ika college 31.okt 2013. tildeling, dokumentation, kommunikation

Ryk evt. underoverskrift en linje ned (tryk enter), hvis titel er på to linjer.

Titel kan stå i to linjer.

Du kan vælge en anden forside: tryk ‘nyt dias’ og vælg ‘forside – valgfrit billede. Slet herefter denne forside.

IKA College - Udbudsjura

Tildeling, dokumentation, kommunikation, skriv i processen

Advokatfuldmægtig

David Salomonsen

Middelfart, den 31. oktober 2013

Partner

Andreas Christensen

side 2

09.00 Morgenkaffe

09.30 Velkomst og præsentation

09.45 Processen i hovedtræk og modtagelse af tilbud

10.45 Pause

11.00 Tildelingskriterier

12.00 Frokost

13.00 Evaluering og evalueringsmodeller

14.00 Pause

14.15 Evaluering og evalueringsmodeller fortsat

15.15 Pause

15.30 Underretning og standstill

16.30 Tak for i dag

Dagens program

side 3

Processen i hovedtræk

side 4

Bekendtgørelse Tilbudsfrist Udvælgelse/Evaluering Tildelingsbeslutning

Hvor i udbudsprocessen?

Stand-still

Tilbud

Fra udløb af tilbudsfristen, til kontrakten indgås.

side 5

Processen i hovedtræk

1. Er tilbuddet modtaget til tiden på rette sted?

2. Overholder tilbuddet formkravene i udbudsmaterialet?

3. Grovsortering – fravalg af tilbud der er åbenbart ukonditionsmæssige.

4. Detaljeret evaluering i forhold til det fastsatte tildelingskriterium og underkriterier.

5. Tildelingsbeslutningen træffes og alle tilbudsgivere underrettes.

6. Evt. forhandling og ved EU-udbud standstill-periode – Kontrakten indgås.

side 6

Frister

side 7

Annonceringspligt

Tilbudsfrist?

› UP: Ingen lovbestemt frist

› MEN: Husk at fristen skal være rimelig og skal overholde ligebehandlingsprincippet

Frister - tilbudsloven

side 8

Frist for modtagelse af tilbud

Udbudsdirektivet art. 38 / Forsyningsvirksomhedsdirektivet art. 45

› Modtagelse af tilbud: 52 dage

› Mulighed for at forkorte til 36 dage, hvis vejledende forhåndsmeddelelse

› Mulighed for at forkorte med yderligere 7 dage, hvis elektronisk fremsendelse af bekendtgørelse

› Mulighed for at forkorte med yderligere 5 dage, hvis der gives elektronisk adgang til udbudsmat.

Udbudsdirektivet: fristen må aldrig være kortere end 22 dage?

Forsyningsvirksomhedsdirektivet: fristen må ikke være kortere end 15 dage

Offentligt udbud - frister

side 9

Frister i udbudsdirektivet

› Modtagelse af ansøgning om prækvalifikation: 37 dage

› Mulighed for at forkorte med 7 dage, hvis elektronisk fremsendelse

› Modtagelse af tilbud: 40 dage

› Mulighed for at forkorte med 4 dage, hvis vejledende forhåndsmeddelelse

› Mulighed for at forkorte med 5 dage, hvis der gives elektronisk adgang til udbudsmat.

Begrænset udbud, udbud med forhandling med forudgående bkg. og konkurrencepræget dialog - frister

side 10

Frister i forsyningsvirksomhedsdirektivet

› Modtagelse af ansøgning om prækvalifikation: som udgangspunkt 37 dage med mulighed for afkortning

› Modtagelse af tilbud: kan aftales med ansøgerne på den betingelse, at alle ansøgere har samme tid til rådighed

› Kan der ikke opnås enighed: som regel mindst 24 dage

Begrænset udbud, udbud med forhandling med forudgående bkg. og konkurrencepræget dialog - frister

side 11

Frister for anmodninger om supplerende oplysninger

Offentlig udbud:

› Anmodning om at fremsende udbudsbetingelser og supplerende dokumenter besvares inden 6 dage

Begrænset udbud, konkurrencepræget dialog og udbud med forhandling efter forudgående bekendtgørelse:

› Anmodning om supplerende oplysninger besvares senest 6 dage inden udløbet af fristen for modtagelse af tilbud

Supplerende oplysninger - frister

side 12

Klagenævnets kendelse af 29. august 2011 Itella Information A/S mod Økonomistyrelsen

› Begrænset udbud efter udbudsdirektivet vedrørende en rammeaftale om fjernprintydelser m.m.

› Ansøgninger om prækvalifikation skulle indeholde nærmere angivne oplysninger om ansøgernes økonomiske og tekniske kapacitet m.m. Ansøgningerne skulle indgives elektronisk gennem et særligt websted ved brug af programmet Adobe Acrobat.

› En virksomhed indgav ansøgning om prækvalifikation umiddelbart før udløbet af fristen herfor kl. 12 på en bestemt dag. Om eftermiddagen opdagede virksomheden, at de oplysninger, som virksomheden havde indgivet, var uden indhold, og at dette skyldtes en fejl ved virksomhedens installation af programmet Adobe Acrobat.

› Samme dag kl. 18.32 sendte virksomheden pr. e-mail en ny ansøgning om prækvalifikation vedhæftet de krævede oplysninger om virksomhedens kapacitet m.m.

Frist for prækvalifikation – Klagenævnets praksis

side 13

Klagenævnets kendelse af 29. august 2011 Itella Information A/S mod Økonomistyrelsen

Klagenævnet udtalte:

”Da klageren i forbindelse med prækvalifikationen har uploaded tomme dokumentskabeloner til brug for den ansøgning om prækvalifikation, der blev indsendt inden fristens udløb den 5. maj 2011 kl.12.00, var indklagede forpligtet til at se bort fra klagerens anmodning om prækvalifikation”

” Det kan ikke føre til andet resultat, at klageren fremsendte en ny anmodning om prækvalifikation, der indeholdt de krævede oplysninger, den 5. maj 2011 kl. 18.32., da denne anmodning er modtaget efter fristens udløb, hvorfor indklagede også var forpligtet til at se bort fra den”.


side 14

Klagenævnets kendelse af 10. marts 2009 Manova A/S mod Undervisningsministeriet

› Tilbudsindhentning efter tilbudslovens afsnit II om driften af syv regionale vejledningscentre.

› Tilbudsgivere skulle afgive en erklæring på tro og love samt den seneste balance (såfremt virksomheden var forpligtet til at udarbejde en balance)

› Anmodninger om prækvalifikation fra Københavns Universitet og Syddansk Universitet indeholdte ikke seneste balance. Endvidere havde Københavns Universitet afgivet en tro- og loveerklæring, hvor der var afkrydset i alle tre boks, på trods at to af mulighederne udelukkede hinanden.

› Undervisningsministeriet opfordrede efterfølgende begge virksomheder til at indsende seneste balance. Desuden blev Københavns Universitet opfordret til at fremsende en korrekt tro- og loveerklæring.


side 15

Klagenævnets kendelse af 10. marts 2009 Manova A/S mod Undervisningsministeriet


”Under hensyn til, at Københavns Universitet afkrydsede alle tre muligheder i den anvendte tro og love-erklæring, var indklagede berettiget til at anmode universitetet om at præcisere oplysningen om, hvorvidt universitetet havde ubetalt, forfalden gæld til det offentlige”.

”Da hverken Syddansk Universitet eller Københavns Universitet imidlertid indleverede seneste balancer, som indklagede havde krævet af alle ansøgere, skulle indklagede have afvist anmodningerne om prækvalifikation fra de to universiteter. Indklagede rettede i stedet henvendelse til universiteterne og foranledigede, at de indleverede de manglende oplysninger, og indklagede handlede dermed i strid med princippet om ligebehandling”.


side 16

C-336/12 Manov

Domstolen udtalte:

”Den ordregivende myndighed kan således anmode om, at de oplysninger, der fremgår af en sådan ansøgning, i enkelttilfælde berigtiges eller suppleres, for så vidt som en sådan anmodning vedrører forhold eller oplysninger, såsom offentliggjorte balanceoplysninger, som det objektivt kan kontrolleres forelå forud for udløbet af fristen fir anmodning om deltagelse i et udbud”

Det skal imidlertid præciseres, at dette ikke ville være tilfældet, hvis udbudsmaterialet krævede fremsendelse af det manglende dokument eller den manglende oplysning, idet ansøgeren ellers ville blive udelukket fra udbuddet.”

Frist for prækvalifikation – Domstolen

side 17

Klagenævnets kendelse af 3. august 2011

› Begrænset udbud af rammeaftale på levering af fjernvarmerør.

› Af udbudsbekendtgørelsen fremgik at tilbuddet skulle afleveres på dansk, mens dokumenter af beskrivende karakter kunne afleveres på engelsk.

› Klager afgav tilbud, hvortil der var vedlagt i alt fem prøvningsrapporter, som alle var affattet udelukkende på tysk.

› Indklagede afviste tilbuddet fra klager som ukonditionsmæssigt. Indklagedes begrundelse: ”Idet tilbuddet […] ikke opfylder de formkrav, som er opstillet, er ordregiver i henhold til Klagenævnet for Udbuds faste praksis berettiget til at forkaste tilbuddet”.

Isoplus Fjernvarmeteknik mod Guldborgsund Varme

side 18

Klagenævnet:

› Indklagede havde været berettiget til at afvise klagers tilbud, idet tilbuddet ikke overholdte kravet i udbudsbekendtgørelsen.

› Berettiget, men ikke forpligtet?

Isoplus Fjernvarmeteknik mod Guldborgsund Varme

side 19

Formelle krav:

Reglen finder anvendelse på:

› fremsendte ansøgninger eller tilbud mangler underskrift, datering eller lignende,

› ansøgninger eller tilbud ikke er modtaget i det krævede antal eksemplarer eller det krævede format, eller

› ansøgninger eller tilbud ikke opfylder formelle krav til udformning som f.eks. angivelse af sidetal, stempling eller lignende.

