impacto jurídico y comercial de las plataformas de
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Impacto Jurídico y Comercial de las Plataformas de Streaming
en la Industria de la Música.
Autor:
Juan Camilo Rodríguez Quejada
Trabajo de grado para optar al título de Especialista en Derecho
Comercial.
Pontificia Universidad Javeriana
Facultad de Ciencias Jurídicas
Departamento de Derecho Económico
Bogotá D.C. febrero de 2019
1.INTRODUCCIÒN………………………………………………………………………………………..
2.-¿QUÉ ES EL STREAMING?......................................................................................................
3.- PLATAFORMAS DE STREAMING EN LA MÚSICA……………………………………………...
4.- IMPACTO DE STREAMING EN LA INDUSTRIA DE LA MÚSICA………………………………
4.1.- IMPACTO POSITIVO…………………………………………………………………………….
4.2.- IMPACTO NEGATIVO-…………………………………………………………………………..
5.- REGULACIÓN DEL STREAMING EN MERCADO RELEVANTES……………………………..
5.1.- REGULACIÓN DE LAS PLATAFORMAS MUSICALES EN LA UNIÓN EUROPEA……
5.2.- REGULACIÓN DE LAS PLATAFORMAS MUSICALES EN LA ESTADOS UNIDOS….
5.3.- REGULACIÓN DE LAS PLATAFORMAS MUSICALES EN COLOMBIA………………..
6-. CONCLUSIÓN………………………………………………………………………………………….
7.- BIBLIOGRAFÍA………………………………………………………………………………………...
1.- INTRODUCCIÓN
El presente trabajo tiene como propósito estudiar y explicar cómo el avance
de la tecnología en los últimos años ha creado un impacto en la industria de la
música. De esta forma, lo que se pretende es indicar en primera medida cómo
ha evolucionado la industria de la música en lo últimos años, si se compara con
la forma como esta venía desarrollando antes de que internet empezara a tener
una influencia significativa en la vida diaria de las personas.
Así las cosas, es importante indicar que primer cambio significativo que
trajo consigo internet frente a la forma tradicional en que se venía consumiendo
la música, surgió a principio del nuevo milenio con la creación softwares como
Napster, Kazaa, Morpheus, Limewire que operaban bajo el denomiando sistema
de transferencia de datos peer to peer o P2P- en español significa de igual a
igual- y permitían los usuarios intercambiar y descargar música de manera
gratuita y evidenemente ilegal.
El problema con las plataformas P2P no solo era su ilegalidad, sino también
el hecho de que impacta considerablemente a ciertos sectores de la industria de
la música como las discotiendas, las cuales empezarón a percibir menos
ganancias o que incluso, se fueron a la quiebra como sucedió en el caso de
Tower Records que tuvo que cerrar su establecimientos de comercioscomode la
poca demanda que tenían sus tiendas. Si bien la acciones legales no se hicieron
esperar y en consecuancia hubo grandes sanciones a los creadores de las
plataformas P2P – por ejemplo, el caso de Napster que cerrado como
consecuencia de una acción legal de la banda Metallica-, las descargas de
archivos de audio no disminuyeron y los usuarios de internet siguieron
adquiriendo material por medio de otros softwares.
De hecho, es preciso indicar que el declive de la venta discos compactos
no solamente se produjo como consecuencia de la posibilidad de obtener
contenidos musicales de maner gratuita, sino también como consecuencia de las
libertads que brinadaba internet al permite que los usuarios pudieran obtener
pistas de manera individual, en vez de tener que recurrir a una discontienda para
comprar un album que por lo general solamente traía entre uno y tres éxitos del
momento.
En consecuencia, la industria de la música tuvo que replantearse la forma
como venía desarrollándose el negocio hasta el momento y diseñar nuevas
estrategrias de negocio para combatir a la descarga desmesurada de archivos
de audio por medio de las plataformas ya mencionadas.
Una respuesta seria a este problema surgió de una inicativa de Apple quien
lanzó al mercado un catálogo de música descargable por medio de un software
denominado iTunes que permitía al consumidor comprar una pista músical para
luego descargalarla para su uso personal. Con este cambio, la industria de la
música dio un giró importante en lo que se refiere a su modelo negocio y dio un
salto hacia la apertura de contenidos musicales al consumidor por medio de
internet.
Este nuevo modelo de negocio, dio paso al surgimiento de nuevas
plataformas virtuales que desde el comienzo de las segunda decada del nuevo
milenio, son los medios que más utilizan los usuarios para acceder a la música
como lo son Spotify, Deezer o Apple Music, etc. La principal diferencia de este
tipo de plataformas con el modelo P2P y el que posteriormente iTunes adoptó de
manera legal, radica en que esta nuevas plataformas se basan en modelo de
transmisión en el cual el usuario cuenta con lo posibilidad reproducir los
contenidos sin tener que recurrir a desgargas de los contenidos.
Esta nuevo modalidad es conocida como stream to pay o solamente
streaming, la consiste en proveer al usuario de contenidos musicales - e incluso
audiovisuales- a traves de transmisión por internet y sin necesidad descargas.
De esta manera, se procederá a indicar en qué consiste el streaming y su
relación específica en la industria de la música, ya que es posible utilizar el
streaming con propositos diferenes al que pretende estudiar este trabajo.
2.- ¿QUÉ ES EL STREAMING?
El streaming es un medio virtual por el cual se puede obtener acceso a un
contenido digital y sin que haya la necesidad de descargarlo en un dispositivo.
Básicamente, se puede asociociar la palabra streaming con el verbo "transmitir",
ya que en la prática eso es lo que sucede cuando se transmite un contenido a
un usuario desde los servidores de alguna de las plataformas mencionadas en
punto anterior.
