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IFT/100/PLENO/OC-ACT/0020/2015

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LIC. JUAN JOSÉ CRISPÍN BOR60LLA , /

SECRETARIO TECNICO DEL PLENO

INSTITUTO FEDERAL DE TELECOMUNICACIONES

PRESENTE.

México, DF, a 17 de junio de 2015

Por instrucciones del Comisionado Adolfo Cuevas Teja, y para los efectos conducentes, por

este conducto remito a la Secretaría Técnica a su digno cargo, el voto particular concurrente

formulado por el Comisionado Cuevas, correspondiente a la VIII Sesión Ordinaria del Pleno

del Instituto Federal de Telecomunicaciones, celebrada el 29 de mayo de 2015, respecto del

asunto listado en el Orden del Día bajo el numeral 111.2, referido a: "Resolución mediante la

cual el Pleno del Instituto Federal de Telecomunicaciones pone fin al procedimiento

iniciado el 17 de diciembre de 2008 para resolver las condiciones de interconexión no

convenidas entre Avante/, S. de R.L. de C. V. y Pegaso PCS, S.A. de C. V.'~ mismo que consta

de ocho fojas.

Sin otro particular, le envío un cordial saludo.

ATENTAMENTE

EL DIRECTOR GENERAL

~ ~ ~· ~~~??,~~/P RODRIGO GUZMÁN ARAUJO MÉRIGO

C.c.p.- Mtro. Adolfo Cuevas Teja .- Comisionado en el Instituto Federal de Telecomunicaciones. Para su conocimiento.- Presente.

Oficina del Comisionado Adolfo Cuevas Teja ift INSTITUTO FEDERAL DE TELECOMUNICACIONES

Voto particular concurrente que formula el Comisionado Adolfo Cuevas Teja, respecto de la Resolución mediante la cual el Pleno del

Instituto Federal de Telecomunicaciones pone fin al procedimiento iniciado el17 de diciembre de 2008 para resolver las condiciones de interconexión no convenidas entre Avantel, S. de R. L. de C.V. y Pegaso PCS, S.A. de C.V., correspondiente al numeral 111.2 del Orden

del Día de la VIII Sesión Ordinaria del Pleno del Instituto Federal de Telecomunicaciones, celebrada el 29 de mayo de 2015.

México, Distrito Federal a 17 de junio de 2015.

Si bien comparto el sentido general de la Resolución al rubro indicada, también anuncié durante la correspondiente sesión del Pleno que me reservaba el derecho a formular y presentar un voto particular concurrente para manifestar el planteamiento técnico-jurídico que a continuación expongo, y por el cual no acompaño la construcción lógico-jurídica contenida en el Considerando Segundo a través de la cual se sustentó el Resolutivo Segundo de la resolución de mérito para poner fin al procedimiento administrativo iniciado el 17 de diciembre de 2008, y que por las razones que expondré en mi opinión fue resuelto por la extinta Comisión Federal de Telecomunicaciones el 28 de mayo de 2009 con el dictado de la resolución correspondiente, aunque como señalé en la sesión de Pleno, mi disenso no cambia la consecuencia prevista en el citado Resolutivo Segundo.

En el séptimo párrafo del Considerando Segundo de la Resolución se señala:

''Atento a lo anterior, este Instituto considera procedente poner fin al procedimiento administrativo y decretar el cierre del expediente, toda vez que de conformidad con el artículo 42 de la Ley Federal de Telecomunicaciones en relación con el artículo 57, fracciones V y VI de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, de aplicación supletoria en la materia, así como el artículo 6, fracción XII del Estatuto Orgánico del Instituto Federal de Telecomunicaciones, se considera procedente poner fin al procedimiento administrativo y decretar el cierre del expediente al haber desaparecido el objeto, motivo, y fin de su instrucción, en virtud de la celebración de los Convenios Modificatorios que exhibieron mediante su escrito de 27 de mayo de 2015."