OBS: Forpligtelse til at afvise, hvis det fremgår af udbudsbetingelserne, at en konkret fejl eller mangel vil føre til, at ansøgningen/tilbuddet afvises, og en ansøgning/tilbud indeholder en sådan fejl eller mangel.

Implementeringsbekendtgørelsens § 12

side 20

Hvis der foretages væsentlige ændringer i udbudsmaterialet:

› Evt. pligt til at starte forfra – annullere og genudbyde

= Ændring af underkriterier eller vægtning af disse – væsentligt?

› Hvis det ikke vurderes nødvendigt at starte forfra, overvej om tilbudsfristen skal forlænges.

› Ikke sagligt at forlænge tilbudsfristen af hensyn til en enkelt tilbudsgiver, men ok hvis forlængelsen er objektivt begrundet i ikke uvæsentlige ændringer i udbudsmaterialet.

Forlængelse af tilbudsfristen?

side 21

Tildeling og underkriterier

side 22

Valg af tildelingskriterium

› Udbudsdirektivets artikel 53:

(1) Laveste pris

• Kravspecifikationen kan udformes udtømmende = prisen er reelt det eneste konkurrenceparameter.

(2) Økonomisk mest fordelagtige tilbud

• Suppleres af underkriterier og eventuelt delkriterier, som vægtes indbyrdes.

Tildelingskriterier

side 23

Tilbudslovens afsnit 2 (annonceringsreglerne)

Mulighed for at operere med andre tildelingskriterier end laveste pris og økonomisk mest fordelagtige tilbud

Eksempelvis:

› ”Mest miljørigtige tilbud”

› ”Mest energibesparende tilbud”

› ”Bedste kvalitet”

Tildelingskriterier, tilbudslovens afsnit 2

side 24

Klagenævnets kendelse af 14. oktober 2009: Frederik Pedersen Alu-Glas A/S mod Viborg Kommune

Begrænset EU-udbud af 12 fagentrepriser, omfattende brug af referenceprodukter i udbudsmaterialet.

Tildelingskriterium: Det økonomisk mest fordelagtige tilbud.

› A. Pris 60 %

› B. Kvalitet 40 % (herunder: æstetisk værdi, materialer, miljøegenskaber

og driftsomkostninger for diverse specificerede bygningsdele)

Samtlige tilbudsgivere tildelt samme point for underkriteriet B. Kvalitet

Valg af tildelingskriterium (I)

side 25

Klagenævnet udtaler:

“Indklagede har imidlertid samtidig i betydeligt omfang benyttet sig af angivelse af referenceprodukter, hvorved reel konkurrence mellem tilbudsgiverne for så vidt angår kvaliteten af det tilbudte er blevet elimineret. Indklagede har – i logisk konsekvens heraf – tildelt alle tilbudsgiverne samme points for så vidt angår underkriteriet Kvalitet.”

› Reelt alene muligt at evaluere tilbuddene på grundlag af tilbudssummen => tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud uanvendelig.

Valg af tildelingskriterium (II)

side 26

› Klagenævnets kendelse af 30. november 2004 (Murermester Finn F. Hansen mod Boligselskabet Vendersbo)

› Klagenævnet udtalte:

› ”Indklagede har handlet i strid med Tilbudslovens § 8, stk. 1, ved i licitationsbetingelserne at have fastsat tildelingskriteriet som »billigste pris«.”

Tildelingskriterier

side 27

Underkriterier

side 28

Udbudsdirektivets artikel 53, bl.a.:

• Kvalitet

• Pris

• Teknisk værdi

• Æstetik og funktionsmæssig karakter

• Miljøegenskaber

• Driftsomkostninger

Underkriterier

side 29

› Underkriterier, der ikke har naturlig sammenhæng med hinanden må ikke samles i klumper.

› Klagenævnets kendelse af 28. februar 2012 (Mediq Danmark mod Københavns Kommune)

• Underkriterium: »sortimentsbredde«, »kvalitet« og »funktionalitet« vægtet 40 %

• Klagenævnet: I strid med artikel 53 og ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet.

Underkriterier

side 30

› ”Medmindre udbyderen annullerer licitationen, skal ordren tildeles efter følgende kriterier:

› 1) Den laveste pris eller

› 2) det økonomisk mest fordelagtige bud under hensyntagen til forskellige kriterier, som varierer efter den pågældende kontrakt, f.eks. kvalitet, pris, byggetid, driftsomkostninger, rentabilitet, teknisk værdi, påvirkning af miljøet, arkitektur og funktion.

› Stk. 2. Det skal i udbudsbetingelserne anføres, hvilket tildelingskriterium der skal anvendes. Ved tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige bud anføres så vidt muligt, hvordan udbyderen relativt vil vægte de kriterier, der er valgt. Denne vægtning kan angives ved fastsættelse af en ramme med et passende maksimalt udsving. Hvis der ikke kan foretages en vægtning, angiver udbyderen kriteriernes prioriterede rækkefølge med det vigtigste først.”

Underkriterier - tilbudsloven

side 31

› Der må som absolut hovedregel ikke opstilles underkriterier, der relaterer sig til tilbudsgivernes generelle egnethed til at udføre opgaven.

› Mulig modifikation i Klagenævnets praksis – særligt komplekse tjenesteydelsesopgaver/bygge- og anlægsopgaver.

› Typisk problem i forhold til

› Referencer

› ”Organisation”

› ”Miljø”

Underkriterier vs. egnethed

side 32

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 6. august 2010:

› Begrænset udbud vedrørende ”tømning af slambede” (tjenesteydelse)

› Tildelingskriteriet var økonomisk mest fordelagtige tilbud

Underkriterierne var som følger:

1. Pris, vægt 50 %.

2. Referencer, vægt 30 %.

”Dokumentation for erfaringer fra lignende opgaver, for hhv. entreprenøren/firmaet der står for opgaveudførelsen samt føreren af den langtrækkende maskine.”

3. Opgaveudførelse, vægt 10 %

4. Kvalitetskontrol, vægt 10 %.

HedeDanmark mod Greve Spildevand A/S

side 33

Klagenævnet vedrørende maskinførerens referencer

› Den del af underkriteriet 2. Referencer, der vedrører maskinføreren, er nært knyttet til selve udførelsen af arbejdet i henhold til kontrakten og dermed til indklagedes interesse i at undgå driftsforstyrrelser og tab som følge af fejl under arbejdet. Denne del af underkriteriet 2. Referencer er derfor egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud.

Klagenævnet vedrørende virksomhedens referencer

› Derimod vedrører den del af underkriteriet 2. Referencer, der angår dokumentation for virksomhedens erfaringer fra lignende opgaver, efter sit indhold udvælgelsen af de tilbudsgivere, hvis tilbud efterfølgende skal vurderes i relation til tildelingskriteriet. Denne del af underkriteriet 2. Referencer er derfor fastsat i strid med udbudsdirektivet.

HedeDanmark mod Greve Spildevand A/S

side 34

› Klagenævnet for Udbuds kendelse af 6. oktober 2011

› EU-udbud af kontrakt vedrørende proceskonsulent- og undervisningsydelse.

› Økonomisk mest fordelagtige tilbud med underkriterierne › Kvalifikationer og erfaring 60 – 70 %

› Kvalitet 20-30 %

› Pris 10-20 %

› Delkriterier til Kvalifikationer og erfaring bl.a.: › Tilbudsgivers dokumenterede erfaring med udvikling og tilrettelæggelse af lignende udviklingsprojekter inden for undervisnings- og designområdet

› Kapacitet til at løse de omfattede opgaver

› Tilbudsgivers dokumenterede erfaring med systemisk teori og praksis

› Kontrakt tildelt til Go’ Proces ApS.

Rambøll Management mod Index Award

side 35


› ”Disse kriterier [delkriterierne til kvalifikationer og erfaring]er ikke egnet til at identificere »det økonomisk mest fordelagtige tilbud«, men er alene egnet til at klarlægge tilbudsgivernes almindelige egnethed til at varetage opgaven. Indklagede har derfor handlet i strid med udbudsdirektivets artikel 2 ved at fastsætte underkriteriet »Kvalifikationer og erfaring«.”

Rambøll Management mod Index Award

side 36

› Klagenævnet for Udbuds kendelse af 30. januar 2012.

› Annoncering efter tilbudslovens afsnit 2.

› Underkriterium: ”Referencer fra tilsvarende opgaver”

› Klagenævnet udtalte: ”Et udbud efter tilbudslovens afsnit II giver udbydere friere rammer for fastlæggelsen af de tildelingskriterier, der ønskes anvendt end hvad der gælder ved udbud efter udbudsdirektivet eller tilbudslovens afsnit I. Der er således ikke krav om, at udvælgelseskriterier og tildelingskriterier skal være skarpt adskilt.”

› ”Kriterierne »tilbudsgivers forståelse og faglige kompetence indenfor opgaven og produktsortiment « samt »referencer fra tilsvarende opgaver« er således hverken i strid med tilbudslovens § 15 d, stk. 1, eller gennemsigtighedsprincippet.”

Maja Consulting mod VisitNordsjælland

side 37

› Klagenævnet for Udbuds kendelse af 8. juni 2012 – Marius Pedersen A/S mod Aalborg Kommune

› Udbud af indsamling af dagrenovation.

› Underkriterium: ”Tilbudt organisation”

› Delkriterier: ”Organisationens egnethed”; ”Kvalifikationer for [den] kontraktansvarlige og [den] daglige leder”

› Klagenævnet:

› ”Underkriteriet C. »Tilbudt organisation« er efter sin karakter og det i øvrigt foreliggende om den opgave, der ønskes løst gennem det konkrete udbud, ikke egnet til at identificere »det økonomisk mest fordelagtige tilbud«, men er alene i denne situation egnet til at klarlægge tilbudsgivernes almindelige egnethed til at varetage opgaven.”

”Organisation”

side 38

› Klagenævnet kendelse af 11. december 2012: Waldner Laboeinrichtungen GmbH & Co KG mod Bygningsstyrelsen

› Begrænset EU-udbud af rammeaftale med 3 leverandører om indkøb af stinkskabe med tilhørende rumautomatik til brug for nybygning og laboratoriemodernisering på universiteter som led i en ekstrabevilling på 6.000.000.000 kr.