Al respecto, debemos indicar que la Comisión Nacional de Derechos de
Autor se refirió al tema de la siguiente manera:
"Podríamos decir que el streaming es una técnica para transmitir obras musicales
e imágenes y en algunos casos obras audiovisuales desde Internet, similar a una
emisión radial o a un programa de televisión, donde el usuario se conecta a un
servidor que distribuye esa transmisión. Para quien recibe el streaming no hay lugar
a un almacenamiento digital de la obra musical. El uso que se está realizando de la
obra es la comunicación pública de la misma."1
Sobre el streaming podemos decir que este tipo de tecnología venía
desarrollándose desde la década de los ochentas, pero su uso se era limitado
dado que la tecnología en ese entonces no era lo suficientemente desarrollada
para soportar la transferencia de datos.
En principio, el streaming tenía como medio dispositivos físicos como
cables y servidores permitían la transmisión de datos de un punto a otro, y por
medio de los cuales la información era trasmitida para su respectiva reproducción
Conforme la tecnología fue avanzando, el uso la de las transmisiones
electrónicas también lo fue haciendo de manera paulatina, hasta llegar al uso de
las plataformas que el consumidor utiliza con mayor frecuencia en la actualidad,
trayendo consigo consecuencias positivas y negativas para la industria de la
música, y por qué no, para el consumidor
Por ejemplo, es preciso indicar que la UNESCO destacó la utilización de
este tipo de tecnologías como vehículo para la divulgación de la cultura y arte al
servir como mecanismo de promoción de nuevos artistas que buscan darse a
conocer dentro la industria:
1 El derecho de autor y los derechos conexos en la industria música, Unidad Administrativa Especial,
Dirección Nacional de Derechos de Autor, Primera Edición, Juan Carlos Monroy Rodríguez, Ximena Rojas Murcia, Johanna Sáenz Ardila, Camila Arias Ospina, pág. 33, año 2014.
"Lo digital no sólo impacta en el acceso, sino también en la creatividad y en la
situación de los artistas. En primer lugar, es evidente que los creadores locales en
general pueden ganar muchísima visibilidad gracias a las nuevas tecnologías. Un
músico independiente, por ejemplo, cuenta hoy con un sinnúmero de herramientas
que le permiten distribuir y promocionar su álbum desde la web y comunicarse
directamente con su público. Además de abrir nuevos canales para la difusión, la
era digital ha producido enormes cambios en el seno mismo de la creación. En
efecto, la masificación de los dispositivos conectados y la vertiginosa expansión de
aplicaciones para la auto-edición han convertido a todos los usuarios/consumidores
en potenciales artistas."2
De conformidad con lo antedicho, se puede evidenciar cómo el desarrollo
de este tipo de tecnologías ha generado una revolución en cuento a la forma
como se vende la música y también frente al acceso de conocimiento que
proporciona al público. Así las cosas, se procederá a mencionar y a analizar el
modelo de negocio de plataformas de streaming que en la actualidad tiene
impacto en la industria musical.
3.- PLATAFORMAS DE STREAMING EN LA MÚSICA
Actualmente, existen 5 plataformas con gran impacto dentro de la indsutria
de la música, las cuales son Spotify, Apple Music, Deezer, Youtube Music , Tidal
y Amazon Music.
La plataforma que lidera esta lista es Spotify cuyo origen es sueco y fue
lanzada al mercado en el 2008. Esta plataforma, al igual que el resto de ellas
ofrece un acceso gratis que permite a sus usuarios oír música, pero imponiendo
ciertas reestricciones como lo son:
a) La introducción de publicidad luego de que usuario
reprodujera un determinado número de pistas.
b) Limitaciones en la plataforma, como por ejemplo la posibilidad
de pasar de una pista a otra de manera manual, así como la
imposibilidad de regresar a oír una pista recientemente reproducida.
2 UNESCO, Comité Intergubernamental sobre la protección y la promoción de la diversidad de
las expresiones culturales, impacto de las tecnologías digitales en la diversidad de las expresiones culturales de España e Hispanoamérica, Octavio Kulez, pág. 12, año 2016.
c) Restricciones para descargar listas de reproducción o pistas.
Al respecto, debemos decir que con la versión Premium o Familiar de
Spotify – el cual permite a varias personas pertenecientes a un mismo grupo
familiar acceder al servicio-, Spotify elimina este tipo de restricciones y le permite
al usuario usar la plataforma con mayor libertad y calidad en las pistas a las que
tiene acceso los usuarios de la versión gratuita. Adicionalmente, debemos indicar
que Spotify es pionero en lo que se refiere la posibilidad de oír pistas en línea,
ya que anterior a ello se venían utilizando por parte de los usuarios plataformas
como iTunes – servicio de Apple Machintosh- y Amazon Music que seguían
prestando un servicio bajo la modalidad de compra y descarga de pistas
musicales, lo cual era una variante legalizada de las plataformas P2P que a su
vez operaban sin ningún tipo de licencia frente a los autores y los demás sujetos
autorizados para distribuir la música – discotiendas, emisoras, plataformas
autorizadas, etc-
Es importante indicar que otra diferencia que tiene este tipo de plataformas
con sus antecesoras, es el hecho de que permiten el acceso a un paquete de
música casi ilimitado – millones de canciones- en contraprestación de una suma
de dinero que es pagada mensualmente, lo cual en la industria se denomina
“Mercado de Música Libre” u “Open Music Model” en inglés. En efecto, este
modelo de distribución de música es más atractivo para el consumidor, ya que
el acceso no se ve limitado a la adquisición de una sola pista o de un solo álbum
– lo cual es menos atractivo, ya que el consumidor en muchas ocasiones se veía
obligado a adquirir discos solo para oír un solo éxito-, lo cual era el esquema de
mercado utilizado por el modelo de “Gestión de Derechos Digitales” o “Digital
Right Magnament” y que está diseñado básicamente para proteger a la industria
de la música, sin pensar en alternativas diferentes para el acceso al consumidor.
