Lidentit de genre et le droit : entre ordre public et vie prive

(Audition de Daniel Borrillo devant la Commission Nationale

Consultative des Droits de lHomme, le 19 mars 2013)

Introduction

La question terminologique

Lidentit de genre comme catgorie protectrice des individus

Lidentit de genre comme catgorie didentification des personnes

Lexprience argentine

Propositions

Introduction

Lorsque le sexe biologique ne correspond pas avec le sexe socio-psychologique (genre), le

droit faisait traditionnellement primer le premier sur le second. En tant quattribut de la

personnalit, le sexe apparaissait comme un lment dordre public, indisponible donc par

lindividu. Suite la condamnation de la Cour europenne des droits de lHomme (CEDH), la

jurisprudence franaise en matire de transidentit commence, non sans difficult, se

dplacer de la question du sexe vers une question de genre . Autrement dit, lidentit

sexuelle cesse graduellement dtre une ralit impose lindividu pour devenir

progressivement une composante de sa vie prive. La tension entre ces deux

conceptions (ordre public ou vie prive) dterminera non seulement laction des juges mais

aussi les diffrents textes de loi adopts aussi bien au niveau national quau niveau europen

et international.

Sappuyant sur le principe dindisponibilit de ltat des personnes, le juge franais a t,

pendant longtemps, sourd aux demandes des personnes transidentitaires et, mme si

lopration de changement de sexe tait tolre, la rectification des actes de ltat civil leur

tait refuse au nom de lordre public: le transsexualisme, mme lorsquil est mdicalement

reconnu, ne peut pas sanalyser en un vritable changement de sexe, le transsexuel, bien

quayant perdu certains caractres de son sexe dorigine, na pas pour autant acquis ceux du

sexe oppos , tablissait encore la Cour de cassation en 1990. Toutefois, ce refus de mettre

en accord les documents didentit avec le nouveau sexe allait tre considr en 1992 par la

Cour europenne des droits de lhomme contraire au respect du droit la vie prive1,

imposant ainsi un revirement de la jurisprudence franaise.

Ancr dans une vision statutaire du sexe en tant que ralit biologique stable, le juge franais

tait pistmologiquement incapable dapprhender le problme soulev par le contentieux en

matire de transidentit. Cest aussi quil reprenait son compte une catgorie psychiatrique,

le transsexualisme (connue mdicalement sous la dnomination de dysphorie de genre )

soit une pathologisation que contestent fortement les personnes intresses. La transidentit

peut tre dfinie comme le sentiment dappartenir au sexe oppos celui assign la

naissance ou, tout au moins, de ne pas tre en conformit avec celui-ci. Alors que

lintersexualit rvle la pluralit des dfinitions biologiques du sexe (gnotypique,

endocrinien, phnotypique), la transidentit met en vidence la complexit de leur relation

avec les diverses autres composantes : psychologique, culturelle et sociale. Lorsquil ny a pas

accord entre les aspects biologiques et les aspects psychosociologiques du sexe, certaines

personnes se trouvent face une situation de trouble de lidentit. Toutefois,

contrairement aux prsupposs habituels de la littrature psychiatrique, le trouble ne provient

1 CEDH, Botella c./France, 25/03/1992.

1

pas de lindividu mais de lassignation lun ou lautre sexe de manire contraignante et de la

difficult pouvoir y chapper.

Parfois, les personnes transidentitaires souhaitent se soumettre une intervention chirurgicale

pour rectifier leur anatomie ; il est vrai que ctait jusqu rcemment en France une condition

sine pour changer dtat civil. Dsormais, la personne peut obtenir le changement de son tat

civil, une fois sa morphologie modifie et lorsque son comportement social lui confre

lapparence du sexe revendiqu. Si lintervention chirurgicale nest plus exige pour la

rectification de ltat civil, le droit demande un traitement mdical irrversible2. En effet, la

circulaire du 10 mai 2010 invite donner un avis favorable la demande de changement

dtat civil ds lors que les traitements hormonaux ayant pour effet une transformation

physique ou physiologique dfinitive, associs, le cas chant, des oprations de chirurgie

plastique (prothses ou ablation des glandes mammaires, chirurgie esthtique du visage...),

ont entran un changement de sexe irrversible, sans exiger pour autant lablation des

organes gnitaux . Cela implique, de fait, une obligation de strilisation. La notion

dirrversibilit apparat ainsi comme un lment permettant de justifier la drogation

dindisponibilit de ltat des personnes3. Le changement de sexe sera donc soumis un

contrle mdical (diagnostique de dysphorie de genre) afin de dterminer la nature

pathologique de la situation dans laquelle se trouverait la personne transidentitaire. La Cour

de cassation adopte une position trs restrictive concernant le caractre dirrversibilit en

rejetant tous les pourvoirs relatifs au changement dtat civil, malgr les traitements mdicaux

auxquels taient soumis les requrants4.

