hướng dẫn hợp đồng -hướng dẫn hợp đồng - chương 6 tháng 6 - 2016 dự án:...

Hướng dẫn Hợp đồng - Chương 6

Tháng 6 - 2016

Dự án: Xây dựng năng lực và hỗ trợ chính sách cho

Ban PPP – Bộ Giao thông vận tải

Hợp đồng số: MOT – CS – 9/HDKT – PMU1

Tư vấn: Liên danh tư vấn Công ty TNHH Ernst & Young

Solutions LLP và Công ty cổ phần Tư vấn quốc tế Giao

thông vận tải cùng tư vấn phụ Công ty cổ phần Công

nghệ thông tin địa lý eK

Hướng Dẫn Hợp Đồng Tháng 6 - 2016

MỤC LỤC

Chương 6. CÁC ĐẶC ĐIỂM CHÍNH CỦA HỢP ĐỒNG BOO VÀ ĐIỀU KHOẢN HỢP ĐỒNG ............. 5

I. Giải thích các điều khoản chính của hợp đồng BOO cho từng lĩnh vực (đường cao tốc, đường sắt,

đường thủy, cảng hàng không) ............................................................................................................... 5

1.1 Giới Thiệu Hợp Đồng Xây Dựng – Sở Hữu – Kinh Doanh ............................................................ 5

1.2 Các Đặc Điểm Chính Của Hợp Đồng O&M (cho mọi lĩnh vực) ..................................................... 6

1.3 Các vấn đề trong việc cấu trúc hoạt động nhượng quyền dự án VTĐTNĐ ................................. 11

1.3.1 Hoạt động nhượng quyền dự án VTĐTNĐ ở các nước khác ......................................... 11

1.3.2 Vai trò của các hệ thống VTĐTNĐ trong việc chuyên chở nguyên vật liệu cồng kềnh .. 11

1.3.3 Các vấn đề cần xem xét khi cấu trúc dự án VTĐTNĐ .................................................... 12

1.4 Dự án PPP giả định trong lĩnh vực Vận tải đường thuỷ nội địa .................................................. 13

1.5 Giải thích các điều khoản hợp đồng chính trong hợp đồng BOO ............................................... 14

1.5.1 Giới thiệu ......................................................................................................................... 14

1.5.2 Trao quyền thực hiện dự án và giao Đất ........................................................................ 15

1.5.3 Xây Dựng và Vận Hành .................................................................................................. 16

1.5.4 Bảo hiểm ......................................................................................................................... 17

1.5.5 Quyền bán của Doanh Nghiệp Dự Án ............................................................................ 18

1.5.6 Thay Đổi Về Luật và các Sự Kiện Bất Khả Kháng .......................................................... 18

1.5.7 Sự Kiện Vi Phạm Hợp Đồng và Chấm Dứt Hợp Đồng ................................................... 19

1.6 Bảng phân bổ rủi ro cho hợp đồng BOO đối với cảng nội địa .................................................... 22

1.7 Hợp đồng BOO trong các lĩnh vực vận tải .................................................................................. 33

Hướng dẫn Hợp đồng Tháng 6 - 2016

5

Chương 6. CÁC ĐẶC ĐIỂM CHÍNH CỦA HỢP ĐỒNG BOO VÀ ĐIỀU KHOẢN HỢP ĐỒNG

I. Giải thích các điều khoản chính của hợp đồng BOO cho từng lĩnh vực (đường cao tốc, đường sắt, đường thủy, cảng hàng không)

1.1 Giới Thiệu Hợp Đồng Xây Dựng – Sở Hữu – Kinh Doanh Phần này của bản hướng dẫn tập trung vào các hợp đồng Xây Dựng – Sở Hữu – Kinh doanh (BOO) đặt trong bối cảnh lĩnh vực vận tải đường thủy nội địa (VTĐTNĐ).

Lưu ý về mức độ sử dụng hạn chế các hợp đồng BOO: Cần lưu ý rằng BOO không phải là phương thức Hợp Tác Công – Tư (PPP) được kiểm nghiệm nhiều trong lĩnh vực VTĐTNĐ này và thực tế không tồn tại trong phần lớn các dự án trong các lĩnh vực vận tải khác nếu so với phương thức BOT, BLT hay O&M. CQNNCTQ nên nhận thức rằng BOO là hình thức Hợp Tác Công – Tư gần nhất với hình thức tư nhân hóa hoàn toàn. Kết quả là nhiều cơ quan nhà nước có lý do để ngại ngần khi chuyển giao tài sản công cho khu vực tư nhân theo hình thức BOO, vì việc chuyển giao tài sản đó cũng đồng nghĩa là trao quyền sở hữu tài sản công cho khu vực tư nhân, vốn rất tương đồng với việc tư nhân hóa hoàn toàn. Vậy nên hợp đồng BOO nên dùng hạn chế và chỉ trong những trường hợp đảm bảo việc chuyển giao vô hạn các tài sản công sang cho khu vực tư nhân.

Miễn trừ trách nhiệm: Một nghiên cứu rà soát các thông lệ tốt nhất trên toàn thế giới trong phần này cho thấy không có quốc gia nào trong số các quốc gia sử dụng PPP thường xuyên (như Anh, Australia, Ấn Độ hay Philippines) và không có đối tác phát triển nào từng ban hành một hợp đồng BOO mẫu. Vì vậy, hướng dẫn này cùng mẫu hợp đồng BOO đính kèm sau đây được soạn thảo riêng cho Bộ Giao thông vận tải (Bộ GTVT) sử dụng trong một dự án VTĐTNĐ giả định theo chỉ đạo của Bộ GTVT. Bộ GTVT và CQNNCTQ cần lưu ý rằng bản hướng dẫn này cùng mẫu hợp đồng BOO chỉ được trình bày nhằm mục đích tham khảo nhằm trợ giúp chính phủ hiểu rõ hơn mô hình BOO. Mẫu hợp đồng chưa được kiểm chứng trong một dự án VTĐTNĐ thực tế và các tác giả tin rằng mô hình này chưa phù hợp cho hầu hết các dự án PPP tại Việt Nam vào thời điểm này.

Như đã lưu ý ở trên, BOO là hình thức PPP gần gũi nhất với hình thức tư nhân hóa. Vai trò của nó trong các dạng thức của PPP có thể được minh hoạ như sau:


6

Do BOO gần với hình thức tư nhân hóa hoàn toàn, một số quốc gia đã áp các quy định đặc biệt nhằm hạn chế khả năng các cơ quan thực hiện dự án trao quyền thực hiện dự án BOO. Chẳng hạn, tại Philippines, việc thực hiện dự án BOO trước tiên phải do Ủy Ban Hợp Tác Đầu Tư (ICC) trực thuộc Cơ Quan Phát Triển Và Kinh Tế Quốc Dân (NEDA) khuyến nghị và sau đó phải được Tổng Thống ra quyết định chấp thuận cuối cùng.

1 Phương thức này đảm bảo các dự án hạ tầng công không được

giao cho phía tư nhân một cách dễ dãi.

1.2 Các Đặc Điểm Chính Của Hợp Đồng O&M (cho mọi lĩnh vực) Mẫu hợp đồng BOO được định nghĩa theo Nghị định 15 như sau:

“… là hợp đồng được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư sở hữu và

được quyền kinh doanh công trình đó trong một thời hạn nhất định.”2

Đặc điểm chính của Hợp Đồng BOO giúp phân biệt hình thức này với hình thức BOT và các dạng hợp đồng khác được mô tả trong bản hướng dẫn này bao gồm: • Quyền tài sản và quyền sở hữu: Phương thức BOO trao cho khu vực tư nhân quyền phát triển

và sở hữu một dự án hạ tầng trong thời hạn không xác định. Tại nhiều quốc gia, sở hữu trong thời hạn không xác định đồng nghĩa với sở hữu dự án mãi mãi.

• Hợp đồng BOO: Nhiều dự án BOO không được cấu trúc dựa trên văn bản được gọi là “Hợp Đồng BOO”. Thay vào đó, chính phủ chỉ đơn giản trao cho khu vực tư nhân quyền thực hiện dự án để triển khai và sở hữu dự án, và khu vực tư nhân được tự do làm bất kì điều gì họ muốn đối với dự án. Mối quan hệ pháp lý này không cần phải được quy định trong một hợp đồng BOO phức tạp. Trong bối cảnh Việt Nam, một dự án BOO điển hình có thể là phát triển một nhà máy thủy điện tư nhân. Trong những dự án này, chủ nhà máy nhận được công văn hay biên bản ghi nhớ từ

1

Quy Định Hướng Dẫn Thực Hiện Được Sửa Đổi Của Đạo Luật Số. 6957, “Đạo Luật Cấp Phép Việc Cấp Vốn, Xây Dựng, Vận Hành và Bảo Trì Các Dự Án Hạ Tầng Do Khu Vực Tư Nhân Thực Hiện Và Về Một Số Mục Đích Khác”, như được sửa đổi bởi Đạo Luật Số. 7718, Phần 1.3(f)(iv)

2 Nghị định 15, Điều 3(6).


7

các cơ quan liên quan để phát triển dự án. Dự án này không được bảo đảm bằng một hợp đồng BOO.

• Xây dựng: Vì doanh nghiệp dự án BOO trên thực tế sở hữu các công trình cho các mục đích

riêng nên hợp đồng BOO thường không quy định chi tiết về việc xây dựng. Việc xây dựng phải nằm dưới sự kiểm soát và quyền định đoạt của doanh nghiệp dự án. Trong trường hợp công trình dự án cung cấp một dịch vụ công, hợp đồng BOO có thể quy định cụ thể các tiêu chuẩn chất lượng dịch vụ nhưng không nhất thiết làm rõ các tiêu chuẩn xây dựng. Hợp đồng BOO hướng đến kết quả đầu ra chứ không phải đầu vào.

• Thời hạn: Do thời hạn sở hữu không xác định, hợp đồng BOO không quy định việc tự động chuyển giao lại cho chính phủ. Tuy nhiên, hợp đồng BOO có thể quy định các điều khoản yêu cầu phải bán dự án cho chính phủ trong trường hợp doanh nghiệp dự án có vi phạm hay các trường hợp dẫn tới việc bán lại khác.

• Cấu trúc doanh thu: Khu vực tư nhân tạo ra doanh thu từ các hoạt động kinh doanh các công

trình.

• Phân bổ rủi ro: Hợp đồng BOO chuyển giao gần như toàn bộ rủi ro cho khu vực tư nhân.

• Nghĩa vụ của doanh nghiệp dự án: Vai trò điển hình của khu vực tư nhân bao gồm:

• Cấp vốn, xây dựng và sở hữu công trình;

• Vận hành và bảo trì công trình vĩnh viễn; • Thu phí và lệ phí từ người sử dụng công trình để thu hồi vốn cho dự án.

• Nghĩa vụ của CQNNCTQ: Vai trò điển hình của CQNNCTQ bao gồm:

• Cấp phép và hỗ trợ trong việc đảm bảo chấp thuận việc thực hiện dự án BOO;

• Có thể lựa chọn mua dịch vụ của doanh nghiệp dự án BOO.