En efecto, este tipo modelo de negocio ha venido entrando de declive, ya
si bien en el mundo se han expedido una gran cantidad de leyes para sancionar
a los infractores de los derechos de autor, también es preciso indicar que este
tipo de leyes han sido ineficaces para lograr unos resultados efectivos frente a la
piratería.
Un ejemplo claro es la Ley 23 de 1982, la cual si bien establece un
compendio de sanciones para aquellas personas que infrinjan los derechos de
autor, con el tiempo ha perdido efectividad en lo que se refiera a la lucha contra
la piratería. Sobre el asunto, es preciso indicar que Steve Jobs –Q.E.P.D.- quien
fuera unos de los fundadores de Apple Machintosh, se refirió al tema en lo que
respecta a lucha contra la piratería y los resultados negativos que venido
arrojando el prohibicionismo y no modernización de leyes:
“¿Por qué las cuatro grandes compañías de música decidieron dejar que Apple y
otras personas distribuyeran su música sin utilizar los sistemas de Gestión de Derechos
Digitales para protegerlos? La respuesta más simple es porque los sistemas de Gestión
de Derechos Digitales no habían trabajado y quizás nunca trabajarán, para detener la
piratería en la música.”3
Vale la pena indicar que el modelo de negocio que utilizan este tipo de
plataformas, es la de adquirir los derechos de distribución por parte de las
sociedades gestión colectiva que opera en cada país y ofrecerlo al consumidor
de manera gratuita – pero financiándose con publicidad- o con el cobro de una
cuota mensual le es cobrada a los usuarios que compran los planes Premium o
Familiares. Adicionalmente, es importante indicar que este tipo de plataformas
pagan un monto de dinero a los artistas por cada reproducción que hacen sus
usuarios, lo que si bien en un principio pareciera ser un precio irrisorio por su
trabajo, al ser un servicio masivo, termina siendo de gran relevancia como
consecuencia de la gran cantidad de personas que hoy en día utilizan estos
servicios y significando ello la generación de unas ganancias moderadamente
decentes para el artista.
Con las plataformas de streaming, de cierta forma se ha logrado llegar a un
equilibrio frente a los diferentes actores que hacen parte de la industria de la
música y también en lo que se refiere a la lucha contra la piratería y las
infracciones a los derechos de autor, tal y como se expondrá en el siguiente
capítulo de este trabajo.
4. IMPACTO DEL STREAMING EN LA INDUSTRIA DE LA MÚSICA
En lo que se refiere la utilización del streaming en el mercado de la música,
3 https://www.apple.com/en/hotnews/thoughtsonmusic/
debemos indicar que su introducción a traído una serie de beneficios para la
industria, pero a la vez, también ha contado con algunos problemas que serán
abordados en este punto.
4.1.- IMPACTO POSITIVO
En lo que se refiere a los puntos positivos, debemos indicar que el
streaming ha abierto una puerta para el consumo masivo de música como antes
no se había visto. En lo últimos años, se ha evidenciado una tendencia por parte
del consumidor a suscribirse a este tipo de plataformas e incluso, a pagar por los
servicios que otorgan estas plataformas de streaming con tal de acceder a un
catálogo sumamente extenso en lo que se refiere a contenido musical y que en
otras épocas hubiera significado una inversión cuantiosa para aquellas personas
aficionadas a la música.
En efecto, podemos traer a colación lo que dijo la Federación Internacional
de Industria Fonográfica –IFPI por sus siglas en inglés- en su reporte del año
2016, por medio del cual se pronunció sobre el tema de la siguiente manera;
“El streaming está revolucionando la experiencia de los aficionados a la música y
transformando la industria discográfica. Conectados a dispositivos móviles y
portátiles, los fans son quienes dictan el ritmo del cambio. «Después de todo, nuestra
tarea es ofrecer a los consumidores la mejor música del mundo de la manera en que
deseen escucharla.
No hay un intento de forzar al público a elegir el streaming en desmedro de otras
formas de distribución. El consumidor es quien tiene la última palabra», asegura
Dennis Kooker, presidente Mundial del área digital y de ventas en los Estados Unidos
de Sony Music Entertainment.”4
Otro punto a favor del streaming, es el hecho de que ayudó a la industria
de la música a levantarse de la crisis causada por la digitalización de la música,
ya que antes de entrar al nuevo milenio la industria estaba concentrada en la
venta discos compactos en los cuales el usuario podría acceder el contenido
musical producido por un artista determinado o por varios artistas según se podía
ver en algunos formatos que eran recopilatorios de un solo género o conformado
4 “IFPI, Informe Mundial de la Música 2016, Estado de la Industria, pág. 17”
por música proveniente de una sola región – música latina-.
Este resurgimiento de la industria de la música tuvo como factor
fundamental ingenio de los agentes que la conforman para transformar el
problema en una solución y convertir la transferencia de archivos digitales en
una estrategia de marketing la cual permitía a) promocionar la música por medio
de propagandas en los servicios gratuitos de streaming y b) hacer un estudio de
mercado para determinar cuáles eran las preferencias del consumidor, lo que no
era posible con las plataformas P2P y con los servicios de compraventa de
música online como ITunes, que solamente estaban diseñado para transferir
pistas de un dispositivo a otros y nada más. Con el streaming, no solo se abrió
el acceso a nuevos contenidos para el consumidor, sino que también supuso la
posibilidad para los agentes de industria de la música de recuperarse
económicamente y como consecuencia del impacto sufrido a causa de la
piratería y las descargas de contenidos ilegales. En lo respecta a este punto,
debemos la IFPI se refirió al caso de la siguiente manera:
“Dicho repunte estuvo mayormente determinado por el marcado incremento de
los ingresos por streaming, que compensaron con creces el declive en las ventas de
descargas y de soportes físicos.