› Tildelingskriterium: økonomisk mest fordelagtige tilbud bl.a. underkriteriet ”Serviceorganisation” (20 %)

› Udbudsgrundlaget: ”Ved bedømmelse af serviceorganisationen vil der blive lagt vægt på, at serviceorganisationen er sammensat på en måde, der rationelt opfylder de servicebehov, der måtte opstå løbende efter ibrugtagning. Der skal vises, hvorledes serviceorganisationen er sammensat for det samlede produkt. Endvidere skal der redegøres for hvilke kompetencer, der stilles til rådighed. Herudover leveres kontroldokumenter, der do-kumenterer, at EN 14175 er indarbejdet i firmaorganisationen.”

”Organisation”

side 39

› Klagenævnet:

› Den udbudte ydelse angår bygge- og anlægskontrakter med indkøb af højt-specialiseret udstyr til laboratorier. Tilbudsgivernes serviceorganisation har ikke været inddraget som et kriterium for udvælgelse af egnede tilbudsgivere i prækvalifikationsfasen. Det fremgår af den beskrivelse af delkriterierne til underkriteriet »serviceorganisationen«, som er indeholdt i indklagedes »udbudsbrev«, at underkriteriet relaterer sig til den specifikke opgave og ikke blot tilbudsgivernes generelle serviceorganisation. Underkriteriet er således nært knyttet til selve udførelsen af arbejdet, herunder indklagedes interesse i at undgå driftsforstyrrelser efter installeringen. Delkriteriet er derfor egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud.

Waldner Laboeinrichtungen GmbH & Co KG mod Bygningsstyrelsen

side 40

› Kommissionens forslag til ny artikel 66:

› ”i forbindelse med tjenesteydelseskontrakter og kontrakter vedrørende projektering af bygge- og anlægsarbejder kan organisationen af det personale, der skal udføre den pågældende kontrakt, og dets kvalifikationer og erfaring tages i betragtning, således at udskiftning af dette personale efter tildelingen af kontrakten kræver samtykke fra den ordregivende myndighed, som skal kontrollere, at udskiftningen sikrer en tilsvarende organisation og kvalitet.”

› Rådets kompromistekst:

› “Where the quality of the staff employed can significantly impact the level of performance of the contract, the organisation, qualification and experience of the staff assigned to performing the contract in question may also be taken into consideration […].”

Nyt udbudsdirektiv

side 41

› Klagenævnet kendelse af 19. december 2012: Lyreco Danmark A/S mod Morsø Kommune

› EU-udbud af rammeaftale med én leverandør opdelt på 3 delaftaler om levering af kontorartikler, skoleartikler og printerpapir.

› Underkriteriet ”Miljø”: ”Bedømmelsen af kriteriet vil ske ud fra om tilbudsgiver selv eller deres leverandører har en skriftlig miljøpolitik og hvad den i givet fald indeholder. Tilbudsgiver bedes derfor oplyse om de selv eller deres leverandører har en miljøpolitik og i givet fald fremsende den sammen med tilbuddet.”

› Klager: Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med lige-behandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i udbudsdirektivets artikel 2 og artikel 53 ved at tilrettelægge underkriteriet »Miljø« på en sådan måde, at underkriteriet ikke var egnet til, at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, da indklagede havde angivet, at bedømmelsen af delkriteriet vil ske ud fra om tilbudsgiver eller dennes underleverandører har en »Miljøpolitik« herunder indholdet.

Miljøkrav

side 42

› Klagenævnet:

› Af den nærmere beskrivelse af underkriteriet fremgår ikke specifikke delkriterier, ligesom det alene er angivet, at »Udbyder er en miljøvenlig kommune og prioriterer højt, at der sker reduktion i CO2-udslippet og hensyntagen til miljøet«. Tilbudsgiverne skulle til brug for vurderingen af dette kriterium oplyse, og i bekræftende fald vedlægge kopi af, den miljøpolitik, tilbudsgiver selv eller dennes leverandør havde.

› I denne form er kriteriet alene egnet til belyse generelle forhold vedrørende tilbudsgiverne og ikke egenskaber ved de udbudte leverancer. Kriteriet er således i den konkrete form alene egnet som udvælgelseskriterium og ikke som underkriterium til tildelingskriteriet.

Lyreco Danmark A/S mod Morsø Kommune

side 43

› Kontraktkrav er ikke konkurrenceparametre => ikke egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud

› Kontraktkrav kan ikke “opfyldes” i højere eller mindre grad – de er absolutte kriterier

Underkriterier vs. kontraktkrav

side 44

Klagenævnets kendelse af 13. april 2010

Udbud af administrationssystemer efter udbudsdirektivet.

Tildelingskriterium (Økonomisk mest fordelagtige tilbud):

Pris 60%

Kravopfyldelse 40%

KMD A/S mod Frederiksberg Kommune

side 45

Underkriteriet ”kravopfyldelse” bestod af 36 generelle krav og 43 ”use-cases”.

For hver del af ”kravopfyldelse” skulle tilbudsgivere anføre på en skala fra 1-4, som følgende:

”1: Er indeholdt i det tilbudte system

2: Kræver tilretning, men omkostninger hertil er indeholdt i den tilbudte leverance [..]

3: Kræver kundespecifik tilretning af program og er ikke indeholdt i den tilbudte leverance. Pris for tilretning anføres såfremt dette er muligt.

[..]

4: Kan ikke løses og er derfor ikke tilbudt.”


side 46

0 point - Gives for en besvarelse, der ikke opfylder nogle af ønskerne i use-casen, og hvor der ikke er angivet kommentarer til kodningen 1-4.

1 point – [ingen beskrivelse]

2 point - Gives for besvarelse af use-casen med koden 3 [min fremhævelse] med kommentarer til. Gives for en besvarelse, som er uden særlig substans, hverken i selvstændighed eller i omfang, hvad angår oplæg til de ønsker, der er udtrykt i underkriteriet.


4 point - Gives for en besvarelse, som indeholder oplæg vedrørende de ønsker, som er udtrykt i underkriteriet, men som ikke er særligt uddybende og/eller demonstrerer særligt fagligt overblik.


6 point – Gives for en besvarelse, som indeholder gennemarbejdede oplæg vedrørende alle de ønsker, som er udtrykt i underkriteriet.


8 point - Gives for en besvarelse af use-casen, hvor alle krav er opfyldt og kodet 1, og hvor der ikke er nogen kommentarer til opfyldelsen af kravet.


10 point - Gives for en besvarelse af use-casen, som opfylder alle krav, men som også indholdsmæssigt giver flere relevante funktionaliteter udover det krævede [min fremhævelse].


side 47


”Den anvendte pointskala er i strid med gennemsigtighedsprincippet og Udbudsdirektivets artikel 53, idet den dels indebærer, at tilbud, der slet ikke opfylder et bestemt krav, tildeles point herfor (2 point), dels indebærer, at tilbud, der indeholder ikke efterspurgte elementer, tildeles point netop for disse elementer (10 point).

Påstanden tages til følge.”


side 48

Udbudsdirektivets artikel 53, stk. 2

› “Den ordregivende myndighed angiver i det i stk. 1, litra a), omhandlede tilfælde i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsbetingelserne eller ved konkurrencepræget dialog i det beskrivende dokument, hvordan den relativt vil vægte de kriterier, der er valgt med henblik på at afgøre, hvilket tilbud der er det økonomisk mest fordelagtige, jf. dog tredje afsnit.

› Denne vægtning kan angives ved fastsættelse af en ramme med et passende maksimalt udsving.”

Undgå udsving medmindre højst nødvendigt. Slører blot processen – kan give anledning til mistanke om forskelsbehandling

=> underkriterier og vægtningen heraf skal fremgå således, at tilbudsgiverne kan indrette sig herefter i forbindelse med afgivelse af tilbud.

Underkriterier – vægtning

side 49

Klagenævnets kendelse af 28. februar 2012

› Kommunen havde iværksat et offentligt udbud af en rammeaftale om levering af visse hjælpemidler til borgerne.

› Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige med underkriterierne: 1. Pris (60 %)

2. Sortimentsbredde samt Kvalitet og Funktionalitet (40 %)

› Klageren gjorde gældende, at underkriterium (2) ikke kunne udgøre ét underkriterium, men skulle have været opdelt.

Mediq Danmark A/S mod Københavns Kommune

side 50

Klagenævnet henviste til kendelsen om opsættende virkning, hvor Klagenævnet ved vurderingen af ”fumus boni juris” udtalte:

› ”… de tre kriterier efter deres indhold vedrørende ganske forskellige kvalitative aspekter ved stomiprodukter … Det er endvidere ikke i udbudsbetingelserne angivet, hvordan de tre kvalitative under-/delkriterier vil blive vægtet indbyrdes, herunder om de tillægges forskellig vægt. […] Det er ligeledes uklart, hvordan vægtningen mellem det kvalitative samlekriterium »sortimentsbredde, kvalitet og funktionalitet«, som bedømmes efter en markedsstandard og vægter 40 %, og priskriteriet, som bedømmes ud fra en procentuel afvigelse set i forhold til priser det forudgående år, og vægter 60 %, er foretaget, og herunder hvordan en negativ bedømmelse af klagerens tilbud vedrørende ét enkelt af de tre under-/delkriterier til samlekriteriet bliver udslagsgivende trods en bedre prisbedømmelse ved vurderingen af hvilket tilbud, der er det økonomisk mest fordelagtige.”

Klagenævnets kendelse af 28. februar 2012

side 51

› Klagenævnet for Udbuds kendelse af 25. august 2011 – WelMed Scanbio ApS mod Gentofte Kommune m.fl.

› Udbud af genbrugshjælpemidler.

› Økonomisk mest fordelagtige tilbud med underkriterierne ”Pris 50 %” og ”Kvalitet 50 %”.

› I udbudsbetingelserne var fastsat en række delkriterier til underkriteriet kvalitet, der ikke var vægtet.