Plutt que dassumer la dimension prive (droit subjectif) du sexe, le droit franais continue

le considrer encore comme un lment dordre public, auquel lindividu pourra chapper

condition davoir lautorisation clinique (acte mdical). Cest au cur de cette tension : ordre

public/vie prive, droit subjectif/acte mdical, sexe/genre que nous allons essayer de prsenter

lvolution juridique du traitement de lidentit (sexuelle et/ou de genre) dans le droit

franais, europen et international5.

La question terminologique

En France, le terme genre comme synonyme de sexe est dpourvu dexistence

juridique. Le mot genre apparat surtout dans les textes relatifs au droit dauteur pour

dsigner le genre littraire, artistique ou un type dindustrie .

Cest sous le vocable sexe que la catgorie sociologique de genre apparat dans le droit

national. Au niveau international, depuis la confrence de Beijing de 1995 le droit

international a consacr lmergence du concept de genre pour faire rfrence aux rapports

sociaux de sexe et surtout la discrimination des femmes. Cest donc par le droit international

2 La question de lirrversibilit ne fait pas lunanimit ni chez les mdecins, ni chez les juges. Les prcisions du

ministre de la justice ne sont pas dun grand secours indiquant lorsquil souligne que Cette notion est d'ordre

mdical et non juridique et, selon certains spcialistes, le caractre irrversible peut rsulter de

l'hormonosubstitution, ce traitement gommant certains aspects physiologiques, notamment la fcondit, qui peut

tre irrversible. Il appartient aux personnes concernes d'en rapporter la preuve, notamment par la production

d'attestations de mdecins reconnus comme spcialistes en la matire (psychiatre, endocrinologue et, le cas

chant, chirurgien) et qui les ont suivies dans le processus de conversion sexuelle. Le procureur fonde ensuite

son avis, au cas par cas, sur les pices mdicales produites par le demandeur . JO Snat Q, 30 dc. 2010, p.

33733 Linterprtation de lirrversibilit est particulirement svre. Ainsi, dans une dcision du 7 juin 2012, la Cour

de cassation a refus le changement dtat civil dune personne ayant subi une hormonothrapie et une

mastectomie totale. 4 Civ. 1re, 7 juin 2012, n 10-26.947. Civ. 1re, 7 juin 2012, n 11-22.490. Civ. 1er, 13 fvrier 2013 n 11-14515.

Civ. 1er 13 fvrier 2013 n 12.11-949.5 Pour une tude approfondie du droit compar, voir : http://www.senat.fr/lc/lc223/lc223.html

2

que la catgorie entrera indirectement en droit franais. Mme si plusieurs rapports europens

font rfrence au genre, les textes juridiques de lUnion Europenne utilisent le vocable

sexe (galit ou discriminations fondes sur le sexe) ou hommes et femmes (galit

entre hommes et femmes). Ainsi, les directives relatives aux discriminations se rfrent

toute situation, disposition, critre ou pratique qui dsavantagerait particulirement les

personnes dun sexe par rapport des personnes de lautre sexe . Laction positive est

dfinie par le droit europen comme des mesures destines faciliter lexercice dune

activit professionnelle par le sexe sous-reprsent ou prvenir ou compenser des

dsavantages dans la carrire professionnelle . Le harclement est la situation dans laquelle

un comportement non dsir, li au sexe d'une personne survient avec pour objet ou pour effet

de porter atteinte la dignit d'une personne et de crer un environnement intimidant, hostile,

dgradant, humiliant ou offensant .