Những xem xét chính: Khi triển khai một hợp đồng BOO, CQNNCTQ có thể tiến hành xem xét các tiêu chí chính sau đây dựa trên điều kiện thực tế của dự án và lý do trao quyền thực hiện dự án dưới dạng BOO:

• Sơ tuyển doanh nghiệp dự án: Nếu việc thực hiện dự án BOO nhằm mục đích cung cấp dịch vụ công, CQNNCTQ nên thiết lập các tiêu chí sơ tuyển được thiết kế nhằm đảm bảo doanh nghiệp dự án có thể thực hiện dự án. CQNNCTQ nên tìm kiếm những doanh nghiệp dự án đã có hồ sơ năng lực được kiểm định từ trước và năng lực tài chính để thiết kế, xây dựng, cấp vốn và vận hành dự án đạt được các chỉ tiêu yêu cầu đầu ra dự kiến.

• Tiêu chuẩn chất lượng dịch vụ: Nếu dự án có mục đích cung cấp dịch vụ cho cộng đồng, hợp

đồng BOO phải quy định cụ thể các tiêu chuẩn chất lượng dịch vụ cho các dịch vụ này và chế tài xử lí khi không đạt được tiêu chuẩn chất lượng dịch vụ đó. Tiêu chuẩn thực hiện do bên tư vấn kĩ thuật của CQNNCTQ đề xuất và phải được soạn thảo trong hợp đồng BOO một cách rõ ràng, khách quan và định lượng được với các thủ tục và cơ chế đánh giá doanh nghiệp tuân thủ hay không tuân thủ tiêu chuẩn. Nếu dự án chỉ đơn thuần mang tính thương mại và không cung cấp dịch vụ công, hợp đồng BOO sẽ không đặt ra các tiêu chuẩn chất lượng dịch vụ.

• Thanh toán: Nếu doanh nghiệp dự án BOO bán dịch vụ lại cho chính phủ, hợp đồng BOO phải quy định rõ các điều khoản của giao dịch này, cũng như phương pháp điều chỉnh phí định kỳ dựa theo lạm phát.

• Toàn quyền và độc quyền: Về bản chất việc nhượng quyền là việc cơ quan nhà nước trao cho

doanh nghiệp dự án toàn quyền hay độc quyền thực hiện dự án. Trong hợp đồng BOO, doanh nghiệp dự án phải có cam kết từ phía CQNNCTQ không được xây dựng hay cho phép xây dựng bất cứ công trình cạnh tranh nào trong phạm vi dịch vụ của dự án, ít nhất trong một thời gian xác định đủ dài để doanh nghiệp dự án thu hồi vốn đầu tư.


8

Mẫu hợp đồng BOO có thể so sánh với hợp đồng O&M, hợp đồng BOT và việc tư nhân hóa hoàn toàn như sau:


9

Bảng so sánh: Đặc điểm của hình thức BOT so với BOO và tư nhân hóa hoàn toàn

Hình Thức PPP Các Đặc Điểm Chính Chuyển Giao Rủi Ro Tiếp Cận Nguồn Tài

Chính Tư Quyền Sở Hữu Nhận Xét

Xây Dựng – Vận Hành – Chuyển Giao (BOT)

► Doanh nghiệp tư nhân cấp vốn cho công trình.

► Doanh nghiệp tư nhân xây dựng và vận hành công trình trên cơ sở quyền thực hiện dự án.

► Cuối thời gian thực hiện nghĩa vụ O&M, công trình được chuyển giao lại cho chính phủ

► Doanh nghiệp tư nhân gánh chịu rủi ro vốn chủ sở hữu và các rủi ro thương mại khác.

► Doanh nghiệp tư nhân tiếp nhận rủi ro liên quan đến xây dựng.

► Cung cấp một lượng lớn vốn xây dựng và vốn lưu động cho công tác O&M.

► Chính Phủ sở hữu.

► Thích hợp cho các dự án yêu cầu khối lượng đầu tư và vận hành đáng kể.

► Thích hợp cho công trình đường có thu phí.

Xây Dựng – Sở Hữu – Kinh Doanh (BOO) và Khôi Phục – Sở Hữu – Vận Hành (ROO)

► Doanh nghiệp tư nhân cấp vốn cho công trình.

► Doanh nghiệp tư nhân xây dựng và vận hành công trình trên cơ sở quyền thực hiện dự án.

► Không chuyển giao công trình cho chính phủ.

► Một công ty tư nhân khác được thuê thực hiện

► Doanh nghiệp tư nhân gánh chịu rủi ro vốn chủ sở hữu và các rủi ro thương mại khác.

► Doanh nghiệp tư nhân gánh chịu rủi ro xây dựng.

► Cung cấp một lượng lớn vốn xây dựng và vốn lưu động cho công tác O&M.

► Doanh nghiệp tư nhân sở hữu cho tới khi chuyển giao lại.

► Thích hợp cho các dự án yêu cầu khối lượng đầu tư và nội dung vận hành đáng kể.

► Rủi ro về thị trường có thể thấp hơn nếu đã có nguồn cầu từ trước.

► Giai đoạn trước tư nhân hóa và có thể thích hợp cho các công trình đường có thu phí.


10

Bảng so sánh: Đặc điểm của hình thức BOT so với BOO và tư nhân hóa hoàn toàn

Hình Thức PPP Các Đặc Điểm Chính Chuyển Giao Rủi Ro Tiếp Cận Nguồn Tài

Chính Tư Quyền Sở Hữu Nhận Xét

nghĩa vụ O&M nhằm khôi phục công trình hiện tại chứ không xây dựng công trình mới.

Tư Nhân Hóa ► Phát hành lần đầu ra công chúng (IPO) toàn bộ hay một phần cổ phiếu của doanh nghiệp nhà nước (DNNN).

► Thoái vốn từng phần nghĩa là nhà nước vẫn nắm giữ một phần cổ phiếu của DNNN.

► Thoái vốn toàn bộ nghĩa là DNNN đã hoàn toàn tư nhân hóa, tức là 100% cổ phiếu do khu vực tư nhân nắm giữ.

► Doanh nghiệp tư nhân chịu trách nhiệm với toàn bộ các lĩnh vực cũng như rủi ro.

► Doanh nghiệp tư nhân cấp vốn cho các hạng mục phát triển sau này của công ty.

► Doanh nghiệp tư nhân sở hữu.

► Cần thiết thành lập một cơ quan quản lý đủ mạnh nhằm ngăn chặn việc lạm dụng độc quyền.

► Phù hợp nếu chính phủ muốn áp dụng tính hiệu quả của khu vực nhân vào DNNN.

► Là phương thức có thể gây tranh luận xét về mặt chính trị.


11

1.3 Các vấn đề trong việc cấu trúc hoạt động nhượng quyền dự án VTĐTNĐ

1.3.1 Hoạt động nhượng quyền dự án VTĐTNĐ ở các nước khác

Tại các quốc gia được xem xét khi soạn bản hướng dẫn này (các nước châu Âu, Ấn Độ, Anh và Mỹ), lĩnh vực VTĐTNĐ do cơ quan chức năng quản lý. Các cấu phần của hệ thống VTĐTNĐ, như âu tàu, cảng và bảo trì đường thủy có thể kí hợp đồng với khu vực tư nhân. Cả Ấn Độ và Mỹ đều đang xem xét các mô hình PPP, nhưng PPP trong lĩnh vực này vẫn còn chưa phát triển. Năm 2012, Ấn Độ đã thành lập một ủy ban nghiên cứu và chuẩn bị cho khung pháp lý PPP cho VTĐTNĐ. Tuy nhiên đến nay, Ấn Độ chưa hoàn thành việc xây dựng khái niệm mô hình PPP cho VTĐTNĐ. Một hợp đồng nhượng quyền mẫu vẫn đang được triển khai sử dụng phương thức BOT. Các dự án VTĐTNĐ ở Ấn Độ dễ thấy nhất vẫn là vận hành cảng.

“Đặc biệt, lĩnh vực [cảng] đang chứng kiến sự quan tâm lớn của các nhà đầu tư nội địa lẫn nước ngoài sau sáng kiến chính sách do Chính Phủ Ấn Độ thực hiện nhằm xúc tiến Hợp Tác Công – Tư (PPP) trên cơ sở Thiết Kế, Xây Dựng, Cấp Vốn, Vận Hành và Chuyển Giao (DBFOT). Tuy nhiên, dòng vốn đầu tư vẫn chưa được như mong đợi…”

3

1.3.2 Vai trò của các hệ thống VTĐTNĐ trong việc chuyên chở nguyên vật liệu cồng kềnh

Các hệ thống vận tải đường thủy nội địa có vai trò đặc biệt quan trọng trong việc vận tải nguyên vật liệu cồng kềnh tại một số quốc gia. Chẳng hạn, ở Mỹ, hệ thống VTĐTNĐ chuyên chở 6-7% tổng số hàng hóa nội địa tính theo đơn vị tấn. Vận tải bằng sà lan đặc biệt hiệu quả trong việc chuyên chở hàng hóa tải trọng lớn như than đá, dầu khí và các chế phẩm xăng dầu, thực phẩm và các sản phẩm nông nghiệp, hóa chất và các sản phẩm liên quan hay nguyên liệu thô. Một bảng so sánh công suất trọng tải của sà lan, toa tàu và xe tải được minh họa như sau:

Thiết kế hình ảnh: Frontier Law & Advisory

Một sà lan có thể chuyên chở hơn 1300 tấn nguyên vật liệu cồng kềnh và hàng hóa. Để chở được cùng số vật liệu đó bằng đường sắt hay cao tốc cần có:

• 15 toa tàu, hay • 58 xe tải cỡ lớn.

3

Bài bình luận về Mẫu Hợp Đồng Nhượng Quyền Cảng của Ấn Độ có thể truy cập tại: http://planningcommission.gov.in/sectors/ppp_report/1.Model%20Concession%20Agreement%20Overview/05-MCA-for-state-Ports.pdf


12

1.3.3 Các vấn đề cần xem xét khi cấu trúc dự án VTĐTNĐ Khi nhìn vào hệ thống VTĐTNĐ tại Mỹ, CQNNCTQ cần xác định và xem xét các vấn đề sau khi cố gắng cấu trúc một dự án PPP về VTĐTNĐ.

• Các vấn đề về chi phí

• Ở Mỹ, công tác Vận Hành và Bảo Trì chiếm ¾ ngân sách đường thủy nội địa (khoảng 650 triệu đôla mỗi năm).

• Dịch vụ vận tải sà lan là phần cốt lõi trong hệ thống VTĐTNĐ. Chi phí chính nhằm cung cấp dịch vụ vận tải sà lan là bảo trì âu tàu và các cơ sở hạ tầng khác cho phép hàng hóa tự do di chuyển.

• Các công ty vận tải yêu cầu giao thông thông suốt trong hệ thống, đặc biệt tại các âu tàu. Thiệt hại về thời gian do đình trệ ở âu tàu (bao gồm cả các âu tàu không sử dụng được do đang sửa chữa) là một chi phí cho các công ty vận tải và là một yếu tố quan trọng cần xem xét khi quyết định việc đầu tư trong tương lai vào việc duy trì dịch vụ chở hàng đáng tin cậy. Ở Mỹ, khoảng 20% thời gian vận chuyển đường thủy phát sinh do trì hoãn ở các âu tàu do dừng hoạt động để sửa chữa. Vì vậy, một dự án PPP phải đo lường mức độ sẵn có của hạ tầng đường thủy và các âu tàu như một phần trong các chỉ tiêu hiệu suất.

