na AP, feita a perícia, concluiu o laudo psiquiátrico que o agente não tinha discernimento sobre seus atos ao tempo do cometimento do delito/improbidade. Algum colega já enfrentou caso semelhante e teria sugestão de procedimento a adotar na AIA? Ressalto que o Réu já perdeu o cargo que ocupava, já devolveu o dinheiro que subtraiu da CEF e hoje se submete a intenso tratamento psiquiátrico, até porque ora interditado. Resposta de Kleber Martins em 14/06/2007 – Os atos de improbidade, assim como os crimes, exigem o elemento subjetivo - culpa ou dolo, conforme o caso -, de modo que, se o agente não tinha discernimento sobre seus atos ao tempo do cometimento do delito/improbidade, não cometeu, na realidade, ato de improbidade. 7. Consulta de Ricardo Magalhães de Mendonça em 28/08/2007 – Algum colega tem à disposição inicial versando sobre fracionamento irregular de compras para burla de licitação? Resposta de Fernando José Piazenski em 28/08/2007 – [Envio de peça, inicial ref. PA 1.10.000.000051/2002-18]. 8. Consulta de Samuel Miranda Arruda em 16/10/2007 – Eu estou com um caso interessante. Fulano, ex-presidente de uma grande autarquia federal, celebrou vários convênios (no último dia do prazo

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permitido pela legislação eleitoral) com município(s) onde seu filho, Fulaninho, seria maciçamente votado. As obras eram todas novas e os repasses foram feitos nos meses de agosto, setembro, outubro e novembro de 2006. Além de conduta vedada, entendo que configura improbidade administrativa. No único precedente similar que encontrei, a ação de improbidade foi julgada procedente em 1ª instância e reformada em 2ª, estando pendente de julgamento RESP no STJ. Acho que o fato de Fulaninho haver sido votado no(s) município(s) convenente(s) agrava bastante a situação, embora a defesa vá alegar que a autarquia celebrou centenas ou milhares de convênios similares. Alguém tem peças, decisões ou se deparou com caso similar? Fulaninho poderia ser responsabilizado como beneficiário do ato na forma do art. 3º da 8.429? Há repercussão no crime? Resposta de Mário Luiz Bonsaglia em 16/10/2007 – As condutas vedadas pelo art. 73, caput, da Lei 9.504/97 constituem também atos de improbidade administrativa, por expressa previsão do parag. 7º do mesmo artigo. A colega Mônica Nicida trata do tema na nova edição de seu livro Responsabilidade do Agente Público, aduzindo interessantes considerações a propósito. 9. Consulta de Leonardo Melo, em 10/01/2008 (recebimento irregular de benefícios sociais) – Acabo de denunciar criminalmente alguns vereadores de município do Sul de Minas que, até 1 ano depois do início de seus mandatos, continuaram a receber benefícios dos programas sociais do governo (bolsa família, escola, auxílio-gás etc.), omitindo a circunstância de não mais ostentarem a situação de pobreza. A dúvida é: também é caso de ajuizar ação de improbidade por violação ao princípio da moralidade? Já estava com a inicial rascunhada, mas me ocorreu que o fato de serem vereadores (poderiam ser médicos, advogados, engenheiros etc.) não contribuiu nem facilitou a fraude. Esta decorre simplesmente da omissão dos rendimentos e não da origem desses rendimentos. E aí, ajuízo ou não a AIA? Resposta de Maria Iraneide Facchini em 10/01/2008 – Entendo que não, pela razão que você declinou (não há exatamente um ato ímprobo, nada obstante a ilegalidade). 10. Consulta de José Lucas Perroni Kalil em 11/01/2008, secundada, em 14/01/2008, por Roberta Peixoto, Matheus Baraldi e Melina Flores (não atendimento a requisição do MPF) – Alguém tem alguma inicial, decisão judicial ou material sobre ação de improbidade (e não de ação penal) para agente público que não responde a ofícios do MPF? Resposta de Sidney Madruga em 14/01/2008 – Anexos seguem ação de improbidade e denúncia criminal oferecidas contra Diretora de instituto estadual ambiental na Bahia no ano passado quando estava oficiando temporariamente em PRM. A Diretora deixou de responder as requisições do MPF por 4 anos. Quando peguei o PA, que não era meu, não tive dúvidas. A partir daí tudo mudou no CRA da Bahia, nosso ofícios são respondidos por uma assessoria especial, incluindo-se aí os do MPE. A denúncia, peça mais sucinta, em que formulo proposta de suspensão do processo (não aceita pela ré), o juiz deixou correr; mas a AIA, modéstia parte, bem fundamentada, ele indeferiu e eu apelei ao Tribunal. Em verdade a jurisprudência nos é contrária (peça inicial ref. PA 1.14.000.000820/2001-40). 11. Consulta de Ricardo Kling Donini em 17/01/2008 (convênio e alteração de objeto) – Trata-se de situação em que foi firmado convênio entre município e Ministério dos Esportes para construção de quadra de esportes para pessoas carentes. Ocorre que, após certo período de vigência, houve solicitação do Prefeito de alteração do objeto do contrato para uso dos recursos para construção de arquibancada, vestiário e iluminação do estádio de futebol da cidade. A partir do pedido do prefeito, o Sub-Secretário do Ministério enviou ofício ao gerente da CEF responsável pedindo alteração do objeto, coisa que

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efetivamente ocorreu. O detalhe é que o convênio tinha uma cláusula que vedava qualquer alteração de objeto do convênio. Pergunta: houve crime, crime de responsabilidade ou ato de improbidade administrativa? Procurei na lei de improbidade, no dec. 201/67 e na lei de licitações e a única coisa que encontrei foi talvez uma incursão no art. 11 caput, e também seu inciso I, da lei de improbidade, mas sinceramente estou em dúvida. E o dolo dos envolvidos, do gerente da CEF que alterou o objeto do convênio, e do prefeito que pediu a alteração e do Sub-Secretário do Ministério que encaminhou o pedido à CEF para cumprimento? Será que todos merecem responder por improbidade, ou algum crime? Acho que talvez o gerente da CEF não, mas estou realmente em dúvida, isto se for ato de improbidade. Resposta de Kleber Martins em 18/01/2008 – Penso que a alteração do objeto do convênio, por si só, configuraria, numa primeira análise (bastante superficial), apenas uma violação à cláusula que impossibilitava essa alteração. Não vejo improbidade prima facie. O problema é que manobras como essa, em grande parte dos casos, é indicativa de que pode ter havido apropriação indevida de parte dos recursos do convênio. Não são raros os casos em que: 1) celebra-se um convênio para se construir um objeto "a", por um valor "x"; b) depois, modifica-se o objeto do convênio, que passa a ser "b", mas o valor continua o mesmo, "x"; c) ocorre que o novo objeto, "b", custa, na prática, apenas "x/2", embora na prestação de contas conste que os recursos tenham sido gastos integralmente; d) na prática, gastou-se na obra apenas "x/2", e o restante foi indevidamente apropriado pelo gestor (rateando-o, as vezes, com quem concorreu para o crime - a construtora, por exemplo). Sabe-se que, em outros casos, o "novo objeto do convênio" já existia, e sofre apenas um "banho de loja", para ganhar aparência de algo novo, o que custa bem menos e possibilita a sobra de uma diferença, que, no final, segue o mesmo caminho ilícito (o bolso dos maus gestores). No caso sob sua atribuição, creio que é necessário verificar, antes de mais nada: 1) se realmente houve a construção da arquibancada, do vestiário e a iluminação do estádio de futebol da cidade (isto é, se esses itens ainda não existiam); 2) se afirmativo, o custo dessas obras (o que só poderá ser feito através de perícia, uma vez que os valores constantes da prestação de contas, por terem sido produzidos pelo próprio gestor, são imprestáveis para essa análise). Resposta de Paulo Sérgio Duarte da Rocha Júnior em 18/01/2008 – Se as possíveis irregularidades apontadas pelo colega Kleber não tiverem ocorrido (se tiverem ocorrido, o ato de improbidade de duvidoso passará a ser escancarado), acho que, no caso concreto, somente quem pode vir a ser processado por improbidade será o Sub-Secretário do Ministério dos Esportes. Isso a depender do procedimento que ele, no âmbito do Ministério dos Esportes, tiver adotado para alterar o objeto do convênio, apesar da disposição expressa em contrário. Se ele simplesmente tiver anuído, sem maiores estudos (dos quais poderiam advir razões legítimas para alteração do objeto do convênio mesmo com disposição expressa em contrário), talvez seja o caso de responder por improbidade. Falo em talvez porque se não for comprovada má-fé da parte dele e se o objeto alterado do convênio não for absurdo (ou seja, se o ato não houver causado prejuízo para a sociedade), não sei se seria o caso de AIA. Talvez apenas de uma recomendação para que futuras alterações de objeto não ocorram ou só ocorram depois de estudos e com boa fundamentação. Não vejo como o Prefeito e o Gerente da CEF possam responder por improbidade (ainda na premissa de que as possíveis irregularidades apontadas pelo colega Kleber NÃO ocorreram). O Prefeito só fez pedir a alteração do objeto do convênio. Como tal objeto foi alterado, em princípio, ele não descumpriu nada ao executar o objeto alterado. O Gerente da CEF menos ainda, porque agiu com a expressa autorização do Ministério dos Esportes. Exceto se você conseguir comprovar que todos agiram mancomunados, acho que esses ficariam excluídos de eventual AIA. Resposta de Silvio Roberto Oliveira de Amorim Júnior em 18/01/2008 – Talvez seja mais produtivo tentar comprovar eventual sobrepreço na consecução do objeto do convênio. Mesmo assim, fica difícil

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colocar na ação o gerente da CEF (salvo se houve má-fé dele e dos engenheiros ao atestarem a consecução da obra de acordo com firmado no convênio) e, mesmo, a autoridade do Ministério dos Esportes (talvez uma recomendação, como o Paulo Sérgio mencionou). Resposta de Juarez Mercante em 18/01/2008 – Para aqueles que lidam com essa matéria (patrimônio público). Estou cada vez mais perplexo com a liberação de (elevados) recursos, via convênios, pela Presidência da República e pelos Ministérios do Desenvolvimento Agrário e do Turismo para certas entidades associativas completamente desconhecidas. E o pior, com objetos altamente duvidosos, estranhos ou superficiais, como por exemplo "capacitação", "formação de lideranças", "estudos", "eventos", "ações educativas", "encontros", "fortalecimento de lutas", "articulação", etc. Estou instaurando procedimentos para acompanhar a execução desses convênios. 12. Consulta de Kleber Martins em 15/05/2008 (sonegação de contribuições previdenciárias) – Estou com um PA em que o Presidente de uma Câmara de Vereadores deixou de descontar as contribuições previdenciárias devidas pelos Vereadores e funcionários dessa casa e de repassá-las ao INSS. Não houve apropriação das contribuições previdenciárias (desconto + falta de repasse), mas sonegação pura e simples (falta de desconto + falta de repasse). O prejuízo ao INSS foi de quase R$ 500.000,00. Estou tendente a ajuizar AIA para responsabilizar o Presidente da casa, uma vez que, como gestor público, deveria ter cumprido a lei, descontando as contribuições devidas e repassando-as ao INSS. O que vocês acham?

Resposta de Maria Iraneide Facchini em 19/05/2008 – Na hipótese vejo apenas o crime, não a improbidade. Se tivesse havido desvio ou malversação do numerário seria diferente. Caso contrário, teríamos de ajuizar AIA contra todos os Prefeitos que não recolhem a contribuição previdenciária. 13. Consulta de Lara Marina Zanella Martínez Caro em 16/05/2008 (falta funcional de servidor sem punição na esfera administrativa) – Solicito modelos de ACP de Improbidade Administrativa. O caso é o seguinte: Servidor do INSS entra em licença para tratamento de saúde e nela permanece durante 4 anos, durante este tempo cursa direito (com boas notas) e trabalha em escritório de advocacia, encaminhando benefícios previdenciários. Após, com o fim da licença, retorna para o cargo, concede benefícios e continua trabalhando em escritório de advocacia. O processo administrativo não teve qualquer decisão condenatória e há seis meses o servidor aposentou-se. Resposta de Maria Iraneide Facchini em 16/05/2008 – Vejo que a ação de improbidade, em parte, perdeu a utilidade, já que o servidor não mais exerce o cargo. Será que a perícia que o colocou de licença foi deficiente/fraudulenta? Ele concorreu para a falsa perícia? Qual a doença que o acometeu? Não existia? Analise bem tais aspectos para melhor concluir.

14. Consulta de Rodrigo Santos em 27/05/2008 (ilegalidade sem má fé) – Alguém tem à disposição material relacionado à possibilidade de se imputar prática de improbidade administrativa por ofensa à legalidade, sem precisar se socorrer da presença da má-fé do imputado? Resposta de Ronaldo Pinheiro de Queiroz em 27/05/2008 – Acho que todo ato de improbidade tem que ter como pano de fundo uma imoralidade, ainda que seja embasada numa ilegalidade. Do contrário, todo MS com sentença de concessão reconheceria uma improbidade, já que o MS tem por objeto ilegalidade ou abuso de poder. Sobre a má-fé, você se refere a dolo ou a imoralidade? Se for o dolo, só é exigível no art. 9º e no art. 11, já que o art. 10 admite a forma culposa.

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Resposta de Thiago Ferreira de Oliveira em 27/05/2008 – Mas acho que o conceito do ato de improbidade é legal, não necessariamente ligado a moralidade. Acho melhor trabalhar com a ideia de proporcionalidade ou tipicidade material na improbidade, pois dependendo do caso concreto é preferível defender a tese pretendida pelo Rodrigo, ainda que pedindo aplicação branda das penas (ou só algumas delas)... Como princípio, prefiro a definição legal (bem ampla), que não exige a cumulação com a imoralidade do ato propriamente dita. A lei de improbidade é bem polêmica mesmo... a própria tipicidade de ato culposo acho meio forçada, na medida em que a responsabilidade comum civil e administrativa são plenamente suficientes. Resposta de Maria Iraneide Facchini em 27/05/2008 – Analiso a questão no trabalho anexo (ref. artigo publicado pela ESMPU em revista sobre os 20 anos da LIA, intitulado Improbidade e o elemento subjetivo do agente público). 15. Consulta de Ilia Borges em 25/06/2008 (não aplicação no mercado financeiro de valor recebido em convênio) – Convênio celebrado em 1998, onde depois de algumas oportunidades de defesa oferecidas ao ex-gestor no bojo da TCE, foi recomendada a aprovação do valor principal e a não aprovação do valor de R$ 1.689,52, referente à não aplicação dos recursos no mercado financeiro. Como os colegas se manifestam neste tipo de situação? Há improbidade? Resposta de Gilberto Barroso em 25/06/2008 – Não vejo improbidade aí. Resposta de Renato Machado em 25/06/2008 – Em tese pode configurar a modalidade prevista no art. 10, acho que é agir negligentemente na conservação do patrimônio publico. Por um lado, normalmente os valores são pequenos e muitas vezes restituídos aos cofres da União espontaneamente. Por outro, ao serem restituídos aos cofres da união, causam prejuízos ao município que, por conta da negligência do gestor, acaba tendo que pagar do próprio bolso o que o recurso deveria ter rendido. Enfim, em tese é ato de improbidade, você vai ter que decidir se, no caso, opta por considerar insignificância, ou outra coisa. Eu sinceramente não faço ideia do que a 5ª CCR tem decidido nestes casos. De repente vale a pena mandar primeiro uma recomendação, demonstrando que tal ato pode configurar improbidade, lembrando que a aplicação no mercado é um compromisso que o gestor assume no convênio, etc., e aí se continuar acontecendo, entra com ação. 16. Contribuição de Pablo Barreto em 26/06/2008 – Abaixo segue cópia de sentença muito boa que condenou atual deputada estadual em Pernambuco por ato de improbidade (cessão/doação verbal de terreno público) praticado quando ocupava a superintendência da CODEVASF em Petrolina (ref. Proc. 2006.83.08.000520-4, 8ª Vara Federal/PE). 17. Contribuição de Antônio Fonseca em 15/09/2008 (fatos ocorridos antes da LIA) – O tema me chamou a atenção por não haver precedentes específicos (ref. Parecer 2509/08 – AF no Recurso Especial 1019192/DF). 18. Consulta de Victor Veggi em 17/09/2008 (não repasse de contribuições previdenciárias pelo Município) – Estou com alguns procedimentos em que o Município, na atual gestão, não está efetuando o repasse das contribuições previdenciárias (no crime: art. 168-A). Os colegas estão ajuizando improbidade? Como estão enfrentando a questão? Por favor, encaminhem as peças elaboradas.

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Resposta de Marco Mazzoni em 18/09/2008 – Tenho exercido ações por improbidade em casos semelhantes. De modo a confirmar o prejuízo causado e a configuração ideal da improbidade, parece interessante constatar se os empregados municipais (celetistas) recebem regularmente o auxílio-doença, perante o INSS. Como regra, o recolhimento da contribuição é exigido para a concessão regular dessa espécie de benefício. Observe que algumas administrações tentam camuflar, enviando informações sobre os estatutários, com regime previdenciário especial. Isso geralmente também aponta improbidades conexas, como a gestão irregular do FUNDEB (FUNDEF em períodos anteriores), pois há casos em que a verba estaria sendo utilizada para pagar agentes públicos que não estão em efetivo exercício. 19. Contribuição de Pedro Roso em 05/11/2008 – Segue ação de improbidade contra o presidente da FUNAI, por omissão em não dar o acesso de todos os indígenas à terra e preferir dar curso à aplicação da terra (peça inicial de AIA ref. PA 1.29.018.00086/2008-73, Erechim/RS).

20. Consulta de Daniel Azeredo em 15/11/2008 (condutas de Agências reguladoras; práticas ilícitas de prestadores de serviços; direitos dos consumidores) – Quem atua na área de consumidor tem percebido que os órgão reguladores são coautores de várias práticas ilícitas dos prestadores de serviços públicos. O MPF/PA conseguiu liminar de efeitos nacionais para que a Velox-Telemar fosse obrigada a comercializar o serviço de internet sem a obrigatoriedade de provedor de conteúdo (Uol, etc.). A Telemar não cumpriu e já foi multada em três milhões de reais. A Anatel corrobora esse entendimento e inclusive afirma peremptoriamente que tal exigência é de ordem técnica, ou seja, é imprescindível o provedor para acessar internet. Notícias informais inclusive de servidores da Anatel apontam para corrupção nesse e em outros casos para privilegiar alguns interesses econômicos. A própria Velox fornece o mesmo serviço de internet sem provedor se o cliente for pessoa jurídica (Velox empresarial) o que demonstra a ausência de necessidade técnica. Estou pensando em instaurar PA de improbidade contra a Anatel por fornecer informação falsa (inclusive no judiciário) que prejudica o consumidor: acho que talvez a hipótese seja semelhante àquele caso da ANAC em relação ao acidente da TAM. Gostaria de ouvir dos colegas sugestões de atuação (qual prova devo produzir, quem responsabilizar, etc.) e receber modelos de peças caso alguém já tenha trabalhado nesse sentido. Resposta de Werton Costa em 17/11/2008 – Salvo engano, a lei da Anatel diz que ela tem o dever de proteger o consumidor. Nesse caso ela protege as empresas. 21. Contribuição de André de Vasconcelos Dias em 31/03/2009 (dolo) – Os embargos opostos [provável peça de Antônio Fonseca não localizada] suscitam questão importante, a merecer o esforço dos colegas que atuam no STJ para revisão de um equívoco histórico que se vem cometendo desde o acórdão do RESP 213994, j. 17/08/99, Relatoria do Min. Garcia Vieira (esdrúxula distinção entre o administrador desonesto e o inábil), e que se vem perpetuando, com maior ou menor intensidade, na jurisprudência daquela corte, (recentemente, RESP 734984, j. 16/06/08). Exige-se um verdadeiro dolus malus. Cria-se uma exigência não prevista em lei. Ignora-se, solenemente, quase tudo do que até hoje se escreveu sobre o dolo em sede de improbidade (salvante livros de advogados). Mais que isso: deflagra-se uma absoluta incongruência com o sistema sancionador do direito penal. Exemplo: ausência indevida (dispensa ou inexigibilidade) de licitação. Para sancionar o agente com pena privativa de liberdade de 03 a 05 anos, e, de quebra, as principais sanções da improbidade - destituição do cargo (art. 92, I, "a" CP, que abrange mandato eletivo, ver STF no caso Jader Barbalho) e suspensão dos direitos políticos (art. 15 CF), além da reparação do dano (art. 91, I, CP), a jurisprudência do STJ é pacífica em que se exige apenas o dolo genérico, ou seja, a vontade livre e consciente de praticar tal ato (em consonância com a teoria do dolo natural adotada pelo ordenamento vigente, art. 18, I, CP). Todavia, para sancionar o agente por

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improbidade, o mesmo STJ exige um cabuloso dolo específico, consubstanciado na má-fé do agente, elemento no mais das vezes indemonstrável (exceto quando circunstantes indícios outros). 22. Contribuição de Márcia Noll Barboza em 08/06/2009 (conflito de interesses) – Envio em anexo versão da tese de doutorado que recentemente defendi na Universidade de Valladolid, Espanha, e que depositei junto à PGR. Dada a carência de doutrina sobre a matéria no Brasil, elementos conceituais da tese podem ser utilizados para demonstrar a incidência do art. 11 da LIA nos casos em que o agente público cria ou mantém situação de conflito de interesses em detrimento do interesse público. Trata-se de conduta que viola os princípios da administração pública, sem que seja necessário demonstrar o efetivo favorecimento do(s) interesse(s) privado(s) concorrente(s) com o interesse público. Desenvolvi o argumento em AIA contra Diretor do Conselho Regional de Medicina do RS que mantinha banca de advocacia especializada na defesa de médicos (ref. Proc. 2008.71.00.015082-7 [físico] – 5012678-67.2011.404.7100 [e-proc]). Atualização da informação em 10/08/2013 – Ação julgada procedente em primeira instancia e reformada pelo TRF4. O MPF interpôs recurso especial e extraordinário, ainda não julgados. 23. Contribuição de Samantha Chantal Dobrowolski em 02/07/2009 (racismo) – Por ser matéria de reiterado interesse e pela boa fundamentação contida na decisão concreta, segue, em anexo, acórdão do TRF4 em ação de improbidade por ato de racismo praticado por servidor público federal, professor universitário (ref. AC 2001.71.00.025177-7/RS, j. 29/04/2009). 24. Consulta de Daniel Azeredo em 20/07/2009 (terceirização) – Alguém tem modelo de peça ou material de improbidade sobre a terceirização de serviços advocatícios por Banco público violando a exigência de concurso: sei que Banco do Brasil e Caixa já fazem isso há tempos. Resposta de Juliana Moraes 20/07/2009 – Aqui na Bahia, foi ajuizada a ACP anexa contra a terceirização na CEF. Não sei se teria sucesso uma ação de improbidade porque o tema (ilicitude da terceirização) é controvertido nos Tribunais. O TRF1, inclusive, revogou a liminar concedida e permitiu a continuidade da terceirização (peça inicial ref. PA 1.14.000.000955/2004-58). 25. Consulta de Alexandre Schneider em 08/09/2009 – O administrador público que deixa de aplicar recursos públicos em conta de aplicação financeira durante a execução de objeto de convênio ou execução de programa federal, abrindo mão, assim, da remuneração do capital advindo de eventual aplicação, pratica ato de improbidade administrativa, nos moldes do art. 10 da LIA? Resposta de Marcelo Mesquita Monte em 08/09/2009 – A não aplicação dos recursos oriundos do convênio no mercado financeiro não configura ato de improbidade, por não passar de espécie de inadimplemento contratual. É que, muito embora tal previsão esteja expressamente posta no texto do convênio, seu conteúdo não decorre diretamente da lei, mas da aplicação da Instrução Normativa nº 01/98 do Ministério da Fazenda, não atentando a falta de seu cumprimento contra a moralidade do serviço público, tutelada pela Lei de Improbidade Administrativa. Por outro lado, tal falta não compromete o objeto do convênio. Quando muito, os valores que deixaram eventualmente de ser acrescidos ao patrimônio poderiam ser cobrados do convenente em ação manejada pela pessoa jurídica prejudicada. Todavia, como tal eventual prejuízo não seria decorrente de ato de improbidade administrativa, não tem o MPF a atribuição para atuar.

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26. Consulta de Lara Marina Zanella Martínez Caro em 14/09/2009 – Solicito material, inicial de AIA em situação na qual: O prefeito municipal desvia a atividade dos agentes comunitários da saúde - ACS -(pagos com verba federal). Faz com que estes desenvolvam atividade para uma OSCIP que foi contratada para realizar uma pesquisa. Ou seja, a OSCIP é contratada para realizar uma pesquisa para verificar a situação da "saúde" da população (cobra quase R$ 60.000,00) e quem faz a pesquisa são os ACS do Município (atividade que se mostrou totalmente desviada da finalidade das cabíveis aos ACS - inclusive, os próprios ACS fizeram declarações neste sentido. Resposta de Michael Von Muhlen de Barros Gonçalves em 14/09/2009 – O caso aqui era um convênio com o Ministério da Saúde e a Prefeitura utilizava pessoas pagas com esse convênio para atividades próprias da Prefeitura sem vinculação com o objeto do Convênio ou com atividade de saúde (peça inicial ref. IC nº 1.29.006.000055/2006-90). 27. Consulta de José Alfredo de Paula Silva em 16/09/2009 (ausência de licitação e dano) – Após defesa prévia, juiz rejeitou inicial de improbidade que imputou ausência de licitação indevida. O contrato foi feito por inexigibilidade. Entre outros argumentos, falou que o MPF não apontou o dano causado. Gostaria que os colegas enviassem peças nas quais tenham abordado que a ausência de licitação por si só, quando devida, já caracteriza o dano, pois há uma presunção quase absoluta que o certame traz o melhor preço. Resposta de Thiago Ferreira de Oliveira em 16/09/2009 – Acho que não há presunção absoluta de dano não. E se o serviço foi integralmente prestado e pelo preço de mercado? Não dá pra mandar ressarcir, na minha opinião. Acho que a presunção é relativa, assim ele pode provar que os serviços foram prestados e que não houve dano. Contudo, o juiz errou por dizer que não há improbidade, já que a lei de improbidade e no crime (art. 89 da Lei 8.666) tipificam a dispensa indevida de licitação por si só. Por isso, eu entendo que a dispensa (ou inexigibilidade) irregular é ato de improbidade isolado. O motivo é a inobservância das normas de ordem pública que mandam licitar (legalidade, moralidade administrativa, etc.). Caso comprovado que o bem ou serviço foi adquirido por preço superior ao de mercado, o valor do dano é a diferença de preço. Se o serviço não foi prestado, o valor do dano é o total dos recursos repassados. Mas nesses casos, o ato de improbidade foi além da mera ausência de licitação. Há um segundo ato, a inexecução ou superfaturamento. Resposta de José Alfredo de Paula Silva em 16/09/2009 – Eu concordo com você integralmente. Citei no e-mail anterior como presunção "quase absoluta" para enfatizar, do ponto de vista da realidade, a forte tendência de que o preço, em uma disputa, seria melhor (no caso concreto, ainda há o agravante que a motivação do preço pela Administração teve como base apenas a informação da empresa contratada). Em uma licitação, a empresa consegue, até certo ponto, reduzir seu preço para vencer o certame, diminuindo o lucro por exemplo. Enfim, se for realmente uma disputa, há até uma variação, para menor, do preço médio de mercado. Daí a expressão quase absoluta. Resposta de Marcelo Antônio Ceará Serra Azul em 16/09/2009 – Segue jurisprudência que acho que ajuda (ref. REsp 945.061/SP, j. 18/06/2009; e REsp 884.083/PR, j.18/10/2007). Resposta de Lauro Pinto Cardoso Neto em 16/09/2009 – São duas questões: 1) Há exigibilidade da licitação e ela foi dispensada. Há improbidade por si só e há precedentes do TRF1 na área criminal que pode ser aproveitado na improbidade. Todavia há um precedente do STJ, no caso de um Desembargador de Tribunal em ação penal que lhe imputava dispensa de licitação devida. Disse o STJ (a meu ver de

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forma equivocada talvez para salvar o Desembargador), no caso, que a dispensa da licitação contra disposição de lei somente seria crime em caso de ocorrência de dano efetivo e não presumido ao erário. Acredito que o juiz seguiu essa linha para rejeitar a improbidade. Todavia, em casos de inexigibilidade, além da presunção de que na licitação haverá redução de preço em face da pesquisa de mercado, há situações que nem pesquisa de preço é feita ou a pesquisa de preço é viciada. Em resumo, acredito que o Juiz seguiu a linha do STJ e acho possível reverter com precedentes do TRF1. Há muito se espera uma atuação do MPF no STJ para reverter esse precedente. 2) A licitação é exigível, foi feita e não se observou as formalidades legais. Em ambos os casos, há improbidade e crime da Lei nº 8.666. Sugiro que represente para a propositura também de ação penal. Seguem dois precedentes (ref. HC 2007.01.00.038890-7/DF, j. 11/03/2008; e AC 2005.33.00.026009-7/BA; j. 30/03/2009, TRF1). Resposta de André Dias em 16/09/2009 – Algumas ideias: 1) O STJ tem 02 precedentes mais antigos (2005 e 2006) em ações penais originárias movidas contra desembargadores por dispensa indevida de licitação (art. 89 da Lei 8.666/93): Apn 281 e Apn 323. Em ambos os casos, a rejeição da denúncia motivou-se por ausência de dolo (a se dessumir dos votos, uma modalidade de dolus malus), e não por ausência de lesão ao erário. 2) De fato, há um precedente do STJ (Apn 375, j. 05/04/2006), em ação penal movida contra conselheiro de Tribunal de Contas (e não contra desembargador), no qual se entendeu pela necessidade de dano ao erário para caracterização do crime de dispensa indevida de licitação. 3) Acontece que a jurisprudência das turmas criminais do STJ evoluiu, recentemente, ao entendimento de que o tipo penal do art. 89 da Lei nº 8.666/93 exige apenas o dolo genérico - vontade livre e consciente de dispensar a licitação -, fazendo despicienda tanto a análise do dolo específico (má-fé ou fim de beneficiar ou prejudicar o erário e terceiros), quanto a ocorrência de resultado naturalístico (prejuízo ao erário ou outro). Vide, a propósito, HC 94720 e RESP 991880, ambos da relatoria do Min. Félix Fischer. 4) Portanto, diante da atual jurisprudência do STJ sobre o delito do art. 89 da Lei nº 8.666/93, pode-se suscitar o paradoxo da decisão mencionada pelo colega: se, para a imposição de sanções penais, muito mais gravosas (pena privativa de liberdade de 03 a 05 anos), as quais, de forma reflexa, redundam nas principais sanções previstas na Lei 8429/92 (perda do cargo, art. 92, I, CP, e suspensão dos direitos políticos, art. 15, III, CF), não se exige dolo específico ou dano ao erário, tais requisitos não podem ser exigidos para o sancionamento dos mesmos fatos na seara da improbidade administrativa. Resposta de Paulo Roberto Galvão de Carvalho em 16/09/2009 – Não se pode esquecer que a licitação tem dois objetivos básicos: não apenas a melhor proposta para a Administração, mas também a igualdade de oportunidades entre os agentes do mercado. Ou seja, ainda que, por exemplo, a obra tenha sido realizada e por um preço bom para a Administração, se a licitação foi dispensada irregularmente, houve um prejuízo à isonomia, na medida em que outras empresas também poderiam ter se valido daquele contrato. Mesmo que o preço seja baixo, há um lucro embutido, e o que muitas empresas precisam é apenas de capital de giro. Nesse caso, pode não haver um dano efetivo ao erário, mas há sim uma violação aos princípios da Administração Pública e da licitação. Já defendi, com base no art. 59, parágrafo único, da Lei 8.666 e na doutrina de Emerson e Rogerio, que a nulidade do contrato por ausência de licitação, ainda que sem sobre-preço ou superfaturamento, leva à negação de todos os seus efeitos econômicos, e que existindo má-fé deve haver ressarcimento integral etc. Porém reconheço que as chances do reconhecimento dessa tese especificamente nos tribunais é pequena. Na inicial (pp. 36-39) e na réplica (pp. 17-19), há uma abordagem nesse sentido (ref. Proc. 2007.61.05.011567-0). Resposta de Hélio Telho Filho em 16/09/2009 – A ausência de dano não impede a caracterização do ato ímprobo. Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe: I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento; II - da aprovação ou rejeição das contas

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pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas. Segue arquivo em que enfrento a questão (ref. Ação Autônoma de Ressarcimento, ajuizada por dependência das ações 2003.35.00.008207-0 e 2003.35.00.010417-9). 28. Consulta de Ricardo Magalhães de Mendonça em 10/11/09 – Diante da quantidade de PAs em vias de ter a improbidade prescrita, solicito aos colegas modelos de AIA nos casos em que o gestor não observou as condições de habilitação das empresas licitantes. Resposta de André Dias em 10/11/09 – Seguem modelos, possivelmente insuficientes, variados que são os expedientes para fraudar os requisitos de habilitação (peças iniciais ref. IC 1.22.005.000087/2009-07 e IC 1.22.000.000207/2005-84). 29. Consulta de Werton Costa em 13/11/2009 – Alguém já ajuizou na Justiça Comum Federal ação de improbidade com base no §7º do art. 73 da L. 9.504 (lei das eleições)? E qual sua opinião sobre a viabilidade? Resposta de Mônica Nicida Garcia em 16/11/2009 – Escrevi sobre o assunto o que segue (texto anexo correspondente a Responsabilidade do Agente Público, 2ª edição, Belo Horizonte, Fórum, 2007, pp. 254-260). Acho que a ação de improbidade é viável, sim, mas, em regra, a competência será da Justiça estadual, já que a improbidade terá sido praticada contra a administração e/ou patrimônio municipais. Resposta de Francisco de Assis Vieira Sanseverino 16/11/2009 – Encaminho trecho do livro (texto anexo correspondente a Uso da máquina pública nas campanhas eleitorais, Porto Alegre/RS, Verbo Jurídico, 2008) no qual, embora de forma sintética, admito exatamente essa possibilidade. Resposta de Raphael Perissé 16/11/2009 – Ajuizei AIA em um caso em que um dos demandados já tinha sido condenado no TRE à pena de multa. A inicial foi recebida e está em fase de produção de provas (peça inicial ref. PA nº 1.18.000.015749/2005-84). Resposta de Hélio Telho Filho 16/11/2009 – O Perissé tem um caso aqui de Goiás. Confira em: http://www.prgo.mpfgov.br/imprensa/not671.htm 30. Consulta de Rafaella Alberici em 19/11/2009 – Pretendo ajuizar ação de improbidade pela prática, por prefeitos municipais, de atos que também configuram o crime previsto no 337-A do CP. Gostaria de saber se alguém já abordou o tema com sucesso e, se possível, receber iniciais de ACPs sobre o assunto. P.S.: A pretensão punitiva está suspensa em razão de parcelamento do crédito tributário. Resposta de Wellington Luís de Sousa Bonfim em 19/11/2009 – Segue anexo arquivo contendo AIA referente ao tema por você abordado, a qual foi recentemente julgada procedente em parte (peça inicial ref. Processo nº 2004.40.00.003663-6/1ªVF; Inquérito Policial nº 147/2004) 31. Consulta de Ilia Borges em 09/12/2009 – Os colegas entendem que a ausência de contrapartida da Prefeitura Municipal e a falta de aplicação dos recursos no mercado financeiro configuram atos de improbidade (a execução física das obras foi integral)? Resposta de Marcelo Mesquita Monte 09/12/2009 – Entendo que a falta de contrapartida não configura improbidade. A não aplicação dos recursos oriundos do convênio no mercado financeiro também não

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configura ato de improbidade, por não passar de espécie de inadimplemento contratual. É que, muito embora tal previsão esteja expressamente posta no texto do convênio, seu conteúdo não decorre diretamente da lei, mas da aplicação da Instrução Normativa nº 01/98 do Ministério da Fazenda, não atentando a falta de seu cumprimento contra a moralidade do serviço público, tutelada pela Lei de Improbidade Administrativa. Por outro lado, tal falta não comprometeu o objeto do convênio. Quando muito, os valores que deixaram eventualmente de ser acrescidos ao patrimônio poderiam ser cobrados do convenente em ação manejada pela pessoa jurídica prejudicada. Todavia, como tal eventual prejuízo não seria decorrente de ato de improbidade administrativa, não tem o MPF a atribuição para atuar. 32. Consulta de Ilia Borges em 14/01/2010 (acumulação de cargos médicos) – Vocês acham que a cumulação indevida de cargos por profissionais médicos pode configurar ato de improbidade? Seria possível enquadrar a conduta em qual dispositivo da LIA? Resposta de Antônio Cabral em 14/01/2010 – A Constituição permite a acumulação expressamente. A questão é da compatibilidade de horários. Tive um caso uma vez que o sujeito tinha 2 cargos de médico e ainda acumulou a secretaria de saúde de um município. A secretaria exige dedicação integral; incompatível, portanto. Em suma, acho que a questão mais importante é a compatibilidade de horários. Reposta de Marcelo Antônio Ceará Serra Azul em 14/01/2010 – Mas se para acumular indevidamente o médico faz documento falso, declaração falsa, ponto falso, etc., é claro que há improbidade. Resposta de Ana Paula Ribeiro Rodrigues em 14/01/2010 – Exatamente. Aliás, nesses casos a gente pega pela declaração falsa. 33. Contribuição de Wellington Cabral Saraiva em 08/09/2010 (dolo e culpa)

É necessário dolo ou culpa para configuração de improbidade administrativa O Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu que é indispensável a demonstração de má-intenção para que o ato ilegal e ímprobo adquira status de improbidade. O entendimento é da Primeira Seção e foi firmado em julgamento que reviu posição anteriormente tomada pela Segunda Turma, no sentido da desnecessidade da má-fé. O relator do recurso (chamado embargos de divergência) foi o ministro Teori Albino Zavascki. O caso diz respeito a uma empresa de São Paulo condenada pela Segunda Turma em ação de improbidade administrativa, por ter firmado com a administração pública contrato para fornecimento de medicamento sem licitação, sob a justificativa de emergência. O ministro Teori afirmou que o elemento subjetivo é essencial à configuração da improbidade. Ele explicou que exige-se dolo para que se configurem as hipóteses típicas do artigo 9º (ato que resulta em enriquecimento ilícito) e artigo 11 (ato que atenta contra os princípios da Administração) da Lei n. 8.429/92; e exige-se pelo menos culpa, nas hipóteses do artigo 10 da mesma lei (ato que cause prejuízo ao erário). No caso analisado, o tribunal estadual entendeu que não havia comprovação de que a empresa contratada agiu em conluio com o representante da administração, com dolo ou culpa, que houve superfaturamento e que a contratada teria sido tratada com protecionismo. Por isso, a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo foi restabelecida. Fonte: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=98879&utm_source=feedburner&utm_medium=feed&utm_campaign=Feed:+stj+(STJ+-+Not%C3%ADcias)

34. Consulta de Wilson Rocha de Almeida Neto em 13/12/2010 (não repasse de contribuição

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previdenciária por Prefeito Municipal) – Gostaria de saber se algum colega já se manifestou pelo descabimento da suspensão do processo de improbidade administrativa em face do parcelamento previdenciário do respectivo débito realizado por Prefeito Municipal. Resposta de Hélio Telho Filho em 13/12/2010 – Para nós aqui do NCC da PR/GO, não há fato que se amolde à lei de improbidade nesse caso. Resposta de Rodrigo Luiz Santos em 13/12/2010 – Mas como um fato que é crime não ofende aos princípios da administração? Digo porque já refleti sobre o tema e cheguei a conclusão diversa. Acredito que, pela diversidade de entendimentos, devemos discutir o tema e tentar chegar a um consenso para os prefeitos não terem mais que contar com a sorte. Resposta de Hélio Telho Filho em 13/12/2010 – Porque no caso de apropriação indébita previdenciária, o ato é praticado contra a previdência social (não contra o município). Nesse caso, não é possível enquadrar o prefeito em nenhuma das hipóteses do art. 2º da LIA, porquanto ele não exerce função pública na previdência social. Ele exerce função pública no município. Porém, a apropriação indébita previdenciária não é ato praticado contra o município, do qual o prefeito é agente público. Resposta de Israel Gonçalves Santos Silva em 13/12/2010 – Hélio, creio serem possíveis outros argumentos, mas o esposado por ti deixa o prefeito irresponsável, em termos de improbidade, em grande parte de nossas ações (mormente nos casos em que não há contrapartida do município, e.g., os programas do FNDE, convênios firmados em casos de calamidade pública, etc.), pois nos casos indicados ele não é agente do FNDE nem do ministério tal ou qual. Ademais, no caso em questão, ele violou regras do município (dado que o cumprimento de obrigação tributária, por certo, não consta na Lei Orgânica como de livre descumprimento do prefeito) e pior, fará com que o município pague multa, juros e seja inscrito no CADIN. A motivação do prefeito pode até ter sido de prejudicar a previdência, mas quem também sofrerá consequências é o município tido por inadimplentes. Agora, dizer que a resposta penal para casos que tais é suficiente para reprimir e prevenir atos de tal jaez, não sendo razoável na espécie um nova punição a outro título, é um argumento que não padece desses "efeitos colaterais", mas com certeza tem os seus próprios. Resposta de Hélio Telho Filho em 13/12/2010 – Não é a mesma coisa. Nos casos de convênio, o prefeito age como administrador de recursos federais que lhe foram repassados pela União, com essa finalidade. Isto é, ele age por delegação (a União delegou ao prefeito a execução do objeto do convênio). No caso de apropriação indébita previdenciária, há tão somente substituição tributária. O município age como substituto tributário (previdenciário) do segurado. Se você acredita que esse ato causa prejuízos para o município (CADIN, multa, etc.), eu lhe pergunto: E o que a Justiça Federal tem com isso? Além do mais, do ponto de vista prático, não vejo razão para aplicar a lei de improbidade a esses casos. Hoje, a administração previdenciária tem instrumentos extremamente eficientes para cobrar dos municípios os seus créditos. Além do CADIN, hoje os repasses dos fundos de participação dos municípios tem frequentemente sido utilizados para liquidar tais créditos. Pode-se dizer que é praticamente impossível a Receita Previdenciária deixar de receber seu crédito. Logo, quando muito o prefeito estará atrasando esse recebimento, não frustrando. Já há quem diga que o parcelamento do crédito previdenciário suspende a AIA, que o pagamento a extingue, que é necessário a constituição definitiva do crédito. P.S: Tenho adotado postura um tanto restritiva, evitando utilizar a AIA como panaceia, para não banalizá-la e, de consequência, enfraquecê-la. Acho que é boa política deixar a AIA para aqueles casos em que não sem tenha dúvidas da tipicidade. Quando, na petição inicial, é preciso ficar fazendo exercícios jurídicos

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para convencer o juiz que um determinado ato é ímprobo, as chances de êxito são quase nulas. Resposta de Marcelo Antônio Ceara Serra Azul em 13/12/2010 – Mas Hélio, há um prejuízo para o INSS. Ele deixa de repassar na época certa verbas públicas federais que recolhe. Logo, causa prejuízo ao INSS e pra mim esse crime consubstancia também improbidade. Eu vejo uma diferença grande entre direito previdenciário e Tributário, porém insistimos em tratar um como o outro. Resposta de Hélio Telho Filho em 13/12/2010 – Não disse que não há prejuízo ao INSS. Disse que o INSS irá receber, inexoravelmente. O que eu disse é que o prefeito não é agente público vinculado ao INSS (prejudicado). Nem exerce função delegada pelo INSS. Ele é agente público vinculado ao município. Em outras palavras, só configura improbidade o ato praticado contra a entidade na qual o agente público exerce função. Veja o que diz a lei de improbidade: Resposta de Paulo Sérgio Duarte da Rocha Júnior em 13/12/2010 – Hélio, quando o Prefeito não paga as contribuições previdenciárias no tempo e forma devidas, ele no mínimo: indevidamente lega para o Município e/ou seu sucessor gastos que subvertem totalmente as regras relativas à despesa pública previstas na LRF (arts. 15 e seguintes); e torna o débito previdenciário bem maior, em razão dos juros e das multas incidentes. Será mesmo que isso não configura o ato de improbidade do art. 10, X (agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda) ou, pelo menos, o do art. 11? Resposta de Hélio Telho Filho em 13/12/2010 – A interpretação da lei há de ser sistemática, não literal. Não acho que caiba o art. 10, X, da LIA. O prefeito não exerce função pública de arrecadador da previdência. Atua, tão somente, como representante legal do substituto tributário. Não é fisco, é contribuinte (logo, não pode ser acusado de praticar ato de improbidade contra a arrecadação previdenciária da União). Invocar o art. 11, implica em reconhecer que o prefeito praticou ato ímprobo contra o município (e não contra a previdência, da qual ele não é agente público). Nesse caso, a AIA deveria correr na Justiça Estadual. Porém, nesse caso, teríamos que enquadrar em improbidade não só a inadimplência previdenciária, como também qualquer ato de inadimplência do prefeito (inclusive salarial, com fornecedores, com credores etc.), porque em qualquer caso haverá subversão das regras relativas à despesa pública, além de juros e multa. Em última ratio, haverá improbidade se o prefeito atrasar a conta do telefone da prefeitura. Banalizar o instituto é um passo para acabar com ele. Resposta de Gilberto Barroso em 13/12/2010 – A 5ª CCR já se manifestou, faz algum tempo, quanto à configuração do fato como improbidade administrativa (art. 10, X). Já atuei em caso em que um colega arquivou, mas a 5ª CCR devolveu para o ajuizamento da AIA, e assim o fiz. Resposta de Pedro Antônio de Oliveira Machado em 13/12/2010 – Sem firmar ainda posição sobre o assunto, com a devida vênia, não parece que se trata de mera inadimplência. Trata-se de não recolhimento de contribuições sociais descontadas dos salários dos empregados públicos do Município, também conhecido com apropriação indébita previdenciária, o que inclusive constitui crime (art. 168-A, I, CP). Se desconta e não repassa, se apropria de recursos da seguridade social. Se não desconta está a adotar postura expressamente contra legem e com prejuízos ao orçamento da seguridade social. Será que poderíamos equiparar tal conduta a uma mera inadimplência? Se tal conduta deveria ou não ser capitulada como crime é outra discussão, mas que está capitulada está. Logo, o legislador ou a lei, no caso, reputou grave a conduta que leva a tal "inadimplência" no recolhimento de tais contribuições. E o Prefeito, ou alguém por ele indicado para a função, exerce sim papel de arrecadador, por expressa disposição legal - art. 15, I c/c art. 30, I, "a" e "b", Lei 8.212/91.

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Resposta de Israel Gonçalves Santos Silva em 13/12/2010 – Na verdade ele deixou de praticar ato prescrito em lei. E não é qualquer ato. O inadimplemento junto a credores/fornecedores (por si só) não deve ter a mesma valorização da conduta de inadimplir as obrigações do sistema de previdência social (claro, em havendo recursos). Aqui pesa a higidez de um sistema que atende a milhões de brasileiros. Formalmente os atos podem ser parecidos (inadimplemento junto ao particular e o junto à autarquia previdenciária) mas materialmente há de se levar em conta a lesão social causada pelo último. Qualquer interpretação em última ratio deve ser limitada pela razoabilidade, proporcionalidade e presença da efetiva lesão; caso contrário imperará o formalismo. Seria lícito acionar um agente improbo pelo "peculato" de R$ 1,00? Então pela mesma razão poderemos deixar de acionar o inadimplente da conta de telefone. Haveremos, pois, de valorar a conduta e não apenas amoldá-la a um tipo. De outra banda, um outro argumento utilizado em mensagem anterior, que diz respeito a "certeza" do ressarcimento, creio que não deva ser levado tanto em conta, afinal, nos casos de convênios e quejandos com os municípios também tal se dá algumas vezes. Em certos casos (não se trata do caso aqui versado) já demandei o município com litisconsorte para o fim de ressarcimento, e.g. despesas com FUNDEB para custeio do gabinete do prefeito, igualmente com despesas a cargo do SUS. Se aplicássemos a tese da certeza do ressarcimento não haveria improbidade; aliás, nos demais casos em que houvesse a indisponibilidade de bens suficientes, teríamos dificuldades para sustentar a aplicação das sanções da improbidade, tendo em vista que o ressarcimento seria certo. Creio que não podemos reduzir a AIA aos casos de improvável ressarcimento, até porque a lei não delibera desse modo. Por fim, tenho que a substituição tributária para o direito tributário é o mesmo que delegação de competência no direito administrativo. Quando o prefeito retém verba na folha do servidor não o faz por direito próprio, mas devido à delegação de função tributária. Não obstante o aludido, sigo defendendo que é possível deixar de ajuizar AIA em casos que tais, desde que por razões valorativas (como postei anteriormente). Resposta de Hélio Telho Filho em 13/12/2010 – Pedro, não estou dizendo que é penalmente atípico. É crime, sim! Ainda que praticado por prefeito. Entendo, apenas, que quando praticado por prefeito, não configura ato de improbidade. Quando me referi à inadimplência, estava contra-argumentando a tese do Paulo Rocha, que sustentou que: quando o Prefeito não paga as contribuições previdenciárias no tempo e forma devidas ele, no mínimo: indevidamente lega para o Município e/ou seu sucessor gastos que subvertem totalmente as regras relativas à despesa pública previstas na LRF (arts. 15 e seguintes); e torna o débito previdenciário bem maior, em razão dos juros e das multas incidentes. Assim, afirmei que esse raciocínio, em última ratio, levaria a responsabilizar por improbidade o prefeito que atrasou a conta do telefone da prefeitura. 35. Consulta de Ricardo Mendonça em 15/12/2010 – Algum colega tem peças ou material a respeito da responsabilidade, em matéria de improbidade, do agente do órgão ambiental que licencia obra poluente/degradante ignorando as cautelas ambientais devidas? Resposta de Ana Lúcia Hartmann em 01/02/2010 – Seguem em anexo três petições de ACP versando sobre meio ambiente/obras licenciadas, c/c Ação de Improbidade. A última teve sentença favorável no final do ano passado, inclusive no que pertine à improbidade (ref. Procs. 0014174-86.2006.404.7200, 2007.72.00.003889-2, 2004.72.00.009707-0, da Vara Federal Ambiental e JEF Criminal de Florianópolis/SC). 36. Consulta de Marcus Marcellus Gonzaga Goulart em 10/10/2011 – Estou com uma AIA em que o juiz extinguiu o feito (rejeitou a inicial) sob o argumento de que a mera dispensa indevida de licitação não

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configura improbidade, sendo essencial demonstrar prejuízo ao erário através da dispensa indevida da licitação. Alguém já fez apelação ou tem algum material? Resposta de Rafael Paula Parreira em 10/10/2011 – Segue apelação questionando a argumentação citada (ref. AC 2008.35.02.003437-0/GO). Resposta de Raphael Perissé em 10/10/2011 – A sucumbência é questão de tempo pois o pleno do STF perfilhou esse entendimento (info 641) sob a batuta do Ministro Fux. Resposta de Silvio Amorim Júnior em 10/10/2011 – Outra apelação a esse respeito (ref. AC 0000347-50.2009.4.05.8501/SE).

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II SUJEITOS ATIVO E PASSIVO DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA 37. Consulta de Ruy Nestor em 07/12/2005 (Presidente de associação de moradores como sujeito ativo) – Pode ser considerado "agente público", para fins de improbidade a presidente de uma associação de moradores que, num convênio firmado com o Fundo Nacional de Saúde, deixou de prestar contas? A princípio, parece não ter havido qualquer participação de servidor público no referido ato omissivo. Ademais, de acordo com a redação literal da lei, o terceiro não seria autor isolado do ato de improbidade, pois o art. 3º da 8.429/92 reza que as disposições da lei de improbidade só se aplicam ao terceiro que "induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta”. A interpretação correta é essa mesmo ou é possível o ajuizamento da ação de improbidade? Resposta de Luiza Cristina Fonseca Frischeisen em 07/12/2005 – Sobre o tema sugiro ver o livro da colega Mônica Nicida Garcia, Responsabilidade do Agente Público, Editora Fórum. Há itens que tratam especificamente da questão: Os particulares em colaboração com o poder público, A atuação dos particulares no chamado "Terceiro Setor" e atuação dos particulares em atividades terceirizadas pela Administração Pública. Resposta de Fernando Lacerda Dias em 07/12/2005 – A lei 8.429, no art. 1º, diz que os atos de improbidade são praticados por agente publico, servidor ou não. O paragrafo único abrange os atos praticados contra qualquer entidade que receba subvenção, beneficio ou incentivo, fiscal ou creditício (presumo que a associação se encaixa nisso, em função do convenio que você mencionou). E o art. 2º diz que é agente publico aquele que exerça, mesmo transitoriamente ou sem remuneração, algum cargo ou função nessas entidades (seria o caso da presidente da associação). Portanto, se a presidente da associação se encaixar nesse art. 2º, o que penso ocorre, então será agente público para os fins da lei 8429. 38. Contribuição de Luís Roberto Gomes em 23/03/2006 (Vereador como sujeito ativo) – Propusemos, há algum tempo, juntamente com o MPE, ação de improbidade administrativa contra Vereadores e Prefeito de Presidente Prudente, porque este enviou projeto de lei ao legislativo local para alterar a composição do CMAS, de modo a poder manipulá-lo, com o intuito de obter ali a inscrição, como entidade filantrópica, de instituição de educação da qual faz parte. A inicial foi indeferida. Apelamos. A resposta do Tribunal de Justiça de São Paulo foi vazada na seguinte ementa:

Ação de responsabilização por improbidade administrativa proposta pelo MPE e pelo MPF - Competência da Justiça do Estado, em não se verificando as hipóteses do art. 109 da CF. Prefeito e vereadores que teriam propiciado lei em prol de interesses do primeiro, ligado a estabelecimento de ensino e à mantenedora - Alteração na composição do Conselho Municipal de Assistência Social (CMAS) - Inscrição da mantenedora como entidade filantrópica - Intento frustado. Indeferimento da inicial acionária - Inviolabilidade ou imunidade parlamentar material constitucional de alcance polêmico - Interesse público presente - Possibilidade de responsabilização de agente político por improbidade, independentemente de prejuízo concreto ou de proveito da torpeza - Inteligência dos artigos 2o e 11, incisos II e II, este c/c o art. 12, inciso III, todos da Lei 8429/92 - Condições da ação presentes – Recurso provido" (Ap. Cível no. 288.287-5/9-00, v.u., Relator Des. Ivan Sartori).

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Do voto do relator, colhe-se, verbis:

A extensão da inviolabilidade ou imunidade parlamentar constitucional é tema árduo e polêmico que diz com o merecimento, não sendo desarrazoada, em tese, a responsabilização civil por improbidade de vereador que vota pela aprovação de determinado projeto de lei, mesmo ciente de vício subjetivo de origem, quer por excesso de poder, quer por desvio de finalidade ou de poder, este colacionado nesta ação - haja vista o interesse público e ou a soberania popular. Aliás, o art. 2o da Lei de Improbidade Administrativa alcança o agente público dotado de mandato (...) E não se trata de indevida interferência judicial na atividade legislativa, mas de questão afeta à legalidade, sempre passível de exame pelo Judiciário, a teor do art. 5O, XXXV, da Carta Política.(...)"

39. Contribuição em acréscimo de Luís Roberto Gomes em 23/03/2006 – A outra ação proposta, anterior à de improbidade, em que se pedia a decretação incidenter tantum da inconstitucionalidade da lei municipal e salvaguarda da composição do CMAS foi julgada procedente em 1ª instância, confirmando liminar anterior. 40. Consulta de Lívia Tinoco em 05/09/2006 (advogado público como sujeito ativo) – Solicito modelo de ação de improbidade contra advogado público. Tenho a seguinte situação: consultor jurídico em MS defende ato de conselheiro (CRPS) pugnando pela manutenção de decisão do CRPS que cancelou isenção de entidade filantrópica, que remunerava diretoria. A sentença (1º grau) foi desfavorável à entidade que recorreu ao TRF e, ao mesmo tempo, ao Ministério da Previdência. O mesmo Consultor, agora assessorando Ministro da Previdência, no mesmo caso, concede a gratuidade em recurso da entidade ao Ministro. A Entidade desiste do recurso interposto ao TRF. Entendo que transitou em julgado a decisão de 1ª instância e o que temos é uma decisão administrativa incompatível com o conteúdo da decisão do MS. Por isso, solicito peça que discuta a responsabilidade de advogado público (consultor) por suas manifestações técnico-jurídicas. Resposta de Walmor Alves Moreira em 05/09/2006 – Sobre essa situação, refiro a existência de ação de improbidade contra advogado e diretor de autarquia federal, com pedido (deferido) de afastamento liminar dos agentes públicos do cargo. A Ação é de 1998 (ref. Proc. 98.1300605-6, 1ª Vara Federal de Uruguaiana-RS). 41. Consulta de Mário Sérgio Ghannagé Barbosa em 26/11/2007 - Em entrevista a FSP a Governadora do Pará afirmou que sabia da colocação de mulheres com homens nos presídios de seu Estado. Disse, em entrevista de domingo, que já sabia do problema. Não cabe Improbidade contra ela por omissão? Resposta de Ricardo Magalhães de Mendonça em 26/11/2007 – Tanto com relação a ela quanto ao Secretário de Segurança Pública. Resposta de Osvaldo Capelari Junior em 26/11/2007 – Também com relação à juíza de Direito que de tudo sabia, ainda que 17 dias depois do encarceramento. Nova consulta de Mário Sérgio Ghannagé Barbosa em 26/11/2007 – Além de improbidade, caberá federalização do crime, caso o fato não seja regularmente apurado no Estado, não? 42. Contribuição de Lara Marina Zanella Caro em 06/11/2008 – Segue modelo de recurso de apelação de sentença que extinguiu ação de improbidade administrativa, sem julgamento de mérito, por entender

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que estagiário, ainda que da CEF, não comete ato de improbidade (ref. Proc. 2008.71.03.001973-72, Subseção Judiciária de Uruguaiana/RS). 43. Consulta de Sergio Gardenghi Suiama em 18/03/2009 – Alguém teria ACPs de improbidade em que figure no polo passivo também o advogado ou procurador que assina e/ou aprova parecer jurídico pela dispensa de licitação, fora das hipóteses legais? Outra pergunta: em casos de fraude à licitação, seja por dispensa, seja por direcionamento, vocês costumam juntar pesquisas de mercado para comprovar que o produto foi vendido à administração por preço superior ao praticado no mercado? Resposta de Raphael Perissé em 18/03/2009 – Se é o caso das ambulâncias, é possível usar um relatório da CGU onde ela faz um comparativo de preços de mercado e preços contratados. Resposta de Rafael Parreira Costa em 18/03/2009 – Envio-lhe uma AIA em que responsabilizei o procurador pelo fracionamento de despesas (inicial ref. IC nº 1.14.003.000064/2007-14). Resposta de Hélio Telho Filho em 18/03/2009 – Por coincidência, agora há pouco estava revendo uma petição minha de aditamento à inicial para incluir procuradores que deram parecer jurídico em processo de dispensa indevida de licitação (ref.: Proc.2002.35.00.007039-8). Quanto à pesquisas de preços, já fiz isso em algumas oportunidades, em especial quando se trata da aquisição de veículos (uso tabelas reconhecidas, como a da FIPE). Também já juntei orçamentos que consegui, solicitados à fornecedores através do setor de compras da PR (para assegurar maior fidelidade). A depender do produto, uma pesquisa nos sites de vendas on line pela Internet pode ser de grande ajuda também. 44. Consulta de Sérgio Rodrigo de Castro Pinto em 19/11/2009 – Eis o caso: Prefeito firmou convênio com o Ministério da Educação no ano de 2004, tendo até fevereiro de 2005 para prestar contas. Ocorre que o seu mandato findou em 2004, assumindo no início de 2005 outro cidadão, que, por sua vez, não prestou contas. Se o colega já elaborou ação de improbidade enfrentando caso semelhante, agradeço o envio da inicial. Resposta de Rafael Paula Parreira Costa em 19/11/2009 – Se o mandato do alcaide se findou antes do termino do prazo para prestar as contas, ele não poderá ser responsabilizado pela não prestação, exceto se você conseguir provar que ele impossibilitou o prefeito que lhe sucedeu de prestar as contas (ex: sumiu com a documentação). Resposta de Monique Cheker de Souza em 19/11/2009 – Há possibilidade de se colocar os dois no polo passivo. Salvo engano, há acórdãos do TCU que imputam responsabilidade solidária, se houver a absoluta impossibilidade de se delimitar o porquê da não prestação de contas. Resposta de Gilberto Barroso em 19/11/2009 – Nesses casos, é bom observar o extrato da conta bancária vinculada para verificar se todo o dinheiro foi gasto pelo prefeito anterior. Se tal tiver ocorrido, sustentaria a obrigação daquele, e não do sucessor. Resposta de Thiago Ferreira de Oliveira em 19/11/2009 – Já entrei com algumas AIAs em caso parecido, mas sempre contra o ex-gestor apenas. Nos casos que peguei, ocorreu de o dinheiro ter sido repassado e utilizado todo no mandato anterior, e a representação foi por parte do Prefeito atual, sob o fundamento de que não havia na Prefeitura qualquer documento relativo aos recursos repassados. Há muitas representações aqui no MA nesse sentido; os atuais prefeitos representam pra evitar repasses futuros de

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recursos. 45. Consulta formulada pela colega Ana Carolina Alves Araújo Roman em 07/12/2010 (Sistema S) – Alguém sabe dizer se os agentes de entidades do Sistema S estão sujeitos a Lei de Improbidade? Resposta de Paulo Roberto Olegário de Sousa em 07/12/2010 – Em 2004, analisando a questão, entendi por declinar atribuição ao MP estadual, conforme peça anexa (Promoção ref. PA 1.12.000.000097/2004-16). Resposta de André Stefani Bertuol em 07/12/2010 – O Supremo ratificou em julgamentos recentes súmula atribuindo competência á justiça estadual - embora o sistema seja fiscalizado pelo TCU e receba verbas de tributos oriundos de legislação federal. Não entendi, mas Inês é morta. Declinei tudo, também. 46. Consulta de João Paulo Holanda Albuquerque em 25/10/2011 (advogado dativo como sujeito ativo) – Estou com ação de improbidade movida em face de advogada dativa que estava cobrando dos assistidos para ajuizar ações em favor deles, muito embora já fosse remunerada pela JF. Referida ação foi extinta, sem julgamento de mérito, sob o argumento de que advogado dativo não possui qualquer vínculo funcional com a JF e, portanto, não é agente público para o fim de enquadramento na Lei de Improbidade. Resposta de José Roberto Pimenta Oliveira em 25/10/2011 – Entendo que o artigo 2º da Lei nº 8.429/1992 aplica-se ao advogado dativo, no exercício do encargo público, em razão da designação. Se esta circunstância estiver configurada, houve ofensa a lei federal de efeito nacional. Em razão de atos praticados por advogados, fora dos limites dos encargos de defensor dativo, não há incidência da responsabilidade por ato de improbidade, considerando caso em que se tipifica apenas conduta própria do advogado. O caso será de responsabilidade administrativa profissional, responsabilidade civil ou penal, conforme o caso. Resposta de Hélio Telho em 25/10/2011 – Não é situação semelhante a de médico conveniando do SUS que cobra do paciente? Acho que sim. Dê uma olhada no Estatuto da Advocacia (art. 2º e art. 22, § 1º). A existência de vínculo funcional não é pré-requisito para a configuração do ato ímprobo. 47. Consulta de Fábio George Cruz da Nóbrega em 13/01/2011 (sócio administrador de empresa privada como sujeito ativo) – Analisando agravo de instrumento interposto pelo sócio-administrador de uma empresa que vendeu um bem a uma prefeitura, diretamente, em razão de dispensa indevida de licitação realizada pelo prefeito (este corretamente acionado na ação), estou achando difícil sustentar a correção da indicação também desse particular no polo passivo da demanda. Ele alega que não caberia à empresa vendedora saber se era regular ou não a dispensa de licitação efetivada pelo município e que, se houve ato ilegal, este seria unicamente de responsabilidade do prefeito. Os colegas têm subsídios a oferecer? Resposta de Maria Iraneide Facchini em 13/01/2011 – O argumento parece aceitável, desde que não tenha havido superfaturamento, aliás, superavaliação do preço pago. Resposta de Vitor Veggi em 13/01/2011 – Exato, se não há indícios de ação conjunta entre os atores supostamente envolvidos com a finalidade de frustrar a competitividade e a economicidade, não vejo como incluir o particular no polo passivo da demanda. O que houve, na visão de um comerciante, foi

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uma venda normal, que não externava sinais de irregularidade, já que os critérios definidos na lei de licitações devem ser observados, a princípio, pelo gestor. 48. Consulta de Melina Montoya Flores em 09/06/2011 (servidor aposentado) – Policial aposentado que tenha repassado informações de operações policiais, obtidas por conta da sua função, porém após a sua aposentadoria, pode ser responsabilizado por ato de improbidade? Resposta de Bruno Calabrich em 09/06/2011 – Improbidade cometida após a aposentadoria somente é possível se o "dito cujo" tiver concorrido para o ato ou dele se beneficiado. Resposta de José Roberto Pimenta Oliveira em 09/06/2011 – Infelizmente, entendo que não é possível, na condição de agente público. A razão está na autonomia constitucional da improbidade administrativa como sistema de responsabilização dos agentes públicos. No caso, por força expressa do artigo 1º da Lei nº 8.429/1992, assim como por razões de tipicidade legal, não havendo conduta de agente público nos termos da definição legal, não há como promover a tipificação. A lei fala em "atos praticados por qualquer agente público". Em uma análise mais aprofundada, já pensei na hipótese levantada e cogitada por você, a partir da leitura do artigo 9º, caput, quando faz a tipificação relativamente à "atividade". Mas refutei o raciocínio, porque o artigo 1º oferece a regra expressa quanto à condição do agente, como tal, no momento do ato de improbidade. Isto não impedirá, entretanto, que, em havendo no aludido caso atuação de outros agentes públicos, o policial aposentado possa ser qualificado como terceiro, nos termos do artigo 3º da Lei nº 8.429/92. Resposta de Sérgio Medeiros em 13/06/2011 – A questão é controvertida. Não se trata de pretender punir um cidadão estranho aos quadros da administração, mas o servidor que, embora aposentado, chafurdou nessa condição. Para aposentados defende-se (boa parte da doutrina) a reversão da aposentadoria, com a consequente aplicação da sanção de perda do cargo. Melina, deixe que o dito cujo apresente a tese em Juízo, em sua defesa, pois a tentativa de responsabilizá-lo é medida de justiça. Entendo a legítima preocupação do colega Pimenta, e tecnicamente, talvez até seja a mais sustentável, mas para o MP - não é crítica ao Pimenta de maneira nenhuma, que nem me cabe, estou pensando no MP e em suas altas atribuições - é perigoso começar a "comprar" essas teses que mais combinam com a defesa. Testemos o Judiciário e ele que decida, afinal não é ele quem deve dizer o direito no caso concreto? Se não for procedente, o MP terá feito a sua parte. Resposta de José Roberto Pimenta Oliveira em 14/06/2011 – Sérgio, sob o ponto de vista institucional, perfeitas as suas ponderações.