› En forbigået tilbudsgiver klagede til Klagenævnet over:

› 1: at kommunen ikke havde oplyst om vægtningen af delkriterierne i udbudsbetingelserne. Ikke medhold!

› 2: at kommunen havde vægtet delkriterierne under evalueringen til trods for, at en sådan vægtning ikke var forudsat i udbudsbetingelserne. Medhold!

Delkriterier

side 52

› Klagenævnet:

”Det er klagenævnets vurdering, at det ville have været af betydning for tilbudsgiverne at vide, at indklagede agtede at vægte delkriterierne som sket, idet tilbudsgiverne ville have kunnet indrette deres tilbud i overensstemmelse hermed. Klagenævnet har lagt vægt på den store spredning i vægtningen af delkriterierne. Indklagede har således handlet i strid med gennemsigtighedsprincippet.”

Delkriterier

side 53

› Klagenævnets kendelse af 22. februar 2012 (Willis Danmark mod DSB)

› Udbud af rammeaftale vedrørende forsikringsmægler- og rådgivningsydelser efter forsyningsvirksomhedsdirektivet.

› DSB vil i udvælgelsen lægge nedenstående kriterier til grund, med den angivne vægtning.

› • Pris 40 %

› • Kvalitet 60 %

› Følgende kvalitetskriterier lægges til grund:

› • Erfaring og kendskab til markedet for Sundhedsforsikringer, herunder udvikling indenfor sundhedsforsikringsprodukter og dækningsomfang (30 %).

› • Proaktiv rådgivning og service overfor medarbejdere og beslutningstagere (20 %).

› • Tilgængelighed via personligt møde, telefonisk kontakt og hjemmeside/mail, herunder svartider (30 %).

› • Løbende udvikling og opdatering af kommunikationsplatforme (20 %).

Delkriterier – vægtning?

side 54

› Klagenævnet:

› ”Som det fremgår af klagenævnets kendelser af 2. marts 2011 og 25. august 24. 2011 indeholder de udbudsretlige regler ikke krav om, at det i udbudsbetingelserne er angivet, hvorledes delkriterierne til underkriterierne vil blive vægtet. Begge kendelser vedrører udbud efter udbudsdirektivet, men det samme gælder for udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet.

› Det er klagenævnets vurdering, at det ikke ville have haft betydning for tilbuddene, at indklagede havde oplyst vægtningen af delkriterierne, før tilbuddene blev afgivet. Klagenævnet har særligt lagt vægt på, at delkriterierne på delaftale 2 blev vægtet mellem 20 % og 30 %, mens delkriterierne på delaftale 3 blev vægtet mellem 10 % og 20 %. Der var således alene tale om en mindre spredning i vægtningen af delkriterierne.”

Delkriterier – vægtning?

side 55

Evalueringen – herunder evalueringsmodeller

side 56

› Evaluering af tilbud = vurdering af det enkelte tilbuds opfyldelse af underkriterierne (som udgangspunkt ikke pointtildeling på baggrund af en sammenligning af tilbuddene).

› Evaluering må alene baseres på forhold, som er beskrevet i det udsendte udbudsmateriale (ligebehandling og gennemsigtighed).

› Evaluering skal ske under anvendelse af de fastsatte underkriterier og eventuelle delkriterier.

› Evaluering må ikke være udtryk for ordregivers helt frie valg (skøn) – krav om kvalificering af underkriterier i udbudsmaterialet (hvad forstås ex. ved god kvalitet?).

Evaluering af tilbud

side 57

› Intet krav om skriftlig evaluering

› Intet krav om pointsystem

= men måske mest fornuftigt?

OBS: Krav om skriftlig evalueringsrapport (udbudsdirektivets artikel 43)

= dokumentation for ordregivers vej til tildelingsbeslutningen.

Skal forelægges Kommissionen efter anmodning.

Krav til evalueringen

side 58

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 4. august 2009 –Mölnlycke Health Care ApS mod Region Hovedstaden

”Det kan ikke af ligebehandlingsprincippet eller gennemsigtighedsprincippet, jf. Udbudsdirektivets artikel 2, eller af EU-udbudsretten i øvrigt udledes, at en ordregiver ved gennemførelsen af et udbud, hvor tildelingskriteriet er »det økonomiske mest fordelagtige tilbud«, har pligt til at udarbejde og anvende en evalueringsmodel.”

I praksis benyttes altid evalueringsmodeller, når tildelingskriteriet er det økonomisk mest fordelagtige tilbud.

Evalueringsmodeller – ikke et krav

side 59

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 4. august 2009, Mölnlycke Health Care ApS mod Region Hovedstaden

”Det kan ikke af ligebehandlingsprincippet eller gennemsigtighedsprincippet, jf. Udbudsdirektivets artikel 2, eller af EU-udbudsretten i øvrigt udledes, at en ordregiver ved gennemførelsen af et udbud, hvor tildelingskriteriet er »det økonomiske mest fordelagtige tilbud«, har pligt til at udarbejde og anvende en evalueringsmodel, og der kan heller ikke af artikel 2 eller af EU-udbudsretten i øvrigt udledes, at en ordregiver, som agter at anvende en evalueringsmodel, skal udarbejde denne evalueringsmodel på et så tidligt tidspunkt, at evalueringsmodellen kan medtages i udbudsbetingelserne [..]”

Udgangspunktet: Ikke krav om forudgående offentliggørelse af evalueringsmodel

Krav om offentliggørelse af evalueringsmodel?

side 60

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledende udtalelse af 6. maj 2011, Aabenraa Kommunes annoncering af totalrådgiveraftale

Tilbudsgiverne skulle angive tilbudsprisen som en procentdel af entreprisesummen.

Evalueringsmodellen for ”pris” (der var ikke offentliggjort på forhånd), var som følger:


13 % ≤ 5 point

12 - 12,99 % 10 point

11 - 11,99 % 15 point

10 - 10,99 % 20 point

8 - 9,99 % 25 point

7 - 7,99 % 20 point

6 - 6,99 % 15 point

5 - 5,99 % 10 point

≥ 4,99 % 5 point

side 61

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledende udtalelse af 6. maj 2011, Aabenraa Kommunes annoncering af totalrådgiveraftale

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen:

”Det er sammenfattende Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering, at Aabenraa Kommune i nærværende sag har handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet ved at anvende en prisevalueringsmodel, der indebærer, at det billigste tilbud ikke nødvendigvis opnår den bedste bedømmelse, da dette ikke fremgår klart af udbudsmaterialet.”

= Krav om offentliggørelse af ”atypiske” evalueringsmodeller

= Klagenævnet for Udbud har stadfæstet dette princip i kendelse af 27/10-2011, FICS mod Patientombuddet


side 62

Absolutte pointmodeller

› Tilbuddene tildeles points på baggrund af sammenhængen med en fastsat standard (ex. ”target-modellen”)

› Bedste tilbud får ikke altid topkarakter

Relative pointmodeller

› Tilbuddene tildeles points på baggrund af sammenhængen med hinanden.

› Bedste tilbud får altid topkarakter

Sproglige evalueringsmodeller

Typer af modeller

side 63

› Kun relevant ved tildelingskriteriet ”det økonomisk mest fordelagtige tilbud”.

› En evalueringsmodel anvendes til at omsætte de enkelte elementer i tilbuddene til points i forhold til de fastsatte underkriterier.

› Udbudsdirektivet eller tilbudsloven indeholder ingen bestemmelser, der omtaler evalueringsmodeller.

› Ikke pligt til at anvende en pointmodel til at fastlægge, hvem der har afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud.

› Såvel Klagenævnet som domstolene har accepteret anvendelse af prosaevaluering fremfor en pointmodel.

Evalueringsmodeller – retligt grundlag

side 64

Klagenævnets kendelse af 10. marts 2010 – Manova mod Undervisningsministeriet

Klagenævnet:

”Indklagede har i evalueringen af tilbuddene ikke anvendt et karakter- eller pointsystem, men derimod en sproglig baseret evaluering. En sådan evaluering er lovlig, og der er således ikke krav om, at en ordregiver giver karakter eller point for derved at kunne beregne en samlet karakter i forhold til underkriteriernes vægtning.”

› Verserer for landsretten.

Prosaevaluering

side 65

Klagenævnets kendelse af 16. juli 2010 – Kongsvang Rengøringsservice mod Retten i Århus

Ordregivers evalueringsrapport:

› ”Samlet vurdering:

› Tilbuddet fra IDA-rengøring er vurderet som værende meget tilfredsstillende i relation til alle tildelingskriterierne Der er tilbud, der på de enkelte tildelingskriterier er vurderet til bedre at opfylde det konkrete kriterium, men tilbuddet fra IDA Service er det der samlet set, og når der tages hensyn til kriteriernes indbyrdes vægtning, må anses for at være det økonomisk mest fordelagtige tilbud.«

Klagenævnet:

› ”Indklagedes vurdering af tilbuddene skete efter en vurderingsmodel, som ikke ses at indeholde elementer, som sikrer en vægtning i overensstemmelse med udbudsbetingelserne, og indklagede har ikke godtgjort, at have anvendt den vægtning af underkriterierne, der fremgår af udbudsbetingelserne.”

Prosaevaluering – Kongsvang-kendelsen

side 66

› Stadfæstet af retten i Horsens ved dom af 16. august 2011.

› Byrettens præmisser:

› ”Udbudsdirektivets artikel 53 er ikke til hinder for anvendelsen af en sproglig vurderingsmodel, såfremt den overholder principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i samme direktivs artikel 2.”

› ”Den anvendte vurderingsmodel med den nævnte trinbredde sikrer ikke en vægtning af de valgte underkriterier, herunder navnlig af underkriteriet pris med 50 %, i overensstemmelse med udbudsbetingelserne med henblik på at afgøre, hvilket tilbud der er det økonomisk mest fordelagtige.”

Prosaevaluering – Kongsvang-kendelsen

side 67

› Klagenævnets kendelse af 19. marts 2012 – VKS Inventa A/S mod Hjemmeværnskommandoen

› Udbud af udstillingsmateriel.