• Hạ tầng âu tàu và đê điều là các thành phần chủ đạo trong việc tạo điều kiện chuyên chở hàng hóa ngược dòng và xuôi dòng. Đây là những cấu phần đắt đỏ nhất khi cung cấp dịch vụ đường thủy.

• Các vấn đề về doanh thu

• Các ngành công nghiệp sử dụng dịch vụ vận tải sà lan hưởng lợi từ chi phí vận chuyển sản phẩm thấp. Thường thì các hàng hoá vận chuyển bằng sà lan có giá trị thấp nếu so với tải trọng của chúng như than đá, dầu khí và chế phẩm xăng dầu, thực phẩm và sản phẩm nông nghiệp, hóa chất và các sản phẩm liên quan hay nguyên liệu thô. Trong một số trường hợp, hàng gia công và thiết bị máy móc cũng có thể chở theo đường thủy.

• Một số quốc gia trả chi phí bảo trì hệ thống VTĐTNĐ thông qua thuế nhiên liệu chạy sà lan đối với người sử dụng. Tuy nhiên, các chính phủ vẫn chịu các chi phí còn lại bằng nguồn thu thuế nói chung của mình. Phí sử dụng hệ thống vận tải đường thủy nội địa có thể thu dưới dạng một loại thuế riêng hay phí sử dụng riêng, chẳng hạn một loại thuế riêng áp dụng cho nhiên liệu chạy sà lan nhằm gây vốn cho công tác vận hành và bảo trì.

• Thu phí các bên thụ hưởng từ dịch vụ đường thủy để hoàn lại chi phí liên quan đến việc sử dụng hệ thống này cũng mang tính khả thi. Các khoản phí có thể được tính toán dựa trên các tuyến đường thủy hay được sử dụng nhất cùng cơ sở hạ tầng (ví dụ như âu tàu) do các bên thương mại sử dụng.

• Có thể tính toán nhu cầu sử dụng dựa trên: • Số tấn hàng được vận chuyển,

• Số lượng tàu bè yêu cầu đi qua âu tàu, và

• Số lượt vận tải qua âu tàu (mức độ sử dụng hạ tầng đường thủy).

• Các khoản phí nhắm tới người sử dụng là các khoản phí trực thu được thanh toán bởi những đối tượng sử dụng xác định để được có cơ hội thông quan qua âu tàu hoặc sử dụng một phần hệ thống đường thủy. Không trả phí này dẫn đến việc người sử dụng bị tước quyền sử dụng dịch vụ (chẳng hạn từ chối thông quan qua âu tàu hay không cho sử dụng một bộ phận đặc biệt nào đó).

• Các khoản phí nhắm tới người sử dụng có thể có nhiều dạng như:

• Phí cấp phép hàng năm: phí áp dụng cho tàu kéo và sà lan trên từng phần hạ tầng hay cả hệ thống;

• Phí tắc nghẽn: khoản phí (hay phí tăng thêm) đối với việc thông quan qua âu tàu trong thời kì cao điểm về lưu lượng tàu;

• Phí theo từng phần hạ tầng: khoản phí áp đặt cho các tàu thương mại sử dụng một phần của hệ thống VTĐTNĐ; và


13

• Phí thông quan: (phí di chuyển qua một âu tàu cụ thể).

Tùy theo mục tiêu của khoản phí, có thể kết hợp loại phí nhắm tới người sử dụng với thuế nhiên liệu.

1.4 Dự án PPP giả định trong lĩnh vực Vận tải đường thuỷ nội địa Như đã lưu ý trong chương này, các dự PPP theo dạng BOO tương đối hiếm, và dự án lĩnh vực VTĐTNĐ không phải là những ví dụ chuẩn mực về dự án PPP, đặc biệt là khi cấu trúc dưới dạng BOO. Vì thế, thể theo yêu cầu của Bộ GTVT về việc thiết kế mẫu Hợp Đồng BOO cho một dự án VTĐTNĐ, các tác giả đã phát triển một dự án cảng nội địa giả định như sau: Mô tả dự án: Đây là dự án cảng nội địa kết nối giao thông bằng sà lan (từ một cảng biển) với hệ thống ga đường sắt và đường cao tốc. Cảng nội địa sẽ do doanh nghiệp dự án xây dựng và sở hữu để đảm nhiệm việc chuyên chở nguyên vật liệu cồng kềnh tới các toa tàu và xe tải. Cảng nội địađược đặt ở hợp lưu sông, đường ray và tuyến cao tốc. Dưới đây là mô hình dự án:

Vai trò của CQNNCTQ: CQNNCTQ sẽ trao quyền thực hiện, bố trí mặt bằng xây dựng cảng nội địa theo thời hạn thuê lâu dài (có cam kết tân trang) và hỗ trợ việc cấp phép và cấp giấy phép. Nếu đây là dự án thực tế, CQNNCTQ cũng sẽ phải xem xét việc xây dựng đường ray và đường cao tốc nối với cảng nội địa, có thể bằng cách thực hiện các dự án BOT khác. Mặt bằng cảng nội địa bao gồm chỗ thả neo, khu vực bốc dỡ hàng, khu vực trữ hàng, máy móc bốc dỡ và xếp dỡ hàng, không gian nhà kho, các loại nhà khác, trạm tiếp nhiên liệu (có bồn chứa nhiên liệu) và khu bốc dỡ hàng lên toa tàu và xe tải.


14

Vai trò của doanh nghiệp dự án: Doanh nghiệp dự án đồng ý thiết kế, xây dựng, cấp vốn và vận hành cảng nội địa theo công suất đã nêu bao gồm số lượng tàu thả neo, tốc độ bốc dỡ và xếp hàng, và số lượng toa tàu và xe tải có thể chở hàng trong thời hạn đã nêu. Doanh nghiệp dự án có quyền xây dựng theo thiết kế đã phê duyệt (được đề xuất khi tham gia đấu thầu) sử dụng nhà thầu riêng của mình. Doanh nghiệp dự án có thể chuyển giao công trình cho một người mua trong tương lai sau một khoảng thời gian đã định (chẳng hạn 3 năm kể từ khi bắt đầu vận hành). Cấu trúc phí: Doanh nghiệp dự án được cấp quyền thu phí theo mức thị trường đối với việc thả neo tàu (bao gồm), tiếp nhiên liệu cho tàu và xe tải, bốc dỡ và xếp lại nguyên vật liệu, tạm trữ nguyên vật liệu, và cung cấp tiện ích (ví dụ như thức ăn và chỗ nghỉ) cho khách sử dụng cảng nội địa. Chấm dứt thực hiện: CQNNCTQ vẫn có quyền rút lại quyền thực hiện dự án trong các trường hợp sau đây sau khi các bên cho vay đã thực thi quyền với tài sản bảo đảm của mình:

Lý do chấm dứt Kết quả

Doanh nghiệp dự án không hoàn thành được việc xây dựng cảng nội địa tại thời điểm đã quy định và việc chậm trễ này không biện minh được (ví dụ như lý do bất khả kháng) hay bào chữa được.

Doanh nghiệp dự án mất khả năng trả nợ trong quá trình xây dựng.

Các bên cho vay và cấp tín dụng cho dự án sẽ có quyền bảo đảm đối với cảng nội địa và quyền tiếp nhận dự án và chọn một doanh nghiệp vận hành khác để thay thế.

Doanh nghiệp dự án mất khả năng trả nợ sau khi xây dựng xong.

Các bên cho vay và cấp tín dụng cho dự án sẽ có quyền bảo đảm đối với cảng nội địa và quyền tiếp nhận dự án và chọn một doanh nghiệp vận hành khác để thay thế hoặc bán công trình này. Cần tham vấn bên tư vấn giao dịch về các biện pháp sửa chữa phù hợp tùy thuộc bản chất dự án.

Cảng nội địa không sẵn sàng cung cấp dịch vụ hay không có công suất như đã quy định trong hợp đồng.

CQNNCTQ có thể mời Kĩ Sư Độc Lập xác nhận mức sẵn sàng cung cấp dịch vụ và công suất của cảng nội địa. Nếu cảng nội địa được kết luận là có mức sẵn sàng cung cấp dịch vụ hay công suất dưới mức yêu cầu, CQNNCTQ có thể phạt doanh nghiệp vận hành như đã nêu rõ trong hợp đồng. Nếu công suất nằm dưới mức giới hạn tối thiểu đã quy định, CQNNCTQ có thể thu hồi cảng nội địa bằng cách trả hết dư nợ và mua lại theo giá thị trường các công trình còn lại như xác nhận của bên kiểm toán độc lập.

1.5 Giải thích các điều khoản hợp đồng chính trong hợp đồng BOO

1.5.1 Giới thiệu

Phần này sẽ đề cập tới một số yếu tố chính trong hợp đồng BOO cho cảng nội địa. Các điều khoản cụ thể của các hợp đồng BOO cho cảng nội địa có nguồn gốc từ đặc điểm riêng phổ quát của mô hình BOO – doanh nghiệp dự án có quyền sở hữu riêng đối với Dự Án.


15

1.5.2 Trao quyền thực hiện dự án và giao Đất

Định nghĩa cần thiết về Quyền Thực Hiện Dự Án trong một Dự Án cảng nội địa như sau:

“Quyền Thực Hiện Dự Án” là toàn bộ quyền được trao cho và các nghĩa vụ được đặt ra đối với Doanh Nghiệp Dự Án theo Hợp Đồng Dự Án này vì mục đích của Dự Án, bao gồm nhưng không giới hạn bởi quyền thiết kế, xây dựng, sở hữu, vận hành thử nghiệm, vận hành, bảo trì, sửa chữa, tính và thu các khoản phí thu từ người sử dụng và các khoản lệ phí tại Cảng và tạo ra doanh thu từ Các Hạng Mục Được Quyền Phát Triển.

Hợp Đồng Dự Án cần quy định rõ Quyền Thực Hiện Dự Án sẽ được trao cho doanh nghiệp dự án trong thời hạn 70 năm và có thể tự động gia hạn thêm 70 năm nữa, để đồng nhất với điều khoản thuê đất như đã nói đến dưới đây. Điều khoản mẫu theo yêu cầu như sau:

Theo các điều khoản của Hợp Đồng Dự Án này, Quyền Thực Hiện Dự Án được trao hoàn toàn cho Doanh Nghiệp Dự Án trong toàn bộ Thời Hạn Thực Hiện Dự Án. Trừ trường hợp Hợp Đồng Dự Án này được chấm dứt sớm hơn theo các quy định của hợp

đồng này, Thời Hạn Thực Hiện Dự Án là thời hạn 70 (bảy mươi) năm đầu tiên (“Thời Hạn

Thực Hiện Dự Án Ban Đầu”) và sẽ được tự động gia hạn thêm 70 (bảy mươi) năm nữa sau

khi kết thúc Thời Hạn Thực Hiện Dự Án Ban Đầu.

Sau khi kết thúc Thời Hạn Thực Hiện Dự Án, CQNNCTQ phải mua lại Dự Án từ Doanh

Nghiệp Dự Án theo đúng giá trị thị trường tại thời điểm đó, được xác định bởi Bên Thẩm Định

Độc Lập theo Điều [●] của Hợp Đồng Dự Án.