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III ATIVIDADE APURATÓRIA E MEDIDAS CAUTELARES 49. Consulta de Sérgio Luiz Pinel Dias em 09/11/2005 (Indisponibilidade de bens) – Solicito modelo de cautelar em ação de improbidade para o bloqueio dos bens da pessoa? Resposta de Sidney Madruga em 09/11/2005 – Segue cautelar de indisponibilidade por nós ajuizada na PRM/Marabá (ref. Ação Cautelar ref. IC 03/2002 - Ação Principal nº 2002.39.01.000341-0), a respeito de uma rumoroso caso denominado, pelo colega Zilmar Drumond, de "Leite e Óleo", com argumentos, em parte, de direito, extraídos de um trabalho da lavra do colega Hélio Telho da PR/GO. 50. Consulta de Heitor Soares em 18/01/2006 (afastamento do cargo) – No caso de pedido de afastamento de servidor por improbidade administrativa, deve-se primeiro ouvir a parte contrária ou o juiz pode deferir, desde logo, o afastamento antes de receber a inicial? Resposta de João Gilberto Gonçalves Filho em 18/01/2006 – Nada impede a tutela inaudita altera pars, principalmente se houver a possibilidade, presumida pelas circunstâncias do caso concreto, de que o servidor venha a destruir provas ou praticar outros ilícitos, no período que medeia entre a sua notificação e a decisão que decretar o afastamento. Resposta de Danilo Dias em 18/01/2006 – Concordo, mas em um caso gravíssimo em que houve afastamento de um Prefeito aqui na Bahia, o relator do agravo concedeu efeito suspensivo ao recurso baseando-se principalmente no fato de que a decisão de afastamento foi anterior ao recebimento da inicial. 51. Consulta de Caroline Maciel em 17/04/2006 (quebra de sigilo, esposa do réu) – Estou executando sentença proferida em ação de improbidade, mas o réu não tem qualquer bem em seu nome. Gostaria que se alguém tiver peça pedindo a quebra de sigilo da esposa do réu, por suspeita de ocultação de bens por parte deste, por favor, me envie. Resposta de Celso Três em 17/04/2006 – A recente convenção da ONU contra a corrupção fixa o monitoramento bancário dos agentes públicos e convivas (Decreto nº 5.687/06, art. 52). Sabido que a prestação de contas patrimonial de agente público inclui a dos familiares (art. 13, §1º, da Lei nº 8.429/92), penso ser possível requisitar diretamente à Receita Federal declaração IRPF, bem assim a movimentação financeira via monitoramento da CPMF. 52. Consulta de Márcio Lima em 28/07/2006 (afastamento do cargo) – Estou minutando uma inicial de ACP de improbidade em que estou requerendo o afastamento cautelar do cargo do agente público demandado. Por favor, quem puder mandar arquivo de peça em que conste tal requerimento liminar, agradeço. Resposta de Walmor Moreira em 28/07/2006 – Ajuizei em 1998 uma ACP de Improbidade requerendo em liminar o afastamento de agentes públicos do cargo. A liminar foi deferida em pedido de reconsideração, por 60 dias. Escoado esse prazo solicitei extensão até o julgamento do processo. Foi deferido. O processo foi julgado em 2004. Quando fui removido de Uruguaiana em janeiro de 2001, eles ainda estavam afastados. Não sei se continuaram até o fim do processo. Os colegas atualmente em

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Uruguaiana podem te dizer melhor. O número do Processo é 98.1300605-6, tramitou na 1ª Vara da JF de Uruguaiana/RS. 53. Consulta por Anderson Santos em 30/11/2006 (indisponibilidade de bens) – O Tribunal Regional Federal da 1ª Região tem determinado que os Juízes Federais modulem os efeitos da decisão de indisponibilidade quando indiscriminadas. Ante esse entendimento, posso, no próprio pleito, requerer a indisponibilidade de 50% do que estiver depositado nas contas do agente cumulado com o bloqueio de 50% do que mensalmente for depositado? Seria uma tentativa de evitar uma reforma. Resposta de Maria Iraneide em 30/11/2006 – Exclua os salários ou proventos, porque necessários para o sustento do réu e família. Não há bens móveis ou imóveis para suportarem o bloqueio? Resposta de Anderson Santos em 30/11/2006 – Já existem dois carros e um imóvel constritos, em face de pedido de indisponibilidade, feito na própria petição inicial da ação de improbidade. No entanto, o réu entrou com um agravo retido informando que o bem imóvel é bem de família. Resposta de Lauro Cardoso Neto em 01/12/2006 – Realmente o TRF tem limitado o bloqueio ao valor do enriquecimento ilícito ou do dano ao erário. Na petição inicial, deve-se pedir o bloqueio do que basta à reparação em um cálculo aproximado. O TRF não gosta de bloquear tudo, embora fosse possível e após ser revisto pelo Juiz adequando-se o valor, após as informações dos diversos órgãos. Normalmente, peço cópia das últimas declarações de imposto de renda para pedir o bloqueio dos bens já declarados e oficiar a diversos órgãos. Se não pedir a declaração antes, pode formular pedido assim:

Desta forma, diante da argumentação exposta, o Ministério Público Federal requer a decretação liminar da indisponibilidade dos bens pertencentes aos réus, com base no artigo 7º da Lei n.º 8.429/92, que bastem para o pagamento do valor xxxxxxxxxxxxx, como medida indispensável a garantir o sucesso do ressarcimento. Para tanto e considerando a obrigação solidária dos réus em reparar o dano causado, o Ministério Público Federal requer: a) expedição de ofício à Secretaria da Receita Federal em Brasília, com a solicitação de encaminhamento das Declarações de Ajuste Anual do ano de 2005 dos réus, a decretação do sequestro dos bens descritos nas declarações de bens, ordenando, após, a sua inscrição nos registros próprios; b) expedição de ofício ao Excelentíssimo Senhor Corregedor-Geral de Justiça do Distrito Federal e dos Estados do Rio de Janeiro, São Paulo e Pernambuco, solicitando seja determinado a todas as serventias e cartórios do Distrito Federal, Rio de Janeiro, Barueri e Recife, que noticiem a existência de bens em nome dos requeridos e o cumprimento da medida ora pleiteada, efetuando-se todas as averbações e registros necessários, com posterior comunicação a este Juízo; c) expedição de ofício ao Cartório do Ofício Distribuidor do Distrito Federal, Rio de Janeiro, Barueri e Recife, para que encaminhe as certidões em nome dos requeridos; d) expedição de ofício ao Banco Central para que determine às Instituições Bancárias que informem os saldos bancários, bloqueando as aplicações e investimentos de titularidade dos réus, disponibilizando-os a este Juízo; e) expedição de ofício às Juntas Comerciais do Distrito Federal e dos Estados de São Paulo, Rio de Janeiro e Pernambuco, para que noticie a existência de ações, quotas ou participações societárias de qualquer natureza em nome dos requeridos, abstendo-se de registrar quaisquer alienações destas; f) expedição de ofício aos Departamentos de Trânsito do Distrito Federal e dos Estados do Rio de Janeiro, São Paulo e Pernambuco, a fim de que seja levantada a relação de veículos em nome dos requeridos, bem assim para que não proceda à transferência de veículos de sua propriedade;

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g) a expedição de ofício à Capitania dos Portos do Distrito Federal e à Capitania do Porto dos Estados do Rio de Janeiro, São Paulo e Pernambuco, para que registrem o bloqueio de toda e qualquer embarcação existente em nome dos réus; e h) a expedição de ofício ao Departamento de Aviação Civil, para que registre o bloqueio de toda e qualquer aeronave existente em nome dos réus."

E ainda dizer ao juiz que O Ministério Público Federal não se opõe a posterior liberação da constrição de alguns bens na hipótese da indisponibilidade extrapolar a necessidade da garantia. Outra hipótese de ter as declarações de renda e bens declarados em conjunto:

a) seja decretada a indisponibilidade dos bens descritos nas declarações das pessoas físicas, que instruem a inicial, ordenando, após, a sua inscrição nos registros próprios; b)no caso da ré xxxxxxxxx, seja decretada a indisponibilidade dos bens descritos na declaração de seu cônjuge Paulo Eduardo Nunes Barroso, já que os bens são declarados em conjunto;"

Pode acrescer todos os itens, a partir do item “c” em diante se não for suficiente. Em uma ação de improbidade o TRF disse que o MPF deveria demonstrar a dilapidação do patrimônio. Embora discorde da tese, foi possível demonstrar com as últimas 5 declarações de renda a dilapidação. A diminuição em mais de 50 % do patrimônio declarado. No seu caso, bloqueio de dinheiro deve-se examinar o caso concreto e não pode impedir as atividades normais de empresa, negócios ou sustento. O STJ tem admitido bloqueio de dinheiro quando não existem outros bens e fixado percentuais reduzidos do que for depositado até no máximo 30 %. Deve-se trabalhar com a hipótese de enriquecimento ilícito e dilapidação desse fruto. 54. Consulta de Adriano dos Santos Raldi em 11/01/2007 (indisponibilidade de bens) – Preciso de material defendendo a possibilidade de a medida cautelar de indisponibilidade de bens, em ação de improbidade por prejuízo ao erário, recair sobre bens adquiridos antes dos fatos ou por outras fontes (como herança, por exemplo). Resposta de Antônio Edílio Magalhães Teixeira em 11/01/2007 – Segue contrarrazões em agravo de instrumento (ref. Proc. 2006.05.00.044289-0/TRF5) em que sustento a tese que você pretende defender. O TRF5 não acatou os argumentos da PRR5, dando provimento ao agravo do réu na ação de improbidade. Devo estar recorrendo ao STJ e ao STF, em breve. Resposta de Mônica Nicida Garcia em 11/01/2007 – Segue um trecho de uma manifestação em ação de improbidade que trata do assunto. 55. Consulta de Alessander Wilckson Cabral Sales em 28/05/2007 (indisponibilidade de bens) – Alguém tem pedido de indisponibilidade de bens e rendas, como cautelar em improbidade, mediante a utilização do sistema Bacen Jud? Resposta de Marco Aurélio Alves Adão em 28/05/2007 – Seguem algumas peças e arquivos (ref. AI 200601000205353/MA, AI 2005.01.00.066066-4/MA, ACP 2004.37.00.004366-6, Manual de Orientações Bacenjud 2.0 e Resolução CJF 524/06) que tratam direta ou indiretamente do assunto. Envio para a rede para compartilhar com outros eventuais interessados. 56. Consulta de Fernanda Oliveira em 10/07/2007 (indisponibilidade de bens) – Em ação de improbidade, pedi a indisponibilidade dos bens do réu, mediante bloqueio de valores via Bacen Jud,

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oficio ao Cartório de Registro de Imóveis e ao Detran, mas o juiz, antes de decidir sobre a liminar, abriu vista para que o MPF indicasse os bens que deveriam ser onerados. Como os colegas têm se manifestado nesses casos? Deve-se pedir a quebra do sigilo fiscal? Deve-se dar preferência ao bloqueio via Bacen Jud? Detalhe é que o juiz determinou a intimação do réu para que apresentasse a manifestação prévia antes de decidir sobre a indisponibilidade. Resposta de Anderson Santos em 10/07/2007 – Em Campo Formoso, tenho pedido o dossiê consolidado à Receita Federal como me ensinou o colega Paulo Guaresqui. Trata-se de um documento fiscal que mostra de forma integrada tanto os bens quanto os bancos onde o indivíduo tem contas a serem bloqueadas. Por outro lado, não faz o menor sentido esta intimação prévia. Eu conversaria com o Juiz e se ele mantivesse, seria o caso de uma correição parcial eu acho. Resposta de Victor Veggi 11/07/2007 – Antes de pedir a indisponibilidade faço pesquisa junto ao Detran (também consulto o Infoseg) e aos cartórios da região. Após, solicito ao juiz, a fim de facilitar o cumprimento de eventual decisão favorável, que determine à Receita Federal, através dos dados da CPMF, o fornecimento das instituições bancárias nas quais o demandado mantém conta corrente. Por fim, para evitar que o juiz decida somente após manifestação do réu, sempre entro com pedido incidental ou ação cautelar incidental. A cautelar evita tumultuar o processo. 57. Consulta de Rômulo Almeida em 18/02/2008 (afastamento) – Necessito de modelos de recursos contra a decisão que indefere o pedido de afastamento cautelar de servidores públicos, entre os quais um Prefeito Municipal, processados pela prática de atos de improbidade administrativa. Resposta de Samuel Arruda em 18/02/2008 – Segue agravo de instrumento interposto contra decisão que negou afastamento cautelar de Prefeito (ref. AI no Proc. 2007.81.01.000441-7). 58. Consulta de Fábio Bianconcini de Freitas em 25/03/2008 (atuação dos órgãos de controle) – Estou com um procedimento para apuração de eventual improbidade e um inquérito policial que tratam sobre os mesmos fatos, dispensa de licitação sem as formalidades legais e não renovação de convite que não teve 3 propostas válidas, por Prefeitura de uma pequena cidade da região de Bauru, que foi sorteada pela CGU. Ocorre que nenhum dos órgão de controle (CGU, FNDE e TCU) tomaram qualquer providência, apenas comunicaram ao MPF, como de costume, e o FNDE recomendou ao Prefeito que se adequasse à legislação nos casos futuros. Ante o que fizeram os órgão citados, seria justo entrar com ação por improbidade e denúncia (art. 89 da Lei 8.666/93)? Resposta de Ricardo Magalhães de Mendonça em 25/03/2008 – Estes órgãos são assim mesmo. Para robustecer o material probatório, requisite os papéis de trabalho da CGU que basearam o relatório de fiscalização (que geralmente são bem interessantes), bem como o resultado das prestações de contas e tomadas de contas especiais ao FNDE. Segue em anexo ACP de improbidade acerca do tema (ref. PA 1.15.003.000120/2007-83; Proc. 0000231-11.2008.4.05.8103, Seção Judiciária do Ceará). 59. Consulta de Ricardo Magalhães de Mendonça em 01/04/2008 (perícia) – Recebi relatório de auditória do TCU em que foi aferida a execução de alguns contratos tidos por suspeitos na avaliação daquela Corte. Dentre eles, destacaram-se contratos celebrados pelo DNIT, que o TCU identificou indícios de sérias irregularidades, tais como a qualidade das obras realizadas em rodovias (qualidade, espessura do asfalto, etc.), fatos que, certamente, implicam em improbidade, já que possibilitam à empreiteira um lucro maior pelo km construído. Acredito que relatórios similares devem ter sido encaminhados às PRs

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país afora. Algum colega já adotou alguma medida relacionada ao assunto? Poderia disponibilizar o material? Penso em encaminhar quesitos para viabilizar perícia pelos experts da 5ª CCR, daí porque eventual quesitação também seria bastante útil. Resposta de Sergei Medeiros Araújo em 01/04/2008 – Segue inicial sobre irregularidades em obras de beneficiamento de rodovias federais. As fraudes são as mesmas, e pelo que tenho percebido ainda serão. Nesse caso, a investigação começou por iniciativa minha. Na época, a PGR arcou com os custos da perícia, realizada por professores e engenheiros da UNB, com assistência de engenheiros da 5ª CCR. Hoje, duvido que a SG libere recursos para esse fim, até porque o preço dessa perícia não é módico. O acórdão do TCU saiu depois, com base em nossas ações (v. Proc. 2000.3255-9, JF/Maranhão). Resposta de Ricardo Magalhães de Mendonça em 01/04/2008 – Divagando um pouco mais sobre o tema, acho que seria cabível, inclusive, uma ACP para suspender as contratações vigentes e futuras desse tipo, já que atentatórias ao patrimônio público. Dinheiro público que vai direto para o bolso das empreiteiras. 60. Consulta de Ricardo Magalhães de Mendonça em 05/06/2008 – Tenho procedimento que apura improbidade praticada por servidora da CEF na negociação indevida de contratos do SFH. Ela introduzia comandos no sistema, gerando indevidamente restituição de valores pagos a maior pelo mutuário, a partir de um recálculo dos valores relacionados ao contrato da habitação. Após ela simulava o pagamento das restituições, apropriando-se dos valores, tudo sem conhecimento dos mutuários. Minha dúvida: as provas extraídas das fitas de caixa relativas à autenticação do pagamento destas restituições sujeitam-se à tutela da privacidade (sigilo de dados), devendo ser precedida da devida quebra do sigilo? Para esclarecer um pouco melhor: as fitas de caixas referem-se especificamente aos pagamentos executados pelos caixas-executivos da CEF, não detalhando a movimentação pessoal dos mutuários. Mas, na hipótese de se considerar necessária a quebra - a qual acho um pouquinho forçada -, como se daria a operacionalização disso, considerando envolver contratos de dezenas de mutuários? A quebra seria solicitada individualmente apenas com relação às operações de pagamento feitas pelos caixas? Resposta de Kleber Araújo em 05/06/2008 – Creio que sim, se as informações extraídas das fitas de caixa revelarem dados das contas dos correntistas do banco. 61. Contribuição de Ubiratan Cazzeta em 16/07/2008 (afastamento)

STJ mantém afastamento do prefeito e de nove servidores do município de Pendências (RN) Continuarão afastados cautelarmente dos cargos que ocupavam na prefeitura do município de Pendências, no Rio Grande do Norte, devido a atos de improbidade administrativa, o ex-prefeito Jailton Barros de Freitas e nove assessores. A decisão é do presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro Humberto Gomes de Barros, que negou o pedido de suspensão de liminar proposto pela prefeita em exercício contra decisão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF5). Segundo os autos da ação civil pública por atos de improbidade administrativa, o Juízo da 8ª Vara Federal, a pedido do Ministério Público Federal, emitiu decisão liminar que decretou o afastamento do até então prefeito Jailton de Freitas e de nove pessoas que exerciam cargos ou funções públicas na Prefeitura Municipal de Pendências. Um dos argumentos utilizados para afastá-los foi a influência que poderiam exercer sob seus subordinados, repercutindo decisivamente na fidelidade de seus depoimentos.Com o afastamento, o município de Pendências, representado pela

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prefeita em exercício, pediu à Presidência do Tribunal Regional Federal da 5ª Região a suspensão dessa decisão. O pedido foi negado com a alegação, entre outras, de que a medida visa garantir a instrução processual, não tendo potencial de lesionar nenhum dos bens tutelados pela Lei n. 8.437/92. Daí o novo pedido de suspensão formulado pelo município de Pendências, desta vez no STJ. Suas alegações são de que o cumprimento da decisão provoca grave lesão à economia pública porque o município vem pagando mensalmente salários em duplicidade, ou seja, para os servidores afastados e para os que assumiram suas funções. Alega, ainda, que já foram gastos em duplicidade com pessoal cerca de R$ 365.500,00 e que, em decorrência disso, o município tem atrasado o pagamento dos demais servidores. Na decisão, o ministro Humberto Gomes afirma que a decisão que decretou o afastamento do prefeito e demais agentes públicos fincou-se em diversos fatos concretos. Entre eles, estão os indícios de queima de documentos, intimidação de testemunhas e falsificação de documentos. Segundo o ministro, tais elementos são suficientes para fundamentar o afastamento cautelar em harmonia com o artigo 20, parágrafo único, da Lei n. 8.429/92. O magistrado afirmou ainda que a alegada lesão grave à economia pública não está comprovada. Embora haja prova dos pagamentos em duplicidade, o município não demonstrou, por meio de documentação idônea, de que forma tais pagamentos afetam as contas públicas. É clara a opção da lei pelo afastamento sem prejuízo dos salários, ainda que custe algum acréscimo nos gastos públicos.

62. Consulta de Lara Marina Zanella Martinez Caro em 30/04/2009 (inquérito policial) – Foi solicitada a instauração de inquérito policial, com fundamento no art. 22 da Lei 8.429/92. Então, foi referido pelo Delegado que apenas poderia haver a instauração de IPL se identificado um ilícito penal, não bastando apenas o ato de improbidade. Como foi requisição, ele cumpriu mesmo assim, instruiu o IPL e no relatório nada dispôs sobre o mérito. Foi feita a ação de improbidade e encaminhada junto com os autos do IPL, o juiz autuou a ACP em apartado e teve nova distribuição (sem vínculo com o IPL). Acredito que a solução agora seja juntar as cópias do IPL para instruir a ACP ou pedir ao juiz que junte os autos do IPL na ação, inclusive porque ele foi requisitado com esse fundamento. A pergunta é se alguém teria material ou manifestação defendendo a instauração de IPL para averiguar apenas atos de improbidade. Resposta de João Marques Brandão Neto em 30/04/2009 – Aqui em Blumenau aconteceu a mesma coisa. Eu recorri e o TRF4 disse que não cabia IPL para apurar ato de improbidade. Resposta de Mônica Nicida Garcia em 30/04/2009 – Lara, qual foi o ilícito apurado? Não era crime também, além de ato de improbidade? Porque se era crime, o IPL há de dar origem a uma ação penal, ficando apenas cópias na ação de improbidade. Agora, quanto a sustentar que é possível requisitar IPL para averiguar apenas atos de improbidade, acho, sinceramente, que é uma tese que não nos convém, pra dizer o mínimo, em tempos em que o poder investigatório do MP é questionado. Em matéria de improbidade, nunca se questionou esse poder, mas se começarmos a requisitar inquérito policial, alguém pode ter a ideia de questioná-lo também. 63. Consulta de Antônio Cabral em 13/07/2009 – Alguém tem modelo de pedido de extensão da quebra de sigilo obtida no crime para utilização em improbidade? Resposta de Ricardo Magalhães de Mendonça em 13/07/2009 – Segue modelo parecido, com a distinção em que se pretendia fazer prova em procedimento administrativo, mas o fundamento é o mesmo (ref. Proc. 2005.81.00.003414-3, Subseção Judiciária de Sobral/CE) Resposta de Roberto Antônio Dassié Diana em 13/07/2009 – Na Questão de Ordem do inquérito 2424, apesar de a ementa tratar só de empréstimo para PAD, Peluzo cita doutrina de Carla Heidrich Antunes

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favorável à utilização de interceptação telefônica, produzida em feito criminal, também em ações cíveis. Diz que a Constituição proíbe somente as provas obtidas por meio ilícitos, e não o empréstimo de uma prova que foi colhida por meio lícito. Resposta de Leonardo Almeida em 14/07/2009 – Segue uma petição sobre o tema (ref. Proc. 2006.51.07.000276-9), já meio velha. Acrescentaria ainda decisões do STF, como a do Inq 2424 e RMS 24956. 64. Contribuição de Mônica Nicida Garcia em 24/09/2009 – Segue acórdão do STJ, publicado hoje, que reconheceu a validade das medidas cautelares (indisponibilidade, quebra de sigilo e afastamento) em ação de improbidade, decretadas pelo TRF, na vigência da Lei 10.628/2002 (que estabeleceu foro privilegiado para ações de improbidade e veio a ser declarada inconstitucional - ADIN 2797). Consta da ementa que "A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que são válidos os atos praticados anteriormente à declaração de inconstitucionalidade da alteração promovida pela Lei 19.628/2002, desde que praticados pela autoridade competente segundo a legislação vigente à época, como na hipótese dos autos". Lembro que o acórdão da ADIn 2797 não esclareceu os efeitos da decisão de inconstitucionalidade, tendo sido opostos embargos de declaração, pela PGR (penso que para obter tal esclarecimento). Os embargos ainda estão pendentes de julgamento (ref. REsp 1.031.176- SP e REsp 1.031.176 – SP, j. 25/08/09). 65. Consulta de Vanessa Cristhina Marconi Zago Ribeiro Scarmagnani em 22/10/2009 (inquérito policial) – O que vocês fazem com o PA que trata de improbidade administrativa e crime ao mesmo tempo? Consoante o art. 22 da Lei nº 8.429/92, que faculta a requisição de IPL para apurar ato de improbidade, vocês solicitam a instauração? O que acham de suspender o andamento do PA, determinar a instauração de IPL, e com a conclusão deste, mediante análise das provas obtidas, decidir no bojo do PA se ajuíza ação, arquiva ou declina? Pensei nesta hipótese, porque muitas vezes, os elementos de prova obtidos no IPL são os mesmos que precisamos para instruir ação de improbidade. Assim aproveitaríamos a investigação criminal para instruir a de improbidade também. Resposta de Gilberto Barroso em 23/10/2009 – Eu requisito IPL e mantenho o PA. Sigo instruindo o PA e quando o IPL vem para dilação traslado cópia de um pro outro e vice-versa. Pelo menos aqui no RN, os IPLs costumam demorar muito e a gente perde o controle da prescrição da AIA, daí eu preferir seguir instruindo o PA também. 66. Consulta de Reginaldo Trindade em 16/03/2010 (publicidade) – Recentemente, tive uma portaria de abertura de ICP publicada num sítio local. Os responsáveis pelo site obtiveram cópia do ato diretamente do diário oficial. Assim, pergunto como os colegas que oficiam na defesa do patrimônio público tem compatibilizado a regra da publicidade, própria de todo e qualquer ICP aberto (salvo se decretado o sigilo, naturalmente) com a discrição que deve nortear as investigações de temas tão sensíveis? Normalmente, não divulgo nenhum feito que está sob investigação de ato de improbidade. Essa postura visa preservar a investigação e também o próprio investigado. No entanto, se os sites passarem a monitorar as portarias que publicamos no diário oficial, toda essa sistemática estará perdida. Resposta de Victor Veggi em 16/03/2010 – Não há como controlarmos isso. Se resoluções tanto do CSMPF quanto do CNMP determinam a publicação não sendo o caso de sigilo, paciência. Agora, certamente, essas informações serão utilizadas no pleito vindouro. Ontem, recebi três pedidos formulados por um advogado solicitando certidões no sentido de que seus clientes, atuais prefeitos, não

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são alvos de ações ajuizadas pelo MPF. Certamente querem usá-las na campanha eleitoral. Resposta de Pablo Barreto em 16/03/2010 – Reginaldo, eu acho que se estiver presente uma das possibilidades apontadas por você (necessidade de preservar os atos de investigação em curso para assegurar a sua efetividade, ou o próprio investigado, em razão da espécie de atos investigados) deve ser decretado o sigilo na portaria de instauração do inquérito civil (artigos 6º, 16, caput e §§ 2º e 3º, da Resolução CSMPF 87/2006 e artigos 7º, caput, e §§ 4º e 5º Resolução CNMP 23/2007). Nova consulta de Reginaldo Trindade em 16/03/2010 – O problema, Pablo, é que diviso essas circunstâncias em boa parte das investigações de improbidade. Normalmente, o feito é sensível, seja em razão dos fatos apurados, seja em razão das pessoas envolvidas. O drama é compatibilizar isso com a publicidade do ICP. Resposta de Roberto Farah Torres em 16/03/2010 – Tenho lançado nos autos um Despacho de Decretação de Sigilo, no qual fixo o alcance do sigilo, fazendo referência às Resoluções CNMP 23 e CSMPF 87. Na publicação, só determino a publicação do número da portaria e o correlato procedimento. Remeto e aviso a 5ª CCR de que ela não deve disponibilizar o conteúdo da Portaria na Internet. Busco fundamento nas normas da Lei n. 8.159 e respectiva regulamentação. Nova consulta de Reginaldo Trindade de em 16/03/2010 – Este expediente - de restringir a publicação - você adota em relação a todo e qualquer ICP ou só para os sigilosos? Em relação aos sigilosos, não tenho tido problema, pois na própria portaria já consta a observação para que a 5ª CCR não divulgue o teor do documento. Meu problema está nos não sigilosos – a imensa maioria. Resposta de Roberto Farah Torres em 16/03/2010 – Mas se não é sigiloso é porque não há problema algum em ser divulgado pela imprensa ou quem quer que seja. Se houver algum problema nesse sentido, é porque precisa ser sigiloso. Resposta de Reginaldo Trindade em 16/03/2010 – A questão não é tão simples quanto aparenta. Não raro, as investigações sobre improbidade envolvem questões sensíveis, seja em razão dos fatos, seja por conta dos investigados. O caso que foi publicado na mídia local era um exemplo clássico. Confesso até que fiquei na dúvida se deveria ter conferido sigilo. Acontece que essa mesma dúvida me assalta em vários outros feitos. Agora, então, certamente me assaltará ainda mais. Resposta de Áureo Marcus Makiyama Lopes em 16/03/2010 – Eu separo, na portaria de instauração o que foi denunciado do que eu reconheço como provido de materialidade mínima. No tópico "Fatos Denunciados", vão as descrições da denúncia; no tópico "Objeto", retiro as conclusões sobre improbidade, que normalmente só formo ao final da instrução, e coloco a avaliação dos fatos sob a perspectiva dos dispositivos legais violados, não os da LIA, mas os que geram a tipicidade de algum de seus arts., coloco eventual dano, etc., enfim, já escrevo considerando que é público e que a imprensa eventualmente vai publicar (cada vez mais, na medida em que estão descobrindo). Também evito citar nomes e quando necessário ainda tento citar o cargo e não a pessoa (exatamente, para não pessoalizar), já que há apenas investigação, por hora. Em alguns casos, como o que segue anexo (Portaria MPF/PRM-CAMP Nº 34 /2009, ref. IC 1.34.004.200168/2009-96), a divergência entre a denúncia e o objeto instaurado é significativa (no caso, trata-se de denúncia repetida, em boa parte já analisada e afastada, na qual percebi intenção e disputas políticas relevantes).

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67. Contribuição de Paulo Roberto Olegário de Sousa em 23/07/2010 (indisponibilidade de bens) STJ, 1ª Turma, Min. Fux:

Mantida decisão sobre indisponibilidade de bens de acusados de improbidade administrativa O indeferimento da indisponibilidade de bens é medida que se impõe, em princípio, se não ficar demonstrado o fundado receio de dilapidação do patrimônio, ou desvio de bens, na falta de elementos concretos que possibilitem a verificação do risco de dano irreparável ao erário. Com esse fundamento, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) não atendeu ao pedido do Ministério Público de Mato Grosso e manteve decisão de segunda instância que entendeu que a indisponibilidade de bens é medida excepcional, só podendo ser conferida caso demonstrada a situação de perigo ao se tentar subtrair os bens. O MP estadual ajuizou ação civil pública para apurar suposto ato de improbidade praticado por ex-funcionários da Câmara Municipal de Cuiabá (MT), ao argumento de que estariam ocupando cargos irregularmente (funcionários fantasmas) naquele órgão. Na ação, o MP pedia, liminarmente, a decretação de indisponibilidade de bens dos requeridos. Em primeira instância, a solicitação foi indeferida. O MP estadual interpôs agravo de instrumento, e o Tribunal de Justiça de Mato Grosso (TJMT) rejeitou o apelo. Inconformado, o MP recorreu ao STJ, sustentando que o tribunal estadual, ao negar o pedido de indisponibilidade de bens em ação civil pública, por ato de improbidade, violou a Lei nº 8.429/92. Afirmou ainda que, em face dos fortes indícios da prática dos atos de improbidade, e considerando a gravidade das consequências ao erário municipal, a indisponibilidade dos bens é medida que se impõe, não havendo que se falar na ausência do perigo na demora. No voto, o relator, Ministro Luiz Fux, destacou que o tribunal estadual, ao analisar o agravo de instrumento, oposto contra o indeferimento da liminar de indisponibilidade de bens nos autos da ação civil pública, se limitou ao exame dos requisitos autorizadores da concessão da tutela de urgência, notadamente no que se refere à comprovação do perigo na demora e da fumaça do bom direito.

STJ, 2ª Turma, Min. Benjamim:

Deputados acusados de fraudes milionárias no MT têm bens indisponíveis A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) determinou a indisponibilidade imediata dos bens dos Deputados Estaduais José Geraldo Riva, atual Presidente da Assembleia Legislativa de Mato Grosso, e Humberto Melo Bosaipo, entre outros. Riva, Bosaipo e os demais são alvo de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado (MPMT), por suposta prática de improbidade administrativa. Segundo o MPMT, os réus promoveram fraude a licitação, desvio e apropriação indevida de recursos públicos, por meio da emissão e pagamento de cheques a empresas fantasmas. Somados, os prejuízos ultrapassariam a quantia de R$ 97 milhões. A ação requereu tanto a indisponibilidade dos bens dos acusados, quanto o afastamento cautelar dos cargos e funções por eles ocupados. Os pedidos foram negados em primeira e segunda instâncias. Inconformado, o MPMT recorreu ao STJ. Ao analisar a questão, o relator do processo no Tribunal, Ministro Herman Benjamin, entendeu que as instâncias anteriores utilizaram um fundamento jurídico equivocado ao indeferir o pedido para decretar a indisponibilidade dos bens. Em ambos os casos, argumentou-se que tal medida só se justifica quando há fortes indícios de dilapidação patrimonial, bem como individualização dos bens pelo Ministério Público. Para Herman Benjamin, no entanto, esse raciocínio viola o art. 7º da Lei nº 8.429/1992. De acordo com o ministro do STJ, a decretação da indisponibilidade prescinde de individualização dos bens pelo Parquet. Em seu voto, o magistrado explica que a interpretação do art. 7º da Lei nº 8.429/92, conferida pela jurisprudência do STJ, é de que a indisponibilidade pode alcançar tantos bens quantos forem necessários a garantir as consequências financeiras da prática de improbidade, mesmo os adquiridos anteriormente à conduta ilícita. No entender de Benjamin, seria desarrazoado aguardar a realização de atos concretos tendentes à dilapidação do patrimônio, sob pena de esvaziar o escopo da referida medida. “Admite-se a indisponibilidade dos bens em caso de forte prova indiciária de responsabilidade dos réus na consecução do ato ímprobo que cause

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enriquecimento ilícito ou dano ao erário, estando o periculum in mora implícito no próprio comando legal”, afirmou. Ao considerar a “natureza gravíssima” dos atos de improbidade administrativa imputados aos réus e os “elevados valores financeiros” envolvidos, o relator votou por declarar de imediato a indisponibilidade dos bens. O voto foi seguido de forma unânime pelos demais ministros da Segunda Turma do STJ. A decisão, porém, não acolheu a pretensão do MPMT de afastar preventivamente os acusados de seus cargos. No entender do STJ, o Parquet não demonstrou a necessidade da medida para a devida instrução processual. No entanto, ao encerrar seu voto, o Ministro Herman Benjamin frisou que “a impossibilidade de alterar a conclusão lançada no acórdão recorrido não impede que o pedido de afastamento seja eventualmente renovado nos autos com base em novos elementos que comprovem a necessidade da medida. Fonte: STJ

68. Contribuição de Vitor Hugo Gomes da Cunha em 07/10/2010 – Transcrevo abaixo jurisprudência do TRF4ªR no sentido de ser desnecessária a intimação da parte investigada no procedimento administrativo preliminar destinado a colher elementos para o ajuizamento de ACP por Improbidade Administrativa (bem como da desnecessidade do ajuizamento de demanda cautelar):

AÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA DE DEMANDA CAUTELAR. DIREITO DE DEFESA GARANTIDO NO ÂMBITO DO PODER JUDICIÁRIO. "1. Os fatos narrados na inicial da ação de responsabilidade civil por improbidade administrativa demonstram, à saciedade, a existência de condutas ímprobas, bem como a presença de indícios suficientes de que o recorrente nelas teve participação. Tais elementos bastam, em juízo preliminar, para que a ação seja recebida e tenha trâmite, sendo dispensável ajuizamento de demanda de natureza cautelar. "2. O procedimento meramente informativo destinado a colher elementos aptos a instruir ação de responsabilidade civil por improbidade administrativa, que se caracteriza como etapa preparatória ao ingresso em juízo, possibilita a dispensa de intimação da parte investigada para exercer seu direito de defesa, posto que o devido processo legal será observado, como todos os seus consectários, no âmbito do Poder Judiciário. (TRF4ªR, 3ªT, AI 0006073-87.2010.404.0000/SC, Rel. JF Guilherme Beltrami, j. 27/07/10) (Origem: Ação de Responsabilidade Civil por Improbidade Administrativa movida pelo MPF/PRSC contra Leandro de Oliveira Garcia e outro - 3ª VF/Florianópolis-SC).

69. Contribuição de Luiza Cristina Fonseca Frischeisen em 15/11/2010

Falta de ciência a órgãos fiscalizadores de PAD sobre ato de improbidade não anula demissão A mera irregularidade de procedimento em processo administrativo disciplinar (PAD) não é suficiente para anular a punição aplicada pela comissão processante. Esse foi o entendimento unânime da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em mandado de segurança impetrado por uma ex-servidora, analista tributária da Receita Federal, contra ato de demissão do Ministro da Fazenda. Ela foi acusada de improbidade administrativa. Em recurso ao STJ, a defesa da ex-servidora alegou ter havido violação do artigo 15 da Lei n. 8.429/1992, o qual determina à comissão processante informar o Ministério Público (MP) e o Tribunal de Contas da União (TCU) da instauração de PAD sobre atos de improbidade. Afirmou ainda haver ofensa aos artigos 84 e 246 do Código de Processo Civil. Esses artigos estabelecem que, se a lei considerar obrigatória a intervenção do MP, este deve ser intimado sob pena de anular o PAD, e que são nulos processos nos quais o Ministério Público tenha sido intimado, e não comparecido. A defesa também afirmou que a pretensão punitiva já estaria prescrita e que haveria uma clara desproporção entre a sanção aplicada e o suposto ato delituoso. Em seu voto, o relator do mandado de segurança, ministro Felix Fischer, apontou que a regra que determina ciência do MP e do TCU quanto ao procedimento disciplinar está direcionada para que esses órgãos tomem providências “inibidoras e responsabilizadoras do eventual ato de improbidade no âmbito de suas

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competências constitucionais próprias, de modo que seria descabida e imprópria a sua intervenção em sede de processo administrativo disciplinar”. Para o ministro Fischer, a não comunicação a estes órgãos seria uma “mera irregularidade, incapaz de nulificar o processo”. O relator considerou que não haveria prescrição no caso, pois a instauração do PAD suspende a contagem do prazo. A improbidade foi comunicada em 2004, o PAD foi instaurado em 2007 e a punição aplicada em 2010, portanto dentro do estabelecido no artigo 142, inciso I, da Lei n. 8.112/1990. Por fim, o ministro Fischer considerou não haver desproporção na pena aplicada, já que houve um aumento de patrimônio incompatível com os rendimentos da ex-servidora. Nos exercícios de 1995, 2001 e 2002, ela teria apresentado acréscimo patrimonial nos montantes de R$ 48.522,12, R$ 93.338,66 e R$ 125.112,98, respectivamente, valores desproporcionais com as suas fontes de rendas lícitas declaradas em ajuste anual do imposto de renda. Com essas considerações, a Terceira Seção negou o mandado de segurança.

70. Consulta de Svamer Adriano Cordeiro em 11/03/2011 (indisponibilidade de bens) – Juiz julgou parcialmente procedente ação de improbidade sobre irregularidade em procedimento da reforma agrária envolvendo o Paulinho da Força Sindical. Ocorre que mesmo já estando pronta para sentença, deixou de apreciar a ação cautelar correspondente, afeta à indisponibilidade de bens (com algumas questões ainda pendentes - como óbices de registros imobiliários). Enviou a cautelar para ciência nesta data (despacho anexo, ref. Proc. 00000021-07.2003.403.6125, Seção Judiciária de São Paulo), onde despacha que em razão de ter sentenciado o feito principal, o feito cautelar deverá aguardar o trânsito em julgado daquele (o que deve ocorrer em uns dez anos). Resposta de Marcos Salati em 11/03/2011 – A ação cautelar deveria ter sido julgada junto. Resposta de João Gilberto Gonçalves Filho em 10/3/2011 – Nisso há clara negativa de prestação jurisdicional. Acho que cabe agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, para que o juiz exerça a sua jurisdição e julgue a cautelar. 71. Contribuição de Luiza Cristina Fonseca Frischeisen em 10/05/2011 - Como o tema de indisponibilidade de bens em ações de improbidade esteve na rede nos últimos dias, segue ementa de acórdão publicado em 06/05/2011. O inteiro teor está disponível no link: http://proc-eletronico.trf3.jus.br/acordaos/Acordao/BuscarDocumentoGedpro/1282263

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IV AÇÃO POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA 72. Consulta de Felipe da Silva Muller em 25/01/2006 (declínio de competência, criação de nova vara) – Alguém já se deparou com decisões judiciais que declinam da competência para processar e julgar ações de improbidade, em razão da criação de nova vara no interior do Estado? Apesar de acreditar que isso não é possível (art. 17, § 5º, da LIA, além do art. 87 do CPC), não localizei jurisprudência sobre o tema. Resposta de Mário Sérgio Barbosa em 26/01/2006 – O TRF da 3ª Região quando da interiorização criou outra exceção, por resolução, além das duas apontadas no artigo 87 (supressão de órgão judiciário e modificação da natureza ou hierarquia): criação de órgãos judiciários. 73. Consulta de Danilo Dias em 03/05/2006 (inconstitucionalidade da LIA) – Tenho me deparado com arguições de inconstitucionalidade da Lei de Improbidade Administrativa, dentre elas um caso em que a parte ré afirma que a Lei n.º 8.429/92 é inconstitucional tanto do ponto de vista formal (por desrespeito ao sistema bicameral), quanto do ponto de vista material (por ausência de autorização constitucional - art. 24 - para que a União edite norma geral sobre improbidade administrativa). Alguém já enfrentou o tema e tem algum material a respeito? Resposta de Odim Ferreira em 05/05/2006 – A União parece-me inequivocamente competente para editar lei sobre a improbidade, em relação a agentes que desempenhem função federal, que nos interessa. A competência será, no mínimo, concorrente (direito administrativo), com o quê já se salva a Lei 8.429 no âmbito da União, que é o objeto de nosso interesse. Eventual discussão dirá respeito aos Estados e Municípios, quando muito. Resposta de Mônica Nicida Garcia em 05/05/2006 – Maria Sylvia Zanella Di Pietro aborda as duas questões em seu "Direito Administrativo". 74. Consulta de Helder Magno em 12/05/2006 (mandado de segurança contra o parquet) – Fui notificado a prestar informações como autoridade coatora, por haver conduzido ICP e proposto Ação Civil Pública por Ato de Improbidade contra Procurador Federal que no exercício da função contribuiu decisivamente para a prática de ato com desvio de finalidade. Quer o impetrante o "trancamento" da Ação e a anulação do ICP, alegando, em síntese: 1) ausência de parcialidade do Procurador - alega que em outras duas ocasiões teria havido desentendimento entre ele e o Procurador, na defesa de teses opostas em processos judiciais; 2) ausência de "competência" do MP para apurar ato de improbidade praticado por advogado no desempenho de suas atribuições funcionais, que seria, no seu entender, da Corregedoria-Geral da União; 3) ausência de contraditório e de ampla defesa no ICP; 4) ausência de justa causa para a propositura da ação, que aponta fato atípico. O Juiz também é apontado como autoridade coatora. Sua atuação, até o presente momento consistiu em despacho determinando a notificação dos réus para apresentação de defesa prévia, nos termos dos §§ 8.º e 9.º do art. 17 da Lei n.º 8.429/92. Algum dos colegas já enfrentou situação semelhante? Resposta de Wellington Cabral Saraiva em 12/05/2006 – Mandado de Segurança não é ação apta a trancar o processamento de ação judicial. Isso deveria ser feito mediante os recursos próprios, na própria AIA. Arguiria carência de ação e impossibilidade jurídica do pedido. O fato de ter havido contraposição de postulações em processos anteriores não significa parcialidade do membro do MPF. Em tese, pode até haver parcialidade, mas não por esse fato. A Lei n.º 8.429/1992 não exclui os advogados da União de seu

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âmbito pessoal de validade. Todos os servidores públicos são, em princípio, sujeitos ao poder disciplinar de suas respectivas corregedorias ou órgãos assemelhados e nem por isso estão imunes à aplicação daquela lei. O controle da justa causa para o processamento da AIA é feito pelo próprio juiz da causa, na forma da Lei n.º 8.429/1992, com o procedimento de resposta preliminar. Novamente, o Mandado de Segurança não é meio juridicamente idôneo para trancar a AIA, muito menos por esse fundamento. Essas são algumas contribuições rápidas à discussão. 75. Consulta de Alessander Wilckson Cabral Sales em 29/05/2006 (litisconsórcio passivo) – Os terceiros beneficiados pelos atos de improbidade cometidos por agentes públicos respondem, segundo a lei, por estes atos, podendo ser também condenados por improbidade. No entanto, trata-se de litisconsórcio passivo necessário? A presença destes terceiros é essencial para que a relação jurídica processual se forme validamente? Acredito que não, mas peço a opinião dos colegas. Resposta de Mônica Nicida Garcia em 29/05/2006 – Acredito que não seja hipótese de litisconsórcio necessário. Se os beneficiários puderem ser identificados e processados, tanto melhor. Mas nem sempre isso é possível. Segue um acórdão recente do STJ sobre o tema.

RESP 809088 / RJ ; RECURSO ESPECIAL 2005/0214488-1 Relator(a) Ministro FRANCISCO FALCÃO (1116) Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 07/03/2006 Data da Publicação/Fonte DJ 27.03.2006 p. 238 Ementa PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO. CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIO. NÃO APROVAÇÃO DE CONTAS. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO COM EMPRESAS VENCEDORAS. DETERMINAÇÃO ANTERIOR. MODIFICAÇÃO DO ENTENDIMENTO. PRECLUSÃO AFASTADA. VINCULAÇÃO AOS PRESSUPOSTOS DE CONSTITUIÇÃO REGULAR DO PROCESSO E CONDIÇÕES DA AÇÃO. DESNECESSIDADE DO LITISCONSÓRCIO. I - Não há que se falar em afronta ao art. 125, incisos I e II, do CPC, em razão de ter sido alterada a decisão interlocutória que teria determinado a citação das empresas, na condição de litisconsortes passivas necessárias, uma vez que não preclui a matéria quando se está em exame questão vinculada aos pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo. II - Na ação de improbidade administrativa movida contra ex-prefeito em virtude da não-aprovação das contas relativas aos convênios celebrados entre o município e o FNDE, inexiste a imposição da formação de litisconsórcio necessário entre o ex-prefeito e as empresas vencedoras da licitação, não estando presentes quaisquer das hipóteses descritas no art. 47 do CPC. III - Recurso especial improvido. Acórdão Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas, decide a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Os Srs. Ministros LUIZ FUX, TEORI ALBINO ZAVASCKI, DENISE ARRUDA e JOSÉ DELGADO votaram com o Sr. Ministro Relator.

76. Consulta de Paulo Sérgio Duarte da Rocha Júnior em 13/06/2006 (defesa por advogado público) – Com base no trecho do voto da Min. Eliana Calmon no REsp 681571/GO que abaixo transcrevo, alguém consegue divisar em que casos o prefeito réu em ação de improbidade vai poder se valer de advogado público e quando vai ter de contratar um advogado particular, remunerando-o com seus próprios recursos?

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A tese jurídica constante do recurso não encontra precedentes nesta Corte, sendo este o leading case, que pode ser assim resumido: constitui-se em ato de improbidade a contratação de advogado, pago com recursos dos cofres públicos, para defender o Prefeito acusado de improbidade administrativa? A ação civil por ato de improbidade é ação política que atinge as autoridades em razão do exercício de cargo público, sendo público-alvo de acusações justas ou injustas, sérias ou não sérias, graves ou não graves. É certo, porém, que derivam elas da atuação de um agente político. Como autoridade deve ser defendido, em princípio, pelo corpo de advogados que desenvolvem a defesa do órgão, não se ignorando que, muitas vezes, não dispondo o órgão público de advogados nos seus quadros, pode ser contratado um causídico para o fim específico. Dentro desse entendimento, vejo com absoluta legalidade a possibilidade de contratar o prefeito, como agente político, um advogado para defendê-lo, pois a defesa do prefeito pode ser entendida, muitas vezes, como defesa do próprio órgão. Se, por um lado, pode-se desenvolver tal raciocínio, por outro, temos como deletéria a contratação de um advogado, escolhido ao talante do prefeito, para defendê-lo pessoalmente da acusação de um ato de improbidade, ato este que atinge o órgão público. A lei não dá solução, e a jurisprudência dos Tribunais Superiores também não abre caminho interpretativo, o que autoriza fazer interpretação sistemática. Se há para o Estado interesse em defender seus agentes políticos, quando agem como tal, cabe a defesa ao corpo de advogados do Estado, ou contratado às suas custas. Entretanto, quando se tratar da defesa de um ato pessoal do agente político, voltado contra o órgão público, não se pode admitir que, por conta do órgão público, corram as despesas com a contratação de advogado. Como bem afirmou o Ministério Público, seria mais que uma demasia, constituir-se-ia em ato imoral e arbitrário.

Resposta de Wellington Saraiva em 14/06/2006 – Entendo que nesses casos deveria ser averiguada presença de situação de clara inadmissibilidade de utilização dos advogados públicos. Se houver, seria o caso de se fazer o requerimento e se o juiz o indeferir, você mesmo recorre. Com isso, você próprio criará o caso líder a ser objeto de recurso do réu ou do MPF quando o TRF julgar o processo. É uma forma de começarmos a criar massa crítica de precedentes em torno dessa tese. Nova consulta de Paulo Sérgio Duarte da Rocha Júnior em 14/06/2006 – Mas o problema da questão é justamente esse: encontrar um critério para saber quando o agente público pode e quando ele não pode ser defendido por advocacia pública. Quando tiver/tivesse esse critério, assim que tomar/tomasse ciência de contestação subscrita por advogado público, pediria desentranhamento e a abertura de novo prazo para contestação. Seria uma espécie de tutela antecipada (fumus: justamente a irregularidade descrita e provada na inicial; periculum: é melhor prevenir o dano ao erário que virá da utilização de advogado público para fins privados que depois pedir ressarcimento dos valores gastos com o causídico público). Sendo que não está muito claro em que casos o agente público não pode se valer de advogado público, havendo, por outro lado, o excelente precedente do STJ a ser aproveitado. Resposta de Maria Iraneide Santoro em 14/06/2006 – Penso que sempre que houver desvio (de bens ou valores) realizado pelo Prefeito ou outro agente político incidirá a vedação da defesa pelo órgão público (pois não se trata de ato decorrente do exercício da função pública, como ressalvado pela Min. Eliana). Resposta de Celso Três em 14/06/2006 – Sempre entendi lícita a defesa dos agentes públicos pela advocacia oficial do órgão (v.g., art. 22 da Lei nº 9.028/95). O problema é a advocacia contratada ao bel-prazer, com honorários livres, por exemplo. Resposta de Peterson Pereira em 14/06/2006 – Em princípio concordo com Celso Três. Porém, se o Prefeito é acusado de comprar ambulâncias superfaturadas para fazer caixa de campanha, em quadrilha com sanguessugas, parece-me que, aí, não há espaço para a atuação da advocacia pública. Porém, se o

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prefeito é acusado de aplicar verba pública em finalidade diversa da prevista no convênio (em lugar de comprar veículo para o transporte escolar, asfalta ruas), penso que caberia atuação da advocacia pública. Em caso de dolo, deveria haver ressarcimento dos honorários advocatícios. 77. Consulta de Kleber Martins em 04/07/2006 (ACP e AIA) - Estou elaborando um parecer numa exceção de incompetência de foro apresentada por um réu numa ação civil pública por ato de improbidade, movida por mim. Nessa exceção, o excipiente defende a tese de que a ação civil pública é via inadequada para se requerer a aplicação das sanções de improbidade administrativa. Segundo ele, em síntese, a ação civil pública é uma coisa; a ação de improbidade, outra. Para ele, a primeira submete-se às regras da Lei nº 7.347/85; a segunda é uma ação ordinária, submetendo-se às regras gerais do CPC, inclusive à regra geral de que a competência de foro é a do domicílio do réu (e não à do local do dano, prevista na LACP). Sei que o entendimento não prospera, mas não tenho nenhum material prático que desenvolve a tese contrária. Por isso, gostaria de receber, se possível, alguma peça ou algum artigo que trata do tema. Resposta de Celso Três em 04/07/2006 – ACP e LIA são distintas. Fundamentos constitucionais e legais diversos. O Ministro do STJ Teori Zavaski tem consistentes artigos a respeito. Além da distinção pelo viés processual e material, a LIA é essencialmente punitiva, a ACP preponderantemente reparatória. Ações, todavia, cumuláveis. LIA de rito ordinário, a competência é do lugar do fato (local aonde exercido o ofício da autoridade), eis que sua razão de ser é precisamente o desempenho do múnus, incompatível, portanto, com domicílio do réu em local diverso. Resposta de Mônica Nicida Garcia em 04/07/2006 – A possibilidade de veiculação de pedido de aplicação das sanções da lei de improbidade por meio da ação civil pública é tranquilamente aceita nos Tribunais, s.m.j. De uma maneira bem sucinta, entende-se que a LIA contém disposições de direito material e a LACP as disposições de direito processual respectivas. A LIA visa à proteção do patrimônio público, o que, nos termos do art. 129, III, da CF, pode e deve ser feito por meio da ACP. Entre os doutrinadores que tratam do assunto, lembro Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito Administrativo, item 18.3.6), que cita Alexandre de Morais (2000:330-331), Wallace Paiva Martins Jr. (Probidade Administrativa, Capítulo XI), Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves (Improbidade Administrativa, Segunda Parte, Capítulo II). 78. Consulta de Kleber Martins em 16/08/2006 (recebimento da inicial) – A inicial de uma ação de improbidade que propus não foi recebida pelo juiz, que elencou questões ligadas ao mérito da demanda. Penso que a decisão foi equivocada (ou precipitada), pois só a instrução probatória poderia revelar a pertinência ou não do pleito. Alguém tem material (artigos, pareceres, recursos, etc.), refutando tal tipo de decisão judicial? Resposta de Antônio Edílio Magalhães Teixeira em 22/08/2006 – As decisões unânimes do Pleno do TRF5 ao receber as ações de improbidade n°s 15-PB (2001.82.01.007868-1) e 16-PB (2001.82.00.007956-1), adequam-se perfeitamente ao que você pretende sustentar. Veja a ementa de uma delas, que é semelhante a da outra:

EMENTA PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL POR ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. COMPETÊNCIA. EX-PREFEITO. APLICAÇÃO INDEVIDA DE RECURSOS DO FUNDEF - FUNDO DE MANUTENÇÃO E DESENVOLVIMENTO DO ENSINO FUNDAMENTAL E DE VALORIZAÇÃO DO MAGISTÉRIO. REJEIÇÃO DO AGRAVO RETIDO E RECEBIMENTO DA INICIAL.1. A apreciação, através da qual se poderá rejeitar ou receber a inicial da ação de improbidade administrativa (art. 16, §§ 6o e 8o,

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da Lei nº 8.429/92), deve se restringir à verificação da existência dos pressupostos processuais e das condições especiais da ação. Em se tratando de ação civil por atos de improbidade administrativa, é preciso atentar para a plausibilidade mínima das alegações trazidas a exame e para a existência de indícios suficientes da prática de atos de desonestidade administrativa, que justifiquem o prosseguimento do feito. A rejeição in limine apenas pode ser determinada quando manifesta a inexistência do ato de improbidade, quando patente que se trata de pedido infundado, ou em razão de inadequação da via eleita. E mais: considerando os objetivos que permeiam as normas jurídicas regentes da ação de improbidade administrativa; tendo em conta os relevantes interesses protegidos sob o pálio dessa modalidade de ação; e atentando-se para a responsabilidade dos que a manejam, a enjeição de pronto se constitui em medida marcada pela excepcionalidade, por apenas admitir guarida quando evidenciadas, em seus estritos termos, as hipóteses com elenco na lei. Não se estará, pois, realce-se, nesta oportunidade, firmando juízo de convicção sobre o mérito mesmo envolvido na demanda, em todos os seus meandros, ou sobre a responsabilidade do requerido. O recebimento da inicial representará apenas, se determinada, o reconhecimento da imprescindibilidade da continuidade das indagações e averiguações, com ampla produção probatória, que poderá confirmar ou infirmar as denúncias formuladas pelo Órgão Ministerial.2. Ação civil por atos de improbidade administrativa promovida contra o ex-Prefeito do Município de Pocinhos/PB, sob a alegação de indevida aplicação dos recursos do FUNDEF, consistente: a) na não aplicação do percentual mínimo de 60%, definido no art. 7o, da Lei nº 9.424/96; b) no saldo descoberto nas contas correspondentes; c) no custeio de despesas não referentes ao ensino fundamental, como pagamento de salário-família.3. Competência do TRF/5a Região, nos termos da Lei nº 10.628/2002, da orientação definida por esta Corte na Questão de Ordem no Inquérito nº 681/PE e da manifestação liminar do STF na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2797. Agravo retido não provido.4. Nos termos do art. 21, I, da Lei nº 8.429/92, a aplicação das sanções previstas na norma legal independe da aprovação ou da rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas. Destarte, não é impedimento ao recebimento da inicial e ao processamento desta ação civil por atos de improbidade administrativa, o fato de não ter havido ainda pronunciamento definitivo do TCE/PB sobre a prestação de contas do ex-prefeito em relação ao período abrangido neste processo.5. O requerido contraditou, em específico, apenas a alegação de que teria descumprido o percentual mínimo estabelecido no art. 7o, da Lei nº 9.424/96 - sem fazer prova -, deixando de se insurgir contra os demais fatos englobados na petição inicial (relativos ao saldo a descoberto e à aplicação de recursos em atividades diversas dos fins de destino), justificando-se a perquirição ministerial.6. Frente a todas essas constatações, das quais emerge a necessidade de continuidade das perquirições e da produção de provas, é de se reconhecer presentes os requisitos que autorizam o recebimento da petição inicial da ação de improbidade administrativa, determinando-se o seu prosseguimento.7. Pelo recebimento da petição inicial (Publicado em 02/03/2005, M878; data do julgamento: 19/01/2005).

Resposta de Eliane Recena em 22/08/2006 – Embora com atraso, mas talvez a tempo, envio-lhe cópia de trabalho que estou enviando hoje, dia 22 de agosto, ao TRF-5ª Região e em que me manifesto favoravelmente a um recurso de dois colegas de Alagoas (de quem chamo, também, a atenção para o trabalho (Gino Sérvio e Renato Silva) contra decisão do Juiz Federal que não recebeu a ação (ref. Proc. 2005.80.00.004612-0/TRF5) Resposta de Ronaldo Pinheiro em 16/08/2006 – Entendo que o juiz, na fase de defesa preliminar, só deve rejeitar a instauração do processo por improcedência do pedido (que será com resolução do mérito) quando cabalmente demonstrada a inexistência do fato ou a sua não concorrência para o ato de improbidade. Isso porque, na fase preambular, vigora o princípio do in dubio pro societate, aplicável a todo e qualquer processo de direito sancionador, como o originado da improbidade. Além do mais, o autor só está obrigado a apresentar na petição inicial um lastro probatório mínimo, que virá instruída com documentos ou justificação que contenha indícios suficientes da existência do ato de improbidade. Rejeitar a ação nessa fase, quando o direito à prova plena só é franqueado e produzido em fase posterior,

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é negar o direito de acesso à justiça (CF, art. 5º, XXXV) e o próprio princípio do contraditório sob a ótica do autor, que tem o direito de participação no processo, de produzir provas de suas alegações e de influir no julgamento final. Pela sistemática da lei de improbidade, para ajuizar a ação é necessário um lastro probatório mínimo, que consubstanciaria a justa causa. Já para um decreto condenatório final, deve haver um lastro probatório máximo (vigorando aqui o in dubio pro reo), que só será alcançado se for propiciado ao autor uma instrução processual plena. Não receber uma inicial por ausência de provas é diferente de não receber por insuficiência de provas. Se houver ausência, é o caso de rejeição (sem resolução de mérito). Se houver apenas insuficiência, é o caso de recebimento sim, pois a prova plena será buscada (mas não necessariamente alcançada) no decorrer do processo. Resposta de Nadja Machado em 16/08/2006 – Talvez você já tenha consultado a obra, mas o livro Improbidade Administrativa de Emerson Garcia e do Rogério Pacheco fala claramente que a inicial da ação de improbidade só deve ser indeferida se for manifestamente temerária, tratando-se de cognição sumária, sem adentrar no mérito da imputação. Além disso, encaminho, abaixo, decisões que podem ser úteis (Procs. 2005.50.05.001982-4, 1ª Vara Federal de Colatina/ES)

Vistos etc. Trata-se de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal em face de Venício Alves de Oliveira, ex-prefeito de São Domingos do Norte/ES, tendo como fundamento, em síntese, a tomada de contas especial instaurada pela Fundação Nacional de Saúde - FUNASA e julgada pelo Tribunal de contas da União, em decorrência de irregularidade na prestação de contas dos recursos federais repassados ao Município indigitado, por meio do Convênio 289/98, para a construção do Sistema de Tratamento de Resíduos Sólidos. Pela não comprovação da regular aplicação dos recursos federais, o TCU julgou irregulares as contas apresentadas pelo réu, à época de sua gestão como prefeito, condenando-o ao pagamento de multa e à devolução dos valores recebidos por meio do convênio referido, firmado entre aquele Município e a FUNASA e voltado à construção do Sistema de Tratamento de resíduos em São Domingos, no total originário de R$ 144.000,00(cento e quarenta e quatro mil reais). Notificado, o réu apresentou defesa antecipada onde alega fatos estranhos à presente ação, que não trata de questões políticas, e, por outro lado, pretendendo o indeferimento da inicial, aduz matéria que depende de produção de perícia (execução de obra pública), que não pode ser apreciada por este juízo em cognição sumária. Vieram-me os autos conclusos para decisão. É o relatório sucinto. DECIDO. Estabeleceu o art. 17, § 8º, da Lei n º 8.429/92: Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita. Impõe-se inicialmente delimitar a finalidade da norma em exame, bem como o objeto e a extensão da decisão judicial a ser proferida, nos termos da legislação específica em comento. Preocupou-se o legislador em evitar que prosperassem lides temerárias, que impusessem aos possíveis réus não só o ônus que representa o próprio processo, mas também as graves sanções impostas pela Lei de Improbidade, em sede, inclusive, liminar. A decisão do juiz cinge-se à apreciação das hipóteses legalmente previstas, as quais devem ser interpretadas à luz do princípio do devido processo legal e do direito de ação constitucionalmente previsto. Isto equivale dizer que a decisão também não deve antecipar o julgamento de mérito da causa, pois o mesmo equivaleria a julgamento sem processo. Além disso, ao mesmo tempo em que se deve nortear pelo resguardo de possíveis réus dos efeitos de uma lide temerária, a decisão também deve se fundar em um juízo de admissibilidade que não se traduza em violação à garantia do direito de ação. Lecionam ainda os Autores, à pág. 607 da obra citada: Ao aludir o § 8º à ¿rejeição da ação¿ pelo juiz quando convencido da inexistência do ato de improbidade, institui-se hipótese de julgamento antecipado da lide (julgamento de mérito), o que, a nosso juízo, até pelas razões acima expostas, só deve ocorrer quando cabalmente demonstrada, pela

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resposta do notificado, a inexistência do fato ou a sua não-concorrência para o dano ao patrimônio público. Do contrário, se terá por ferido o direito à prova do alegado no curso do processo (art. 5º, LV), esvaziando-se, no plano fático, o direito constitucional de ação (art. 5º, XXXV) e impondo-se absolvição liminar sem processo. Relembre-se, mais uma vez, que o momento preambular, antecedente ao recebimento da inicial, não se volta a um exame aprofundado da causa petendi exposta pelo autor em sua vestibular, servindo precipuamente, como já dito, como instrumento de defesa da própria jurisdição, evitando lides temerárias. Prosseguem ao Autores, à pág. 608: Já ao tratar da ¿rejeição da ação em razão de sua improcedência o mesmo parágrafo 8º alude à hipótese de rejeição da inicial pela falta de um dos pressupostos processuais ou de uma das condições da ação, o que seria até desnecessário, em razão da regra do art. 295 do CPC. Aqui sim, a insuficiência de provas¿ poderá ser thema decidendum, uma vez que a justa causa participa do conceito de interesse processual, condição ao legítimo exercício do direito de ação. A medida da análise probatória a ser feita pelo juiz neste primeiro momento é dada pelo próprio § 6º, do art. 17, ao dispor que: A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas. Aqui, seguem as lições da doutrina (pág. 605), ¿ressalta o legislador, corretamente, a necessidade, salvo fundada impossibilidade, de um lastro probatório mínimo para o ajuizamento da ação civil de improbidade, o que é plenamente justificável em razão da gravidade das sanções previstas no art. 12 da Lei n º 8.429/92. De notar-se, no entanto, que se contenta a lei com a presença de meros indícios, não exigindo, desta forma, que a inicial já apresente prova cabal da conduta lesiva ao patrimônio público. A análise das condições da ação e dos pressupostos processuais defluem não somente da leitura do conceito de improcedência mencionado na própria lei de Improbidade, mas também do próprio art. 267, § 3º, do CPC, impondo-se o seu exame pelo juiz como condição para o recebimento da inicial a que refere o § 9º, do art. 17, da lei em exame. 1) Pressuposto processual. Competência do juízo. A competência do juízo cível para o julgamento das ações de improbidade tem sido reiteradamente reconhecida pela jurisprudência e pela doutrina. No caso presente, a competência da Justiça Federal decorre não apenas da existência do MPF no pólo ativo da presente lide, mas também pelo interesse nitidamente federal, relativo à correta aplicação de verbas federais, sujeitas à fiscalização de órgão público federal -TCU. Neste sentido: PROCESSUAL CIVIL. COMPETÊNCIA. AÇÃO POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUTORIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. Sendo o Ministério Público Federal autor da ação por ato de improbidade administrativa (Lei n º 8.429, de 02.06.92 arts. 17 e 18), a competência é da Justiça Federal, pois se trata de órgão integrante da União. Precedente do Superior Tribunal de Justiça. (Conflito de Competência n º 4.927-0/DF 1ª Seção DJ 04/10/93.) 2. Omissis. (AG 1999.01.00.003941-4/ A.M., TRF 1ª Reg., 3ª T., Rel. Juiz Olindo Menezes, decisão publicada no DJ de 31.03.2000) 2) Condições da Ação. Legitimidade Ativa. A legitimidade ativa ad causam do Ministério Público para a propositura da ação civil pública visando à proteção do patrimônio público e social foi estabelecida expressamente pela Constituição da República, no inciso III, de seu art. 129, que também o legitima para a proteção de outros interesses difusos e coletivos, dentre os quais se inclui a defesa do patrimônio público e da moralidade administrativa. Por sua vez, a Lei n º 8.429, de 02.06.1992, que foi editada para atender o comando constitucional preceituado no art. 37, § 4 º, e que definiu as sanções aplicáveis aos agentes públicos decorrentes de prática de ato de improbidade administrativa, também prevê, expressamente, a legitimidade do Ministério Público para a propositura da ação principal (art. 17). Neste sentido também já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

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AÇÃO CIVIL PÚBLICA ¿ ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA DEFESA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO. LEGITIMAÇÃO ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ARTS. 127 E 129, III. LEI 7.347/85 (ARTS. 1º, IV, 3 º, II, e 13). LEI 8.429/92 (ART.17). LEI 8.625/93 (ARTS. 25 e 26). Dano ao erário municipal afeta o interesse coletivo, legitimando o Ministério Público para promover o inquérito civil e ação civil pública objetivando a defesa do patrimônio público. A Constituição Federal (art. 129, III) ampliou a legitimação ativa do Ministério Público para propor Ação Civil Pública na defesa dos interesses coletivos. Precedentes jurisprudenciais. Recurso não provido. (STJ Ac. por maioria da 1ª Turma, publicado em 18/12/1998. Resp. 154.128/SC Rel. Min. Demócrito Reinaldo).