Los ingresos provenientes de esta modalidad, incluidos los Servicios Premium y
los apoyados por publicidad, subieron un espectacular 45,2%. Los servicios de
streaming, que actualmente equivalen al 43% de los ingresos digitales, están cerca
de superar a las ventas de descargas (45%) y se perfilan como la principal fuente de
ingresos digitales de la industria.”5
Adicionalmente, debemos indicar que en materia musical el streaming ha
hecho un gran aporte en lo que se refiere a la lucha contra la piratería. Al ofrecer
un catálogo más amplio en acceso a música, se ha logrado combatir en gran
medida este fenómeno porque:
1. Permite acceder a música sin la necesidad de ocupar
espacio en un dispositivo – por lo menos opcionalmente-.
2. Permite el acceso a una mayor cantidad de contenidos
5 Ibidem, página 8
de manera organizada, lo cual no sucede en las plataformas
piratas, lo cual lo hace más atractivo para el consumidor.
3. El acceso es casi que instantáneo comparado con otras
formas de distribución de música – ejemplo, no toca salir a
comprar un disco pirata o esperar a que descargue una pista
para oírla-.
Adicional a lo anterior, estas plataformas permiten a los autores y a las
sociedades de gestión colectivas obtener un mayor control sobre los contenidos
cuyos derechos son otorgados por medio de licencias para el acceso al público
– lo cual no es absoluto, ya que las plataformas por el momento controlan la
administración de los ingresos y de la forma cómo se hacen los pagos-.
Por otro lado, también es preciso indicar que las plataformas de streaming
sirven para que artistas independientes y sellos discográficos emergentes
puedan promocionar sus contenidos con mayor facilidad, con lo cual se incentiva
a que nuevos artistas se atrevan a su subir la música que producen con mayor
libertad.
Claramente, por medio de estas plataformas de streaming se hace
reconocimiento económico a todo artista, editor o interprete que otorgue sus
licencias para que la música sea reproducida por los usuarios.
4.2.- IMPACTO NEGATIVO
Así como hay grandes beneficios en lo que respecta al resurgimiento de la
industria musical por medio de las plataformas de streaming, también debemos
indicar que existen molestias por partes de los artistas que producen contenidos
musicales, ya que consideran que no se están viendo remunerados de forma
adecuada. Este problema es denominado en la industria de la música como la
“brecha de valor”, que corresponde al desequilibrio generado por el consumo de
música por medio de streaming y la remuneración que algunos artistas
consideran poco significativas cuando se pagan por medio de estas plataformas.
Al respecto, debemos indicar que la IFPI se refirió al problema de la
siguiente manera:
“La brecha de valor tiene que ver con el flagrante desequilibrio que existe entre
la música que disfrutan los consumidores y los ingresos que perciben quienes se
dedican a esta industria. Hoy día se vive una explosión en el consumo de música,
impulsada por los servicios de streaming, y en particular, por el uso extendido de las
plataformas basadas en contenidos generados por los usuarios, tales como YouTube.
Estas deberían ser buenas noticias para los creadores, los inversores y los
consumidores de música y, sin embargo, nadie está celebrando. Hay una buena
razón para ello: los titulares de derechos simplemente no reciben una parte equitativa
de los ingresos, los cuales son esenciales a la hora de financiar futuras inversiones.”6
Para la industria de la música, este es un problema que debe ser
solucionado de manera urgente por parte de los órganos legislativos que se
encargan de elaborar leyes para la protección de los derechos de autor. El punto
esencial a solucionar es lo referente a los puertos seguros o “safe harbors” que
son utilizados en internet como una zona neutra en donde no se necesitan
licencias su la actividad es pasiva por solo permitir que terceros distribuyan
contenidos musicales sin autorización y en donde únicamente se toman medidas
cuando el dueño de los derechos hace algún reclamo.
Sobre el asunto, debemos indicar que la IFPI ha detectado que problema
se presenta de la siguiente manera:
“No obstante, estos servicios basados en contenido de los usuarios argumentan que
no necesitan una licencia para la música que ofrecen en sus plataformas o, en el mejor
de los casos, terminan adquiriendo licencias a tarifas artificialmente bajas. Por el
contrario, se amparan en los llamados «puertos seguros» (safe harbors), unas
disposiciones que datan de los inicios de Internet. Originalmente, esos privilegios —
presentes en la legislación tanto de Estados Unidos como de Europa— tenían el
objetivo de eximir de responsabilidad legal, respecto de infracciones en materia de
derecho de autor, a los intermediarios de Internet que cumplían un papel genuinamente
pasivo. No fueron pensados, tal como viene sucediendo, para proteger a las compañías
que tienen una participación activa en la distribución de música por Internet,
exceptuándolas de las reglas por las que se rigen los demás servicios de música.”7
Al respecto, es necesario indicar que esta situación provoca en la industria
de la música los siguientes problemas:
6 Ibídem, pág. 5 7 Ibídem, pág. 22.
1. Un escenario de negociación poco justo: Como en
este tipo de situaciones se genera una exención de
responsabilidad como consecuencia de la utilización de puertos
seguros, no existe como tal una forma para negociar los
derechos de los titulares de manera justa, ya que existe un vacío
que no permite reclamar por derechos claramente consolidados.
2. Dependencia de un sistema poco eficaz de
notificación y eliminación de contenidos: Los puertos
seguros no ofrecen un sistema seguro para la eliminación de
material no autorizado, con lo cual las plataformas de streaming
pueden utilizar material para atraer usuarios sin necesidad de
obtener una licencia previa.
3. Ausencia de compensación equitativa para los
titulares de los derechos: Las plataformas de streaming que
utilizan puertos seguros, cuentan con la posibilidad de utilizar
una cantidad casi ilimitada de material y se lucran de ese
contenido, cuando por el contrario, los autores son privados de
una adecuada retribución por sus creaciones.
4. Debilitamiento de la libre competencia: No existe un
punto de equilibrio para la competitividad entre las empresas que
invierten grandes cantidades de dinero en la distribución de
música frente aquellas plataformas que basan su modelo de
negocios en los denominados puertos seguros en internet, ya
que dichas plataformas se protegen bajo el argumento de que
ellos no están distribuyendo los contenidos musicales, sino que
solamente sirven como herramienta para que otros compartan
información.