• Lưu ý: Trong Nghị Định 15 quyền thực hiện dự án chỉ được trao trong một thời hạn, và thời hạn đó không được quy định cụ thể. Điều này không phổ biến trong các hợp đồng BOO, và vì thế, tùy theo bản chất của dự án, bên tư vấn giao dịch của CQNNCTQ soạn các điều khoản bổ sung xác định (i) điều khoản cụ thể với việc cấp quyền thực hiện dự án và (ii) mọi sự kiện xảy ra khi kết thúc thời hạn này. Hợp đồng mẫu hiện tại đang không có các điều khoản riêng cho từng dự án như vậy.

Trong các dự án BOO, doanh nghiệp dự án được yêu cầu nộp phí nhượng quyền cho CQNNCTQ. Phí nhượng quyền này có thể dưới nhiều hình thức, từ phí thường niên cố định cho tới việc chia sẻ doanh thu, và cơ chế được áp dụng sẽ do CQNNCTQ ấn định tùy từng trường hợp theo tham vấn của bên tư vấn giao dịch. Theo mục đích của bản Hướng Dẫn này, chúng tôi đề xuất một cơ chế thanh toán giản tiện bao gồm phí thực hiện thường niên. Phí này sẽ được tăng cường nhờ tiền thuê đất của doanh nghiệp dự án theo các hợp đồng thuê đất. Điều khoản mẫu theo yêu cầu như sau:

Phí Thực Hiện Xem xét việc CQNNCTQ cấp phép Quyền Thực Hiện cho Doanh Nghiệp Dự Án dưới đây, Doanh Nghiệp Dự Án có nghĩa vụ trả phí thực hiện thường niên cho CQNNCTQ (“Phí Thực Hiện”) được tính toán như sau: [Bổ sung tại đây mức phí và cơ chế điều chỉnh dựa theo lạm phát và các yếu tố khác]; Phí Thực Hiện sẽ do Doanh Nghiệp Dự Án trả không trễ hơn ngày 31/12 của từng năm dương lịch liên tiếp trong Thời Hạn Thực Hiện Dự Án, với điều kiện Phí Thực Hiện đầu tiên được thanh toán vào Ngày Hiệu Lực và được tính toán dựa trên số ngày kể từ Ngày Hiệu Lực tới ngày 31/12 của năm dương lịch hiện thời.


16

Do doanh nghiệp dự án trong dự án BOO được trao quyền sở hữu đối với dự án, doanh nghiệp dự án kỳ vọng sẽ nhận bàn giao đất khu vực dự án cơ sở với tư cách đất thuê dài hạn theo pháp luật cho phép. Theo luật Việt Nam áp dụng tại thời điểm soạn thảo bản Hướng Dẫn này, thời hạn thuê đất tối đa là 70 năm và có thể gia hạn thêm tối đa 70 năm nữa, tổng cộng là 140 năm. Điều khoản giao đất trong Hợp Đồng Dự Án phải đảm bảo quy định rõ thời hạn thuê đất. Điều khoản mẫu như sau (xem Hợp Đồng Dự Án BOO để tham khảo các khái niệm viết hoa):

Khu Vực Dự Án phải được bàn giao cho Doanh Nghiệp Dự Án theo hình thức cho thuê, mà không đang được sử dụng làm tài sản bảo đảm, không có người cư trú hay chướng ngại vật nào, phù hợp với Hợp Đồng Thuê Đất cho một thời hạn 70 (bảy mươi) năm với điều khoản về việc tự động gia hạn một thời hạn 70 (bảy mươi) năm nữa sau khi thời hạn thuê ban đầu kết thúc.

Tất cả các nghĩa vụ khác của các bên có liên quan tới đất khu vực dự án đều khá tương đồng với các dự án BOT đã thảo luận trên.

1.5.3 Xây Dựng và Vận Hành

Dù Dự Án này gần với dạng thức tư nhân hóa, CQNNCTQ vẫn có lợi ích trong việc xây dựng công trình theo các yêu cầu của mình bởi lẽ đây là cơ sở chính cho việc trao quyền thực hiện dự án. Theo đó, các điều khoản xây dựng đối với dự án BOO nên có sự tương đồng đáng kể đối với các dự án BOT và BLT đã nói trên: việc xây dựng sẽ do doanh nghiệp dự án đảm nhiệm theo thiết kế đã được CQNNCTQ phê duyệt, tuân thủ các thời hạn nghiêm ngặt và các yêu cầu kiểm định khi hoàn thành do Kĩ Sư Độc Lập tiến hành. Điều khoản mẫu theo yêu cầu, với các thay đổi chi tiết cần thiết, tương đồng với các phần có liên quan của các Hợp Đồng Dự Án BOT và BLT. Các nghĩa vụ Vận Hành và Bảo Trì của doanh nghiệp dự án thường sẽ ít được nhấn mạnh trong các dự án BOO hơn là các dự án chuyển giao BOT hay BLT: doanh nghiệp dự án thường được nới lỏng tạo điều kiện vận hành Dự Án theo cách mà Doanh Nghiệp Dự Án thấy thích hợp và tuân thủ một số tiêu chuẩn tối thiểu về vận hành và bảo trì đã quy định trong Hợp Đồng Dự Án, vì CQNNCTQ quan tâm tới việc đảm bảo một mức độ chất lượng dịch vụ tối thiểu. Điều khoản mẫu theo yêu cầu quy định nghĩa vụ và quyền vận hành và bảo trì của doanh nghiệp dự án như sau:

Vận Hành Và Bảo Trì Bởi Doanh Nghiệp Dự Án Trong suốt Thời Hạn Thực Hiện Dự Án, Doanh Nghiệp Dự Án phải có quyền và có nghĩa vụ thực

hiện công tác Vận Hành Và Bảo Trì Cảng và tất cả các Công Trình Xây Dựng và Hạng Mục Phát

Triển được tiến hành bởi Doanh Nghiệp Dự Án.

Doanh Nghiệp Dự Án có quyền cung cấp mọi dịch vụ tại Cảng phù hợp với Các Tiêu Chuẩn Dịch

Vụ và Pháp Luật Việt Nam hiện hành, ngoại trừ các Hoạt Động Được Bảo Lưu. Doanh Nghiệp Dự

Án được quyền thực hiện các Hạng Mục Phát Triển thuộc Dự Án theo quyết định của riêng Doanh

Nghiệp Dự Án.

[CQNNCTQ/Cơ Quan khác] phải thực hiện Các Hoạt Động Được Bảo Lưu tại Cảng như được quy

định tại Phụ Lục [●], để tránh nhầm lẫn, Các Hoạt Động Được Bảo Lưu bao gồm cả các dịch vụ

hoa tiêu và lai dắt, kiểm soát và cứu hộ đường sông (bao gồm cả việc mã hiệu các kênh, phao tiêu

và đèn biển) và [CQNNCTQ/Cơ Quan khác] phải thực hiện tất cả các quyền theo quy định của

Pháp Luật Việt Nam hiện hành mà theo đó yêu cầu việc cung cấp liên tục các dịch vụ thiết yếu để

cho phép việc lưu thông một cách liên tục hành khách, hành lý và hàng hoá tại Cảng.

Tại mọi thời điểm, Doanh Nghiệp Dự Án phải cung cấp cho [CQNNCTQ/Cơ Quan Liên Quan] (i)

quyền tiếp cận và các công trình tại Cảng, và (ii) các yêu cầu về mặt bằng như được quy định tại

Phụ Lục [●] của Hợp Đồng Dự Án này để [CQNNCTQ/Cơ Quan Liên Quan] có thể thực hiện các

Hoạt Động Được Bảo Lưu tại Cảng.


17

Không có sự đồng ý trước bằng văn bản của [CQNNCTQ/Cơ Quan Liên Quan], Doanh Nghiệp Dự

Án không được quyền cắt giảm mặt bằng và các cơ sở vật chất được cung cấp cho

[CQNNCTQ/Cơ Quan Liên Quan] tại Cảng.

Tiêu Chuẩn Vận Hành và Bảo Trì Công tác Vận Hành Và Bảo Trì phải được tiến hành theo Pháp Luật Việt Nam hiện hành, phù hợp

với các Yêu Cầu Kỹ Thuật, Thông Lệ Ngành Tốt và Các Tiêu Chuẩn Vận Hành Và Bảo Trì.

Điều khoản mẫu trên bao gồm quy định về các hoạt động mà CQNNCTQ vẫn giữ quyền thực hiện, vốn khá tương đồng với các Dự Án Cảng Hàng Không. Tùy theo yêu cầu của pháp luật trong nước, các hoạt động này gồm hải quan và nhập cảnh, và đôi khi cả các vấn đề về giao thông đường thủy như dẫn tầu và lắp đặt hải đăng. Tương tự như các dự án BOT/BLT, doanh nghiệp dự án thường được yêu cầu mua bảo đảm thực hiện hợp đồng để bảo đảm nghĩa vụ vận hành và bảo trì của mình. Doanh nghiệp dự án có quyền tính phí và thu phí từ khách hàng sử dụng cảng cho các dịch vụ mà doanh nghiệp cung cấp khi thấy phù hợp, theo nguyên tắc tuân thủ pháp luật trong nước hiện hành. Tuy nhiên, nếu tại thời điểm giao dịch doanh nghiệp xác định rằng một số loại phí ở cảng đã tuân thủ giới hạn tối đa đặt ra trong luật hiện hành, có thể sử dụng cách thức tiếp cận trong Hợp Đồng Dự Án O&M Cảng Hàng Không.

1.5.4 Bảo hiểm Không như các dự án BOT/BLT, nghĩa vụ phải mua bảo hiểm của doanh nghiệp dự án về sẽ có tính hạn chế hơn. CQNNCTQ có lợi ích lớn nhất nếu bảo đảm được rằng phạm vi rủi ro mà bảo hiểm có thể gánh chịu trong suốt giai đoạn xây dựng cũng tương đồng với các Dự Án BOT, nhưng trong giai đoạn vận hành, chỉ nên yêu cầu doanh nghiệp dự án mua bao hiểm cho rủi ro trách nhiệm của bên thứ ba vì điều này tùy thuộc doanh nghiệp dự án với tư cách là chủ sở hữu tư nhân của dự án có bảo hiểm cho tài sản của mình hay không. Điều khoản mẫu theo yêu cầu như sau:

Xây Dựng Trong quá trình tiến hành bất kỳ Công Trình Xây Dựng nào, Doanh Nghiệp Dự Án phải duy trì bảo

hiểm hoặc bảo đảm rằng Nhà Thầu duy trì bảo hiểm đáp ứng yêu cầu hợp lý của CQNNCTQ cho

phần của Cảng và những tài sản có thể bảo hiểm khác bị ảnh hưởng bởi Công Trình Xây Dựng với

tổng mức bảo hiểm tối thiểu và tuân thủ những điều khoản được quy định tại Phụ lục [●], bao gồm

nhưng không giới hạn bởi bảo hiểm cho tất cả các rủi ro phát sinh trong quá trình xây dựng, bảo

hiểm trách nhiệm đối với bên thứ ba, bảo hiểm cho trách nhiệm của người tuyển dụng lao động, và

trong trường hợp thích hợp, bảo hiểm cho tổn thất mang tính hậu quả/ chậm tiến độ hoàn thành

[xây dựng].