Tal argumento se ve reflejado en el Resolutivo Segundo a través del cual la mayoría del \ Pleno determinó poner fin al procedimiento administrativo iniciado el17 de diciembre ~ de 2008 y a partir de ello decretar el cierre del expediente. Tal determinación desde mi punto de vista omite considerar la etapa procedimental en que tuvo lugar la presentación de los convenios modificatorios y sus efectos jurídicos sobre la materia de un recurso de revisión, al sostener erróneamente una unidad procesal entre un procedimiento de interconexión y un procedimiento de revisión en sede administrativa.

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Voto particular concurrente que formula el Comisionado Adolfo Cuevas Teja, respecto de la Resolución mediante la cual el Pleno del Institut o Federal de Telecomunicaciones pone fin al procedimiento iniciado el 17 de diciembre de 2008 para resolver las condiciones de interconexión no convenidas entre Avantel, S. de R.L. de C.V. y Pegaso PCS, S.A. de C.V., correspondiente al numeral l l1.2 del Orden del Día de la VIII Sesión Ordinaria del Pleno del Instituto Federal de Telecomunicaciones, celebrada el 29 de mayo de 2015.

Como lo he expresado en votaciones anteriores, no es jurídicamente dable sostener una unidad procesal entre actos, procedimientos e instancias con una naturaleza y finalidad diversas.

En efecto, el Considerando Segundo como presupuesto argumentativo del Resolutivo Segundo de la resolución que nos ocupa, pasa por alto que la Resolución con la que se decreta el cierre del expediente es emitida en una etapa procedimental donde lo que se estaba substanciando era un recurso de revisión en sede administrativa enderezado contra una resolución dictada en un procedimiento previo y diverso por a través del cual la extinta Comisión Federal de Telecomunicaciones resolvió un desacuerdo de interconexión, resolución que al ser dictada puso fin al procedimiento administrativo correspondiente, por tanto, la resolución adoptada por la mayoría del Pleno mediante Acuerdo P/IFT/290515/130 el pasado 29 de mayo, en su trámite debió sujetarse a lo dispuesto por el Título Sexto de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo {LFPA), referido precisamente a la substanciación del Recurso de Revisión, y no a un procedimiento administrativo diverso, de interconexión, que como he señalado fue resuelto el 28 de mayo de 2009 por la referida Comisión.

A mayor abundamiento, el procedimiento administrativo previsto en el Título Tercero de la LFPA, norma adjetiva a través de la cual se substancian los desacuerdos de interconexión, inicia a petición de parte o de oficio por la autoridad, y en ambos casos concluye cuando se actualiza alguno de los extremos que taxativamente están ~-

previstos en el artículo 57 de dicha ley, que textualmente establece: l.; "Artículo 57.- Ponen fin al procedimiento administrativo:

"l. La resolución del mismo;

"11. El desistimiento;

"111. La renuncia al derecho en que se funde la solicitud, cuando tal renuncia no esté prohibida por el ordenamiento jurídico;

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Voto particular concurrente que formula el Comisionado Adolfo Cuevas Teja, respecto de la Resolución mediante la cual el Pleno del Instituto Federal de Telecomunicaciones pone fin al procedimiento iniciado el17 de diciembre de 2008 para resolver las condiciones de interconexión no convenidas entre Avantel, S. de R.L. de C.V. y Pegaso PCS, S.A. de C.V., correspondiente al numerallll.2 del Orden del Día de la VIII Sesión Ordinaria del Pleno del Instituto Federal de Telecomunicaciones, celebrada el 29 de mayo de 2015.

"IV. La declaración de caducidad;

"V. La imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevenidas, y

"VI. El convenio de las partes, siempre y cuando no sea contrario al ordenamiento jurídico ni verse sobre materias que no sean susceptibles de transacción, y tengan por objeto satisfacer el interés público, con el alcance, efectos y régimen jurídico específico que en cada caso prevea la disposición que lo regula."