A partir de ce constat terminologique, la notion didentit de sexe apparait donc comme plus

conforme la tradition juridique franaise que celle didentit de genre. Cest pourquoi la loi

continue utiliser les termes sexuel et transsexuel plutt que genre et

transidentitaire . Cependant, la question se pose de savoir si la notion d identit

sexuelle est suffisamment protectrice et se trouve en accord avec les besoins individuels et

les exigences sociales.

Alors que le terme sexe renvoie une ralit matrielle physique (chromosomique,

organique.), le genre fait rfrence une construction sociale et, en ce sens, permet de

dissocier plus facilement la catgorie de son soubassement naturel. Le Commissaire aux droits

de lhomme du Conseil de lEurope a raison daffirmer que la notion de sexe renvoie

essentiellement la diffrence biologique entre les femmes et les hommes, celle de genre

intgre les aspects sociaux de la diffrence des genres, sans se limiter llment

biologique 6. La notion didentit sexuelle fait rfrence une identit statique plus proche

de la ralit biologique alors que lidentit de genre est une catgorie plus dynamique, plus

proche de lidentit religieuse ou de lidentit politique que de linvariable gntique. Si le

sexe simpose aux individus, le genre apparait comme une construction relevant du sentiment

intime. Les rsistances juridiques utiliser le terme genre manifestent la difficult du droit

national abandonner la conception traditionnelle dune catgorie fonde sur une ralit

immuable et naturalise : le sexe.

Cette question terminologique dterminera dimportants effets juridiques. Alors que la

catgorie sexe protge les individus ayant dj procd une modification morphologique

et un changement de ltat civil, celle didentit de genre permettrait denglober, de

manire non quivoque, dautres ralits comme celles vcues (voire subies) par les travestis,

les transgenres et les intersexus. La notion de genre fait ainsi primer le sexe psychologique

sur le sexe biologique. Le genre exprime juridiquement dune manire plus clatante la

dimension subjective du sexe, le rapprochant de la vie prive des individus. La terminologie

identit de genre semble, en ce sens, plus adquate la protection effective des personnes

transidentitaires. Elle est de surcrot celle adopte par les conventions internationales, et les

lgislations des pays trangers. Les principes de Jogjakarta de lONU, le Commissaire aux

droits de lhomme, le Comit des Ministres et lAssemble parlementaire du Conseil de

lEurope consacrent la notion didentit de genre tout comme les lgislations du Royaume Uni

(Gender Recognition Act 2004), dEspagne (identidad de gnero), des Pays-Bas, de la Sude

et de lArgentine, entre autres7. Aussi, les associations revendiquent cette terminologie,

considre plus conforme la ralit des personnes concernes.

6 Droits de lHomme et identit de genre, Conseil de lEurope, 29 juillet 2009.7 Vingt-quatre pays du Conseil de lEurope ont adopt une lgislation relative la reconnaissance lgale du

genre choisi.

3

La notion didentit de genre a toutefois des limites infranchissables car elle se fonde sur

lexistence prsuppose de deux sexes juridiquement tablis (malgr labondant contentieux

en matire dintersexualit et transidentit). Les individus se trouvent ainsi assigns lune ou

lautre de ces deux catgories distinctes et stables : hommes et femmes. Or, comme le note

Danile Lochak, ce nest pas parce que les hommes et les femmes existent comme

catgories biologiques, sociales ou anthropologiques quils doivent ncessairement exister

comme catgories juridiques 8. La question se pose donc de savoir si, au-del de la

modification terminologique, il ne faudrait pas mettre en question la notion mme de genre

comme catgorie didentification des personnes (tat civil), tout en la conservant en matire

de lutte contre les discriminations (code pnal, droit du travail, etc.). Sur le plan

didentification des personnes, il faudrait interdire lassignation la catgorie sexe comme

le droit la fait pour la race, tout en la conservant comme instrument de lutte contre les

discriminations et de promotion de lgalit (parit).

Lidentit de genre comme catgorie protectrice des individus

Indpendamment de la pertinence juridique de lassignation du sujet de droit au sexe, il est

indiscutable quil existe un type de discrimination spcifique envers les personnes

transidentitaires. Le droit doit donc agir en matire de lutte contre les discriminations en

sappuyant sur le systme des catgories prohibes . Pour ce faire, la loi 6 aot 2012

relative au harclement sexuel, introduit la notion didentit sexuelle afin de sanctionner les

discriminations dont est victime une personne transsexuelle et daggraver la peine de

certaines infractions. Elle complte ainsi larticle 225-1 du code pnal qui sanctionne les

discriminations dans certains domaines de la vie sociale et larticle 132-7 du mme code,

comme circonstance aggravante dun certain nombre de crimes et dlits (transphobie). La

protection slargit galement en matire de travail et demploi tout comme en matire

dharclement moral ou sexuel (arts. L1146-1 et L1155-2 respectivement du code du travail).