Vận Hành Trong giai đoạn bắt đầu chuyển giao Khu Vực Dự Án hoặc bất kỳ phần nào của Khu Vực Dự Án

cho tới ngày kết thúc hoặc hết hạn Hợp Đồng Dự Án, Doanh Nghiệp Dự Án phải duy trì hoặc đảm

bảo việc duy trì bảo hiểm cho trách nhiệm đối với bên thứ ba đối với Cảng và các chính sách bảo

hiểm khác mà Doanh Nghiệp Dự Án cho là phù hợp.


18

1.5.5 Quyền bán của Doanh Nghiệp Dự Án Trong các dự án BOO, doanh nghiệp dự án với tư cách chủ sở hữu tài sản dự án, sẽ có quyền bán các tài sản theo các ràng buộc đối với các giao dịch bán tài sản đó mà bên cho vay có thể áp đặt ra trong các tài liệu vay vốn. Lợi ích của CQNNCTQ đầu tiên và trên hết phải đảm bảo việc xây dựng dự án cảng nội địa do doanh nghiệp dự án có năng lực phù hợp được lựa chọn trong vòng đấu thầu hoàn thiện. Vì thế, CQNNCTQ có thể xem xét hạn chế giao dịch bán tài sản trong giai đoạn xây dựng. Mặt khác, ngay cả rào cản này có lẽ cũng không cần thiết vì các Bên Cho Vay trong mọi trường hợp luôn đảm bảo việc xây dựng phải do pháp nhân phù hợp hoàn thiện do, không giống CQNNCTQ, họ phải chịu rủi ro tài chính trong Dự Án. Do đó cơ chế chính xác sẽ do bên tư vấn giao dịch của CQNNCTQ quyết định tùy từng trường hợp. Dưới đây là điều khoản mẫu (vui lòng tham khảo Hợp Đồng Mẫu Dự Án BOO đính kèm để xem các khái niệm viết hoa):

Tại bất cứ thời điểm nào sau khi Hoàn Tất Xây Dựng, Doanh Nghiệp Dự Án có quyền bán toàn bộ

Cảng, không được bán từng phần, cho một bên thứ ba theo các quy định của Hợp Đồng Dự Án

này và Các Tài Liệu Vay Vốn.

Tại bất cứ thời điểm nào, theo quy định của các điều khoản của Hợp Đồng Dự Án này hoặc Các Tài Liệu Vay Vốn, nếu Doanh Nghiệp Dự Án quyết định hoặc bị bắt buộc bán hoặc chuyển giao Cảng cho Các Bên Cho Vay hoặc bất kỳ bên thứ ba nào (“Bên Mua”), vào thời điểm hoàn tất việc bán và chuyển giao này, Doanh Nghiệp Dự Án phải bàn giao cho Bên Mua Cảng và mọi tài sản trí tuệ có liên quan, bản sao của tất cả các thông số kỹ thuật của nhà sản xuất, các sổ tay vận hành của các nhà sản xuất, lịch sử và các nhật ký vận hành của các thiết bị, và các bản sao đã được ký và đóng dấu của tất cả các bản vẽ hoàn công của mọi hạng mục gắn liền với Dự Án, bao gồm cả các công trình kiến trúc và các công trình dân dụng. Tất cả các tài sản được bàn giao phải ở trình trạng tốt và không là đối tượng của bất kỳ quyền cầm giữ, nghĩa vụ phải trả, khiếu kiện hoặc biện pháp bảo đảm dưới bất kỳ hình thức nào, và không là đối tượng của bất kỳ trách nhiệm nào.

Các Bên đã biết và nhất trí rằng việc bán Cảng hoặc bất kỳ phần nào của Cảng cho Bên Mua phải

phụ thuộc vào các điều kiện sau:

(a) Bên Mua là một công ty được thành lập tại Việt Nam, và

(b) tất cả các quyền và nghĩa vụ của Doanh Nghiệp Dự Án theo Hợp Đồng Dự Án này

và Các Tài Liệu Dự Án khác được chuyển nhượng và chuyển giao cho Bên Mua

(“Chuyển Nhượng Cho Bên Mua”).

Doanh Nghiệp Dự Án phải thông báo trước bằng văn bản cho CQNNCTQ về ý định bắt đầu đàm

phán việc bán Cảng cho Bên Mua và sau đó phải cung cấp cho CQNNCTQ mọi thông tin liên quan

đến Bên Mua.

Doanh Nghiệp Dự Án phải đảm bảo rằng Bên Mua ký kết mọi tài liệu Chuyển Nhượng Cho Bên

Mua dưới hình thức mà CQNNCTQ cho là thỏa đáng vào ngày ký kết thỏa thuận mua phần vốn

góp có liên quan hoặc các tài liệu khác có giá trị ràng buộc pháp lý quy định việc bán Cảng cho

Bên Mua.

1.5.6 Thay Đổi Về Luật và các Sự Kiện Bất Khả Kháng Dù các khái niệm này có thể áp dụng cho các Dự Án BOO, nhưng có một số khác biệt đáng chú ý. Những thay đổi bất lợi về luật gây phát sinh tiền bồi thường chỉ được giới hạn trong những thay đổi mang tính phân biệt đối xử (chẳng hạn những thay đổi chỉ tác động tới doanh nghiệp dự án) và việc bác bỏ ưu đãi miễn thuế (nếu có) áp dụng cho hàng hóa và nguyên vật liệu doanh nghiệp dự án sử dụng cho công tác xây dựng và vận hành tới mức độ việc miễn thuế đó được tính toán trong mô hình tài chính của doanh nghiệp dự án. Vì vậy, CQNNCTQ và bên tư vấn giao dịch của CQNNCTQ phải đặc biệt chú ý tới định nghĩa Thay Đổi Về Luật nhằm đảm bảo định nghĩa này đủ hẹp để phản ánh bản chất của Dự Án.


19

Điều khoản về các Sự Kiện Bất Khả Kháng chủ yếu là giống với dự án BOT và BLT trong đó doanh nghiệp dự án nói chung có quyền được gia hạn thời gian xây dựng và tạm hoãn thanh toán phí chuyển giao trong trường hợp xảy ra sự kiện bất khả kháng liên tục trong một khoảng thời gian định trước. Một khác biệt đáng chú ý của các dự án BOO là xét tổng thể thì chỉ có CQNNCTQ mới có quyền chấm dứt Hợp Đồng Dự Án trong trường hợp có Sự Kiện Bất Khả Kháng, trong trường hợp này CQNNCTQ sẽ mua lại Dự Án theo giá thị trường hợp lý trừ phi các Bên Cho Vay nhất trí đích thân mua lại Dự Án (hoặc bán cho bên mua độc lập do họ tuyển lựa). Điều này là bởi, nếu đình chỉ nghĩa vụ của doanh nghiệp dự án, doanh nghiệp sẽ gần như không chịu rủi ro nào và không được thúc ép CQNNCTQ mua lại tài sản mất giá trị. Tuy nhiên, cơ chế chính xác cho các điều khoản này có thể thay đổi tùy từng trường hợp. Dưới đây là điều khoản mẫu dự kiến quy định quyền của CQNNCTQ được phép chấm dứt Dự Án trong trường hợp có Sự Kiện Bất Khả Kháng:

Hậu Quả Bất Khả Kháng Nếu một Trường Hợp Bất Khả Kháng được Các Bên đồng ý là đã xảy ra hoặc được xác định theo

Điều [●]là đã xảy ra, thì CQNNCTQ và Doanh Nghiệp Dự Án phải tiến hành thảo luận kịp thời để

nhất trí một phương án giải quyết thỏa đáng cho hoàn cảnh bị thay đổi bởi Sự Kiện Bất Khả

Kháng, bao gồm nhưng không giới hạn ở việc đình chỉ việc thanh toán các Phí Thực Hiện Dự Án

theo Hợp Đồng Dự Án này.

Nếu Sự Kiện Bất Khả Kháng (hoặc các hậu quả của nó) vẫn tiếp tục diễn ra trong một khoảng thời

gian liên tục kéo dài ít nhất [●] ngày, hoặc vẫn tiếp diễn trong [●] ngày của một giai đoạn 365 ngày

và Các Bên chưa tìm được một phương án mà tất cả Các Bên cho là thỏa đáng cho hoàn cảnh bị

thay đổi, trong trường hợp ấy:

việc thanh toán Phí Thực Hiện Dự Án và các khoản tiền thuê có liên quan theo Hợp Đồng

Thuê Đất và Hợp Đồng Thuê Đất Bổ Sung phải được tạm dừng khi Sự Kiện Bất Khả Kháng

vẫn tiếp diễn (và nếu Sự Kiện Bất Khả Kháng này không còn tiếp diễn, Phí Thực Hiện Dự Án

và các khoản tiền thuê cho các năm liên quan phải được điều chỉnh theo tỷ lệ số ngày mà Sự

Kiện Bất Khả Kháng đã diễn ra); và

CQNNCTQ, bằng một thông báo trước [●] ngày có thể chấm dứt Hợp Đồng Dự Án.

Mua Lại Cảng Trong Trường Hợp Sự Kiện Bất Khả Kháng Trừ trường hợp Các Bên Cho Vay thông báo cho CQNNCTQ về dự định của Bên Cho Vay trong việc tiếp quản Cảng hoặc bán Cảng cho một bên thứ ba theo các điều khoản của Văn Bản Xác Nhận Và Chấp Thuận của CQNNCTQ, nếu Hợp Đồng Dự Án này bị chấm dứt bởi CQNNCTQ theo

như Điều [●] trên, CQNNCTQ có thể mua lại Cảng, bao gồm toàn bộ Các Hạng Mục Được Quyền

Phát Triển và tài khoản cùng đứng tên [của CQNNCTQ và Doanh Nghiệp Dự Án] để nhận tiền bồi thường bảo hiểm, theo đúng giá trị thị trường do Bên Thẩm Định Độc Lập xác định phù hợp với

Điều [●] của Hợp Đồng Dự Án này, được điều chỉnh bởi khoản tiền tương đương với Tiền Bồi

Thường Bảo Hiểm mà Doanh Nghiệp Dự Án nhận được liên quan tới việc xảy ra Sự Kiện Bất Khả Kháng theo Hợp Đồng Dự Án này.

1.5.7 Sự Kiện Vi Phạm Hợp Đồng và Chấm Dứt Hợp Đồng Các điều khoản đối với sự kiện vi phạm hợp đồng nói chung hầu hết giống với các hình thức dự án PPP khác trừ việc danh sách sự kiện vi phạm hợp đồng của doanh nghiệp dự án ngắn hơn. Về cơ bản, các nghĩa vụ chính của doanh nghiệp dự án là hoàn thành xây dựng đúng hạn và vận hành và bảo trì Dự Án theo các tiêu chuẩn tối thiểu đã đề ra. Mặt khác, CQNNCTQ phải đảm bảo thời hạn thực hiện dự án được gia hạn thêm 70 năm kể từ thời điểm kết thúc thời hạn 70 năm đầu tiên. Nếu không thực hiện việc gia hạn này, hoặc thời hạn thực hiện dự án bị rút ngắn không vì lý do vi phạm của doanh nghiệp dự án, sẽ gây phát sinh sự kiện vi phạm hợp đồng của CQNNCTQ.