En este orden de ideas, es posible observar cómo el uso de plataformas de
streaming puede generar grandes problemas para algunos sectores de la industria
de la música, si la forma como se hacen las retribuciones no son reguladas
inteligentemente.
Un ejemplo claro es el caso de YouTube quien desde sus inicios permite a
sus usuarios subir contenidos sin hacerse responsable sobre las licencias que se
estén infringiendo con esta práctica y que en comparación con lo que sucede con
plataformas como Spotify o Apple Music que por lo general pagan las licencias de
los contenidos que ponen a disposición de sus usuarios. Adicionalmente, también
debemos indicar que el precio que pagan cada una de estas plataformas por
usuarios, ya que Spotify paga por usuario alrededor de 18 USD en comparación
con lo que hace YouTube que basar su modelo en puertos seguros, paga menos
de 1 USD por cada usuario.
De esta forma, surge el problema jurídico de este trabajo que pretende
explicar jurídicamente como se trata este problema en la Unión Europea y en los
Estados Unidos que grandes focos de consumo de música, para hacer una
comparación de lo que sucede en Colombia y su estructura legislativa a la
protección de los artistas frente a este fenómeno.
5.- REGULACIÓN DEL STREAMING EN MERCADOS RELEVANTES
Si bien es cierto que las plataformas de streaming han roto barreras en lo
que se refiere al acceso a contenido musicales y como conducto de revelación
para nuevos artistas, también debemos indicar que su implementación ha traído
consigo un impacto económico para algunos agentes de la industria de la música
como los sellos discográficos y los grandes artistas, quienes consideran que no
son adecuadamente remunerados.
En consecuencia, ha surgido cambios legislativos que pretenden regular el
tema para traer mayor equidad a los agentes que componen la industria de la
música y es por ello que en los Estados Unidos o la Unión Europea – en adelante
UE- se han implementado medidas para regular el consumo de música por
streaming. Por ejemple, en la UE se regularon dos puntos importantes en materia
de consumo de música por streaming, los cuales tiene que ver específicamente
con i) la eliminación de barreras geográficas dentro de la UE y ii) con la regulación
de los denominados puertos seguros que se ha vuelto un escenario en internet
por medio del cual se permite el tránsito de datos sin que haya lugar a sanciones
o penalizaciones.
5.1.- REGULACIÓN DE LAS PLATAFORMAS MUSICALES EN LA
UNIÓN EUROPEA
Tal y como en mencionó en el parágrafo anterior, en la UE se han regulado
dos temas importantes con respecto a las plataformas de streaming, las cuales
están relacionadas con la liberación de las barreras territoriales y la regulación de
los puertos seguros.
En lo que se refiere a la eliminación de las barreras territoriales en la UE,
es preciso indicar que por medio de la Directiva 2014/26 expedida por el
parlamento europeo, se planteó la posibilidad de eliminar barreras en materia de
licencias para que los países miembros pudieran acceder en igualdad de
condiciones a contenidos que solamente estaban disponibles en un territorio
determinado.
Al respecto, debemos indicar que la doctrina explica esta novedad dentro
de la UE, así:
“De acuerdo con la Directiva 2014/26, los titulares de derechos sobre obras
musicales tienen derecho a elegir “la entidad de gestión colectiva encargada de
gestionar sus derechos respecto de los territorios de su elección, independientemente
de la nacionalidad o del Estado miembro de residencia o de establecimiento de la
entidad de gestión colectiva o del titular de derechos” (art. 5.2). De esta manera, si un
proveedor de servicio de música en streaming (p. ej., Spotify) quiere adquirir los
derechos para ofrecer las canciones de un determinado grupo musical a sus usuarios
de los Estados miembros donde ofrece su servicio, basta con que solicite una única
licencia a la entidad encargada de la gestión de dichos derechos. No es preciso, como
en otros casos, adquirir los derechos para cada Estado miembro de la entidad
encargada de la gestión de los derechos en dicho Estado miembro. Se elimina así el
problema derivado de la fragmentación del mercado único.”8
8 López-Tarruella Martínez, A. La reforma del sistema de los derechos de autor en la Unión Europea. Estado de la cuestión. Revista La Propiedad Inmaterial n.º 22, Universidad Externado de Colombia, julio-diciembre
En virtud de lo antedicho, es preciso indicar que con la Directiva
mencionada lo que se pretendía es que los administradores de las plataformas
de streaming solamente tengan que acudir a una entidad o sociedad de gestión
colectiva para obtener una licencia en varios territorios. La razón de ello, era
lograr mayor dinamización en lo que se refiere a la distribución de contenidos
musicales.
En efecto la Directiva 2014/26 de la Unión Europea se refirió al tema de la
siguiente manera:
“En el sector de la música en línea, en el que la gestión colectiva de los
derechos de autor sobre una base territorial sigue siendo la norma, es fundamental
crear condiciones que favorezcan la máxima eficacia en las prácticas de concesión
de licencias por las organizaciones de gestión colectiva en un contexto cuya
dimensión transfronteriza es cada día más importante.”9
“En consecuencia, la Directiva 2014/26 de la Unión Europa fijo en su
artículo primero cuál era el objetivo de su proyecto, así:
“Artículo 1
Objeto
La presente Directiva establece los requisitos necesarios para garantizar el
correcto funcionamiento de la gestión de los derechos de autor y los derechos afines
a los derechos de autor por las entidades de gestión colectiva. Asimismo, establece
requisitos relativos a la concesión, por las entidades de gestión colectiva, de
licencias multiterritoriales de derechos de autor sobre obras musicales para su
utilización en línea.”