Lidentit sexuelle est assimile au sexe, dans le premier article du code du travail cit ut

supra, entendu comme lgalit entre les hommes et les femmes. Le droit communautaire

avait dj utilis depuis quelques annes la catgorie sexe pour protger les transsexuels.

En effet, dans une dcision de 1996, la Cour de justice des communauts europennes (CJCE)

a dclar que le principe dgalit de traitement a vocation stendre aux discriminations

qui trouvent leur origine dans la conversion sexuelle, celles-ci tant fondes essentiellement,

sinon exclusivement, sur le sexe de lintress 9.

La catgorie sexe semblerait a priori oprationnelle pour protger, au niveau de lUnion

Europenne, les personnes qui ont effectivement chang de sexe ltat civil10. Pour ce faire,

la plupart des pays demandent une transformation physique impliquant une mutilation ou tout

au moins un processus hormonal irrversible. Les personnes transgenre, cest--dire celles qui

nont pas opr un tel changement mdical ne se trouveraient pas protges par la catgorie

sexe . Cest pourquoi le Conseil de lEurope propose dabolir la strilisation et les autres

traitements mdicaux obligatoires susceptibles de porter gravement atteinte lautonomie,

8 D. Lochak, Dualit de sexe et dualit de genre dans les normes juridiques , in Mlanges Andre Lajoie, ditions Thmis, Universit de Montral, pp. 659-689

9 CJCE, Affaire C-13/94, P. c. S. et Cornwall County Council, 30 avril 1996 CJCE. Larrt Richards du

27/04/2006, confirme cette jurisprudence en considrant que ne pas traiter une transsexuelle en fonction de son

sexe de conversion aux effets de lge de la retraite constitue une ingalit de traitement entre homme et femme

incompatible avec les objectifs de la directive 79/7/CEE. Voir dans le mme sens, laffaire C-117/01, K.B. c.

National Health Service Pensions Agency, Secretary of State for Health du 7 janvier 2004.10 La CEDH, quant elle, mentionne la transsexualit (et non pas lidentit de genre) come un motif interdit de

discrimination au titre de larticle 14 de la Convention.

4

la sant ou au bien-tre de la personne en tant que conditions ncessaires la reconnaissance

lgale du genre choisi par une personne transgenre 11.

En attendant la mise en place dune telle proposition, la catgorie sexe et a fortiori celle

d identit sexuelle pourraient ne pas tre suffisamment pertinentes pour protger

efficacement les personnes nayant pas chang leur tat civil. Afin de pallier cette situation, la

Directive de 2006 relative la mise en uvre du principe de lgalit des chances et de

lgalit de traitement entre hommes et femmes en matire demploi et de travail (refonte), fut

la premire directive mentionner galement les personnes ayant lintention dentreprendre

ou ayant entrepris une conversion sexuelle.

Sur le plan du droit processuel, les associations rgulirement dclares depuis au moins cinq

ans la date des faits, se proposant par leurs statuts de combattre les discriminations fondes

sur l'identit sexuelle, peuvent exercer les droits reconnus la partie civile en ce qui concerne

les discriminations. Toutefois, contrairement lorientation sexuelle, la diffamation, linjure

et le discours de haine en raison de lidentit de genre ne sont pas sanctionns par la loi pnale

franaise. De mme, le dispositif du droit dasile ne mentionne pas explicitement lidentit de

genre comme critre pour lobtention du statut de rfugi.