E ainda: PROCESSUAL AÇÃO CIVIL PÚBLICA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (L. 8.429/92) ARRESTO DE BENS MEDIDA CAUTELAR ADOÇÃO NOS AUTOS DO PROCESSO PRINCIPAL L. 7.347/85, ART. 12. O Ministério Público tem legitimidade para o exercício da ação civil pública (L. 7.347/85), visando à reparação de danos ao erário causados por atos de improbidade administrativa tipificados na Lei 8.429/92. omissis (STJ Acórdão Unânime da 1ª Turma, publicado em 08.05.2000 Resp. 199.478-MG Rel. Min. Humberto Gomes de Barros) De todo o exposto decorre a legitimidade do Ministério Público para a propositura da presente ação. II) POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. Os fundamentos de fato e de direito que embasaram a inicial dizem respeito à ausência de prestação de contas, o que configura, independentemente do prejuízo eventualmente causado ao erário, grave falta administrativa. O dever de prestar contas, consectário do princípio republicano, coloca o administrador como gestor da coisa pública e destina-se a assegurar a publicidade das despesas públicas e a transparência na gestão dos recursos públicos. A omissão de tal dever corresponde ao descumprimento dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade e da eficiência, que são essenciais ao Estado Democrático de Direito. Logo, a possibilidade jurídica do pedido é evidente, vez que o dever de prestar contas foi alçado à categoria de princípio constitucional sensível, capaz de ensejar intervenção federal, conforme art.34, VII, da CR/88, além de contar com expressa previsão constitucional nos art. 70, parágrafo único e 71, VI e VII. Também a Lei nº 8443/92. Lei Orgânica do TCU dispõe sobre o dever de prestar contas nos arts. 1º, I, 16, III, a, 19, caput, e 23, III. Por fim, a lei de responsabilidade fiscal nos arts. 48 e 56 arrola a prestação de contas como instrumento de transparência da gestão fiscal. III) Interesse de Agir. O interesse de agir repousa no binômio necessidade/utilidade da intervenção judicial para a obtenção do bem da vida objeto da ação. Em se tratando especificamente da ação de improbidade, o interesse de agir assume, entretanto, dois aspectos: a necessidade de atuação do órgão jurisdicional para a aplicação das sanções previstas na lei, e a existência de um lastro probatório mínimo a justificar a ação. Assim se manifestam ÉMERSON e ROGÉRIO à pág. 443: No que se refere à improbidade administrativa, muito embora não tenham as sanções previstas no art. 12 da Lei n º 8.429/92 natureza penal, o certo é que a inteireza de sua aplicação não prescinde da intervenção jurisdicional, incidindo, aqui, modus in rebus, o princípio nulla poena sine judice. Com efeito, vedada que foi pelo art. 17, § 1º, a transação, acordo ou conciliação nas ações que trata o caput, inviabilizada a celebração, por tal motivo, de termos de ajustamento de conduta, somente por intermédio do processo, com todas as suas garantias constitucionais, se poderá alcançar a plenitude sancionatória concebida pelo legislador. Faz-se ainda necessário que a ação repouse em lastro de prova mínima, equiparável, neste ponto, à exigência da justa causa, requisito para a propositura das ações penais. Assim: (...) não se podendo alcançar a integral incidência das sanções previstas na Lei n º 8.429/92 senão através da via jurisdicional, tem-se como implícito o interesse de agir tanto do Ministério Público quanto dos demais legitimados. Não obstante, em razão da gravidade das sanções aplicáveis, considerando-se, também, o strepitus fori desencadeado pela só existência de relação processual de tal natureza, capaz de afrontar seriamente o status dignitatis do réu e de colocar em xeque a própria

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credibilidade da administração, deve-se exigir que as pretensões formuladas pelo autor se vejam arrimadas, corroboradas por um mínimo de elementos probatórios, análise que, no momento de propositura da ação se faz ainda em caráter provisório e superficial, contentando-se com a verificação de meros indícios. (pág. 444, in ob.cit.). Neste sentido, o inquérito civil é meio adequado para evitar a propositura de lides temerárias, servindo como o suporte probatório mínimo da ação civil pública. Assim lecionou José Celso de Mello Filho, citado por ÉMERSON à pág. 444: O projeto de lei, que dispõe sobre a ação civil pública, institui, de modo inovador, a figura do inquérito civil. Trata-se de procedimento meramente administrativo, de caráter pré processual, que se realiza extrajudicialmente. O inquérito civil, de instauração facultativa, desempenha relevante função instrumental. Constitui meio destinado a coligir provas e quaisquer outros elementos de convicção, que possam fundamentar a atuação processual do Ministério Público. O inquérito civil, em suma, configura um procedimento preparatório, destinado a viabilizar o exercício responsável da ação civil pública. Com ele, frustra-se a possibilidade, sempre eventual, de instauração de lides temerárias. III) INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. Para análise deste requisito cumpre repetir os contornos da expressão legal inexistência de ato de improbidade. Conforme já exposto, Ao aludir o § 8º à rejeição da ação pelo juiz quando convencido da inexistência do ato de improbidade, institui-se hipótese de julgamento antecipado da lide (julgamento de mérito), o que, a nosso juízo, até pelas razões acima expostas, só deve ocorrer quando cabalmente demonstrada, pela resposta do notificado, a inexistência do fato ou a sua não-concorrência para o dano ao patrimônio público. Do contrário, se terá por ferido o direito à prova do alegado no curso do processo (art. 5º, LV), esvaziando-se, no plano fático, o direito constitucional de ação (art. 5º, XXXV) e impondo-se absolvição liminar sem processo. Sob tal prisma, os elementos coligidos pelo MPF no inquérito civil e trazidos aos presentes autos não autorizam o reconhecimento prévio de uma cabal inexistência de ato de improbidade que autorize a rejeição da ação de plano, em sede de juízo de admissibilidade. Apenas após a instrução da ação poderá se aferir a presença ou não da situação fática consubstanciadora da ausência de prestação de contas, bem como da correta aplicação dos recursos transferidos pela FUNASA, por Convênio, ao Município de São Domingos. Estabeleceu o art. 17, § 8º, da Lei n º 8.429/92: Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita. Impõe-se inicialmente delimitar a finalidade da norma em exame, bem como o objeto e a extensão da decisão judicial a ser proferida, nos termos da legislação específica em comento. Preocupou-se o legislador em evitar que prosperassem lides temerárias, que impusessem aos possíveis réus não só o ônus que representa o próprio processo, mas também as graves sanções impostas pela Lei de Improbidade, em sede, inclusive, liminar. A decisão do juiz cinge-se à apreciação das hipóteses legalmente previstas, as quais devem ser interpretadas à luz do princípio do devido processo legal e do direito de ação constitucionalmente previsto. Isto equivale dizer que a decisão também não deve antecipar o julgamento de mérito da causa, pois o mesmo equivaleria a julgamento sem processo. Além disso, ao mesmo tempo em que se deve nortear pelo resguardo de possíveis réus dos efeitos de uma lide temerária, a decisão também deve se fundar em um juízo de admissibilidade que não se traduza em violação à garantia do direito de ação. Lecionam ainda os Autores, à pág. 607 da obra citada: Ao aludir o § 8º à ¿rejeição da ação pelo juiz quando convencido da inexistência do ato de improbidade, institui-se hipótese de julgamento antecipado da lide (julgamento de mérito), o que, a nosso juízo, até pelas razões acima expostas, só deve ocorrer quando cabalmente demonstrada, pela resposta do notificado, a inexistência do fato ou a sua não-concorrência para o dano ao patrimônio público. Do contrário, se terá por ferido o direito à prova do alegado no curso do processo (art. 5º, LV), esvaziando-se, no plano fático, o direito constitucional de ação (art. 5º, XXXV) e impondo-se absolvição liminar sem processo. Relembre-se, mais uma vez, que o momento preambular, antecedente ao recebimento da inicial, não se volta a um

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exame aprofundado da causa petendi exposta pelo autor em sua vestibular, servindo precipuamente, como já dito, como instrumento de defesa da própria jurisdição, evitando lides temerárias. Prosseguem ao Autores, à pág. 608: Já ao tratar da rejeição da ação em razão de sua improcedência o mesmo § 8º alude à hipótese de rejeição da inicial pela falta de um dos pressupostos processuais ou de uma das condições da ação, o que seria até desnecessário, em razão da regra do art. 295 do CPC. Aqui sim, a insuficiência de provas poderá ser thema decidendum, uma vez que a justa causa participa do conceito de interesse processual, condição ao legítimo exercício do direito de ação. A medida da análise probatória a ser feita pelo juiz neste primeiro momento é dada pelo próprio § 6º, do art. 17, ao dispor que: A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas. Aqui, seguem as lições da doutrina (pág. 605), ressalta o legislador, corretamente, a necessidade, salvo fundada impossibilidade, de um lastro probatório mínimo para o ajuizamento da ação civil de improbidade, o que é plenamente justificável em razão da gravidade das sanções previstas no art. 12 da Lei n º 8.429/92. De notar-se, no entanto, que se contenta a lei com a presença de meros indícios, não exigindo, desta forma, que a inicial já apresente prova cabal da conduta lesiva ao patrimônio público. A análise das condições da ação e dos pressupostos processuais defluem não somente da leitura do conceito de improcedência mencionado na própria lei de Improbidade, mas também do próprio art. 267, § 3º, do CPC, impondo-se o seu exame pelo juiz como condição para o recebimento da inicial a que refere o § 9º, do art. 17, da lei em exame. Sublinha Hely Lopes Meirelles que o princípio da legalidade obriga à atuação da administração pública restringindo o seu poder administrativo ao de praticar o ato, mas de o praticar com todas as minúcias especificadas na lei. Omitindo-se ou diversificando-as na sua substância, nos motivos, na finalidade, no tempo, na forma ou no modo indicados, o ato é inválido (Direito Administrativo Brasileiro, pág.101, Malheiros Editores, 18ª ed.). Maria Sylvia Zanella di Pietro acentua que o regramento pode atingir os vários aspectos de uma atividade determinada; neste caso se diz que o poder da Administração é vinculado, porque a lei não deixou opções; ela estabelece que, diante de determinados requisitos, a Administração deve agir de tal ou qual forma. Por isso mesmo se diz que, diante de um poder vinculado, o particular tem um direito subjetivo de exigir da autoridade a edição de determinado ato, sob pena de, não o fazendo, sujeitar-se à correção judicial (Direito Administrativo, pág.176, ed. Atlas, 5ª ed.). Enfático, Rafael Bielsa observa que o sistema jurídico abrange ¿a observância da lei que não pode ser violada embora não afete um direito subjetivo (A Ação Popular e o Poder Discricionário da Administração – RF 157/46). Vale dizer, emprestado ao poder administrativo a feição de um dever de agir é intolerável, mormente nos atos vinculados, que a administração pública impelida por este ou aquele motivo, abstenha-se de atuar na conformidade do que o ordenamento jurídico comanda e a coletividade anseia. Em certos casos, e este é um exemplo, o bem da vida da comunidade, sufragado em lei, deixa de ser objeto da tutela específica do poder público por sua inação absoluta, fonte de conflituosidade social prejudicial ao próprio bem-estar geral, da qualidade de vida, vulnerando o princípio da obrigatoriedade geral das normas jurídicas e a da observância dos fins públicos dos atos administrativos, enfim, os princípios da legalidade e da finalidade dispostos no artigo 37 da Constituição Federal abalando a separação e a independência entre os poderes legalmente constituídos na medida em que a aspiração popular, expressa sob a forma de interesse público em lei regularmente votada pelo poder competente (Legislativo), é superada pela omissão administrativa do Executivo fazendo de seu não agir as vezes de um simulado veto. Exigir do Poder Público a prestação de contas pela utilização de verbas públicas, bem como a comprovação da correta aplicação dessas verbas aos fins para os quais foram destinadas não implica subversão à independência dos Poderes da República. Apenas, cuida-se da solução de um conflito de interesses oriundo do descumprimento da lei a ser resolvido pela instância judiciária justamente para preservação desse princípio e, notadamente, do princípio da legalidade administrativa.

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Considerando, pois, a insuficiência da resposta prévia apresentada pelo réu, que não traz elementos que comprovem, de plano, a inexistência dos atos de improbidade apontados, RECEBO A INICIAL, com base no disposto no art. 17, § 9º, da Lei n º 8.429/92. Intime-se o MPF do teor da presente decisão. Cite-se o Réu, pessoalmente, para apresentar sua contestação, na forma da última parte do dispositivo acima mencionado. Intimem-se o Município de São Domingos e a FUNASA para integrarem a lide na qualidade de litisconsortes, nos termos do disposto no art. 17, § 3º, da Lei n º 8.429/92. Publicado no D.O.E. de 23/06/2006, pág. 48/50 através do Boletim n. 2006.000033 preparado por JESXLU publicado por JESXLU.

79. Consulta de Thiago Oliveira em 04/10/2006 (falecimento do réu) – Estou com um caso parecido e pretendo continuar com a improbidade (ressarcimento) em face dos herdeiros (espólio), pois os valores são mais elevados. O réu faleceu após recebida a inicial e deixou nove filhos. Na certidão de óbito somente constam os prenomes dos filhos. Não sei como fazer a tal habilitação prevista no CPC. Já pesquisei no site do TJ sobre a existência de processo de inventário e não achei nada. Alguém que já tenha feito ou saiba como poderia me ajudar? Resposta de Valquíria Oliveira Quixadá Nunes em 04/10/2006 – Em caso semelhante, solicitei ao juiz da causa que determinasse a citação do espólio na pessoa do cônjuge, provável inventariante, nos termos da ordem de escolha do art. 990, I, do CPC. Resposta de Lauro Cardoso Neto em 05/10/2006 – Pode oficiar para os Cartórios de Registro Civil para obter as certidões de nascimento. Pede o Juiz para oficiar aos Juízes de Direito das Varas de Sucessões. 80. Consulta de Ana Karízia Teixeira em 16/10/2006 (falecimento do réu) – Estou com uma Ação de Improbidade em que o demandado faleceu e o juiz determinou que houvesse a substituição da parte falecida. Assim, o colega que aqui trabalhava pediu que se oficiasse ao cartório distribuidor da Justiça Estadual respectiva, solicitando informações acerca da abertura de inventário, bem como dos sucessores nele habilitados. Ocorre que chegou a resposta do referido ofício, no sentido da inexistência de inventário em nome do falecido. O que eu devo fazer agora? Resposta de João Gilberto Gonçalves Filho em 16/10/2006 – Parece-me que o MPF pode, na qualidade de credor do de cujus, diante dos aspectos patrimoniais que a improbidade encerra, requerer ao Juízo Federal a abertura do inventário, conforme artigo 988, inciso VI, do CPC. A questão da competência da Justiça Federal é intrigante. Nunca vi um inventário que corresse perante a JF. Porém, por outro lado, existe um interesse federal na causa e os inventários não fazem parte das exceções previstas no art. 109, I, da Constituição, como as causas de acidente do trabalho ou as causas de falência. Além disso, faço as seguintes considerações: 1) o MPF não é bem o credor, mas age com legitimação extraordinária, tanto que lhe cabe a defesa do patrimônio público, embora não seja o titular do direito material respectivo; 2) instaurado o inventário, a ação prosseguiria contra o espólio, representado pelo inventariante. Resposta de Reginaldo Trindade em 16/10/2006 – Talvez você pudesse requerer que fosse oficiado ao órgão de previdência (INSS ou repartição em que o de cujus trabalhava, se servidor), solicitando informações quanto a dependentes habilitados. Resposta de Wellington Oliveira em 16/10/2006 – Respondi ao Thiago sobre o tema e estas são minhas considerações: 1) juntada a certidão de óbito, suspensão do processo: art. 265, I e § 1º; 2) requerer a

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substituição das partes pelo espólio e/ou sucessores: art. 43. Eu requereria a intimação do advogado para saber se continuará na causa com os herdeiros/espólio; 3) lembre-se que o espólio será representado pelo inventariante: art. 12, V; 4) o inventariante é quem estiver na posse dos bens (art. 987, caput), porém, em regra, na prática e se estiver vivo, é o cônjuge: art. 990, I; que deverá, em primeiro lugar, requerer a abertura do inventário (art. 988, I); 5) qualquer dos elencados no art. 988 pode requerer a abertura do inventário. Apesar de o Ministério Público somente ter legitimidade para requerer inventário quando houver herdeiros incapazes (art. 988, VIII), entendo que você pode, no silêncio de qualquer um dos legitimados, requerer como representante do credor do autor da herança (988, VI, in fine) ou até mesmo por analogia ao art. 988, IX; 6) substituir a parte ré pelo espólio, representado pelo inventariante; 7) se determinada a indisponibilidade de bens e/ou "sequestro", requerer que se oficie ao juízo do inventário para que se efetue a penhora no rosto dos autos; 8) se ainda não requerida a indisponibilidade, requerer ao juízo federal e requerer que se oficie ao juízo do inventário para que se efetue a penhora no rosto dos autos. Resposta de Sidney Madruga em 17/10/2006 – Entendo que com a morte do réu, remanescem somente questões patrimoniais a serem discutidas no âmbito judicial pela Advocacia-Geral da União, órgão constitucionalmente incumbido da defesa dos interesses de eventual ente público lesado, se for esse o caso. Assim, te encaminho em anexo duas manifestações a esse respeito e que talvez possam ajudar (ref. Procs. 200.33.00.027433-8 e 2003.33.00.017090-3, Seção Judiciária do Estado da Bahia). 81. Consulta de Alexandre Schneider em 23/01/2007 (revelia) – Recebi hoje intimação de decisão interlocutória proferida em AIA, na qual, após requerimento formulado pelo MPF para julgamento antecipado da lide (sem necessidade de audiência, em razão de o réu ter deixado de contestar a ação), o juiz entendeu que não se aplicam os efeitos materiais da revelia (art. 319, CPC) à ação de improbidade administrativa, pois "não é possível condenar alguém a uma pena com base em meras presunções, de direito ou de fato", já que "do contrário o processo tem sido julgado instantaneamente, logo após o transcurso do prazo para a contestação". Pergunto-lhes, assim, em suma: na ACP por ato de improbidade administrativa vige o Princípio da Verdade Real ou se aplica o sistema de revelia previsto na regra geral do CPC? Resposta de André Pimentel Filho em 23/01/2007 – Por ser matéria de direito indisponível (art. 302, CPC), cujas sanções são gravosas, o efeito da revelia de presumir como verdadeiros os fatos narrados pelo autor pode não se fazer presente. Isso fora a analogia com o processo penal. Não são teses pró-MP, mas têm algum fundamento. Resposta de Marco Aurélio Alves Adão em 23/01/2007 – Assim como muitas outras questões referentes à ação de improbidade, não há muita coisa a esse respeito na doutrina e na jurisprudência. Embora já tenha pedido o reconhecimento dos efeitos da revelia em situações como a descrita pelo Alexandre, penso que os argumentos do André são os que devem acabar prevalecendo (não se trata de "direito disponível" - 320,II, CPC). Contudo, se o réu não contestou e o MP entende que as provas já constantes dos autos são suficientes para a condenação (e não, veja-se, em decorrência da presunção de que trata o art. 319 do CPC), é evidente que nada impede que o juiz julgue o processo antecipadamente, a teor da parte final do inciso I do art. 330 do CPC. Como disse o próprio juiz do caso relatado, "não se aplicam os efeitos materiais da revelia". Em casos assim, portanto, se o membro do MP (ou outro autor da AIA) entender que as provas já produzidas são suficientes para a condenação, deverá apenas ratificar a imputação da inicial e pedir o julgamento antecipado na forma da mencionada parte final do inciso I do

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art. 330 do CPC. Se, por outro lado, o demandante requerer a produção de provas, o revel não deverá ser intimado, conforme regra do art. 322 do CPC. 82. Consulta de Juliana Mendes Daun em 17/05/2007 – Alguém pode me enviar um modelo de ação de improbidade com o objeto de fraude no procedimento licitatório (simulacro de licitação)? Tenho dúvida quanto ao pedido: se o contrato é executado, todos os participantes devem devolver o valor total do contrato aos cofres públicos (ainda que os medicamentos tenham sido entregues?) ou se deve avaliar apenas uma diferença do preço que seria eventualmente menor do que a proposta "vencedora"? Resposta de Maria Iraneide Olinda Santoro Facchini em 17/05/2007 – Apenas uma observação: a se devolver todo o numerário recebido, mesmo tendo havido a entrega do objeto da licitação, haveria enriquecimento ilícito (sem causa) do Poder Público. Resposta de Allan Versiani de Paula em 17/05/2007 – Mas essa sanção não seria devida no caso de estar demonstrado que o "licitante vencedor" agiu com dolo, participando da fraude (art. 59, parágrafo único, da Lei 8666)? Acho que sim, já que, embora provido de causa, o enriquecimento não deixa de ser ilícito. Resposta de Maria Iraneide Olinda Santoro Facchini em 17/05/2007 – Há enriquecimento sem causa, do Poder Público, a meu ver, se o licitante tiver de devolver todo o dinheiro que recebeu mesmo havendo entregado os bens ou serviços. Daí que me parece razoável que ele devolva a diferença do preço, como aventado pela Juliana. 83. Consulta de Alessander Wilckson Cabral Sales em 12/06/2007: Cabe litisconsórcio ativo entre MPF e MP estadual em ação de improbidade? Alguém tem algo sobre isso? Resposta de Francisco de Assis Vieira Sanseverino em 12/06/2007 – A atuação extrajudicial, em termos de colaboração entre MPF e MP Estadual, é saudável. Entretanto, na atuação judicial, as atribuições estão delimitadas pela CF e pela LC 75/93. Assim, o MPF deve atuar perante a Justiça Federal; o MPE, perante a Justiça Estadual. Em outras palavras, nem o MPF tem atribuição para atuar perante a Justiça Estadual, nem o MPE, perante a Justiça Federal. Além disso, o Ministério Público é uno e indivisível. Não se justifica do ponto de vista constitucional, também, dois órgãos distintos do Ministério Público atuando em litisconsórcio. Resposta de Danilo Dias em 12/06/2007 – Penso que a ação de improbidade é uma espécie de ação civil pública. Assim, deve-se aplicar à AIA todas as normas processuais da ACP que não conflitem com suas normas específicas (nesse sentido é também o entendimento de Rogério Pacheco em seu livro sobre improbidade administrativa, que considero dos melhores sobre o tema). Portanto, é possível sim o litisconsórcio entre o MPF e MPE nas ações de improbidade, com fundamento no art. 5º, § 5º, da Lei da ACP. Resposta de Marco Aurélio Alves Adão em 12/06/2007 – Concordo com o entendimento do Danilo (aplicação das regras processuais da ACP nas ações de improbidade). Aliás, aponta para essa direção a jurisprudência do STJ, conforme precedentes abaixo.

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. 1. A probidade administrativa é consectário da moralidade administrativa, anseio popular e, a fortiori, difuso.

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2. A característica da ação civil pública está, exatamente, no seu objeto difuso, que viabiliza mutifária legitimação, dentre outras, a do Ministério Público como o mais adequado órgão de tutela, intermediário entre o Estado e o cidadão. 3. A Lei de Improbidade Administrativa, em essência, não é lei de ritos senão substancial, ao enumerar condutas contra legem, sua exegese e sanções correspondentes [...]. 8. A lei de improbidade administrativa, juntamente com a lei da ação civil pública, da ação popular, do mandado de segurança coletivo, do Código de Defesa do Consumidor e do Estatuto da Criança e do Adolescente e do Idoso, compõem um microssistema de tutela dos interesses transindividuais e sob esse enfoque interdisciplinar, interpenetram-se e subsidiam-se. 9. A doutrina do tema referenda o entendimento de que "A ação civil pública é o instrumento processual adequado conferido ao Ministério Público para o exercício do controle popular sobre os atos dos poderes públicos, exigindo tanto a reparação do dano causado ao patrimônio por ato de improbidade quanto à aplicação das sanções do art. 37, § 4º, da Constituição Federal, previstas ao agente público, em decorrência de sua conduta irregular [...]" (STJ, REsp n. 510150/MA, Primeira Turma, Relator(a): Min. Luiz Fux, Decisão: 17.02.2004, DJ DATA: 29.03.2004, p. 173). PROCESSUAL CIVIL - CUMULAÇÃO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS POSSIBILIDADE. 1. A ação civil pública, regulada pela Lei 7.347/85, pode ser cumulada com pedido de reparação de danos por improbidade administrativa, com fulcro na Lei 8.429/92 - Precedentes desta Corte. 2. Recurso especial improvido (STJ, RESP n.434661/MS, Segunda Turma, Relator(a): Min. Eliana Calmon, Decisão: 24.06.2003, DJ DATA: 25.08.2003, p. 280)

Resposta de Marlon Alberto Weichert em 12/06/2007 – Também penso assim. Mas a ação deverá tramitar na Justiça Federal, pois o mesmo interesse que justifica a nossa atribuição deve atrair a competência da Justiça Federal. Resposta de Robério Nunes dos Anjos Filho em 13/06/2007 – A LC 75/93 autoriza o MPF a atuar em quaisquer juízos:

Art. 37. O Ministério Público Federal exercerá as suas funções: I - nas causas de competência do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e dos Juízes Federais, e dos Tribunais e Juízes Eleitorais; II - nas causas de competência de quaisquer juízes e tribunais, para defesa de direitos e interesses dos índios e das populações indígenas, do meio ambiente, de bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, integrantes do patrimônio nacional;

Resposta de Paulo Vasconcelos Jacobina em 14/06/2007 – A Lei Complementar 75/93 condiciona essa atuação fora do "foro natural" a uma designação do PGR (art. 49, XV, D) ratificada pelo CSMPF (art. 57, XIII). 84. Consulta de Ricardo Magalhães de Mendonça em 26/06/2007 (inconstitucionalidade da LIA) – Estou com alguns processos de improbidade para elaborar réplica. A defesa tem alegado a inconstitucionalidade formal da Lei 8.429/92, por vício ao princípio da bicameralidade das votações; sustentam que o projeto de lei, embora modificado em uma casa legislativa, não foi revisto pela outra antes da promulgação. Peço aos colegas que enfrentaram tal discussão que me enviem o material que tiverem a respeito.

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Resposta de Reginaldo Trindade em 26/06/2007 – Segue anexa réplica em que abordo a questão (ref. Proc. 2001.41.00.002400-3, Seção Judiciária do Estado de Rondônia). Está em curso no STF julgamento de ADI a respeito. Se não me engano, o julgamento ainda não foi concluído, mas alguns votos já foram proferidos, de modo que você pode obter um reforço argumentativo considerável acessando os últimos dois ou três informativos, onde deve ter alguma notícia a respeito . 85. Consulta de Fábio Seghese em 03/08/2007 – Alguém dispõe de manifestação em ação de improbidade sustentando que o MPF não arca com os honorários periciais? Recordo-me de uma discussão sobre o assunto há tempos na rede, mas não consegui recuperá-la. Agradeço desde já a ajuda. Resposta de Reginaldo Trindade em 07/08/2007 – Não sei se ainda terá alguma utilidade em razão do tempo decorrido. Não se trata de honorários periciais, mas advocatícios (ref. Proc. 2002.41.00.003529-3, Seção Judiciária do Estado de Rondônia). 86. Consulta de Marcello Santiago Wolff em 13/08/2007 (prova emprestada) – Em decorrência de atos faltosos caracterizadores de crime e improbidade administrativa, servidores públicos foram denunciados na esfera criminal e, posteriormente, tiveram contra si ajuizada ação de improbidade. O MPF propôs a ação cível com cópias extraídas do processo criminal, inclusive termos de depoimentos das testemunhas de acusação. Na especificação de provas no processo cível, o MPF pediu a oitiva das mesmas testemunhas. A Juíza abriu prazo para manifestação quanto ao interesse na produção da prova oral, visto que constam nos autos os termos de depoimentos do processo penal. Eu já propus ação de improbidade alicerçada em escuta telefônica obtida em inquérito policial. A validade de tal prova emprestada, que não poderia ser repetida, é admitida pelo STJ inclusive para a instrução de procedimento administrativo disciplinar (Mandado de Segurança nº 7024/DF (2000/0050837-3). Tendo em vista a independência das instâncias cível e penal, bem como a possibilidade de renovar o depoimento das testemunhas para a instrução da ação de improbidade, submeto o caso aos doutos colegas para colher subsídios, pois temo que a parte ré poderá futuramente alegar prejuízos ao contraditório se não forem colhidos novos depoimentos. Resposta de Maria Iraneide Olinda Santoro Facchini em 13/08/2007 – Se não há risco de prescrição, preferível ouvir as testemunhas, nem que seja para que ratifiquem os depoimentos. Resposta de Gilberto Barroso em 13/08/2007 – Em casos análogos, apenas junto cópia dos depoimentos! Resposta de João Gilberto Gonçalves Filho em 14/08/2007 – Se o réu quiser ouvir as testemunhas como suas, acho que ele tem esse direito. Todavia, o MPF não tem o dever de ouvir as mesmas testemunhas, podendo perfeitamente valer-se da prova como emprestada, já que houve contraditório na sua formação (no processo penal). Resposta de Ricardo Magalhães de Mendonça em 14/08/2007 – Acabei de ver no noticiário decisão do Min. Joaquim Barbosa, deferindo, no caso do Mensalão, apenas extensão das quebras de sigilo fiscal e bancário (negando com relação ao sigilo telefônico), às apurações civis dos atos de improbidade. 87. Consulta de Gilberto Barroso em 24/08/2007 (recebimento da inicial) – Em ação de grande vulto aqui no Estado, o Juiz federal decidiu por rejeitar AIA proposta em face da Governadora (somente em

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relação a ela). A AIA tem outros 22 demandados. A questão é que a rejeição se deu antes mesmo de oportunizar prazo para manifestação escrita (art. 17, § 7º, LIA) daquela demandada. Estou agravando da decisão. Minha dúvida é com relação ao meu pedido, pois se eu pedir o recebimento da ação ao TRF, estará, inevitavelmente, ocorrendo violação ao princípio da ampla defesa (nulidade processual). Pensei em pedir que o efeito ativo do Agravo (recebimento da ação) seja dado após prévia manifestação da demandada, de forma a suprir a prévia manifestação exigida pela LIA. O que acham? Gostaria de ouvir o maior número de manifestações possíveis, pois o caso é de extrema relevância (superfaturamento de mais R$ 29 milhões de reais em obra orçada em R$ 194 milhões). Resposta de Mônica Nicida Garcia em 24/08/2007 – Penso que o pedido deve ser: reforma da decisão de 1º grau para que, afastada a rejeição liminar, o Tribunal determine que o juiz proceda nos termos do § 7º, do artigo 17, ordenando a notificação da requerida para oferecer manifestação por escrito. Ou seja, a decisão do tribunal deve se limitar a mandar que o juiz determine à requerida que se manifeste, que o juiz cumpra estritamente o que está no § 7º do art. 17. Resposta de Ana Paula Ribeiro Rodrigues em 26/08/2007 – Interessante o caso. E pode acontecer também em ação penal, naqueles casos em que o rito inclui defesa preliminar (art. 514, CPP, por exemplo). Parece-me que pedir julgamento do agravo após manifestação da ré a título de defesa preliminar é mesmo a solução. Resposta de Maria Iraneide Olinda Santoro Facchini em 27/08/2007 – O juiz rejeitou com qual fundamento? Em princípio me parece cabível a apelação, não o agravo de instrumento. O art. 17, p. 10 reserva o agravo para a hipótese de recebimento da petição inicial. O pedido, no recurso, seria de anulação da decisão que rejeitou liminarmente a ação. 88. Consulta de Alessander Wilckson Cabral Sales em 29/08/2007 (extensão dos efeitos do recurso) – Em ação de improbidade, ajuizada contra vários réus, pessoas físicas e jurídicas e o juiz concedeu liminar de indisponibilidade de bens. Foi interposto o agravo e o relator, no TRF5 concedeu a liminar suspendendo a decisão. Acontece que uma demandada, pessoa jurídica, não ajuizou o agravo no prazo. Ai o Juiz de primeiro grau resolveu estender, para esta demandada, a decisão do TRF5, ao argumento de que, se não existem motivos para a subsistência da liminar contra os outros também contra esta inexistem motivos e portanto deve a suspensão ser a ela estendida. Acho que ele pode até estar correto, mas indago: o juiz pode fazer esta extensão? Não caberia ao TRF fazê-lo ou não? Resposta de Vinícius Panetto em 29/08/2007 – Acho que o mais técnico seria o Juiz revogar a decisão que decretou a indisponibilidade dos bens da pessoa jurídica, utilizando como fundamentação a decisão do TRF. Entretanto, pelo Princípio da Instrumentalidade das Formas, embora o Juiz tenha "estendido" a decisão do TRF à pessoa jurídica, em verdade tal decisão tem conteúdo de revogação da decisão pela indisponibilidade dos bens. A diferença é que quanto à decisão do TRF você não pode fazer nada, mas quanto à essa decisão do juiz você pode agravar, embora a possibilidade de sucesso seja mínima ante o precedente no mesmo caso. 89. Consulta de Maria Rezende Capucci em 20/09/2007 – Policial Rodoviário Federal usou viatura para ir à casa de prostituição. Estou com o PA aguardando a conclusão do Processo Administrativo, mas receio que demore. Posso propor ação de improbidade assim mesmo? O foro, neste caso, é pelo local do dano? Seria, então, o local da unidade a que ele está vinculado ou o local em que ele foi com a viatura? E se não for pedir demais, alguém tem modelo?

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Reposta de Gilberto Barroso em 20/09/2007 – Se tiver prova pode ajuizar. O foro é o da Seção que tem jurisdição sobre o local do prostíbulo. Resposta de Luciana Marcelino Martins em 20/09/2007 – Penso que o foro é o domicílio do réu, regra geral do CPC, pois não entendo se tratar de ACP. Mas mesmo que se considere o local do dano, ainda assim, entenderia que seria o local de vinculação da viatura, pois o dano teria se dado pela sua ausência no serviço que deveria cumprir. Resposta de Ricardo Magalhães de Mendonça em 20/09/2007 – Sem embargo da correção da posição do Gilberto, há precedentes sustentando a competência do foro em que o agente exerce suas funções, amparado mesmo na maior disponibilidade de material probatório para ação. Resposta de Domingos Sávio Tenório de Amorim em 20/09/2007 – A propósito da competência para a ação de improbidade, interpus, até mesmo com o objetivo de obter a definição da matéria no âmbito do STJ, o Recurso Especial ora anexado (ref. Proc. 2007.05.00.006139-3/TRF5) onde sustentei a competência do domicílio do réu. Resposta de Maria Iraneide Olinda Santoro Facchini em 20/09/2007 – Se o fato for recente (dois anos atrás, por ex.), convém esperar a conclusão do procedimento administrativo, para colher mais elementos (nomes de testemunhas, assiduidade do funcionário no bordel, horários, consequências da omissão do policial, consumo de combustível, etc.). Claro que se você já dispuser de todas estas informações não precisa aguardar. O foro, a meu ver, é o do domicílio do réu - que se confunde com o local onde presta serviço (unidade a que está vinculado). Cheguei a ver uma inicial de ACP com alguma semelhança ajuizada pelos colegas José Roberto Pimenta e Suzana Fairbanks aqui em SP (contra procurador de AGU). Resposta de Raphael Perissé em 21/09/2007 – Domingos, creio que a competência será firmada de acordo com a opção instrumental que o colega faz. Se opta por promover ACP por ato de improbidade, o art. 3º da lei diz que o foro é o do local do dano; se promover demanda de improbidade, a LIA não contém dispositivo semelhante, pelo que seria sustentável a competência do domicílio do réu, inobstante alguns autores (ex: Neiva Lisboa) entenderem que a competência funcional do art. 3º da LACP aplica-se às demandas de improbidade. Resposta de Lauro Pinto Cardoso Neto em 21/09/2007 – A Lei 8.429/92 veicula pedidos típicos de improbidade administrativa, assim como típicos de ACP, nos casos de pedido de reparação de dano. Sustento ser uma modalidade de ACP sendo o domicílio o local do dano, se houver, ou na regra geral do domicílio do réu. Rogério Pacheco Alves e Emerson Garcia, in "Improbidade Administrativa", editora Lumens Juris, Rio de Janeiro: 2004, p. 755 e ss., asseveram que: A questão da competência territorial para a ação de improbidade, à falta de regra específica na Lei nº 8.429/92 e tendo em conta o regime de mútua complementariedade entre as ações exercitáveis no âmbito da jurisdição coletiva, demanda a incidência do art. 2º da Lei nº 7.347/85. Segue importante precedente do STJ, com repercussão natural ao foro competente:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. 1. A probidade administrativa é consectário da moralidade administrativa, anseio popular e, a fortiori, difuso.

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2. A característica da ação civil pública está, exatamente, no seu objeto difuso, que viabiliza multifária legitimação, dentre outras, a do Ministério Público como o mais adequado órgão de tutela, intermediário entre o Estado e o cidadão. 3. A Lei de Improbidade Administrativa, em essência, não é lei de ritos senão substancial, ao enumerar condutas contra legem, sua exegese e sanções correspondentes. 4. Considerando o cânone de que a todo direito corresponde um ação que o assegura, é lícito que o interesse difuso à probidade administrativa seja veiculado por meio da ação civil pública máxime porque a conduta do Prefeito interessa à toda a comunidade local mercê de a eficácia erga omnes da decisão aproveitar aos demais munícipes, poupando-lhes de noveis demandas. 5. As consequências da ação civil pública quanto ao provimento jurisdicional não inibe a eficácia da sentença que pode obedecer à classificação quinaria ou trinaria das sentenças 6. A fortiori, a ação civil pública pode gerar comando condenatório, declaratório, constitutivo, auto executável ou mandamental. 7. Axiologicamente, é a causa petendi que caracteriza a ação difusa e não o pedido formulado, muito embora o objeto mediato daquele também influa na categorização da demanda. 8. A lei de improbidade administrativa, juntamente com a lei da ação civil pública, da ação popular, do mandado de segurança coletivo, do Código de Defesa do Consumidor e do Estatuto da Criança e do Adolescente e do Idoso, compõem um microssistema de tutela dos interesses transindividuais e sob esse enfoque interdisciplinar, interpenetram-se e subsidiam-se. 9. A doutrina do tema referenda o entendimento de que "A ação civil pública é o instrumento processual adequado conferido ao Ministério Público para o exercício do controle popular sobre os atos dos poderes públicos, exigindo tanto a reparação do dano causado ao patrimônio por ato de improbidade quanto à aplicação das sanções do art. 37, § 4º, da Constituição Federal, previstas ao agente público, em decorrência de sua conduta irregular. (...) Torna-se, pois, indiscutível a adequação dos pedidos de aplicação das sanções previstas para ato de improbidade à ação civil pública, que se constitui nada mais do que uma mera denominação de ações coletivas, às quais por igual tendem à defesa de interesses meta-individuais. Assim, não se pode negar que a Ação Civil Pública se trata da via processual adequada para a proteção do patrimônio público, dos princípios constitucionais da administração pública e para a repressão de atos de improbidade administrativa, ou simplesmente atos lesivos, ilegais ou imorais, conforme expressa previsão do art. 12 da Lei 8.429/92 (de acordo com o art. 37, § 4º, da Constituição Federal e art. 3º da Lei n.º 7.347/85)" (Alexandre de Moraes in "Direito Constitucional", 9ª ed. , p. 333-334) 10. Recurso especial desprovido. (grifo do MPF) (STJ, REsp nº 510.150/MA, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ de 29/03/2004, página 173)

90. Consulta de André Libonati em 03/10/2007 (falecimento do réu) – Réu denunciado pela prática dos crimes previstos no art. 10 da Lei n.º 9.296/96 (interceptação telefônica clandestina), no art. 325, § 2º, do Código Penal (violação de sigilo funcional com dano à Administração Pública) e no art. 317,§ 1º, do Código Penal (corrupção passiva com infração do dever funcional). Pergunta: ocorrendo a morte dele antes do ajuizamento da ação, arrola-se o espólio? A ação terá por objeto também a condenação de todos os envolvidos pelos danos morais causados à União (um deles é pertence à PF e se utilizou de suas funções para praticar tais crimes, fato este que foi amplamente exposto na sociedade)? Resposta de Renato Machado em 03/10/2007 – Entendo que sim, quanto ao ressarcimento. contudo, quanto às demais sanções, de suspensão dos direitos políticos e de proibição de contratar, entendo que não transmitem aos herdeiros. Resposta de João Gilberto Gonçalves Filho em 03/10/2007 – As sanções de caráter estritamente pessoal, como a suspensão de direitos políticos, perdem objeto. Todavia, a improbidade pode impor sanções de caráter patrimonial direto (como a multa) ou indireto (como a perda de benefício previdenciário), sem prejuízo de eventual ressarcimento ao erário. Quanto a esses pontos, parece-me

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que persiste o interesse de agir, devendo a ação prosseguir com o espólio, que é o ente despersonalizado mas com capacidade processual e interessado, até a partilha, para contrapor-se a esta pretensão. Resposta de Ana Lúcia Amaral em 03/10/2007 – Além do que os bens, eventualmente adquiridos com o resultado do ato de improbidades, se houve enriquecimento sem causa, devem ter sido transferidos por sucessão. A questão ressarcimento pode prosseguir contra os herdeiros. Resposta de Ricardo Magalhães de Mendonça em 04/10/2007 – Antes da propositura, cabe apenas a ação de ressarcimento; se a morte ocorreu após, o jeito é pedir o arrolamento do espólio, com a suspensão do processo. Resposta de Vinícius Panetto em 04/10/2007 – Se já existe inventário, acho que o espólio deve figurar no polo passivo, devendo ser citado na pessoa do inventariante. Caso não haja processo de inventário, todos os herdeiros devem figurar no polo passivo da ação. Em ambos os casos, a ação terá por objeto apenas o ressarcimento do dano sofrido pelo patrimônio público ou a devolução de valores recebidos ilicitamente, pois as demais sanções do ato de improbidade são de natureza pessoal. 91. Consulta de Marco Antônio Delfino de Almeida em 13/11/2007 (gravações ambientais) – Réu em ação de improbidade efetivou a juntada de gravações ambientais efetivadas sem conhecimento do interlocutor. O objetivo seria provar a sua eventual não participação nas fraudes investigadas. No entanto, a transcrição dos diálogos demonstra a efetivação de outras condutas ímprobas e criminais pelos demais réus (como, por exemplo, a existência de pagamentos regulares a vereadores e a permanência do esquema fraudulento de licitações). Em suma, a juntada não é conclusiva em relação à defesa e lança a existência de improbidade em outras ações dos demais réus, inclusive do próprio peticionante, uma vez que teve conhecimento dos fatos e somente após a demanda judicial efetivou a comunicação (a gravação é anterior ao ajuizamento da ação). Resposta de João Gilberto Gonçalves Filho em 13/11/2007 – A gravação feita por um dos interlocutores não é ilícita, embora deva ser avaliada com cuidado, pelo risco de ele dirigir a conversa e eventualmente captar frases descontextualizadas. Penso que não há necessidade de autorização judicial, sendo a prova lícita para todos os fins. Reposta de Jaime Mitropoulos em 13/11/2007 – Parece que o STJ tem trilhado o entendimento de que, embora a análise deva ser feita caso a caso, tal prova seria sim ilícita para efeito de atribuir responsabilidades ao demais réus. Isso em ação penal. seria realmente curioso, no entanto, ela beneficiar um dos réus e não servir de prova contra os outros. Resposta de Regis Richael Primo da Silva em 13/11/2007 – Além de curiosa, essa tese parece não respeitar muito a lógica. Afinal: ou a prova foi obtida por meio ilícito e, portanto, é inadmissível, segundo a dicção do art. 5º, LVI, da CF; ou, ao contrário, justificada por alguma excludente de ilicitude (v.g., legítima defesa), sua obtenção foi lícita, devendo, pois, ser admitida, independentemente das consequências jurídicas que possam advir da análise de seu respectivo conteúdo. Resposta de Jessé Junior em 13/11/2007 – A jurisprudência abaixo, que já usei para lastrear denúncia considerada legítima pelo TRF2, diz claramente que a prova pode ser utilizada. Há HCs no STJ também, negando-se liminar. Estou utilizando com HC sucessivamente indeferidos (são diversos). Caso típico que exige o reconhecimento da licitude é o da vítima de ameaça que grava o criminoso. O que não pode,

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segundo a jurisprudência que entendo razoável, é o agente do estado se valer deste expediente, pois se estaria fazendo um interrogatório sub-reptício.

RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE CORRUPÇÃO. FLAGRANTE. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INVIABILIDADE. GRAVAÇÃO DE CONVERSA POR INTERLOCUTOR. PROVA LÍCITA. ALEGAÇÃO DE FLAGRANTE PREPARADO. INOCORRÊNCIA. COMBINAÇÃO FEITA PELO PRÓPRIO ACUSADO. Tem-se no seio desta Corte Superior entendimento segundo o qual a interrupção de ação penal por falta de justa causa só se é possível quando diante de fatos que, de plano, afigurem-se inocorrentes ou atípicos, ou quando não se possa inferir deles a exigida autoria. Portanto, o trancamento da demanda afigura-se como medida extrema, cujo fundamento alicerça-se na visualização imediata da inocorrência criminal. In casu, os dados para a continuidade da persecutio criminis apresentam-se potencialmente viáveis, sendo, por isso, temerária a paralisação do procedimento, ainda mais diante da ocorrência do fato descrito na denúncia. De acordo com a jurisprudência dominante, a gravação realizada por um dos envolvidos nos fatos supostamente criminosos é considerada como prova lícita, ainda mais porque serve de amparo da notícia sobre o crime de quem a promoveu. Inocorre o dito flagrante preparado quando o próprio acusado é quem conduz o ato delituoso, não sendo, portanto, induzido por qualquer ação da vítima. Recurso desprovido. (STJ, RHC - RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS – 14041, QUINTA TURMA, Ministro Relator: JOSÉ ARNALDO DA FONSECA , Decisão: Vistos, relatados e discutidos os autos, em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Os Srs. Ministros Felix Fischer, Gilson Dipp e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Jorge Scartezzini.) PROCESSUAL PENAL E PENAL. BUSCA E APREENSÃO. DESNECESSIDADE DA EXISTÊNCIA DE INQUÉRITO POLICIAL OU AÇÃO PENAL EM CURSO. PROVIDÊNCIA AUTORIZADA EM SEDE DE INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR. INQUÉRITO POLICIAL. DECISÃO DE NATUREZA EMINENTEMENTE CAUTELAR. CABÍVEL RECURSO DE APELAÇÃO. ARTIGO 593, II, DO CPP. PEDIDO DE INGRESSO DE TERCEIRO NA AÇÃO PENAL. ASSISTENTE SIMPLES OU LITISCONSORCIAL. ARTIGO 3º DO CPP. APLICAÇÃO ANALÓGICA. ARTIGO 268 DO CPP PREVÊ HIPÓTESE DE ASSISTENTE DA ACUSAÇÃO QUE NÃO É O CASO. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE SER O REQUERENTE INVESTIGADOR OU CORRENTISTA DO BANCO. MEDIDA ORIGINÁRIA EM PROVA SUPOSTAMENTE ILÍCITA. GRAVAÇÃO DE CONVERSA ENTRE DUAS PESSOAS SEM CONHECIMENTO DO SEU INTERLOCUTOR. REGISTRO PROVAVELMENTE EDITADO. AVALIAÇÃO DA APONTADA ILICITUDE POSTERGADA. DECISÃO SEM CONTEÚDO DECISÓRIO. DISTINÇÃO ENTRE PROVA ILÍCITA E PROVA ILEGÍTIMA. GRAVAÇÃO AMBIENTAL FEITA POR UM DOS INTERLOCUTORES OU POR TERCEIRO AUTORIZADO. EXISTÊNCIA OU NÃO DE JUSTA CAUSA PARA O ATO PARA AFERIÇÃO DA LICITUDE OU NÃO DESSA PROVA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE NO FATO DE TODOS OS MANDADOS DE BUSCA E APREENSÃO SEREM DO MESMO TEOR. REQUERIMENTO CIRCUNSTANCIADO. FATOS INVESTIGADOS SÃO DA MESMA NATUREZA. DESNECESSIDADE DE DISCRIMINAÇÃO. MANDADOS APONTANDO SATISFATORIAMENTE. TODAS AS CONDIÇÕES LEGAIS NECESSÁRIAS AO CUMPRIMENTO DAS ORDENS EMANADAS DO JUIZ. BUSCA EM ANDAR DIVERSO DO CONSTANTE DO MANDADO. INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE. POSSIBILIDADE DE DADOS RELACIONADOS AO CASO ESTAREM ARMAZENADOS NO DISCO RÍGIDO DO SERVIDOR DO BANCO. BUSCA EM LOCAL RESGUARDADO POR SIGILO. BANCO APELANTE. TERCEIRO NA RELAÇÃO JURÍDICO-PENAL EM DISCUSSÃO. DEVER DE GUARDAR SIGILO DOS DADOS E OPERAÇÕES DE SEUS CLIENTES. RESSALVADAS AS HIPÓTESES PERMISSIVAS PREVISTAS EM LEI. LIMITES DA PERÍCIA EM RELAÇÃO AOS DADOS APREENDIDOS ESTABELECIDOS NA DENÚNCIA. POSSIBILIDADE TÉCNICA DE SEPARAÇÃO DOS ARQUIVOS A SEREM PERICIADOS. EXISTÊNCIA DE PROGRAMAS PRÓPRIOS DE BUSCA. "INVESTIGAÇÃO DIGITAL" QUE SE DÁ EM TRÊS FASES. SEPARAÇÃO DE ARQUIVOS SEM VIOLAÇÃO DE SIGILO PARA POSTERIOR PERÍCIA. COMPETÊNCIA DO MAGISTRADO

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A QUO PARA PROCEDER À SEPARAÇÃO DESSES ARQUIVOS. ARTIGO 251 DO CPP E ARTIGOS 125 A 133, 335 E 440 TODOS DO CPC. PROVAS EVENTUAIS. NECESSIDADE DE APURAÇÃO DE FATOS NOTICIADOS PELA IMPRENSA. BRASIL E ITÁLIA. TRATADO SOBRE COOPERAÇÃO JUDICIÁRIA EM MATÉRIA PENAL. DECRETO 862/93. I - Recurso de apelação visando à anulação da decisão de primeiro grau de jurisdição que deferiu medidas de busca e apreensão. Natureza eminentemente cautelar, mais notória ainda quando a providência é autorizada em sede de investigação preliminar, em inquérito policial, onde a decisão, e a sua correspondente execução, acabam por conferir caráter exauriente à medida. Dessa decisão, cabe recurso de apelação, nos termos do art. 593, II, do CPP. II - Pedido formulado por terceiro de ingresso na ação penal na qualidade de assistente simples ou litisconsorcial. Art. 3º do CPP. A interpretação analógica tem o seu limite na hipótese em que a lei processual penal apresente caráter inflexível, portanto taxativo. III - O CPP, no capítulo dedicado aos assistentes, prevê em seu art. 268 que, na ação pública, poderá intervir, como assistente do Ministério Público, o ofendido ou seu representante legal, ou, na falta, qualquer das pessoas mencionadas no art. 31 (cônjuge, ascendente, descendente ou irmão). Esse dispositivo trata da assistência de acusação, que não é, a hipótese de enquadramento jurídico do pleito formulado. Entretanto, o Requerente sequer carreou aos autos prova de sua condição de investidor ou correntista do Banco Apelante, elemento indispensável à análise mais aprofundada da matéria. IV - Medida de busca e apreensão originária de prova supostamente ilícita, consistente em uma gravação de conversa entre duas pessoas sem conhecimento de seu interlocutor, cujo registro, provavelmente editado, fora entregue à autoridades da Polícia Federal. V - O MM. Juiz a quo postergou a avaliação da apontada ilicitude, diante da impossibilidade de aferição de cada elemento no contexto probatório de futura ação penal. Essa decisão não apresenta conteúdo decisório e tampouco foram apresentadas pelos recorrentes elementos suficientes a evidenciar que, naquele momento, o MM. Juiz a quo reunia todas as condições processuais necessárias ao deslinde da questão. VI - A doutrina distingue prova ilícita da chamada prova ilegítima. As provas ilícitas são aquelas obtidas com violação ao direito material, ao passo que as provas ilegítimas violam o Direito Processual. VII - A gravação ambiental feita por um dos interlocutores, ou até mesmo por terceiro se por ele autorizado, não resulta, por si só, na premissa de tratar-se de prova ilícita. Há que se perquirir sobre a existência ou não de justa causa para o ato, o que efetivamente direcionará a classificação dessa prova como lícita ou ilícita. VIII - Perfeitamente adequada a r. decisão recorrida, proferida pelo MM. Juiz de primeiro grau de jurisdição que, entendendo não dispor do conjunto probatório necessário, diferiu essa apreciação para momento posterior. IX - A busca pode ocorrer nas fases pé-processual ou processual, não sendo requisito para a medida sequer a existência de inquérito policial ou ação penal em curso. X - Os três mandados de busca e apreensão, expedidos para os endereços residenciais dos Apelantes, bem como para o endereço comercial de um deles, são do mesmo teor. Entretanto, esse fato, em si, não acarreta qualquer nulidade, eis que as medidas foram requeridas pela Polícia Federal de forma circunstanciada, apreciadas pelo Ministério Público Federal que também apontou suas razões de opinar, e deferidas pelo MM. Juiz de primeiro grau de jurisdição que, além de apresentar a sua própria fundamentação, acolheu o quanto já havia sido ponderado pela Polícia Federal e pelo Ministério Público Federal. XI - Os fatos supostamente ilícitos, e na ocasião investigados em relação aos Apelantes eram da mesma natureza, não havendo razão significativa para que os mandados fossem expedidos com particularidades que, se existentes, naquela fase de investigação não eram significativas a ponto de necessitarem ser discriminadas. X - Não se vislumbra, dessa forma, qualquer vício ou nulidade no ato praticado pelo Magistrado de primeiro grau, vendo-se, de seu teor, que não foi proferido de modo vago e sem respaldo probatório.

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XI - Os mandados não foram expedidos de forma genérica, mas apontaram satisfatoriamente todas as condições legais necessárias ao cumprimento das ordens emanadas do MM. Juiz de primeiro grau de jurisdição. XII - Quanto à busca e apreensão de bem de terceiro, onde, supostamente, podem existir dados e informações sobre um dos Apelantes, depreende-se dos autos que durante o cumprimento do respectivo mandado a equipe policial vislumbrou, por informação de funcionária do próprio, mais precisamente secretária do Apelante, a possibilidade de dados relacionados ao caso, estarem armazenados no disco rígido do servidor do Banco. XIII - Não há qualquer nulidade no ato de momentânea apreensão do HD do Banco, bem como dos demais itens que estavam localizados no Centro de Processamento de Dados da referida instituição, pelo fato de o CPD localizar-se no 3º andar, do mesmo prédio. Efetivamente o mandado de busca e apreensão relativo ao endereço comercial do Apelante foi expedido para o seu escritório, localizado no 28º andar do prédio do Banco. Foi requerida autorização judicial para a continuidade das diligências em outro local (andar) do mesmo prédio, o que foi deferido pelo MM. Juiz de primeiro grau e transmitido às autoridades policiais, embora não haja na decisão ou no ofício que a noticiou referência expressa ao 3º andar do mesmo prédio. Atente-se, também, para as testemunhas que acompanharam as diligências, bem como para a sequência dos fatos. XV - A questão da busca em local resguardado por sigilo, há que ser considerado que o Banco Apelante é um terceiro na relação jurídico-penal posta em discussão e, mais do que isso, um terceiro que, na qualidade de instituição financeira, tem o dever de guardar sigilo de todos os dados e operações de seus clientes, ressalvadas, evidentemente, as hipóteses permissivas previstas em lei. XVI - Esse Apelante é um terceiro na relação jurídico-penal posta e na colheita de provas não pode haver qualquer espécie de violação de direitos, seja dos investigados, já denunciados, seja de terceiros. Em qualquer hipótese, os dados a serem obtidos por meio da busca e apreensão realizada devem limitar-se, sempre e para todos os envolvidos, na apuração dos fatos supostamente ilícitos, objeto da apuração. XVII - Na ação penal de onde o presente recurso foi extraído, os limites da perícia em relação aos dados apreendidos já foram estabelecidos pela própria denúncia. Há, ademais, a real possibilidade técnica de separação dos arquivos a serem periciados, pois na realidade tecnológica atual há programas próprios de busca, que localizam, sem devassar ou abrir outros arquivos, aquilo que se coloca como de interesse. Chama-se de "Investigação Digital" o processo de utilizar a tecnologia de informática para analisar objetos que contém informações digitais (tais como um disco rígido - HD, um disquete ou um pen drive) em busca de confirmar ou refutar uma hipótese. E existem três fases nessa investigação: a preservação, a busca, e a reconstrução. XVIII - Ressalte-se que não se está referindo à perícia dos arquivos eventualmente localizados e que guardam pertinência com os fatos narrados na denúncia. Refere-se, aqui, a uma fase anterior, consubstanciada na separação desses arquivos, sem violação de sigilo, aí sim, para fins de posterior perícia, na forma da lei processual penal. XIX - A competência para proceder à separação dos arquivos é, sem dúvida, do MM. Juiz de primeiro grau de jurisdição, conforme dispõem os arts. 251 do Código de Processo Penal; 125 a 133 do Código de Processo Civil; 335 do Código de Processo Civil; e, especialmente o art. 440 do Código de Processo Civil, aplicável ao caso por força do art. 3º do Código de Processo Penal. XX - Considerando que o conteúdo armazenado nos equipamentos de informática apreendidos, ou reproduzido dos mesmos, tanto dos Apelantes pessoas físicas, quanto do Banco, são desconhecidos, podendo conter dados acobertados por sigilo legal, determina-se que a separação dos arquivos pertinentes seja realizada pelo MM. Juiz a quo, e os arquivos pertinentes, se existentes, deverão ser encaminhados à perícia, na forma da lei, onde o dever de sigilo de dados e informações resguardados legalmente, deverá, sob pena de responsabilização, ser mantido. XXI - Destaca-se, por oportuno, que não se reputa genericamente ilícita a denominada prova eventual, ou seja, aquela colhida ao acaso no âmbito de uma outra prova legalmente deferida. A ilicitude da prova eventual reside exatamente na hipótese de ser oriunda de uma situação acobertada por sigilo legal.

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XXII - Eventual prova de ato ilícito colhida dentro do sistema de armazenamento de dados do Banco e que diga respeito à esfera abrangida pela garantia constitucional de sigilo, é ilícita. Da mesma forma, as provas eventuais extraídas de dados profissionais e sigilosos decorrentes das atividades protegidas por sigilo dos Apelantes pessoas físicas. XXIII - A imprensa vem noticiando fatos gravíssimos e que podem ter interferência no caso ora em andamento, os quais deverão ser apurados. XXIV - Recurso de apelação recebido. Pedido de admissão de suposto cliente do Banco Apelante na qualidade de assistente litisconsorcial e/ou simples rejeitado. Recurso de Apelação parcialmente provido para determinar que a separação dos arquivos de informática e posterior perícia, sejam realizadas nos termos do expendido. XXV - Considerando que o Brasil e a Itália firmaram Tratado sobre Cooperação Judiciária em Matéria Penal, promulgado pelo Decreto nº 862, de 9 de julho de 1993, de ofício, resta determinado:(i) expedição, de ofício ao Ministério Público Federal para que tome as providências inseridas em sua competência; (ii) o MM. Juiz Federal de primeiro grau de jurisdição, valendo-se das condições do acordo internacional celebrado entre a Itália e o Brasil, deverá diligenciar no sentido de obter a íntegra do depoimento prestado e referido pela imprensa, bem como outros elementos de interesse ao caso. (TRF3, ACR - APELAÇÃO CRIMINAL – 18232, SEGUNDA TURMA, Relator: JUIZA CECILIA MELLO, Fonte DJU DATA:30/03/2007 PÁGINA: 513, Decisão A Segunda Turma, por unanimidade, conheceu do recurso de apelação, rejeitou o pedido de admissão de Fernando Cwajg, na qualidade de assistente litisconsorcial ou simples e, por maioria, deu parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Sra. Desembargadora Federal Relatora, acompanhada pelo voto do Sr. Desembargador Federal Peixoto Junior, vencido o Sr. Desembargador Federal Nelton dos Santos, que negava provimento ao recurso. A Turma, à unanimidade, de ofício, determinou envio de ofício ao Ministério Público Federal para que tome as providências inseridas em sua competência, especialmente no que diz respeito ao CD enviado à Polícia Federal e que, supostamente, teria sido 'produzido' pela Telecom Itália e determinou ao MM. Juiz Federal de primeiro grau de jurisdição que, valendo-se das condições do acordo internacional celebrado entre a Itália e o Brasil, diligencie no sentido de obter a íntegra do depoimento prestado pelo Sr. Mario Bernardini, bem como outros elementos de interesse ao caso.)