› Økonomisk mest fordelagtige tilbud:

› Kvalitet og anvendelighed (60%) Pris (40%)

› Hjemmeværnskommandoen anvendte prosaevaluering uden points

› Kvalitet vurderet på følgende skala:

› Meget god, God, Middel, Under middel, Dårlig

Prosaevaluering - Hjemmeværnskommandoen

side 68

› Karakteren for kvalitet/anvendelighed stillet skønsmæssigt op i forhold til de tilbudte pris.

› Polyform: God 914.922 kr.

› Sodermann: Meget god 1.534.740 kr.

› Sodermann tildelt kontrakten!


› ”Resultatet af bedømmelsen giver efter klagenævnets umiddelbare vurdering ikke grundlag for at antage, at indklagede ved den foretagne bedømmelse har tilsidesat den vægtning, der er angivet i udbudsbetingelserne, eller det i øvrigt i udbudsbetingelserne angivne om, hvordan bedømmelsen ville finde sted.”

Prosaevaluering - Hjemmeværnskommandoen

side 69

› Klagenævnet for Udbuds kendelse af 12. februar 2007 (Dansk Høreteknik A/S mod Københavns Kommune), hvorved Klagenævnet udtalte:

› ”Tildeling af points for tilbuddenes opfyldelse af i hvert fald de kvalitative underkriterier skal ske ud fra tilbuddenes forhold til de pågældende underkriterier og ikke ud fra tilbuddenes forhold til hinanden. Klagenævnet har ikke i denne sag anledning til at tage stilling til, om dette også gælder for underkriteriet pris.”

› Overtrædelse af det EU-udbudsretlige ligebehandlingsprincip uanset om overtrædelsen havde indflydelse på tildelingsbeslutningen.

› Forbuddet med relativ pointtildeling gælder også ved annonceringsudbud, jf. Klagenævnets kendelse af 4. marts 2010 (Dansk Flygtningehjælp mod Hvidovre Kommune)

Evaluering af kvalitative underkriterier

side 70

› Ikke muligt at operere med en trappeskala. Prisforskellene i tilbuddene skal give sig udtryk i pointtildelingen.

› Pointtildeling i forhold til pris bør altid basere sig på en beregning (matematisk formel).

› Pointskalaen skal svare til den pointskala, der anvendes i forhold til de kvalitative kriterier. Pointskalaen må ikke give mulighed for tildeling af negativt pointtal, hvis denne mulighed ikke foreligger i relation til de kvalitative kriterier, jf. Klagenævnets kendelse af 29. juli 2011 - Social-Medicinsk Tolkeservice A/S mod Region Hovedstaden.

› Der børe være ”ligevægt” mellem anvendelsen af pointskalaen for pris og de kvalitative kriterier – ellers forrykkes vægtningen.

Evaluering af pris

side 71

› Klagenævnet for Udbuds kendelse af 9. januar 2012 – RenoNorden mod Skive Kommune

› Offentligt udbud efter udbudsdirektivet vedrørende indsamling af dagrenovation i en periode på 5 år med mulighed for forlængelse i 2 år.

› Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud på grundlag af følgende underkriterier, der vægtedes som angivet:

› 1. Pris (70 %)

› 2. Opgaveløsning, a. Serviceniveau (10 %) og b. Driftssikkerhed (10 %)

› 3. Kvalitetselementer (10 %).

Evaluering af pris – udnyttelse af pointskala

side 72

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 9. januar 2012, RenoNorden mod Skive Kommune

Evalueringsmodel for pris: score = 10 * (laveste tilbudspris/tilbuddets pris).

Alle 6 tilbud lå i spændet mellem 8.133.816 kr. og 10.105.947 kr.

Tildelte points for pris lå mellem 10 points og 8.08 points.

Relative pointmodeller - pris

10 points 8.163.816 kr.

1 point 82.000.000 kr.

5 points 16.340.000 kr.

side 73


› ”Pointmodellen vedr. pris er opbygget på en sådan måde, at kun en begrænset del af pointskalaen udbyttes. Et tilbud, der er dobbelt så højt som det laveste, får således karakteren 5, og et tilbud, der er 3 gange så højt som det laveste, får karakteren 3,33. Pointsystemet er dermed opbygget sådan, at det i praksis ikke kan afspejle den spredning i de tilbudte priser i de indkomne tilbud, som er forventelig. Konsekvensen er, at der tilbudte priser vægter langt mindre end de i udbudsbetingelserne angivne 70 %. Denne virkning af pointsystemets opbygning afspejles også i den konkrete tilbudsbedømmelse, hvor alle tilbud får karakterer mellem 8 og 10, det vil sige at kun 10-20% af pointskalaen udnyttes.”

› ”Klagenævnet finder af de anførte grunde, at pointmodellen – som muligt kan anvendes uden problemer i andre sammenhænge – i det foreliggende tilfælde, hvor pris vægter 70 %, ikke er egnet til at sikre den fastsatte vægtning af priskriteriet. Klagenævnet bemærker i den forbindelse, at det påhviler indklagede at sikre, at en given pointmodel er egnet til i relation til det konkrete udbud at sikre en bedømmelse af tilbuddene, som respekterer den fastsatte vægtning af underkriterierne.”

Evaluering af pris – udnyttelse af pointskala

side 74

› Den lineære model

› Tilbud med laveste pris tildeles maksimumpoint på en given skala, eks. 10.

› Øvrige tilbud tildeles maksimumpoints med et fradrag, der svarer til deres procentuelle afvigelse fra det billigste tilbud.

› Eksempel: › Tilbud 1: 10 mio. kr. - 10 points

› Tilbud 2: 10,5 mio. kr. – 9,5 points

› Tilbud 3: 13 mio. kr. – 7 points

› Ulempe: Ligesom i Skive-modellen risiko for begrænset udnyttelse af pointskala

Evaluering af pris – alternative modeller

side 75

› Klagenævnet for Udbuds kendelse af 18. juli 2013 - Calundan Høreteknik ApS mod Gentofte Kommune m.fl.

› Tilbudte priser (estimeret køb pr. år):

› Calundan Høreteknik ApS: 1.937.856,00 kr.

› Phonic Ear A/S: 2.182.215,50 kr. (13 % dyrere end laveste pris)

› Scantone A/S: 1.999.150,00 kr.

› Evalueringsmodel for pris:

› Laveste pris: 8 points

› 100 % dyrere end laveste pris: 1 point

Den lineære model

side 76

› Pointtildeling: Pris Kvalitet Service I alt

› Calundan Høreteknik ApS 8 5 5 6,5

› Phonic Ear A/S 7,12 8 7 7,4

› Scantone A/S 7,78 7 6 7,2

› Klager: Pris ikke reelt vægtet 50 %

Evaluering af pris – Calundan vs. Gentofte K.

side 77

› Konkret underkendelse af den lineære model.

› Uddrag af præmisserne:

› ”Ved ordregivers skønsmæssige fastlæggelse af en model til bedømmelse af et underkriterium om pris, herunder ved brug af en model som den nævnte, skal der tages hensyn til det konkrete markeds og det konkrete udbuds karakteristika, og til hvilken spredning der på den baggrund kan forventes i priserne på de indkomne tilbud.”

› ”Under disse konkrete omstændigheder indebærer den af indklagede anvendte pointmodel, at prisen ikke fik den betydning, som tilbudsgiverne som følge af den fastsatte vægtning af priskriteriet på 50 % kunne forvente.”

› ”Pointmodellen vedrørende underkriteriet pris var dermed i det konkrete tilfælde uegnet til at afspejle den vægtning af priskriteriet, som var angivet udbudsbetingelserne, og var dermed ikke egnet til at identificere »det økonomisk mest fordelagtige tilbud.”

Lineær model – Calundan vs. Gentofte Kommune

side 78

› Gearingsmodellen

› Tilbud med laveste pris tildeles maksimumpoint på en given skala, eks. 10

› Tilbud, der er x % dyrere eller x kr. dyrere end laveste pris tildeles 0 eller 1 point

› Øvrige tilbudspriser tildeles points på baggrund af deres placering på en ret linje mellem de to punkter.

› Fordel: Mulighed for konkret at fastlægge gearingen ved det enkelte udbud og derved sikre sig, at de tildelte points er retvisende og placeres bredt ud over pointskalaen

Evaluering af pris – alternative modeller

side 79

› Klagenævnets kendelse af 8. oktober 2013

› Udbud med forhandling efter forsyningsdirektivet af to delkontrakter om totaludskiftning af det nuværende signalsystem på fjernbane.

› Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud, med underkriterierne: › Price 40%

› Technical Solution 30%

› Project and Maintenance Execution 30%

› Udbuds og forhandlingsprocessen strakte sig over næsten 2 år.

› Klageren påstod blandt andet, at udbyderens vurdering af tilbuddet var udtryk for politisk indblanding som følge af negativ presseomtale af et med klageren koncernforbundet selskab.

› Ikke taget til følge, da alene det var baseret på rygter i branchen.

Ansaldo STS S.p.A. mod Banedanmark (I)

side 80

› Endvidere påstod klageren, at ligebehandlingsprincippet var overtrådt. Banedanmark havde anvendt en evalueringsmodel, der ikke var egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud.

› Klagenævnet udtalte blandt andet:

› At der ikke er grundlag for at antage at en sproglig evalueringsmodel ikke kunne anvendes.

› At det principielt ikke giver anledning til udbudsretlige problemer at tilbuddene ved tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud, vurderes efter en absolut skala i relation til de kvalitative underkriterier og efter en relativ skala i relation til underkriteriet pris, hvis udbyderen er opmærksom på at bl.a. den fastlagte vægtning af underkriterierne respekteres.

Ansaldo STS S.p.A. mod Banedanmark (II)

side 81

› Klagenævnets udtalelser, forsat:

› At der ikke udbudsretligt kan stilles krav om at der ved tilbudsvurderingen i relation til underkriteriet pris interpoleres mellem højeste og laveste pris og at det tvært imod ville kunne medføre at underkriteriernes vægtning ikke respekteres.

› Klagers påstand ikke tage til følge.