En France, depuis la circulaire du 14 mai 2010, il n'est plus ncessaire d'avoir subi une

opration de rassignation sexuelle, les traitements mdicaux ayant entran des changements

irrversibles pouvant tre suffisants pour justifier la demande de changement de sexe. Dans

labsence de cette modification physique et physiologique, fruit dau moins une

hormonothrapie ayant entran une strilit, lindividu ne peut pas demander une

rectification de son tat civil. De surcrot, lapparente dmdicalisation du transsexualisme

effectue en France12, nest autre chose quune simple modification bureaucratique de

laffectation financire par la scurit sociale. La transidentit continue tre considre

comme une affection relevant de la psychiatrie, cest pourquoi, seul le psychiatre peut dcider

institutionnellement qui peut demander dun changement dtat civil. La loi ne fait que

reflter ici la difficult assumer cette dimension psychologique du sexe consacre par la

CEDH comme composante de la vie prive et recommande par les principaux textes

internationaux.

Lidentit de genre comme catgorie didentification des personnes

Les individus qui entrent leur naissance dans les catgories sexues ne peuvent chapper

leurs groupes que trs difficilement du fait de la permanence du signe biologique de la

diffrence des sexes. En effet, le sexe apparat comme le cas le plus strict dassignation

identitaire. Il sagit dune partition irrmdiable de lhumanit car fixe de manire dfinitive.

La possibilit dun genre neutre avait t voque la fin du XIXme sicle par le fondateur

de la mdecine lgale, Alexandre Lacassagne qui demande une rforme de larticle 57 du

code civil pour imposer un examen mdical la pubert qui statuera le sexe et linscription

comme homme, femme ou neutre sur les registres dtat civil 13. Mais cette proposition na

jamais prospr.

Le droit positif continue se fonder sur une conception binaire du genre14. Dans sa rdaction

actuelle, le premier alina de larticle 57 du Code civil dispose : "l'acte de naissance noncera

11 La discrimination fonde sur lorientation sexuelle et lidentit de genre en Europe, Conseil de lEurope,

2011.12 Dcret n 2010-125 du 8 fvrier 2010 portant modification de l'annexe figurant l'article D. 322-1 du code de

la scurit sociale relative aux critres mdicaux utiliss pour la dfinition de l'affection de longue dure

affections psychiatriques de longue dure .13 A. LACASSAGNE, Les Actes de ltat civil, Paris, A. Storck 1887, p. 91.14 Le dbat concernant laction (dtat ou en rectification) devant tre utilise aux fins de changement de ltat

civil illustre aussi la difficult du droit sortir de la conception binaire des genres.

5

() le sexe de l'enfant et les prnoms qui lui seront donns". Suivant le principe tabli par

la jurisprudence de la cour de cassation, cest lexamen des organes gnitaux externes du

nouveau-n qui dtermine : l'appartenance l'un ou l'autre sexe ; la reconnaissance de cet tat

par la socit (tat civil) ; l'attribution de prnoms, le plus souvent sans ambigut quant au

sexe de celui ou celle qui le porte. Selon la cour dappel de Paris, tout individu, mme sil

prsente des anomalies organiques, doit tre obligatoirement rattach lun des deux sexes,

masculin ou fminin, lequel doit tre mentionn dans lacte de naissance 15. Larticle 55 du

code civil nonce dans son premier alina que les dclarations de naissance sont faites dans

les trois jours de l'accouchement, l'officier de l'tat civil du lieu . Dans sa dimension

identitaire, la catgorie sexe constitue une barrire pour lgalit des personnes. Comme

critrium dEtat tendant lidentification officielle des individus, le genre juridique alimente

lillusion naturaliste de lexistence de deux ralits sociales clairement distinctes. Or, la

sociologie met de manifeste que la distinction entre les hommes et les femmes proviennent

plutt des constructions idologiques et sociales que de caractristiques invariables et

naturelles. Cest dans les rapports historiques de dominations qui sest forg le caractre

fminin et masculin de telle sorte que le genre est le rsultat de cette histoire et non pas dans

lexpression spontane dune concordance avec la ralit biologique mle/femelle. Les

intersexuels sont les premires victimes de cette logique binaire des genres. Nayant pas un

sexe clairement dfini, ces personnes sont assignes doffice et prmaturment lune ou

lautre des catgories. La Commission dthique suisse16 et le Rapporteur spcial de lONU

sur la torture et les traitements dgradants ont considr les oprations de rassignation

sexuelle des enfants intersexus comme une violation aux droits de lhomme17.