92. Nova consulta de Marco Antônio Delfino de Almeida em 13/11/2007 – Vocês entendem que esta jurisprudência também se aplica às ações de improbidade? Resposta de Renato Machado em 13/11/2007 – É que se entende que, ainda que a prova tenha sido obtida ilicitamente, ela poderia ser usada em prol da defesa, pois o réu estaria agindo em legítima defesa de sua liberdade. Resposta de Hélio Telho Filho em 14/11/2007 – É preciso definir as circunstâncias em que a gravação foi realizada. Faz toda a diferença. Tem-se entendido que a gravação feita sem o conhecimento de um dos interlocutores que, em razão disso, confessa a prática de algum ilícito (praticado anteriormente ao momento da gravação), não é admissível, dentre outras razões, porque a confissão há de ser consciente e espontânea para ser admitida como prova contra o confitente. Por outro lado, se a gravação é realizada no exato momento da prática do crime (por exemplo, quem está sendo achacado, grava o achaque, quem está sendo extorquido, grava a extorsão, quem está sendo ameaçado, grava a ameaça, quem recebe proposta de corrupção, grava a proposta), trata-se de prova lícita, porquanto ai não se trata de confissão, mas de flagrante, e a garantia constitucional à intimidade e à privacidade não existe para permitir que alguém possa cometer crime. Resposta de Regis Richael Primo da Silva em 14/11/2007 – Esse é exatamente o problema lógico-jurídico da tese, Renato: se ele agiu em "legítima defesa" (excludente de ilicitude que é), o meio de

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obtenção da prova perde o caráter de "ilícito". E, portanto, nos exatos termos do diploma constitucional, a prova deve ser admitida. A propósito, é importante deixar claro que o adjetivo "ilícito" não é atributo da prova, em si mesma considerada, mas do meio empregado para obtê-la. Nesse sentido, vale o que disse no e-mail anterior: ou o meio é ilícito, e a prova deve ser inadmitida; ou é lícito, e ela pode ser aceita no processo, independentemente dos efeitos jurídicos que dela possam resultar. 93. Consulta de Wellington Bonfim em 15/02/2008 (falecimento do réu) – Ajuizada ação de improbidade administrativa, constatou-se que o réu, ex-prefeito de um município piauiense, faleceu. Então, como o art. 8º da Lei nº 8.429/92 estabelece que o sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações desta lei até o limite do valor da herança, requeri ao juiz que oficiasse ao juízo de direito da comarca onde o réu residia para que informasse sobre a abertura de inventário do de cujus, bem assim para que fosse informado o nome do inventariante. Em resposta, informou-se que não consta nenhuma ação de inventário tendo o réu como inventariado. Alguém possui alguma solução para esse caso? Há alguns dias, solicitei, nesta rede, sugestões sobre o procedimento a ser adotado em ação de improbidade cujo réu faleceu, uma vez que não foi constatada a abertura de inventário. Após diversas opiniões e algumas minutas de peças processuais enviadas por colegas, aos quais agradeço, elaborei manifestação que compartilho, no arquivo anexo, com aqueles que eventualmente possam estar enfrentando situação parecida (v. Proc. 2007.40.00.002617-7, JF/Piauí). 94. Consulta de Renato Silva de Oliveira em 11/03/2008 (legitimação do MPT) – Alguém poderia informar quais as hipóteses em que o MPT teria legitimidade para entrar com ação de improbidade? Resposta de Marcos Costa em 11/03/2008 – Entendo que não existe essa hipótese. AIA na área federal é só na Justiça Federal, pois diz respeito ao controle da atividade administrativa, fora da competência jurisdicional da Justiça do Trabalho. 95. Consulta de Thiago Ferreira de Oliveira em 03/04/2008 – Dois casos muito comuns de improbidade: fragmentação de despesas e frustração ao processo licitatório - hipóteses de atos que causam prejuízo ao erário. Os serviços e/ou produtos foram realmente prestados: há notas fiscais, de empenho, prestação de contas ok, etc. Presume-se, por lei, o prejuízo ao erário, e é sem dúvida ato de improbidade. Acontece que é muito difícil identificar (mensurar) o prejuízo nesses casos, quase sempre ocorrido anos atrás. O que os colegas fazem nesses casos em relação ao pedido de ressarcimento? Pensei nas seguintes hipóteses: 1) Dizer que deve ressarcir integralmente os recursos, como fazem os Tribunais de Contas. Não acho justo, já que ele aplicou e não desviou, e nem acho que o judiciário vai aceitar a tese; 2) Calcular o prejuízo por estimativa, feita por perícia (a ser paga por quem? em que momento seria feita? no MP ou em juízo? Enfim, acho que inviabilizaria ainda mais o andamento dos feitos; 3) Não pedir ressarcimento e nem indisponibilidade de bens (consequentemente), mas apenas as outras penas, pra ver se a ação e a condenação andam mais rápido. Como não gostei de nenhuma das hipóteses, gostaria da opinião dos colegas. Resposta de Raphael Perissé em 03/04/2008 – A CGU por mais de uma vez fez um levantamento de preços que permite fazer a comparação do valor pago e o que seria efetivamente devido caso fosse licitado. Outra solução que eu adoto por cautela, é fazer pedidos na forma de cumulação eventual entre o art. 10, VIII, e o art. 11, da Lei 8.429/92, para o no caso de não ser possível delinear o prejuízo, remanescer a violação aos princípios.

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Resposta de Carlos Fernando Mazzoco em 03/04/2008 – Uma boa solução é fazer o pedido de forma cumulada, como sugeriu o Raphael Perissé. Resposta de Pedro Antônio de Oliveira Machado em 03/04/2008 – Se houve frustração no procedimento licitatório, o mínimo que deve ser ressarcido ao erário é o lucro que a contratada obteve. Se não pode haver enriquecimento ilícito da administração porque o produto/serviço foi entregue, também não pode a contratada se beneficiar da fraude obtendo lucro com a contratação. Resposta de Wellington Cabral Saraiva em 03/04/2008 – Essa prática é o que a doutrina chama de "fracionamento de licitação" (licitação que, na verdade, não ocorre, ou ocorre em modalidade incompatível com a verdadeira dimensão econômica do objeto). Acho que o caminho é fazer perícia (se possível, antes mesmo do ajuizamento da ação) para definir se de fato houve lesão econômica à administração. Em geral, deverá haver, pois o gestor não terá interesse, na maioria dos casos, em correr o risco de evitar a licitação apenas para evitar o trabalho que o procedimento dá. Provavelmente haverá interesse de superfaturar a despesa para dar ganho a alguém. Não obstante, poderá haver algum caso de fracionamento apenas por comodidade ou até por ignorância dos procedimentos da Lei 8.666/93. 96. Consulta de Samuel Miranda em 14/04/2008 (revelia) – Alguém se defrontou com o problema da extensão dos efeitos da revelia na ação de improbidade? Resposta de Thiago Ferreira de Oliveira em 14/04/2008 – O art. 320, II, do CPC diz que a revelia não se aplica em caso de o litígio versar sobre "direitos indisponíveis". Acho que as penas (em especial a perda de direitos políticos) podem levar à interpretação de que se aplica essa regra. Há julgados do TRF1 que dizem que não se aplicam os efeitos da revelia (já vi duas sentenças anuladas por esse motivo). Segue ementa.

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. GRAVIDADE DAS SANÇÕES IMPOSTAS. DIREITOS INDISPONÍVEIS. INAPLICABILIDADEDOS EFEITOS DA REVELIA. 1.As condenações nas ações de improbidade administrativa possuem caráter político-administrativo, posto que alcançam parcelas da cidadania e da personalidade do réu. 2. São indisponíveis os interesses envolvidos nessa espécie de demanda, não somente pela natureza e gravidade das sanções impostas ao ímprobo, mas também em razão do bem tutelado, qual seja, o patrimônio público. 3. Inaplicabilidade dos efeitos da revelia (art. 320, CPC). 4. Apelação provida. Sentença anulada. (AC 2000.01.00.053906-4/AM, Rel. Desembargador Federal Carlos Olavo, Quarta Turma, DJ de 04/05/2005, p. 38)

Resposta de Antônio Fonseca em 14/04/2008 – O precedente lembra um problema sério de especialização. As 1ª e 2ª Turmas (1ª Seção) têm como competência principal matéria tributária: cobre mais de 90% da carga de trabalho. Improbidade administrativa é enfrentada de forma residual. Tenho colocado para alguns ministros que a especialização é algo que precisa ser revisto. 97. Consulta de Maria Rezende Capucci em 30/05/2008 (valor da causa) – O assunto parece simples, mas a dúvida exige a confirmação dos mais experientes. Qual o valor da causa na ação de improbidade em que o agente público usou indevidamente veículo oficial para ir na casa de prostituição?

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Resposta de Pedro Roso em 30/05/2008 – Valor de alçada. Resposta de Maria Rezende Capucci em 30/05/2008 – Segue anexa a inicial, proposta nesta data, atendendo a pedidos de alguns colegas (peça inicial ref. PA 1.33.003.000313/2005-54, PRM São Miguel do Oeste/SC). 98. Consulta de Rodrigo Santos em 25/07/2008 – Demanda anulatória de ato administrativo julgada e enviada ao TRF tramitou na 1ª Vara. Pergunto, a demanda de improbidade a ser ajuizada, por ser conexa, deve ser processada na 1ª vara? Estando uma em grau de recurso, não há reunião, por óbvio. Minha dúvida é se a conexão torna o juiz competente mesmo sem a reunião. Detalhe, meu interesse é postular a prevenção, já que se trata de juiz mais "mão pesada" e que, inclusive, declarou a nulidade do ato. Contudo, tenho medo de eventual nulidade. Resposta de Maria Iraneide Facchini em 25/07/2008 – Eventual conexão existente entre processos em fases diversas (um em primeiro grau, outro em fase de recurso) não obriga à reunião. Resposta de Rodrigo Santos em 25/07/2008 – Pois é, ocorre que encontrei a seguinte passagem no livro do Dinamarco: Ocorre a prevenção: V - pelo fato do juiz exercer ou ter exercido a jurisdição em dado processo, em relação a outros processos inseridos no mesmo contexto litigioso (competência funcional). O problema é que não sei se isso é majoritário, mas, apesar disso, é Dinamarco. Resposta de Hélio Telho Filho em 25/07/2008 – Julgada a ação anterior, cessa a prevenção em relação a ações futuras. 99. Consulta de Vinícius Panetto em 13/08/2008 – Sei que esse assunto foi debatido aqui na rede não faz muito tempo. Acabei de receber uma ação de improbidade administrativa cujo pedido foi julgado improcedente e com a condenação da União em honorários advocatícios pois o MPF é o autor da ação. Acho que o Juiz se baseou em um acórdão do TRF3, salvo engano. Alguém poderia encaminhar manifestação sobre a impossibilidade de condenação em honorários advocatícios no caso de AIA julgada improcedente? Resposta de Kleber Martins em 13/08/2008 – [Encaminha manifestação, ref. Proc. 2007.82.00.006883-8]. Resposta de Reginaldo Trindade em 13/08/2008 – [Encaminha manifestações, ref. Procs. 2000.41.00.002713-2; 2000.41.00.002392-0; 2003.41.00.002797-1 e 2002.41.00.003529-3]. 100. Consulta de Rodolfo Silva em 27/08/2008 – Tenho ICP instaurado para apurar a ocorrência de direcionamento em duas licitações. O principal elemento de prova é um CD-R onde constam arquivos em nome de duas empresas participantes da Tomada de Preço, sendo que uma delas sagrou-se vencedora nos dois certames. Destaque-se que estes arquivos foram gravados em data anterior à própria abertura do procedimento licitatório. O denunciante, Vereador do Município em questão, tem a informação no que se refere ao computador onde seriam organizados todos estes arquivos e onde são confeccionadas as diversas licitações do Município, todas com cartas marcadas. Pensei em ajuizar uma medida cautelar de busca e apreensão, tendo como objeto este computador. Minha dúvida é quanto à possibilidade de acesso aos dados contidos na máquina, já que a decisão seria na esfera cível. Ainda não há IPL instaurado e, como já há elementos quanto ao possível envolvimento do Prefeito, pensei em

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adotar todas as medidas cíveis em primeiro grau e, concluído o ICP, remeter cópias para o colega da PRR. Alguém já enfrentou a questão relacionada ao acesso de dados armazenados em mídias computacionais na esfera cível? Resposta de Harold Hope em 27/08/2008 – Dados armazenados em computador são documentos eletrônicos, tão-somente. Não vejo problema. Resposta de Vladimir Aras em 27/08/2008 – Não há problema na apreensão cível. Basta que haja autorização judicial para o acesso aos dados, a fim de viabilizar a perícia. 101. Consulta de Ricardo Magalhães de Mendonça em 19/8/2008 – Sei que o assunto já é bem batido, mas tenho que trazê-lo à rede pois adotei algumas providências para contornar a insuficiência de bens e fundos dos réus, mas todas mostraram-se infrutíferas (nas declarações encaminhadas à SRF não constaram relação de bens e a busca nos cartórios de registro de imóveis foi negativa). Penso em requerer a quebra de sigilo de dados fiscais dos cônjuge ou filhos do requerido (parentes mais próximos possivelmente usados como laranjas), mas não estou tão seguro acerca da base legal dessa medida. Solicito, então, aos colegas peças ou mesmo dicas para a solução desse problema. Resposta de João Gilberto em 19/08/2008 – A matéria não é tão batida porque a coisa mais rara do mundo é ver um processo transitar em julgado na Justiça Federal, ainda mais com uma lei de 1992. Sugestão: peça uma busca pelo nome dos condenados nos Cartórios de Notas em que eles têm domicílio, para ter acesso a quaisquer documentos em que figurem. Neles você poderá ver doações ou vendas a terceiros, ou atos nos quais eles figuram como procuradores, mas os bens estão em nome dos laranjas, eventualmente arguindo fraude contra credores ou fraude à execução. Resposta de Raphael Perissé em 19/08/2008 – Nesses casos adotei por praxe requerer certidão da sentença transitada em julgado, e levar a protesto no tabelionato respectivo. Considerando os efeitos daí decorrentes, inobstante não garanta o ressarcimento aos cofres públicos, gera algum constrangimento adicional ao executado. Resposta de Adailton Nascimento em 20/08/2008 – Acho difícil a obtenção de decisão quebrando o sigilo fiscal e bancário de outras pessoas que não o executado. De qualquer forma, não localizados bens ou mesmo o próprio devedor, tenho adotado o procedimento previsto no art. 40 da Lei 6.830/80, Lei de Execução Fiscal, por analogia (visto que não se trata de execução de dívida ativa da União). 102. Contribuição de Ricardo Magalhães de Mendonça em 25/09/2008 – O Ministério Público do Trabalho entrou com uma ação civil pública pedindo o afastamento do prefeito de Granja, Francisco Geovane da Rocha Brito (PSDB). O tucano, de acordo com o MPT, desrespeitou o Termo de Ajustamento de Conduta no qual se comprometia a afastar servidores contratados temporariamente e convocar aprovados em concurso público. O procurador do Trabalho Ricardo Araújo Cozer, autor da ação, pediu a indisponibilidade dos bens e o bloqueio das contas do prefeito, a suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos e o pagamento de multa de R$ 572,4 mil. O POVO tentou contatar o prefeito ontem à noite, sem sucesso. Resposta de Luciana Loureiro em 25/09/2008 – Entendo que não. Eles tentam alargar de todo modo o conceito de "controvérsia decorrente da relação de trabalho", inclusive para pleitear indevidamente a legitimidade para ações penais nas hipóteses de trabalho escravo.

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103. Consulta de Wellington Divino M. Oliveira em 05/03/2009 (pessoa jurídica) – Colegas, deparei-me com uma decisão de uma juíza aqui do DF dando, antes do recebimento da inicial de improbidade, como procedente a tese de que a Lei de Improbidade não se aplicaria à pessoa jurídica, o que levaria, no caso, à ilegitimidade passiva ad causum da FUBRA - Fundação Universidade de Brasília. Resposta de Laura Gonçalves Tessler em 05/03/2009 – Também me deparei aqui em RR com decisões que excluem as pessoas jurídicas do polo passivo de improbidade sob a afirmação de que, em hipótese alguma, tais entes poderiam ser réus de improbidade. Se quiser, segue em anexo um agravo que fiz sobre o caso (item 4.1 do agravo, ref. Proc. 2006.42.00.000131-7). Fala também do agente político, se interessar. Resposta de Pedro Henrique Oliveira Castelo Branco em 05/03/2009 – Salvo engano, o livro de Emerson Garcia aborda o tema; defende expressamente que pessoas jurídicas, quando beneficiárias do ato ímprobo, devem figurar no pólo passivo, nos termos do art. 3º da Lei n. 8.429/1992, não se lhes aplicando as sanções próprias de pessoa física (suspensão dos direitos políticos). Resposta de Gilberto Barroso em 05/03/2009 – Aqui no RN (Justiça Federal) é o contrário: só entra a pessoa física se houver prova de algum fato que demande desconsideração da personalidade jurídica.

104. Contribuição de André Dias em 25/03/2009 – De quando em quando, a gente se depara com decisões que afrontam não o ordenamento jurídico, mas o bom senso e a lógica formal. Vejam essa: o STJ veio a entender que, na ACP de improbidade, prescritas as sanções da LIA, não se pode prosseguir nos mesmos autos para o ressarcimento ao erário (art. 37, § 5º, CR). Porventura impressionados com a atécnica inserção do ressarcimento ao erário nas penas do art. 12 da LIA, suas Excelências estão a dizer que a natureza jurídica do ressarcimento ao erário varia conforme é pleiteada em ação autônoma (mera recomposição, por óbvio) ou cumulada com improbidade administrativa (sanção). Decisão ainda mais esdrúxula, eis que a própria jurisprudência do STJ reconhece que as sanções da improbidade são instrumentalizadas por ação civil pública. Resposta de Odim Brandão Ferreira em 25/03/2009 – Mais do que isso, a decisão incide num equívoco evidente a meu ver: ignora-se que a prescrição é fenômeno que diz respeito à pretensão, e não à ação. Assim, se uma das diversas pretensões formuladas pelo autor não estiver prescrita, a ação deve seguir adiante. Há outras implicações do problema que trato nos recursos extraordinário e especial anexos que, talvez, seja do interesse dos colegas, pois o tema é recorrente em minha mesa (ref. RE e REsp no Ag 2006.01.00.041140-0/MG). Resposta de Leonardo Almeida em 14/07/2009 – Segue uma petição sobre o tema (ref. Proc. 2006.51.07.000276-9, Subseção Judiciária de Itaboraí/RJ), já meio velha. Acrescentaria ainda decisões do STF, como a do Inq 2424 e RMS 24956. 105. Consulta de Thiago Ferreira de Oliveira em 05/06/2009 – Havendo acórdão do TCU (título executivo extrajudicial a ser executado pela AGU) na ação de improbidade, há interesse processual em se pedir ressarcimento ao erário? Nas minhas ações sempre requeri, mas agora um juiz está rejeitando a inicial quanto a este ponto. Já até fiz um recurso, alegando que tinha interesse processual em constituir título executivo judicial (mais restrições aos embargos) e que não tinha a informação da proposição da execução pela AGU. Mas pensando melhor, acho que do ponto de vista prático o juiz tem razão. Ocorre

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que tal entendimento também inviabilizaria o requerimento de indisponibilidade de bens. O que acham? Resposta de Antônio Fonseca em 05/06/2009 – Thiago, parece correto. A não ser que você tenha razões para discordar do montante correspondente ao ressarcimento definido pelo TCU. Nessa hipótese, você poderá requerer ressarcimento integral, deduzido o que porventura tenha sido recolhido por força da decisão da Corte de Contas. Resposta de Pedro Antônio de Oliveira Machado em 05/06/2009 – E se aditar a inicial para incluir também pedido de execução da decisão do TCU ou distribuir ação de execução em conexão com a de improbidade. Veja-se:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.109.433 - SE (2008⁄0280350-2) RELATOR: MINISTRO LUIZ FUX RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SERGIPE RECORRIDO: MURILO MOTA DE OLIVEIRA ADVOGADO: CLÁUDIO MAYNART RABELO E OUTRO(S) EMENTA PROCESSUAL CIVIL. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE ATIVA. AÇÃO DE EXECUÇÃO. TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CERTIDÃO DE DÉBITO EXPEDIDA POR TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL. 1. O Ministério Público ostenta legitimidade para a propositura de ação de execução de título extrajudicial oriundo de Tribunal de Contas Estadual. REsp 996031⁄MG, PRIMEIRA TURMA, DJ de 28⁄04⁄2008 e Resp 678969⁄PB, PRIMEIRA TURMA, DJ 13⁄02⁄2006. 2. É que a decisão de Tribunal de Contas Estadual, que, impõe débito ou multa, possui eficácia de título executivo, a teor do que dispõe o art. 71, § 3º, da Constituição Federal de 1988. 3. In casu, o Tribunal de Contas do Estado de Sergipe, em sede de Processo Administrativo (TC 12.032), constatando irregularidades na compra de materiais de construção, para a recuperação de moradias de pessoas carentes do Município de Maruim-SE, ensejadoras de prejuízo ao Município de Maruim-SE, determinou a restituição dos mencionados valores à municipalidade in foco. 4. A Constituição Federal de 1988 conferiu ao Ministério Público o status de instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (artigo 129, caput). 5. Destarte, a Lei 8.429⁄92 estabelece as sanções aplicáveis aos agentes públicos que pratiquem atos de improbidade administrativa, prevendo que a Fazenda Pública, quando for o caso, promoverá as ações necessárias à complementação do ressarcimento do patrimônio público (artigo 17, § 4º), permitindo ao Ministério Público ingressar em juízo, de ofício, para responsabilizar os gestores do dinheiro público condenados por tribunais e conselhos de contas (artigo 25, VIII, da Lei 8.625⁄93). 6. Os arts. 129, III, da Constituição Federal de 1988, 6º, VII, "b", da LC 75⁄93, e 25, IV, "a" e "b", da Lei 8.625⁄93, admitem a defesa do patrimônio público pelo Ministério Público, em ação civil pública. 7. Recurso Especial provido para reconhecer a legitimidade do Ministério Público do Estado de Sergipe, para a propositura de execução de título originário de Tribunal de Contas Estadual. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Denise Arruda (Presidenta) e Benedito Gonçalves votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão. Brasília (DF), 28 de abril de 2009(Data do Julgamento) MINISTRO LUIZ FUX Relator DJ: 27/05/2009

Ademais: O Ministério Público, por força do art. 129, III, da CF/88, é legitimado a promover qualquer espécie de ação na defesa do patrimônio público social, não se limitando à ação de reparação de danos. Destarte, nas hipóteses em que não atua na condição de autor, deve intervir como custos legis (REsp

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767944/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/03/2007, DJ 09/04/2007 p. 228)

Resposta de Fábio George Cruz da Nóbrega em 05/06/2009 – Mas ao contrário do Ministério Público Estadual, que pode ajuizar execuções provenientes de acórdãos do TCE, nós não detemos essa atribuição no que concerne aos acórdãos do TCU, mas sim a AGU. Resposta de Jessé Júnior em 05/06/2009 – Em um caso que tive, a AGU só executou a multa, pois o acórdão do TCU não quantificou o dano. Pelo que sei, esta é a regra. Por isto não vejo plausibilidade na decisão do Juiz, a não ser que já haja ajuizamento da execução. E isto, hoje, se tornou imprescindível (o ajuizamento para ressarcimento do dano) já que o STJ está começando a reinventar a prescritibilidade do ressarcimento em casos de dano não doloso ao erário. Resposta de Hélio Telho Filho em 05/06/2009 – Interesse processual existe, é evidente. O acórdão do TCU, como todo ato administrativo, pode vir a ser anulado pela Justiça. Ademais, as instâncias são independentes. Enquanto o dano não estiver total e efetivamente reparado, com o retorno dos valores aos cofres públicos, há interesse processual e recursal. Não se deve confundir o exercício dos juízos de conveniência e oportunidade da propositura da ação (se existe acórdão do TCU, cabe ao titular da ação avaliar se convém e é oportuno ajuizá-la ou não) com interesse processual. O interesse processual reside no binômio necessidade e utilidade (alguns ainda acrescentam a adequação). Enquanto o dano não estiver devidamente ressarcido, a sentença buscada será necessária, útil e adequada a esse fim (reparação de danos), de modo que o juiz não pode se negar a prestar a jurisdição. Cuida-se de autêntica violação ao direito constitucional de ação e ao princípio da inafastabilidade da jurisdição. Resposta de Israel Silva em 05/06/2009 – A União já tem seu título executivo, que eventualmente já deve ter sido utilizado numa ação executiva. Não há interesse em obter novo título... a circunstância do dano ainda não ter sido efetivamente reparado, não depende de título judicial, mas sim de se concretizar (executar) o título já existente. Título por título, o judicial também pode ir para os ares: é só imaginar uma rescisória, resultando daí o raciocínio de que mesmo tendo uma sentença favorável, será sempre bom ter uma outra idêntica, já que a primeira pode ser desconstituída por eventual rescisória. Sugiro saber da União se ela já executou o acórdão ou se administrativamente o condenado pagou/parcelou, tomando providência para que o faça caso esteja omissa neste ponto. Nas minhas ações, em casos idênticos a esses, eu não peço o ressarcimento, dado a falta de interesse/necessidade. Resposta de Marco Aurélio Alves Adão em 05/06/2009 – Concordo com Hélio. O que torna a tutela ressarcitória da ação de improbidade inútil ou desnecessária é o pagamento integral do valor cobrado. A existência de um título executivo extrajudicial referente ao mesmo fato não afasta o interesse processual na AIA, já que esse outro título não constitui coisa julgada. Não há óbice a que existam dois títulos executivos acerca da mesma obrigação, um judicial e outro extrajudicial. Evidentemente, o devedor deverá pagar somente uma vez. Mas constituição de título não é pagamento. 106. Contribuição de Monique Cheker de Souza em 01/12/2009 – Destaca-se:

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. TCU. Na espécie, o Tribunal de Contas da União (TCU) concluiu que a operação de financiamento pelo banco à empresa de sistema de transmissão foi regular e não resultou em nenhum prejuízo ao erário. Para o Min. Relator, o controle exercido pelo TCU não é jurisdicional, e não há, portanto, vinculação da decisão proferida pelo órgão de controle, nem possibilidade de ser o ato impugnado no âmbito de ação de improbidade administrativa, sujeita ao

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controle do Poder Judiciário, consoante expressa previsão do art. 21, II, da Lei n. 8.429/1992. A atividade do TCU denominada de controle externo – que auxilia o Congresso Nacional na fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas – é revestida de caráter opinativo, razão pela qual não vincula a atuação do sujeito ativo da ação civil de improbidade administrativa. Ressaltou o Min. Relator que a natureza do TCU é de órgão de controle auxiliar do Poder Legislativo. Decorre daí que sua atividade é meramente fiscalizadora e suas decisões têm caráter técnico-administrativo, não encerrando atividade judicante, o que resulta na impossibilidade de suas decisões produzirem coisa julgada. Por consequência, essas decisões não vinculam a atuação do Poder Judiciário, sendo passíveis de revisão por aquele Poder, máxime em face do princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional, à luz do art. 5º, XXXV, da CF/1988. O Tribunal a quo, no caso sub judice, mediante cotejo das razões recursais e do contexto fático engendrado nos autos, vislumbrando a ocorrência de elementos de convicções hábeis ao prosseguimento da ação de improbidade administrativa e a necessidade de análise mais acurada dos fatos que ensejaram a ação de improbidade administrativa, entendeu pela manutenção da decisão que recebeu a inicial. Dessarte, a conclusão do Tribunal acerca da existência dos elementos essenciais à viabilidade da ação de improbidade administrativa, em agravo de instrumento, fundado no art. 17, § 10, da Lei n. 8.429/1992, decorre justamente da valoração da “relevância gravosa” dos atos praticados contra a Administração Pública, mormente porque os §§ 7º e 8º da mencionada legislação permitem o exame do próprio mérito da ação na fase preliminar, isto é, existência ou não de ato de improbidade administrativa, bem como fato impeditivo do exercício de um direito, como soem ser a decadência e a prescrição. REsp 1.032.732-CE, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 19/11/2009.

107. Consulta de Michael Von Muhlen de Barros Gonçalves em 17/12/2009 – Improbidade julgada procedente em face de 3 réus; foram condenados a pagar sucumbência ao MPF. Em relação ao réu absolvido o MPF foi condenado a pagar 5% do valor da causa a título de honorários advocatícios. Além disso, eventuais despesas processuais devem ser arcadas na proporção de 20% para o Ministério Público Federal e de 80% para os réus condenados. Alguém já enfrentou questão parecida? Resposta de Jorge Luiz Gasparini da Silva em 17/12/2009 – Que tal recorrer, pois o Ministério Público é um Órgão de Estado, não possui personalidade jurídica própria para auferir ou sofrer os ônus da sucumbência e tampouco é uma banca de advogados e, por conseguinte, seu regime jurídico é diverso. Mas o essencial é enfatizar que não possui personalidade jurídica para auferir proveitos econômicos em demandas judiciais, mas sim a União ou o Estado membro ao qual pertence, além do que isso atentaria contra a moralidade administrativa conferir proveitos ao MP para exercer justamente funções para as quais, constitucionalmente, foi concebido e para o qual são concedidos recursos públicos significativos em orçamento próprio. 108. Consulta de colega Flávio de Carvalho Reis em 08/03/2010 (recurso cabível contra decisão extintiva do feito para um dos réus) – Em AIA com 2 réus, o Juízo proferiu sentença em relação a um réu extinguido o processo (art. 299 - prescrição), sujeitando-a ao duplo grau. Prosseguiu em relação ao outro réu, saneando o feito em decisão proferida logo após a sentença. Quero impugnar a sentença, mas nunca tinha me deparado, em processo civil, com uma sentença proferida no meio do processo. Estou em dúvida sobre qual recurso manejar. Resposta de Paulo Roberto Olegário de Sousa em 08/03/2010 – Antes da modificação do conceito de sentença no §1º do art. 162 do CPC, ela era tida como decisão interlocutória (não punha fim ao processo) e o recurso era o agravo de instrumento. Com o processo sincrético (conhecimento e execução como

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fases procedimentais) ficou difícil manter o conceito de sentença como ato que põe fim ao processo e assim hoje ela é conceituada como ato do juiz que configure as hipóteses dos arts. 267 ou 269 do CPC. Assim, tem-se um problema prático no caso que você relata: a exclusão de um dos litisconsortes seria sentença (prescrição, art. 269) e o recurso da sentença seria apelação; mas nesse caso o processo ficaria parado em relação ao outro réu enquanto se julga a apelação? Parece que o entendimento majoritário tem sido no sentido de que ainda continua sendo possível agravar (por razões práticas, de economia processual). Entretanto, tem-se formado uma corrente que defende a possibilidade de "apelação por instrumento". Veja o artigo abaixo (WAGNER JUNIOR, Luiz Guilherme da Costa. Reflexos recursais a partir da nova conceituação de sentença trazida no artigo 162, parágrafo 1º. do CPC - Apelação por instrumento. Disponível em http://www.lfg.com.br. 20 de fevereiro). Se eu fosse você agravaria. Resposta de Fábio George Cruz da Nóbrega em 08/03/2010 – É sentença mas, excepcionalmente, desafia agravo de instrumento, pois não põe fim ao processo. De qualquer forma, pela controvérsia, se optar pela apelação merece ser observado o prazo menor do agravo de instrumento, para se valer do princípio da fungibilidade. Resposta de Paulo Roberto Olegário de Sousa em 08/03/2010 – Pois é Fábio, essa era a posição antes da reforma do §1º do 162 do CPC. Agora o tema volta a se complicar porque sentença não é mais ato que põe fim ao processo e sim qualquer ato dos arts. 267 e 269. Mas concordo que deva-se manter o entendimento anterior, embora simpatize com a tese da "apelação por instrumento', que poderia vir expressamente no novo CPC. Resposta de Werton Costa em 08/03/2010 – Sentença é o ato que põe fim a uma etapa do procedimento, sendo proferida quando não há mais questões prévias nem de mérito pendentes, relativas a qualquer litisconsorte. É decisão interlocutória, ainda que trate dos artigos 267 e 269, aquela que enseja o prosseguimento da demanda. Se o juiz indefere parcialmente a inicial (art. 267) ou decreta a ilegitimidade passiva (art. 267) de um litisconsorte, isso é decisão interlocutória. Se reconhece a decadência (art. 269) de um dos pedidos cumulados, isso é decisão interlocutória. Caso de agravo, portanto. O problema é se o juiz nominou o ato de "sentença"... isso não poderia, pois a sentença tem que ser o último ato decisório na etapa do procedimento. Nesse caso, eu faria o agravo, considerando tratar-se de decisão interlocutória. E iniciaria o agravo explicando que houve um erro do juiz. Em outras palavras: As decisões lato sensu tomadas por um juiz singular podem ser: 1) Sentença, CPC, art. 162, §1º (Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei). Os arts. 267 e 269 cuidam das hipóteses de extinção do processo, sem ou com exame do mérito. Mas pode ocorrer de essas situações surgirem não em sentença, mas impor meio de decisão interlocutória e, por isso, estarem sujeitas a agravo (art. 522) e não a apelação (art. 513). Ex: indeferimento parcial da petição inicial; decadência de um dos pedidos; exclusão de um litisconsorte por ilegitimidade. As situações dos arts. 267 e 269, quando surgem em um Tribunal, serão veiculadas por meio de um acórdão (ou por decisão monocrática do relator em alguns casos). 2) decisão interlocutória, art. 162, § 2º (Decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente). Apesar de o dispositivo falar em questão incidente, uma decisão interlocutória pode ferir (abordar) a questão de mérito. Ex: deferimento ou não de tutela antecipada; indeferimento liminar de um dos pedidos por estar prescrito. O mais importante, assim, é lembrar que decisão interlocutória é aquela que não põe fim a uma etapa (cognitiva ou executiva) do procedimento. Resposta Hélio Telho Filho em 08/03/2010 – Em tese, como foi posto fim ao processo em relação ao excluído, o caso deveria ser apelação. Contudo, o STJ tem precedente segundo o qual, como o processo

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continua (em relação ao outro réu), não foi extinto, o caso seria de agravo. Resposta de Alexandre Senra em 09/03/2010 – No meu entender esse ato do juiz é sentença mesmo, tanto formal quanto materialmente (cf. art. 162, §1º, do CPC - na redação da Lei 11.232/05 - c.c. art. 269, IV, do CPC), eis que agora o conceito de sentença do CPC se dá pelo conteúdo. Assim sendo, é caso de Apelação (cf. art. 513 do CPC, sendo o CPC subsidiariamente aplicável às ações civis públicas "lato sensu" - de que a AIA é espécie - por força do disposto no art. 19 da Lei 7.347/85), que, contudo, deverá ser instruída como se agravo de instrumento fosse, eis que os autos permanecerão fisicamente em primeiro grau. É o meu posicionamento. Registro, contudo, haver grande controvérsia sobre o assunto. Dessa forma, eu chamaria o recurso de Apelação, instruindo-o com as devidas cópias e cuidando para que a sua interposição se desse dentro do prazo do AI, com vistas a evitar qualquer discussão sobre tempestividade. Resposta de João Gilberto Gonçalves Filho em 09/03/2010 – Em pesquisa que fiz para o doutorado, há mesmo uma grande controvérsia, conforme assinalou o Alexandre, prevalecendo, todavia, o entendimento doutrinário de que se trata de decisão interlocutória (mesmo após a alteração do conceito de sentença pelo CPC), impugnável por recurso de agravo. Resposta de Gilberto Barroso em 09/03/2010 – O agravo em anexo (último item) trata do mesmo tema debatido. O TRF5 conheceu do recurso (ref. Proc. 2007.05.00.071515-0/TRF5). 109. Consulta de Estevan Gavioli da Silva em 20/04/2010 – Encaminhada petição inicial em ação de improbidade administrativa proposta em face de 16 réus, o juiz determinou que fosse promovida a juntada de cópias dos documentos que acompanharam a inicial para instruírem todas as vias da inicial que seriam entregues aos réus (deixou a bondosa alternativa de o MPF digitalizar cópia dos documentos que acompanharam a inicial, e aí, uma só cópia bastaria). Ou seja, o MPF teria de enviar uma via do PA para cada réu da ação de improbidade ou digitalizá-lo. No caso específico, os documentos que acompanharam a inicial tem uns 40 volumes, dos quais aproximadamente 08 não têm cópia digital (08 x 16 x 100 fls. = 12800). Tenho de arrumar aproximadamente 12800 cópias ou digitalizar os 08 volumes (o que a lei que trata do processo eletrônico e a resolução então vigente do TRF4º diz ser dispensável nesses casos). Questiono: que dispositivo legal determina que os documentos que instruem a petição inicial sejam reproduzidos pelo autor para serem entregues aos réus junto da contra-fé? Resposta de Hélio Telho Filho em 20/04/2010 – Questione ao próprio juiz, via embargos de declaração. Paulo Sérgio Duarte da Rocha Júnior em 20/04/2010 – Não há. Os arts. 223, caput, e 225, parágrafo único, ambos do CPC, apenas fazem referência às cópias da petição inicial, não aos documentos que a instruem. Além disso, a ausência de juntada, pelo autor, dessas cópias dos documentos não é prevista como causa de inépcia ou não recebimento da inicial. A invocação genérica ao princípio do contraditório não é cabível no caso. Pela citação o réu é chamado a vir ao processo e, assim, tomar conhecimento dele e daquilo que fundamenta a demanda proposta, inclusive os documentos. Contudo, talvez o juiz tenha apenas pretendido fazer algo semelhante ao que o Min. Joaquim Barbosa fez na ação penal do Caso Mensalão, em que os autos foram integralmente digitalizados para que o prazo da defesa pudesse ser comum e não haver atraso. Em ações com muitos réus, essa talvez seja uma boa medida. Do contrário, cada réu terá de ter, sucessivamente, seu próprio prazo, para que possa ter amplo acesso aos autos. Seja como for, até mesmo a exigência legal de o autor mandar cópias da petição inicial em número igual ao de réus perderá o sentido com o processo eletrônico. A petição inicial, os documentos, etc., estarão lá, no

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sistema, à disposição de todos em qualquer dia e hora. Resposta de Werton Costa em 20/04/2010 – [Envio de peça, ref. Proc. 2008.82.00.000144-0, Seção Judiciária da Paraíba]. 110. Contribuição de Marcelo Antônio Ceara Serra Azul em 30/04/2010 (ressarcimento)

Justiça poderá dispensar defesa prévia em ação de responsabilidade civil A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) considerou dispensável a notificação para defesa prévia em ação de responsabilidade civil de ressarcimento ao erário, mesmo quando precedida de inquérito civil para apuração de atos ímprobos. Entendimento a esse respeito foi pacificado, recentemente, conforme a Lei dos Recursos Repetitivos (Lei n. 11.672/08). O relator do recurso em questão, ministro Teori Albino Zavascki, afirmou que não se pode confundir a ação de improbidade administrativa com a ação de responsabilidade civil, para anular atos administrativos e obter o ressarcimento do dano correspondente. De acordo com o ministro, a ação de improbidade administrativa, propriamente dita (que é disciplinada pela Lei n. 8.429/92 – conhecida como Lei de Improbidade Administrativa), tem caráter repressivo, uma vez que se destina a aplicar sanções político-civis aos responsáveis por atos dessa natureza. Já a ação de responsabilidade civil tem como objeto consequências de natureza civil comum, suscetíveis de obtenção por outros meios processuais. O julgamento no STJ que suscitou a pacificação a respeito desse entendimento tomou como base ação proveniente do município de Paranapuã (SP), que julgou caso de atos irregulares de concessão de adicionais de insalubridade, gratificações, ajudas de custo e pagamentos de horas extras – ou seja, ação de responsabilidade civil. Decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo anulou os atos ilegais e condenou o servidor da prefeitura C.M.T., considerado o responsável por esses atos, a devolver os valores indevidos. O servidor interpôs recurso especial no STJ, argumentando que não teria tido o direito à defesa prévia e que houve descumprimento aos preceitos da Lei n. 8.429/92. Destacou, ainda, que o artigo 17 da referida lei determina que a ação proposta pelo Ministério Público terá de ter seu rito iniciado “depois que o juiz mandar autuar a pessoa acusada e ordenar a notificação para que ofereça manifestação por escrito com justificativas e documentos, em prazo de 15 dias”. Ressarcimento O STJ, entretanto, negou provimento ao recurso com base no novo entendimento. No seu voto, o ministro relator destacou que o caso trata de anulação de atos danosos ao erário e de ressarcimento de danos, não de improbidade. “Pretensões dessa espécie são dedutíveis em juízo por ação popular, por ação civil pública regida pela Lei n. 7.347/85 (que disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados) ou mesmo pelo procedimento comum ordinário, como ocorreu no caso concreto. Ressarcir danos não constitui propriamente uma punição ao infrator, mas sim uma medida de satisfação ao lesado, ao passo que a ação de improbidade destina-se, prioritariamente, a aplicar penalidades, e não a recompor patrimônios”, frisou. Segundo ainda o ministro, “o pedido de ressarcimento de danos na ação de improbidade típica não passa de um pedido acessório, necessariamente cumulado com pedido de aplicação de pelo menos uma das sanções punitivas cominadas ao ilícito”. O relator salientou também que o reconhecimento da obrigação de ressarcir danos, sob esse aspecto, “é espécie de efeito secundário necessário da punição pelo ato de improbidade, a exemplo do que ocorre na sentença condenatória penal”. Se o pedido é apenas para ressarcir danos ou anular o ato lesivo, explicou, não é possível impor, sob pena de nulidade, o procedimento previsto na Lei n. 8.429/92 no caso de Paranapuã (SP). Resp 116364329/04/2010

111. Contribuição de Fábio George Cruz da Nóbrega em 14/06/2010 – Em caso recente, julgado pelo TRF5, em recurso oriundo de Alagoas, o MPF recorreu da sentença condenatória proferida contra um gerente da CEF (que praticou peculato) para obter a decretação da perda do emprego público, a qual não fora deferida pelo juízo de origem posto já haver o acusado sido demitido em razão de processo administrativo instaurado. A decisão do TRF5, ao final ementada, deu provimento ao recurso ministerial

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entendendo que, não obstante a demissão administrativa, nada obsta também a prolação de decisão judicial nesse sentido, já que a primeira pode ser revertida por decisão judicial (e o acusado, de fato, já ingressara com ação de reintegração para tanto). Entendo importante a citação pois, num outro recurso recente, dessa feita em ação de improbidade, em que a perda do cargo público não foi decretada pelo juízo de origem pelas mesmas razões, houve notícia nos autos, já em grau de recurso, de que o acusado conseguiu reverter a decisão administrativa em ação anulatória proposta, sendo que, na ação judicial, à míngua de recurso do MPF, nada pudemos fazer:

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PECULATO EM DETRIMENTO DE EMPRESA PÚBLICA FEDERAL - CEF. CONTINUIDADE DELITIVA. ARTIGO 312 C/C 71 DO CÓDIGO PENAL. CONDUTA PERPETRADA POR EMPREGADO DA CEF NA FUNÇÃO DE GERENTE DE AGÊNCIA. EQUIPARAÇÃO A FUNCIONÁRIO PÚBLICO. (CP, ART. 327). DEMISSÃO NA SEARA ADMINISTRATIVA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. RECURSO DA ACUSAÇÃO: PERDA DE EMPREGO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. RESGUARDO À MORALIDADE E PROBIDADE DOS AGENTES PÚBLICOS. EFEITO PERMANENTE DA CONDENAÇÃO. PRESENÇA DOS REQUISITOS OBJETIVOS (CP, ART. 92, I, 'a'): PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A 01 ANO E CONDUTA QUE VIOLOU DEVER FUNCIONAL. DECRETAÇÃO DA PERDA DE EMPREGO. POSSIBILIDADE. MOTIVAÇÃO ESPECÍFICA (DISCRICIONARIEDADE) CONJUGADA COM OS REQUISITOS OBJETIVOS. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA: ESTADO DE NECESSIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO. ABSOLVIÇÃO (CPP, ART.386, VI). IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. RAZOABILIDADE. MANUTENÇÃO 1-Configura-se o delito do Artigo 312 do Código Penal, quando o agente, aproveitando-se da qualidade de empregado de empresa pública federal - CEF, na condição de gerente de agência, apropria-se de valores pertencentes à aludida instituição bancária pública, desviando-os em proveito próprio. 2-Apropriação de valores existentes em conta poupança de clientes por empregado da Caixa Econômica Federal caracteriza o crime de peculato, eis que equiparado a funcionário público (CP, Art. 327). Precedente do TRF-3ªReg. ACR nº 8393/SP. 3-Conjunto probatório robusto e harmônico que comprovam a autoria e materialidade delituosas. 4-A perda de cargo ou função pública é efeito específico da condenação, não automático, que reclama motivação adequada. Embora a lei penal se refira expressamente a cargo ou função pública (CP, Art. 92, I), é possível a decretação da perda do emprego mantido junto à administração pública indireta da União, tendo em vista não haver dúvidas de que fora a intenção do legislador extirpar dos quadros da administração pública (qualquer que seja o regime de trabalho), aquele que causou dano ao erário. 5-A demissão na seara administrativa não impede a perda do emprego, enquanto efeito específico da condenação (CP, Art. 92, I, 'a'), uma vez considerada a independência das esferas, especialmente, tendo em conta que a determinação revela-se necessária para obstar eventual reintegração.6-Nos crimes de peculato, a importância do bem jurídico protegido vai além da questão meramente patrimonial, uma vez que a norma penal incriminadora visa tutelar a moralidade e a probidade dos agentes públicos, que não estariam devidamente resguardados se se permitisse, v.g., a permanência do empregado da CEF (equiparado a funcionário público- CP, Art. 327) infrator no exercício de suas funções (gerente de agência) ou mesmo permitindo o seu reingresso na instituição bancária pública. 7-A decretação da perda de cargo público demanda motivação específica (discricionariedade) conjugada com os requisitos objetivos (CP, Art. 92), presentes na hipótese: a) pena privativa de liberdade superior a 01 ano; b) violação de dever funcional para com a administração pública - no caso - empresa pública federal (CEF). 8-Acolhe-se o recurso da acusação, considerando a pena aplicada e a conduta do acusado, que causou quebra de confiança no desempenho dos seus deveres funcionais, além de prejuízo considerável à CEF, para declarar a perda do emprego (CP, Art. 92, I, 'a') exercido na referida instituição bancária pública pelo acusado, como efeito da condenação.

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9-Pauta o estado de necessidade, a razoabilidade - o agente sacrifica bem de terceiros em favor do seu, por ser o único meio de que dispunha naquele momento. Se o fato não é razoável, é ilícito. 10- Rejeita-se a tese da defesa de ocorrência de excludente de ilicitude (estado de necessidade) a autorizar a absolvição. 11-Dosimetria com observância dos critérios legais do art. 59 do Código Penal, que se confirma: 02 anos e 08 meses de reclusão, em regime aberto, substituída por restritivas de direitos. 12-Apelação do Ministério Público Federal provida. 13-Apelação do réu improvida. Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, Sessão: 13/05/2010, (M287).

112. Contribuição de Ruy Mello em 12/08/2010 – O TRE, quando desaprova ou julga não prestadas as contas anuais de partidos políticos, encaminha cópia dos autos à PRE, para apuração da responsabilidade cível e criminal. Já refleti sobre o assunto e creio que não cabe a atuação do PRE, mas sim do MPF, no âmbito da improbidade e criminal, mas para robustecer minhas impressões, divido as seguintes dúvidas com os colegas: a) considerando que o partido (em regra) recebe verbas do fundo partidário, é possível considerar o seu dirigente como autor de improbidade administrativa, nos termos do parágrafo único do art. 1º da Lei de Improbidade? b) caso positivo, a prescrição da ação de improbidade se inicia a partir do exercício financeiro ou da data de término da função do responsável pelo partido (analogia com o art. 23, I, LIA)? 113. Consulta de Maria Soares Camelo Cordioli em 16/08/2010 – Os colegas tem interposto recurso especial e/ou extraordinário em ação rescisória contra acordão que reconheceu a nulidade absoluta do processo, por ausência de notificação prévia. No caso, o requerido foi declarado revel. Foram interpostos embargos infringentes contra a decisão do TRF1. É sabido que o STJ, na Rcl 3746/PR, sessão de 08/06/2010, primeira seção, decidiu, a unanimidade, julgar procedente reclamação, por desobediência a anterior decisão do STJ que decretou a nulidade absoluta dos atos processuais diante da ausência de defesa prévia. ementa:

RECLAMAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO PROFERIDA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NOS AUTOS DO AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 1.109.005/PR. NULIDADE. FALTA DE NOTIFICAÇÃO DO REQUERIDO PARA APRESENTAÇÃO DE DEFESA PRELIMINAR, ANTES DO RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL DA AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROLAÇÃO DA SENTENÇA NOS AUTOS DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA PELO JUÍZO RECLAMADO. 1. Trata-se de reclamação ajuizada pelo Município de Londrina para preservar a autoridade da decisão desta Corte Superior no Ag 1.019.005/PR em face de sentença do Juízo da 3ª Vara Cível de Londrina/PR, em que foi apreciada em caráter exauriente a Ação Civil Pública n. 482/2005. 2. Na decisão apontada como ofendida, decidiu-se que a falta de notificação do requerido para apresentação de defesa preliminar, antes do recebimento da petição inicial da ação civil pública, configura nulidade absoluta e insanável do processo, que não se convalida pela não-arguição tempestiva, porque afronta ao princípio fundamental da ampla defesa. Com essas considerações, foi dado provimento ao recurso especial interposto pelo Município de Londrina para declarar a nulidade do processo pela ausência de prévia notificação da parte recorrente com a consequente extinção do processo sem apreciação do mérito. 3. Diante do trânsito em julgado da decisão que ora se reclama cumprimento, a prolação da sentença nos autos da Ação Civil Pública n. 482/2005, sem a observância do disposto no art. 17, § 7º, da Lei n. 8.429/92, viola a autoridade da decisão do Superior Tribunal de Justiça que, enfrentando tal processo, entendeu nulidade absoluta dos atos processuais diante da ausência de defesa prévia. 4. Reclamação procedente.

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Resposta de Pedro Antônio de Oliveira Machado em 16/08/2010 – Com a devida vênia, é certo contudo que também há posicionamento do STJ em sentido contrário ao exposto no julgado citado. Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL E IMPROBIDADE. NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. ART. 17, § 7º, DA LEI 8.429/1992. INEXISTÊNCIA. AMPLA DEFESA ASSEGURADA NO RITO ORDINÁRIO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. NULIDADE NÃO-CONFIGURADA. PRESCRIÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. 1. O Ministério Público propôs Ação Civil Pública imputando aos réus ato de improbidade administrativa enquadrado no art. 9º, XI, da Lei 8.429/1992, em razão de apropriação indevida de valores repassados pelo Município de Araçatuba para entidade associativa, a título de subvenção. 2. O Juízo de 1º Grau julgou procedente o pedido, condenando os recorridos ao ressarcimento do Erário e aplicando-lhes as sanções legais. O Tribunal de origem, contudo, de provimento à Apelação por entender que a ausência de notificação prévia constitui nulidade absoluta e, na sequência, declarou a prescrição. 3. A ausência da notificação prévia tratada no art. 17, § 7º, da Lei 8.429/1992 somente acarreta nulidade processual se houver comprovação de efetivo prejuízo, de acordo com a parêmia "pas de nullité sans grief. Precedentes do STJ. 4. Na hipótese, os réus foram validamente citados e tiveram assegurado o direito à ampla defesa, tendo o Juízo de 1º Grau concluído pela procedência do pedido deduzido pelo Parquet. Proferida a sentença condenatória após regular tramitação pelo rito ordinário, fica superado o juízo liminar de mero recebimento da petição inicial, razão pela qual não há falar em nulidade. 5. Recurso Especial provido. (RESP 200902500300, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, 29/06/2010) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – EX-PREFEITO – APLICAÇÃO DA LEI 8.429/1992 – COMPATIBILIDADE COM O DECRETO-LEI 201/1967 – NOTIFICAÇÃO DE DEFESA PRÉVIA – ART. 17, § 7º, DA LEI 8.429/1992 – PRESCINDIBILIDADE – NULIDADE DA CITAÇÃO – INOCORRÊNCIA – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO-CONFIGURADO – FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE – NÃO-CONFIGURADA – VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 284/STF. 1. Trata-se, originariamente, de ação civil pública ajuizada contra Carlos Roberto Aguiar, ex-Prefeito de Reriutaba/CE, por não ter o mesmo emitido, no prazo de 60 dias, a prestação de contas final da aplicação dos recursos repassados pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, no valor de R$ 66.645,00, o qual se destinava à construção de um centro para instalação de unidades produtivas de beneficiamento de palha, confecção de bordado e corte e costura. 2. Não há qualquer antinomia entre o Decreto-Lei 201/1967 e a Lei 8.429/1992, pois a primeira impõe ao prefeito e vereadores um julgamento político, enquanto a segunda submete-os ao julgamento pela via judicial, pela prática do mesmo fato. 3. O julgamento das autoridades – que não detêm o foro constitucional por prerrogativa de função para julgamento de crimes de responsabilidade –, por atos de improbidade administrativa, continuará a ser feito pelo juízo monocrático da justiça cível comum de 1ª instância. 4. A falta da notificação prevista no art. 17, § 7º, da Lei 8.429/1992 não invalida os atos processuais ulteriores, salvo quando ocorrer efetivo prejuízo. Precedentes do STJ. 5. Está preclusa a discussão sobre alegada falsidade na assinatura de ciência do mandado citatório do réu, em razão do decurso de prazo, sem recurso, da decisão em incidente de falsificação. 6. É competente a Justiça Federal para apreciar ação civil pública por improbidade administrativa, que envolva a apuração de lesão a recursos públicos federais. Precedentes. 7. Não ocorre cerceamento de defesa por julgamento antecipado da lide, quando o julgador ordinário considera suficiente a instrução do processo. 8. É incabível, em recurso especial, a análise de violação de dispositivo constitucional. 9. Inviável a apreciação do recurso por ofensa aos arts. 165 e 458 do CPC (fundamentação deficiente), em razão de alegações genéricas. Incidência, por analogia, da Súmula 284/STF. 10. Recurso especial

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parcialmente conhecido e não provido. (RESP 200800402850, ELIANA CALMON, STJ - SEGUNDA TURMA, 22/09/2009)

114. Consulta de Alfredo Carlos Gonzaga Falcão Junior em 19/08/2010 – Defendi a ideia de que os créditos resultantes de sentença condenatória proferida em ação de improbidade devem ser havidos como créditos fazendários, sem origem tributária. No caso, aplicando as prerrogativas do crédito tributário, deveria ser afastada uma hipoteca de 1º grau sobre o bem. Mas o juiz não acatou minha ideia, e disse que a hipoteca tinha preferência, sobretudo quando, presumia-se, o executado n tinha outros bens para responder pelas dívidas. Alguém tem alguma peça, jurisprudência, argumento, a favor desta ideia, de que se sujeita ao regime de execução fiscal o crédito decorrente de condenação em improbidade? Resposta de Paulo Roberto Olegário de Sousa em 19/08/2010 – Não posso colaborar com sua tese de equiparação a crédito tributário aqueles decorrentes de AIA, embora entenda-a muito bem engendrada. Escrevo-lhe apenas para considerar que mesmo que sua tese seja aceita, atualmente (desde 2005), os créditos com garantia real preferem àqueles de natureza tributária, de acordo com o art.83, da lei de falências e a nova redação do art.186, par. único do CTN, reproduzidos abaixo. De modo que, por opção do legislador, parece, infelizmente, que nesse caso o Juiz tem razão. Resposta de Alfredo Carlos Gonzaga Falcão Junior em 19/08/2010 – eu pensei na inovação legislativa! Mas, no caso dos autos, não há falência, tampouco declaração incidental de insolvência civil. Logo, o crédito fiscal teria preferência. E também não haveria mais tempo do Banco pedir a declaração incidental, pois seria posterior à constrição judicial do bem, o que faria incidir o pensamento do antigo TRF, no qual a constrição em executivo fiscal antecedente prevalece sobre o juízo de falência, ou insolvência. Como vê, tentei amarrar o negócio!!! Queria evitar mais uma condenação de improbidade que só fica no papel. 115. Mensagem posta pelo colega Sergio Gardenghi Suiama em 03/09/2010 – Pessoal, estou com um procedimento em que houve a contratação ilegal (sem licitação) de prestadores de serviço, dentre os quais vários parentes. A lista toda envolve umas 60 pessoas, mas o número de parentes é de uns 10. Vocês acham que eu devo entrar: a) só contra o ordenador de despesa; b) contra o ordenador e os parentes; c) contra todos. Pela interpretação da lei, entendo que seria contra todos, mas haveria o problema de se ter um processo de improbidade contra 60 réus. Se colocar só os parentes e ordenador, como eu justificaria? Resposta de Hélio Telho Filho em 03/09/2010 – Quanto menos gente no polo passivo, maior a probabilidade de se chegar ao trânsito em julgado da sentença. Assim, sugiro alternativa "b". P.S.: Se você não viu dolo na conduta dos outros 50, que efetivamente contra-prestaram o serviço, o caso é de não processá-los. Porém, o mesmo não se deve dizer em relação aos parentes, porque aqui se trata não só de violação do princípio da legalidade, mas também da moralidade e da impessoalidade e eles sabiam que eram parentes e que estavam sendo favorecidos ilegalmente. 116. Consulta de Paulo Roberto Olegário De Sousa em 21/09/ 2010 – Alguém pode explicar?

Município pode ajuizar ação de improbidade para reaver verbas de convênio com a União O Município de Ceará-Mirim (RN) tem legitimidade ativa para propor ação civil pública por improbidade administrativa contra ex-prefeito, a fim de obter o ressarcimento de valores referentes a convênio celebrado com a União para combate à dengue. De acordo com a Segunda Turma do

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Superior Tribunal de Justiça (STJ), uma vez que os recursos conveniados foram repassados, eles passam a constituir receitas correntes do Município. A ação ajuizada pelo Município de Ceará-Mirim contra o ex-prefeito foi extinta em primeiro grau sem resolução de mérito. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte manteve a sentença por entender que o município não tem titularidade da verba repassada por meio de convênio com órgão da Administração Pública Federal, o que lhe retira a legitimidade para pleitear o ressarcimento desses valores. O relator do recurso especial, Ministro Mauro Campbell Marques, ressaltou que em vários julgados o STJ adotou a tese de que, uma vez incorporada ao município a verba de convênios firmados com a União, a competência para julgar o caso é da Justiça estadual, pois a União perde o interesse no controle da destinação e uso da verba. Para o relator, a mesma lógica pode ser aplicada ao caso julgado. Segundo Campbell, ainda que a verba não tivesse sido incorporada, o município teria interesse legítimo e próprio em ver cumprido o convênio por ele firmado. Sob essa perspectiva, o relator entende que a União também poderia ajuizar a ação civil pública por improbidade administrativa, pois se trata de uma política de saúde pública nacional e interessa à União saber se o convênio foi cumprido. Mas nesse caso a competência para julgamento seria da Justiça Federal. Seguindo o voto do relator, todos os ministros da Segunda Turma decidiram dar parcial provimento ao recurso do Município, para determinar o retorno do processo à origem para o regular julgamento da ação. Fonte: STJ

Resposta de Hélio Telho Filho em 21/09/2010 – A competência da JF, em matéria cível, se dá em razão da pessoa e não em razão da matéria. Se o município é autor da ação, contra ex-prefeito, e a União não integra a lide, a competência é da J. Estadual. Se a União ingressa no feito, a competência passa a ser da JF. A questão, então, não gira em torno de competência em sim em torno de legitimidade ad causam. Tem o município legitimidade para agir, quando a verba é oriunda da União e repassada ao município através de convênio? E a União, tem legitimidade? Penso que a legitimidade, no caso, é concorrente. Ora, Município e União são partes de um mesmo convênio. Logo, ambos tem interesse na sua correta e adequada execução. Por essa razão, ambos tem legitimidade concorrente para agir, na hipótese de desvios, inexecução ou outra irregularidade. Se a União age, a ação corre perante a JF. Se apenas o município é quem age, então a ação correrá na J. Estadual. P.S.: O mesmo ocorre com relação à atuação do Ministério Público. É o que eu sempre defendi. Resposta de Vladimir Aras em 21/09/2010 – Acho que isso é a solução para o Brasil. Quem chegar primeiro no caso é o dono, por uma espécie de prevenção. Seria o fim das nulidades por questões de (in)competência no crime. Adotaríamos um critério de dupla competência, segundo o qual, sendo una a legislação (CP, CPP, LIA) o MPE e o MPF poderiam atuar indistintamente perante seus respectivos juízos. Resposta de Hélio Telho em 21/09/2010 – Porém, se o MPF ou a União interviessem no feito, haveria o deslocamento. Resposta de Domingos Sávio Tenório de Amorim 21/09/2010 – O problema é que, ao que parece, as últimas decisões do STF sobre o tema entendem que o Município deixou de cumprir um contrato com a União. Por sua vez, a eventual picaretagem do Administrador é, pelo menos no âmbito da improbidade, ofensiva apenas e tão-somente ao Município. Esse entendimento se torna paradoxal, a propósito, quando entende que a ofensa perpetrada contra a legislação penal justifica a competência da Justiça Federal. Reposta de Fábio George Cruz da Nóbrega em 21/09/2010 – Na área penal não há dúvida da competência federal, nos termos das súmulas 108 e 109 do STJ. Na área cível, se a União ingressar no feito a competência passa a ser da Justiça Federal, mas, ao que saiba, a jurisprudência do STJ não tem aceito que o ingresso do MPF tenha o mesmo efeito.

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Resposta de Bruno Valente em 21/09/2010 – Tem um precedente no mesmo sentido, do ano passado, que não é apenas da 2ª turma, mas de toda a 1ª seção (transcrito abaixo). Particularmente, a decisão me parece tecnicamente correta em se tratando de processo de natureza cível, já que o critério para definição de competência é subjetivo (art. 109, I, CF). A questão, portanto, seria de legitimidade da parte, no caso do Município, para propor a demanda, que me parece existente no caso, já que interessa à administração municipal o adimplemento dos convênios celebrados. Portanto, não havendo ente federal como parte no processo não haveria porque se falar em competência federal. Isto, obviamente, não excluiria a possibilidade de o MPF ou mesmo a União ajuizassem a AIA (já que ambos também seriam parte legítima), que, neste caso, seria de competência federal. É claro que, em se tratando de processo penal, o critério é distinto, o que implicaria, neste caso, em competência federal sempre, já que é clara a lesão a bens da União (art. 109, IV, CF). Enfim, esta diferença de critérios adotados pela própria CF é que fazem com que me pareça que as súmulas 208 e 209 são aplicáveis apenas para os processos criminais (os próprios enunciados do antigo TFR nos quais elas se baseiam foram formulados quando ainda não havia ação de improbidade).

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA AJUIZADA POR MUNICÍPIO CONTRA EX-PREFEITO. CONVÊNIO ENTRE MUNICÍPIO E ENTE FEDERAL. UTILIZAÇÃO IRREGULAR DE RECURSOS PÚBLICOS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. 1. Trata-se de ação de improbidade administrativa proposta por Município contra ex-prefeito, por suposto desvio de verba – já incorporada pela Municipalidade – sujeita à prestação de contas perante órgão federal, no caso, a FUNASA (fundação pública vinculada ao Ministério da Saúde). 2. Nos termos inciso I, do art. 109, da CRFB/88, a competência cível da Justiça Federal define-se pela natureza das pessoas envolvidas no processo – rationae personae –, sendo desnecessário perquirir a natureza da causa (análise do pedido ou causa de pedir), excepcionando-se apenas as causas de falência, de acidente do trabalho e as sujeitas às Justiças Eleitoral e do Trabalho. 3. Malgrado a demanda tenha como causa de pedir – a ausência de prestação de contas (por parte do ex prefeito) de verbas recebidas em decorrência de convênio firmado com órgão federal – situação que, nos termos da Súmula 208/STJ, fixaria a competência na Justiça Federal (já que o ex gestor teria que prestar contas perante o referido órgão federal), não há, no pólo passivo da ação, quaisquer dos entes mencionados no inciso I do art. 109, da CF. Assim, não há que se falar em competência da Justiça Federal. 4. Corrobora o raciocínio, o entendimento sedimentado na Súmula 209/STJ, no sentido de fixar na Justiça Estadual a competência para o processo e julgamento das causas em que as verbas recebidas pelo Município, em decorrência de irregularidades ocorridas no Convênio firmado com a União, já tenham sido incorporadas à Municipalidade – hipótese dos autos. 5. Conflito de competência conhecido para declarar competente o Juízo de Direito de Marcelância/MT, o suscitado."STJ, CC 100507/MT, 1ª Seção, Rel. Min. Castro Meira, 11/03/2009

Resposta de Hélio Telho em 21/09/2010 – Há precedentes do STJ para os dois lados. A questão não é pacífica. Resposta de Danilo Pinheiro Dias em 21/09/2010 – Parece-me que há nesta matéria alguma incompreensão. Ora, não vejo razão para que se faça a distinção entre competência na área de improbidade e no crime. É preciso lembrar que nós também fazemos parte da União e, dessa forma, só podemos atuar na JF, ou seja, sempre que o MPF tiver legitimidade para uma demanda cível, a competência necessariamente será da JF. Conclusão: se o autor formos nós, a competência será da JF, e o juiz federal só poderá encaminhar o caso à Justiça Estadual caso entenda que nos falta legitimidade para a demanda. A AGU, é bom lembrar, não é "dona" do interesse da União. Dentro de determinadas balizas

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constitucionais e legais, nós também podemos aquilatar sobre este interesse. Resposta de Hélio Telho em 21/09/2010 – A sua conclusão é corretíssima. Isso eu sempre defendi. Só não concordo quando você diz que não vê razão para que se faça a distinção entre a competência na área de improbidade e no crime. A razão existe e é constitucional. É a constituição quem diz que a competência da justiça federal, para as causas criminais, se dá em razão da matéria e para as causas cíveis em razão da pessoa. Resposta de Domingos Sávio Tenório de Amorim em 22/09/2010 – O que me parece é que o STF afastou-se de um norte bastante razoável estabelecido por uma decisão do Ministro Pertence, na qual a competência, para mim civil ou penal, dependeria da atribuição constitucional para o serviço. Desse modo, se a União repassasse recursos para uma atividade tipicamente municipal, eles se incorporariam ao patrimônio do ente constitucional menor, ficando qualquer violação à ordem jurídica para ser definida na Justiça Comum Estadual. Caso o repasse servisse para realizar algo da competência da União ou comum a ambos os entes, a competência passaria a ser da Justiça Federal. É essa a posição que defendo quando tenho que analisar uma situação como a discutida, tanto na ação penal quanto na ação de improbidade. Resposta de Allan Versini de Paula em 28/09/2010 – Hélio, penso que a razão de a CF distinguir entre os incisos I e IV do art. 109 a competência em razão da pessoa e da matéria não implica nenhuma diferença entre os incisos. Na verdade, a distinção é necessária porque, no crime, o autor é o MP, e não alguma das pessoas arroladas no inciso I. Penso que se a competência cível é da JF, também o será a criminal. E vice-versa. 117. Consulta de colega Ricardo Magalhães de Mendonça em 24/09/2010 – Acabei de ser intimado de decisão liminar em agravo de instrumento agitado por ex-prefeito, suspendendo o julgamento de ACP por ato de improbidade, fundando-se na impossibilidade de convivência dos regimes de resposta penal e cível ante o mesmo fato, o crime de responsabilidade de prefeitos. O fato de haver sido um juiz convocado e tratar-se de decisão singular preocupam menos que o precedente recente de uma turma do TRF5 citado na mesma decisão. Pensei que a tese não ecoava mais nos tribunais dessa forma. Resposta de Israel Gonçalves Santos Silva em 24/09/2010 – Gostei da parte "impossibilidade de convivência dos regimes de resposta penal e cível ante o mesmo fato". Se está é a tese adotada, então que se tenha por revogado/ineficaz a lei anterior, posto que lei posterior lhe deu tratamento diverso. Não se pode, por evidência, dizer que a lei posterior não pode ser aplicada porque está em contradição com a anterior. Resposta de Hélio Telho Filho em 24/09/2010 – O caso ofende a Súmula Vinculante nº 10 e desafia reclamação ao STF. 118. Contribuição de Marco Mazzoni em 23/11/2010 – É importante a cumulação de pedidos: não postular apenas o ressarcimento como sanção da Lei 8.429/92, mas também como pedido autônomo cumulado.