Ansaldo STS S.p.A. mod Banedanmark (III)

side 82

› Evalueringsmodel pris – trin for trin

› 1) Overvej om evalueringsmodellen skal anføres i udbudsbetingelserne

› 2) Anvend en gearingsmodel – enten med udgangspunkt i laveste pris eller en target pris

› 3) Hvis ikke offentliggjort - fastlæg (internt) inden tilbudsfristen, hvad gearingen forventes at være – ex. laveste pris + 30 procent = 0 point.

› 4) Journaliser notat med ”intern” evalueringsmodel, så det til hver en tid kan dokumenteres, at modellen var fastlagt på forhånd.

› 5) Vurder efter modtagelsen af tilbud, om den forudsatte gearing er passende i forhold til udsvingene i tilbudspriserne.

› 6) Hvis den forudsatte gearing ikke er egnet, ændres den.

› 7) I underretningen bør der redegøres udførligt for evalueringsmodellen, så tilbudsgiverne kan identificere, hvordan tildelingen er foregået.

Evalueringsmodel - anbefalinger

side 83

› Såfremt evalueringsmodellen er offentliggjort i udbudsbetingelserne, er det ikke muligt at ændre den eller blot modificere den.

› Østre Landsrets dom af 14. maj 2010 i sag 22. afd. B-338-09, MT Højgaard A/S mod Slots- og Ejendomsstyrelsen og Helsingør Kommune.

› Ordregiver erstatningsansvarlig i forhold til MT Højgaard A/S’ positive opfyldelsesinteresse.

› Dokumenteret, at MT Højgaard A/S ville have fået tildelt kontrakten, hvis den evalueringsmodel, der var beskrevet i udbudsbetingelserne, var blevet anvendt.

› Indbragt for Højesteret – efterfølgende forligt!

Ændring af evalueringsmodeller undervejs i processen

side 84

Underretning

side 85

Håndhævelsesloven § 2, stk. 1, nr. 2 og § 2, stk. 2

› Afholder en ordregiver et udbud, der er omfattet af udbudsdirektivet eller forsyningsvirksomhedsdirektivet, skal ordregiveren underrette samtlige berørte ansøgere og tilbudsgivere om, hvilke beslutninger ordregiveren træffer, herunder bl.a. beslutninger om

1) prækvalifikation af virksomheder,

2) tildeling af en kontrakt,

3) indgåelse af en rammeaftale,

4) optagelse i et dynamisk indkøbssystem og

5) annullation af en udbudsforretning.

› Stk.2. Ordregiverens underretning om beslutningen efter stk. 1, nr. 2 og 3, skal være ledsaget af en kort redegørelse for de relevante grunde for beslutningen. Underretningen skal endvidere angive, hvornår standstill-perioden, jf. § 3, stk. 1, udløber.

Underretning - tildelingsbeslutning

side 86

› Forarbejderne

• ”Der er tale om en udvidelse af gældende ret..”

• ”Bestemmelsen […] har til formål at give de berørte ansøgere og berørte tilbudsgivere en bedre indsigt i ordregiverens beslutninger om tildeling af en kontrakt og indgåelse af en rammeaftale. Dermed får de involverede virksomheder bedre mulighed for at vurdere, om der er grundlag for at klage over de trufne beslutninger.”

• ”De relevante grunde, som ordregiveren som minimum skal angive ved underretningen, findes i udbudsdirektivets artikel 41, stk. 2, og forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 49, stk. 2.”

• ”Med lovforslaget forpligtes ordregiveren til, at disse oplysninger skal stilles til rådighed allerede fra det tidspunkt, hvor underretningen afsendes og er således ikke afhængig af en anmodning fra en berørt part.”

”Kort redegørelse for de relevante grunde”?

side 87

› De ordregivende myndigheder underretter hurtigst muligt ansøgere og tilbudsgivere om hvilke afgørelser der er truffet med hensyn til indgåelse af en rammeaftale, tildeling af en kontrakt eller optagelse i et dynamisk indkøbssystem.

› På anmodning af den berørte part meddeler den ordregivende myndighed hurtigst muligt

• ”Alle forbigåede tilbudsgivere, hvorfor deres tilbud er forkastet…”

• ”Alle tilbudsgivere, der har afgivet et antageligt tilbud, om det antagne tilbuds karakteristika og relative fordele og meddeler dem navnet på den tilbudsgiver, hvis bud er antaget, eller parterne i rammeaftalen.”

Udbudsdirektivets artikel 41

side 88

Så, konklusionen er: • Vindende tilbuds karakteristika og relative fordele

• Navnet på vindende tilbudsgiver(e)

Vær opmærksom på begrundelsens indhold!

› Krav til begrundelsen:

› Korrekt og dækkende

› Er der anført grunde i begrundelsen, som ikke stemmer overens med en eventuel evalueringsmodel?

› Brug af evalueringsskemaer

Kort redegørelse for de relevante grunde?

side 89

”Berørte tilbudsgivere/ansøgere” (kontroldirektivet)

• Tilbudsgivere anses for at være berørte, hvis de endnu ikke er endeligt udelukket. En udelukkelse er endelig, hvis den er meddelt de berørte tilbudsgivere og enten er fundet lovlig af en uafhængig klageinstans eller ikke længere kan blive genstand for klageprocedure.

• Ansøgere anses for at være berørt, hvis den ordregivende myndighed ikke har stillet oplysninger til rådighed om, at deres ansøgning er afvist inden meddelelsen om tildelingsbeslutningen til de berørte tilbudsgivere.

› I praksis betyder den foreslåede bestemmelse, at ordregiveren som udgangspunkt skal underrette samtlige virksomheder, der har været involveret i udbudsforretningen, og som har afgivet et tilbud. De virksomheder, der ikke blev prækvalificeret, men som havde ansøgt herom, skal dog også underrettes, hvis ordregiveren ikke, når der træffes en tildelingsbeslutning, har oplyst virksomheden om, at denne ikke er blevet prækvalificeret. Ligeledes har ordregiveren ikke pligt til at underrette en ansøger, som havde ansøgt om at blive prækvalificeret, men som ikke blev det. (Håndhævelseslovens forarbejder)

Hvem skal underrettes?

side 90

› Udleveres

Eksempel på tildelingsbrev (I)

side 91

Standstill

side 92

› Håndhævelseslovens § 3

› Når en ordregiver beslutter at tildele en kontrakt eller en rammeaftale, der er omfattet af udbudsdirektivet eller forsyningsvirksomhedsdirektivet, må ordregiveren tidligst indgå kontrakten eller rammeaftalen efter udløbet af en standstill-periode på

• 1) 10 kalenderdage regnet fra dagen efter den dag, hvor ordregiveren har afsendt underretningen efter § 2, stk. 1, nr. 2 og 3, hvis underretningen er sket ad elektronisk vej, eller

• 2) 15 kalenderdage regnet fra dagen efter den dag, hvor ordregiveren har afsendt underretningen efter § 2, stk. 1, nr. 2 og 3, hvis underretningen er sket pr. brev.

› Husk, at underretningen om tildelingsbeslutningen skal angive, hvornår standstill-perioden udløber (ikke, hvornår der kan indgås kontrakt).

Standstill

side 93

Standstill - beregningen

Underretning om tildelingsbeslutning

10 kalenderdage

Stand still periode

15 kalenderdage ved underretning med brev Stand still periode

Kontrakt kan indgås


side 94

Standstill


10 kalenderdage Stand still periode



Kontrakt kan indgås (hvis underretning med brev)

Klage indgives til KLFU + automatisk opsættende virkning

side 95

Standstill


10 kalenderdage Stand still periode


Klage indgives til KLFU + automatisk opsættende virkning

30 kalenderdage

Afgørelse om opsættende virkning

side 96

› Husk beregningsreglerne!

› Hvis ordregiveren har afsendt underretningen pr. mail den 1. juli, er den sidste dag i standstill-perioden den 11. juli, og en klage til Klagenævnet for Udbud skal derfor modtages i klagenævnet den 11. juli inden midnat, hvis klagen skal have automatisk, midlertidig opsættende virkning.

› Hvis den 11. juli er en lørdag, en søndag eller en helligdag »skubbes« standstill-periodens udløb til udgangen af den følgende arbejdsdags sidste time, jf. forordning nr. 1182/71 af 3. juni 1971 om fastsættelse af regler om tidsfrister, datoer og tidspunkter artikel 3, stk. 4. Hvis den 11. juli er en lørdag, udløber standstill-perioden derfor mandag den 13. juli ved midnat (medmindre mandag er en helligdag).

(Fra Klagenævnets hjemmeside)

Standstill - beregningen

side 97

› Standstill-forpligtelsen finder ikke anvendelse, hvis

• En kontrakt tildeles ved udbud uden forudgående udbudsbekendtgørelse,

• En kontrakt tildeles en leverandør i henhold til en rammeaftale med eller uden genåbning af konkurrencen,

• En kontrakt tildeles en leverandør inden for et dynamisk indkøbssystem eller

• Den eneste berørte tilbudsgiver er den tilbudsgiver, der tildeles kontrakten, og der i øvrigt ikke er nogen berørte ansøgere.

• Husk også, at standstill forpligtelsen ikke gælder ”udbud” i henhold til tilbudsloven.

Standstill - undtagelserne

side 98

› Klagenævnets kendelse af 26. maj 2011

• Begrænset udbud af kontrakt om anskaffelse og vedligeholdelse af et ESDH-system

• Elektronisk underretning af tilbudsgiverne den 3. november 2010: "Viborg Kommune kan som følge af lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. tidligst indgå kontrakt efter udløbet af en stand still periode på 10 kalenderdage regnet fra dagen efter den dag, nærværende under-retning afsendes."

• Indklagede i et mailsvar af 11. november 2011: "Stand still perioden udgør 10 kalenderdage, der regnes fra dagen efter afsendelse af den elektroniske afslagsskrivelse, det vil sige, at perioden udløber på 11. dagen. Det betyder, at Viborg Kommune lovligt kan indgå kontrakt på 12. dagen regnet fra datoen for afsendelse af afslaget."