Concernant les personnes transidentitaires, malgr le rapport du Commissaire aux droits de

lHomme18 et la recommandation de lAssemble parlementaire du Conseil de lEurope

invitant les Etats membres garantir dans la lgislation et la pratique les droits des personnes

transgenres des documents officiels refltant lidentit de genre choisie, sans obligation

pralable de subir une strilisation ou dautres procdures mdicales comme une opration de

conversion sexuelle ou une thrapie hormonale19, lEtat franais continue demander une

strilisation comme pralable la modification des actes de ltat civil. La transidentit

continue tre considre comme une maladie relevant de la psychiatrie, cest pourquoi seul

le psychiatre peut dcider institutionnellement qui est ou nest pas atteint du syndrome de

dysphorie de genre.

Dans une proposition de loi dpose le 22 dcembre 2011, en conformit avec les exigences

europennes, la dpute socialiste Michle Delaunay propose une rvision complte de la

procdure de modification de la mention du sexe ltat civil entirement affranchie dune

quelconque obligation de parcours mdical.

Lexprience argentine

La loi argentine 26 743 du 23 mai 2012 cre un nouveau droit subjectif de lindividu

dnomm droit lidentit de genre . Selon larticle 2 de la loi : On entend par identit

15 Cour dAppel de Paris, l8 janvier 1974 : D. 1974, p. 196 conclusion Granjon.16 Attitude adopter face aux variations du dveloppement sexuel. Prise de position no. 20/2012, Berne,

novembre 2012.17 Report of the Special Rapporteur on torture and other cruel, inhuman or degrading treatment or punishment,

Juan E. Mndez, ONU 1 fvrier 2013.18 Le 31 juillet 2009 dans son rapport thmatique sur Droits de lHomme et Identit de Genre il

recommandait de cesser de subordonner la reconnaissance de lidentit de genre dune personne une

obligation lgale de strilisation et de soumission dautres traitements mdicaux 19 Rsolution 1728 (2010) : Discrimination sur la base de lorientation sexuelle et de lidentit de genre .

Assemble parlementaire du Conseil de lEurope le 29 avril 2010, art. 16.11.2.

6

de genre lexprience intime et personnelle de son genre vcue par chacun, quelle

corresponde ou non au sexe assign la naissance, y compris la conscience personnelle du

corps. Celle-ci peut impliquer, si consentie librement, une modification de lapparence ou des

fonctions corporelles par des moyens pharmacologiques, chirurgicaux ou autres. Elle

implique aussi dautres expressions du genre, y compris lhabillement, le discours et les

manires de se conduire . On peut dire que sur le plan juridique, le sexe a quitt le corps pour

sinstaller dans lme. Le genre devient ainsi un lment de la personnalit disponible par

lindividu en tant que composante essentielle de sa vie prive. Le genre cesse donc dtre une

question dordre public pour devenir une variable dpendante exclusivement de la volont et

de lautonomie individuelles. Trois autres prrogatives dcoulent du droit lidentit de

genre : a) le droit la reconnaissance de lidentit de genre, b) le droit au libre dveloppement

de la personnalit conformment lidentit de genre et c) le droit tre trait en accord avec

son identit de genre, en particulier sur les aspects de registre de ltat civil que nous

dvelopperons plus tard.

De mme, la loi argentine produit une dmdicalisation totale du transsexualisme, considr

dsormais comme un lment de lidentit individuelle. La mdecine intervient donc

uniquement pour modifier, si la personne le souhaite, les caractristiques physiques au travers

des interventions pharmaceutiques ou chirurgicales. La justification du remboursement par la

scurit social des traitements hormonaux et chirurgicaux se fonde non pas sur une pathologie

mais sur un droit consacr par la loi.

Le droit tre trait en accord avec son identit de genre implique principalement la facult

de rectifier les inscriptions de ltat civil. Ainsi, larticle 3 de la loi stipule que Toute

personne peut demander la rectification de la mention du sexe dans les registres, ainsi que la

modification du prnom et de limage, quand ils ne concident pas avec son identit de genre

telle que ladite personne la peroit . Elle peut le faire directement ds lge de 18 ans ou

travers de ses reprsentants lgaux (le plus souvent les deux parents)20 sil sagit dun mineur

dau moins 14 ans. La dmarche de rectification de linscription est gratuite et ne ncessite

pas de lintervention dun avocat (art. 6), sauf sil sagit des mineurs21. La rectification peut se

faire librement une fois, si la personne demande une nouvelle rectification la dmarche oblige

lintervention judiciaire.