Prescrição da punição por improbidade não impede análise do pedido de ressarcimento na mesma ação O pedido de ressarcimento de danos ao erário público deve prosseguir em ação civil pública, ainda que o pedido de condenação por improbidade esteja prescrito. A controvérsia foi resolvida pela

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Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento de recurso especial interposto pelo Ministério Público Federal (MPF), que teve como relator o ministro Luiz Fux. No recurso, o MPF contestava decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) que julgou improcedente a continuidade da ação civil pública para o ressarcimento de danos, devido ao reconhecimento da prescrição, na mesma ação, do pedido de condenação por improbidade. “Remanesce o direito à ação de ressarcimento de prejuízos ou danos, que é imprescritível, a teor do disposto no § 5º do art. 37 da Constituição Federal, a qual, contudo, deve ser proposta na via própria, que não a da ação civil por ato de improbidade administrativa”, diz o acórdão do TRF1. Insatisfeito com a posição, o MPF sustentou a existência de dissídio jurisprudencial em relação à questão. Os embargos foram rejeitados pelo tribunal. Segundo o MPF, o TRF1 e o Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) mantinham posições opostas sobre o assunto. Para o TRF4, quando houver a cumulação dos dois pedidos – improbidade e ressarcimento – o processo deve prosseguir para julgamento do pedido de ressarcimento, mesmo quando os atos de improbidade estiverem prescritos. De acordo com a Lei de Improbidade (Lei n. 8.429/1992), as sanções previstas para o caso em análise, constantes do artigo 12, se submetem ao prazo prescricional de cinco anos, exceto a reparação do dano ao erário, que é imprescritível. No caso em questão, a prescrição do crime de improbidade ocorreu porque se passaram dez anos entre a instauração do inquérito civil e a propositura da ação civil. Para o relator, ministro Luiz Fux, diante da aceitação de cumulação dos pedidos condenatório e ressarcitório em ação por improbidade administrativa, a rejeição de um dos pedidos não impede o prosseguimento do outro. A decisão foi unânime. Fonte: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=99908&utm_source=feedburner&utm_medium=twitter&utm_campaign=Feed:+STJNoticias+(STJNoticias)&utm_content=Twitter

119. Consulta de Juliana Mendes Daun em 31/08/2012 (dispensa indevida de licitação/prejuízo) – Estou terminando uma ação de improbidade em razão da cessão, para exploração, de uma área do Porto de Santos pela CODESP a empresa SANTOS, sem licitação. A cessão foi feita por meio de um TPU, que perdurou por alguns anos e se encerrou. Estou com dúvida sobre como fazer o pedido para a reparação do dano. O artigo 12 da Lei 8.429 diz que a dispensa da licitação causa lesão ao erário. Mas como quantificar isso? Vi em outras ações que se pediu cópias de diversos outros contratos celebrados pela CODESP, no mesmo período, com outras empresas, e que o prejuízo fosse aferido em ação de execução com base nesses contratos comparados, acho que no montante da diferença entre o contrato questionado e a média dos comparados - mas achei que será difícil, pois os contratos têm muitas características específicas que influenciam na fixação dos preços. Algum colega tem outra ideia sobre como formular o pedido de recomposição da lesão no caso de dispensa indevida de licitação? Resposta de Renata Ribeiro Baptista em 31/08/2012 – Existe decisão do STJ sustentando que, no caso de dispensa indevida de licitação, o prejuízo ao erário é in re ipsa porque é a obediência às regras do procedimento licitatório (inclusive as de dispensa) que garantem a contratação do melhor preço. Além disso, o preço contratado e pago certamente ficou além do preço devido, pois, em tese, segundo as regras de experiência, se o contratante tivesse como efetivamente garantir o menor preço, não iria se arriscar em realizar uma dispensa de licitação, indevida, e partiria para o procedimento adequado e justificado. Veja o precedente recentíssimo (que faz alusão a outro, também recente):

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. FRACIONAMENTO DE OBJETO PARA PROVOCAR DISPENSA. PREJUÍZO AO ERÁRIO IN RE IPSA. ART. 334, INC. I, DO CPC. FATO NOTÓRIO SEGUNDO REGRAS ORDINÁRIAS DE EXPERIÊNCIA. INQUÉRITO CIVIL. VALOR PROBATÓRIO RELATIVO. CARGA PROBATÓRIA DE PROVA DOCUMENTAL. AUTENTICIDADE DOS

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DOCUMENTOS OBTIDOS NA FASE PRÉ-JUDICIAL NÃO QUESTIONADA. SUFICIÊNCIA DOS ELEMENTOS PROBANTES. 1. Trata-se, na origem, de ação civil pública para provocar a declaração de nulidade de contrato administrativo, com consequente reparação de danos, em razão de ter havido fracionamento de objeto licitado com o objetivo de permitir a dispensa de licitação. 2. O acórdão recorrido entendeu que a irregularidade estava provada, mas que não haveria como se anular o contrato para garantir o ressarcimento, uma vez que não existiria, nos autos, prova de efetivo prejuízo ao erário. Além disso, a origem fundamentou descartou a caracterização de prejuízos por ter havido prestação do serviço contratado. 3. Nas razões recursais, sustenta a parte recorrente ter havido violação aos arts. 535 do Código de Processo Civil (CPC) - porque o acórdão seria omisso -, 4º, inc. III, "a", da Lei n. 4.717/65, 2º do Decreto-lei n. 2.300/86 e 159 do Código Civil de 1916 - ao argumento de que a violação ao procedimento licitatório, embora não possa configurar improbidade administrativa na espécie, por questões referente a direito intertemporal (não havia a Lei n. 8.429/92), é motivo que enseja a nulidade do ato e o consequente ressarcimento ao erário - e 333 e 372 do CPC - ao fundamento de que a instrução da causa com o inquérito civil, tratando-se de provas produzidas em fase prejudicial, é suficiente para demonstrar as irregularidades. 4. Inicialmente, não viola o artigo 535 do CPC, tampouco nega prestação jurisdicional, acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia, conforme ocorreu no caso em exame. 5. No mais, é de se assentar que o prejuízo ao erário, na espécie (fracionamento de objeto licitado, com ilegalidade da dispensa de procedimento licitatório), que geraria a lesividade apta a ensejar a nulidade e o ressarcimento ao erário, é in re ipsa, na medida em que o Poder Público deixa de, por condutas de administradores, contratar a melhor proposta (no caso, em razão do fracionamento e consequente não-realização da licitação, houve verdadeiro direcionamento da contratação). 6. Além disto, conforme o art. 334, incs. I e IV, independem de prova os fatos notórios. 7. Ora, evidente que, segundo as regras ordinárias de experiência (ainda mais levando em conta tratar-se, na espécie, de administradores públicos), o direcionamento de licitações, por meio de fracionamento do objeto e dispensa indevida de procedimento de seleção (conforme reconhecido pela origem), levará à contratação de propostas eventualmente superfaturadas (salvo nos casos em que não existem outras partes capazes de oferecerem os mesmos produtos e/ou serviços). 8. Não fosse isto bastante, toda a sistemática legal colocada na Lei n. 8.666/93 e no Decreto-lei n. 2.300/86 baseia-se na presunção de que a obediência aos seus ditames garantirá a escolha da melhor proposta em ambiente de igualdade de condições. 9. Dessa forma, milita em favor da necessidade de procedimento licitatório precedente à contratação a presunção de que, na sua ausência, a proposta contratada não será a economicamente mais viável e menos dispendiosa, daí porque o prejuízo ao erário é notório. Precedente: REsp 1.190.189/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 10.9.2010. 10. Despicienda, pois, a necessidade de prova do efetivo prejuízo porque, constatado, ainda que por meio de inquérito civil, que houve indevido fracionamento de objeto e dispensa de licitação injustificada (novamente: essas foram as conclusões da origem após análise dos autos), o prejuízo é inerente à conduta. Afinal, não haveria sentido no esforço de provocar o fracionamento para dispensar a licitação se fosse possível, desde sempre, mesmo sem ele, oferecer a melhor proposta, pois o peso da ilicitude da conduta, peso este que deve ser conhecido por quem se pretende administrador, faz concluir que os envolvidos iriam aderir à legalidade se esta fosse viável aos seus propósitos. 11. Por fim, o inquérito civil possui eficácia probatória relativa para fins de instrução da ação civil pública. Contudo, no caso em tela, em que a prova da irregularidade da dispensa de licitação é feita pela juntada de notas de empenho diversas, dando conta da prestação de serviço único, com claro fracionamento do objeto, documentos estes levantados em inquérito civil, não há como condicionar a veracidade da informação à produção da prova em juízo, porque tais documentos não tiveram sua

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autenticidade contestada pela parte interessada, sendo certo que, trazidos aos autos apenas em juízo, não teriam seu conteúdo alterado. 12. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 1280321/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/03/2012, DJe 09/03/2012)

Com base nisso, acredito que você não precisa, na inicial, quantificar o dano. Você precisa demonstrar a ilegalidade. Cabe se limitar a dizer que o dano será quantificado em momento posterior, na liquidação. Aí, nessa fase, você faz apuração técnica do valor médio com perícia. De qualquer forma, peça subsidiariamente a violação do art. 11. Bem, exceto se você precisar do art. 10 por conta da imprescritibilidade. 120. Consulta de Antônio Fonseca em 26/6/2012 (desistência de recurso) – Estou examinando uma situação incomum, envolvendo improbidade administrativa. Tão incomum que estou compartilhando com os colegas do MP estadual a escolha que deverei fazer e quero divulgar para as contribuições dos estudiosos. Um município no Estado do Paraná ingressou com ação civil pública contra um certo cidadão. No curso do processo ele se tornou prefeito. Daí o MP assumiu a ação e pediu a condenação nos termos da LIA. Imputação: diversos pagamentos sem empenho prévio, totalizando mais de 1 milhão de reais. Ele foi condenado a multa e 5 anos de suspensão dos direitos políticos por afronta ao art. 10, inc. IX, da L. 8.429/92. O TJ deu provimento parcial à apelação para reduzir a multa e o prazo de 5 para 3 anos da suspensão dos direitos políticos. O MP estadual apresentou recurso especial contra a redução do prazo de suspensão dos direitos políticos. Argumenta o Parquet estadual que a redução abaixo do mínimo legal (art. 12, inc. II) seria um precedente inaceitável. Tudo bem. A outra parte apresentou recurso adesivo, em que discute a questão subjetiva do dolo. Com os autos para parecer, comecei a contemplar a possibilidade de desistência do recurso especial, para prejudicar o adesivo. Enquanto discuto essa estratégia (assumi o compromisso com os colegas do MP estadual que a desistência haveria de ser assinada por todos, por eles e por mim, sem isso eu não me aventuraria), percebi que o relator, no STJ, concedeu liminar para atribuir ao adesivo efeito suspensivo. Sem a desistência cogitada, existe o risco de o especial do MP ser conhecido e não provido e provido o adesivo para afastar a improbidade. É claro que existe a possibilidade de a questão ser compreendida como exame de fato. À parte a aplicação da Súmula 7, permanece uma discussão: é possível a desistência de recurso pelo MP no processo de improbidade administrativa? Essa é uma restrição possível pelo reflexo do processo criminal, embora o processo de improbidade seja uma categoria de processo cível, e do art. 17 § 1º, da LIA. Resposta de Sérgio Monteiro Medeiros em 26/06/12 – Possível, creio, caro Fonseca. A desistência do recurso, no caso - haja vista a condenação nos dois graus - nem de longe equivale à desistência da ação e como se afigura boa estratégia do órgão autor, por que o óbice? Resposta de Renata Ribeiro Baptista em 27/06/12 – Gostaria de contribuir com outras ideias, apenas para problematizar um pouco, mas sem qualquer pretensão de apresentar uma resposta definitiva sobre o ponto. Se formos analisar a jurisprudência recente do STJ (últimos 5 anos), com certeza não acharemos mais de 3 casos em que houve provimento de recurso do MP para aumentar a dosimetria da sanção de suspensão de direitos políticos. Bem, o cenário consegue ser pior que esse: a maioria dos precedentes é favorável aos réus pela retirada completa da suspensão como punição. O STJ aplica multas civis e proibição de contratar, mas suspensão de direitos políticos é bem difícil... e não sem alguma razão (na minha visão, realmente, é uma sanção bastante grave, que pode ser vulgarizada em diversos casos, mas, enfim, esse não é o tema aqui, certo?). O problema costuma ser os argumentos. No entanto, o caso que agora discutimos é bem peculiar, porque a redução acabou por aplicar uma sanção abaixo do patamar legal. E, sobre isso, o STJ, reiteradamente (pelas duas turmas da 1S), faz questão de dizer que uma das

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formas de visualizar se houve obediência à proporcionalidade pugnada pelo 12, p. único, LIA, é garantir que as penas sejam fixadas dentro dos patamares mínimo e máximo que a lei fixa em tese. Uma pesquisa simples revela que sempre há um ou outro item da ementa que diz que a sanção é proporcional porque obedeceu ao mínimo e máximo legais. Agora, o mais importante: o sujeito recorreu para discutir o dolo como elemento subjetivo da improbidade. Ok, mas o art. 10 da LIA, que foi o fundamento da condenação, admite a simples culpa para fins de enquadramento. Será, então, que não valeria a pena alegar que as razões recursais dele são insuficientes para reverter sua situação, criada pelo julgamento da origem (acho viável pedir a aplicação das Súmulas 283/STF e 284/STF, por analogia)? Admitindo que não houve dolo, ele rebateu a culpa? Se ele não rebateu, as razões são deficientes para melhorar a situação do réu. Além disso, há a bem lembrada questão da Súmula 7/STJ. Ou seja, existem muitos óbices de conhecimento e, assim como eles costumam indeferir recursos do MP, eles também costumam aplicar óbices sumulares. Já temos três, por enquanto, contra a tese do réu. Acredito que um precedente admitindo aplicação de sanção abaixo do mínimo legal é realmente muito perigoso.

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V SANÇÕES 121. Consulta de Rodrigo Telles de Souza em 11/06/2007 (dano moral) – Alguém que já formulou pedido de reparação de dano moral difuso em ação de improbidade (dano moral ao patrimônio público e social em virtude da conduta ímproba - Enunciado nº 09 da 5ª CCR) poderia me fornecer dados sobre o caso (arquivo magnético da petição inicial, situação atual do processo, eventual resultado obtido)? Resposta de Celso Antônio Três em 11/06/2007 – Acautelando a crônica da morte anunciada da AIA (reclamação perante o STF), deduzi ACP com pedido de indenização pelo dano moral (ref. Proc. 2006.72.16.002198-1, Subseção Judiciária de Laguna/SC) 122. Consulta de Fábio Bianconcini de Freitas em 02/01/2008 (perda da função pública atual/ato praticado em outra função) – Gostaria de saber qual é o posicionamento nos Tribunais Superiores a respeito da possibilidade da imposição da sanção de perda da função pública que o réu exerce atualmente, em face de ação de improbidade por fato praticado no exercício de outra função pública. O réu, no meu caso, que era ex-Prefeito e exercia mais 4 cargos, empregos e funções públicas (inclusive médico do PSF), atualmente é Prefeito. Sei que na doutrina há divergência. Resposta de Antônio Fonseca em 02/01/2008 – Você não vai encontrar uma orientação definitiva do STJ. Tem-se que a lei não limita a perda do cargo ou função em que ocorreu o ilícito. Muitas vezes, como no caso que você cita, o faltoso ocupa outro cargo ou exerce outra função. Eu diria que é possível recair a pena noutro cargo ou noutra função diversa da posição original, como forma de dar efetividade à lei de combate à improbidade. No entanto, é preciso uma justificativa adicional para ampliar a pena, em caso concreto. Resposta de Raphael Perissé em 02/01/2008 – Se houve suspensão dos direitos políticos, carece o ímprobo de qualidade indispensável para exercer função pública, consoante as disposições do art. 7, II, e 71, do Código Eleitoral, sendo possível pleitear a perda do cargo com esta fundamentação. 123. Contribuição de Pedro Antônio de Oliveira Machado em 27/08/2008 (local do ilícito e alcance das sanções)

STJ admite restringir pena de improbidade ao local do ilícito Uma empresa de transporte de passageiros e suas sócias de Rondônia conseguiram, no Superior Tribunal de Justiça (STJ), restringir a condenação de contratar com o poder público ao estado onde ocorreu o ilícito. As empresas têm atuação em todo o território nacional e haviam sido impedidas pelo Tribunal de Justiça de contratar ou receber créditos do Estado por um período de cinco anos. O STJ aplicou no caso o princípio da razoabilidade. Não seria razoável, segundo a Primeira Turma, impor gravosa sanção à empresa, especialmente diante de uma realidade em que empresas são constituídas unicamente com o fim de fraudar licitação. As empresas operam desde 1963 e foram contratadas pelo estado para transportar passageiros para "eventos culturais" quando a lei exigia que ocorresse a licitação. A ação civil pública foi interposta pelo Ministério Público em 1996. As empresas alegaram, em princípio, que os preços foram fixados pelo estado de Rodônia e não havia prejuízo ao erário. O STJ, entretanto, ressaltou que a condenação por improbidade independe de lesão ou dano ao erário e a indenização deve se limitar aos valores pagos. O contrato somava mais de R$ 2 milhões e a empresa recebeu pouco mais de R$ 300 mil.

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Segundo explanação da sentença, o contrato foi assinado mesmo depois da manifestação da procuradoria do estado em sentido contrário. A lesão aos cofres públicos estaria caracterizada na conduta tendenciosa de favorecimento a uma empresa sem a devida competição. Para a defesa, o rigor das penalidades aplicadas representou uma reprimenda desproporcional à suposta falta cometida, pois a decisão não atentou para a extensão do proveito e do dano. No voto, o relator da matéria, ministro Teori Albino Zavascki, ressaltou que depende de matéria fática avaliar a conduta e vontade do agente, o que é vedado ao Superior Tribunal de Justiça no caso. Entretanto, o magistrado deve estar atento ao princípio da razoabilidade e a todos os elementos relacionados ao ato de improbidade. A Primeira Turma ressaltou a importância de o acórdão fixar a limitação de autuação da pena e salientou que a proibição de contratar com o poder público não significa o fim da concessão. "A proibição é para eventos futuros", disse o relator. A empresa dependia substancialmente dessa modalidade de prestação de serviço público. RESP 1003179.

Resposta de Maria Iraneide Facchini em 29/08/2008 – Pelo que entendi trata-se de empresa concessionária de serviço de transporte, condenada em AIA por se favorecer com dispensa de licitação (indevida). O juiz proibiu-a de contratar com o poder público, de forma generalizada, como sói acontecer. Mas isso implicaria em extinguir a concessão (que ela detém com algum estado da federação). Daí que o STJ entendeu que tal penalidade pode ser restringida ao estado onde ocorreu o ilícito (e autorizou o juiz a usar o princípio da razoabilidade para fazer tal exclusão). Resposta de Hélio Telho Filho em 29/08/2008 – O STJ está erradíssimo. Ora, se não tem idoneidade para contratar com um município, não tem com os demais, nem com os estados e nem com a União. Veja bem, a sentença não afeta os contratos que a empresa havia celebrado anteriormente. Só a proíbe de novas contratações. O STJ errou feio. Acho que deveria ser provocado a rever a decisão, via Embargos, mostrando que houve erro evidente. A sentença que condenou por improbidade não afetas as concessões anteriores que não foram questionadas nos autos. Isso é o óbvio ululante. Resposta de Maria Iraneide Facchini em 29/08/2008 – Isso é que não está muito claro porque a notícia diz que o relator aduziu: "A proibição é para eventos futuros”. 124. Consulta de Lyana Helena Joppert Kalluf Pereira em 09/02/09 (dano moral) – Quem já pediu dano moral em ação de improbidade poderia me mandar a inicial? Estou fazendo pedido neste sentido e gostaria de ver como vocês fizeram e como fundamentaram. Resposta de Mauro Cichowski dos Santos em 09/02/09 – Segue a inicial (ref. PA n.º 1.21.000.000590/2004-27).

125. Contribuição de Mônica Nicida Garcia em 08/10/2009 (ressarcimento X multa) – Do último Informativo do STJ:

IMPROBIDADE. MULTA. RESSARCIMENTO. Trata-se de ação civil pública ajuizada contra prefeito em razão da prática de improbidade administrativa consistente na contratação temporária de merendeiras sem o devido concurso público. É certo que, caracterizado o prejuízo ao erário, o ressarcimento não deve ser considerado como propriamente uma sanção, mas sim uma consequência imediata e necessária do próprio ato combatido. Desse modo, não há como excluí-lo a pretexto de resguardo à proporcionalidade das penas aplicadas apregoado no art. 12 da Lei n. 8.429/1992 (LIA). Esse mesmo artigo de lei prevê a aplicação concomitante de diversas sanções e do ressarcimento, que, pelo que se entende de “ressarcimento integral do dano”, deve compreender unicamente os prejuízos

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efetivamente causados ao Poder Público, sendo providência de índole rígida, que sempre se impõe. Ao contrário, as sanções de caráter elástico podem levar em consideração outras coisas que não a própria extensão do dano, tais como a gravidade da conduta ou a forma pela qual foi praticado o ato ímprobo. Elas podem ou não ser aplicadas e, caso o sejam, expõem-se à mensuração. A única exceção feita à elasticidade das sanções é que pelo menos uma delas deve acompanhar o dever de ressarcimento. Essa diferenciação faz-se necessária porque, na seara da improbidade administrativa, há duas consequências que possuem cunho pecuniário: a multa e o ressarcimento. Enquanto a primeira sanciona o agente ímprobo, a segunda cauciona o prejuízo do ente público. No caso, a sentença impôs, entre outras sanções, a condenação à multa (com parâmetro no valor da remuneração percebida pelo agente), mas com o equivocado fim de ressarcir o erário. Já o Tribunal a quo apenas impôs o ressarcimento, considerando-o como tal, mas mantendo o parâmetro da remuneração para fixá-lo. Para a solução dessa confusão de conceitos, deve-se considerar que pelo menos o ressarcimento deve estar presente, visto que é medida imediata e necessária à condenação, ao contrário da multa civil, que é opcional. Daí que, tanto o acórdão quanto a sentença enganaram-se ao fixar o valor a ser ressarcido em montante superior ao dano efetivamente suportado. Diante disso, poder-se-ia até cogitar que haveria certo benefício ao recorrente, pois seria condenado apenas ao dever de ressarcir. Como isso não é aceito pelo art. 12 da LIA nem pela jurisprudência do STJ, mostra-se viável manter a condenação pecuniária total imposta (cinco vezes a remuneração do prefeito), entendendo-a como ressarcimento integral do dano, mas, se ele for menor que o montante fixado, o que restar de saldo deve ser considerado como condenação à multa civil. Precedentes citados: REsp 664.440-MG, DJ 8/5/2006, e REsp 1.019.555-SP, DJe 29/6/2009. REsp 622.234-SP, Rel. Min. Mauro

Campbell Marques, julgado em 1º/10/2009. 126. Consulta de Maria Rezende Capucci em 08/06/2009 – Vice-prefeito praticou ato de improbidade na qualidade de médico do SUS. A suspensão dos direitos políticos tem o condão de fazer com que ele perca o mandato de vice? Ou haverá apenas perda do cargo de médico conveniado do SUS? Resposta de Marcelo Antônio Ceará Serra Azul em 08/06/2009 –. Se a pessoa está suspensa de seus direitos políticos, não pode exercer cargo ou função pública. Resposta de Hélio Telho filho em 08/06/2009 – O pleno gozo dos direitos políticos é requisito para alguém ascender a cargo público e nele permanecer. Sem tais direitos, cabe à Câmara Municipal declarar a perda do cargo do vice-prefeito. Mas, é preciso que a sentença tenha transitado em julgado. Nova consulta de Maria Rezende Capucci em 08/06/2009 – A sentença declara a suspensão dos direitos políticos e encaminha para a Câmara? Resposta de Thiago Ferreira de Oliveiraem 08/06/2009 – Acho que [a decretação da perda do cargo de vice-prefeito] é um ato meramente formal da mesa da Câmara, sem discussão de mérito. Resposta de André Stefani Bertuol em 08/06/2009 – Acho que isso seria uma nova condicionante não prevista na Lei que poderia resultar em inutilidade da sanção. Bastaria o Prefeito ter maioria na Câmara. Resposta de Francisco de Assis Vieira Sanseverino em 09/06/2009 – Como envolve a suspensão de direitos políticos (CF, art. 15), pode ser aplicado o mesmo entendimento do STF, para os efeitos da condenação criminal transitada, no sentido de que ocorre a perda do cargo (Alexandre de Moraes, Dir. Constitucional, pp. 260-262.). O autor cita precedentes do STF: em relação a Vereador, RExtr. n° 225.019/GO, Pleno, j. 08.08.1999, rel. Min. Nelson Jobim, Informativo STF n° 162; RExtr. n° 179.502-6/SP,

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Pleno, DJU de 08.09.1995, p. 28.389, rel. Min. Moreira Alves. 127. Consulta de Thiago Lemos de Andrade 18/02/11 – A multa civil decorrente de condenação por improbidade administrativa vai para o ente lesado ou para o fundo de direitos difusos? Já vi doutrina em ambos os sentidos. Existe uma terceira via? Resposta de Antônio Fonseca em 18/02/11 – Parece que não é algo definido satisfatoriamente pelos tribunais. A situação exige avaliação razoável da pretensão e da consequência da condenação. Para ir para o lesado, é preciso saber se a pretensão/condenação inclui ressarcimento. Esse é o primeiro fundamento. Não existindo condenação em ressarcimento, não se justifica destinar ao lesado o produto do recolhimento da multa. Na hipótese de a condenação constar ressarcimento, também não justifica prebendar o lesado se ele já foi ou será devidamente reparado, sob pena de locupletamento sem causa. Na multa referida na questão não deve estar em discussão a multa por atraso no cumprimento do ressarcimento; esse tipo de multa está associado ao ressarcimento e, assim, vai para o lesado. Eu tenho má vontade de carrear fundos para o FDD. A aplicação dos recursos do FDD está longe de corresponder à finalidade da sua criação. Por isso, hoje já se discute a possibilidade de uma destinação da pena pecuniária mais racional ou mais inteligente. Mas se não existe essa previsão na sentença, por falta de luz dos agentes do processo, não resta outro caminho se não aplicar no FDD. 128. Consulta de Rafael Brum Miron em 10/10/2011 – Alguém já argumentou pela possibilidade de perda de cargo de oficial militar na Justiça Comum por crime ou improbidade em face da vedação existente no 142, VI, da CF?

Resposta de Marlon Alberto Weichert em 11/10/2011 – Sim. Nas nossas últimas ações sobre tortura praticada por militares usamos essa tese.

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VI PRESCRIÇÃO 129. Consulta de Marco Aurélio Adão em 14/12/2005 - Pretendo seguir a tese de que as ações de improbidade em face de ex-prefeitos com mandato encerrado em 31/12/2000 podem ser ajuizadas até o primeiro dia útil após o recesso da Justiça Federal. Ou seja, no dia 09/01/2006 (06/12/2005 a 06/01/2006, mais sábado e domingo, dias 07 e 08 de jan. 2006). Como o recesso da Justiça Federal, previsto em lei, é um feriado, a consumação da prescrição que ocorreria no período, em 31/12/2005, pode ser interrompida até o primeiro dia útil seguinte (art. 23, I, Lei 8.429/92 e art. 184 do CPC). Gostaria de conhecer opiniões, decisões, etc., a esse respeito. Resposta de Danilo Dias em 14/12/2005 – Aqui na Bahia, estamos em esforço concentrado para ajuizar todas as ações contra ex-prefeitos que terminaram o mandato em 2000. Infelizmente, chegou muita coisa da PRR nesse final de ano, em razão do julgamento do Supremo pela inconstitucionalidade da Lei 10.628. Quanto a data final para o ajuizamento das ações, gostaria apenas de lembrar que, salvo engano, a JF funciona, no período de recesso, em regime de plantão. Acho, inclusive, que o setor de protocolo funciona normalmente. Assim, penso que é prudente ajuizar as ações até o dia 30.12 (sexta-feira) ou, pelo menos, até o dia 02.01.2006 (segunda-feira). Resposta de Samantha Chantal Dobrowolski em 14/12/2005 – Em 2001, por conta da introdução da "defesa preliminar" do agente público na Lei de improbidade, para não correr o risco da prescrição em certo caso, já que os fatos eram um tanto antigos e o procedimento cível não havia acompanhado o andamento do criminal, ingressei com Protesto (ref. Proc. 2001.72.00.005015-4, Vara Federal Ambiental e JEF Criminal de Florianópolis/SC), do Código Civil, c/c o CPC, para interromper a prescrição, o que foi aceito no juízo de primeiro grau em Florianópolis. No texto anexo, ver especificamente, se interessar, do item 8 em diante, pois o restante se refere ao caso concreto. Em relação a seus problemas, pode-se alegar o recente entendimento jurisprudencial, que novamente alterou a competência para o julgamento de autoridades e ex-autoridades, causando tumulto a justificar a necessidade da medida etc. 130. Consulta de José Lucas Perroni Kalil em 06/06/2007 – Alguém teria material sobre prescrição nas ações de improbidade, especialmente no sentido de que a prescrição somente começa a transcorrer após o término do procedimento administrativo? Resposta de Claudio Dutra Fontella em 06/06/2007 – Também tenho interesse! E se a interrupção da prescrição em sede penal aproveita à improbidade. Sérgio Medeiros, estou esperando o e-mail Resposta de Sérgio Monteiro Medeiros 06/06/2007 – Em cada biblioteca de PR (enviei a cada uma delas), há exemplar do meu livro (ed. 2003), em que trato da matéria, especificamente. 131. Consulta de Werton Costa em 11/07/2007 – Alguém já teve oportunidade de ajuizar ação de improbidade combinando os dispositivos abaixo?

LEI Nº 8.429/92 Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I - (...) II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego. LEI Nº 8.112/90 Art. 142. A ação disciplinar prescreverá:

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I - em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão; II - (...) § 1o O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido.

Resposta de Maria Iraneide Olinda Santoro Facchini em 12/07/2007 – Da combinação das duas leis resulta que o prazo prescricional será contado na forma da Lei 8.112, me parece. 132. Consulta de Gilberto Barroso em 14/08/2007 – O MPE propôs na justiça Estadual ACP por ato de improbidade em face de prefeito por malversação de recursos de convênio (competência federal). Os autos vieram para a Justiça Federal, mas, agora (momento em que eu deveria ratificar a ACP), já está consumado o prazo do art. 23, I, da LIA. Alguém tem manifestação sobre o tema? Aplica-se o mesmo entendimento do crime (caso em que estaria mesmo sacramentada a prescrição)? Resposta de Leonardo Melo em 14/08/2007 – No seu caso concreto houve a citação na Justiça Estadual? Como já está pacificado o entendimento de que a AIA é de natureza cível, postule, caso tenha havido, a aplicação da regra do CPC 219, caput, que prevê expressamente a interrupção da prescrição mesmo nos casos de citação ordenada por juiz incompetente. Resposta de Antônio Edílio Magalhães Teixeira em 14/08/2007 – É necessário falar expressamente em ratificação da inicial? O juiz pediu para se manifestar sobre isso? O demandado provocou o assunto? Se ninguém tiver tocado no procedimento "ratificação", acho que o melhor é tocar a causa para frente (numa espécie de ratificação tácita), e deixar para decidir sobre isso quando houver provocação, se houver. Resposta de Harold Hoppe em 14/08/2007 – Essa ratificação tácita já foi reconhecida pelo STF em ação penal que inicialmente tramitou na Justiça Estadual e que o MPF, embora não tenha ratificado a denúncia, ofereceu alegações finais, o que corresponderia à ratificação da acusação. 133. Consulta de Ana Cláudia de Sales Alencar em 10/12/2007 – Algum de vocês teria jurisprudência com o entendimento de que na hipótese de ato de improbidade praticado por servidor público o prazo de prescrição da pretensão de aplicação das sanções da LIA (exceto o ressarcimento, porque imprescritível) seria o previsto na lei penal caso o fato constitua crime, por força do art. 142, § 2º, da Lei 8112/90? Resposta de Luiz Lessa em 11/12/2007 – O Lauro Pinto, na apelação abaixo, cuida do tema (ref. AC 2005.34.00.013284-8/TRF1). 134. Contribuição de Pablo Barreto (dano moral coletivo e imprescritibilidade) em 10/01/2008 – Em anexo envio inicial, e a respectiva sentença favorável, de ACP que busca a condenação de ex-gestor municipal que não prestou contas de recursos federais recebidos mediante convênio. A improbidade estava prescrita. Ajuizei, portanto, apenas o pleito de reparação do dano moral coletivo (o dano material seria cobrado pela AGU via execução de julgado do TCU), que acredito ser imprescritível (ref. PA 1.26.001.000120/2006-39; Proc. 2007.83.08.000654-1, Seção Judiciária do Estado de Pernambuco). 135. Consulta de Aline Caixeta em 18/01/2008 – É possível sustentar a aplicação analógica da regra estabelecida no art. 368 do CPP (suspensão do curso do prazo prescricional na hipótese de citação do réu por carta rogatória, até o seu cumprimento) nas ações de improbidade administrativa?

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Resposta de João Gilberto em 18/01/2008 –Tendo a ação natureza cível, entendo que não há prescrição intercorrente. Uma vez proposta a ação, não há que se falar mais em prescrição. Resposta de Maria Iraneide Fachini em 18/01/2008 – Entendo que não, já que a AIA não tem natureza penal. Nova resposta de Maria Iraneide Fachini em 20/01/2008 – Complemento dizendo que, dada a natureza dúplice da prescrição e da decadência, de direito processual e material, sua incidência depende de lei específica, não se admitindo analogia. 136. Consulta de Anderson Vagner em 02/12/2008 – Uma ação de improbidade por ausência de prestação de contas foi movida contra um ex-Prefeito cujo mandato encerrou-se em dezembro de 2000. Logo, a prescrição ocorreu em dezembro de 2005. No entanto, enquanto corria a ação de improbidade, o TCU julgou a TCE relativa aos mesmos recursos, condenando o gestor por apropriação das verbas públicas. É possível aditar a inicial para incluir estes fatos? Resposta de Gilberto Barroso em 02/12/2008 – Acredito que não, pois o aditamento é uma nova ação, já prescrita. Resposta de Lauro Pinto Cardoso Neto em 12/02/2008 – Ressalvando a possibilidade de haver outras variáveis no caso concreto, seguindo os limites da causa de pedir originária, eu juntaria o julgado do TCU para demonstrar que a omissão foi relevante ao ponto de atingir a moralidade administrativa, com a apropriação dos recursos, etc. A apropriação dos recursos citada é crime e sua prescrição atinge a improbidade administrativa. Se não estiver prescrita a sanção penal, pode-se ajuizar nova ação com nova causa de pedir. Aditar para imputar novos fatos à ação originária não me parece possível em razão da prescrição. Resposta de Gilberto Barroso em 02/12/2008 – Mas a prescrição para agentes ocupantes de mandato eletivo não é 5 anos após deixar o cargo (art. 23, I, LIA)? 137. Consulta de Álvaro Stipp em 23/09/2008 – Alguém já enfrentou ou possui material que aborde a prescrição para a propositura de ação por improbidade administrativa nos casos do art. 23, inciso II, da LIA? O inciso II diz que o prazo é o previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão. A Lei nº 8.112/90, no seu art. 142, § 2º, excepciona o caput (5 anos) e diz que se aplica o prazo prescricional da lei penal quando a falta disciplinar é também punível como crime. Sempre interpretei estes artigos com tranquilidade. Mas não encontro nenhuma decisão ou manifestação a respeito. E mais, se o prazo prescricional é o da lei penal, pauto-me pela pena máxima ou mínima abstratamente cominada? 138. Consulta similar de Rafael Miron em 24/09/2008 – Também tenho interesse nas informações. Principalmente se o prazo seria pela prescrição em abstrato no caso de não haver ação penal instaurada (ou mesmo ainda em andamento, sem prazo para a concreta definida). Caso assim fosse, seria um prazo bem maior para a prescrição do que mesmo para ação penal.

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Resposta de Odim Brandão Ferreira em 23/09/2008 – Quanto à pergunta, acho que se consideram apenas os prazos de prescrição em abstrato, por dois motivos: 1) o cível não conhece prescrição intercorrente nos moldes do direito penal - somente a desídia do autor - não a demora do Judiciário - gera a prescrição intercorrente; 2) a improbidade desconhece penas restritivas de liberdade, como a preclusão: daí a impropriedade de se lhe calcular o prazo de prescrição pela pena em concreto (envio de peça, ref. AI nº 2006.01.00.018102-5-GO). Resposta de Marco Mazzoni em 23/09/2008 – Defendo a utilização do prazo máximo da lei penal, pois admitir o prazo pela pena aplicada é o mesmo que adotar a teoria concretista da ação, ou seja, faria a pretensão por improbidade depender da procedência de uma eventual pretensão penal. Já se antecipando às alegações de assim o prazo ser, em regra, em muito superior ao aplicado a agente político (5 anos após o mandato), a lógica jurídica que justifica é a natureza da relação do servidor público: o mandatário tem uma relação temporal máxima, precária; ao revés, o servidor público tem uma relação perene, estável. Portanto, o lapso prescricional é amparado em sua continuada relação de confiança administrativa (ref. Proc. 2008.39.01.000300- 7). 139. Consulta de Ilia Borges em 15/07/2008 (empregado da CEF) – Em relação ao empregado da CEF, qual o prazo da prescrição da ação de improbidade que acham mais adequado? Vi jurisprudência do TRF1 afirmando que seria o art. 23, I, enquanto Emerson Garcia indica o inc. II. O que acham? O inc. II me parece mais adequado ao caso. Resposta de Paulo Olegário Sousa em 15/07/2008 – Segue anexa manifestação sobre o tema e, abaixo, decisão acolhendo-a. Defendi que se aplica o art. 23, II (ref. Proc. 2008.80.00.000705-9, ACP por IA nº 01/08 - GAB-PROS/AL, AP 2005.80.00.006656-7). A posição é mais consentânea com o empregado, posto que este não é detentor de mandato. Os créditos da manifestação devem ser atribuídos ao colega André Luiz Batista Neves, posto que, nesse ponto, praticamente copiei trecho de AIA de sua lavra. Também é interessante consultar a decisão do STJ no REsp 965340/AM. 140. Consulta de Lyana Helena Joppert Kalluf Pereira em 04/02/2009 – Estou com um caso de improbidade praticada por pessoa que tinha cargo efetivo, cujos atos viciados são de 2003, tendo havido PAD que culminou em cassação de aposentadoria e que começou em 03/2007 e terminou em 10/2007. A informação só veio ao MP depois do término do PAD, em 2007. O fato se tornou conhecido em 2003 no INSS via denúncia anônima. Como vocês analisam a ocorrência da prescrição neste caso? Dá para integrar o disposto no artigo 143, parágrafo 3º, lei 8112 e dizer que prescrição restou interrompida pelo PAD? Se alguém tiver usado tal argumento por favor me avise Resposta de Hélio Telho Filho em 04/02/2009 – O fato atribuído ao investigado é também definido pela Lei Penal como crime? Se for, ver § 2º, do art. 142, da Lei 8.112/90 Resposta de Tiago Alzuguir Gutierrez em 04/02/2009 – [Envio de peça, ref. proc. 2006.72.12.001147-2, Subseção de Concórdia/SC]. 141. Consulta de André Pimentel Filho em 13/05/2009 – Nos casos relacionados à Operação Sanguessuga (prefeitos e secretários envolvidos), pergunto: É possível a defesa de que a prescrição da AIA só começa a correr, para todos, quando encerrado o mandato do Prefeito? Ou o prazo prescricional é individual (um para o prefeito, outro para cada secretário, a depender de quando este deixou o cargo)?Se for essa última hipótese, para o resto dos agentes já está prescrito. Emerson Garcia, em seu livro, só fala

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do prazo prescricional relacionado a agentes particulares seguir a prescrição do agente público. Resposta de Hélio Telho Filho em 13/05/2009 – Se os demais agentes praticaram conduta ímproba por ato próprio, os prazos prescricionais são individuais. Se, porém, foram meros partícipe do ato ímprobo do prefeito, o prazo de todos é um só. 142. Consulta de Werton Costa em 28/05/2009 – O ressarcimento do dano prescreve em 5 anos? Pergunto por conta de decisões do STJ como estas (ref. Recurso Especial 727131, Proc. 200500293229 SP; não foi possível identificar a segunda ementa). Resposta de Pedro Antônio de Oliveira Machado em 29/05/2009 – O precedente é péssimo. Verifiquei no site do STJ e o caso transitou em julgado sem que, infelizmente, o MPF interpusesse embargos e/ou recurso extraordinário, pois, s.m.j., o tema está sob regência constitucional (a famosa parte final do § 5º, do art. 37, CF). É preciso separar as coisas. A prescrição das sanções por improbidade não implica na prescrição do ressarcimento ao erário. Aliás, o tema já foi objeto de decisão inclusive do STF e do próprio STJ, no sentido da imprescritibilidade do ressarcimento ao erário:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. BOLSISTA DO CNPq. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE RETORNAR AO PAÍS APÓS TÉRMINO DA CONCESSÃO DE BOLSA PARA ESTUDO NO EXTERIOR. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. I - O beneficiário de bolsa de estudos no exterior patrocinada pelo Poder Público, não pode alegar desconhecimento de obrigação constante no contrato por ele subscrito e nas normas do órgão provedor. II - Precedente: MS 24.519, Rel. Min. Eros Grau. III - Incidência, na espécie, do disposto no art. 37, § 5º, da Constituição Federal, no tocante à alegada prescrição. IV - Segurança denegada. (MS 26210/DF - Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI - Julgamento: 04/09/2008 - Órgão Julgador: Tribunal Pleno – Publicação: DJe-192 DIVULG 09-10-2008 PUBLIC 10-10-2008 - EMENT VOL-02336-01 PP-00170). STJ declara imprescritível ação de ressarcimento do erário por improbidade administrativa PROCESSO: REsp 1069779 UF: SP REGISTRO: 2008/0137963-1 AUTUAÇÃO: 01/07/2008 RECORRENTE: COESA ENGENHARIA LTDA RECORRIDO: MUNICÍPIO DE BAURU As ações de ressarcimento do erário por danos decorrentes de atos de improbidade administrativa são imprescritíveis. A conclusão da Segunda Turma foi tomada durante o julgamento de um recurso especial, seguindo, por unanimidade, o entendimento do ministro Herman Benjamin, relator da questão. Para o relator, o artigo 23 da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/1992) – que prevê o prazo prescricional de cinco anos para a aplicação das sanções previstas nessa lei – disciplina apenas a primeira parte do parágrafo 5º do artigo 37 da Constituição Federal, já que, em sua parte final, a norma constitucional teve o cuidado de deixar “ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”, o que é o mesmo que declarar a sua imprescritibilidade. Dessa forma, entende, prescreve em cinco anos a punição do ato ilícito, mas a pretensão de ressarcimento pelo prejuízo causado ao erário é imprescritível. O entendimento é que o prazo de cinco anos é apenas para aplicação de pena (suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, proibição de contratar com o Poder Público), não para o ressarcimento dos danos aos cofres públicos.

Resposta de Luciana Loureiro Oliveira em 29/05/2009 – Essa decisão [referida por Werton] é absurda. Interpreta a CF à luz da Lei da Ação Popular e não o contrário, como seria de se esperar.

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Resposta de Jessé Júnior em 29/05/2009 – Pelo que entendi, afirmou-se a prescrição pela "ausência de dolo", o que afastaria, ao ver do Relator, o reconhecimento do ato ilícito, porque praticado com base em autorização legislativa. Me parece que não se afastou a imprescritibilidade dos danos decorrentes de ato ilícito doloso. Resposta de Pedro Antônio de Oliveira Machado em 29/05/2009 – Considerando que o ressarcimento ao erário pode ser perseguido tanto em caso de conduta dolosa, como de culposa, a decisão foi sim pelo reconhecimento da prescrição quinquenal, vide o tópico 12 da ementa/decisão: 12. Recurso Especial provido para acolher a prescrição quinquenal da Ação Civil Pública, mercê da inexistência de prova de dolo, restando prejudicada a apreciação das demais questões suscitadas. [ref. REsp. 727131/SP] 143. Consulta de Paulo Roberto Galvão de Carvalho em 16/09/2009 – Qual o prazo prescricional da improbidade para o agente que é servidor efetivo e comete o ato no exercício de função de confiança (DAS, FC, etc.)? Nossa tendência é a aplicação do inciso II, que leva às nuances da Lei 8112, o que seria em tese melhor para o interesse público. Porém a LIA é clara no art. 23, I. Alguém tem algum estudo, peça, decisão, doutrina, tratando especificamente sobre isso? É mesmo possível afirmar que "função de confiança" no inciso I é só aquela ocupada por servidor não efetivo? Acredito que a resposta valha tanto para o servidor de baixo escalão que assume um DAS de chefe de setor, como para o procurador-chefe, como para o general que é secretário de orçamento. Ou não? Resposta de Hélio Telho Filho em 16/09/2009 – O ato foi praticado no exercício de atribuição própria do cargo efetivo ou no exercício de atribuição própria da função de confiança? Resposta de Werton Costa em 16/09/2009 – Ver decisão da semana passada do STJ (ref. REsp 1.060.529-MG). Resposta de Paulo Roberto Olegário de Sousa em 07/10/2009 – Prevalece o cargo efetivo segundo decisão do STJ. 144. Consulta de Fábio Holanda em 09/12/2009 – Nos casos em que a prescrição da ação de improbidade ocorrerá em 31/12/2009, é possível evitar a prescrição ajuizando a demanda durante o recesso forense? Além disso, dada a proximidade do termo final do prazo de prescrição, vocês estão pedindo a notificação do réu para que apresente defesa prévia ou a sua citação, de modo a interromper logo a prescrição?

Resposta de Wellington Luís de Sousa Bonfim em 09/12/2009 – Em 2005, quando encerrava o prazo prescricional relativo aos atos de improbidade praticados até 31/12/2000, nós, da PR/PI, ajuizamos várias ações durante o recesso, todas com pedido de medida liminar de bloqueio de bens, o que serviu para justificar o ajuizamento durante o plantão. Em regra, as liminares foram indeferidas pelos juízes de plantão, porém, não houve nenhum questionamento quanto à prescrição. Resposta de Gilberto Barroso em 09/12/2009 – Entendo que a LIA tem regra própria para a prescrição, que é o ajuizamento. Resposta de Ricardo Magalhães de Mendonça em 09/12/2009 – Acho que o ponto é tranquilo quanto à interrupção da prescrição mesmo durante o recesso. Tanto é assim que, em caso análogo, o próprio CPC admitiu a realização de citação nos casos de férias e feriados (art. 173, II). No mesmo sentindo o art. 217.

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No mais, ainda que a citação seja efetivada no ano que vem, a interrupção retroagirá ao momento da propositura da ACP. Resposta de Samantha Chantal Dobrowolski em 09/12/2009 – Sem querer ingressar na lista de "doutrina" desta rede nem querer ser ou parecer acaciana, mas, como já ouvi várias coisas interessantes ao longo de mais de uma década atuando perante a 5ª CCR, peço licença para anotar o seguinte: a LIA, apesar de ter regras próprias, segue o regime do processo civil, e, portanto, sujeita-se ao que couber analogicamente em termos de processo civil - inclusive para o pior, ou seja, para a restrição da sentença ao que foi pedido - daí se ter que pedir tudo na inicial, mesmo que não fosse tão necessário, porque, ao contrário do processo penal, não se pode adequar juridicamente a imputação à descrição fática. Há que se descrever tudo, pedir as penas cabíveis, todas - ainda que se venha a pedir a aplicação de algumas delas ao final, por se considerar suficientes algumas e não todas, diante do comprovado na instrução (porque, salvo melhor juízo, apurado já terá sido antes de ingresso com a AIA, salvo excepcionalíssimas hipóteses) -, e usar dos instrumentos possíveis previstos no CPC, dentre os quais as cautelares cabíveis e o protesto, como meio interruptivo de prescrição, por exemplo. Resposta de Alexandre Senra em 09/12/2009 – Entendo que existem aí dois problemas distintos: que fato interrompe a prescrição (distribuição, despacho inicial, notificação, citação válida, etc., tendo em vista o silêncio da LIA) e em qual momento ela é interrompida. O primeiro, por ora, não nos interessa. Já o segundo (no tocante ao momento), me parece que podemos inferir com clareza que será o da propositura da ação (art. 23, caput, da LIA). Exemplifico, com as regras do CPC: A citação válida é o que interrompe a prescrição (art. 219, caput, do CPC); O momento da interrupção, contudo, é o da propositura da ação (art. 219, §1º, do CPC). Delineado o problema, temos a regra do art. 263 do CPC: Art. 263. Considera-se proposta a ação, tanto que a petição inicial seja despachada pelo juiz, ou simplesmente distribuída, onde houver mais de uma vara. A propositura da ação, todavia, só produz, quanto ao réu, os efeitos mencionados no art. 219 depois que for validamente citado. Apesar da ausência de regra especial da LIA, entendo que o termo "propositura" foi empregado pelo art. 23 em sentido vulgar, como idêntico a ajuizamento (seguindo a mesma posição do colega Gilberto), de modo que seria dispensável até o despacho inicial. Todavia, convém bastante obter esse despacho onde não haja distribuição, a fim de se tolher esse argumento da defesa. Tenho ICPs em que não consegui, ainda, individualizar as condutas, não se fazendo possível a propositura de AIA, apesar da gravidade dos fatos investigados. Por conta disso, para alguns casos, comecei a elaborar um modelo de Ação de Protesto, para ajuizar antes do dia 31/12, como tentativa de interromper esse prazo prescricional. O único tribunal que já se manifestou sobre a questão foi o TJ/SP. Seguem, em anexo, as decisões do TJ/SP e material que consegui sobre o tema (ref. AC 817.330-5/6/TJSP, AI 256.310.5/6/TJSP) Resposta de Werton Costa em 10/12/2009 – Sigo os autores que entendem que o art. 219 do CPC, na parte que diz que a citação válida interrompe a prescrição, está revogado pelo art. 202, I, do CC (segundo o qual é o despacho que ordena a citação que interrompe a prescrição). Sem embargo de que, em qualquer caso, a interrupção da prescrição retroage à data da propositura (CPC, art. 219, § 1º) - salvo se o autor tiver culpa na demora da citação, caso em que a interrupção da prescrição não retroage e só vale a partir da efetiva citação (o CPC, em seu art. 219, § 4º, diz que haver-se-á por não interrompida a prescrição, mas é claro que isso é um equívoco; o que o Código quis dizer é que haver-se-á por não interrompida de forma retroativa). 145. Consulta de Daniel Azeredo em 28/01/2010 – Alguém tem material sobre prescrição de improbidade cometida por militares? Pelo que verifiquei não se aplica a lei n. 8.112/90 e o prazo seria

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somente o de cinco anos. É isso mesmo? Resposta de José Roberto Pimenta Oliveira 29/01/2010 – Entendo que, por razões de isonomia, o prazo do artigo 23, II, da Lei n. 8.429/92 somente pode ser o constante da Lei n. 8.112/1990. Vale para todos os agentes públicos, excepcionados os casos apenas do art. 23, I. O prazo é único. Além disso, o prazo só pode constar em lei federal, sob pena de inconstitucionalidade formal (art. 37, §4º, CF). 146. Consulta de Rafael Antônio Barretto dos Santos em 10/3/2011 – Servidor municipal ocupante de cargo efetivo pratica ato de improbidade. Quando a lei especifica (estatuto dos servidores municipais) não traz qualquer previsão acerca do prazo para demissão em razão de faltas disciplinares, qual o prazo prescricional a ser adotado para tal servidor, ou seja, qual norma complementa o art. 23, II da LIA? Resposta de Hélio Telho Filho em 10/3/2011 – Acho que é o caso de aplicar o RJU, por analogia em favor do réu. Do contrário, à míngua de disposição específica, estar-se-ia diante da imprescritibilidade. Resposta de Adailton Nascimento em 10/3/2011 – Acho que é 5 (cinco) anos, inclusive em simetria com a prescritibilidade da ação popular (art. 21 da Lei nº 4.717/1965, ver REsp 727.131/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, j. 11/03/2008, DJe 23/04/2008).

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VII ALGUNS TEMAS RECORRENTES EM DESTAQUE

A) Agente político: incidência da LIA e foro privilegiado 147. Consulta de Domingos Sávio Tenório de Amorim em 27/08/2007 – Tenho a impressão de que depois de definir, no caso Sardenberg, que não cabe ação de improbidade contra as pessoas sujeitas constitucionalmente às sanções do crime de responsabilidade, comentou-se aqui na rede que o STF, já com a nova composição, fixou-se em sentido contrário em relação a Prefeito Municipal. Estou certo? Alguém tem a decisão e pode me remeter? Resposta de Mônica Nicida Garcia em 29/08/2007 – Domingos, veja se é isso (foi o caso do Maluf):

Informativo STF nº 471 O Tribunal resolveu questão de ordem suscitada em petição no sentido de determinar o retorno dos autos ao juízo estadual de origem. Na espécie, o Ministério Público do Estado de São Paulo ajuizara ação civil pública contra o então prefeito de São Paulo e outros, objetivando a aplicação das sanções previstas na Lei 8.429/92 e o ressarcimento de prejuízos causados aos cofres do Município de São Paulo. Na fase de execução da sentença, um dos condenados peticionara ao juízo da execução, requerendo a extinção do processo sem julgamento do mérito e/ou a remessa dos autos ao Supremo, em razão da sua eleição para o cargo de Deputado Federal, sustentando a tese de que os agentes políticos que respondem pelos crimes de responsabilidade tipificados no Decreto-Lei 201/67 não se submeteriam à Lei de Improbidade (Lei 8.429/92), sob pena de ocorrência de bis in idem. O juízo da execução remetera os autos ao Supremo, por considerar que, com a eleição, teria sido deslocada para esta Corte a competência para a execução da sentença. Considerou-se que, além de a tese sustentada pelo parlamentar não poder prosperar, tendo em conta o entendimento no sentido de não existir crime de responsabilidade de parlamentar, em razão do trânsito em julgado da sentença condenatória, e não havendo a possibilidade de rediscussão da matéria apenas porque o requerido fora eleito Deputado Federal, não caberia ao Supremo a competência para meramente promover os atos de execução. O Min. Joaquim Barbosa, relator, reiterou, também, todos os fundamentos por ele expendidos no julgamento da Rcl 2138/DF, acima relatados, e, neste ponto, foi acompanhado somente pelos Ministros Ricardo Lewandowski, Carlos Britto e Celso de Mello. Pet 3923 QO/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 13.6.2007. (Pet-3923).

148. Contribuição de Luiza Cristina Fonseca Frischeisen em 18/3/2008 – O STJ, por sua 1ª Turma, terminou de julgar em 19/02/2008, com acórdão publicado em 10/03/2008, o REsp 764836 do Prefeito de Paulínia, SP, processado por improbidade pelo MP paulista, no qual foi afastada a incidência da RCL 2138 do STF nos casos de ações de improbidade respondidas por prefeitos. Sobre essa preliminar que foi votada em destaque, melhor explicita a questão o voto do Ministro Francisco Falcão e, no mérito, o voto do Ministro Luiz Fux, que analisa a improbidade praticada. 149. Contribuição de Júlio de Castilho em 06/05/2008 – Não sei se já foi ventilado na rede, mas a decisão do novo Presidente do STJ proferida em suspensão de segurança é um retrocesso.

Prefeito só pode ser afastado após fim da ação O prefeito de Campos de Goytacazes (RJ), Alexandre Marcos Mocaiber Cardoso, deve ser reempossado no cargo. A autorização foi dada à Câmara municipal pelo presidente do Superior Tribunal de Justiça, ministro Humberto Gomes de Barros, no julgamento de uma Reclamação contra o afastamento do prefeito.

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“A teor do artigo 20 da Lei 8.429/92, a gravidade dos atos de improbidade imputados ao agente público, ainda que respaldados por provas robustas, não autoriza o afastamento cautelar”, observou o ministro. Além disso, de acordo com Gomes de Barros, a Lei 8.437/92 — que dispõe sobre a concessão de medidas cautelares contra atos do poder público — determina que a suspensão deferida pelo presidente do tribunal vigora até que não caiba mais recurso contra ela, ou seja, tenha ocorrido o trânsito em julgado da decisão de mérito na ação principal. Somente em caso de haver atuação para tumultuar a instrução do processo é admissível o afastamento do agente público antes do trânsito em julgado. (...) Após determinar o retorno do prefeito ao cargo, autorizando a Câmara a lhe dar posse, o presidente abriu vista do processo para o Ministério Público Federal, que vai emitir parecer sobre o caso. Rcl 2.809 Revista Consultor Jurídico, 25 de abril de 2008

Resposta de Júlio de Castilhos em 06/05/2008 – A única alternativa que vejo é que os sub ingressem com o agravo regimental previsto na lei da suspensão de segurança. Na ação de improbidade em que o colega Paulo Guaresqui, em excelente inicial, conseguiu o afastamento do prefeito de Itabela/BA, entrei em contato com o Sub Moacir, que ajuizou o agravo regimental contra a decisão do Presidente do Órgão (e que deverá ser julgada essa semana - SLS 822). É a única forma que vejo, no curto prazo, de tentar reverter esse desastroso entendimento. Resposta de Eduardo Santos Oliveira em 06/05/2008 – Colegas, sou o procurador natural deste caso. Os advogados, derrotados em decisão monocrática no TRF2, esperaram pacientemente a posse do atual presidente para impetrar a suspensão de liminar, eis que os próprios tribunais não exigem a espera da decisão colegiada. O Presidente-relator (do STJ) suspendeu a liminar alegando que o prefeito não havia praticado ato atentatório à instrução. Ora, isso é mérito, matéria a ser ventilada em Especial, conforme maciça jurisprudência da própria corte. Ele não diz concretamente em que a Ordem foi violada com o afastamento a ponto de justificar a contracautela. É lamentável dado que as investigações (conexas com a operação Telhado de Vidro) demonstram um rombo de milhões, além de manipulação de contratos e shows. Sendo que já foi proposta a improbidade. Há agravo regimental do MPF, do colega Geraldo Brindeiro, mas não creio em mudanças na Corte especial. Resposta de Antônio Fonseca em 06/05/2008 – A mensagem se refere à SLS 857. Não lido com ela, mas o colega oficiante apresentou agravo regimental, cujo julgamento estaria previsto para amanhã, dia 07/05/2008. Mas foi requerido desistência da suspensão, conforme registra o acompanhamento eletrônico. Lido com o assunto noutros casos. A minha resposta segue anexa. Sugestões sempre são apreciadas (ref. Petição 08/AF, Suspensão de Liminar e de Sentença 876/RN, e Parecer 2236/08 – AF, Reclamação 2197/DF). 150. Contribuição de Luiza Cristina Fonseca Frischeisen em 21/05/2008 – Segue notícia sobre liminar deferida no STJ na reclamação nº 2790 que trata de ação de improbidade contra o governador de Santa Catarina já com base na decisão do STF na reclamação 2138. Ainda não houve manifestação do MPF nesta reclamação do STJ, penso que seria muito importante discutir o cabimento da reclamação com os argumentos dos votos da reclamação 2138 do STF, pois ( já li o inteiro teor do acórdão) e além do quórum apertado, houve debate importante sobre quais atos de improbidade poderiam constituir crime de responsabilidade, pois haveria a questão da adequação típica ( voto no mérito do Min. Joaquim) e a questão no STF que se prolongou por 7 anos acabou sendo resolvida nos moldes do voto do Jobim, que foi defendido arduamente pelo Min. Gilmar em todos os debates que aconteceram no curso dos anos . Creio que há espaço para discussão no âmbito dos governadores sobre a aplicação ou não do precedente

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do STF. Por outro lado, há um esforço dos ministros que votaram pela procedência da reclamação de dizer que o caso dos prefeitos seria diferente .

Suspensa ação contra o governador de Santa Catarina A ação civil pública proposta contra o governador de Santa Catarina, Luiz Henrique da Silveira, pelo Ministério Público, por improbidade administrativa está suspensa. A decisão é do ministro Paulo Gallotti, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao acolher o pedido liminar do governador. Silveira ajuizou uma reclamação contra o juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Joinville (SC), que, ao julgar procedente ação civil pública, condenou-o por improbidade administrativa. Para isso, sustenta que a ação civil pública é imprópria para apurar os fatos narrados no pedido inicial que traduzem, em tese, crime de responsabilidade. Enfatiza, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Reclamação 2138/DF, decidiu pela extinção da ação de improbidade deflagrada contra ministro de Estado, porquanto a conduta descrita na ação configuraria em tese crime de responsabilidade. Assim, pretende, em liminar, que se suspenda o curso da ação civil pública, assim também os efeitos da sentença condenatória nela proferida, até a decisão definitiva do STJ. O ministro Gallotti considerou relevante a argumentação exposta na reclamação, principalmente no que diz respeito à natureza jurídica da conduta atribuída ao governador. Isso porque, realmente, o STF, ao concluir o julgamento da mencionada reclamação, proclamou que os agentes políticos não respondem por improbidade administrativa nos moldes da Lei n. 8.429/1992, mas apenas por crime de responsabilidade. A decisão liminar vale até o julgamento do mérito da reclamação pela Corte Especial do STJ. O ministro solicitou informações à 1ª Vara da Fazenda Pública de Joinville e, depois, determinou o encaminhamento do processo ao Ministério Público Federal para elaboração de parecer. Memória O caso trata de ação civil pública proposta contra Silveira, então prefeito municipal de Joinville, por improbidade administrativa, porque fez publicar na revista Veja a reportagem intitulada " Joinville 150 anos. Onde a vida é mais feliz", matéria com vasto conteúdo de referência a algumas obras realizadas durante a sua gestão. Sustentou o Ministério Público que a reportagem com quatro folhas e oito páginas, apesar de ter como objetivo principal a divulgação dos 150 anos de Joinville, na verdade não passou de um espaço utilizado pelo então prefeito para se auto promover, divulgando obras por ele construídas e outras que porventura serão lançadas, com nítida conotação política, buscando, certamente, dividendos eleitorais. O juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Joinville julgou procedente o pedido de ação civil pública e condenou Silveira ao ressarcimento ao erário municipal da importância de R$ 37.286,00, acrescida de correção monetária desde a data da publicação na revista Veja (7/3/2001) e multa civil correspondente a três vezes o valor da remuneração mensal de prefeito municipal, à época

dos fatos.

Resposta de Rodrigo Santos em 21/05/2008 – Considerando que ao STJ só caberia julgar governadores nos crimes comuns e a alegação é de prática eventual de crime de responsabilidade, parece-me evidente que falece ao STJ competência para apreciar a questão.