› Klager

• Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i udbudsdirektivets artikel 2 samt lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. § 2, stk. 2, ved fejlagtigt at oplyse klageren om, at standstillperioden, som rettelig udløb den 13. november 2010, udløb den 14. november 2010.

Convergens A/S mod Viborg Kommune

side 99

› Klagenævnet

• Indklagedes e-mail af 11. november 2010 er et efterfølgende svar på en meddelelse fra klageren om at ville gå videre med en klage i sagen. Det forhold, at det er i svaret udtrykkeligt er angivet, at det, at standstillperioden »udløber på 11. dagen fra afsendelsen« af meddelelsen, skal forstås sådan, at klage skal være indgivet inden 11. dagen (den 14. november 2010) for, at der kan blive tale om automatisk opsættende virkning, og at det ydermere angives, at indklagede først lovligt kan indgå kontrakt på 12. dagen (den 15. november 2010), kan ikke begrunde, at der er sket en overtrædelse af ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i udbudsdirektivets artikel 2 samt lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. § 2, stk. 2.

• Påstanden tages ikke til følge.

• Klagenævnet bemærker, at det ikke i underretningen af 3. november 2010 er angivet, på hvilken dato fristen udløber, hvilket indklagede skulle have anført, jf. lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. § 2, stk. 2. Påstanden vedrører imidlertid ikke dette forhold, og klagenævnet finder henset til den rent formelle karakter af overtrædelsen, ikke anledning til at tage dette spørgsmål op af egen drift.

Convergens A/S mod Viborg Kommune

side 100

› Klagenævnets kendelse af 1. december 2011

› Offentligt udbud af rammeaftale om indkøb af bandager, pro-teser, ortoser, korsetter, halskraver,

tilbehør og reparationer m.v.

› Ordregiver mente sig berettiget til at gennemføre forhandlinger efter artikel 30, stk. 1, litra (a).

› Den 21. september 2009 orienterede indklagede telefonisk Sahva A/S om tildelingsbeslutningen til

fordel for virksomheden, hvorimod klageren ikke blev underrettet.

› Ved bekendtgørelse nr. 2011/S 87-140861 afsendt den 2. maj 2011 offentliggjorde indklagede

tildelingsbeslutningen.

› Klager:

› Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med lov om håndhævelse af udbudsreglerne

m.v. § 2 og § 3, stk. 1, og udbudsdirektivets artikel 41 ved den 5. juli 2010 at indgå kontrakt med Sahva

A/S uden at underrette klageren, hvis tilbud indklagede den 16. september 2009 havde forkastet som

ukonditionsmæssigt, om tildelingen af kontrakten/kontraktindgåelsen til Sahva A/S.

Ortos A/S mod Odense Kommune

side 101

› Klagenævnet › Klagenævnet lægger til grund, at indklagede under det offentlige udbud traf tildelingsbeslutning

og indgik kontrakt uden at underrette klageren. › Indklagede afsendte ikke en underretning, men orienterede alene Sahva A/S telefonisk og indgik

efterfølgende kontrakt. Indklagede handlede herved i strid med § 3, stk. 1. › Klagenævnet bemærker i relation til spørgsmålet om anvendelse af sanktioner, at Sahva A/S som

den eneste af de to tilbudsgivere afgav et konditionsmæssigt tilbud. Indklagede forkastede i overensstemmelse hermed tilbuddet fra klageren og tildelte i slutningen af forløbet kontrakten til Sahva A/S. Den ulovlige forhandling og tilsidesættelsen af pligten til at underrette klageren har derfor ikke haft konkret betydning for tildelingsbeslutningen. Efter ordlyden omfatter lovens § 16, nr. 1, og § 17, stk. 1, nr. 2, alene den situation, at der er indgået kontrakt i en standstil- periode. Da kontrakten som anført ovenfor ikke er indgået i en standstill-periode, er betingelserne i § 16, nr. 1, og § 17, stk. 1, nr. 2, for at erklære kontrakten for uden virkning ikke opfyldt. På denne

baggrund erklæres kontrakten ikke for uden virkning.


side 102

Udbud med forhandling

side 103

Fælleserklæring fra Rådet og Kommissionen:

› "Rådet og Kommissionen erklærer, at fremgangsmåderne med offentligt eller begrænset udbud udelukker enhver forhandling med ansøgere eller bydende om grundlæggende elementer i kontrakterne, som ikke vil kunne ændres uden fare for konkurrencefordrejning, og der må navnlig ikke forhandles om priser; der må kun finde drøftelser sted med ansøgere eller bydende, når det sker med henblik på at præcisere eller supplere indholdet af deres bud eller de ordregivende myndigheders krav, og i det omfang, dette ikke giver anledning til forskelsbehandling.”

Forhandlingsforbuddet (udbudsdirektivet)

side 104

› De ordregivende myndigheder kan indgå offentlige kontrakter ved udbud med forhandling efter forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i følgende tilfælde:

• der i forbindelse med et offentligt eller et begrænset udbud eller en konkurrencepræget dialog er afgivet tilbud, som ikke er forskriftsmæssige, eller er afgivet tilbud, som er uantagelige efter nationale bestemmelser.

• i undtagelsestilfælde, når bygge- og anlægsarbejdernes, vareindkøbenes eller tjenesteydelsernes art eller de hermed forbundne risici ikke muliggør en forudgående samlet prisfastsættelse.

• i det omfang, hvor den tjenesteydelse, der skal præsteres, især hvis det drejer sig om tjenesteydelser i kategori 6 i bilag II A og intellektuelle tjenesteydelser, som for eksempel tjenesteydelser vedrørende projektering af arbejder, er af en sådan art, at kontrakten ikke kan specificeres tilstrækkelig nøjagtigt til, at den kan indgås ved at vælge det bedste tilbud i henhold til reglerne for offentligt eller begrænset udbud.

• når der er tale om offentlige bygge- og anlægskontrakter, der udelukkende udføres med henblik på forsøg, forskning eller videreudvikling, og som ikke skal sikre rentabiliteten.


side 105

› I de i stk. 1 nævnte tilfælde forhandler de ordregivende myndigheder med tilbudsgiverne om de tilbud, de har afgivet, med henblik på at tilpasse dem til de krav, de har stillet i udbudsbekendtgørelsen, i udbudsbetingelserne og i eventuelle supplerende dokumenter, og for at finde frem til det bedste tilbud i overensstemmelse med artikel 53, stk. 1.

› Under forhandlingerne sikrer de ordregivende myndigheder, at alle tilbudsgivere behandles ens. De udøver især ikke forskelsbehandling ved at give oplysninger, som kan stille nogle tilbudsgivere bedre end andre.

› De ordregivende myndigheder kan bestemme, at udbuddet med forhandling skal forløbe i flere faser for at begrænse antallet af tilbud, der skal forhandles, på grundlag af de tildelingskriterier, der er indeholdt i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsbetingelserne. Muligheden for at gøre brug af denne fremgangsmåde skal være anført i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsbetingelserne.

Udbudsdirektivets artikel 30 - fremgangsmåden

side 106

› Artikel 30, stk. 1, litra a

› ”De ordregivende myndigheder behøver ikke at offentliggøre en udbudsbekendtgørelse, hvis udbuddet med forhandling omfatter alle tilbudsgivere, og kun de tilbudsgivere, der opfylder de i artikel 45-52 omhandlede kriterier, og som under de forudgående offentlige eller begrænsede udbud eller den konkurrenceprægede dialog har afgivet tilbud, der er i overensstemmelse med udbudsprocedurens formelle krav.”

Udbudsdirektivets artikel 30 - fremgangsmåden

side 107

› Klagenævnet for Udbuds kendelse af 21. december 2011

• Offentligt EU-udbud af rammeaftale om indkøb af bandager, proteser, ortoser, korsetter, halskraver, tilbehør og reparationer m.v.

• To virksomheder - Ortos A/S (klageren) og Sahva A/S - afgav tilbud.

• Odense Kommune afviste klagerens tilbud som ukonditionsmæssigt og besluttede samtidig at overgå til »udbud efter forhandling pga. manglende konkurrence blandt de forskriftsmæssige tilbud«.

• Den 16. september 2009 afviste indklagede på ny klagerens tilbud som ukonditionsmæssigt.

Klager:

• ”Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med udbudsdirektivet ved at anvende udbud med forhandling efter forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, jf. udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, a), uanset betingelserne herfor ikke var opfyldt, idet indklagede havde modtaget i hvert fald ét konditionsmæssigt tilbud.”


side 108

› Klagenævnet

› ”Efter udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, a), 1. led, kan udbud med forhandling anvendes, hvor der i forbindelse med et udbud ikke er afgivet et forskriftsmæssigt tilbud, jf. også klagenævnets kendelse af 1. oktober 2009, Cimber Air A/S mod Forsvarskommandoen (ad påstand 13).

› Det tilbud, indklagede modtog fra Sahva A/S, og som uændret lå til grund for tildelingen af kontrakten, var konditionsmæssigt. Indklagede kunne derfor ikke lovligt overgå til udbud med forhandling efter artikel 30, stk. 1, a), 1. led.”


side 109

› De ordregivende myndigheder kan indgå offentlige kontrakter ved udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i bl.a. følgende tilfælde:

› Ikke egnede tilbud eller ingen tilbud ved offentligt eller begrænset udbud

› Indkøb med henblik på forskning og forsøg

› Alene én bestemt økonomisk aktør

› Strengt nødvendigt af tvingende grund

› Supplerende leverancer

› Varer indkøbt på varebørs

Husk at traktatens grundlæggende principper altid finder anvendelse


side 110

Klagenævnets kendelse af 13. januar 2012

› Skanderborg Gymnasium indgik – uden udbud - kontrakt med arkitektfirmaet Friis & Moltke A/S om teknisk rådgivning og bistand i forbindelse med opførelse af en ny idrætshal i tilknytning til Skanderborg Gymnasium.