En el caso que nos ocupa, y como se indica en el apartado de "Antecedentes" de la Resolución de mérito, y bajo el tamiz del supra citado artículo 57 fracción 1 de la LFPA, el procedimiento administrativo de interconexión concluyó el 28 de mayo de 2009 cuando el Pleno de la extinta Comisión Federal de Telecomunicaciones emitió el Acuerdo P/EXT/280509/74, acto administrativo mediante el cual resolvió las condiciones de interconexión no convenidas entre Avantel, S. de R. L. de C.V. (Avantel) y Pegaso Comunicaciones y Sistemas, S.A. de C.V. -hoy Pegaso PCS~ S.A. de C. V (Pegaso)

por virtud de la cesión de derechos que operó en su favor por autorización de/Instituto e/19 de diciembre de 2013-; acto que en el momento procesal oportuno -19 de junio de 2009- fue impugnado en sede administrativa a través del procedimiento y recurso de revisión previstos en el artículo 83 de la LFPA.

Sostener lo contrario implicaría pasar por alto el contenido del artículo 74 de la Ley Federal de Telecomunicaciones aplicable al caso concreto, que en lo conducente señalaba que para la interposición del recurso administrativo de revisión se estaría a lo dispuesto en la LFPA, y por consecuencia de esta remisión legal y expresa, al procedimiento previsto en su Título Sexto, dentro del cual se ubica el artículo 83 de la ley adjetiva, cuyo primer párrafo precisamente señala:

"Artículo 83. Los interesados afectados por actos y resoluciones de las autoridades administrativas que pongan fin al procedimiento administrativo, a una instancia o resuelvan un expediente, podrán interponer el recurso de r.evisión ... ". [Énfasis añadido].

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Voto particular concurrente que formula el Comisionado Adolfo Cuevas Teja, respecto de la Resolución mediante la cual el Pleno del Instituto Federal de Telecomunicaciones pone fin al procedimiento iniciado el 17 de diciembre de 2008 para resolver las condiciones de interconexión no convenidas entre Avantel, S. de R. L. de C.V. y Pegaso PCS, S.A. de C.V., correspondiente al numeral111.2 del Orden del Día de la VIII Sesión Ordinaria del Pleno del Instituto Federal de Telecomunicaciones, celebrada el 29 de mayo de 2015.

Así las cosas, y luego de proseguir con las diversas etapas procedimentales del recurso administrativo enderezado contra una resolución que en tanto acto administrativo, y como se ha señalado por disposición expresa de ley puso fin el procedimiento originario de interconexión, es que la resolución del recurso pasó al conocimiento del Pleno de este Órgano Autónomo para resolver en consecuencia, y es precisamente durante la sustanciación de este procedimiento e instancia recursal cuando mediante escrito de fecha 27 de mayo de 2015 Avante! y Pegaso hacen del conocimiento del Instituto los convenios modificatorios de interconexión, cuya presentación tuvo por efecto poner fin al procedimiento de origen, es decir al procedimiento de interconexión, bajo un mecanismo legal de autonomía de la voluntad con el cual como expresé durante la sesión del Pleno, coincido plenamente, toda vez que el mandato legal privilegia la voluntad de las partes, siempre y cuando y como ocurrió en el caso concreto, no se contravengan disposiciones de orden público.

No obstante lo anterior, reitero que esa herramienta legal en mi concepto en modo alguno implica o puede implicar la pretendida unidad procesal entre un procedimiento administrativo de interconexión y un procedimiento recursal, no solo por ser actos e instancias diversas, sino también porque devienen de ordenamienfos jurídicos y procedimientos diferentes; uno, el de interconexión encuentra su fun¡damento en la Ley Federal de Telecomunicaciones, el otro, el recursal, en la LFPA.