Resposta de Tiago Carneiro em 21/05/2008 – Creio que, mesmo diante da solidificação da tese criada na Recl. 2138, é possível defender a inaplicabilidade daquele entendimento a Prefeitos e Governadores, posto que a estes não se aplica o fundamento central da discussão, qual seja, a previsão de foro privilegiado para julgamento de crimes de responsabilidade no âmbito da Constituição Federal. Sob essa ótica, sequer seria cabível a Reclamação perante o STJ, posto que inexistente, na espécie, competência constitucional a ser preservada.

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Resposta de Eduardo Oliveira em 21/05/2008 - O ministro Galotti, que é de Santa Catarina, não observou, talvez desconheça, a jurisprudência do próprio STF, no sentido de que não cabe reclamação por decisão proferida em outra reclamação, o que já foi usado como razão de decidir por ninguém menos que Gilmar. Não creio marota a questão relativa aos prefeitos, vez que, ainda que correta a decisão na recl. 2138, o que é discutível, o DL 1079 e o 201 não possuem a mesma abrangência material

Resposta de José Ricardo Meirelles em 21/05/2008 – Já que estão votando pela procedência, qual a diferença entre Governadores e Prefeitos, exceto sobre o ponto de vista da repercussão política da decisão ?

151. Contribuição de Paulo Roberto Olegário de Sousa em 26/05/2008 – STF tem que decidir isso logo, agora em sua nova composição. Necessária atenção redobrada do PGR e da ANPR. Caso a tese do Gilmar vingue as consequências para as ações de improbidade serão semelhantes àquelas para as ações por crime contra a ordem tributária decorrentes da decisão que sufragou o entendimento do Pertence. Ou seja: pode esquecer. 152. Contribuição de Antônio Fonseca em 16/06/2008 – Na manifestação anexa busco demonstrar a inconsistência de se excluir os agentes políticos do controle dos atos de improbidade, não constitutivo de crime comum nem de responsabilidade, este segundo a L. 1079/50 (ref. Parecer 2595/08 no Recurso Especial 1066772/MS). 153. Contribuição e consulta de Tiago Carneiro em 02/07/2008 – A árvore venenosa plantada pelo STF na Recl 2.138 (caso Sardenberg), e recentemente esposados na decisão monocrática proferida por Min. do STJ na Recl. 2.790, ajuizada pelo Governador de SC, começa a frutificar na primeira instância: o Juiz da 5ª Vara Federal do Maranhão extinguiu simultaneamente 97 ações de improbidade movida contra Prefeitos e ex-Prefeitos sob o argumento de inaplicabilidade das sanções da Lei nº 8.429/92 a todo e qualquer "agente político". Em vários casos, o atraso decorrente do impasse criado pela Lei nº 10.628/02 (o qual impediu que feitos há anos ajuizados atingissem sequer a fase de citação) ocasionou a extinção do feito por rejeição da inicial, havendo a possibilidade legal de retratação após a apelação. Nos demais, porém, lamentavelmente, a restauração do curso dos feitos dependerá da apreciação das respectivas apelações pelo TRF da 1ª Região, ocasionando nova perda de preciosos anos. Em razão desse fato, os membros desta unidade atuantes nos Ofícios do Patrimônio Público providenciarão gestões junto aos magistrados das Varas Cíveis desta Seção Judiciária, para evitar a proliferação da tese, o que já foi feito em relação ao magistrado acima aludido. Nesse sentido, destacar-se-á a diferenciação existente entre (1) agentes com disciplina constitucional expressa acerca da prática de crimes de responsabilidade, nomeadamente mediante a previsão de foro específico para julgamento de ilícitos dessa natureza, e (2) demais "agentes políticos", dentre os quais se situam os Prefeitos, em relação aos quais inexiste disciplina constitucional acerca dos ilícitos políticos retro citados. Desse modo, somente os primeiros estariam abrangidos pelo leading case em questão, a vingar a tese ali adotada. Diante desse quadro, questiono aos demais colegas acerca da ocorrência de fatos semelhantes nas demais unidades da federação, bem como indago acerca da existência de gestões da 5ª CCR no sentido de instigar o julgamento de caso paradigma (Prefeitos) no âmbito do STF, até mesmo para minorar, desde já, os efeitos deletérios da multicitada Reclamação. 154. Resposta de Marco Aurélio Adão em 02/07/2008 – Segue levantamento que fiz recentemente sobre o assunto, bem como réplica que apresentei em ação de improbidade da Vara Federal de Luziânia/GO. No arquivo que denominei "levantamento", embora um pouco desorganizadas, constam

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decisões (e notícias de decisões) do TRF1 e do STJ, algumas em inteiro teor, acerca dos efeitos da Reclamação Sardenberg em ações de improbidade ajuizadas em face de prefeitos e ex-prefeitos. No final do arquivo, há um agravo do Darlan Dias e da Rafaella Alberici, de Santa Catarina, gentilmente enviado pelo primeiro colega à rede em resposta a uma consulta que fiz sobre o tema. Como você verá, no TRF1 e no STJ, mesmo depois da decisão do STF na Recl 2138, tem prevalecido o entendimento de que as ações de improbidade contra prefeitos e ex-prefeitos devem prosseguir. No anexo "levantamento" há, inclusive, uma recente decisão da 2a Seção do TRF1 bastante interessante nesse sentido, sobretudo porque, no caso que você relata, as decisões são de uma vara federal da mesma região. Aliás, quanto ao caso aí da 5a Vara/MA, destaco apenas que, antes, quando o julgamento da mesma reclamação ainda estava pendente, o magistrado (provavelmente o mesmo) decidiu suspender o andamento das ações de improbidade contra prefeitos e ex-prefeitos, divisando inusitadamente uma "questão prejudicial externa". Em conversas conosco, o juiz se comprometeu prontamente a rever a sua decisão, mas isso nunca aconteceu. Então, eu não confiaria muito na possibilidade de retratação. Aliás, o "tico" e o "teco" aqui (permita-me o plágio a Janice, sendo certo que os meus são muito menos capazes do que os dela) ficaram intrigados com essa coincidência de "lista suja", prazo registro de candidatura e extinção de ações de improbidade contra prefeitos. 155. Contribuição de Paulo José Rocha Júnior em 22/07/2008

Notícias STF Deputado federal continuará respondendo por improbidade na 1ª instância No dia 15 de julho, o deputado federal João Magalhães (PMDB-MG) teve pedido de liminar negado nos autos da Reclamação (RCL) 6254. Por meio da ação, ajuizada no Supremo Tribunal Federal (STF), ele pleiteava a suspensão imediata de 29 ações civis públicas em curso contra ele no Juízo da 2ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Governador Valadares (MG) e no juízo Federal da Vara Única da Subseção Judiciária Federal de Ipatinga (MG). A decisão, pelo indeferimento da liminar, é do ministro Gilmar Mendes, presidente da Corte. O deputado alegava que, em razão da função pública parlamentar que exercia, a justiça de primeiro grau é incompetente para processar e julgar as referidas ações por ato de improbidade administrativa contra ele. As ações civis públicas foram propostas contra ele pelo Ministério Público Federal (MPF) sob acusação de improbidade administrativa, em virtude de supostas fraudes em licitações públicas (artigos 9º, 10º, 11 e 12 da Lei nº 8.429/92). Indeferimento Quanto à alegação de usurpação da competência do Supremo, o ministro entendeu que, à primeira vista, não estão presentes os requisitos para a concessão da medida liminar. Ele esclareceu que o STF, no julgamento definitivo da RCL 2138 realizado em 13 de junho de 2007, assentou entendimento segundo o qual os ministros de Estado, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade (CF, art. 102, I, "c"; Lei n° 1.079/1950), não se submetem ao modelo de competência previsto no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n° 8.429/1992). Na ocasião, consignou-se, ainda, que compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar os delitos político-administrativos, na hipótese do artigo 102, inciso I, alínea "c", da Constituição. Assim, somente o STF pode processar e julgar Ministro de Estado no caso de crime de responsabilidade e, assim, eventualmente, determinar a perda do cargo ou a suspensão de direitos políticos. No entanto, Gilmar Mendes ressaltou que esses entendimentos não se aplicam ao caso em questão. Isto porque, a hipótese é de ações civis públicas por improbidade administrativa contra deputado federal, que não se submete ao regime especial de responsabilidade político-administrativa previsto na Lei n° 1.079/1950. "No julgamento da RCL nº 2.208/SP, o Ministro Marco Aurélio consignou o entendimento segundo o qual escapa da competência originária desta Corte processar e julgar Deputados Federais e Senadores

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por crimes de responsabilidade", disse o ministro, ao indeferir a liminar. Ele lembrou também que o Supremo confirmou esse entendimento no julgamento de recurso (agravo regimental) na RCL 5126.

156. Contribuição de Daniel Azeredo em 21/08/2008 (efeitos da Recl. 2138 do STF nos julgamentos de primeiro grau, apelação) – O Juiz da 1ª Vara de Belém resolveu extinguir todas as improbidades contra prefeitos copiando a Reclamação 2138 do STF na decisão. Ele indeferiu a inicial em todos os casos sendo que na maioria o processo já estava até na fase de produção de provas (alguns com indisponibilidade de bens decretada). Agora ele acaba de extinguir uma dizendo que a improbidade não se aplica a agentes políticos só que o Prefeito já morreu e, por óbvio, não figura mais na relação processual. Para completar condenou a União em honorários. Segue em anexo o recurso (ref. Proc. 2005.39.00.010034-5). 157. Contribuição e consulta de Pedro Antônio de Oliveira Machado em 02/09/2008 – A decisão abaixo transitou em julgado (em 12/08/2008, conforme informação no site do STF). Será que também se aplica a desembargadores dos TRFs ? E Ministros do STJ ? E o que dizer de Ministros de Estado ? Aqui na PR/DF não são incomuns casos envolvendo tais autoridades. Penso que teria sido salutar a interposição de Embargos de Declaração para esclarecer alguns pontos, antes de se deixar que transitasse em julgado. Aliás, sugiro que os colegas leiam os votos dos Ministros que votaram na tese vencedora. Realmente são "preciosidades" (vejam em anexo):

158. Contribuição de Antônio Fonseca em 25/09/2008 – O caso no STJ discute se o prefeito, no exercício do cargo, tem ou não foro privilegiado para ser processado e julgado por ato de improbidade. O tema continua atual (ref. Parecer 2595/08 no Recurso Especial N.º 1066772/MS). 159. Consulta de Rodrigo Santos em 09/10/2008 – Gostaria de receber material relacionado à possibilidade de se ajuizar ação de improbidade em face de governador diante da decisão do STF no caso. Resposta de Paulo Roberto Olegário de Sousa em 09/10/2008 – Não me preocuparia, ab initio, com a decisão do STF, ao que sei isolada e com votos de muitos ministros hoje aposentados. Creio que seria antecipar tese de defesa. Para mim é claro como água que não existe prerrogativa de foro na improbidade (inconstitucionalidade já declarada do art. 84 do CPP), nem esta se confunde com crimes de responsabilidade, tese capenga defendida por alguns ministros, mas não consolidada no pleno. Penso caber a nós nesse momento aplicar a CF e a LIA que são claras ao estabelecer responsabilização por atos de improbidade administrativa aos agentes públicos, cuja definição claramente inclui governador de Estado. Não vamos facilitar a vida de teses capenga. Quem as criou que fique com o ônus de as tornar vencedoras. De todo modo, segue anexo voto do Min. Joaquim Barbosa que aborda o tema LIA x agente político. 160. Consulta de Mário Sérgio G. Barbosa em 10/10/2008 – Alguém teria peças relacionadas às discussões sobre o cabimento de AIA em face de agentes políticos, após a reclamação julgada pelo STF? Resposta de Tiago Ferreira em 10/10/2008 – O primeiro arquivo já tem decisão do STF que afasta a aplicação da 2138-6/DF aos prefeitos. O segundo já é mais extenso e aborda outras questões (ref. Procs. 2001.37.00.002994-3 e 2005.37.00.008426-4). Resposta de Daniel Azeredo em 10/10/2008 – [Encaminha material, ref. ACP nº 2002.61.25.004629-3, Agravo de Instrumento n.º 2007.03.00.052907-6].

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161. Consulta de Roberto Almeida em 26/11/2008 – Ingressei com uma ação civil de improbidade administrativa em face de um prefeito municipal. O Juiz indeferiu a petição inicial sob o argumento de carência da ação por inadequação da via eleita e pela impossibilidade jurídica do pedido. Aduz, na sentença, que prefeito responde tão-somente pelo Decreto-Lei 2001/67 e está blindado da Lei 8.429/92. O que os colegas acham? Estou interpondo apelação. Resposta de Werton Costa em 26/11/2008 – É o que decidiu a 4a turma: http://www.trf5.gov.br/archive/2008/05/200705000399975_20080505.pdf Resposta de Domingos Sávio Tenório de Amorim em 26/11/2008 - A 4ª Turma do TRF5, em processo no qual ofereci parecer, emitiu precedente em contrário ao pensamento do juiz. 162. Consulta de Douglas Fischer em 05/02/2009 – O STF decidiu que agentes políticos não respondem por improbidade e crime político, haveria só crime político. Como sabido, assentou-se que os Ministros de Estado, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade (CF, art. 102, I, “c”; Lei n° 1.079/1950), não se submetem ao modelo de competência previsto no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa (Recl 2138, Relator Ministro Nelson Jobim, Relator para acórdão Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, por maioria, julgado em 13.06.2007, publicado no DJE em 18.04.2008). S.m.j., foi o motivo que ensejou recentemente a extinção de ação contra José Dirceu e outros. Consulto os colegas quem tem trabalhos nessa área, analisando especialmente o equívoco de tal entendimento. Resposta de Luiza Cristina Fonseca Frischeisen em 05/02/2009 – Veja o livro da Mônica Nicida, Responsabilidade do Agente Público, 2a Edição, Editora Forum. Há um capítulo sobre responsabilidade política. Resposta de Maria Rezende Capucci em 20/02/09 – Também gostaria de receber. E mais uma coisa. O mesmo entendimento também se aplica aos prefeitos? E, por fim, com relação à perda do cargo, pode ocorrer por causa da AIA, ou tem que ter decisão da Câmara de Vereadores? Resposta de Thiago Ferreira de Oliveira em 20/02/2009 – O STF já decidiu, em plenário, que o precedente da Reclamação 2138 não se aplica a Prefeitos. Segue:

Rcl-MC-AgR 6034 / SP - SÃO PAULO AG.REG.NA MEDIDA CAUTELAR NA RECLAMAÇÃO Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI Julgamento: 25/06/2008 Órgão Julgador: Tribunal Pleno PROCESSUAL. ATO DE IMPROBIDADE DE PREFEITO MUNICIPAL. CONFIGURAÇÃO COMO CRIME DE RESPONSABILIDADE. COMPETÊNCIA DO JUIZ MONOCRÁTICO PARA PROCESSAR E JULGAR O FEITO. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE MATERIAL COM OS PARADIGMAS INVOCADOS. AGRAVO IMPROVIDO. I - Os paradigmas invocados pelo agravante dizem respeito à estipulação da competência desta Suprema Corte, para processar e julgar os crimes de responsabilidade cometidos por Ministros de Estado. II - O STF tem entendido, nessas hipóteses, que os atos de improbidade administrativa devem ser caracterizados como crime de responsabilidade. III - Na espécie, trata-se de prefeito municipal processado por atos de improbidade administrativa que entende ser de competência originária do Tribunal de Justiça local, e não do juiz monocrático, o processamento e julgamento do feito. IV - Não há identidade material entre o caso sob exame e as decisões invocadas como paradigma. V - Agravo improvido.

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163. Contribuição de Mônica Nicida Garcia em 05/03/2009 – O Informativo do STJ 384 traz várias decisões em matéria de improbidade administrativa bem interessantes. Pelo menos na 1ª Turma, não estão aplicando a tese do STF (ou do Gilmar) de que agente político não responde por improbidade.

164. Consulta de Oswaldo José Barbosa Silva em 22/04/2009 – Na Reclamação 2138, o Min. Sardemberg viu extinta Ação de Improbidade Administrativa visto que o STF, por maioria, decidiu da impossibilidade de aplicação da Lei 8.429/92 e pela aplicação da Lei 1.079/50 em face do art. 102, inciso I, alínea c, da CF. Esta decisão prevaleceu, não foi alterada? Parece que em seguida eles iriam julgar outro caso idêntico, mas com a nova composição da Corte, isso aconteceu? Resposta de André de Vasconcelos Dias em 25/05/2009 – Detive-me na leitura dos votos proferidos na Reclamação 2138 e nos subsequentes julgados do STF sobre a aplicação da Lei 8.429/92 aos agentes políticos. Tentei fazer alguns apontamentos, em cronologia.

Reclamação nº 2138 1- Na sessão de 20/11/2002, repelida a questão de ordem (sustentação oral ANPR e Valquíria Quixadá), iniciou-se a votação de mérito. O relator Nélson Jobim, no intróito de seu voto, transcreve o malsinado parecer do então Vice-PGR Haroldo Ferraz da Nóbrega – pela total inaplicabilidade da LIA aos agentes políticos, com apoio em artigo do ex-PGR Aristides Junqueira. Segue-se a argumentação do Jobim, permeada de sofismas, mas incontestavelmente habilidosa ad terrorem. As “situações absurdas” lucubradas por Jobim referem-se ao presidente da república e ministros de estado, comandantes das forças armadas, governador, PGR, ministros do STF e presidentes do Senado e da Câmara dos Deputados. Não há menção a parlamentares em geral, prefeitos e vereadores. Segue-se o conhecido desenvolvimento da tese hedionda. Num dado momento, Jobim refuta o óbvio: “Aceitar a tese de que os juízes de primeiro grau e os promotores que perante eles atuam são mais independentes, é cometer uma injúria grave contra o STF e as demais Cortes judiciais do Brasil”. Em seguida, Gilmar, recordando seu artigo conjunto com Arnold Wald (1997), assinalando o “forte conteúdo penal” das sanções da LIA, e assentando, de modo genérico, sua inaplicabilidade aos agentes políticos com prerrogativa de foro. Depois, Ellen Gracie, ainda refém de seu jobiniano padrinho, e o “notável” Mauricio Correa. Na sequência, Ilmar Galvão sustenta a “função normativa residual” da LIA, insuscetível de atingir qualquer agente público que goze de prerrogativa de foro. Então, ufa, pede vista Velloso. Observação: os votos de Gilmar e Galvão transcendem a “intenção” de Jobim, estendendo-se a todo agente político detentor de foro privilegiado. Pérola da sessão, do Jobim, justificando o uso a passeio de avião da FAB pelo Min. Sardemberg: “No caso da utilização de aeronaves – não é preciso aqui se valer de uma outra observação, amplamente conhecida no âmbito estatal, que é aquela, segundo a qual os pilotos e aviões da FAB estão obrigados a voar”. 2- Na sessão de 14/12/2005, o voto de Carlos Velloso teve efeito retórico fabuloso: assinalou o desastre que seria a não-aplicação da LIA aos agentes políticos; pontuou a arraigada cultura da corrupção no Brasil; levantou alguns números da corrupção pátria; sustentou a necessidade de dar “máxima eficácia à Lei de Improbidade”, e tantas outras ponderações incisivas. Por induvidoso, um dos últimos momentos de lucidez de sua excelência (redimido, em parte, de suas tantas posições conservadoras). Porém, fez ressalvas: ao Presidente, Senadores e Deputados, não se aplicam as sanções de perda do cargo e suspensão dos direitos políticos. E, no fim do seu voto, frisou: “não tem aplicação aos agentes políticos o disposto no parágrafo único do citado art. 20”. Tolheu, portanto, o instrumento processual de maior eficácia da lei (afastamento cautelar do agente político), máxime em se tratando de Prefeitos. 3- Nos debates da mesma sessão (14/12/05), Pertence chegou a dizer que não há previsão constitucional de crime de responsabilidade de Prefeito, olvidando o art. 29-A, par. 2º Constituição. Joaquim pediu vista, mas Peluso, antecipando-se, adiantou seu voto (“liquidando a fatura”). Toda a argumentação de Peluso gira em torno das altas autoridades estatuais e federais, sempre em referência à Lei 1.079/50 – é como se não existissem os crimes de responsabilidade do DL 201/67.

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Indagado por Velloso se seu voto “vai do Presidente da República ao Vereador”, respondeu Peluso: “Não necessariamente, isso não”. Antes de finda a sessão, famosa pérola do Gilmar, de que o art. 11 da LIA tem servido de base a “muito estelionato” e “muita extorsão”. 4- Na sessão de 01/03/2007, Marco Aurélio, secundado por Joaquim, ponderou a necessidade de se submeter à atual composição plenária outra reclamação semelhante, antes do julgamento da Rcl 2138, de modo a refletir o atual entendimento da corte. O PGR suscitou a perda do objeto da Rcl, eis que Sardemberg não era mais ministro de Estado, na esteira da inconstitucionalidade do Lei 10628. Pelluso deixou bem claro: ainda que se entendesse que agente político não se sujeita à LIA, quem teria competência originária para dizê-lo seria o juízo de 1ª instância – o STF, só em sede recursal. Caminhava-se para a conclusão da perda do objeto (votos de Joaquim, Carmem, Lewandowsky, Carlos Brito – o Peluso, apesar de todos os indicativos, deixou de antecipar seu voto sobre a questão de ordem), mas adveio providencial pedido de vista de Eros. As pérolas dessa sessão ficaram por conta do Gilmar (“como sabemos, há advogados que contrataram ações de improbidade/”) e do Peluso (a LIA seria “instrumento que se presta a abusos políticos notórios”). 5- Na sessão final (13/06/07), Eros veio com uma “carta na manga”: o reclamante, já então, ocupava cargo de chefe de missão diplomática em caráter permanente. Eis o motivo que levou a maioria a deliberar pela prossecussão do julgamento (contra os votos de Joaquim, Celso de Mello, Pertence e Carlos Brito). 6- No mérito, o voto do Joaquim, muito bem fundamentado, retoricamente irretocável, assinalando o patamar de escol da LIA no combate à corrupção (ótima a assertiva de que a anunciada decisão do STF representaria uma “lamentável tentativa de rebananização de nossa república”).. Voto muito festejado, inclusive nas fileiras ministeriais. Entretanto, no fim de seu voto, Joaquim salienta que descabe a aplicação da perda do cargo político a agente político detentor de prerrogativa de foro (o que, por óbvio, incluiria os Prefeitos), por representar um fator de desestabilização político-institucional. As implicações desse voto são gravíssimas: se não cabe a perda do cargo político, não tem qualquer efeito a suspensão dos direitos políticos. E se, ao final da ação, o agente político não pode perder seu cargo, seria kafkaniano sustentar a possibilidade de afastamento cautelar (art. 20, p.u.). O que sobra: multa civil, proibição de contratar com o poder público. Se é só isso, esvaziamento total, melhor esquecer... 7- Felizmente, Marco Aurélio votou pela aplicação da LIA aos agentes políticos, sem as restrições do voto do Joaquim, mas de acordo com o voto de Velloso. Importa dizer: excluindo o afastamento cautelar, porém mantendo a perda do cargo/função/mandato e suspensão dos direitos políticos, ao cabo do processo, salvo Presidente e congressistas. Celso de Mello, pura e simplesmente, decidiu pela aplicação das sanções da LIA aos agentes políticos, processada pelo juízo de primeira instância, “respeitadas as exigências constitucionais para efeito de perda do cargo e de privação de mandato”. Pertence também acompanhou o voto de Velloso. Então, no limite extremo do julgamento, Joaquim reformulou seu voto, para acompanhar “a maioria da minoria unânime”, formada a partir do voto do Min. Velloso. Q.O.PET nº 3.923-8 1- Julgada também na sessão de 13/06/2007. O voto de Joaquim, consistente embora, voltou a esbarrar na questão da perda do cargo político ou mandato eletivo. O argumento contrário à decretação dessa sanção toma por parâmetro os ministros de Estado, justificando-se na medida em que “a perda do cargo político, do cargo de ministro de estado, por ser esta modalidade de punição que é típica dos mecanismos de controle e aferição de responsabilidade política no sistema presidencial de governo”, de modo que o juiz de 1º grau “não poderá decretar a perda do cargo político, do cargo estruturante à organização do Estado, pois isto configuraria um fator de desestabilização político-institucional para a qual a lei de improbidade administrativa não é vocacionada”. O voto do Joaquim para a denegação do pleito – formulado pelo mais folclórico dos políticos brasileiros – tem 02 outros fundamentos: a ação de improbidade refere-se à época em que o peticionário era prefeito, e, ao tempo do pedido, o mesmo era deputado federal. Sucede que os crimes de responsabilidade, por natureza, representam instrumento de controle do legislativo sobre o

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executivo, não havendo de se falar em crime de responsabilidade de parlamentar – logo, esses sujeitam-se à LIA. Se não existe essa figura, não poderia o peticionário almejar a competência do STF (ainda que forçada, tal com se dera na Recl 2138). Terceiro fundamento: a condenação do juízo de 1ª instância já transitara em julgado. 2- Percebe-se que o voto do Joaquim já veio pronto, idêntico ao proferido na Recl 2138. Por isso, a argumentação desenvolvida em torno de ministro de Estado. Atrelando a impossibilidade da decretação da perda do cargo político às vicissitudes do sistema presidencialista, o voto do Joaquim, nesse ponto, não parece aplicável ao caso dos agentes políticos municipais. Porém, fato é que tratava-se de improbidade praticado por prefeito. Talvez por lapso, o Joaquim não retificou sua decisão – como o fez na Recl 2138 – para se alinhar àqueles que sufragaram o voto do Min. Velloso. 3- Em seu voto, Carmem Lúcia limitou-se a dizer que, “na questão de ordem, acompanho o ministro relator”. Ante a multiplicidade de fundamentos do voto do Min. Joaquim, não fica claro o entendimento daquela acerca da imposição das sanções da LIA aos agentes políticos; 4- Lewandowski envereda pela argumentação em torno da natureza não-penal das sanções da LIA. De algum modo, perde-se o foco. A alegação da “forte carga penal” das sanções da improbidade, urdida por Jobim e Mendes, objetivava atrair a competência do STF em casos de deputados e outras autoridades que ali tenham foro privilegiado. O que não esgota a questão de saber se o agente político sujeita-se à LIA. Isto porque, classicamente, entende-se que os crimes de responsabilidade não têm natureza penal, mas político-administrativa. Logo, ainda que se entenda que a LIA tem natureza não-penal, persiste o impasse, pois os agentes políticos já estariam submetidos a um regime de responsabilidade jurídico-política, e, na lógica jobiniana-gilmariana, não poderiam se submeter a um duplo regime de responsabilidade. A despeito da fundamentação equívoca, Lewandowski acompanhou integralmente o voto do Joaquim. 5- Já o Ayres Brito, como de costume, foi explícito quanto à aplicação da LIA aos agentes políticos, subscrevendo as ressalvas do Min. Joaquim, excluindo, ainda, o Presidente da República, face ao disposto no art. 85, V, CR. 6- Os votos dos demais ministros deram-se por fundamentos diversos (coisa julgada, etc.). Gilmar, a todo tempo, ressaltava que o caso dos prefeitos há de ser discutido noutro processo. JULGADOS POSTERIORES Pet. 4084 AgR/DF – sessão plenária de 20/09/2007. Tratava-se de pedido de “notificação judicial” a ministro de estado, para dar cumprimento ao Decreto nº 4228/02, sob pena de responsabilização pessoal, nos termos do art. 11 da LIA. Suscitou-se a competência do STF, haja vista o decidido na Recl 2138. Seguindo o voto de Direito, entendeu-se ser incabível o STF deter-se, antecipadamente, sobre o mérito da futura ação de improbidade. Recl 5126 AgR/RO – sessão plenária de 22/11/2007. Reafirmou-se o entendimento firmado na Q.O. Pet. 3.923-8, no sentido de que parlamentar (in casu, deputado federal) sujeita-se às sanções da LIA, visto que a legislação infraconstitucional “não prevê crime de responsabilidade relativo a parlamentares, sendo certo que o art. 102, I, “c” da Constituição Federal não inclui nos crimes de responsabilidade os membros do Congresso Nacional”. Votação unânime, porém ausentes da sessão Ellen, Gilmar, Marco Aurélio, Peluso e Eros. Q.O. Pet. 3211-0/DF – sessão plenária de 13/03/2008, caso Gilmar. A discussão deteve-se no plano da competência, engendrando-se inovador entendimento de que submeter um ministro do STF, em sede de direito sancionador, à jurisdição de corte inferior violaria a harmonia do sistema escalonado de estruturação do poder judiciário. Entendimento que, s.m.j., por analogia, deve ser aplicado às demais cortes judiciais, e, por simetria, aos órgãos ministeriais que perante elas oficiam. AgR. Pet. 3.053-2/DF – sessão plenária de 13/03/2008, ainda caso Gilmar. Assentada a competência do STF (Q.O. Pet. 3.211-0/DF), a relatora Carmem Lúcia aduziu, como primeiro fundamento da decisão, que o PGR não ratificou a petição do órgão ministerial de 1º instância, precluindo tal direito, e, em consequência, tornando prejudicada a ação. Como segundo fundamento, aduziu o entendimento firmado pelo STF na Recl 2138. Votação unânime, ausente Joaquim Barbosa. É impressionante como Carmem Lúcia, neste caso específico, cita o hediondo julgado como

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entendimento consolidado do STF, e, pior, discrepa de sua própria decisão da Recl 2138. Eta ministra que se curva à maioria (que maioria?). Salvo Marco Aurélio, os outros ministros não fizeram ressalvas (aí incluídos Lewandowski, Celso de Mello, Carlos Brito). Em defesa do espírito corporativo, argumenta-se ad hoc. Rcl 5393 AgR / PA – sessão plenária de 17/03/2008. À unanimidade, consignou-se que a decisão proferida da Recl 2138 não tem eficácia vinculante e erga omnes. Rcl 6034 MC-AgR / SP – sessão plenária de 25/06/2008. Prefeito que pleiteava, com fulcro no Decreto-Lei nº 201/67, sua não submissão à LIA, nos termos do que se decidiu na Recl 2138. Consignou o relator, Lewandowski, não haver identidade material entre os paradigmas invocados, dada a diversidade de regimes jurídicos de ministros de estado e prefeitos. Peluso e Lewandowski registraram que o STF ainda não firmou posição sobre o caso dos prefeitos. Ressalvando seu entendimento pessoal, Marco Aurélio observou que “A simetria é perfeita para aqueles que assim concluem, tendo em conta o prefeito, o chefe do Poder Executivo municipal”. RE 579799 AgR / SP – sessão da 2ª turma de 02/12/2008. Fatídico caso do Des. Paulo Theotonio Costa. A decisão, horrenda, vai além do entendimento firmado na Recl 2138. Ali, consignou-se que não se sujeitam à LIA os agentes políticos já submetidos às sanções da Lei nº 1.079/50, sob pena de dupla responsabilização. Já neste julgado, Eros, lançando mão de classificação doutrinária (Hely Lopes Meirelles) e alusão jurisprudencial (RE 228.977), aduziu que “O regime de responsabilidade decorre exclusivamente do disposto na Constituição do Brasil, não da legislação infraconstitucional”. Ou seja: os juízes, desembargadores e demais agentes políticos não poderiam ser responsabilizados nem por crime de responsabilidade nem por improbidade administrativa. Decisão unânime, ausente o Joaquim. O “de acordo” de Ellen e Peluso, de algum modo, eram esperados. Mas, espantosamente, o presidente da sessão, Celso de Mello, contra todas as suas decisões anteriores, acompanhou o relator. Impressionante como o efeito patológico-degenerescente que acometeu Sepúlveda Pertence nos seus 04 últimos anos no STF esteja igualmente contaminando Celso de Mello. A despeito do casuísmo, quero crer que o ilustre ministro não mudou de posição. Felizmente, foram opostos embargos de declaração pelo SPGR Paulo de Tarso, de modo a possibilitar a interposição de embargos de divergência. DECISÕES MONOCRÁTICAS – A tese hedionda vem sendo objeto de decisões monocráticas. Destaco algumas das mais recentes, que me pareceram significativas: Rcl 7339 MC / ES – decisão de Carlos Brito em 12/12/2008, a aplicar o entendimento firmado na Q.O. Pet 3923/SP, assinalando: “Esclareço, por oportuno, que este último precedente reflete o pensamento da atual composição deste Supremo Tribunal Federal. É que na Rcl n° 2.138 não votaram, quanto ao mérito, a Ministra Cármen Lúcia, e os Ministros Lewandowski, Eros Grau e Carlos Ayres Britto, pois sucederem Ministros com votos já proferidos.” Pet 4497 / AM – decisão de Lewandowski em 17/02/2009, também a aplicar o precedente Q.O. Pet 3923/SP, argumentando: “Entendimento recente do Supremo Tribunal Federal consigna a competência do Juízo de 1º grau para processar e julgar os casos de improbidade administrativa, eis que se trata de questão diversa do crime de responsabilidade disciplinado pelo Decreto-lei 201/67” Pet 4520/RS – decisão de Direito em 15/05/09 (ainda não publicada), reportando-se à Recl 5126, no sentido de que não há previsão de crime de responsabilidade de parlamentares, os quais, de conseguinte, sujeitam-se à LIA, 1ª instância BALANÇO FINAL - OBSERVAÇÕES Em “condições normais”, tendo-se em conta os votos proferidos na Recl 2138 e na Q.O. 3923-8, e tomando-se por não-representativo do entendimento da Corte o embargado acórdão do RE 579799 AgR / SP, teço as seguintes considerações: 1- A priori, Joaquim, Marco Aurélio, Celso de Mello, Carlos Brito, Carmem Lúcia e Lewandowski seriam favoráveis, em maior ou menor escala, à aplicação da LIA aos agentes políticos. Ainda não se sabe a posição do Direito.

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2- Mister que o Joaquim explicite, nas decisões vindouras, que a impossibilidade da decretação de perda do cargo político limita-se ao Presidente e aos ministros de estado, por configurar (no entendimento dele), apenas nessas hipóteses, fator de instabilidade política infenso à estruturação do sistema de responsabilidade política do presidencialismo. Cabe acrescentar que, na vigência do mandato eletivo, a impossibilidade de aplicação da pena de perda do cargo importa, necessariamente, a impossibilidade de aplicação da pena de suspensão dos direitos políticos. 3- Num cenário ainda pior, não seria improvável que os ministros intentem eximir da LIA os governadores de estado e, eventualmente, seus secretários. Assim, v.g., poderiam argumentar não com o sistema presidencialista, mas com o princípio federativo: não seria admissível a perda de cargos políticos que conformam a essência do sistema federativo: presidente, ministros, governadores e secretários. Malgrado a dicção do art. 1º da Constituição, os municípios não refletem substância do princípio federativo (União e Estados-Membros, estes a concorrer com seus representantes na formação da vontade daquela). Não se assombrem em ver o STF enveredando-se por semelhante linha hermenêutica. 4- Relativamente aos parlamentares (federais e estaduais), a posição do STF parece definida, no sentido de que os mesmos se submetem à LIA, na instância primeira, mas não se sujeitam às sanções de perda do cargo e suspensão dos direitos políticos, durante o exercício do mandato eletivo. Resta saber se tais sanções poderiam ser aplicadas após o término do mandato (mormente a suspensão dos direitos políticos). A favor, o fato de não mais incidirem as restrições constitucionais respectivas. Contra, o argumento da identidade das penas originárias: se, no curso do mandato, o parlamentar não poderia sofrer tais sanções, sua situação jurídica não poderia ser agravada após o seu término. 5- Quanto aos prefeitos, também toma corpo o entendimento da aplicabilidade da LIA, inclusive da parte de Gilmar e Peluso. Note-se, porém, que tal encerraria insuperável contradição com a orientação de exclusão dos agentes políticos submetidos à Lei 1079/50. É que os prefeitos sujeitam-se aos crimes de responsabilidade tipificados no art. 4º do DL 201/67, e uns e outros têm previsão constitucional (os prefeitos, art. 29, par. 2ª, CR). Saliente-se que, segundo a argumentação desenvolvida na Recl 2138, o que exclui a submissão do agente político das sanções da LIA é a existência de um regime próprio de crime de responsabilidade (responsabilidade político-administrativa), e não a identidade dos “tipos’ previstos nos art. 9º, 10 e 11 da LIA com os “tipos” dos crimes de responsabilidade (in casu, art. 4º do DL 201/67). Daí a correta ponderação de Marco Aurélio sobre a perfeita simetria das situações. Mas, como coerência não é o forte do STF, é possível seja prolatada decisão de viés político, eximindo apenas as altas autoridades federais (e eventualmente estaduais), com argumentos que, em termos lógicos, seriam extensíveis aos prefeitos. 6- Ainda quanto aos prefeitos, pende decidir se se aplicam as sanções de perda do cargo e suspensão dos direitos políticos. Creio haver amplo consenso, entre nós, no sentido de que o punctum dolens do debate reside no caso dos prefeitos, sob os riscos de desastre aventados por Velloso. Excluir a perda do mandato dos prefeitos (e, em consequência, a suspensão dos direitos políticos) praticamente equivale a subtrai-los da LIA – sabido que ressarcimento ao erário não é sanção, multa civil é insuficiente e proibição de contratar com o poder público burla-se de diversas maneiras. Aí sim, ter-se-ia a “rebananização da república”, reduzindo a LIA a instrumento subalterno de persecução de agentes públicos “pés-de-chinelo”. Penso, assim, que a aplicabilidade integral das sanções da LIA aos prefeitos é o tema que merece O MAIOR ESFORÇO DE CONVENCIMENTO do PGR e dos SPGRs junto aos ministros do STF. 7- Os demais agentes políticos que respondem por crimes de responsabilidade previstos na Lei 1079/50, a se manter o posicionamento dos ministros mencionados no item 01, sujeitar-se-ão integralmente à LIA. Idem quanto aos agentes políticos in genere (juízes, membros do MP, etc.), não passando o embargado RE 579799 AgR / SP de um hiper-intencional “acidente de percurso”. 8- Afastamento cautelar. Nos termos do voto do Velloso, o plenário do STF caminhava no sentido da inaplicabilidade do art. 20, p.u., da LIA aos detentores de mandato eletivo. Entretanto, renovado o julgamento em nova composição, sobretudo na hipótese de se excluir a sanção de perda do mandato (e consequentemente afastamento cautelar) de presidente, ministros de estado e parlamentares (porventura, também governador e secretários), parece possível sustentar a possibilidade de

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afastamento cautelar dos demais detentores de mandato eletivo (leia-se prefeitos e vereadores). Observe-se ser insustentável o argumento de que tal medida, de natureza cautelar, seria incompatível com a vontade popular expressa nas urnas, haja vista que, na esfera criminal, por semelhantes razões de cautelaridade, jamais se cogitou a inaplicabilidade do art. 2º, II, do DL 201/67 aos prefeitos. Seja como for, à míngua de pronunciamento definitivo e vinculante do STF sobre a matéria, continuamos nos valendo, com parcimônia, desse importante instrumento processual de combate à corrupção. 9- Por fim, recordo a iminente aposentadoria de Eros e a possível saída de Ellen. Desponta a esperança de que seus substitutos rechacem a tese hedionda.

165. Consulta de Paulo Gomes Ferreira Filho em 11/09/2009 – Em ação de improbidade administrativa proposta pelo MPF, o juiz recebeu a inicial em relação a três requeridos e rejeitou-a, com base nos parágrafos 8º e 11 do artigo 17 da Lei nº 8.429/92, em relação a requerido membro do Ministério Público do Trabalho. O juiz entendeu ser inaplicável a Lei nº 8.429/92 a agentes políticos, os quais responderiam somente nos termos da Lei nº 1.079/50. Nesse caso, o recurso cabível é agravo de instrumento ou apelação? Alguém tem modelos de recursos baseados na não aplicação dos fundamentos do STF na Reclamação 2.138-6/DF? Resposta de Mark Torronteguy Nunez Weber em 11/09/2009 – Creio que o decidido pelo STJ na Reclamação nº 2.197-DF, cujo voto do Ministro Félix Fischer foi-me passado recentemente pelo colega Nilo, pode ajudá-lo na elaboração da peça recursal.

EMENTA: RECLAMAÇÃO. DESEMBARGADOR DE TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO. COMPETÊNCIA. STJ. USURPAÇÃO. INOCORRÊNCIA. CRIME DE RESPONSABILIDADE. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. I- A reclamação tem cabimento para preservar a competência deste c. Superior Tribunal de Justiça ou garantir a autoridade das suas decisões (art. 105, I, "f", da Constituição Federal, e art. 187 do RISTJ). II- Embora seja da competência deste c. Superior Tribunal de Justiça processar e julgar, originalmente, nos crimes comuns e nos de responsabilidade, os membros dos Tribunais Regionais do Trabalho (art. 105, inciso I, alínea "a", da Constituição Federal), não há como reconhecer a alegada usurpação de competência, já que inexiste previsão legal que tipifique crimes de responsabilidade para essas autoridades, a exceção daqueles ocupantes do cargo de Presidente e respectivos substitutos legais, quando no exercício da Presidência do Tribunal (cf. art. 39-A, parágrafo único, da Lei nº 1.079/50, incluído pela Lei nº 10.028/2000. Reclamação julgada improcedente.

Segue modelo de recurso de apelação que enfrentou a questão da aplicação da lei de improbidade aos agente político, no caso ex-prefeito (ref.: Processo no 2000.71.00.026836-0) . 166. Contribuição de Athayde Costa em 07/12/2009 – A Corte Especial do STJ sinalizou pela revisão de jurisprudência para adotar foro por prerrogativa nas ações de improbidade em decisão proferida em 19/11/09.

3-(...) Com efeito, as mesmas razões que levaram o STF a negar a competência de juiz de grau inferior para ação de improbidade contra seus membros, autorizam a concluir, desde logo, que também não há competência de primeiro grau para julgar ação semelhante, com possível aplicação de pena de perda do cargo, contra membros de tribunais de segundo grau e de outros tribunais superiores. E, por imposição lógica de coerência na interpretação do sistema e dos princípios constitucionais, não há como sustentar também a viabilidade de submeter à primeira instância do Judiciário ação de improbidade, com sanção de perda do cargo, contra um senador da República, ou um deputado federal ou um governador de Estado. Essa conclusão tem, ademais, substanciosos fundamentos de natureza constitucional. (AgRG na RCL 2.115 -AM, Rel. Min. Teori Albino Zavascki).

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167. Contribuição de Mônica Nicida Garcia em 09/12/2009 – Julgado agravo regimental na RCL 2790. A conclusão é de que há "competência implícita complementar do STJ" para ação de improbidade. O lado positivo é que reconheceram que governador - agente político - responde por improbidade administrativa, ainda que não em primeiro grau:

STJ determina remessa de ação de improbidade contra governador de Santa Catarina A Corte Especial determinou o envio para o Superior Tribunal de Justiça (STJ) da ação civil pública por improbidade administrativa em que figura como réu o governador de Santa Catarina, Luiz Henrique da Silveira. O objetivo é fazer com que tal ação, referente a atos cometidos por Silveira no período em que ele ocupou o cargo de prefeito de Joinville, seja processada e julgada no STJ. Em reclamação interposta ao STJ, o governador pediu que fosse extinta a ação, por considerar que o Juízo daquela cidade não tem competência para tal apreciação e julgamento. O relator do processo, ministro Teori Albino Zavascki, no entanto, acolheu apenas em parte o pedido. O ministro reconheceu que a competência do caso em questão é do STJ, mas não extinguiu a ação Em vez disso, solicitou a sua remessa para o STJ. A argumentação apresentada pela defesa do governador destacou que as condutas a ele atribuídas no período em que foi prefeito de Joinville estão descritas no Decreto-Lei n. 201/67 que dispõe sobre a responsabilidade criminal e político-administrativa dos prefeitos e sobre a responsabilidade político-administrativa dos vereadores como crimes de responsabilidade de prefeitos. Por isso, alegou que não caberia a Silveira ação de improbidade visando aplicar sanções por atos que também configuram crimes de responsabilidade. Legitimidade Inicialmente, o ministro Teori Zavascki indeferiu o pedido em decisão monocrática, por considerar que a competência originária do STJ para processar e julgar governadores limita-se às ações penais referentes a crimes comuns, afastando os casos de crimes de responsabilidade. Em agravo regimental apresentado logo após, no entanto, o governador afirmou que a decisão monocrática deveria ser nula por dois motivos: o fato de o pedido feito por ele não ser manifestadamente improcedente e não ter sido determinada uma data prévia do julgamento da reclamação pelo STJ procedimento que permitiria a apresentação de sustentação oral por parte da sua defesa. O relator entendeu, então, que, em razão da relevância da matéria e dos fundamentos invocados, deveria reconsiderar a decisão e levá-la a julgamento colegiado no tribunal. De acordo com o ministro Teori Zavascki, a questão relacionada com a legitimidade ou não do duplo regime sancionatório dos agentes políticos em decorrência de atos de improbidade não está inteiramente pacificada no Supremo Tribunal Federal (STF). Segundo o ministro, no caso de governador de Estado, a Constituição assegura, nos crimes comuns, o foro de prerrogativa de função perante o STJ e nos de responsabilidade, perante a Assembleia Legislativa. Não se compadece com esse regime o reconhecimento da competência de juiz de primeiro grau para processar e julgar ação civil pública por improbidade administrativa, que pode acarretar a perda de cargo para o qual foi eleito por sufrágio popular, reiterou, ao reconhecer que em tais casos, há competência implícita complementar do STJ.

Resposta de Samantha Chantal Dobrowolski em 09/12/2009 – Não é notícia a ser comemorada no sentido exato do verbo comemorar, mas, dado tudo - sobretudo em função do "case" que a gerou -, só posso dizer que isto é "menos mal", apesar de acreditar que não se sustentará por muito tempo, podendo, talvez, vir a ser gestada solução média no STF, em sua nova composição, em que se reconhecerá a competência para AIA no primeiro grau, em relação a agentes políticos, ainda que sustada a aplicabilidade das sanções de cunho político (algo como reconhecer ao primeiro grau os dedos em lugar de permitir que use anéis... e algo com base em uma interpretação conforme da CF e sistêmica, bem como com analogia em relação aos dispositivos referente ao Presidente da República, que, na CF, são expressos...governadores vindo a ser considerados os correlatos do PR e, pois,...). De todo modo, é uma notícia positiva e eventualmente útil, até para usar amanhã, quando Carla Veríssimo e eu estaremos na reunião do grupo jurídico da Enccla, em que se pretende terminar de definir as propostas de alteração à LIA (particularmente, acho que não há como concluir amanhã esta discussão naquele foro,

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mas...veremos!). Resposta de Vladimir Aras em 09/12/2009 – Isso é muito ruim, mas menos ruim do que deixar apenas a alternativa do processo de impeachment. Quanto ao relator, não se pode esquecer que recentemente ele foi relator na Corte Especial da Reclamação 2645/SP (caso MSI/Corinthians) que resultou em importante precedente para a cooperação penal internacional direta entre MPs ou entre Polícias, independentemente do sistema de rogatórias via STJ.

168. Contribuição de Raquel Elias Ferreira Dodge em 16/12/2009 – O STJ adotou uma nova orientação em matéria de competência para a ação de improbidade administrativa. Transcrevo a ementa abaixo.

RECLAMAÇÃO. AÇÃO DE IMPROBIDADE CONTRA DESEMBARGADOR DE TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO STJ. PRECEDENTE DO STF EM CASO ANÁLOGO. PROCEDÊNCIA DA RECLAMAÇÃO. 1. Por decisão de 13 de março de 2008, a Suprema Corte, com apenas um voto contrário, declarou que "compete ao Supremo Tribunal Federal julgar ação de improbidade contra seus membros" (QO na Pet. 3.211-0, Min. Menezes Direito, DJ 27.06.2008). Considerou, para tanto, que a prerrogativa de foro, em casos tais, decorre diretamente do sistema de competências estabelecido na Constituição, que não se compatibiliza com a viabilidade de conferir a juiz de primeira instância competência para processar e julgar causa promovida contra ministro do Supremo Tribunal Federal cuja procedência pode acarretar a sanção de perda do cargo. Esse precedente afirma a tese da existência, na Constituição, de competências implícitas complementares, deixando claro que, inobstante a declaração de inconstitucionalidade do art. 84 e parágrafos do CPP, na redação dada pela Lei 10.628, de 2002 (ADI 2.860-0, Min. Sepúlveda Pertence, DJ 19.12.2006), a prerrogativa de foro, em ações de improbidade, tem base para ser sustentada, implicitamente, na própria Carta Constitucional. 2. À luz dessa orientação, impõe-se a revisão da jurisprudência do STJ sobre o tema. Com efeito, as mesmas razões que levaram o STF a negar a competência de juiz de grau inferior para a ação de improbidade contra seus membros, autorizam a concluir, desde logo, que também não há competência de primeiro grau para julgar ação semelhante, com possível aplicação da pena de perda do cargo, contra membros de outros tribunais superiores ou de tribunais de segundo grau, como no caso. 3. Agravo regimental provido para julgar procedente a reclamação.

Resposta de Domingos Sávio Tenório de Amorim em 16/12/2009 – Diante do que o STF decidiu em relação aos Ministros, a lógica aponta esse novo caminho, que é absolutamente contraditório com aquele em que se julgou inconstitucional a modificação do CPP para estabelecer um paralelismo de competência entre a ação penal e a ação de improbidade administrativa. Resposta de Allan Versiani de Paula em 16/12/2009 – É a jurisprudência Gilmar Mendes. Em que o STF, em breves linhas, disse o seguinte: "a competência é minha. Por isso, arquive-se". No caso de magistrados, a decisão do STJ é decorrência do jeitinho dado pelo STF. Necessário ter-se atenção, porém, para casos que não digam respeito ao que falou o STF no caso do seu presidente, pois esses dias apareceu notícia aqui na rede de que o STJ teria aplicado esse entendimento para Governador (salvo engano), o que é desrespeito ao que decidido na ADI 2797 e, portanto, reclama atuação da PGR para colocar as coisas nos seus devidos lugares. Resposta de Kleber Martins em 16/12/2009 – A competência constitucional deve ser expressa. A prevalecer o entendimento da existência de competências implícitas, como diremos, por exemplo, que os vereadores não têm foro nos tribunais?

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Resposta de Jorge Luiz Gasparini da Silva em 17/12/2009 – Afirmo não ser adepto ao foro por prerrogativa de função! Mas este preceito processual se encontra em nosso Direito há mais de 150 anos, desde de antes da Constituição de 1824, e de lá para cá ninguém teve forças ou poder de modificá-lo! Assim sendo, não adianta apenas nos lamentarmos, mas perguntar por qual motivo, ao menos em relação ao Ministério Público, que dizem possuir autonomia administrativa, não se instituiu, como regra, setores de trabalhos destinados especificamente a tratar do foro por prerrogativa de função? Não adianta apenas lamentarmos e não nos adaptarmos à legislação processual vigente que está aí há mais de um século e meio! Uma observação prática: Acho difícil que um Juiz de Tribunal, mormente os do Supremo, e por simetria todos os seus pares constitucionais nos outros Poderes, aceitem ser processados por juízes e promotores de primeiro grau (em relação às autoridades federais a distância num País continental como o nosso já é forte argumento que derruba essa possibilidade), o precedente do STF permite aferir que seja essa a tendência a predominar pelos próximos séculos. Resposta de Carlos Eduardo Copetti Leite em 17/12/2009 – Jorge, tens razão. Agora, até que essa situação seja definitivamente decidida pelo STF, creio que os colegas Sub (e por aqui também) devem considerar a possibilidade de constituírem forças-tarefas (se for o caso), incluindo nessas os colegas de 1º grau que estão no dia-a-dia junto aos fatos para colaborarem na instrução do PA e assim ingressarem com as ações tão logo estejam os procedimentos concluídos! O que não pode e certamente não vai acontecer, é que esse assunto arrefeça no MPF por conta do deslocamento de instâncias! 169. Contribuição de Monique Cheker de Souza em 08/06/2010 – Destaca-se:

Nesta instância especial, entendeu-se que os vereadores não se enquadram entre as autoridades submetidas à Lei n. 1.079/1950, que trata dos crimes de responsabilidade, podendo responder por seus atos em ACP de improbidade administrativa. Observou-se que o precedente do STF invocado pelos recorrentes (Rcl 2.138-DF, DJ 13/6/2007) em apoio à tese do descabimento da ação de improbidade em face de agente político de qualquer esfera dos Poderes da União, estados e municípios não se presta ao caso, porque o referido precedente cuida especificamente de ministros de Estado. ACP. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VEREADORES. REMUNERAÇÃO. ASSESSORES INFORMAIS. Trata-se de REsp decorrente de ação civil pública (ACP) ajuizada, na origem, pelo MP estadual contra vereadores de um município, por eles terem exigido de seus assessores comissionados a entrega de percentual dos seus vencimentos para o pagamento de outros servidores não oficiais (assessores informais), bem como para o custeio de campanhas eleitorais e despesas do próprio gabinete. O TJ, ao negar provimento aos apelos dos vereadores, manteve a sentença que julgara procedente a ACP com base no art. 11, caput e I, da Lei de Improbidade Administrativa (LIA),aplicando-lhes, individualmente, as sanções do art. 12, III, do citado diploma legal. Contudo, deu provimento ao apelo do Parquet para acrescentar as penas de perda da função pública e de suspensão dos direitos políticos pelo prazo de três anos. Nesta instância especial, entendeu-se que os vereadores não se enquadram entre as autoridades submetidas à Lei n. 1.079/1950, que trata dos crimes de responsabilidade, podendo responder por seus atos em ACP de improbidade administrativa. Observou-se que o precedente do STF invocado pelos recorrentes (Rcl 2.138-DF, DJ 13/6/2007) em apoio à tese do descabimento da ação de improbidade em face de agente político de qualquer esfera dos Poderes da União, estados e municípios não se presta ao caso, porque o referido precedente cuida especificamente de ministros de Estado. Assentou-se que a entrega compulsória e o desconto em folha de pagamento de parte dos rendimentos dos assessores formais dos recorrentes destinados à manutenção de “caixinha” para gastos de campanha e de despesas dos respectivos gabinetes, bem como para a contratação de assessores particulares violam, expressamente, os princípios administrativos da moralidade, finalidade, legalidade e do interesse público, conduta dos parlamentares que se insere no caput e I do

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art. 11 da Lei n. 8.429/1992. Assinalou-se que os atos que não geram, ao menos aparentemente, desfalque aos cofres públicos e vantagens pecuniárias ao agente ímprobo, tal como ocorre quando há violação dos princípios da administração pública, nem por isso deixam de ser típicos, sendo inadmissível concluir pelo mero não sancionamento, sob pena de consagrar verdadeira impunidade. Destarte, as sanções aplicadas pelo tribunal a quo atendem ao princípio da proporcionalidade e aos fins sociais a que a LIA se propõe, tendo em vista a grave conduta praticada pelos edis. Ressalva-se, contudo, o equívoco na dosimetria da aplicação da pena de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais, pois o aresto recorrido, ao manter a incidência da referida sanção pelo prazo de 10 anos, conforme fixado na sentença, extrapolou o limite de três anos permitido em lei, nos termos dos arts. 11 e 12, III, da Lei de Improbidade. Diante desses fundamentos, entre outros, a Turma conheceu parcialmente do recurso e lhe deu parcial provimento. Precedentes citados: REsp 1.025.300-RS, DJe 2/6/2009; REsp 1.119.657-MG, DJe 30/9/2009; REsp 908.790-RN, DJe 2/2/2010, e REsp 892.818-RS, DJe 10/2/2010. REsp 1.135.767-SP, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 25/5/2010.

170. Consulta de Wellington Luís de Sousa Bonfim em 11/10/2011 – Como está sendo definida a questão da competência para o processo e julgamento das ações de improbidade contra governadores de Estado? Prevalece o foro perante o STJ? No caso Yeda Crusius, como essa questão ficou resolvida?

Resposta de Samantha Chantal Dobrowolski em 11/10/2011 – A posição atual do STJ nesta matéria parece ser a definida na Reclamação 2790/SC, na qual se reconheceu "competência implícita" do STJ para o julgamento de governadores de Estado em AIA (reclamante, o então governador de SC, Luís Henrique, atualmente no Senado). No caso da ex-governadora do RS, como perguntado por você, o TRF4 decidiu, à unanimidade, não ser aplicável a LIA a agentes políticos e, assim, a excluiu do feito. No STJ, em um primeiro momento, foi provido o Recurso Especial do MPF, interposto em AI. Porém, tal decisão teve curta duração e, interposto Agravo Regimental pela requerida, o relator mudou seu entendimento, à luz do precedente lançado na Reclamação 2790, acima referida. Em função disso, manteve o acórdão unânime da Quarta Turma do TRF4 (nº de origem 2009.04.00.032044-7), assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGENTES POLÍTICOS. INAPLICABILIDADE. A Lei nº 8.429/92, que regula a ação de improbidade administrativa, não se aplica aos agentes políticos que, nesta condição, não respondem por improbidade administrativa, mas, apenas, por crime de responsabilidade.

Infelizmente, a decisão neste feito era essa, até o momento em que acompanhei, ainda na PRR4. Esta matéria pende de definição constitucional, como, inclusive, se infere da decisão monocrática no AGRESP anexo (1.216.168/STJ). E, ainda que haja decisões no STF sobre LIA x foro x Magistrados, por ex., tal como a reclamação 2138 e decisões nela inspiradas, falta estabelecer, de uma vez por todas, a quem pode, efetiva e, espera-se, republicanamente, ser aplicada a LIA.

B) Atuação em casos de prescrição das sanções da LIA 171. Consulta de Fernanda Oliveira em 06/02/2006 – Quando a ação por ato de improbidade administrativa já prescreveu, mas a AGU ainda não ajuizou a ação pedindo o ressarcimento, seja porque ainda não recebeu o acórdão transitado em julgado do TCU, seja porque sequer houve o julgamento da tomada de contas pelo TCU, qual a melhor conduta a se adotar? Mandar cópia do procedimento para a AGU e arquivar o Procedimento Administrativo perante a 5ª CCR ou ajuizar a ação? Sei que o MP tem legitimidade para defesa do patrimônio público, mas a propositura de ações buscando o mero

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ressarcimento é função que, penso eu, cabe primordialmente à União. Como sei que posso estar equivocada, gostaria de saber a opinião dos demais colegas sobre o assunto. Modelos de peças e de manifestações serão bem vindos. Resposta de Celso Três 06/02/2006 – No caso, pelo informado, não há trânsito em julgado pelo TCU e, em consequência, tampouco título executivo extrajudicial à execução pela AGU. A ACP pelo MPF, além do dano material, cumulável ressarcimento pelo dano moral à Fazenda Pública, objeto alheio ao TCU. Resposta de Felipe Jow Namba em 06/02/2006 – Sobre essa situação consultei a 5ª CCR e esta, através da relatora, Dra. Gilda Pereira de Carvalho, informou em sua 294ª Reunião, de 25/10/2004, no procedimento 1.00.000.006606/2004-35, que:

a Câmara, a unanimidade, nos termos do Voto da Relatora, decidiu: 1. O MPF pode promover o arquivamento de procedimento administrativo da área de patrimônio público caso tenha adotado as medidas cabíveis, com vistas a aplicação das sanções da Lei 8429/92, exceto a de ressarcimento (caso de ação de cobrança pela AGU); 2. É possível informar-se se o TCU remeteu a dívida para cobrança da AGU acessando o andamento processual do TCU via internet. Colhida essa informação, obtém-se via representação local da AGU o ajuizamento ou não de ação. Para o arquivamento de PA, depois de atendida a hipótese anterior, sendo o caso, é necessário sejam nos autos juntada cópia da referida ação. 3. Em face da responsabilização penal, caberia a remessa de cópia, se for o caso, ao membro com atuação na área penal. 4. Dar conhecimento ao Procurador oficiante e ampla divulgação à presente decisão.

Nesses casos, a conduta era a de se oficiar à AGU e obter a cópia da ação de execução, para assim arquivar o PA. Em alguns casos da PRM São João de Meriti, o TCU responsabilizava apenas o dirigente de uma Universidade, que recebeu subvenções, mas não prestou contas. Assim, a AGU só podia mover execução contra o dirigente, que já tinha seu patrimônio em nome de outras pessoas, razão pela qual ajuizei algumas ACPs buscando a responsabilização da sociedade beneficiária. No seu caso, acredito que entrar em contato com a AGU é fundamental, pois com o acórdão do TCU já é possível entrar com execução, ao passo que com uma ACP, você irá discutir no processo de conhecimento um assunto já travado no âmbito do TCU. Resposta de Fábio da Nóbrega em 06/02/2006 – Talvez seja interessante, para evitar a elaboração de ação de improbidade desnecessária, já que só direcionada ao ressarcimento do dano quando a própria AGU, de posse do acórdão do TCU (de natureza executiva), dispuser de meio mais ágil para cobrar tais valores, manter um contato com a Advocacia da União para saber se já não foi aforada ou está prestes a ocorrer a promoção da medida judicial competente. Restando incerta ou ao menos distante a atuação da AGU, parece-me necessária a promoção da ação de improbidade com o fim específico citado, já que imprescritível, no resguardo do patrimônio público. 172. Consulta de Ricardo Sobral em 09/01/2007 – Constantemente chegam notícias e peças informativas dando conta da prática de atos de improbidade, mas cujas sanções já se encontram prescritas, tendo em consideração o fim do mandato do suposto improbo. Na hipótese de os colegas optarem por não propor diretamente a ação de reparação civil, mas sim encaminhar as peças à AGU para cobrança do débito, vocês têm instaurado procedimento para simples acompanhamento ou não?

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Resposta de Reginaldo Trindade em 09/01/2007 – Tenho instaurado ICP para o acompanhamento. Tem uma súmula de entendimento da 5ª CCR que diz que não é necessário instaurar procedimento para simples acompanhamento, mas, recentemente, a questão voltou à tona, uma vez que um colega teve arquivamento rejeitado pela própria Câmara, a despeito de seu entendimento consolidado na matéria. Na dúvida, tenho instaurado. Resposta de Renato Machado em 09/01/2007 – Eu faria uma coisa ou outra: propor a ação ou remeter à AGU sem instaurar procedimento. Se a situação se restringe ao mero ressarcimento, estando as demais sanções prescritas e a opção foi de encaminhamento ao órgão mais adequado para propor a ação, não tem sentido instaurar PA de acompanhamento, a não ser que você pretenda depois acionar por improbidade o advogado da união também. 173. Consulta de Rafael Paula Costa em 09/07/2008 – Gostaria de receber modelo de ação de improbidade cujo objeto é apenas o ressarcimento ao erário, haja vista que já decorreu o prazo prescricional para imposição das demais sanções. Resposta de Wellington Cabral Saraiva em 09/07/2008 – Se é somente para ressarcir o erário, não seria mais apropriada a ACP "tradicional" da Lei 7.347/85? Resposta de Gustavo Velloso em 09/07/2008 – Para a finalidade exclusiva do ressarcimento, eu também sempre adotei a ACP da Lei 7347/85. Resposta de Renato Machado em 09/07/2008 - Não seria melhor você remeter para a AGU? Resposta de Ricardo Rage Ferro em 09/07/2008 – Segue modelo de ação de ressarcimento ao erário com considerações breves sobre a legitimidade do MPF e tratando da questão da imprescritibilidade do ressarcimento (art. 37, §5º, da CF) segundo alguns doutrinadores (ref. Procs. 2006.36.00.007918-5 e 2006.36.00.007921-2, Seção Judiciária de Mato Grosso). Resposta de Oswaldo Barbosa em 09/07/2008 – Se se trata apenas de ressarcimento ao erário porque não entrar com uma ACP? Aliás sempre vi diferença entre a AIA e a ACP, no entanto alguns colegas intitulam suas AIAs de ação civil pública de improbidade administrativa. Resposta de Sílvio Amorim Júnior em 09/07/2008 – Seguem dois links para peças da PR/MS: http://intranet.prms.mpf.gov.br/consulta/campogrande/tutela/Judicial/Improb/Inicial/2006-026804%20MCS%205CCR%20patpub%20desvio%20verb%20FAT%20PLANFOR%20FETRICOM.html http://intranet.prms.mpf.gov.br/consulta/campogrande/tutela/Judicial/Improb/Contest/2004-09571-4%20MCS%205CCR%20patpub%20FAT%20Agamenon%20IDEFOR%20outros.html Outras peças semelhantes podem ser encontradas utilizando-se a pesquisa local da intranet PR/MS em: http://intranet.prms.mpf.gov.br/ 174. Consulta de Fábio Holanda em 20/01/2010 – Nos casos em que ocorreu a prescrição das penas da lei de improbidade, quais providências têm sido adotadas para o ressarcimento do dano, na hipótese de não existir título executivo constituído? Vocês consideram cabível o ajuizamento de ações civis públicas

http://intranet.prms.mpf.gov.br/consulta/campogrande/tutela/Judicial/Improb/Inicial/2006-026804%20MCS%205CCR%20patpub%20desvio%20verb%20FAT%20PLANFOR%20FETRICOM.html

http://intranet.prms.mpf.gov.br/consulta/campogrande/tutela/Judicial/Improb/Inicial/2006-026804%20MCS%205CCR%20patpub%20desvio%20verb%20FAT%20PLANFOR%20FETRICOM.html

http://intranet.prms.mpf.gov.br/consulta/campogrande/tutela/Judicial/Improb/Contest/2004-09571-4%20MCS%205CCR%20patpub%20FAT%20Agamenon%20IDEFOR%20outros.html

http://intranet.prms.mpf.gov.br/consulta/campogrande/tutela/Judicial/Improb/Contest/2004-09571-4%20MCS%205CCR%20patpub%20FAT%20Agamenon%20IDEFOR%20outros.html

http://intranet.prms.mpf.gov.br/

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de ressarcimento? A jurisprudência do STJ parece divergir quanto ao cabimento de ação de improbidade com o exclusivo propósito de obter o ressarcimento dos danos. Resposta de Marco Antônio da Silva Costa 20/01/2010 – Como as ações de ressarcimento dos prejuízos ao erário são imprescritíveis (CF, art. 37, §5º), entendo que caberá sempre a ação civil pública de ressarcimento. Entendo que AIA e ACP, cada qual com sua disciplina legal própria, não se confundem, ainda que naquela seja possível o pedido de ressarcimento do prejuízo causado ao erário. Prescrita a AIA e havendo dano, resta a ACP de ressarcimento. Resposta de Monique Cheker de Souza 20/01/2010 – Sobre o tema, segue em anexo trecho do acórdão referente ao REsp 1069723/SP:

4. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO - A legitimidade do Ministério Público para ajuizamento de ações civis públicas ressarcitórias é patente. A distinção entre interesse público primário e secundário não se aplica ao caso. O reconhecimento da legitimação ativa encarta-se no próprio bloco infraconstitucional de atores processuais a quem se delegou a tutela dos valores, princípios e bens ligados ao conceito republicano. Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/02/2009, DJe 02/04/2009.