(Negrillas fuera de texto)
No obstante, es preciso indicar que si bien se reguló el tema por medio del
Reglamento 2018/302 de la UE para flexibilizar el otorgamiento de licencias para
la distribución de contenidos a través de streaming en diferentes territorios, el
resultado de la norma no fue el esperado, ya que el resultado fue una norma que
2016, pp. 101-139. doi: http://dx.doi.org/10.18601/16571959.n22.07. 9 Directiva 2014/26 Unión Europea, numeral 40, pág 7.
solo se limitó flexibilizar el desbloqueo en los siguientes aspectos:
1. Servicios Digitales que no estén protegidos por derechos
de autor, es decir, que no se hayan registrado como una creación
artística o musical, pero que se encuentren depositados en páginas
web u otros servicios en línea para almacenamiento de datos (Cfr.
artículo 3, Reglamento 2018/302, UE).
2. Aquellos servicios que estén disponibles en una
ubicación física específica, como por ejemplo el alquiler de vehículos
a través de sitios web y cuyo acceso debe estar disponible desde
cualquier país miembro de la UE (Cfr. artículo 4, Reglamento
2018/302, UE).
3. Aquellos bienes que se encuentre ubicados en los
países pertenecientes a la Unión Europea, siempre que el
consumidor pueda proveer los medios necesarios para su envío al
domicilio del adquiriente (Cfr. artículo 5, Reglamento 2018/302, UE)
De esta manera, se puede evidenciar que el Reglamento 2018/302 no fue
expedido con la totalidad del contenido que planteaba la Directiva 2014/26 para
lograr un desbloqueo general en lo que se refiere a distribución de contenidos
musicales –entre otros- dentro de la en la UE y solamente se limitó a regular
unos casos puntuales. No obstante, es preciso indicar que el Reglamento
mencionado estableció en su artículo 9° una “Cláusula de Revisión”, que permite
al Parlamento Europeo modificar el contenido de esta norma para incluir mayores
libertades en lo que se refiere a la distribución de contenidos a través de
streaming.
Ahora bien, en lo que se refiere a la regulación de los puertos seguros o “safe
harbors” debemos indicar que el 23 de marzo de 2019 se aprobó la Directiva
2016/280 que restringe la libertad antes proporcionada por los puertos seguros,
imponiendo a los sitios web la necesidad de adoptar medidas para prevenir que
se suba material no autorizado por titular del derecho de autor.
En efecto el artículo 13 de la mencionada norma establece lo siguiente:
“Los proveedores de servicios de la sociedad de la información que almacenen y
faciliten acceso público a grandes cantidades de obras u otras prestaciones cargadas
por sus usuarios adoptarán, en cooperación con los titulares de derechos, las medidas
pertinentes para asegurar el correcto funcionamiento de los acuerdos celebrados con
los titulares de derechos para el uso de sus obras u otras prestaciones o para impedir
que estén disponibles en sus servicios obras u otras prestaciones identificadas por los
ES 31 ES titulares de los derechos en cooperación con los proveedores de servicios.
Esas medidas, como el uso de técnicas efectivas de reconocimiento de contenidos,
serán adecuadas y proporcionadas. Los proveedores de servicios proporcionarán a los
titulares de derechos información adecuada sobre el funcionamiento y el despliegue de
las medidas, así como, en su caso, información adecuada sobre el reconocimiento y
uso de las obras y otras prestaciones.”
Al respecto, es preciso indicar que esta disposición es controversial, ya que
si bien cierto que está pensada para compensar de manera más equitativa a los
artistas por su trabajo, también supone varias restricciones para los usuarios en
lo que se refiere a las libertades que internet provee, ya que debido se restringe
la posibilidad de compartir contenidos sin control previo de las plataformas de
streaming.
Así las cosas, habrá que esperar si en futuro se implementan modificaciones
que establezcan mayor equilibrio entre los autores y los usuarios de internet.
5.2.- REGULACIÓN DE LAS PLATAFORMAS MUSICALES EN
ESTADOS UNIDOS.
En lo que se refiere a la regulación del streaming en los Estados Unidos,
debemos indicar que en ese país se cuenta con una Ley nacional de derecho de
autor de denominada “Copyright Law of the United States”. En efecto el tema
referente a la protección de los titulares de los derechos de autor y la trasmisión
de los contenidos musicales por medio de dispositivos electrónicos y digitales se
encuentra regulado de manera específica en las Secciones 110, 111 y 114 de la
Ley en mención.
Así las cosas, debemos indicar que en la Sección 110 se tocan puntos
referentes aquellos asuntos que no son considerados como una infracción a los
derechos de autor cuando son transmitidos por otras fuentes distintas a las
originales. En la Sección 111 de la misma abordan los temas relacionados con
las limitaciones que tienen las plataformas cuando adquieren la licencia para
transmitir contenidos musicales.
Por su parte, debemos indicar que en la Sección 114 de la Ley objeto de
estudio es donde se abarca el tema con mayor profundidad, ya que hace
referencia al modo en que deben otorgarse ciertas licencias por parte de los
titulares de los derechos de autor en materia música. Este asunto se titula como
“Statutory Licensing of Certain Transmissions”, o en español, “Licencia
Estatutaria para Determinadas Transmisiones”, en donde se aborda lo referente
al modo en que los contenidos deben ser agregados a plataformas que recaudan
recursos del público para obtener ganancias por los servicios prestado. En
efecto, es preciso indicar que por medio de esta sección se menciona los
requisitos que deben observarse al momento de incluir un contenido musical a
las plataformas de streaming, como por ejemplo la calidad de la pista, su
duración, etc.
Al respecto, es preciso indicar que por medio de esta Sección se abordan
varios temas relacionados con la distribución de música como por ejemplo a) los
procedimientos que se deben obedecerse para otorgar licencias, b) las
autoridades ante las cuales las partes involucradas en el otorgamiento de la
licencia deben acudir cuando hay infracciones en lo referente a su manejo, c) el
modo como debe llevarse el procedimiento para solicitar la sanción como
consecuencia de las infracciones establecidas en dicha sección y c) los periodos
máximos en que pueden concederse las licencias, entre otros.