Une fois effectu le changement de genre avec la modification des prnoms, lautorit

administrative (registre civil) procde la cration dun nouvel acte de naissance dans lequel

il ny a aucune rfrence au changement de genre. Le registre conserve lacte originaire. Seuls

peuvent avoir accs ce dernier, la personne qui a chang son genre ou toute autre personne

qui possde une autorisation judiciaire avec un ordre du juge crit et fond.

Le changement de ltat civil ne produit pas deffets rtroactifs (art. 7). Ainsi, si un homme

change de sexe et souhaite bnficier dun dpart la retraite en tant que femme (alors quil a

apport pendant un certain nombre dannes en tant quhomme) elle pourra le faire en

comptabilisant les annes de manire proportionnelle (prorata) aux apports en tant quhomme

et en tant que femme. Elle pourra ainsi bnficier dun dpart la retraite plus tt quun

homme qui na pas chang de sexe mais pas au mme ge quune femme qui aura cotis toute

sa vie professionnelle en tant que telle.

De mme, la rectification ne produit aucun effet vis--vis de liens de famille tablis

juridiquement, soit par le mariage soit par la filiation.

20 Si lun de parents se refuse donner son accord, le juge peut intervenir au nom de lintrt du mineur. 21 Il doit tre assist de lavocat des mineurs introduit par larticle 27 de la loi 26.061.

7

Conclusion et propositions

Lexemple argentin constitue un bon exemple dun systme juridique qui a assum de traiter

le sexe non pas comme une catgorie statique et immuable ancre dans une ralit biologique

mais comme une ralit complexe relevant de lintime. Ni lordre public, ni la preuve de la

possession dtat22, ni un quelconque diagnostique mdical ne conditionnent le droit au

changement de genre.

Sans aller jusqu faire disparatre la catgorie des actes de ltat civil, le droit argentin fait

dpendre lassignation juridique lun ou lautre sexe in fine de lindividu (droit subjectif) et

non pas dun ordre quelconque qui le dpasse (ordre public). Aussi, la prsence de tmoins

attestant de la bonne foi du requrant, comme le dit la proposition de loi de Mme Delaunay23

nest pas demande par la loi argentine.

A partir de cette exprience et en fonction des recommandations internationales, nous

suggrons la CNCDH les modifications suivantes du dispositif juridique franais :

1) Renoncer parler de trouble prcoce de dysphorie de genre , catgorie mdicale

emprunte par le droit pour faire rfrence la transidentit.

2) Remplacer les termes identit sexuelle par identit de genre dans le dispositif

antidiscriminatoire.

3) Elargir la protection aux infractions dinjure, diffamation et incitation la haine en matire

de transphobie.

4) Mettre fin lacte mdical (traitement hormonal, mastectomie, strilisation, preuve de

lirrversibilit du changement sexuelle) comme conditio sine qua non pour le changement

de ltat civil.

6) Procder la djudiciarisation de la procdure de changement dtat civil.

5) Faire sortir le sexe de la catgorie dordre public pour le considrer comme un lment de

la vie prive des individus.

6) Construire un vritable droit lidentit de genre, ce quimplique la reconnaissance du

droit au changement dtat civil fond sur la seul volont individuelle mais aussi laccs la

modification morphologique prise en charge par les services de la scurit sociale pour les

personnes qui le souhaitent.

7) Engager une vritable rforme pour mettre fin lassignation sexuelle dans les actes de

naissances et autres documents didentification des personnes sans renoncer pour autant

lidentit de genre comme catgorie protectrice.

22 La possession dtat est tablie par la runion dun certain nombre de faits attestant de la notorit,

loccurrence le nouveau genre. Cette solution nest pas accepte par les juges. Elle me semble particulirement

inefficace car elle ralentie normment les dmarche administratives et fait dpendre le changement dlments

extrieurs au vcu de la personne transidentitaire, seul lment dterminant pour lidentification de genre. 23 La requte en rectification de la mention du sexe est prsente par lintress au prsident du tribunal de

grande instance en prsence dau moins trois tmoins capables, sans lien ni dascendance ni de descendance avec

lintress. Ils tmoignent de la bonne foi du fondement de la requte : Proposition de loi n 4127 visant la

simplification de la procdure de changement de la mention du sexe dans ltat civil du 22 dcembre 2011.

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8