20

Các hậu quả của việc chấm dứt hợp đồng do một trong các bên vi phạm hợp đồng trong các dự án BOO cũng khác so với BOT hay BLT. Trong Dự Án BOO, nếu Hợp Đồng Dự Án chấm dứt, CQNNCTQ hoặc Bên Cho Vay có quyền mua lại Dự Án hoặc bán lại cho bên dự thầu thứ ba (tùy thuộc từng dự án mà Bên Cho Vay có thể có hoặc không có quyền ưu tiên bán Dự Án). Doanh nghiệp dự án sẽ được thanh toán theo giá trị thị trường hợp lý số tài sản Dự Án có điều chỉnh trừ đi tiền bồi thường bảo hiểm dành cho doanh nghiệp dự án cũng như khoản thiệt hại và chi phí của CQNNCTQ (nếu Hợp Đồng Dự Án chấm dứt do doanh nghiệp dự án vi phạm hợp đồng). Dưới đây là mẫu điều khoản theo yêu cầu quy định hậu quả của việc chấm dứt Hợp Đồng Dự Án có nguyên nhân từ việc doanh nghiệp dự án vi phạm hợp đồng, và quyền ưu tiên được mua hoặc bán trước Dự Án của các Bên Cho Vay cho bên mua thứ ba (vui lòng tham khảo Hợp Đồng Mẫu Dự Án để xem các khái niệm viết hoa):

Vào thời điểm chấm dứt Hợp Đồng Dự Án sau một Vi Phạm Của Doanh Nghiệp Dự Án, bằng việc

gửi cho CQNNCTQ một thông báo bằng văn bản, Các Bên Cho Vay có quyền bán Cảng (bao gồm

mọi Hạng Mục Được Quyền Phát Triển) cho bất kỳ bên thứ ba nào tùy thuộc vào các điều khoản

của Điều [●] và phù hợp với Thư Xác Nhận Và Chấp Thuận của CQNNCTQ.

Trong trường hợp Các Bên Cho Vay không thực hiện được việc bán Cảng theo quy định tại Điều

[●] nêu trên trong khoảng thời gian được quy định trong Văn Bản Xác Nhận Và Chấp Thuận của

CQNNCTQ, Các Bên Cho Vay phải gửi cho CQNNCTQ một thông báo bằng văn bản và sau khi

nhận được thông báo này, CQNNCTQ phải mua lại Cảng (và tất cả các Hạng Mục Được Quyền

Phát Triển) theo đúng giá trị thị trường do Bên Thẩm Định Độc Lập xác định theo Điều [●] của Hợp

Đồng Dự Án.

Các Bên hiểu và nhất trí rằng giá mua mà CQNNCTQ phải thanh toán cho Doanh Nghiệp Dự Án

theo điều [●] nêu trên phải được điều chỉnh bởi:

Tiền Bồi Thường Bảo Hiểm mà Doanh Nghiệp Dự Án nhận được; và

tất cả và mọi tổn thất, chi phí và phí tổn được dự kiến một cách hợp lý do CQNNCTQ có

thể phải gánh chịu như một hệ quả trực tiếp của việc chấm dứt Hợp Đồng Dự Án, bao gồm

nhưng không giới hạn bởi các chi phí (không nằm trong phạm vi của Bảo Đảm Thực Hiện

Vận Hành Và Bảo Trì) liên quan tới: (a) việc khắc phục hậu quả hoặc, nếu không thể khắc

phục hoặc nếu việc khắc phục sẽ có chi phí cao hơn việc xây mới, việc xây mới bất kỳ

Công Trình Xây Dựng còn thiếu nào; (b) việc sửa chữa hoặc khắc phục bất cứ hành vi vi

phạm Hợp Đồng Dự Án nào của Doanh Nghiệp Dự Án; và (c) việc thực hiện tất cả những

công việc khác để đảm bảo rằng trong một thời hạn hợp lý sau ngày chấm dứt Hợp Đồng

Dự Án do Vi Phạm Của Doanh Nghiệp Dự Án và đến cuối Thời Hạn Thực Hiện Dự Án, Dự

Án tuân thủ với những yêu cầu của các Tài Liệu Dự Án.

Để tránh nhầm lẫn, Chi Phí Đấu Thầu không phải được hoàn trả cho Doanh Nghiệp Dự Án trong

trường hợp chấm dứt Hợp Đồng Dự Án này theo Điều [●] này.

Dưới đây là điều khoản mẫu theo yêu cầu quy định hậu quả của việc chấm dứt Hợp Đồng Dự Án có nguyên nhân từ vi phạm của CQNNCTQ:

Nếu một Vi Phạm Của CQNNCTQ xảy ra và không được khắc phục trong bất cứ thời hạn khắc

phục nào được quy định tại Điều [●] của Hợp Đồng Dự Án này thì Doanh Nghiệp Dự Án có thể gửi

một thông báo chấm dứt hợp đồng cho CQNNCTQ (“Thông Báo Chấm Dứt Hợp Đồng Của Doanh

Nghiệp Dự Án”) vào bất kỳ thời điểm nào trong khi Vi Phạm Của CQNNCTQ vẫn đang tiếp tục diễn

ra. Thông Báo Chấm Dứt Hợp Đồng Của Doanh Nghiệp Dự Án phải nêu cụ thể Vi Phạm Của

CQNNCTQ đã diễn ra và là cơ sơ cho phép Doanh Nghiệp Dự Án đưa ra thông báo chấm dứt hợp

đồng.


21

Hợp Đồng Dự Án này sẽ chấm dứt vào ngày là thời điểm [●] ngày sau ngày CQNNCTQ nhận được

Thông Báo Chấm Dứt Hợp Đồng Của Doanh Nghiệp Dự Án và CQNNCTQ phải ngay lập tức mua

lại Cảng và Các Hạng Mục Được Quyền Phát Triển và phải thanh toán một khoản tiền cho Doanh

Nghiệp Dự Án như sau:

Một khoản tiền theo đúng giá trị thị trường của Cảng và Các Hạng Mục Được Quyền Phát

Triển như đã được xác định bởi Bên Thẩm Định Độc Lập theo quy định tại Điều [●] của

Hợp Đồng Dự Án, cộng với

Khoản chênh lệnh thiếu hụt, nếu có, giữa khoản tiền được xác định tại mục (i) nêu trên và

tổng số dư nợ gốc theo Các Tài Liệu Vay Vốn và bất cứ khoản lãi tích luỹ (nhưng chưa

thanh toán) cho tới ngày chấm dứt Hợp Đồng Dự Án theo quy định tại Điều [●] cùng với tất

cả hoặc bất kỳ phí trả nợ trước hạn, phí thanh toán sớm trước hạn và bất cứ chi phí nào

khác có thể phải thanh toán theo Các Tài Liệu Vay Vốn liên quan đến việc thanh toán trước

hạn các khoản vay theo các điều khoản của các tài liệu này4, cộng với

Chi Phí Đấu Thầu; trừ đi

bất cứ khoản Tiền Bồi Thường Bảo Hiểm nào phải thanh toán cho Doanh Nghiệp Dự Án

liên quan tới việc chấm dứt Hợp Đồng Dự Án này theo quy định tại Điều [●].

4

LƯU Ý: Trong trường hợp do lỗi của CQNNCTQ , CQNNCTQ sẽ phải bồi thường cho Doanh Nghiệp Dự Án các khoản nợ chưa thanh toán trong phạm vi giá trị theo thị trường của Dự Án không đủ để bù đắp toàn bộ các khoản nợ.


22

1.6 Bảng phân bổ rủi ro cho hợp đồng BOO đối với cảng nội địa Như đã thảo luận trong Phần 1 của Chương 6 này, BOO là loại hình PPP gần nhất với hình thức tư nhân hóa hoàn toàn, vì vậy, trong hợp đồng BOO, chính phủ dường như không phải chịu bất cứ rủi ro nào.5

Vì vậy, bảng phân bổ rủi ro dưới đây tập trung vào việc nhận dạng các rủi ro điển hình trong hợp đồng BOO áp dụng cho lĩnh vực vận tải đường thủy nội địa (VTĐTNĐ), thay vì đưa ra các phương án phân bổ rủi ro như đã được phân tích trong các Phần 5 của Chương 3 của Hướng dẫn Hợp Đồng BOT cho đường cao tốc, Phần 1.5 của Chương 4 của Hướng dẫn Hợp Đồng BLT cho đường sắt và Phần 1.4 của Chương 5 của Hướng dẫn Hợp Đồng Vận Hành Và Bảo Trì dành cho cảng hàng không. Ngoại trừ các rủi ro thường gặp áp dụng cho tất cả các loại dự án PPP, như rủi ro về chính trị, rủi ro về sự kiện bất khả kháng, rủi ro về lãi suất vay, rủi ro về tỷ giá hối đoái, rủi ro do lạm phát, rủi ro liên quan đến khả năng chuyển đổi tiền tệ không được liệt kê dưới đây, bảng phân bổ rủi ro này được cấu trúc để bao quát các loại rủi ro điển hình trong một hợp đồng BOO.

STT Loại rủi ro Mô tả

Những lưu ý về các

tác động có thể có

xảy ra

Phương án phân bổ rủi ro

tối ưu

Lưu ý Nhà

Đầu Tư

Chia

sẻ

Cơ

Quan

Nhà

Nước

Rủi ro liên quan đến Khu Vực Dự Án và Quyền Tiếp Cận Khu Vực Dự Án

1. Rủi ro về tính sẵn có của đất thuộc khu vực dự án

CQNNCTQ phải đảm bảo rằng thời gian thực hiện dự án và thời hạn của các hợp đồng thuê đất liên quan được ký với doanh nghiệp dự án phải được gia hạn khi kết thúc thời hạn thuê ban đầu.

CQNNCTQ phải lưu ý rằng thời hạn thuê đất tối đa ở Việt Nam là 70 năm và có thể gia hạn thêm 70 năm tiếp theo.

X Trường hợp không gia hạn, hoặc trường hợp thời gian thực hiện dự án bị rút ngắn vì bất cứ lý do nào mà không phải do vi phạm của doanh nghiệp dự án, có thể dẫn đến hậu quả là sự kiện vi phạm của CQNNCTQ.

Rủi ro liên quan đến Sự Kiện Bất Khả Kháng

2. Rủi ro liên quan đến Sự Kiện Bất Khả Kháng

Thông thường, Doanh Nghiệp Dự Án có quyền gia hạn thời gian xây dựng và tạm hoãn thanh toán phí thực hiện dự án trong

X Trong trường hợp xảy ra Sự Kiện Bất Khả Kháng, thông thường CQNNCTQ sẽ mua lại Dự Án theo mức giá thị trường hợp lý

5

Nguồn: http://www.banrepcultural.org/sites/default/files/colf_dazavallejodianacarolina_thesis.pdf

http://www.banrepcultural.org/sites/default/files/colf_dazavallejodianacarolina_thesis.pdf


23




xảy ra


tối ưu

Lưu ý Nhà

Đầu Tư

Chia

sẻ

Cơ

Quan

Nhà

Nước

trường hợp xảy ra sự kiện bất khả kháng mà các sự kiện bất khả kháng này tiếp diễn trong một khoảng thời gian đã quy định trước (tương tự các hợp đồng BOT và BLT).

trừ trường hợp các Bên Cho Vay quyết định sẽ tự mua lại (hoặc bán cho một bên thứ ba do Bên Cho Vay lựa chọn). Sở dĩ như vậy là bởi vì nếu nghĩa vụ của doanh nghiệp dự án bị đình chỉ, doanh nghiệp sẽ không chịu rủi ro và không nên được phép buộc CQNNCTQ mua lại tài sản không còn giá trị hiện hữu. Tuy nhiên, cơ chế chính xác cho các quy định này có thể thay đổi tùy từng trường hợp.