Al respecto, es importante destacar que la Ley de Derechos de Autor de los
Estados Unidos fue sujeta a una modificación importante con el propósito de
modernizar la industria de la música y por ello, a partir del indicar del 1 de enero
de 2020 empieza a regir en los Estados Unidos una nueva ley denominada como
“An Act to Modernize Copyright Law, and for Other Purposes” o en español “el
Acto para Modernizar la Ley de Derechos de Autor, y otros fines”, que busca
modificar la sección 115 de la Ley de Derechos de Autor de los Estados Unidos
y regular tres asuntos en particular, así:
1. Modernización la Industria de la Música –
compensación más equitativa para compositores y editores
y administración de recursos por uso de contenidos vía
streaming. -: En el primer capítulo de esta Ley –Sección 101 a
Sección 106- se puede observar que se agregan modificaciones
dirigidas a facilitar el pago de los ingresos que reciben los titulares
de los derechos cuando sus pistas son reproducidas por medio
de plataformas de streaming.
De esta manera, se agregan varios cambios que permiten
facilitar la forma en que se entregan las licencias para reproducir
los contenidos mediante estas plataformas, pasando de un plano
a individual – licencia por canción, tal y como establece la Ley
actual de derechos de autor de los Estados Unidos-, a un plano
general por medio de la denominada “blanket license” o en
español “licencia general” que permite a esta plataformas adquirir
toda la discografía de un compositor en particular y utilizar su
contenido con mayor libertad – dentro de los parámetros legales
permitidos y sin alterar su contenido arbitrariamente-.
En consecuencia, se le permite a las plataformas de
streaming obtener una licencia general con las sociedades de
gestión colectiva de las obras musicales de los Estados Unidos –
por ejemplo, ASCAP10 y BMI11-, facilitando la forma en que los
contenidos musicales pueden ser adquiridos para reproducir en
streaming, lo cual es claramente más benéfico y flexible en
comparación con lo que sucede actualmente, ya que la Ley de
Derechos de Autor de los Estados Unidos obliga las plataformas
de streaming a adquirir una licencia individual por cada pista que
se va a poner disposición del consumidor en la plataforma.
Por ejemplo, establecen unos límites que no pueden ser
10 American Society of Composers, Authors and Publishers (Sociedad Americana de Compositores, Autores y Productores en español). 11 Broadcast Music Inc.
desconocidos para la compensación que deben recibir los artistas
y que NO pueden ser inferiores al 50% de lo que hayan pagados
las plataformas por la licencia de esa persona.
Adicionalmente, debemos indicar que la Ley ordenar crear
una organización financiada por las plataformas de streaming,
que permita a los compositores y editores de los contenidos
musicales, gestionar los pagos que reciben por la reproducción
de las canciones, ya que esta labor antes era ejercida por las
plataformas de streaming directamente. De igual manera, esta
nueva Ley regula la forma cómo se pagará a los compositores por
la utilización de la licencia general y establece mecanismos para
facilitar los pagos a través de cuentas cuyo funcionamiento
deberá ser regulado por el otorgante de la licencia, según lo
establece el literal I,) de la Sección 102 de la Ley en mención.
2. Compensación para Obras Musicales Anteriores al
Año 1972: Por medio de lo establecido en la Sección 201 y 202
de la Ley objeto de estudio, se regula lo referente a las
composiciones anteriores al 15 de febrero de 1972 para tengan
protección frente a infracciones de derechos de autor y además,
para que se pague regalías por su reproducción. De esta forma
se modifica lo establecido en la Sección 1401 de la Ley actual de
Derechos de Autor de los Estados Unidos, en donde se establecía
todo lo contrario, ya que no se reconocía compensación alguna.
3. Creación de Mecanismos de Pago y Compensación
para Productores Musicales por los contenidos reproducidos
en Plataformas de Streaming: En efecto, en las Secciones 301,
302 y 303 de la Ley en mención, se hace referencia a los derechos
deben ser reconocidos a los productores musicales como
consecuencia de las reproducciones efectuadas por medio de
plataformas de streaming. Las tres Secciones que mencionamos
con antelación hacen especial referencia al modo que deben
reconocerse las regalías a las que tienen derecho los productores
musicales como resultado de labor que desarrollan dentro de la
industria de la música en los Estados Unidos y que tiene que ver
con los arreglos que se hacen a las pistas o la distribución de los
álbumes que son comercializado para que el consumidor los
adquiera.
Así las cosas, debemos indicar que al partir del 2020, la industria de la
música empieza una nueva faceta legal que tiene como propósito compensar a
todas aquellas personas que hacen parte de la industria de la música. Si bien es
cierto que no ha habido modificaciones de fondo en lo que respecta a tema de
los puertos seguros o “safe harbors” regulada en la Unión Europea y que en la
legislación de los Estados Unidos sigue vigente en la Sección 512 de la Ley de
Derechos de Autor– sin ningún tipo de modificación en cuando penalizaciones,
restricciones u obligatoriedad de control previo-, es necesario mencionar que en
ese país el asunto referente a la compensación de los compositores se atacó por
otra vía, ya que con esta nueva Ley i) se flexibiliza el asunto referente a las
licencias – pasando de licencias individuales a generales-, ii) se designa la
administración de los recursos obtenidos por medio de las plataformas de
streaming a una organización compositores y editores que deberá crearse en el
2020, iii) se establece cómo se financiará esta organización y iv) se regula la
forma como debe pagársele a los compositores y editores por las reproducciones
de sus obras en las plataformas de streaming.
5.3.- REGULACIÓN DE LAS PLATAFORMAS MUSICALES EN
COLOMBIA.
En lo que se refiere a materia de streaming en Colombia, debemos indicar
que el tema no se ha regulado en relación con el impacto que estas plataformas
han tenido sobre los compositores y editores.