Es en razón de ello que durante la sesión de Pleno señalé que en mi opinión lo que debió acontecer era decretar el sobreseimiento del recurso al no tener ya materia dado que el acto impugnado devino ineficaz por el convenio presentado por las recurrentes, y por ello en la instancia recursal en la que nos encontrábamos lo conducente era proceder en términos del artículo 90 fracción V de la multicitada ley adjetiva, cuyo contenido es del tenor siguiente:

"Artículo 90.- Será sobreseído el recurso cuando:

"( ... )

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Voto particular concurrente que formula el Comisionado Adolfo Cuevas Teja, respecto de la Resolución mediante la cual el Pleno del Instituto Federal de Telecomunicaciones pone fin al procedimiento iniciado ell7 de diciembre de 2008 para resolver las condiciones de interconexión no convenidas entre Avantel, S. de R.L. de C.V. y Pegaso PCS, S.A. de C.V., correspondiente al numeral111.2 del Orden del Día de la VIII Sesión Ordinaria del Pleno del Instituto Federal de Telecomunicaciones, celebrada el 29 de mayo de 2015.

V. Por falta de objeto o materia del acto respectivo;

"( ... )"

Así lo confirma por analogía la siguiente Jurisprudencia del Poder Judicial de la Federación de la Octava Época, con número de registro 217673, emitida por los Tribunales Colegiados de Circuito, visible en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación número 60, diciembre de 1992, número de tesis IV.3o. J/20, que a la letra dice:

"QUEJA. RECURSO DE. SIN MATERIA. CUANDO EL JUEZ FEDERAL SOBRESEE ELJUIC/0 DEL QUE EMANA EL AUTO RECURRIDO. Cuando se interpone queja contra el auto que admitió una demanda de amparo indirecto pero el juez federal posteriormente sobresee el juicio, iniciado con motivo de ella, con fundamento en el artículo 74, fracción 1, de la Ley de Amparo por expreso desistimiento de la parte quejosa, es evidente que el referido recurso carece de materia, pues va no se podría lograr el objetivo específico del mismo como sería, en caso dado, el de invalidar el auto recurrido, v en tal virtud lo procedente es declarar sin materia la queja interpuesta." [Énfasis añadido].

Más aún, lo resuelto por mayoría durante la VIII Sesión Ordinaria del Pleno del Instituto en el sentido de que únicamente se requiere poner fin al procedimiento sin que sea necesario sobreseer el respectivo recurso siguiendo la lógica en que se resuelven los juicios de amparo en revisión por parte del Poder Judicial de la Federación, en nada modifica las conclusiones del suscrito en atención a lo siguiente:

1.- Existe en ley una causal de sobreseimiento exactamente aplicable a los recursos de revisión, a saber: la prevista en el artículo 90, fracción V de la LFPA, toda vez que con

la declaración del fin del procedimiento promovido por Avantel (desacuerdo de \ interconexión), el recurso de revisión derivado del mismo ha quedado sin materia, lo cual también aplica para el juicio de amparo y su recurso de revisión.

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Voto particular concurrente que formula el Comisionado Adolfo Cuevas Teja, respecto de la Resolución mediante la cual el Pleno del Instituto Federal de Telecomunicaciones pone fin al procedimiento iniciado el17 de diciembre de 2008 para resolver las condiciones de interconexión no convenidas entre Avante!, S. de R. L. de C.V. y Pegaso PCS, S.A. de C.V., correspondiente al numeral111.2 del Orden del Día de la VIII Sesión Ordinaria del Pleno del Instituto Federal de Telecomunicaciones, celebrada el 29 de mayo de 2015.