Rủi ro về chính trị

3. Thay đổi về pháp luật Những thay đổi bất lợi về pháp luật dẫn đến việc bồi thường phải được giới hạn chỉ trong những thay đổi mang tính phân biệt đối xử (chẳng hạn những thay đổi chỉ ảnh hưởng tới doanh nghiệp dự án) và việc bãi bỏ các miễn giảm về thuế (nếu có) áp dụng cho hàng hóa và nguyên vật liệu do doanh nghiệp dự án sử dụng cho công tác xây dựng và vận hành trong phạm vi mà các

X Phạm vi của những nguyên nhân tạo ra những thay đổi bất lợi về pháp luật trong các dự án BOO hẹp hơn nhiều so với trong các dự án BOT và BLT.


24




xảy ra


tối ưu

Lưu ý Nhà

Đầu Tư

Chia

sẻ

Cơ

Quan

Nhà

Nước

sự miễn giảm này đóng vai trò như một nhân tố trong mô hình tài chính của doanh nghiệp dự án

Rủi ro về xây dựng – đề cập đến những rủi ro liên quan tới rủi ro do không hoàn thành công trình xây dựng của một cơ sở hạ tầng

4. Rủi ro không hoàn thành công trình

Doanh nghiệp dự án không hoàn thành được việc xây dựng Dự Án đúng thời hạn đã quy định và việc không hoàn thành này không có lý do bào chữa (ví dụ như sự kiện bất khả kháng) hay biện minh.

Ngay cả khi các Dự Án BOO rất giống với hình thức tư nhân hóa, CQNNCTQ nên đảm bảo các tài sản cơ bản được xây dựng phù hợp với các tiêu chuẩn kỹ thuật và doanh nghiệp dự án không được chỉnh sửa thiết kế nếu không được CQNNNCTQ chấp thuận.

X Các nghĩa vụ chủ yếu của doanh nghiệp dự án là hoàn thành việc xây dựng đúng hạn. Doanh nghiệp dự án phải thi công theo thiết kế được CQNNCTQ phê duyệt và phải tuân thủ các thời hạn nghiêm ngặt cũng như các cuộc kiểm tra hoàn thiện (do một kĩ sư độc lập thực hiện).

Nếu không hoàn thiện được, CQNNCTQ có quyền thu hồi giấy phép nhượng quyền và mua lại Dự Án.

Các rủi ro về vận hành và bảo trì (VH&BT)

5. Rủi ro liên quan tới chất lượng

Theo các nghĩa vụ vận hành và bảo trì, nhìn chung, doanh nghiệp dự án được tạo điều kiện trong việc vận hành Dự Án nếu điều này là phù hợp với việc tuân thủ

Trường hợp công trình cung cấp dịch vụ công, hợp đồng BOO có thể quy định rõ các tiêu chuẩn thực hiện của dịch

X Chúng tôi đề xuất nên quy định các quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp dự án khi vận hành và bảo trì công trình cơ sở hạ tầng.


25




xảy ra


tối ưu

Lưu ý Nhà

Đầu Tư

Chia

sẻ

Cơ

Quan

Nhà

Nước

các tiêu chuẩn tối thiểu nhất định quy định trong Hợp Đồng Dự Án vì CQNNCTQ luôn đặt quan tâm vào việc đảm bảo mức độ chất lượng tối thiểu nhất định.

vụ.

6. Chi phí vận hàng và bảo trì thực tế cao hơn dự tính

Chi phí VH&BT cao hơn có thể khiến Dự Án không khả thi về mặt thương mại đối với doanh nghiệp dự án

Nếu doanh nghiệp dự án tin rằng chi phí VH&BT không cho phép việc tạo ra đủ doanh thu (đặc biệt là khi một số mức phí của doanh nghiệp dự án bị điều chỉnh), điều này có thể khuyến khích doanh nghiệp dự án hoặc là giảm các tiêu chuẩn về bảo trì hoặc từ bỏ dự án khi mà dự án có thể khó bán lại trong thời gian sau này.

X Doanh nghiệp dự án phải có quyền xác định và thu phí từ người sử dụng VTĐTNĐ đối với các dịch vụ do doanh nghiệp dự án cung cấp nếu điều này là phù hợp, tuân thủ pháp luật trong nước hiện hành. Tuy nhiên, tại thời điểm giao dịch, nếu các khoản phí VTĐTNĐ được xác định là phụ thuộc vào các giới hạn tối đa được quy định trong pháp luật hiện hành, thì cách tiếp cận được chấp nhận trong Hợp Đồng Dự Án VH&BT có thể được sử dụng nhờ đó các loại phí được điều chỉnh và các loại phí được điều chỉnh một phần được xác định trong các phụ lục và phải tôn trọng triệt để và doanh nghiệp dự án vẫn được tự do quy định các


26




xảy ra


tối ưu

Lưu ý Nhà

Đầu Tư

Chia

sẻ

Cơ

Quan

Nhà

Nước

loại phí khác.

Rủi ro về Nhu Cầu và Doanh Thu: đề cập tới việc doanh thu từ dự án không đủ vì nhiều nguyên nhân bao gồm cả nguyên nhân liên quan đến nhu cầu theo thị trường/lưu lượng giao thông biến động, tính sẵn có và công suất của dự án, vấn đề trong việc thu phí, rủi ro xuất phát từ việc đặc quyền hoặc độc quyền.

7. Rủi ro cạnh tranh Đề cập tới khả năng tồn tại các hệ thống vận tải cạnh tranh hoặc khả năng xây mới các hệ thống vận tải cạnh tranh như đường sắt và tuyến xe tải. Kết quả là có thể không có đủ nhu cầu giao thông, dẫn tới doanh thu từ người sử dụng thấp dưới mức dự báo hoặc giảm nhu cầu sử dụng đường thủy nội địa theo hợp đồng BOO.

Tác động bất lợi tới doanh thu dự án.

X Thông thường, khu vực tư nhân nên chia sẻ rủi ro này. Tuy nhiên, Chính Phủ cũng nên xác định trước rằng khu vực tư nhân có thể yêu cầu Chính Phủ chia sẻ các rủi ro này khi mà các hệ thống vận tải cạnh tranh hiện có hay việc xây mới các hệ thống vận tải cạnh trạnh nhận được trợ cấp từ chính phủ.

8. Rủi ro do mất khả năng trả nợ

Trong trường hợp doanh nghiệp dự án mất khả năng trả nợ trong hoặc sau giai đoạn xây dựng

Có thể khó bán dự án và để lại cho CQNNCTQ một công trình không còn giá trị hiện hữu.

X Trong trường hợp doanh nghiệp dự án mất khả năng trả nợ trong quá trình xây dựng, các bên cho vay và chủ nợ của dự án sẽ có tài sản bảo đảm là cảng và quyền tiếp nhận và có thể bán Dự Án cho bên vận hành mới.

Nếu doanh nghiệp dự án mất khả năng trả nợ sau giai đoạn xây dựng, bên


27




xảy ra


tối ưu

Lưu ý Nhà

Đầu Tư

Chia

sẻ

Cơ

Quan

Nhà

Nước

cho vay và chủ nợ sẽ có tài sản bảo đảm là cảng và quyền tiếp nhận và có thể bán lại công trình. Cần tham vấn bên tư vấn giao dịch về các phương thức khắc phục tùy thuộc vào bản chất của dự án.

9. Rủi ro liên quan đến Tính Sẵn Có và Công Suất của dự án

Công suất của Dự Án thấp hơn dự tính

Tác động bất lợi tới doanh thu dự án.

X Nếu dự án không đáp ứng được tính sẵn có hoặc không đáp ứng được công suất theo yêu cầu của hợp đồng, CQNNCTQ có thể mời một Kĩ Sư Độc Lập tham gia xác nhận tính sẵn có và công suất thực tế của cảng. Nếu tính sẵn có và công suất của cảng bị nhận xét là thấp dưới công suất và tính sẵn có được yêu cầu, CQNNCTQ có thể phạt bên vận hành như được nêu rõ trong hợp đồng.

Nếu công suất thấp dưới ngưỡng tối thiểu được yêu cầu, CQNNCTQ có thể tiếp quản cảng bằng cách thanh toán dư nợ còn lại và mua các công


28




xảy ra


tối ưu

Lưu ý Nhà

Đầu Tư

Chia

sẻ

Cơ

Quan

Nhà

Nước

trình còn lại theo giá thị trường hợp lý được bên kiểm toán độc lập xác định.

10. Rủi ro về đặc quyền và độc quyền

Rủi ro khi mà các nhà đầu tư sẽ tham gia các hoạt động độc quyền và chủ yếu thu lợi từ mức ưu đãi thuế đặc biệt hay phát triển dự án bất động sản.

Các khoản thu không rõ nguồn gốc của doanh nghiệp dự án bắt nguồn từ hành vi độc quyền của họ.

X Chính Phủ có thể quan tâm đến việc kiểm soát mức phí vận hành cảng tư nhân.

Doanh nghiệp dự án cần CQNNCTQ cam kết không được xây dựng hay cho phép xây dựng bất cứ công trình cạnh tranh nào trong phạm vi cung cấp dịch vụ của dự án, ít nhất trong một thời hạn đủ dài để doanh nghiệp dự án thu hồi chi phí đầu tư của mình.

Rủi ro trong quá trình thực hiện: đề cập tới rủi ro về môi trường và rủi ro trong quan hệ sử dụng lao động

11. Rủi ro về môi trường Tiếp nhiên liệu cho tàu, hoạt động nạo vét, đổ bỏ chất thải, thải khí carbon và chất lượng không khí là các lĩnh vực phát sinh rủi ro môi trường.

Phát sinh thêm chi phí

X Doanh nghiệp dự án chịu rủi ro vận hành độc quyền tuân thủ theo các tiêu chuẩn về môi trường trong nước và quốc tế đã quy định.

12. Rủi ro trong quan hệ sử dụng lao động

Rủi ro mất ổn định lao động trong việc quản lý và người lao động.