175. Consulta de Raquel Teixeira Maciel Rodrigues em 24/05/2010 – Prescrita a improbidade, devemos perquirir acerca do ressarcimento ao erário? Para promover o arquivamento do P.A. devemos aguardar a propositura da Ação de Ressarcimento por parte da AGU ou basta oficiá-la para que tome as providências cabíveis? Resposta de Alexandre Senra em 24/05/2010 – Tenho oficiado à AGU para que adote as providências cabíveis, remetendo em anexo ao ofício cópia da promoção de arquivamento. Casos que reputo mais graves, à vista do prejuízo causado, tenho oportunizado vista dos autos à AGU para a extração de cópias antes de mandar à 5ª CCR.

C) Prescrição em mandatos consecutivos 176. Consulta de Marcello Santiago Wolff em 24/11/2005 – Como deve ser calculada a prescrição da ação de improbidade para os prefeitos que obtiveram a reeleição? (a) O prazo de 5 anos (art. 23, I, da Lei 8.429/92) deve ser contado do término do mandato durante o qual foi praticado o ato ilícito, ou b) o termo inicial do prazo prescricional se inicia após o término do 2º mandato? No caso concreto, o ex-gestor municipal deixou de prestar contas de convênio firmado em 98 com a FUNASA. Tendo sido reeleito para o mesmo cargo em 2000, deixou a Prefeitura apenas em 2004. Caso o termo inicial da prescrição seja o término do 1º mandato, a pretensão estará prescrita em 1º de janeiro próximo.” Resposta de Luciano Sampaio Gomes Rolim em 24/11/2005 – Segue ação (ref. Proc. 2003.35.00.022253-2, Seção Judiciária do Estado de Goiás) na qual defendo a 2a tese (no caso, trata-se de Deputado Federal no exercício do 4o mandato consecutivo), com base na lição de Emerson Garcia e Rogerio Pacheco. 177. Consulta de Fabio Luiz de Oliveira Bezerra em 22/01/2007 – Qual a posição majoritária no âmbito do MPF em relação ao termo inicial do prazo prescricional de AIA em caso de o prefeito ser reeleito quanto aos atos praticados no primeiro mandato? 1) começa a correr a partir do término do segundo mandato (Emerson Garcia); 2) começa a correr a partir do término do primeiro mandato. A Câmara de Coordenação e Revisão já se posicionou sobre a matéria?

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Resposta de Renato Machado em 22/01/2007 – Acho que na duvida devemos adotar a interpretação que confere maior proteção ao patrimônio publico. Quem sabe provocando a questão no Judiciário não conseguimos uma mudança de posicionamento? Resposta de Marco Aurélio Alves Adão em 23/01/2007 – Tenho adotado a tese de que a contagem da prescrição referente aos atos de improbidade praticados no primeiro mandato somente se inicia a partir do término do segundo. Ainda não fui intimado de decisão a favor ou contra a tese. Aliás, até evito tocar no assunto nas petições iniciais (se o faço, sou sucinto), deixando a discussão para eventual recurso ou réplica. Quanto ao precedente do TRF 1, citado pelo Fábio, ressalto que se trata de decisão em que o agente passou a exercer "outra função pública", como deixa bem claro a ementa do acórdão. Já pesquisei bastante e não encontrei precedentes específicos a respeito da prescrição para os mandatários reeleitos. Isso até porque a reeleição é de 1997, e assim os primeiros prefeitos reeleitos são aqueles dos mandatos 1997/2000 e 2001/2004, o que, corroborado com o período do "foro especial" das ações de improbidade, fez com que a questão se tornasse mais comum somente a partir do final de 2005. Resposta de Marcelo Mesquita Monte em 23/01/2007 – Nas minhas petições costumo afirmar que o prazo para impetrar ação de improbidade administrativa, nos casos de reeleição, é contado a partir do fim do segundo mandato. Isso ocorre mesmo em relação aos atos praticados no primeiro mandato. Deve-se considerar, em caso de mandatos consecutivos em virtude de reeleição, o caráter teleológico da disposição, o qual é assegurar a aplicação da norma que coíbe o ato de improbidade. Essa aplicação não estaria garantida enquanto houver influência do antigo gestor sobre o cargo que ocupava. Emerson Garcia, em seu livro Improbidade Administrativa, na página 553, enumera mais argumentos que justificam esse entendimento: "a) o art. 23, I da lei 8.429/92 fala em exercício de mandato, o que afasta a possibilidade de se atrelar o lapso prescricional ao exercício do mandato durante o qual tenha sido praticado o ato; b) a reeleição do agente público denota uma continuidade no exercício do mandato em que se deu a prática do ilícito, o que, apesar da individualidade própria de cada mandato, confere unicidade à sua atividade; c)as situações previstas na lei 8429/92 tratam de vínculo de natureza temporária, estando o lapso prescricional atrelado à sua cessação, o que somente ocorrerá com o término do último mandato; d) a associação do termo a quo do lapso prescricional à cessação do vínculo está diretamente relacionada à influência que poderá ser exercida pelo agente na apuração dos fatos, o que reforça a tese de que a prescrição somente deve se principiar com o afastamento do agente; e) a sucessão temporal entre os mandatos não pode acarretar a sua separação em compartimentos estanques, pois consubstanciam meros elos de uma corrente ligando os sujeitos ativo e passivo dos atos de improbidade". Resposta de Fabio Luiz de Oliveira Bezerra em 24/01/2007 – Entendo que devemos sempre que houver fundamentação razoável para tanto sustentar a tese mais favorável à defesa do patrimônio público. Também penso assim. Mais num primeiro momento, considerei frágeis as alegações contidas no livro de Emerson Garcia. A meu ver, a mais relevante seria o fato de que "a associação do termo a quo do lapso prescricional à cessação do vínculo está diretamente relacionada à influência que poderá ser exercida pelo agente na apuração dos fatos, o que reforça a tese de que a prescrição somente deve se principiar com o afastamento do agente", na linha do caráter teleológico apontado por Marcelo Monte. Entretanto, continuando no cargo, em caso de reeleição, o gestor não poderia simplesmente negar informações ou sonegar documentos, dizendo simplesmente que os documentos se referem a mandato de outro gestor, como acontece na prática. O gestor se afasta do cargo e não entrega os documentos ao próximo, ficando seja em sua casa, ou em escritório de contabilidade. Ás vezes, é necessário até ação de busca de

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apreensão. Preocupa-me também possível ofensa à isonomia, já que o prazo terminaria em datas diferentes na hipótese de um prefeito reeleito e outro não reeleito, aumentando o prazo justamente naquele que teve aprovação popular. Resposta de Victor Veggi em 24/01/2007 – Acho que o TSE entende que em caso de reeleição, há um desdobramento ou continuidade do mandato, o que justificaria o início da contagem do prazo previsto no art. 23, I, da LIA, apenas após o término dos oito anos. Resposta de Marco Aurélio Alves Adão em 24/01/2007 – Sobre a isonomia, há um outro enfoque a favorecer a tese do início da prescrição após o segundo mandato. Considere a hipótese dos secretários municipais, titulares de cargos em comissão, auxiliares do prefeito. Quando há sucessão de mandatos, é bem possível que alguns desses auxiliares continuem no cargo, sem que haja exoneração. Assim, os secretários, muitas vezes co-réus do ex-prefeito na ação de improbidade, terão o prazo de prescrição contado a partir da exoneração (saída do cargo), ao passo que o mandatário, mesmo sem ter deixado efetivamente de exercer a função, se beneficiaria da contagem a partir do término da primeira gestão. Outra questão: se, por exemplo, na mudança do primeiro para o segundo mandato, o secretário, que praticou ato de improbidade durante o primeiro mandato, é, naquelas formalidades de posse dos eleitos, exonerado e imediatamente nomeado para o mesmo cargo pelo prefeito reeleito (situação também nada incomum). Penso que o prazo de prescrição da AIA somente se iniciará quando o referido secretário deixar de fato de exercer o cargo em comissão. A meu ver, não se sustentaria interpretação no sentido de que a prescrição, em relação aos atos de improbidade praticados pelo secretário durante o primeiro mandato, se iniciaria quando da fictícia e formal "exoneração-renomeação" realizada na transição de primeiro para o segundo governo. Ora, se é assim, o raciocínio da contagem da prescrição para o ex-prefeito a partir do término do primeiro mandato é que ofenderia a isonomia. Resposta de Vladimir Aras em 28/01/2007 – A questão é muito interessante. Gostaria de me balançar pela tese da maior amplitude do prazo prescricional da AIA em caso de reeleição. No entanto, por ora, à falta de argumentos mais fortes (ou de maiores luzes de minha parte), creio que não se pode estender o prazo prescricional em detrimento dos reeleitos, sem previsão expressa em lei. Devemos lembrar que o silêncio do legislador sobre a matéria diz muito. É que, em 1992, quando sancionada a LIA, não havia o instituto da reeleição. Portanto, não podia o legislador prever termo inicial prescricional diverso para AIAs. O mandato executivo era um só. Ademais, a AIA não é uma ação qualquer. Suas repercussões sobre o plexo de direitos do acionado são bastante relevantes, com sanções bem sérias. Então, me parece que a falta de lei não nos autoriza construção diversa. Resposta de Odim Brandao Ferreira em 29/01/2007 – Gostaria de lembrar apenas que a ação de ressarcimento do dano é - por força do art. 37, § 5º da Constituição - imprescritível. Não me parece crível que um ato ilícito normal ali regulado importe a recomposição sem limite temporal e a ilegalidade mais severa da improbidade também não recaia no âmbito do referido § 5º. Logo, ao menos essa sanção jamais se rege pela regra enunciada pelo TRF. Ademais, o art. 23, I, estabelece que "as ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança". Ele não fala "do" mandato, mas "de" mandato, para impedir que o réu não use seu poder para impedir a apuração. Claro que o argumento somente vale para cargos idênticos, ou seja, reeleição. O argumento de que, em 1992, não havia reeleição reforça - e não enfraquece a tese -, a meu ver. Mais uma vez a lei foi mais inteligente do que o legislador. Recordo, também, que a jurisprudência do TRF1 é quase sempre desfavorável à procedência da improbidade, quando duas alternativas se põem. Portanto, com as vênias devidas, não

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me impressiono com a citação de seus julgados. É triste dizê-lo, mas parece haver uma pré-compreensão contrária à improbidade. Cito dois exemplos. A competência do inconstitucional art. 84 do CPP foi ali acolhida. Depois, assentou-se naquele colegiado que apenas os bens dos réus adquiridos após o ato poderiam ser tornados indisponíveis para o ressarcimento do dando, ou seja, a improbidade tinha repercussões menores do que uma batida de carro, para o fim de se ressarcir o erário, pois ninguém nunca duvidou de que a íntegra do patrimônio do devedor, e não apenas os bens que passaram a integrá-lo depois do evento danoso, respondem pela dívida. Para o exame estatístico dessa pré-compreensão, sugiro que confiram a página da PRR1 na rubrica NAE - Núcleo de Análise Estatística, criado pelo Bigonha. A PRR2 parece ter experiência semelhante no que tange à criminalidade comum versus do colarinho branco. Resposta de Antônio Carlos Alpino Bigonha em 29/01/2007 – Realmente o trabalho de análise e estatística que implementamos aqui na PRR1 tem demonstrado o grau de resistência do Tribunal em relação a parte de nossas atribuições. Enquanto a receptividade de nossos pareceres e intervenções em geral está próximo de 70%, o que é razoável, em matéria criminal e alguns temas de improbidade a aceitação de nossas teses é menor. Isto remete, certamente, à pré-compreensão a que aludiu o prezado colega Odim. É inevitável que ao compormos um retrato de nossa atuação não surja, em contrapartida, a imagem que o Tribunal tem de nós. Nesse sentido as atividades do NAE têm sido um poderoso instrumento de gestão no estabelecimento de estratégias para aumentar nossa efetividade perante a Corte na qual atuamos, inclusive quanto à necessidade de recorrer mais de suas decisões para tentar reformá-las perante o STJ e STF. 178. Consulta de Vinicius Marajó Dal Secchi em 30/08/2007 – Alguém tem julgado acerca do prazo de prescrição do artigo 23 da Lei de Improbidade (artigo anterior à emenda constitucional que permitiu a reeleição no Executivo), especificando se o prazo prescricional de cinco anos começa a correr no fim do primeiro mandato ou no fim do segundo mandato (ex.: o prefeito pratica o ato de improbidade no primeiro mandato e depois é reeleito). Resposta de Antônio Fonseca em 30/08/2007 – Nunca vi precedente do STJ sobre a questão, nos exatos termos em que colocada. Já refleti. Uma interpretação formal não permite contagem no fim do segundo mandato. Mas veja essa interpretação. Quis o legislador que a prescrição somente começasse quando o prefeito não fosse mais detentor do mandato. Isto é, não corre prescrição no exercício do mandato. Se não há interstício entre um mandato e outro, a prescrição não corre. Parece-me uma tese a ser testada. Resposta de Hélio Telho Filho em 30/08/2007 – De fato, o objetivo do legislador foi o de evitar que a prescrição corresse no exercício do mandato, período em que a possibilidade do ato ímprobo vir à tona e ser apurado é quase nula. Resposta de Domingos Sávio Tenório de Amorim em 31/08/2007 – E as prestações de contas e a publicidade dos atos administrativos? Geralmente nossas descobertas vêm delas. Creio que a tese do Fonseca pode e deve ser testada, mas, sinceramente, não acredito no seu sucesso. 179. Consulta de Tiago Carneiro em 05/02/09 – Qual o entendimento da 5ª CCR em relação ao termo inicial do prazo prescricional da ação de improbidade relativa a ato praticado por prefeito que exerce dois mandados consecutivos, tendo ocorrido o ilícito durante o 1º mandato? O final do 2º mandato, já que não houve interrupção do exercício da função estatal após a reeleição? Ou o final do 1º mandato, vez que a lei supostamente vincularia o ato ao período do mandato durante o qual praticado?

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Resposta de Antônio Fonseca em 05/02/09 – Não podemos dizer que a 5ªCCR tenha uma orientação sobre o tema. Fui informado de que já houve uma decisão, da qual não participei, em que foi considerado o mandato dentro do qual a falta foi cometida. Eu acho muito difícil a interpretação que emenda os períodos de mandatos. A não ser que se tratasse de conduta que se estendesse no tempo, atingindo o segundo mandato. Se você quiser tentar, acho que poderá ser um teste a ser considerado pelo Judiciário. Em nível de recurso especial, no STJ, eu sustentaria o início do prazo de prescrição para depois do segundo mandato. Mas acho que o STJ não aceitará. Resposta de Marco Aurélio Alves Adão em 06/02/09 – A colega Melina, da PRM de Vitória da Conquista/BA, interpôs recurso de apelação sobre o tema, defendendo, com sólidos e convincentes argumentos, que a contagem da prescrição se inicia somente a partir do término do segundo mandato. No TRF1, o procurador regional Augusto Aras (salvo engano) apresentou parecer ratificando e reforçando a tese da colega de primeiro grau. Não sei se a Corte já decidiu a matéria. Penso (e torço para) que, como não há solução de continuidade no exercício da função pública no caso de sucessão de mandatos por reeleição, há alguma chance de sucesso para a tese do recurso. Resposta de Tiago Carneiro em 06/02/09 – Segue abaixo o resultado do recurso:

PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. PREFEITO. PRESCRIÇÃO. TÉRMINO DO MANDATO. REELEIÇÃO. CONTAGEM DO PRAZO. A ação de improbidade pode ser proposta até cinco anos até o término do exercício do mandato do chefe do Poder Executivo. Havendo reeleição, o prazo prescricional começará a fluir a partir do término do primeiro mandato. (AC 2007.33.07.000529-6/BA, Rel. Desembargador Federal Tourinho Neto, Rel. Acor. Desembargador Federal Tourinho Neto, Terceira Turma,e-DJF1 p.43 de 05/09/2008).

Resposta de Melina Flores em 06/02/09 – Apesar de não ter tido sucesso nesse recurso citado pelo colega Tiago, há ainda outros dois abordando idêntica tese pendentes de apreciação pelo Tribunal (ref. Proc. 2007.33.07.001702-0 e 2007.33.07.001630-9). Por isso, entendo interessante insistir em recorrer para que tenhamos mais sorte com outros Desembargadores. A prevalecer a tese de que não protrai o início da prescrição com a reeleição do agente ímprobo, teremos mais uma grande derrota no combate à corrupção. Resposta de Thiago Ferreira de Oliveira em 06/02/09 – Segue recurso (ref. Processo nº 2007.37.00.000628-5) que aborda a questão na mesma linha do da Melina, inclusive feito tendo por base o recurso dela. Também entendo que é o caso de insistirmos mais na defesa da tese de que a prescrição só corre quando do término do segundo mandato. Um dos argumentos que considero mais fortes é o seguinte exemplo: se um servidor que ocupa cargo em comissão qualquer (assessor do prefeito, por ex.) comete ato de improbidade no primeiro mandato - podendo ser até em coautoria com o prefeito, se ele é exonerado só no término do segundo mandato, a prescrição dele somente se inicia nesta data (art. 23, I, LIA). Já a do prefeito se iniciaria ao termino do primeiro mandato? Me parece inconcebível o tratamento diferenciado em favor de agente político que tem mais responsabilidades. Nessa interpretação, a mens legis do art. 23, I, é no sentido de que, para as funções temporárias em geral (é bom lembrar que a edição da LIA foi antes da EC da reeleição), a prescrição se inicia ao seu término, sendo que há verdadeira continuidade administrativa de um mandato para o outro, a considerar também a desnecessidade de desincompatibilização para candidatura à reeleição.

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Resposta de Monique Cheker de Souza em 16/09/09 – Segunda Turma do STJ:

Portanto, o vínculo com a Administração, sob o ponto de vista material, em caso de reeleição, não se desfaz no dia 31 de dezembro do último ano do primeiro mandato para se refazer no dia 1º de janeiro do ano inicial do segundo mandato. Em razão disso, o prazo prescricional deve ser contado a partir do fim do segundo mandato.

180. Contribuição de Luiz Francisco Fernandes de Souza em 20/10/09 – Em caso de reeleição, prazo prescricional para ação é computado a partir do fim do segundo período.

No STJ, o MP sustentou que o prazo prescricional é interrompido com a propositura da ação civil pública de improbidade administrativa, que começa a ser contado do fim do segundo mandato, em caso de reeleição de prefeito, e não do término do primeiro. O relator, ministro Mauro Campbell Marques, destacou, em seu voto, que o prazo prescricional para que interponha ação civil pública contra ex-prefeito é de cinco anos a contar do término de mandato. Ressaltou, ainda, que, de acordo com a Emenda n. 16/97, fica bastante claro que a reeleição, embora não prorrogue simplesmente o mandato, importa em favor de continuidade da gestão administrativa, mediante a “constituição de corpos administrativos estáveis” e o “cumprimento de metas governamentais de médio prazo”, inclusive para “o amadurecimento do processo democrático”. “Portanto, o vínculo com a Administração, sob o ponto de vista material, não se desfaz no dia 31 de dezembro do último ano do primeiro mandato para se refazer no dia 1º de janeiro do ano inicial do segundo mandato”, afirmou o ministro. Para o relator, como o administrador, por dois mandatos seguidos, pôde usufruir de uma estrutura mais bem planejada e de programas de governo mais consistentes, deve responder inexoravelmente perante o MP por todos os atos praticados durante os oito anos de administração, independente da data de sua realização. “Portanto, a prescrição é contada a partir do término do segundo mandato, pois só aí se dá o rompimento do vínculo em que a Lei n. 8.429/92 se embasa”, disse o ministro. Fonte: STJ - Superior Tribunal de Justiça

D) Cabimento de insignificância, delação premiada e TAC (controvérsia) 181. Consulta de Zilmar Drumond em 04/10/2006 (falecimento do réu, insignificância) - Em uma ação de improbidade o réu faleceu após ser notificado para apresentar a defesa preliminar. Suicidou-se. Os pedidos personalíssimos perderam o objeto (perda da função pública, suspensão dos direitos políticos e proibição de contratar. O pedido de ressarcimento do dano (R$ 247,00) permanece. Tenho as seguintes dúvidas: 1) A defesa preliminar é pessoal ou deve ser dada ao inventariante do espólio a oportunidade de apresentá-la ? 2) o pedido de aplicação de multa é pessoal ou se transfere também ao espólio e aos herdeiros até o limite do quinhão? Resposta de Sergei Araújo em 04/10/2006 – O dano é de R$ 247,00 (duzentos e quarenta e sete reais) ou de R$ 247.000,00 (duzentos e quarenta e sete mil reais)? Se for de R$ 247,00 (duzentos e quarenta e sete reais) eu sinceramente pensaria muito antes de fustigar os familiares, já abalados pelo suicídio, com tal cobrança. Pediria a extinção do feito. Nova consulta de Zilamar em 04/10/2006 – O valor da causa é mesmo R$ 247,00. A questão é: para desistir da ação preciso de anuência da 5ª Câmara? (enunciado nº 1).

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Resposta de Marcus Vinícius de Aguia Macedo em 04/10/2006 – Duzentos e quarenta e sete reais não pagam os custos do processo. Eu pediria arquivamento. 182. Consulta de Clarisier Azevedo Cavalcante de Morais em 15/03/2007 (insignificância) – Encontro-me com um procedimento administrativo instaurado para fins de apurar o recebimento indevido de bolsa-escola por quatro ex-diretoras de escolas municipais. As mesmas inscreveram indevidamente seus filhos no programa. Os valores individualmente recebidos chegaram, no máximo, a sessenta reais. Todas sofreram procedimento administrativo e foram punidas com advertência. Os valores foram devolvidos. Há inquérito policial instaurado pela prática de peculato e falsidade ideológica. Pergunto: é o caso de ofertar a ACP? Li alguma coisa no livro do Emerson Garcia sobre "Improbidade Administrativa" mencionando que quando os valores são ínfimos, não há "improbidade material"... Como a 5ªCCR tem se pronunciado a respeito? Há decisões jurisdicionais apreciando tal hipótese? Resposta de Marcelo Antônio Ceará Serra Azulem 15/03/2007 – O programa é para atender miseráveis; 60 reais para um miserável é demais. Se é ínfimo, por que roubou? Agora é claro que se os ditos diretores desviaram apenas sessenta reais quando poderiam ter desviado milhões é outra coisa, mas se desviaram apenas sessenta reais é porque foram descobertos logo. Não sei, depende do caso concreto, mas sei que 60 reais para famintos é muito apesar de ser pouco para diretores, procuradores, juízes, ministros, governadores etc. Resposta de Rui Maurício Ribas Rucinski em 15/03/2007 – Veja: DEZAN, Sandro Lúcio. O princípio da atipicidade do ilícito disciplinar. Efeitos jurídicos produzidos pelos princípios da culpabilidade e da imputação subjetiva. Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 556, 14 jan. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6154>. Resposta de Nilo Marcelo de Almeida Camargo em 15/03/2007 – Também tenho me questionado sobre a insignificância nesses procedimentos de Bolsa-Família, mas acho que, em se tratando de conduta praticada por agentes públicos (os casos mais comuns são funcionários de prefeituras, vereadores, secretários municipais, enfim) o desvalor da ação é muito grande para alguém que sabe e tem o dever de agir para o bem do interesse público. Acho que entra naquela antiga discussão sobre a insignificância no crime de peculato ... e acho que há parecer do Fonteles sobre isso. Resposta de Wellington Cabral Saraiva em 15/03/2007 – O desvio desse valor impede que o programa atenda outros candidatos, já que sua dotação é finita. A lesão ao dever de probidade e às finalidades do programa, para mim, justificam a ação, nesse caso específico. Pode-se ainda ver a questão sob outro aspecto: desviar R$ 60,00, nesse caso, é desviar o valor máximo possível para aquele benefício. Por último, é improvável que o possível réu tenha desviado apenas R$ 60,00: ele provavelmente desviou múltiplos de R$ 60,00, ou seja, vários benefícios foram subtraídos daqueles que deles necessitavam para sobreviver. Resposta de Maria Iraneide Olinda Santoro Facchini em 15/03/2007 – Em verdade eu também acho reprovável a conduta, tanto é assim que as envolvidas já respondem a inquérito policial também. É que acho excessivo usar, ainda, a LIA. Resposta de Sidney Madruga em 18/03/2007 – Há alguns anos atrás preparei manifestação em que trato do princípio da insignificância, razoabilidade e interesse de agir do MPF em casos desses jaez, culminando pelo arquivamento do PA. Não me lembro bem o que a 5a CCR decidiu, mas creio que o PA

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foi arquivado em definitivo. Referida manifestação já foi adotada por vários colegas (ref. PA 1.18.000.002740/2001-80). 183. Contribuição de Paulo Roberto Olegário de Sousa em 14/11/2008 (insignificância)

Princípio da insignificância não se aplica aos atos de improbidade administrativa O princípio da insignificância não pode ser aplicado para afastar as condutas judicialmente reconhecidas como ímprobas. O entendimento unânime da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) restabelece a condenação de um agente público municipal que utilizou carros e funcionários públicos para fins particulares. O fato ocorreu em município gaúcho. O Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul (MPRS) entrou com ação civil pública contra o chefe de gabinete do município, que usou carro oficial e o trabalho de três membros da Guarda Municipal para transportar utensílios e bens particulares. O Tribunal de Justiça (TJ) gaúcho, modificando decisão da primeira instância, aplicou o princípio da insignificância ao caso, tendo em vista que o dano foi apurado em R$ 8,47, valor do combustível consumido no percurso. A "prosaica importância", a seu ver, ensejou a movimentação de todo o aparato judicial culminando em desproporcional sanção, quando poderia resultar, no máximo, em multa do mesmo porte, "também por isso irrelevante". Assim, extinguiu a ação, dando causa ao recurso do MPRS ao STJ. O relator, Ministro Herman Benjamin, ressaltou que o TJ fez uma avaliação ingênua dos fatos praticados pelo agente público. O tribunal quantificou o dano considerando apenas o combustível, sem observar o valor do dia de trabalho dos guardas municipais, o preço do frete e outros gastos efetivamente comprovados. Mas essa não é a questão principal a seu ver. A solução encontrada não está em conformidade com a sistemática da Lei de Improbidade e com o bem jurídico que a lei visa a proteger. Para o ministro, os atos de improbidade não se confundem com as irregularidades administrativas. Muito embora sejam espécies do mesmo gênero, o ato antijurídico adquire a natureza de improbidade se ferir os princípios constitucionais da Administração Pública. O princípio da moralidade está umbilicalmente ligado ao conceito de boa administração, ao elemento ético, à honestidade, ao interesse público e à noção de bem comum. Dessa forma, conclui o ministro, não se pode conceber que uma conduta ofenda "só um pouco" a moralidade. Se o bem jurídico protegido pela Lei de Improbidade é, por excelência, a moralidade administrativa, não se pode falar em aplicação do princípio da insignificância às condutas imorais, entende o ministro. Para ele, "não há como aplicar os princípios administrativos com calculadora na mão, expressando-os na forma de reais e centavos", afirma. O fato de os agentes públicos não terem disponibilidade sobre os bens e interesses que lhe foram confiados também impede a aplicação do princípio, explica o relator. No sistema jurídico brasileiro, vigora o princípio da indisponibilidade do interesse público, ao qual também o Poder Judiciário está vinculado. "O Estado-juiz não pode concluir pela insignificância de uma conduta que atinge a moralidade e a probidade administrativas, sob pena de ferir o texto constitucional." A decisão restabelece a condenação do agente público a pagar multa de R$ 1.500,00. Fonte: STJ

184. Contribuição de Francisco Dias Teixeira em 14/11/2008 (insignificância) – Penso que a nossa jurisprudência tem feito uma absurda confusão conceitual quanto ao princípio da insignificância, em dois sentidos contraditórios, que, por vezes, se encontram: a) adotando o critério de valoração somente sob o aspecto monetário, e em patamares elevados, para definir a significação penal do fato; b) afirmando que relativamente a determinados fatos (normalmente aqueles em que o dano não pode ser valorado apenas monetariamente) não se aplica o princípio da insignificância. Sobre o primeiro equívoco, já tenho me manifestado nesta rede, inclusive divulgando parecer meu a respeito. Sobre o segundo é que pretendo falar, brevemente. Na realidade, o segundo equívoco decorre do primeiro, e segue a linha cômoda de "taxar" em abstrato o que tem ou não significação penal. Penso que é plenamente possível a aplicação do princípio da insignificância relativamente a tipos que protegem bens morais, pois a insignificância do fato

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consiste, exatamente, em que ele não chega a ofender o bem (moral) protegido pela norma. Assim, p. ex., ainda que o tipo do peculato proteja o bem jurídico "probidade do funcionário público", a apropriação de um bem no valor de R$ 0,1, e não havendo outras circunstâncias penalmente relevantes, não chega a afetar esse bem. No caso transcrito, e levando a questão para o âmbito penal, tenho que o Min. Herman Benjamin, após apontar com precisão o equívoco do TRF/4ª ao "fazer a contabilidade" do prejuízo, cometeu outro, consistente em afirmar que, independentemente do resultado dessa contabilidade, não se aplica o princípio da insignificância, porque "não se pode conceber que uma conduta ofenda 'só um pouco' a moralidade". É certo que não se pode conceber isso, mas pode-se conceber que uma conduta formalmente típica, mas insignificante, não ofende, em nada, a moralidade. Ex: se o funcionário, ao invés de usar o carro para fins particulares, utilizasse um clipe para prender documentos particulares. A meu ver, essa jurisprudência tem um viés simbólico, conjuntural, "politicamente correto": se o "bem jurídico do momento" é o meio ambiente, a ele não se aplica o princípio da insignificância (e se se extrair uma folha da árvore da reserva ecológica?); se é a probidade administrativa, é a este bem que não se aplica o princípio. Enquanto isso, nos crimes tributários, de contrabando, etc., a "taxa de crime" é de R$ 10.000,00 mensais! Muito poucos seriam os tipos relativamente aos quais não se pode aplicar o princípio da insignificância; um deles é o do homicídio. Resposta de Jaime Mitropoulos em 14/11/2008 – Aliás, salvo engano, o STJ há pouco disse que, mesmo na esfera criminal, não se pode falar em insignificância quando o comportamento atinge a moralidade administrativa, a despeito do pequeno prejuízo, o que vai na linha do que vem decidindo o STF. Acho, inclusive, que o caso refere-se à utilização de carro oficial em atividades particulares, onde se teria dito que o prejuízo consistiria apenas no gasto de combustível. A confirmar. Resposta de Zilmar Drumond em 14/11/2008 – Teve um caso aqui em GV que o réu, Procurador da Fazenda Nacional, próximo da aposentadoria compulsória, ao receber uma citação em uma ação de improbidade em que era acusado de se apropriar de R$ 249,00 (+ ou --), suicidou-se. Até por isso, mais todos os outros motivos de serviço e as dezenas de casos maiores que passam por aqui, não proponho ações de improbidade por bagatela. Resposta de Luiz Francisco Fernandes em 18/11/2008 – Eu sempre defendi a aplicação do princípio de insignificância aos atos de improbidade. Os atos dos bagrinhos, que mexem com bens de valor pífio, praticados por pessoas de escassa escolaridade, devem ser punidos apenas pelas normas da 8.112, de punição disciplinar. Um servidor leva para casa um grampeador ou usa o carro da repartição para pequeno trajeto (usa uma vez), é claro que não se trata de improbidade. A ação de improbidade exige relevância, atos graves e injustos, e não bagatelas. As cúpulas dos Tribunais primam, às vezes, pela hipocrisia. Deixam de lado os atos dos peixes grandes e os isentam do alcance da lei de improbidade porque estariam sujeitos à lei de crimes políticos (uma lei morta) e querem sujeitar bagrinhos (miúdos) a sanções pesadas. A linha correta, a meu ver, é o contrário: a quem mais for dado, mais será pedido, como está na Bíblia. Para os bagrinhos e miúdos, misericórdia e interpretação compassiva e tolerante (o contrário das teses nazistas de direito penal tolerância zero, contra pobres). Para ricos e poderosos, interpretação correta, sem ódio, mas dura, pois detêm poder político, dinheiro e saber formal. 185. Contribuição de Monique Cheker de Souza em 17/08/2010 (insignificância)

Princípio da insignificância não se aplica a atos de improbidade Não é possível a aplicação do princípio da insignificância a prefeito que utiliza maquinário público em

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proveito pessoal, em razão da própria condição que esses ostentam. A decisão é da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou a um prefeito a aplicação desse princípio a uso de bem público em propriedade particular. A pena foi imposta pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) ao então prefeito Petronílio José Vilela, do município de Taquaral (SP), condenado a dois anos de detenção, em regime inicial aberto, substituída por prestação de serviços à comunidade. O prefeito foi denunciado com base no artigo 1º, inciso II, do Decreto-Lei n. 201/1967, por realizar serviços de terraplanagem em sua propriedade particular, no valor de R$ 40,00. Além da pena restritiva de direito, o então prefeito sofreu a condenação da perda do mandato e inabilitação pelo prazo de cinco anos. A defesa ingressou com um pedido liminar em habeas corpus, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça estadual. Para a defesa, o princípio da insignificância deveria ser aplicado ao caso, dado à modicidade. Segundo a Sexta Turma, não é possível conceder o pedido de habeas corpus, pois o prefeito deve pautar sua conduta pela ética e pela moral. “O uso da coisa pública, ainda que por bons propósitos ou motivados pela ‘praxe’ local, não legitima a ação, tampouco lhe retira a tipicidade, por menor que seja o eventual prejuízo causado”, como apontou a relatora, ministra Maria Thereza de Assis Moura. Processo: HC 148765

186. Consulta de Gabriel Silveira de Queirós Campos em 19/08/2011 (violação de princípios, prejuízo ressarcido e insignificância) – Tenho um procedimento contra 3 servidores dos Correios que praticaram atos de improbidade, violadores dos princípios da administração, mas já ressarciram o prejuízo (que, aliás, já era pequeno) e já foram, inclusive, sancionados administrativamente (embora só um deles tenha recebido demissão). Pergunto a vocês se é caso de ajuizar ação de improbidade ou se seria melhor arquivar? Sinceramente, não pretendo propor a ação, mas gostaria de conhecer argumentos para o arquivamento. Resposta de Inês Soares em 19/08/2011 – Num caso assim, eu arquivaria, até porque é muito melhor arquivar do que ter uma ação baseada no art. 11 da Lei de Improbidade julgada improcedente. Digo isso, porque acabamos favorecendo a construção e consolidação de uma jurisprudência que será utilizada por outros réus em ações de improbidade nas quais a violação dos princípios da administração causa realmente um prejuízo não-financeiro muito grande. O exemplo que me vem à cabeça é o caso da Denise Abreu quando ela apresentou uma documentação inválida no curso de uma ação judicial e mentiu para a Desembargadora Relatora do caso em reunião para suspensão da liminar. Eu entrei com ação de improbidade contra ela, com base no art. 11, e esta sequer passou da fase de defesa prévia. Essa ação foi de minha autoria e a meu ver seria um caso típico de improbidade por afronta aos princípios da administração. Agora temos que torcer para que a apelação seja provida. Resposta de João Marques Brandão Neto em 19/08/2011 – Se fossem para o TCU seriam beneficiados pela insignificância, que é de 21 mil. Resposta de Roberto Moreira de Almeida em 19/08/2011 – Se o empregado chegou a ser demitido, penso que o fato deve ter sido grave. A AIA, todavia, deve ser utilizada com moderação para que não a banalizemos. A analise do caso concreto balizara a decisão do ilustre colega. Resposta de Paulo Sérgio Duarte da Rocha Júnior em 19/08/2011– Tendo a concordar com o arquivamento, mas faço algumas reflexões: 1) Não é contraditório arquivar AIA por insignificância quando a jurisprudência pacífica do STJ indica que segundo o entendimento das Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, é inaplicável o princípio da insignificância aos crimes contra a Administração Pública, pois, nesses casos, a norma penal busca resguardar não somente o aspecto patrimonial, mas a moral administrativa, o que torna inviável a afirmação do desinteresse estatal à sua repressão? Ora, se há até crime (o mais), como não haveria ato de improbidade (o menos)? 2) O

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caso específico do colega Gabriel, sempre que o dano ao erário for de pequeno valor e houver o ressarcimento, não há mais interesse na AIA? 3) A questão referente à pequena monta do dano ou ao ressarcimento espontâneo ou voluntário não deveriam servir para dosagem das sanções, em vez de afastar o ato de improbidade em si? 4) Se se começa a trazer os entendimentos restritivos do Direito Penal (insignificância, ultima ratio, fragmentariedade, etc.) para as áreas cíveis, vai sobrar o quê? Resposta de Jaime Mitropoulos em 19/08/2011 – O valor do prejuízo (e eventual ressarcimento) não pode ser o único critério. O desvalor do comportamento deve significar, ter peso, na hora de decidir no sentido de propor ou não a AIA, afinal de contas há desonestidade, imoralidade, improbidade que não necessariamente repercute na esfera econômica. Há um patrimônio moral a ser tutelado. A conduta reprovável e relevante merece censura por meio da AIA, pois essa não se resume ao ressarcimento. Embora o ressarcimento seja uma das muitas circunstancias merecedoras de atenção por ocasião da análise do desvalor do comportamento (para quem acha possível e admite quantificar ou valorar o elemento subjetivo, a intensidade do dolo e coisa). Resposta de Marcello Santiago Wolff em 20/08/2011 – Talvez seja de ponderar a respeito da utilidade da ação de improbidade no caso concreto. Afinal, se a improbidade foi de menor relevância, já houve demissão, e se foi efetivado o ressarcimento, o que se tem a ganhar com a procedência da ação de improbidade? Eventual suspensão dos direitos políticos restringiria tão-somente o direito de votar, pois os empregados dos Correios não são agentes políticos. Assim, talvez não se justifique o ajuizamento da ação, pois faltaria interesse processual. Caberá, todavia, ao procurador natural avaliar as particularidades do caso. 187. Consulta de André Pimentel Filho em 02/08/2007 (delação premiada) – Alguém já defendeu ou viu alguma coisa sobre a aplicação analógica da figura do réu colaborador (delação premiada, etc.) na improbidade? Estou com caso em que sem o participante do esquema sequer seria descoberta a fraude em licitação. No processo penal, dada a gravidade do seu testemunho, certamente poderá aproveitar desses institutos. Mas no processo civil não tem nada, e em tese, pela letra da lei, o cara tem que ser punido como os outros. Reposta de Gilberto Barroso em 02/08/2007 – O Juiz dosa as penas da LIA de acordo com a gravidade das condutas. A delação, no meu sentir, pode interferir nesse juízo de reprovabilidade, impondo a aplicação de apenas uma das penas, por exemplo. Resposta de Kleber Martins em 02/08/2007 – No campo da improbidade, de fato, não há instituto semelhante ao da delação premiada do processo penal. Além disso, o art. 17, § 1º, da Lei nº 8.429/92 estabelece ser "vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput". Porém, a lógica, o bom senso e a interpretação sistemática do ordenamento jurídico parecem não deixar dúvidas quanto a ser cabível o instituto na seara da improbidade: se podemos "transacionar" com os delatores a não aplicação ou a diminuição da pena no campo PENAL, que é um PLUS, por que não o poderíamos na improbidade, que é um minus em relação aquele ("quem pode o mais, pode o menos)? Lembremos que a modificação das leis ou da jurisprudência, muitas vezes, começam pela inovação e a criatividade da atividade na primeira instância. Resposta de Renato Machado em 03/08/2007 – Na verdade acho que a questão se resolve interna corporis, se a ação de improbidade ainda não tiver sido proposta. poderia o ICP ser arquivado sob este fundamento e caberia à Câmara a homologação. Mas o assunto com certeza será controvertido.

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Resposta de Vladimir Aras em 03/08/2007 – Concordo in totum com o Kleber. O princípio da indisponibilidade é o mesmo nas AIA e nas APP. Se nesta é possível mitigação, naquela também deve ser. Ademais, a tese é favorável ao réu (no crime e no cível) e possibilita a efetiva punição daqueles que têm ou tiveram posição relevante no esquema criminoso/ímprobo. Resposta de Ana Paula Ribeiro Rodrigues em 03/08/2007 – Com todo o respeito, discordo. Uma das consequências possíveis da delação premiada é o perdão judicial. Para isso é imprescindível a previsão legal, o que não existe na improbidade. Muito embora cabível a analogia com o direito penal, já que, em todo o caso, estamos dentro de um sistema de punição, isso não pode resultar em um tal perdão. Para mim, isso afrontaria o já citado art. 17, § 1º, da Lei nº 8.429/92. A ideia de PLUS (penal) e MINUS (improbidade) pode ser encarada de outra forma. Exatamente porque é um MINUS, deve prevalecer. É um mínimo de punição de que o Estado não abre mão. De outro lado, parece-me um erro supor que, na esfera cível, o delator vai ser punido como os outros. A confissão espontânea sempre foi atenuante penal e deve atenuar a pena cível também. O mesmo se diga de eventual reparação do dano. Resposta de Vladimir Aras em 04/08/2007 – O problema, Ana, é que sem um incentivo correspondente na área de improbidade, o possível colaborador em regra não aceitará a proposta de delação no crime. Para mim, parece uma questão lógica avançar nesse ponto da possibilidade de transação também no cível, mediante controle da 5ª CCR e do Judiciário. Combater a corrupção é muito difícil, como todos sabemos. Incentivos penais, amplamente considerados, são uma das formas mais eficientes de obtenção de provas para desbaratar esquemas de corrupção encastelados na Administração Pública. Lembremos que as sanções da LIA são gravíssimas e podem, se efetivamente aplicadas e a depender das circunstâncias, transformar o funcionário público num "morto-vivo". Nada de função pública, perda do patrimônio, multa, suspensão dos direitos políticos, proibição de contratar. Quem garante que o juiz cível vai considerar a delação criminal na hora da sanção. Sabemos como pensa nosso Judiciário, formalista a toda prova. Um acordo de colaboração devidamente homologado judicialmente seria uma garantia mínima para o processado. Além disso, como você sabe, a tendência universal no processo penal é a adoção ampla do princípio da oportunidade e a aplicação de saídas alternativas ao processo penal tradicional. A suspensión del proceso a prueba, que é mais ampla que o nosso sursis processual, é exemplo disso. Não podemos dar conta de todos os crimes. Já era o nec delicta maneant impunita. Todo mundo sabe que isso é utopia. Saídas alternativas poderiam ser utilizadas também na área de improbidade. Hoje só temos o rigorismo: arquive ou processe. E "tudo que é sólido desmancha no ar". Na prática, sabemos no que nisso dá. Apuramos tudo de A a Z, por temermos o cada vez mais rigoroso standard judicial de acolhimento ou rejeição da pretensão, e isso acarreta uma demora excessiva na conclusão do IC ou do PA. Isso nos torna reféns dos órgãos federais que nunca terminam suas auditorias e PADs. Acumulam-se feitos. Não há possibilidade de seleção responsável de casos. Quando essas contribuições dos outros órgãos não chegam, temos de arquivar o caso. Para mim, deve haver um meio termo entre essas virtudes extremas e é aí que entra a transação. Por igual, na linha do que se extrai da Convenção de Mérida, seria importante avançar no direito premial em relação à improbidade, tendo em conta, obviamente, os mesmos parâmetros consagrados na jurisdição criminal: a) proposta detalhada; b) destinatários: somente os do escalão inferior ou intermediário no esquema; c) aceitação bilateral; d) cooperação ampla; e) controle judicial. Obviamente, concordando com você, se a lei tivesse previsão nesse campo ficaríamos mais confortáveis. Resposta de Ana Paula Ribeiro Rodrigues em 06/08/2007 – Concordo com tudo, que não poderia ser colocado em melhores palavras. Inclusive com essa ideia de que nosso sistema criminal está

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ultrapassado. Penso que seria importante atuar com seletividade, tendo em vista o que tem mostrado a prática (a pretensão de apurar de A a Z só leva a impunidade). E isso vale também para a improbidade. Só me preocupam algumas iniciativas que, quando partem do Judiciário, nós criticamos e taxamos de "ativismo judicial" (com tom pejorativo). Talvez eu esteja sendo muito legalista e/ou ingênua. Mas, volto a dizer: todos os problemas que você apontou realmente preocupam e precisam de solução urgente. Uma observação: com todas essas discussões alinhando improbidade e crime, vou acabar me convencendo de que a improbidade está sujeita também à prerrogativa de foro. 188. Consulta Melina Montoya Flores em 18/04/2011 (delação premiada) – Redigindo memoriais em ação de improbidade relativos à operação sanguessuga, deparei-me com pedido de reconhecimento dos benefícios da delação premiada pelos Vedoin diante do auxílio essencial na descoberta das fraudes. Resposta de Luiz Lessa em 18/04/2011 – Tem previsão legal para isso na LIA? A improbidade não é ação civil? Resposta de Vladimir Aras em 19/04/2011 – Não é possível pela LIA, mas deveria ser. Resposta de Bruno Calabrich PR/DF em 19/04/2011 – Será que não é possível mesmo? O art. 17, § 1º, diz que "é vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput". Mas será que essa transação "vedada" é da mesma natureza da delação premiada? Pelo que pesquisei, não existe rigorosamente nada escrito sobre o tema específico. Acho que não podemos ignorar essa possibilidade, sob pena de pôr em risco a própria delação premiada no processo penal. Será que os réus e investigados estarão dispostos a um acordo se nada puderem fazer com relação às inúmeras possíveis ações de improbidade correlatas aos crimes sobre os quais estiverem "transacionando" (no âmbito penal)? As dezenas de AIA decorrentes da operação sanguessuga são um bom exemplo desse problema. Resposta de Marcelo Godoy em 19/04/2011 – A possibilidade foi reconhecida na sentença anexa. O texto citado na sentença está aqui: http://jus.uol.com.br/revista/texto/10340. Resposta de Vladimir Aras em 20/04/2011 – Tem um artigo de uma colega do MP/BA defendendo esta hipótese. Concordo com você Bruno. 189. Consulta de Edmar Machado em 20/11/2008 (TAC) – Fui procurado por advogado de prefeito contra o qual propus 3 ações de improbidade (que ainda estão na fase de defesa preliminar), com proposta de acordo sobre tais ações. Afirmou que isto vem sendo feito no MPE. A proposta inclui de imediato o ressarcimento integral dos danos ao erário (cujo valor é significativo), e aceita negociar alguma penalidade adicional. A questão é: isso é possível? Resposta de Ana Lúcia Amaral em 20/11/2008 – Transação implica que cada parte abrirá mão de alguma coisa. Entendo que não podemos abrir mão de nada. O que me parece possível é ser estabelecido um modo menos oneroso para o cumprimento do pedido inicial, e submetido, antes, à 5ª CCR. Resposta de Zilmar Antônio Drumond em 20/11/08 – Dois pontos: 1) A transação na parte patrimonial é possível, na restrição de direitos indisponíveis não; 2) Qualquer transação em ACP deve ser submetida à 5ª Câmara, pois equivale ao arquivamento de um ICP.

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Resposta de Zilmar Antônio Drumond em 20/11/08 – Em caso de multa civil. O pedido é de 300% do valor do dano. O acordo em 200% é possível, visto que a lei diz que é de até 3 vezes. A margem é pequena para acordos, mas existe. Resposta de Luiz Francisco Fernandes de Souza em 20/11/2008 – Nos EUA, na Inglaterra e em outros países, cerca de 90% (talvez não seja tanto, li isso faz anos) dos feitos criminais termina em transação, sem júri. Se a transação é o melhor caminho para as ações criminais, também acho que é conveniente e boa a possibilidade de transação em ação de improbidade. Pense só nos casos de réus que se tornarem cooperadores, que confessarem ou mesmo no caso da gente não ter todas as provas e poder barganhar para obter algo, alguma punição. A transação é o bom caminho para o processo civil e também para o criminal e o mesmo vale para a ação de improbidade. No mais, se podemos barganhar em matéria penal (dentro de normas claras, tipo delação premial, etc.), também deveríamos poder barganhar nas ações de improbidade. No máximo, os acordos poderiam ficar sujeitos ao envio à 5a Câmara de Coordenação para ver se houve desídia ou algo assim. Algum controle, mas o mecanismo da barganha é eficiente e útil, a meu ver. Pelo que me lembro, na lei atual de improbidade há dispositivo cerceando a barganha, mas este dispositivo poderia ser interpretado para só proibir em alguns casos, e, em termos de reforma legislativa, acho muito bom estender aos réus da improbidade coisas como a delação premial, a confissão e a colaboração, para efeito de diminuição de sanção ou perdão. Resposta de Ana Lúcia Amaral em 20/11/2008 – Luiz, a tal transação lá, não é bem a transação daqui. E mais, não vamos transpor, pura e simplesmente, institutos de sistemas diversos do nosso. No contexto histórico nacional, onde a coisa pública é vilipendiada dia-a-dia, não dá para transacionar. Ademais, serviço público não é local para "caridade com chapéu alheio". Resposta de Jessé Júnior em 20/11/2008 – De lege ferenda eu acho ótimo. Mas interpretar para admitir agora seria tudo que os advogados querem para anular depois e garantir a impunidade. Resposta de Kleber Araújo em 20/11/2008 - O problema é o disposto no art. 17, § 1º, da Lei de Improbidade: Art. 17. (...) § 1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput. Resposta de Edmar Machado em 20/11/2008 – Este sempre foi o meu entendimento Kleber. Tanto que fiquei surpreso com a proposta e com a afirmação de que o MPE tem feitos tais acordos. Resposta de Ana Paula em 20/11/2008 – E como é que o MP do Estado fundamenta as transações que faz? Resposta de Edmar Machado em 20/11/2008 – Ana Paula, Segundo o advogado, tais acordos são feitos por meio de TACs com fulcro na lei da ação civil pública (não recebem o nome de transação). Segundo tal entendimento, os TACs teriam natureza diversa da transação, daí não serem vedados. Ele afirmou existirem casos no MP de MG e de Santa Catarina. Resposta de Jessé Júnior em 20/11/2008 – Nunca ouvi falar e acho que tal acordo seria impossível de ser executado em caso de descumprimento, por sua falta de amparo legal. Aliás, talvez seja esta a intenção por trás do oferecimento. Depois não cumpre e, para não pegar muito mal, contrata outro advogado, que argui a nulidade.

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Resposta de Edmar Machado em 20/11/2008 – Creio que tem razão Jessé. Apesar de ser tentador fazer acordos nestas ações que durarão décadas, de fato o risco de nulidade é grande, e deste tipo de político pode-se esperar tudo. Resposta de Samantha Dobrowolski em 20/11/2008 – Acho complicado fazer transação à margem da lei, embora com nome diverso e através de TAC/LACP, pois qual penalidade adicional seria estabelecida? Perda de direitos políticos certamente não será "querida", e, pelo sentido do combate à improbidade, esta é uma das sanções mais importantes, porque voltada a evitar que agentes que se revelaram ímprobos e indignos da confiança popular voltem a ocupar cargos públicos, especialmente mandatos públicos... (tudo bem, no plano ideal!). De todo modo, há que se avançar e buscar efetividade e proporcionalidade. Nesse sentido, em anteprojeto de reforma da lei, na versão apresentada por Rogério Pacheco Alves, há previsão de acordo em alguns casos. Resposta de Bruno Calabrich em 20/11/2008 – Entendo que TAC não se confunde com transação. Sobre a diferença entre TAC e transação, tive a oportunidade de escrever num artigo para o mestrado (que ainda espero atualizar):

(...) Demais disso, o termo de compromisso de ajustamento de conduta distingue-se essencialmente de uma transação por seu caráter de impositividade. Com efeito, numa transação, típico negócio jurídico bilateral, cada uma das partes dispõe de parcela de seu direito, estando ambas em posição de igualdade para construírem a autoridade do acordo firmado (força executiva, se for o caso) com arrimo no princípio do pacta sunt servanda. A autoridade de um termo de compromisso de ajustamento de conduta não decorre do acordo das partes mas sim da lei, diretamente. Não é por outra razão que é da própria definição do instituto que o ajustamento da conduta seja em relação às exigências legais (art. 113 do CDC). Pelo termo de compromisso de ajustamento de conduta o ente público legitimado colhe do responsável uma declaração de que este ajustará sua conduta ao que a lei impõe. De outra forma, o ente público estaria, também por lei, obrigado a perseguir, judicialmente se fosse o caso, o cumprimento da lei pelo responsável. Embora o termo de compromisso de ajustamento de conduta seja por natureza consensual, isso não implica dizer que haja concessões mútuas. Em verdade, mediante a assinatura de um TAC, aquiesce o infrator, de um lado, a ajustar sua conduta à lei e, do outro, o órgão legitimado, a não acioná-lo enquanto o TAC estiver sendo cumprido e não sobrevierem fatos novos. O consenso se dá, então, no que diz respeito ao cumprimento da lei: ambos, compromitente e compromissário, concordam que a lei foi (ou vem sendo) descumprida e que, como consequência, essa ilegalidade deve ser corrigida.(...)As premissas acima assentadas permitem concluir que o termo de compromisso de ajustamento de conduta não poderá jamais ter como conteúdo a disposição do interesse ao qual o órgão legitimado incumbe tutelar. Isso não quer dizer, todavia, que não haja espaço para concessões do ente legitimado no TAC. Esse espaço, entretanto, restringe-se à forma e ao prazo para o adimplemento da obrigação ajustada - jamais quanto ao seu conteúdo de direito material (bem jurídico tutelado pelo ente legitimado).

Resposta de Wellington Cabral Saraiva em 20/11/2008 – Bruno, se o TAC difere da transação, porque não há disposição sobre o bem jurídico tutelado e, no TAC, o MP se compromete a não processar o agressor, então o TAC não serve para o caso que o advogado do réu de Edmac tem em mente, porque parece claro que ele quer justamente encerrar os processos. Ele não teria interesse em assinar um TAC e continuar respondendo aos processos, não é? O que ele parecer realmente querer é transacionar, mas isso estaria vedado pelo art. 17, § 1.º, da LIA. Há solução? Resposta de Bruno Callabrich em 20/11/2008 – Meu e-mail foi para tratar de um ponto específico do debate (se TAC era sinônimo ou não de transação). Apenas disse que TAC e transação não se confundem

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(aliás, não disse nenhuma novidade: ver LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Ministério Público do Trabalho: Doutrina, Jurisprudência e Prática. 2 ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 294-297). Não entrei no mérito do caso trazido por Edmar. Também gostaria muito de conhecer os fundamentos dos colegas dos MPs estaduais que têm aplicado os TACs em improbidade, até porque tenho comigo um caso análogo (mas que deve inspirar menos controvérsias, creio) que em breve pretendo desenvolver: a possibilidade de aplicação dos benefícios da delação premiada em ação de improbidade. Resposta de Pedro Roso em 23/11/2008 – Acho que pode ser posto em prática de lege lata. A ação de improbidade não é um fim em si mesmo. Isso é acreditar que o processo é mais que a vida real. Qual é a finalidade da ação de improbidade? Recompor o erário, em primeiro plano, e secundariamente impor inelegibilidade e outros ao réu. Se o réu recompõe o dano, a finalidade está completada. Um acordo é melhor do que o resultado incerto de uma ação que pode levar anos. Qual a forma? A transação juntada no processo, com pedido de suspensão da ação, enquanto o réu cumpre o acordo. Após, se cumprir, extingue-se. Não abre caminho a nulidades. Resposta de Jessé Júnior em 24/11/2008 – Discordo quanto ao "...secundariamente impor a inelegibilidade e outros ao réu". Acho que estes são objetos principais, tanto que previstos na CRFB. Sem mencionar que, provavelmente, se o réu recompõe o dano, em muitos casos o faz com novas improbidades, ou com dinheiro de outras não descobertas. A vida real exige o fim da impunidade para ilícitos administrativos graves. Foi este o mote da criação da improbidade na Constituição, a meu ver. Resposta de Pedro Roso em 25/11/2008 – Cada caso é um caso. Nada impede que se possa recompor o dano em muitos casos. Na China o corrupto é executado e a bala é cobrado dos familiares. Pelo que vejo da propaganda capitalista há trabalho semiescravo para o povão. Em PRMs do interior a CGU enche o MPF de relatórios de fiscalizações. Na maior parte dos casos são picuinhas de falta de um carimbo na folha ou algo similar, que nos entopem de serviço e desviam a atenção de casos mais relevantes. Vou passar a chamar os partidos de oposição para entregar aos mesmos as irregularidades. Se houver algo importante a queixa virá. 190. Consulta de Rafael Brum Miron em 30/08/2010 (TAC) – A lei veda expressamente, porém vejamos o que diz o site da PGR:

É possível formular um TAC em ação de improbidade? A Lei 8.429/92, no artigo 17, § 1º, afirma ser inviável a formalização de termo de ajustamento de conduta em casos relacionados com improbidade administrativa, uma vez que são vedados acordos, transações ou conciliações nesta matéria, em razão de estarem envolvidos interesses indisponíveis, como a probidade administrativa e o patrimônio público, os quais não podem ser transacionados. Entretanto, o Ministério Público pode utilizar-se de termo de compromisso de ajustamento de conduta, durante o inquérito civil ou procedimento administrativo preliminar, desde que não haja configuração de prejuízo ao erário. Fonte: http://www.pgr.mpf.gov.br/conheca-o-mpf/sobre-a-instituicao/perguntas-e-respostas/sobre-o-ministerio-publico

Resposta de Israel Gonçalves Santos Silva 30/08/2010 – O que a lei veda é a transação. Não é razoável deixa de firmar um TAC em algumas destas oportunidades: a) improbidade prescrita, estabelece-se no ICP (via TAC) parcelamento do ressarcimento; b) excluindo-se as demais sanções(que serão objeto de ACP própria), o réu (investigado) aceita recompor o erário, de logo. Estas e muitas outras hipóteses podem

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ser contempladas por um TAC na improbidade, desde que não se abra mão das sanções, mas vise, primordialmente, assegurá-las ou torná-las mais céleres/efetivas. Resposta de José Roberto Pimenta Oliveira em 30/08/2010 – De fato, o conteúdo da mensagem leva a conclusão equivocada: uma inexistente ampla possibilidade de firma TAC em inquéritos civis públicos destinados a apurar e punir atos de improbidade administrativa. Deveria ficar claro que, enquanto elemento da responsabilidade civil, o TAC pode tão-somente abranger o ressarcimento do dano ao erário. Daí porque tenho insistido que o Membro do MP deve, desde o início, instaurar o ICP com o máximo cuidado, indicando se está ou não apreciando o fato sob o angulo da Lei n. 8.429/1992. 191. Consulta de Rafael Brum Miron em 21/10/2011 (TAC) – Alguém já fez TAC em improbidade? Sei que a lei veda, mas isso é um tanto contraditório. Em um caso de prevaricação, por exemplo, posso fazer transação criminal mas não posso transigir na improbidade. Posso inclusive não instaurar ICP por achar que a reprimenda penal foi suficiente. Outro exemplo: casos envolvendo pequenas irregularidades. Posso arquivar dizendo que o caso é de menor relevância que não enseja improbidade, mas não posso buscar uma reprimenda mínima, com uma prestação pecuniária sem ação. Enfim, posso fazer quase tudo, menos um acordo que não implique ajuizamento da ação. Isso vai contra inclusive a efetividade, pois em casos pequenos em que possivelmente obteria alguma prestação pecuniária acabo correndo o evidente e provável risco de uma ação de improbidade improcedente. Alguém tem alguma experiência a respeito? Resposta de Ricardo Baldani Oquendo em 21/10/2011 – Estou analisando o tema em uma ACP envolvendo fraude em licitação (objeto: entrega de espoletas à aeronáutica). O réu quer entregar o objeto da licitação (já foi pago todo o valor mais nada foi entregue). No meu caso concreto, estou pensando em admitir um TAC para extinção do pedido de indenização à União (ressarcimento ao erário). Quanto às sanções da lei de improbidade (pedidos cumulados na ACP), não vejo nenhuma hipótese de admitir a transação.