Así lo reconoce la siguiente tesis aislada de la Décima Época, con número de registro 2002509, emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, libro XVI, enero de 2013, tomo 1, número de tesis la. 111/2013 (lOa.), que a la letra dice:

"DESISTIMIENTO EN EL JUICIO DE AMPARO Y EN EL RECURSO DE REVISIÓN. SUS EFECTOS. Si un quejoso puede desistirse de la acción constitucional, también tiene dicha facultad tratándose del recurso de revisión que haya intentado respecto de la sentencia recurrida. En ese sentido, cuando solamente se desiste del recurso de revisión debe dejarse firme la sentencia recurrida, y si lo hace simultáneamente respecto de la demanda de amparo y del señalado recurso, entonces debe atenderse al desistimiento de la acción de amparo por ser preferente y decretar el sobreseimiento en el juicio. Lo mismo sucede cuando el quejoso únicamente se desiste respecto de la demanda de amparo, aun cuando el recurso de revisión hubiera sido promovido por el tercero perjudicado, toda vez que dicho recurso queda sin materia al desaparecer el motivo que lo genera, a saber, la sentencia recurrida." [Énfasis añadido].

Tampoco se debe pasar por alto que el juicio de amparo y su recurso de revisión se encuentran previstos en un mismo ordenamiento legal, la Ley de Amparo, a diferencia de los casos que nos ocupan donde el desacuerdo de interconexión es un procedimiento cuya procedencia derivó de lo dispuesto por el artículo 42 de la abrogada Ley Federal de Telecomunicaciones, mientras que el recurso de revisión por remisión expresa de dicha ley, se sustanció en términos y bajo un procedimiento de la LFPA, lo cual en mi opinión, confirma que se trata de procedimientos administrativos secuenciales, pero distintos entre sí, que no guardan unidad procedimental alguna ni atienden a una misma finalidad en tanto que uno está orientado a resolver condiciones no convenidas en la interconexión entre redes públicas de telecomunicaciones, y otro a dirimir la procedencia de restituir la pretensión de un recurrente contra un acto administrativo.

Del mismo modo, no huelga decir que la Ley de Amparo únicamente establece causales de sobreseimiento para el juicio de amparo y no para su recurso de revisión, a diferencia de la LFPA que sí prevé causales específicas para el sobreseimiento del recurso de revisión en la misma sede administrativa.

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Voto particular concurrente que formula el Comisionado Adolfo Cuevas Teja, respecto de la Resolución mediante la cual el Pleno del Instituto Federal de Telecomunicaciones pone fin al procedimiento iniciado el17 de diciembre de 2008 para resolver las condiciones de interconexión no convenidas entre Avantel, S. de R.L. de C.V. y Pegaso PCS, S.A. de C.V., correspondiente al numeral111.2 del Orden del Día de la VIII Sesión Ordinaria del Pleno del Instituto Federal de Telecomunicaciones, celebrada el 29 de mayo de 201S.

2.- En términos del artículo 91 de la LFPA, el desechamiento y el sobreseimiento son las únicas formas jurídicas en que la autoridad encargada de resolver los recursos de revisión puede darlos por terminados sin entrar al análisis de la legalidad de los actos impt.~gnados; por ello, en cualquier supuesto en se pretenda dar por terminados recursos de revisión como los que nos ocupan, esto sólo podrá realizarse legalmente a partir de que se actualice alguna de las causales que se encuentran expresamente previstas en los artículos 88, 89 y 90 de la ley en comento, los cuales constituyen un sistema completo de causas de desechamiento y sobreseimiento del recurso de revisión, cuya enunciación no es ejemplificativa, sino exhaustiva, y respecto del cual no procede la aplicación supletoria de distinta legislación, tal como lo reconoce la siguiente tesis aislada de la novena época, número de registro 161491, emitida por los Tribunales Colegiados de Circuito, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXXIV, julio de 2011, número de tesis 1.4o.A.748 A, que se transcribe a continuación:

"RECURSO DE REVISIÓN EN SEDE ADMINISTRATIVA. TRATÁNDOSE DEL DESECHAMIENTO Y SOBRESEIMIENTO PREVISTOS EN LA LEY FEDERAL DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, NO