Ordregivers begrundelse for direkte tildeling:

› ”På baggrund af den til Friis & Moltke tilkomne ophavsret til de eksisterende bygninger tog indklagede kontakt til denne virksomhed for afsøgning af mulighederne for at lade opgaven med projektering af om-/tilbygningen varetage af Friis & Moltke og derved opretholde det samlede arkitektoniske udtryk for Skanderborg Gymnasium og derved tillige iagttage Friis & Moltkes ophavsret til bygningerne.”

Danske Arkitektvirksomheder mod Skanderborg Gymnasium

side 111

Klagenævnet:

› ”[Det] påhviler indklagede at godtgøre, at betingelserne i udbudsdirektivets artikel 31, stk. 1, b), er opfyldt.

› Indklagede skal således godtgøre, at årsagen til den direkte tildeling var beskyttelsen af enerettigheder, jf. artikel 31, stk. 1, b), 1. led. Efter reglens 2. led skal indklagede godtgøre, at Friis & Moltke objektivt set var den eneste leverandør på markedet, der kunne udføre opgaven, herunder opfylde indklagedes behov.

› Af de grunde, som klageren har anført, har indklagede ikke godtgjort, at beskyttelsen af enerettigheder gjorde det nødvendigt at undlade udbud og at tildele kontrakten direkte til Friis & Moltke. Med samme begrundelse har indklagede ikke godtgjort, at kontrakten kun kunne overdrages til én bestemt virksomhed. Indklagede har således ikke løftet bevisbyrden for, at de lovlige hensyn, som indklagede ønskede at varetage, ikke kunne have været tilgodeset ved, at Friis & Moltke blev inddraget i projektet på anden måde, eventuelt ved en af de fremgangsmåder, som klageren har anført.”

› Kontrakten erklæret for uden virkning og alternativ sanktion fastsat til 45.000 kr.

Danske Arkitektvirksomheder mod Skanderborg Gymnasium

side 112

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens udtalelse af 8. oktober 2004

› ”I situationen, hvor der har fundet en konkurrenceudsættelse sted, og hvor der kun er indkommet ét konditionsmæssigt tilbud, er det Konkurrencestyrelsens opfattelse, at risikoen for ulige behandling af tilbudsgivere i udbudsforløbet og varetagelse af usaglige hensyn er mindre fremtrædende end ved forhandlinger med flere bydende.

› Det er derfor styrelsens vurdering, at der i disse nærmere afgrænsede tilfælde må antages at eksistere en vis adgang til forhandling med den pågældende tilbudsgiver med henblik på at forbedre tilbuddet. Dette skyldes, at der i disse situationer som udgangspunkt ikke består samme risiko for, at én tilbudsgiver vil blive behandlet bedre end andre tilbudsgivere.

› En konsekvens af et ufravigeligt forhandlingsforbud i disse situationer ville være, at den pågældende ordregiver enten var tvunget til helt at aflyse udbudsforretningen eller alternativt at acceptere det eneste konditionsmæssige tilbud, selvom dette ikke måtte være tilfredsstillende for ordregiver, og selvom både ordregiveren og tilbudsgiveren var interesseret i at forhandle sig frem til en løsning.”

Ulovhjemlet adgang til forhandling?

side 113

Forsyningsvirksomhedsdirektivet artikel 40, stk. 2

Udbud med forhandling med forudgående bekendtgørelse

› Fri adgang til udbud med forhandling, såfremt en udbudsbekendtgørelse er offentliggjort forinden

Forsyningsvirksomhedsdirektivet art. 40, stk. 3

Udbud med forhandling uden forudgående bekendtgørelse (svarer til bestemmelserne i udbudsdirektivet, dog mindre restriktiv fortolkning af anvendelsesområdet)

Udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet

side 114

› Hvis tildelingskriteriet er laveste pris:

› Kun mulighed for at forhandle med lavestbydende

› Hvis tildelingskriteriet er det økonomisk mest fordelagtige tilbud:

› Mulighed for at forhandle med de tre tilbudsgivere, der ved licitationen har afgivet de tre bedste tilbud

Forhandling efter tilbudsloven (afsnit 1)

side 115

Tilbudsloven § 11, stk. 2: ”Når udbyderen vælger at forhandle, skal det senest ved forhandlingernes påbegyndelse over for de udvalgte tilbudsgivere, som udbyderen forbeholder sig at forhandle med, tilkendegives, hvilken procedure der vil blive fulgt, hvis dette ikke fremgår af udbudsbetingelserne.”

Tilbudsloven § 11, stk. 3: ”Under forhandlingerne skal udbyderen sikre, at alle tilbudsgivere behandles ens. Navnlig må udbyderen ikke udøve forskelsbehandling ved at give oplysninger, som kan stille nogle tilbudsgivere bedre end andre. Udbyderen må under forhandlingerne alene give oplysninger til en tilbudsgiver om andre tilbudsgiveres løsninger eller priser, i det omfang sådanne oplysninger allerede er gjort offentligt tilgængelige i henhold til § 7.”

Tilbudsloven § 11, stk. 4: ”Forhandlingerne må ikke føre til, at opgavens karakter ændres væsentligt, eller til, at tildelingskriterierne, herunder den vægtning eller prioritering, der er lagt til grund ved udvælgelsen af forhandlingspartnere efter stk. 1, ændres.”

Fremgangsmåden?

side 116

› Forhandlinger kun reguleret i forbindelse med licitation – men også mulighed for at forhandle om underhåndsbud.

› Det er ordregiver, som leder forhandlingerne - Tilbudsgiver kan ikke på eget initiativ indlede en forhandling med ordregiver.

› Ordregiver bestemmer, tilrettelægger, indkalder og fastslår temaer til forhandling.

› Tilbudsgiver har ikke pligt til at deltage i forhandlinger, som ordregiver indkalder til og Ordregiver kan ikke afvise tilbud med henvisning til manglende deltagelse i forhandling.

Fremgangsmåden?

side 117

› Udbyder skal forhandle om tilbud inden for tilbuddets egne rammer – udgangspunkt i afgivne tilbud.

› Ordregiver må ikke videregive oplysninger om andre tilbudsgiveres løsninger og priser, medmindre de er offentligt tilgængelige.

› Ordregiver må ikke lægge vægt på andre forhold end de fastsatte tildelingskriterier.

› Tilbuddet og udbudsgrundlaget må ikke ændres væsentligt i forbindelse med forhandlingerne.

Fremgangsmåden?

side 118

› Klagenævnet for Udbuds kendelse af 26. marts 2010

› Begrænset licitation efter tilbudslovens afsnit I efter tildelingskriteriet ”økonomisk mest fordelagtige tilbud”.

› Alle indkomne tilbud oversteg indklagedes budgetramme.

› Indklagede kontaktede de to tilbudsgivere, som havde afgivet de ”økonomisk mest fordelagtige tilbud” (heriblandt klager) og ønskede at diskutere eventuelle fradrag i tilbudspriserne, hvis der blev foretaget ændringer i projektet.

› Efter diskussionerne indgik indklagede kontrakt med den ene af tilbudsgiverne.

› Einar Kornerup – den forbigåede tilbudsgiver - indgav klage med påstand om, at der var indledt forhandlinger, uden at proceduren i § 11 var overholdt – rammerne for forhandlingerne ikke beskrevet.

Einar Kornerup mod Parkvænget

side 119


› ”Det følger af tilbudslovens § 10, at når kriteriet for tildelingen er »laveste pris« kan der forhandles med den, der har afgivet det laveste tilbud. Når kriteriet for tildelingen af ordren er »det økonomisk mest fordelagtige« tilbud, kan udbyderen efter Tilbudslovens § 11 forhandle med tre tilbudsgivere eller færre, som ved licitationen har afgivet de økonomisk mest fordelagtige tilbud ud fra vægtede eller prioriterede underkriterier.

Efter Tilbudslovens § 11, stk. 2 kræves det, at når udbyderen vælger at forhandle, skal han senest ved forhandlingernes påbegyndelse over for de udvalgte tilbudsgivere, som udbyderen forbeholder sig at forhandle med, tilkendegive, hvilken procedure der vil blive fulgt, hvis det ikke fremgår af udbudsbetingelserne.

I denne sag må indklagedes henvendelse til klageren og PN Erhvervsbyg A/S i skrivelse af 21. august 2009 med opfordring til, at de to tilbudsgivere skulle fremkomme med forslag til besparelser, anses som en indledning til forhandling. Indklagede har ikke ved indledningen af forhandlingerne tilkendegivet, hvilken procedure der ville blive fulgt. Indklagede har derfor handlet i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i Tilbudslovens § 2, stk. 3, ved at opfordre to af tilbudsgiverne til at afgive nye tilbud med andre priser på opregnede punkter uden at iværksætte forhandling i overensstemmelse med Tilbudslovens § 11, stk. 2.”

Einar Kornerup mod Parkvænget

side 120

› Klagenævnets kendelse af 29. juli 2011: Social-Medicinsk Tolkeservice A/S mod Region Hovedstaden

› Begrænset tilbudsindhentning efter tilbudslovens afsnit II om fremmedsprogstolkning til brug for sundhedsvæsenet i Region Hovedstaden (Bilag II B)

› Klager: Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med det EU-retlige princip om forbud mod forhandling med tilbudsgiverne efter tilbuddenes modtagelse og kontrakternes tildeling – og i forlængelse heraf annulleret kontrakten med klager.

Klagenævnet

› ”Indklagede har under iagttagelse af det EU-retlige ligebehandlingsprincip og gennemsigtighedsprincip kunnet gennemføre forhandlinger med tilbudsgiverne. Der gælder således ikke et EU-udbudsretligt forbud mod forhandlinger ved indhentning af tilbud efter tilbudsloven om ordrer, hvis genstand er en tjenesteydelse omfattet af udbudsdirektivets bilag II B.”

Annoncering: Forhandling

side 121

Spørgsmål?

Philip Heymans Allé 7 2900 Hellerup Tlf. 3334 4000 Fax 3334 4001 E-mail: [email protected] www.horten.dk

Andreas Christensen E-mail: [email protected] Tlf. 5234 4226

David Salomonsen E-mail: [email protected] Tlf. 5234 4359

mailto:[email protected]

mailto:[email protected]

ika college 31.okt 2013. tildeling, dokumentation, kommunikation

Education