E) Atribuição/legitimidade do MPF e competência da JF 192. Consulta de Estevan Gavioli da Silva em 12/12/2005 – Crime cometido por policial militar (facilitação de contrabando ou descaminho) dá ensejo a ação de improbidade na Justiça Federal ou Estadual? Algum colega já enfrentou a matéria? Resposta de Wellington Cabral Saraiva em 12/12/2005 – Se o MPF (órgão da União) será o autor e se a improbidade foi em detrimento da União (pelo ilícito praticado, em detrimento da administração pública federal), penso que a competência deva ser da Justiça Federal. Resposta de Domingos Sávio Tenório de Amorim em 12/12/2005 – Como o ato por ele praticado ocorreu em detrimento da União, penso que a competência é federal. 193. Consulta por Wellington Bonfim em 09/04/2006 – Em ação de improbidade administrativa ajuizada pelo MPF, por apropriação de recursos referentes ao Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE - e não prestação de contas da aplicação de tais recursos, o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE - informou não ter interesse em integrar o polo ativo da ação, ao argumento de que, em tendo havido decisão do TCU rejeitando as contas, tal decisão configura título executivo extrajudicial, a ser objeto de ação de execução fiscal, o que poderia implicar dupla cobrança do débito. Noutra ação de improbidade, desta vez, ajuizada pelo Município de Campo Maior/PI, em que o MPF atua como fiscal da

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lei, o FNDE também manifestou ausência de interesse. Em ambas as ações, o Juiz Federal, por conta da falta de interesse do órgão federal em questão, declinou da competência para a Justiça Estadual. Ante a manifestação do FNDE, pergunto se há como sustentar a competência da Justiça Federal, tanto na ação em que o MPF é autor como naquela ajuizada pelo Município, quando o órgão federal cujos recursos foram desviados, manifestou falta de interesse em integrar o polo ativo das ações? Resposta de Victor Veggi em 09/04/2006 – Por envolver recursos federais, há o interesse da União (109, IV, da CF). Resposta de Pablo Barreto em 09/04/2006 – Entendo que a presença do MPF na lide justifica a competência da Justiça Federal, a questão deve ser visualizada sob a ótica da existência ou não de legitimidade e interesse do MPF no feito. Existem alguns acórdãos do STJ de relatoria do Min. Teori Zavascki no sentido:

PROCESSO CIVIL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. DEMANDAS COLETIVAS E INDIVIDUAIS PROMOVIDAS CONTRA A ANATEL E EMPRESAS CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO DE TELEFONIA. CONTROVÉRSIA A RESPEITO DA LEGITIMIDADE DA COBRANÇA DE TARIFA DE ASSINATURA BÁSICA NOS SERVIÇOS DE TELEFONIA FIXA. 1. A competência originária dos Tribunais é para julgar de conflitos de competência. E, no que se refere ao STJ, é para julgar conflitos de competência entre tribunais ou entre tribunal e juízes a ele não vinculados ou entre juízes vinculados a tribunais diversos (CF, art. 105, I, d). 2. Não se pode confundir conexão de causas ou incompetência de juízo com conflito de competência. A incompetência, inclusive a que porventura possa decorrer da conexão, é controlável, em cada caso, pelo próprio juiz de primeiro grau, mediante exceção, em se tratando de incompetência relativa (CPC, art. 112), ou mediante simples arguição incidental, em se tratando de incompetência absoluta (CPC, art. 113). 3. Ocorre conflito de competência nos casos do art. 115 do CPC, a saber: "I - quando dois ou mais juízes se declaram competentes; II - quando dois ou mais juízes se consideram incompetentes; III - quando entre dois ou mais juízes surge controvérsia acerca da reunião ou separação de processos". No caso dos autos, nenhuma dessas situações está configurada. Não foi demonstrada, nem sequer alegada, a existência de manifestação de juízes disputando a competência ou afirmando a incompetência em relação às demandas elencadas na petição. 4. A simples possibilidade de sentenças divergentes sobre a mesma questão jurídica não configura, por si só, conflito de competência. Não existe, em nosso sistema, um instrumento de controle, com eficácia erga omnes, da legitimidade (ou da interpretação), em face da lei, de atos normativos secundários (v.g., resoluções) ou de cláusulas padronizadas de contratos de adesão. Também não existe, nem mesmo em matéria constitucional, o instrumento da avocação, que permita concentrar o julgamento de múltiplos processos a respeito da mesma questão jurídica perante um mesmo tribunal e, muito menos, perante juiz de primeiro grau. Assim, a possibilidade de decisões divergentes a respeito da interpretação de atos normativos, primários ou secundários, ou a respeito de cláusulas de contrato de adesão, embora indesejável, é evento previsível, cujos efeitos o sistema busca minimizar com os instrumentos da uniformização de jurisprudência (CPC, art. 476), dos embargos de divergência (CPC, art. 546) e da afetação do julgamento a órgão colegiado uniformizador (CPC, art. 555, § 1º), dando ensejo, inclusive, à edição de súmulas (CPC, art. 479) e à fixação de precedente destinado a dar tratamento jurídico uniforme aos casos semelhantes. Mas a possibilidade de sentenças com diferente compreensão sobre a mesma tese jurídica não configura, por si só, um conflito de competência. 5. Considera-se existente, porém, conflito positivo de competência ante a possibilidade de decisões antagônicas nos casos em que há processos correndo em separado, envolvendo as mesmas partes e tratando da mesma causa. É o que ocorre, frequentemente, com a propositura de ações populares e

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ações civis públicas relacionadas a idênticos direitos transindividuais (= indivisíveis e sem titular determinado), fenômeno que é resolvido pela aplicação do art. 5º, § 3º, da Lei da Ação Popular (Lei 4.717/65) e do art. 2º, parágrafo único, da Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/85), na redação dada pela Medida Provisória 2.180-35/2001. 6. No caso dos autos, porém, o objeto das demandas são direitos individuais homogêneos (= direitos divisíveis, individualizáveis, pertencentes a diferentes titulares). Ao contrário do que ocorre com os direitos transindividuais - invariavelmente tutelados por regime de substituição processual (em ação civil pública ou ação popular) -, os direitos individuais homogêneos podem ser tutelados tanto por ação coletiva (proposta por substituto processual), quanto por ação individual (proposta pelo próprio titular do direito, a quem é facultado vincular-se ou não à ação coletiva). Do sistema da tutela coletiva, disciplinado na Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor - CDC, nomeadamente em seus arts. 103, III, combinado com os §§ 2º e 3º, e 104), resulta (a) que a ação individual pode ter curso independente da ação coletiva; (b) que a ação individual só se suspende por iniciativa do seu autor; e (c) que, não havendo pedido de suspensão, a ação individual não sofre efeito algum do resultado da ação coletiva, ainda que julgada procedente. Se a própria lei admite a convivência autônoma e harmônica das duas formas de tutela, fica afastada a possibilidade de decisões antagônicas e, portanto, o conflito. 7. Por outro lado, também a existência de várias ações coletivas a respeito da mesma questão jurídica não representa, por si só, a possibilidade de ocorrer decisões antagônicas envolvendo as mesmas pessoas. É que os substituídos processuais (= titulares do direito individual em benefício de quem se pede tutela coletiva) não são, necessariamente, os mesmos em todas as ações. Pelo contrário: o normal é que sejam pessoas diferentes, e, para isso, concorrem pelo menos três fatores: (a) a limitação da representatividade do órgão ou entidade autor da demanda coletiva (= substituto processual), (b) o âmbito do pedido formulado na demanda e (c) a eficácia subjetiva da sentença imposta por lei, que "abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito de competência territorial do órgão prolator" (Lei 9.494/97, art. 2º-A, introduzido pela Medida Provisória 2.180-35/2001). 8. No que se refere às ações coletivas indicadas pelo Suscitante, umas foram propostas por órgãos municipais de defesa do consumidor, a significar que os substituídos processuais (= beneficiados) são apenas os consumidores do respectivo município; quanto às demais - nomeadamente as propostas pelo Ministério Público -, a eficácia subjetiva da sentença está limitada, pelo próprio pedido ou por força de lei, aos titulares domiciliados no âmbito territorial do órgão prolator. Não se evidencia, portanto, na grande maioria dos casos, a superposição de ações envolvendo os mesmos substituídos. Cumpre anotar, de qualquer modo, que eventual conflito dessa natureza - de improvável ocorrência -, estabelecido em face da existência de mais de uma demanda sobre a mesma base territorial, deverá ser dirimido não pelo STJ, mas pelo Tribunal a que estejam vinculados os juízes porventura conflitantes. 9. Não se pode confundir incompetência de juízo com ilegitimidade das partes. É absolutamente inviável que, a pretexto de julgar conflito de competência, o Tribunal faça, em caráter originário, sem o crivo das instâncias ordinárias, um julgamento a respeito da legitimidade das partes, determinando a inclusão ou a exclusão de figurantes da relação processual. Conforme já assentado nessa Corte, "a competência para a causa é fixada levando em consideração a situação da demanda, tal como objetivamente proposta. Em se tratando de competência em razão da pessoa, o que se considera são os entes que efetivamente figuram na relação processual, e não os que dela poderiam ou deveriam figurar, cuja participação é fato futuro e incerto, dependente do que vier a ser decidido no curso do processo. A competência federal prevista no art. 109, I, da CF, tem como pressuposto a efetiva presença, no processo, de um dos entes federais ali discriminados" (AgRg no CC 47.497/PB, DJ de 09.05.2005). Essa orientação vem sendo reiteradamente adotada pela Seção, em precedentes sobre demandas a respeito da cobrança dos serviços de telefonia (v.g.: CC 48.447/SC, DJ de 13.06.2005; CC 47.032/SC, DJ de 16.05.2005; CC 47.016/SC, DJ de 18.04.2005; CC 47.878/PB, DJ de 23.05.2005).

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10. No caso concreto, estão presentes os requisitos cumulativos (a) da superposição de ações com mesmos substituídos, a indicar o risco de decisões conflitantes e inexequíveis e (b) da tramitação dessas ações perante juízes submetidos a Tribunais diversos apenas com relação às ações coletivas ajuizadas no Estado da Bahia, pelo Ministério Público Federal (perante a 1ª Vara Federal de Salvador) e pelo Instituto de Ação e Estudo pela Paz com Justiça Social (perante a 2ª Vara Especializada de Defesa do Consumidor da Justiça Estadual de Salvador). Somente quanto a essas, portanto, pode ser reconhecido o conflito de competência a ser solucionado por esta Corte. 11. A competência da Justiça Federal, prevista no art. 109, I, da Constituição, tem por base um critério subjetivo, levando em conta não a natureza da relação jurídica litigiosa, e sim a identidade dos figurantes da relação processual. Presente, no processo, um dos entes ali relacionados, a competência será da Justiça Federal, a quem caberá decidir, se for o caso, sobre sua legitimidade para a causa. 12. É da natureza do federalismo a supremacia da União sobre Estados-membros, supremacia que se manifesta inclusive pela obrigatoriedade de respeito às competências da União sobre a dos Estados. Decorre do princípio federativo que a União não está sujeita à jurisdição de um Estado-membro, podendo o inverso ocorrer. 13. Em ação proposta pelo Ministério Público Federal, órgão da União, somente a Justiça Federal está constitucionalmente habilitada a proferir sentença que vincule tal órgão, ainda que seja sentença negando a sua legitimação ativa. E enquanto a ANATEL, autarquia federal, figurar no pólo passivo, a causa é da competência da Justiça Federal, a quem cabe, se for o caso, decidir a respeito do interesse da demandada (Súmula 150/STJ). 14. O pedido de suspensão das ações individuais até o julgamento das ações coletivas, além de estranho aos limites do conflito de competência, não pode ser acolhido, não apenas pela autonomia de cada uma dessas demandas, mas também pela circunstância de que as ações individuais, na maioria dos casos, foram propostas por quem não figura como substituído processual em qualquer das ações coletivas. 15. Conflito conhecido em parte, apenas com relação às ações coletivas propostas perante a 2ª Vara Especializada da Justiça Estadual de Salvador, BA, e a 1ª Vara Federal de Salvador, BA, para declarar a competência da Justiça Federal. (CC 48.106/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, Rel. p/ Acórdão Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14.09.2005, DJ 05.06.2006 p. 233)

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TUTELA DE DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS. MEIO AMBIENTE. COMPETÊNCIA. REPARTIÇÃO DE ATRIBUIÇÕES ENTRE O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E ESTADUAL. DISTINÇÃO ENTRE COMPETÊNCIA E LEGITIMAÇÃO ATIVA. CRITÉRIOS. 1. A ação civil pública, como as demais, submete-se, quanto à competência, à regra estabelecida no art. 109, I, da Constituição, segundo a qual cabe aos juízes federais processar e julgar "as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidente de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e a Justiça do Trabalho". Assim, figurando como autor da ação o Ministério Público Federal, que é órgão da União, a competência para a causa é da Justiça Federal. 3. Não se confunde competência com legitimidade das partes. A questão competencial é logicamente antecedente e, eventualmente, prejudicial à da legitimidade. Fixada a competência, cumpre ao juiz apreciar a legitimação ativa do Ministério Público Federal para promover a demanda, consideradas as suas características, as suas finalidades e os bens jurídicos envolvidos. 4. À luz do sistema e dos princípios constitucionais, nomeadamente o princípio federativo, é atribuição do Ministério Público da União promover as ações civis públicas de interesse federal e ao Ministério Público Estadual as demais. Considera-se que há interesse federal nas ações civis públicas que (a) envolvam matéria de competência da Justiça Especializada da União (Justiça do Trabalho e Eleitoral); (b) devam ser legitimamente promovidas perante os órgãos Judiciários da União (Tribunais Superiores) e da Justiça Federal (Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais); (c) sejam da competência federal em razão da matéria - as fundadas em tratado ou contrato da União com Estado

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estrangeiro ou organismo internacional (CF, art. 109, III) e as que envolvam disputa sobre direitos indígenas (CF, art. 109, XI); (d) sejam da competência federal em razão da pessoa - as que devam ser propostas contra a União, suas entidades autárquicas e empresas públicas federais, ou em que uma dessas entidades figure entre os substituídos processuais no pólo ativo (CF, art. 109, I); e (e) as demais causas que envolvam interesses federais em razão da natureza dos bens e dos valores jurídicos que se visa tutelar. 6. No caso dos autos, a causa é da competência da Justiça Federal, porque nela figura como autor o Ministério Público Federal, órgão da União, que está legitimado a promovê-la, porque visa a tutelar bens e interesses nitidamente federais, e não estaduais, a saber: o meio ambiente em área de manguezal, situada em terrenos de marinha e seus acrescidos, que são bens da União (CF, art. 20, VII), sujeitos ao poder de polícia de autarquia federal, o IBAMA (Leis 6.938/81, art. 18, e 7.735/89, art. 4º ). 7. Recurso especial provido. (REsp 440.002/SE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18.11.2004, DJ 06.12.2004 p. 195)

CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL E JUSTIÇA ESTADUAL. AÇÕES CIVIS PÚBLICAS. EXPLORAÇÃO DE BINGO. CONTINÊNCIA. COMPETÊNCIA JURISDICIONAL DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. Havendo continência entre duas ações civil públicas, movidas pelo Ministério Público, impõe-se a reunião de ambas, a fim de evitar julgamentos conflitantes, incompatíveis entre si. 2. A competência da Justiça Federal, prevista no art. 109, I, da Constituição, tem por base um critério subjetivo, levando em conta, não a natureza da relação jurídica litigiosa, e sim a identidade dos figurantes da relação processual. Presente, no processo, um dos entes ali relacionados, a competência será da Justiça Federal, a quem caberá decidir, se for o caso, a legitimidade para a causa. 3. É da natureza do federalismo a supremacia da União sobre Estados-membros, supremacia que se manifesta inclusive pela obrigatoriedade de respeito às competências da União sobre a dos Estados. Decorre do princípio federativo que a União não está sujeita à jurisdição de um Estado-membro, podendo o inverso ocorrer, se for o caso. 4. Em ação proposta pelo Ministério Público Federal, órgão da União, somente a Justiça Federal está constitucionalmente habilitada a proferir sentença que vincule tal órgão, ainda que seja sentença negando a sua legitimação ativa. E enquanto a União figurar no pólo passivo, ainda que seja do seu interesse ver-se excluída, a causa é da competência da Justiça Federal, a quem cabe, se for o caso, decidir a respeito do interesse da demandada (súmula 150/STJ). 5. Conflito conhecido e declarada a competência do Juízo Federal. (CC 40.534/RJ, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28.04.2004, DJ 17.05.2004 p. 100)

194. Consulta de Rodrigo Santos em 07/12/2006 – A Caixa Econômica Federal firmou um contrato de mútuo com o Estado do Amapá para que este promovesse obras de saneamento básico em Macapá. Detectadas diversas irregularidades na execução da obra, o TCU entendeu que, após a liberação das verbas para o Estado, o dinheiro federal se "estadualizaria", de forma que as providências a serem tomadas ficariam a cargo do TCE e do MP-AP, cabendo à CEF apenas cobrar regularmente as parcelas do empréstimo. Salientou, ainda, o TCU que, como o Estado estava pagando as parcelas regularmente, o interesse federal estaria resguardado. Indago-lhes, careço de atribuição para perseguir a improbidade? Resposta de Lauro Cardoso Neto em 07/12/2006 – Depende das cláusulas contratuais. Em alguns casos, há responsabilidade solidária em face da entidade tomadora e dos agentes executores pelo concedente do empréstimo. Outras vezes, há cláusula de responsabilidade exclusiva do tomador perante o concedente, ficando na hipótese ação de regresso em outra relação jurídica obrigacional. Em outras hipóteses há fiscalização e controle da liberação das verbas pela entidade concedente, outras não. O TCU somente fiscaliza dolo ou culpa de pessoas físicas quando necessário ao ressarcimento ao erário diante

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da relação obrigacional estabelecida. Outra via de investigação é verificar se a Caixa Econômica adotou todas as medidas legais e normativas necessárias à concessão do empréstimo. Se for caso de simples inadimplemento, caberá a Caixa promover a cobrança e não haverá improbidade no âmbito federal. Se o agente da Caixa contribuiu, por dolo ou culpa, ao inadimplemento, será competência federal. Exemplo: empréstimo do BB à ENCOL - ação proposta por Luiz Francisco de Souza. A esse respeito, vide processo TC 003.941/1996, decisão n° 860/02. Resposta de Gilberto Barroso em 07/12/2006 – Tive essa mesma dúvida em caso aqui no RN com obra financiada pelo BNDES. Por sorte, aqui, a União repassou verba diretamente do orçamento e sacramentou a competência federal. Apesar de vários colegas terem mencionado a presença de interesse, acho que seria um interesse reflexo (não direto), não justificando a competência da JF. Resposta de Raphael Perissé em 07/12/2006 – Analisando o caso de forma acurada, percebe-se que a atribuição é federal sim. Dois são os fundamentos pra chegar a essa conclusão. O primeiro é o seguinte: é possível fazer uma subsunção mediata das súmulas 208/209 do STJ sobre a matéria, de forma que se desenharia o seguinte quadro: verbas incorporadas ao patrimônio do ente público (municipal na súmula, estadual no seu caso) não atrairiam competência federal, ao passo que aquelas não incorporadas conduziriam o caso à justiça federal. Resta saber o traço divisor de águas de incorporação / não incorporação, e esse marco seria a sujeição a prestação de contas. Dessa forma, as verbas recebidas por repasse tributário não estariam sujeitas a prestação de contas, e, por conseguinte, incorporada ao patrimônio do ente público; já as verbas recebidas por força de convênio, ou outro ajuste administrativo, são sujeitas a prestação de contas, e, neste diapasão, não se incorporariam ao patrimônio, sujeitando-se a jurisdição federal. Nesse caso que é de mútuo, e não de convênio, parece-me possível trabalhar sobre essas premissas. O segundo argumento é de ordem meta-jurídica: é possível que o MP estadual, por questões diversas, não venha a desencadear a atividade persecutória, a atuação do MPF é a garantia de que alguma medida será tomada. 195. Consulta de Tiago Carneiro em 31/05/2007 – Tenho em gabinete alguns procedimentos envolvendo possíveis atos de improbidade administrativa praticados por empregados de sociedade de economia mista federal. Consultando a jurisprudência do STJ e do TRF da 1ª Região, só encontrei acórdãos concluindo pela competência estadual. Nesse sentido:

PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. PATRIMÔNIO DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. AUTOR MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. COMPETÊNCIA. 1. Não é a Justiça Federal competente para conhecer e julgar ação de improbidade intentada para proteção de patrimônio afetado à sociedade de economia mista. 2. O fato de ser o Ministério Público Federal autor da ação de improbidade não implica, por si só, competência da Justiça Federal. Na verdade, deve ser considerado parte ilegítima para figurar no pólo ativo da demanda. (TRF 1ª Região, AC 2006.36.02.001343-3/MT, Rel. Desembargador Federal Tourinho Neto, Terceira Turma, DJ de 24/11/2006, p. 53) PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA LEI 7.347/85. LEGITIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. C.F., ART. 109, INCISOS E PARÁGRAFOS. LEI COMPLEMENTAR Nº 75/93 ART. 37. CPC, ARTIGO 535, I E II. SÚMULAS 251, 508, 517 E 556/STF. 1. Surgindo a pretendida ofensa ao padrão legal, no próprio Acórdão provocador do recurso, descabe a cogitação de prequestionamento no aresto anterior e objeto dos embargos declaratórios. 2. A sociedade de economia mista, inexistente o interesse jurídico da União Federal, não tem o desfrute da competência da Justiça Federal art. 109, C.F.. Competente a Justiça Estadual,

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legitima-se o Ministério Público Estadual para promover Ação Civil Pública visando a reparação de dano patrimonial à mencionada sociedade. 3. Recurso parcialmente provido. (REsp 200.200/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20.08.2002, DJ 30.09.2002 p. 161)

Na doutrina, Rogério Pacheco Alves (Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2006. 3ª ed., p. 691 e s.) também defende a competência estadual. Pergunto: há algum posicionamento institucional acerca da matéria? Qual o entendimento da 5ª Câmara? Reposta de Luciano Sampaio Gomes Rolim em 31/05/2007 – Em principio, a competência deveria ser da justiça federal. Recursos federais (art. 1º da LIA): legitimidade MPF e competência da JF. Esses mesmos aspectos, porém, fazem-se presentes nos crimes contra a administração pública praticados em detrimento de sociedade de economia mista. Logo, fica difícil sustentar a competência federal. 196. Consulta de Wellington Bonfim em 31/03/2008 – Primeiramente, cabe alertar que a mensagem é longa, porém, o assunto é sério, principalmente, para os que atuam no âmbito do combate à improbidade administrativa, reclamando, a meu ver, uma atuação da cúpula da nossa instituição perante a da AGU. Há algum tempo, já havia trazido esse problema à rede e agora volto a ele novamente: trata-se das recorrentes manifestações da União e do FNDE (de outros órgãos federais, também, mas, no Piauí, principalmente desses dois) no sentido de não terem interesse em ingressar no polo ativo de ações de improbidade administrativa ajuizadas pelos Municípios ou pelo Ministério Público Federal em razão da não prestação de contas da aplicação de recursos federais transferidos às prefeituras por meio de convênios ou outras formas de repasses voluntários, ou, ainda, no caso de apropriação/desvio desses recursos. A consequência tem sido que, pelo menos, dois juízes federais da Seção Judiciária do Piauí começaram a declinar da competência para o processo e julgamento dessas ações. Um desses juízes voltou atrás em seu posicionamento e está mantendo a competência da Justiça Federal, quando a ação é nossa ou quando ingressamos no polo ativo. O segundo começou agora a decidir diferente, aparando-se em decisão do STJ de acordo com a qual “cabe à Justiça Estadual processar e julgar ação de ressarcimento movida por Município contra ex-prefeito, pela não-aplicação de verbas federais repassadas por força de convênio, ante a manifesta expressão pela falta de interesse por parte da União em integrar a lide” (ref. CC 65058, Proc. 20061365343, j. 05/03/2007). O pior é que, no âmbito do TRF da 1ª Região, há decisões (ainda não majoritárias e sempre tendo o Des. Tourinho como relator) entendendo que a competência é da Justiça Estadual, mesmo que o MPF seja o autor, já que este não poderia se sobrepor à falta de interesse da União, conforme as ementas a seguir transcritas:

PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE. DESINTERESSE DA UNIÃO FEDERAL E DE SUAS AUTARQUIAS, EMPRESAS PÚBLICAS E FUNDAÇÕES. AÇÃO PROPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. ILEGITIMIDADE ATIVA. O Ministério Público Federal não pode sobrepor-se à manifestação da União Federal quando esta afirma categoricamente não ter interesse em integrar o feito. Competência da Justiça Estadual. (AG 2007.01.00.035081-0/AM, Rel. Desembargador federal Tourinho Neto, Terceira Turma, DJ de 11/01/2008, p.14)

PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. FALTA DE INTERESSE DE AGIR DA UNIÃO. AÇÃO PROPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. 1. O Ministério Público Federal não pode sobrepor-se à manifestação da União Federal quando esta afirma categoricamente não ter interesse em integrar o feito. Competência da Justiça Estadual. 2. Sendo o interesse no feito tão-só do Município, o Ministério Público Federal não pode ser autor da ação de improbidade, porque, assim, estará defendendo interesse exclusivamente do Município. (AG

tel://20061365343/

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2006.01.00.028330-9/BA, Rel. Desembargador federal Tourinho Neto, Terceira Turma, DJ de 10/08/2007, p.44).

Como essas teses normalmente começam fracas e isoladas e vão aos poucos ganhando corpo, até tornarem-se jurisprudência "pacífica", é importante que os colegas regionais fiquem atentos a esse tipo de decisão e interponham os recursos cabíveis. Do contrário, ficaremos nas mãos da AGU, já que a nossa legitimidade ficará condicionada à manifestação de interesse por parte desta. De qualquer forma, é necessário buscar formas de reverter essa tendência da AGU de manifestar falta de interesse. Nos casos em que essa manifestação é fundamentada, alega-se que, em caso de rejeição das contas pelo TCU, forma-se título executivo extrajudicial, tirando a necessidade de discutir o mérito na Justiça. Ocorre que, muitas vezes, o procedimento de Tomada de Contas Especial sequer foi iniciado, ou ainda está no início. Além disso, essa postura da AGU significa que o seu único interesse é o do ressarcimento, não importando para a União, suas autarquias ou empresas públicas se o gestor ímprobo vai ou não ser afastado da vida pública, se vai ou não continuar a contratar com o poder público, etc. Resposta de Alessander Sales em 31/03/2008 – Aqui no Ceará tem um Juiz Federal que faz o seguinte: ajuizada a improbidade, pouco importa se o recurso malversado é federal e a forma de repasse, ele manda a União se manifestar e ela diz que não tem interesse e ai, diante disso, ele declina a competência. Já recorri e estou esperando a resposta do TRF. Resposta de Allan Versiani de Paula em 31/03/2008 – Esse assunto é, de fato, muito sério. Essa manifestação de "ausência de interesse" da União e das entidades federais é juridicamente inconsistente. Pior ainda é a JF transferir ao Executivo federal a tarefa de dizer quando está presente interesse jurídico deste que o habilite a funcionar como parte em determinado processo. Nos casos em que tenho enfrentado o assunto, manifesto-me na forma dos arquivos anexos (item III, em especial - ref. Procs. 2007.38.07.002105-8 e 2007.38.07.006062-5). Resposta de Ana Lúcia Amaral em 31/03/2008 – Tenho a impressão que uns e outros arranjaram um modo de diminuir os feitos que dão dor de cabeça. Juridicamente é insustentável tal entendimento. Resposta de Marcos Antônio da Silva Costa em 31/03/2008 – Entendo que a simples presença do MPF, no polo da ação de improbidade administrativa, é suficiente para definir a competência federal, conforme, aliás, precedentes do STJ. Sobre o assunto, trago uma informação lateral. Outro dia, durante oitiva, o chefe local da AGU disse que, sem a opinião favorável da AGU, nossas ações de improbidade administrativa iriam parar na Justiça Estadual. Para ele, a AGU "trabalharia" para apoiar o MPF, como se estivesse fazendo o favor. Registrou até que outros colegas, em outros Estados, ligavam pra ele pedindo por favor para que a AGU entrasse no polo ativo da ação. Penso que devemos brigar para consolidar a jurisprudência de que o MPF - que é MPU, portanto é "União", gênero - não depende de órgãos do Executivo como a AGU para exercer suas atribuições na defesa dos interesses federais. Resposta de Paulo Sérgio Duarte da Rocha Júnior em 01/04/2008 – Abordo rapidamente o tema (competência da JF apesar da suposta falta de interesse da União) na peça que segue anexa (ref. Proc. 2004.84.00.000481-5). Talvez ajude em algo. O tema exige enfrentamento explícito pelo STJ e STF, a exemplo do que ocorre relativamente à competência em caso de transferência voluntária de recursos, tema em que também reina a confusão jurisprudencial. 197. Consulta de Ana Cláudia de Sales Alencar em 21/05/2008 – A ação de improbidade foi ajuizada por município em face de ex-prefeito por desvio de verba do FNDE. Aberta vista à União e ao MPF para

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manifestação de interesse jurídico na lide, a União pediu prorrogação do prazo e os autos vieram para cá. O interesse federal me parece claro já que houve desvio de verba federal, cuja prestação de contas se dá perante o TCU. Minha dúvida é se para a fixação da competência federal, de acordo com o art. 109, I, basta que o MPF integre a lide, como autor/assistente, ou, não sendo ele estritamente União, autarquia e empresa pública, fico dependendo da manifestação da União para fixação da competência da JF e, assim, da legitimidade do MPF? Resposta de Fábio George Cruz da Nóbrega em 21/05/2008 – Esses casos têm se repetido Brasil afora e estão a merecer, a meu juízo, uma certa uniformidade de tratamento e maior atenção por parte do MPF. Essas ações aforadas pelos Municípios têm a intenção, quase sempre, de retirada do município do SIAFI/CADIN, habilitando-o para o recebimento de novas verbas federais. Conseguido isso, acaba havendo uma desistência tácita na instrução de tais feitos, o que leva, como regra, à absolvição dos réus. Trata-se, na verdade, de uma fraude. Se não insistirmos na existência de interesse federal, a despeito das petições padrões que a AGU têm posto nos processos, dizendo que a União não tem interesse na lide, ou mesmo silenciando a respeito, essas ações vão tramitar na Justiça do Estado, sem resultados finais satisfatórios, impedindo, inclusive, que o MPF venha a mover ações sobre a mesma matéria. Resposta de Paulo Roberto Olegário de Sousa em 21/05/2008 – Segue anexo agravo de instrumento em que abordamos o tema, defendendo a competência da Justiça Federal. Foi concedido o efeito suspensivo requerido, evitando o envio dos autos à Justiça Estadual (ref. AI nº 01/07, Proc. 2006.80.00.006056-9). Resposta de Sergei Medeiros de Araújo em 21/05/2008 – Em razão dos problemas suscitados pelo Fábio, tenho optado por sustentar a ilegitimidade do Município, tese que vem sendo acolhida por aqui. Afinal, a lesão é de interesse federal, a atrair a competência da Justiça Federal. Instados pela IN 1/97, os Municípios ora ingressam com ação de improbidade, ora com ação de ressarcimento, ora na Justiça Estadual, ora perante a Justiça Federal. Cria-se com isso um quadro bastante confuso. Na maioria das vezes a ações são natimortas, por deficiência na fundamentação, o que não recomenda a assunção do polo ativo. Nesses casos, após a extinção do feito, providencio cópia do procedimento para distribuição sob a forma de PA, cuja instrução resulta quase sempre na propositura de ação de improbidade. Agora pergunto: é coerente com a ordem jurídica a cláusula que condiciona a liberação do SIAFI/CADIN à propositura de ação por parte ilegítima? Resposta de Adriano Raldi em 23/05/2008 – Concordo integralmente com o Fábio. A legitimidade do MPF para atuar (órgão da União) enseja a competência federal. A jurisprudência recente do STJ respalda bem esse entendimento. Segue petição anexa com algum subsídio sobre a legitimidade/competência federal. No caso específico da merenda escolar (PNAE), é fundamental destacar a regra do artigo 5º §§2º e 3º, da MP 2178, que estatui expressamente a atribuição do MPF (ref. Ação Civil Pública em defesa do patrimônio público cumulada com ação civil por ato de improbidade administrativa, distribuição por dependência aos autos da Ação Popular 2007.71.12.000280-1 ) Resposta de Pablo Coutinho Barreto em 23/05/2008 – Acredito que o Município seja legítimo, mas o MPF deve ser intimado como fiscal da lei, art. 17, §4º, da LIA (não o MPE). Entendendo o MPF existir interesse federal, deverá requerer o declínio de competência para a JF. Resposta de Pedro Antônio de Oliveira Machado em 23/05/2008 – Me parece que o interesse na União é exclusivamente patrimonial, no sentido de ver ressarcido os valores aos seus cofres. Já o interesse do Município e do MPE é, ou deveria ser, o de ver restituído o valor desviado, para a finalidade prevista no

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Convênio (construção de escola, creche, merenda escolar, etc.), punindo por improbidade os responsáveis pelo desvio e beneficiando a população destinatária dos recursos. Este segundo interesse me parece mais afinado com a atuação institucional do Ministério Público (advogado da sociedade), daí porque estou meditando sobre a questão da competência, ressalvada, evidentemente a hipótese de envolvimento de servidor público federal no desvio (já que aí a competência seria federal, inclusive para a improbidade). Veja-se que o ressarcimento ao erário da União já é, ordinariamente, levado a efeito pela AGU/PGU, após a condenação pelo TCU, motivo pelo qual estaríamos atuando em duplicidade quanto a tal finalidade. E, a atuação do MPF em tal hipótese deveria se dar somente de forma subsidiária, no caso de inércia/ineficiência da AGU/PGU. Resposta de Melina Flores em 23/05/2008 – Sobre o assunto tenho me manifestado no sentido de que a intervenção do MPF é suficiente à fixação da competência da JF baseado no julgado do STJ do Min. Teori Albino Zavascki, conforme manifestação em anexo (ref. Proc. 2007.33.07.002032-6). Resposta de Ana Cláudia de Sales Alencar em 23/05/2008 – Depois de ler as peças e pensar sobre a questão, acabei adotando um entendimento diverso do que aqui foi defendido. É um entendimento preliminar e o submeto às críticas (sempre bem-vindas) de vocês. Resposta de Allan Versiani de Paula em 25/05/2008 – Como você disse se tratar de entendimento preliminar, permito-me dizer da existência de excelente artigo do nosso colega André de Vasconcelos Dias, que consta de recente revista eletrônica acessível no site da ANPR (Ministério Público Federal na tutela coletiva e justiça federal: uma questão de legitimidade ativa, Boletim dos Procuradores da República, nº 73, março/2007, pp. 9/10), que aborda a questão. A questão é tormentosa. Acho, no entanto, que não é possível estabelecer essa dicotomia cível/crime em matéria de improbidade, para efeito de definição de competência. A contradição daí resultante me parece incontornável. De fato, como reconhecer que o desvio de verbas de um convênio federal pelo prefeito de um município afeta interesse da União, de modo a atrair a competência da JF, e reconhecer que na esfera cível da improbidade a AIA pelo mesmo fato não é de competência da JF se a União, por razões nem sempre conhecidas, disser que não quer integrar o polo ativo. A questão, me parece, se soluciona sob o enfoque da legitimidade (e não da competência), estabelecida a partir da consideração de que há interesse jurídico - e me parece que de fato há - da União que a legitimaria a ajuizar, ainda que isoladamente, a AIA, de modo que, sendo autor o MPF, a União figuraria necessariamente dentre aqueles substituídos processualmente. Então, a pergunta-chave, segundo penso, é a seguinte: em determinado caso que caracteriza improbidade, houve lesão a interesse, bem ou serviço que legitimaria alguma das pessoas arroladas no art. 109, I a ajuizar, isoladamente, uma ação de improbidade? Se a resposta for positiva, o MPF terá legitimidade para ajuizar a AIA (ou, se for o caso, para requerer seu ingresso como litisconsorte em AIA ajuizada por município, como no caso, desde que isso seja conveniente). A fortiori, o entendimento por você defendido, segundo o qual a presença do MPF não bastaria para firmar a competência da JF, parece que acabaria por condicionar todas as ações civis públicas do MPF ao "aval" do executivo federal (União, INSS, IBAMA, FNDE etc.), o que não me parece de acordo com a conformação constitucional dada ao MP e, principalmente, com a autonomia da instituição, a que você se refere em sua manifestação. De fato, será que haveria autonomia se todas as iniciativas do MPF na esfera cível ficassem condicionadas ao "apoio" de alguma das pessoas do art. 109, I, da CF? São essas as minhas singelas impressões, que permito externar em razão da sua louvável atitude de propiciar o debate em torno de tema tão caro à atuação do MPF.

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Resposta de Ana Cláudia de Sales Alencar em 25/05/2008 – Allan, primeiramente, peço licença para responder seu e-mail para todos da lista, de forma a debatermos mais amplamente a questão. Depois de ler uma mensagem do colega Wellington (PR/PI) e pensar mais um pouco no assunto, estou tendendo a modificar meu posicionamento quanto ao ponto que desde o início me causou mais dúvidas: o conceito de União do art. 109, I, CRFB. De início, como o Constituinte após referir-se à União, cita autarquias e empresas públicas, integrantes da Administração Pública Indireta, supus que União encontrava-se no texto como Administração Pública Direta. Tal interpretação faria com que o MPF só pudesse ajuizar AIA em face de ímprobos com vínculo funcional (lato sensu) com a União/autarquias/EP. O Prefeito, violando deveres funcionais para com o Município e meramente contratuais para com a União não entraria nesse rol, sendo a LIA de atribuição do MPE. Claro que se a União, ainda que com mero interesse patrimonial, resolvesse intervir no feito, este iria para a JF. Bem, conversando com Wellington, ele me lembrou que a União não deveria ser entendida como Poder Executivo Federal, vez que quando se queria demandar em face do MPF era a União que o representava em juízo. Daí pensei que o MP da União, assim como o Poder Judiciário, podem ser tidos como integrantes da União pessoa jurídica de direito público interno, por não serem pessoas jurídicas nem terem personalidade jurídica própria. Entendendo-se a União do art. 109,I, CRFB dessa forma, e o MPF como integrante da mesma (não sei se órgão seria a melhor denominação), a tese da competência da JF sempre que o MPF estivesse na ação seria defensável e a questão passaria, como você bem ressaltou, a ser de legitimidade, devendo o MPF e a JF aquilatar a existência de interesse federal, praticamente igualando a competência da JF para ações criminais e cíveis. Ademais, embora a União Administração Pública Federal tivesse de fato apenas interesse patrimonial na questão, o MPF teria interesse na aplicação das sanções da LIA. O que achas? Resposta de Anderson Lodetti em 26/05/2008 – Estou com um problema parecido. É uma possessória ajuizada por um grileiro que estava com licença de ocupação por parte do INCRA. Este não quer intervir enquanto não fizer "coisa julgada" a decisão administrativa de anulação das licenças de ocupação. O juiz já deu liminar para reintegração contra uns sem terra. Vou intervir e pedir deslocamento porque há legitimidade do MPF (art. 39 LC 75/93). Se há legitimidade nossa, competência é da JF porque somos órgão da União. Resposta de Paulo Roberto Olegário de Sousa em 26/05/2008 – Espero que você realmente mude seu entendimento. Na prática, o entendimento esposado em sua peça estará condicionando nossa legitimidade para ajuizarmos AIAs à ratificação de um ente federal. No anexo mais elementos de defesa da competência da JF (ref. Proc. 2007.05.00.028900 – 8 AGTR 77094 – AL) . Resposta de Sergei Medeiros de Araújo em 30/05/2008 – Em alguns casos o TRF da 1ª Região admitiu a legitimidade/interesse do Município para a propositura de ação de improbidade ou ressarcimento perante a Justiça Federal. Noutros firmou a incompetência da Justiça Federal. Nesse campo têm prevalecido posições estritamente dogmáticas, contraditórias e sem pragmatismo. Os Municípios são praticamente instados ao litígio pela Administração Federal. Em muitos casos, as ações são propostas sem fundamento e depois abandonadas, quando ocorre a mudança do prefeito. Em Estados em que é grande a litigiosidade envolvendo improbidade de prefeitos, como Maranhão e Bahia, esses casos tornam-se problemáticos. Entre o dogmatismo e o pragmatismo, optei pela última posição. Deixo o dogmatismo para quem não vivencia esse tipo de problema. Por isso continuarei defendendo a ilegitimidade/falta de interesse do Município. Quando a ação é viável, assumo o polo ativo. Quando a ação é inviável, peço a extinção do procedimento e abro PA para melhor apurar o caso.

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Resposta de Melina Flores em 30/05/2008 – Seria possível me encaminhar cópia da ação referida? Estou com um caso semelhante em que o Município ingressou com ação sem fundamento desprovida de documentos básicos. Resposta de Sergei Medeiros de Araújo em 30/05/2008 – [Encaminha peça, ref. Proc. 2005.37.00.004925-1). Resposta de Victor Veggi em 31/05/2008 – Quando há alguma irregularidade (provoca a instauração de tomada de contas especial), alguns ministérios recomendam aos municípios, através dos gestores, o ajuizamento de ações cíveis em face dos antecessores, os quais seriam, em tese, os responsáveis pelas irregularidades apontadas na execução de programas, convênios e contratos de repasse. Não há norma expressa exigindo essa postura dos municípios, havendo, sim, recomendações por parte de alguns ministérios. Resposta de Paulo Olegário em 09/06/2008 – Segue, em anexo, acórdão que deu provimento ao agravo no TRF 5ª, no qual defendemos a competência da JF relativamente a ação de improbidade por malversação de recursos do FNDE repassados a município, independentemente do pronunciamento de interesse no feito por parte da União ou FNDE (ref. AI nº 01/07, Procs. 2006.80.00.006056-9 e 2007.05.00.028900 – 8 AGTR 77094 – AL). 198. Consulta de Antônio Edílio Teixeira em 04/07/2008 – Um servidor estadual, gerente de uma Unidade da Secretaria Estadual de Saúde/RN (cargo de confiança), determina o pagamento indevido de diárias a ele próprio e a outros servidores estaduais, com recursos do Estado. Há, num caso desses, competência federal para ação de improbidade administrativa, por prejuízo ao SUS? Ou a competência seria estadual, uma vez que o dano não é propriamente aos serviços ou atividades fins do SUS, e sim mais diretamente relacionado ao funcionamento administrativo de um Órgão Estadual? Resposta de Maria Iraneide Facchini em 04/07/2008 – Haveria verba federal recebida por convênio? Em princípio me parece que não há interesse federal. 199. Consulta de Wellington Luís de Sousa Bonfim em 18/11/2008 – Circulou nesta rede mensagem sobre conflito de atribuições entre MPF e MPE nos casos relativos ao FUNDEF, havendo o colega Allan Versiani chamado a atenção para o perigo de separar a legitimidade do MPF no âmbito criminal daquela no âmbito cível. De fato, tem se tornado constante em ações de improbidade movidas pelo MPF, ou naquelas movidas por municípios, nas quais o MPF ingressa no pólo ativo, que a União, suas autarquias ou empresas públicas digam que não possuem interesse em ingressar no feito, o que tem levado alguns juízes a declinar da competência para a Justiça Estadual. Assim, acaba-se por dizer que, em matéria de improbidade administrativa, nossa legitimidade ativa depende de expressa manifestação de interesse por parte da advocacia da União ou da procuradoria federal. O pior é que essa tese tem encontrado guarida nos tribunais, sem oposição dos PRRs e SPGRs, já que tais decisões têm transitado em julgado. Tal posição já está consolidada na 3ª Turma do TRF/1ª Região, que vem decidindo que "o Ministério Público Federal não pode sobrepor-se à manifestação da União Federal quando esta afirma categoricamente não ter interesse em integrar o feito (AG 2007.01.00.00494-2/BA, Rel. Des. Federal Tourinho Neto, e-DJF1 DE 06/06/2008). No STJ, há recente decisão monocrática em conflito de competência originário do Piauí (CC 97.391), no mesmo sentido: amparando-se em julgado de 2002, deixa assentado que "A propositura pelo Ministério Público Federal de Ação Civil Pública com vistas à defesa de interesses difusos ou coletivos, não é suficiente para a fixação da competência da Justiça Federal". Assim, solicito aos colegas que atuam

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nos núcleos de tutela coletiva da PRR1 e da PGR que atentem para essa questão, interpondo os recursos necessários, para que tal jurisprudência não se consolide de vez. Solicito, também, empenho nesse sentido por parte da 5ª CCR. Resposta de Sergei Medeiros Araújo em 18/11/2008 – No último Encontro realizado pela 5ª CCR, o GT Verbas para a Educação fez uma breve exposição em que tentou chamar a atenção para essas duas questões, que têm graves implicações na atuação do MPF, principalmente no primeiro grau.

FUNDEF/FUNDEB. Embora concorde com as conclusões do artigo produzido pelos colegas Bosco e Gusmão (citados pelo Sidney Madruga), o fato é que o STF e o STJ vinham seguindo o entendimento de que a existência de complementação do fundo com recursos da União induz a competência da Justiça Federal. Contrario sensu, não havendo complementação da União a competência é da Justiça Estadual. A maioria das decisões trata da questão sob o enfoque criminal, mas existem acórdãos em conflitos de competência em ações civis públicas (segue em anexo um pequeno levantamento jurisprudencial). A partir de conflitos de atribuições apreciados pelo STF o quadro começou a ficar complicado. Seguindo o entendimento da PGR, que reconhece o interesse federal no FUNDEF/FUNDEB tendo em vista não somente a questão financeira (complementação da União), mas a lesão aos serviços educacionais coordenados pelo MEC/FNDE, alguns Ministros entenderam que, mesmo não havendo complementação da União, prevalece a competência federal (decisões em anexo). Os primeiros casos julgados são oriundos de São Paulo, que não recebe complementação da União. Posteriormente, a PGR passou a defender a tese de que no âmbito criminal a competência é federal, no âmbito cível (improbidade) seria da atribuição do MP Estadual (vejam a notícia divulgada por Raphael Perissé). O banco de dados da PGR tem diversos pareceres nesse sentido. O GT Verbas para a Educação defendeu o entendimento antes adotado pelo STJ e STF. Sem separar competência cível e criminal, a competência é federal quando houver complementação do fundo com recursos da União. Será estadual quando não houver. Aguardemos a posição do STF e da PGR. ILEGITIMIDADE DO MPF O GT propôs às PRRs e à PGR o acompanhamento das AIAs e ACPs propostas pelo MPF, em que discutida a competência da Justiça Federal quando a União, autarquia ou fundação não interveem nos processos. Desnecessário dizer que o excelente artigo do colega André de Vasconcelos Dias esclarece as razões do equívoco do entendimento sobre a ilegitimidade do MP. Nos dois casos, estamos a depender do entendimento a ser seguido pela PGR e Regionais.

Resposta de Paulo Roberto Olegário de Sousa em 18/11/2008 – Combatendo as teses contrárias ao MPF citadas na mensagem de Wellington Bonfim, seguem anexos agravo de instrumento, parecer da PRR-5 e decisão do TRF-5. Para rápida referência transcrevemos abaixo trecho em que já prequestionamos ofensa a Lei Federal e a CF/88:

Assim, dado o caráter federal de tais verbas, em face da ausência de incorporação ao patrimônio do município, fato que, aliado à necessária prestação de contas perante órgão da União Federal, determina ser da Justiça Federal a competência para processar e julgar o feito, não há qualquer dúvida acerca do preenchimento dos requisitos necessários à configuração da legitimidade ativa do Ministério Público Federal à frente da presente ação.

Importante ressaltar que a simples manifestação da União Federal e do FNDE pela ausência de interesse na participação da demanda não significa que, de fato, não exista interesse federal envolvido.

Conforme entendimento do STJ, exposto no julgado transcrito pela própria decisão combatida, cujo relator é o Ministro Teori Albino Zavascki (fls. 333):

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"Considera-se que há interesse federal nas ações civis públicas que (a) envolvam matéria de competência da Justiça Especializada da União (Justiça do Trabalho e Eleitoral); (b) devam ser legitimamente promovidas perante os órgãos Judiciários da União (Tribunais Superiores) e da Justiça Federal (Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais); (c) sejam da competência federal em razão da matéria - as fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional (CF, art. 109, III) e as que envolvam disputa sobre direitos indígenas (CF, art. 109, XI); (d) sejam da competência federal em razão da pessoa - as que devam ser propostas contra a União, suas entidades autárquicas e empresas públicas federais, ou em que uma dessas entidades figure entre os substituídos processuais no pólo ativo (CF, art. 109, I); e (e) as demais causas que envolvam interesses federais em razão da natureza dos bens e dos valores jurídicos que visa tutelar."

A hipótese dos autos enquadra-se ao item "e" do mencionado julgado, ou seja, no presente feito o interesse da União e do FNDE, autarquia federal, devem ser analisados de forma objetiva, ou seja, em razão da natureza dos bens envolvidos, cuja existência não está vinculada ao mero pronunciamento do ente público, critério subjetivo.

Aliás, a presença do ente público na ação de improbidade administrativa, quando autor o Ministério Público, é mera faculdade concedida pelas Leis nº 8.429/92, em seu art. 17, §3º, nº 7347/85, no art. 5º, §2º, e Lei nº 4717/65 (artigo 6º, §3º), o que demonstra que a legitimidade do Ministério Público Federal não resta abalada pelo posicionamento da pessoa jurídica de direito público no feito.

No caso presente, resta patente o interesse federal, pois a causa de pedir é a ausência de prestação de contas de verbas de natureza federal, como já demonstrado.

Assim, embora a União e o FNDE tenham se manifestado pela ausência de interesse na participação do feito, afigura-se pouco relevante tais pronunciamentos, sendo nítida a presença de interesse federal na causa em face da natureza dos bens envolvidos, restando, portanto, patente a competência da Justiça Federal para processamento e julgamento dos fatos sob exame.

Aliás, importante observar que tais manifestações encontram-se destituídas de qualquer fundamentação, sendo típicas de órgãos que se encontram assoberbados de serviço, cuja escassez de tempo impede que seus procuradores realizem uma análise mais cuidadosa dos feitos que lhe chegam às mãos. Some-se a isso o fato de constituir mera faculdade, como já dito, a participação do ente público nas ações civis públicas em que o Ministério Público Federal é autor, não podendo acarretar ausência de legitimidade ativa ad causam do parquet a manifestação contrária à participação na demanda por parte do ente estatal lesado.

Ora, entender diversamente significa negar vigência: a) ao artigo 127, caput, da Constituição Federal, que determina ser o Ministério Público

"instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis";

b) ao artigo 129, II e III, CF, que dispõe: "Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: (...) II - zelar pelo efetivo respeito dos poderes públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias à sua garantia; III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos";

c) ao artigo 17, §3º, da Lei nº 8.429/92, c/c o artigo 6º, §3º, da Lei nº 4.717/65, que dispõe: "A pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente.", mais uma vez ressaltando o caráter subsidiário e facultativo da participação do ente público nas ações civis públicas ajuizadas pelo parquet;

d) ao artigo 6º, XIV, "f", da Lei Complementar nº 75/98, que reza: "Art. 6º. Compete ao Ministério Público da União: (...) XIV - promover outras ações necessárias ao exercício de suas funções

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institucionais, em defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, especialmente quanto: (...) f) à probidade administrativa; (...)"

Portanto, está fartamente demonstrado que a atuação do Ministério Público Federal não pode ser tolhida pelo entendimento do ente público no feito, em face dos princípios e atribuições que lhe foram conferidos legal e constitucionalmente.

Resta, pois, exaurida toda e qualquer discussão acerca da competência da Justiça Federal, bem como da legitimidade do Ministério Público Federal no presente feito. O que se argumenta, inclusive, a título de prequestionamento, em caso de futura interposição de recurso especial e extraordinário.

[Ref.: AI 200705000289008_20080416 1 (2007.05.00.028900-8); Petição do AI nº 01/07 – PROS, no Proc. 2006.80.00.006056-9; Parecer nº 0922/2007 da PRR5 (PRR Rogério Tadeu Romano) no Proc. 2007.05.00.028900 – 8, AGTR 77094 – AL] 200. Consulta de Marta Cristina Pires Anciães em 27/01/2009 – Peço que me enviem peças em que sustente a legitimidade ativa do Ministério Público Federal para ajuizar ação de improbidade que gera lesão ao Erário; (...) no meu caso, se está sustentando que o MPF estaria defendendo interesse do ente público que tem corpo jurídico próprio. Resposta de Marco Mazzoni em 27/01/2009 – Segue peça em que a questão é abordada de forma sintética (ref. PA n º 1.23.001.000538/2007- 49). Lembro que há um excelente artigo do colega André de Vasconcelos Dias sobre a legitimidade do MPF, que também aborda o tema. Foi publicado no boletim dos procuradores. Resposta Maria Iraneide Olinda Santoro Facchini em 27/01/2009 – Lembro do teor da súmula 329 do STJ: O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa do patrimônio público. 201. Contribuição de Leonardo Carvalho Cavalcante de Oliveira em 07/05/2009 – Dou conhecimento aos colegas, sobretudo os que oficiam perante a PRR/1ª Região, dos nefastos precedentes que vêm sendo sedimentados no tocante às ações de improbidade, sejam ajuizadas ou não pelo MPF (se o MPF adere ao polo ativo). Em diversas ações de improbidade, se a União não intervém no polo ativo da lide (raramente intervém), alguns Magistrados vêm entendendo que a JF é incompetente para processar e julgar o feito. E o que é pior, assentando que o MPF não detém legitimidade para ingressar com a ação. Findam por declinar da competência para Justiça Estadual. Imaginei que o TRF/1ª Região fosse rechaçar a tese. Entretanto, vem sendo acolhida e gerando enorme gravame à atuação do MPF na tutela do patrimônio público. Levo ao conhecimento decisão monocrática proferida pelo TRF1 referendando a tese (ref. AI 2009.01.00.023759-0/TRF1) Resposta de João Paulo Holanda Albuquerque em 07/05/2009 – Assim bastará ao agente público responsável por irregularidades determinar ao Procurador/Advogado Geral, integrante do mesmo governo, que manifeste nos autos da ACP a ausência de interesse do ente público, para que se afaste a competência da JF e a atribuição do MPF para atuar no caso. Resposta de Pedro Henrique Oliveira Castelo Branco em 07/05/2009 – Faço coro e peço aos colegas que recorram. Curioso é que a mesma Turma do TRF só determina a remessa dos autos à Justiça Estadual se a matéria for expressamente alegada pelos réus. Por outro lado, penso que não devemos nos contentar com aquele argumento de que o MPF é "órgão da União"; também acredito não ser o caso de se aplicar a

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Súmula 208 do STJ. Na data de ontem, protocolei a peça anexa, na qual cito dois precedentes do STJ, os quais, para mim, bem esclarecem como deve ser tratada a questão relativa à competência da Justiça Federal e à legitimidade do MPF (ref. Parecer do MPF, Proc. 2009.37.01.000090-9, Seção Judiciária do Maranhão; Precedentes REsp 440.002/SE e 876.936/RJ). Resposta de Allan Versiani de Paulo em 07/05/2009 – Essa situação é muito séria, e suscita algumas questões que me parecem centrais: 1) A necessidade de atuação do MPF contra a exigência de alguns órgãos e entidades federais, direcionada aos municípios convenentes, de que estes ingressem com ações contra seus ex-gestores como condição para suspensão da inadimplência no SIAFI. A IN 01/97 não exige isso e há farta jurisprudência determinado a suspensão com base apenas na circunstância de o gestor faltoso não ser aquele que atualmente administra o município. Daí é que se originam a maioria destas ações de municípios, quase sempre mal instruídas e mal feitas, que vêm dando azo ao surgimento de jurisprudência tão nefasta. 2) A necessidade de se analisar juridicamente o que significam essas manifestações de ausência de interesse dos órgãos e entidades federais, sejam nestas ações propostas pelos municípios ou nas ações ajuizadas pelo MPF (o argumento serve para ambas as situações). No mais das vezes, a União (ou FNDE, FUNASA etc.) diz que não tem interesse porque ao final de eventual tomada de contas especial será constituído título executivo extrajudicial. Ora, isso demonstra justamente que tais órgãos e entidades têm interesse jurídico que os habilita a figurar no pólo ativo (afora casos como o examinado pelo colega Pedro), faltando-lhes apenas "vontade de litigar". Permito-me colacionar trecho de manifestação que fiz a respeito. Resposta de Fernando Lacerda Dias em 07/05/2009 – Nos dois precedentes do STJ que a decisão cita, o autor era o Município. Aí sim, se não havia presença do MPF na lide, nem da União, então não há ente federal a sustentar a competência da JF. Mas sendo o MPF parte ativa na ação, então aquele raciocínio dos precedentes simplesmente não se aplica. Resposta de Sérgio Luiz Pinel Dias em 07/05/2009 – Só vejo uma forma para coibir esse tipo de coisa. Incluir sempre a União no pólo passivo pela omissão na fiscalização. Resposta de Raphael Perissé em 07/05/2009 – Eu acrescentaria o seguinte: se a União teve interesse (fático, não jurídico) para celebrar o convênio, é porque a ela interessa (ainda que mediatamente) a consecução daquele objeto. Ontem conversava sobre o tema com o colega Marcello Wolff, e ele deu um exemplo bacana: O FNDE celebra convênios com os municípios porque tem interesse na implementação da universalização do ensino, pelo que afigura antijurídica a afirmação de que teria interesse somente na formação do título executivo da decisão do TCU, pois se o seu interesse é exclusivamente no retorno do numerário aos cofres públicos, o melhor seria não conveniar, eis que i dinheiro nem sairia do âmbito da União. Resposta de André de Vasconcelos Dias em 07/05/2009 – Assunto recidivo. Há mais de três anos, postei um pequeno artigo na Revista da ANPR, buscando desenvolver o raciocínio aventado na tese de doutorado do Min. Teori Albino Zavascki e, à mesma época, nos arestos do STJ de que ele fora relator. Parece-me tal ser a linha argumentativa mais coerente, pois: 1) explica a posição do MPF na estrutura jurídico-constitucional, atenta ao princípio federativo; 2) oferece parâmetros hermenêuticos de definição das esferas de atribuição do MPF e dos MPEs; 3) logo, evita duplicidade de atuação, e, o que é pior, atuações contraditórias, nas esferas judicial e extrajudicial; 4) subtrai a definição da competência jurisdicional da subjetividade das entidades federais e de seus procuradores; 5) representa, enfim, um elemento de segurança jurídica.

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Retomando o argumento, enfatizo alguns pontos:

1. Posição do MPF como órgão da União. A se lançar mão de um raciocínio estrito, a tese seria indefensável. À luz da tradicional teoria do órgão, a parte não pode se insurgir contra o todo, máxime judicialmente (imaginem, p.ex., o Ministério do Planejamento aforando ação ordinária contra a Polícia Federal, completo disparate). Enjeita-se, pois, a teoria do órgão em seus moldes "científicos". Todavia, é possível sustentar a tese de que o MPF é órgão da União, se se tem presente um horizonte hermenêutico alargado, densificado pelo princípio federativo. Assim: (1) baldo o MPF de personalidade jurídica, carente de legitimidade para figurar no pólo passivo das ações, e atreladas as responsabilidades civis que se lhe imputem aos cofres da União, bem assim mandados de segurança, não se vislumbra melhor teoria a explicar a posição jurídico-constitucional do MPF; (2) no sistema federativo, ademais, somente se justifica a cisão institucional do Ministério Público (instituição idealmente una e indivisível) em Federal e Estadual, ambos com atribuições substancialmente idênticas, se se puderem distinguir diferentes esferas de atuação; (3) ademais, a teleologia do princípio federativo - certo que o Ministério Público tem estatura constitucional - conduz ao princípio da simetria, sendo lícito entender que o foro natural do MPF é a Justiça Federal, e o foro natural dos MPEs é a Justiça Estadual (sem prejuízo de se admitir, por hipótese e em caso de interesses ambivalentes, o litisconsórcio de MPs na Justiça Federal); (4) nesta perspectiva orgânica ampliada, aliás, sempre se situou o Tribunal de Contas da União no arcabouço constitucional; (5) conscientemente ou não, é com fulcro nessa perspectiva alargada que o STF passou a se declarar competente para conhecer dos conflitos de atribuição MPF X MPE (art. 102, I, "f", CR); (6) harmoniza os incisos I e IV do art. 109 da CR (isto é, as tutelas cível e criminal) em torno de um critério objetivo: o bem jurídico de interesse federal. 2. O Interesse Federal como Critério Objetivo. Faço ressalvas preliminares: quando se suscita o interesse federal como critério objetivo, não se pretende dizer que a natureza ou a preponderância do interesse federal seja sempre aferível de plano. Recordo, p.ex., em matéria ambiental, a controvérsia existente em nossas próprias fileiras sobre o interesse federal em mercê da dominialidade do bem (v.g., rio federal). Sustenta-se apenas que, uma vez definido o interesse federal, este passa a funcionar como critério objetivo de definição das atribuições e da legitimidade ativa do Ministério Público Federal. Entendimento diverso conduz a algumas das perplexidades adiante examinadas. 3. Do Sistema Kafkaniano engendrado pela tese oposta 3.1. Das Sociedades de Economia Mista Federais - os mais sensíveis interesses federais, inclusive em sede de exclusividade e monopólio, estão cometidos a sociedades de economias mistas. Cito dois: atividades nucleares e exploração do petróleo. Leia-se: Eletronuclear e Petrobrás. Figurem-se as hipóteses em que a atuação dessas estatais refira-se diretamente aos bens jurídicos constitucionais sob sua responsabilidade. Recordo-me, dos tempos de PRM Angra, haver casos de ações civis públicas ajuizadas diretamente contra a Eletronuclear, envolvendo graves questões nucleares. Veja-se, por outro lado, as fraudes bilionárias que se operam na Petrobrás, com gravíssimos prejuízos ao povo brasileiro. Então, os mais caros interesses federais sob a tutela da Justiça Estadual? Poder-se-ia forjar a competência federal pela inclusão da União no pólo passivo, por titular constitucional dos direitos. O que nem sempre é viável, havendo situações em que não há omissão a ser imputada. 3.2. Da Definição da Competência em termos subjetivos (arbitrários) A tutela coletiva (nela incluída a persecução da improbidade administrativa), todos sabemos, veicula interesses da maior relevância. A intransigente tutela dos interesses federais pelo MPF ficaria na mão de quem? Dos causídicos públicos, dos burocratas e dos políticos. Relega-se o MPF a órgão ancilar da instância executiva Vejam-se algumas situações: (1) situação abaixo mencionada pelo Allan; (2) um mero agente administrativo de entidade federal afirma que não tem interesse, por equívoco ou má-fé; (3) um advogado da União ou procurador federal, sem mais fundamentar, vem e diz que não tem interesse; (4) a entidade de direito público diz que não tem interesse com base em seus próprios e critérios; (5) a entidade de direito público diz que não tem interesse, mas os ocultos critérios são políticos, visando à proteção de apaniguados agentes públicos (em regra de alto escalão e/ou com influência política) e

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grandes grupos econômicos. O efeito disso: a definição da competência jurisdicional pelo Poder Executivo, dando margem à toda sorte de subjetividades, discricionariedades e arbitrariedades. Outro efeito: a Justiça Federal não teria qualquer ingerência na definição de sua própria competência, eis que não tem o poder de obrigar ninguém a litigar. Poder-se-ia adotar, v.g., a solução preconizada, dentre outros, por Nélson Néry Júnior: quem injustificadamente se recusa a litigar, é incluído pelo MPF no pólo passivo. Mas surgem outros problemas agregados: seria sempre necessária a consulta prévia aos entes federais? E se discordassem apenas parcialmente dos termos das ações? v.g., em toda ação de improbidade, o MPF teria de pedir a "bênção" dos entes federais? em caso de discordância, a ação de improbidade teria no pólo passivo a União? a que título? logo ela, a beneficiada pelo ressarcimento? no curso do processo, haveria os inconvenientes de imediato declínio de competência e de estabilização da lide. Poder-se-iam cogitar tantos outros desdobramentos nocivos. 3.3. Da Atuação do MPF e do MPE em duplicidade Em determinado aspecto, a dupla atuação ministerial tem contornos benéficos, visto que potencializa os mecanismos de fiscalização e controle necessários à preservação dos interesses da sociedade. Na prática, porém, vê-se a repetição injustificada dos mesmos esforços em inquéritos civis e procedimentos administrativos do MPF e do MPE, concorrendo ao emperro das custosas investigações na tutela coletiva. Mais que isso: esse amálgama de atribuições acaba tendo efeito perverso em Estados da federação onde o MPE apresenta vícios estruturais, ou mesmo pela irresponsabilidade isolada de determinados Promotores de Justiça. Já vi ações mal propostas pelo MPE/RJ que representaram graves danos à tutela de bens jurídicos sob a alçada do MPF; e, sobretudo, já vi e já tive notícia de TACs mirabolantes, firmados por tresloucados Promotores, a fulminar trabalhos sérios desenvolvidos na esfera federal. Note-se que o inverso também pode ocorrer: Procuradores da República imiscuindo-se em quaisquer interesses difusos e coletivos, eventualmente laborando em semelhantes equívocos. 3.4. Impossibilidade do Conflito de Atribuições na Tutela Coletiva Jamais o STF poderia decidir conflitos de atribuições entre MPF X MPE na tutela coletiva, em questões envolvendo interesses federais, porquanto o interesse envolvido (federal ou estadual/municipal) não teria relevância para definir as atribuições e a legitimidade ativa de cada ramo do MP. 3.5. MPs litigando indistintamente em ambas as "Justiças" Ao cabo, justificar-se-ia a tese (sufragada pelos precursores da tutela coletiva no Brasil e por alguns de nossos colegas) de que os MPEs podem litigar, sozinhos, na Justiça Federal (contra União, Aut., EP) e o MPF na Justiça Estadual. Como a divisão dos ramos do MP tem matriz constitucional, não adianta invocar, v.g, o art. 37, I, LC 75/93 para subtrair o MPF da Justiça Estadual. Se justificamos a definição das atribuições para atuar em determinada "Justiça" pelo disposto nas leis de regência dos respectivos MPs, ficariam sem tutela, v.g, as sociedades de economia mista federais: não poderiam atuar nem o MPF (art. 109, I, c/c art. 37, I, CF) nem os MPEs (silêncio eloquente do art. 25, IV, "b" e 27 da Lei nº 8.625/93).

Resposta de Pedro Antônio de Oliveira Machado em 07/05/2009 – É preciso discutir também qual seria o pedido do MPF em tais ações de improbidade, além das sanções da LIA. Penso que, não pode ser o de ressarcimento da verba desviada à União ou à entidade federal. Tal atribuição é da AGU. O MPF enquanto advogado da sociedade deveria requerer que a verba fosse ressarcida ao Município beneficiário da verba, a fim de que a obra ou finalidade prevista no convênio fosse executada em benefício dos munícipes (coletividade a qual temos legitimidade para "representar" - legitimação extraordinária - art. 6º CPC). Ademais, é esse o interesse federal ou da União, quando repassou a verba ao Município, e que não desaparece pelo motivo da verba ter sido desviada ou malversada. Daí porque tenho dívidas quanto á conclusão da manifestação que o colega Pedro Henrique Oliveira Castelo Branco enviou. Resposta de Marco Mazzoni em 07/05/2009 – André, minha percepção é exatamente a sua. Nela espelho todas minhas manifestações. Aliás, tenho recomendado a leitura do seu artigo a diversos colegas, tanto do MPF, quanto do MPE. A meu ver é a mais apurada tecnicamente e ao final ainda afasta as agruras das soluções costumeiras. Para não ficarmos apenas no sintomático caso das ações por

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improbidade extintas, forçar o ingresso de entidades federais ao processo, muitas vezes sem qualquer necessidade, só faz os procedimentos na JF serem os mais burocratizados na tutela coletiva. P. ex., trazer a União apenas sob uma suposta "omissão de fiscalização", quando muitas vezes ela é simplesmente vítima de uma fraude, parece ser um exagero. Com as prerrogativas dos entes públicos, os procedimentos acabam sendo muito mais retardados que os em face de entidades privadas, p. ex. O MPE não precisa desse retardo para mover ações em face de entes privados. Recentemente tivemos um exemplo curioso: dano ambiental em bem da União. O MPF propôs ACP em face de entidades privadas somente. Nenhuma delas questionou o fato de não haver ente público no polo passivo e o processo foi julgado em exatamente um ano e um mês. Nos recursos, dentre outras alegações, os réus questionaram a velocidade do procedimento em primeiro grau. Se tivéssemos o IBAMA ou a União como partes, isso jamais teria ocorrido. Resposta de André Dias em 07/05/2009 – Marco, você tocou num ponto importantíssimo: a celeridade e a própria efetividade dos processos em que o MPF atua sozinho, notadamente na esfera ambiental. Nos 2 anos em que efetivamente oficiei na PRM Angra, percebi que as poucas mas importantes vitórias (em 1ª e 2ª instâncias) foram obtidas em processos tais. Resposta de Denise Vinci Tulio em 07/05/2009 – Na qualidade de Coordenadora Substituta do NIDCIN venho esclarecer que os integrantes deste Núcleo da PRR1 têm recorrido das decisões que apresentam o teor dessa referida pelo colega Leonardo.

improbidade administrativa -...

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