PROCEDE LA APLICACIÓN SUPLETORIA DEL CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS CIVILES. De conformidad con la tesis 2a. XVIII/2010 de la Segunda Sala de fa Suprema Corte de Justicia de fa Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXXI, marzo de 2010, página 1054, de rubro: "SUPLETORIEDAD DE LAS LEYES. REQUISITOS PARA QUE OPERE.", para que proceda la aplicación supletoria de una ley respecto de otra, es necesario que se reconozca expresa o tácitamente determinada institución, pero esté deficientemente reglamentada su aplicación y de esa manera se resuelva el problema que origine la laguna o deficiente regulación. Dicho Jo anterior, la Ley Federal de Procedimiento Administrativo permite la aplicación supletoria inmediata del Código Federal de Procedimientos Civiles, pero esto debe acotarse a que la referida ley contemple la institución, pero no la adecuada regulación para su aplicación práctica, o aun estableciéndola, la desarrolle o regule deficientemente. En este contexto y tratándose en específico de las causas o motivos para desechar y sobreseer el recurso de revisión previsto en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, de acuerdo con sus artículos 88, 89 y 90, dichas causas son expresas y limitativas, siendo que dicha ley no hace remisión expresa al Código Federal de Procedimientos Civiles, a efecto de tener por acreditadas otras causas de desechamiento del recurso de revisión en sede administrativa, no obstante que el artículo 2 de la ley citada previene la aplicación supletoria de aquel código, pues el concepto de supletoriedad debe entenderse siempre con referencia a la reglamentación omitida en una lev, y no para establecer o crear causas de desechamiento o sobreseimiento no previstas, lo que equivaldría a modificarla o adicionar/a

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Voto particular concurrente que formula el Comisionado Adolfo Cuevas Teja, respecto de la Resolución mediante la cual el Pleno del Instituto Federal de Telecomunicaciones pone fin al procedimiento iniciado el17 de diciembre de 2008 para resolver las condiciones de interconexión no convenidas entre Avantel, S. de R. L. de C.V. y Pegaso PCS, S.A. de C.V., correspondiente al numeral111.2 del Orden del Día de la VIII Sesión Ordinaria del Pleno del Instituto Federal de Telecomunicaciones, celebrada el 29 de mayo de 2015.

en puntos esenciales, violando así el principio de legalidad aplicable cuando se limitan o restringen derechos fundamentales como los de defensa v acción, pues los aludidos artículos 88, 89 y 90, contienen un sistema completo de causas de desechamiento y sobreseimiento del recurso de revisión, cuya enunciación no es ejempli{icativa, sino exhaustiva o taxativa, pues de haberlo ideado de otra forma el legislador, así lo hubiera concebido expresamente, siendo la finalidad principal proporcionar certeza jurídica y unidad en cuanto a la impugnación de los actos administrativos; por ende, cuando no existe una autorización expresa en los preceptos jurídicos de una ley sustantiva que haga viable la remisión a otros ordenamientos legales en detrimento de los derechos fundamentales, para tener por actualizadas otras causas de desechamiento y sobreseimiento diversas a las previstas en aquella ley, no puede invocarse la supletoriedad de la legislación que corresponda. Lo anterior, en concordancia con la ratio de la norma conducente y a fin de evitar que por meros formalismos o entendimientos no razonables de las reglas procesales se impida un enjuiciamiento del fondo del asunto." [Énfasis añadido].

En tales condiciones, me aparto respecto de la forma y consecuente construcción lógico-jurídica en que se arribó a la citada conclusión en la Resolución de mérito, toda vez que se omitió pronunciarse respecto de la consecuencia jurídica que produjo en el recurso de revisión la declaración del fin del procedimiento administrativo de interconexión que le dio origen. En razón de ello, es que estimo que la declaración legalmente emitida por el Pleno de este Instituto además de haber decretado el fin del procedimiento administrativo de origen -desacuerdos de interconexión-, por vía de consecuencia y por lógica jurídica también debió decretar el sobreseimiento del recurso de revisión conforme a lo señalado en el presente voto.

ATENTAMENTE

ADOLFO CUEVAS TEJA COMISIONADO

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