Si bien es cierto que la Ley 1341 de 2009 abre la puerta a diferentes
tecnologías en materia de comunicaciones para proveer contenidos audiovisuales
al público dentro del territorio colombiano, en nada se refiere al impacto que este
tipo de plataformas puede tener sobre autores de obras musicales, entre otros.
En efecto, está Ley está diseñada para beneficiar a las compañías que
provean servicios tecnológicos destinados a la comunicación de contenido
audiovisuales, liberando el mercado hacía nuevos medios de comunicación como
el streaming y eliminando barreras que antes solamente permitían transmitir
servicios a los medios convencionales como la televisión o la radio (Cfr. numeral
2, artículo 2, Ley 1341 de 2009). A su vez, debemos indicar que esta Ley fue
pensada también para beneficiar al consumidor y de esta manera, ofrecerle la
opción de acceder a nuevas tecnologías para por visualizar contenidos
audiovisuales que eran de difícil acceso dentro del territorio nacional.
Así las cosas, debemos indicar que en materia de derechos de autor, el
asunto se trata por medios de licencias que otorgan los autores o las sociedades
gestión colectiva a las plataformas de streaming para proveer de contenidos a sus
usuarios. En efecto debemos indicar que el tema se encuentra regulado por medio
del artículo 73 de la Ley 23 de 198212 que regulan lo concerniente a licencias que
otorgan los titulares de las obras a este tipo de plataformas para que puedan
transmitir los contenidos musicales que les son concedidos. No obstante, es
preciso reiterar que el tema no se abordado como por ejemplo sucede en la UE,
en donde ya se detectó el problema referente a la brecha de valor y se tomaron
las medidas correspondientes.
No obstante, consideramos que es importante mencionar que en el 2015
surgió un proyecto de ley ´- proyecto de Ley 077 de 2015- que tenía como objetivo
regular este tipo de plataformas e introducir las siguientes novedades:
1. Establecer que el streaming es un servicio público y que
en consecuencia, todo colombiano tiene derecho a acceder a
contenidos por medio de esta tecnología (Cfr. artículo 3, Proyecto
de Ley 077 de 2012).
12 “En todos los casos en que los autores o las asociaciones de autores, celebren contratos con los usuarios
o con las organizaciones que los representen, respecto al derecho de autor, por concepto de ejecución, representación, exhibición, y en general, por uso o explotación de las obras protegidas por la presente ley, serán las tarifas concertadas en los respectivos contratos, las que tendrán la aplicación, siempre que no sean contrarias a los principios consagrados por la misma.”
2. Otorgar al Estado la facultad de controlar y vigilar los los
proveedores de este servicio (Cfr. artículo 5, Proyecto de Ley 077
de 2012).
3. Crear un fondo audiovisual y de contenidos para
financiar, la producción contenidos audiovisuales de interés
nacional (Cfr. artículo 30, Proyecto de Ley 077 de 2012).
4. La obligatoriedad de transmitir contenidos de interés
nacional publico por streaming y sin ningún tipo de restricción (Cfr.
artículo 37, Proyecto de Ley 077 de 2012).
Así las cosas, se puede evidenciar que en Colombia se ha tenido la intención
de regular las plataformas de streaming para obtener un mayor control sobre ellas
y para proveer al público contenidos cuyo acceso no era fácil por medio de otros
canales de información. No obstante, nada se ha hecho para regular el tema frente
al impacto económico que ha tenido sobre la industria de la música.
6.- CONCLUSIÓN
Tal y como se puede observar a lo largo de este trabajo, es preciso
mencionar que la tecnología ha tenido un gran impacto en la forma como
actualmente se distribuye la música y también como se les compensa a los
autores por sus creaciones.
Con las plataformas de streaming, ha surgido un debate en lo que se refiere
a los derechos de los artistas y en contraposición con los derechos de los usuarios,
por lo cual ha surgido la necesidad expedir leyes que permitan equilibrar la
balanza para generar mayores beneficios para todos los actores que conforman
la industria de la música por igual – autores, disqueras, plataformas de streaming,
consumidores, etc.-.
Como opinión personal, considero que las plataformas de streaming han roto
muchas barreras en lo que se refiere a contenido musical y que ha permitido al
consumidor obtener mayor en lo que respecta a contenido musical y audiovisual.
Además, considero que este tipo de plataformas ha obligado a los artistas a salir
de su lugar de confort para organizar más conciertos que les permita obtener
ingresos que compensen la reducción en la venta de discos, los cuales en otra
época, eran su fuente principal de recursos.
7.- BIBLIOGRAFÍA
El derecho de autor y los derechos conexos en la industria música, Unidad
Administrativa Especial, Dirección Nacional de Derechos de Autor, Primera
Edición, Juan Carlos Monroy Rodríguez, Ximena Rojas Murcia, Johanna Sáenz
Ardila, Camila Arias Ospina, pág. 33, año 2014.
UNESCO, Comité Intergubernamental sobre la protección y la promoción
de la diversidad de las expresiones culturales, impacto de las tecnologías
digitales en la diversidad de las expresiones culturales de España e
Hispanoamérica, Octavio Kulez, pág. 12, año 2016.
Ley 23 de 1982.
IFPI, Informe Mundial de la Música 2016, Estado de la Industria, pág. 5, 8
17 y 22.
López-Tarruella Martínez, A. La reforma del sistema de los derechos de
autor en la Unión Europea. Estado de la cuestión. Revista La Propiedad
Inmaterial n.º 22, Universidad Externado de Colombia, julio-diciembre 2016, pp.
101-139.
Directiva 2014/26, Unión Europea.
Reglamento 2018/302, Unión Europea
Directiva 2016/280, Unión Europa
Copyright Law of the United States (Ley de Derechos de Autor de los
Estados Unidos), Sección 110, 111, 114 y 512.
An Act to Modernize Copyright Law, and for Other Purposes (el Acto para
Modernizar la Ley de Derechos de Autor, y otros fines)
Proyecto de Ley 077 de 2012.