Phát sinh thêm chi phí

X X X Điều này phụ thuộc vào từng hoàn cảnh. Ví dụ, trong trường hợp cắt


29




xảy ra


tối ưu

Lưu ý Nhà

Đầu Tư

Chia

sẻ

Cơ

Quan

Nhà

Nước

Rủi ro hạn chế cơ hội tuyển dụng do việc cắt giảm về tổ chức và tình trạng thất nghiệp gia tăng. Những thay đổi này có thể đòi hỏi một số khoản thanh toán nhất định cho người lao động theo luật lao động hiện hành.

giảm nhân sự hiện có, Chính Phủ có thể phải chịu rủi ro vì người lao động hiện tại không do Nhà Đầu Tư tuyển dụng và Nhà Đầu Tư không phải là bên tham gia quan hệ lao động với người lao động (trừ trường hợp pháp nhân tuyển dụng đội ngũ nhân sự hiện tại được chuyển giao cho doanh nghiệp dự án khi Dự Án mới bắt đầu).

Tuy nhiên, có thể chia sẻ rủi ro này trong một số trường hợp cụ thể, chẳng hạn trong trường hợp Nhà Đầu Tư cần thực hiện các chương trình đào tạo cho người lao động hiện có nhằm đảm bảo người lao động đáp ứng được yêu cầu và tiêu chuẩn công việc của Nhà Đầu Tư. Nên thảo luận và quyết định về rủi ro này trước khi ký hợp đồng.

Rủi ro do lỗi vi phạm: đề cập tới việc Doanh Nghiệp Dự Án chấm dứt hợp đồng và vi phạm của CQNNCTQ

13. Chấm dứt hợp đồng CQNNCTQ bảo lưu quyền Cần thiết phải bán X X X Nếu chấm dứt Hợp Đồng


30




xảy ra


tối ưu

Lưu ý Nhà

Đầu Tư

Chia

sẻ

Cơ

Quan

Nhà

Nước

thu hồi quyền thực hiện dự án trong các tình huống sau, sau khi các bên cho vay thực hiện quyền về tài sản bảo đảm của mình:

► doanh nghiệp dự án không hoàn thiện việc xây dựng cảng trong thời hạn quy định và việc này không có lý do bào chữa (ví dụ như sự kiện bất khả kháng) hay không được khắc phục;

► doanh nghiệp dự án mất khả năng trả nợ trong hoặc sau quá trình xây dựng hoặc

► cảng không có được tính sẵn có và công suất theo yêu cầu của hợp đồng.

► doanh nghiệp dự án lặp đi lặp lại nhiều lần việc không vận hành và bảo trì Dự Án theo tiêu chuẩn tối thiểu đã quy định trong Hợp Đồng Dự Án.

Dự Án, việc này có thể khó khăn hoặc tốn thời gian, CQNNCTQ sẽ chịu chi phí vận hành và bảo trì trong thời gian chuyển tiếp.

Dự Án, CQNNCTQ hoặc các Bên Cho Vay sẽ có quyền mua lại Dự Án hoặc bán lại cho bên thứ ba tham gia đấu thầu. Quyền ưu tiên sẽ thay đổi tùy thuộc vào Dự Án cũng như ý kiến tham vấn mà bên tư vấn giao dịch đưa ra.

Rủi ro đặc thù đối với VTĐTNĐ

14. Cao điểm theo mùa trong việc lưu thông một số

Gây nên sự không ổn định trong việc

X Nhà đầu tư sẽ chịu rủi ro này với tư cách chủ sở


31




xảy ra


tối ưu

Lưu ý Nhà

Đầu Tư

Chia

sẻ

Cơ

Quan

Nhà

Nước

hàng hóa như thực phẩm mới thu hoạch hay sản phẩm nông nghiệp hoặc do việc đóng cửa tuyến đường thủy vì lý do thời tiết tái diễn định kỳ hàng năm như băng giá hay lũ lụt.

tạo ra doanh thu. hữu tư nhân.

Vì thế, điều quan trọng là các nhà đầu tư có quyền tiếp cận đầy đủ các thông tin về lịch sử thủy/hải lưu theo mùa của tuyến đường thuỷ và có đủ thời gian tiến hành các rà soát toàn diện.

Lưu ý: Nếu nhà đầu tư được yêu cầu phụ thuộc chủ yếu vào nghiên cứu khả thi do CQNNCTQ cung cấp, CQNNCTQ có thể phải gánh chịu rủi ro này trong trường hợp thông tin không chính xác.

15. Các trì hoãn khác từ doanh nghiệp vận chuyển ban đầu khiến các tàu hàng bị ách tắc.

Giảm doanh thu X Nhà đầu tư sẽ chịu rủi ro với tư cách chủ sở hữu tư nhân.

16. Nếu tính thuế nhiên liệu (theo phần trăm giá nhiên liệu) thì biến động giá nhiên liệu thô sẽ ảnh hưởng tới mức thuế.

Gia tăng chi phí X X Tùy thuộc vào việc áp dụng các loại thuế trên có được xem là một thay đổi bất lợi về pháp luật hay không, rủi ro này sẽ hoặc do doanh nghiệp dự án gánh chịu hoàn toàn hoặc do CQNNCTQ gánh chịu nếu các loại thuế đó có thể bồi hoàn theo


32




xảy ra


tối ưu

Lưu ý Nhà

Đầu Tư

Chia

sẻ

Cơ

Quan

Nhà

Nước

những thay đổi tương ứng trong điều khoản của luật hiện hành.

33

1.7 Hợp đồng BOO trong các lĩnh vực vận tải Dựa theo phân tích ở trên, các tác giả muốn lưu ý rằng mẫu hợp đồng BOO chỉ có giá trị áp dụng hạn chế tại Việt Nam. Việt Nam hiện đang trong giai đoạn phát triển mô hình PPP trong đó các dịch vụ cơ sở hạ tầng cốt lõi cần được ưu tiên nhằm cung cấp dịch vụ cơ bản cho người dân và hỗ trợ tăng trưởng kinh tế. Điều này khác với các thị trường PPP trưởng thành khác như Vương quốc Anh và Nhật Bản nơi hợp đồng PPP có xu hướng tập trung vào việc nâng cấp cơ sở hạ tầng hiện có hoặc nơi mà tư nhân hoá được coi là có tác dụng giảm nhẹ gánh nặng công khi phải duy trì cơ sở hạ tầng đã xuống cấp. Các tác giả nhìn nhận rằng một dự án BOO là thích hợp nhất trong trường hợp dịch vụ được cung ứng không phải là dịch vụ công thiết yếu mà chỉ là dịch vụ phụ trợ có nền tảng thương mại mạnh giải thích cho việc sở hữu tư nhân. Trong bối cảnh của Việt Nam, các tác giả liên tưởng BOO sẽ chủ yếu áp dụng cho các hoạt động tương mại trong các lĩnh vực đã thảo luận trong bản hướng dẫn này. Một số ví dụ hạn chế theo giả định bao gồm:

Trong lĩnh vực đường cao tốc: trạm nghỉ, cửa hàng tiện ích và các trạm tiếp nhiên liệu dọc theo tuyến đường cao tốc có thu phí, với các vấn đề chính trong dự án loại này bao gồm:

• Bảo đảm phạm vi các hoạt động thương mại của doanh nghiệp dự án được định nghĩa rõ ràng và khó có khả năng giải thích theo nghĩa bất thường hay có ý lạm dụng.

• Đảm bảo doanh nghiệp dự án có quyền cho thuê các điểm kinh doanh trong khu vực thực hiện dự án.

• Đảm bảo doanh nghiệp dự án, đối tác thuê mặt bằng và bên cung ứng không bị cản trở quyền tiếp cận các điểm kinh doanh trên tuyến đường cao tốc có thu phí, bao gồm việc miễn phí sử dụng đường bộ.

• Cho phép doanh nghiệp dự án và các đối tác thuê được quảng cáo dọc theo tuyến cao tốc có thu phí cho dịch vụ họ cung cấp tại khu vực thực hiện dự án.

• Cho phép doanh nghiệp dự án thay đổi đối tác thuê và sửa đổi dịch vụ tùy từng thời điểm.

• Đảm bảo mối quan hệ giữa doanh nghiệp dự án BOO (đối với các hoạt động thương mại nói trên) và doanh nghiệp dự án BOT, BLT và O&M (đối với công tác vận hành đường cao tốc) được hoạch định rõ ràng.

• Trong lĩnh vực đường sắt: các cửa hàng bán lẻ, cơ sở sửa chữa và công trình đậu xe gắn liền với nhà ga, với các vấn đề chủ yếu của dự án loại này bao gồm:

• Bảo đảm phạm vi các hoạt động thương mại của doanh nghiệp dự án được định nghĩa rõ ràng và khó có khả năng giải thích theo nghĩa bất thường hay có ý lạm dụng

• Đảm bảo doanh nghiệp dự án có quyền cho thuê các điểm kinh doanh trong khu vực thực hiện dự án

• Đảm bảo doanh nghiệp dự án, đối tác thuê mặt bằng và bên cung ứng không bị cản trở quyền tiếp cận các điểm kinh doanh trong nhà ga đường sắt, bao gồm việc miễn vé vào cổng hệ thống đường sắt.

• Cho phép doanh nghiệp dự án và các đối tác thuê mặt bằng được quảng cáo trong và xung quanh nhà ga tàu hỏa cho các dịch vụ họ cung ứng tại khu vực thực hiện dự án.

• Cho phép doanh nghiệp dự án thay đổi đối tác thuê và sửa đổi dịch vụ tùy từng thời điểm

• Đảm bảo mối quan hệ giữa doanh nghiệp dự án BOO (đối với các hoạt động thương mại nói trên) và doanh nghiệp dự án BOT, BLT và O&M (đối với công tác vận hành nhà ga) được hoạch định rõ ràng

• Trong lĩnh vực cảng hàng không: các cửa hàng bán lẻ, khách sạn, trung tâm hậu cần, kho vận liên kết, các cơ sở Bảo Trì, Sửa Chữa và Kiểm Tra (MRO) và công trình đậu xe có liên quan tới cảng hàng không, với các vấn đề chính cho các dự án loại này bao gồm:

• Bảo đảm phạm vi các hoạt động thương mại của doanh nghiệp dự án được định nghĩa rõ ràng và khó có khả năng giải thích theo nghĩa bất thường hay có ý lạm dụng. Trong trường hợp sử dụng đất quanh cảng hàng không, các hoạt động kinh doanh được cấp phép, bao gồm giao dịch thuê mướn, cần được xem xét kĩ lưỡng để tránh ảnh hưởng bất lợi tới cảng hàng không

34

hoặc an toàn cảng hàng không. Hơn nữa, các điều khoản hợp đồng được định nghĩa sơ sài liên quan đến việc hoạch định mặt bằng đất có thể dẫn tới những hậu quả khó lường, chẳng hạn doanh nghiệp bán đất thay vì cho thuê đất (điều đã xảy ra ở các quốc gia khác).

• Đảm bảo doanh nghiệp dự án có quyền cho thuê các điểm kinh doanh trên khu vực thực hiện dự án.

• Bảo đảm doanh nghiệp dự án, các đối tác thuê mặt bằng và bên cung ứng không bị cản trở quyền sử dụng, bao gồm thủ tục khám xét an ninh, tới các địa điểm trong cảng hàng không và vùng đệm cảng hàng không.

• Cho phép doanh nghiệp dự án và các đối tác thuê mặt bằng được quảng cáo trong và xung quanh cảng hàng không cho các dịch vụ họ cung ứng tại khu vực thực hiện dự án.

• Cho phép doanh nghiệp dự án thay đổi đối tác thuê và sửa đổi dịch vụ tùy từng thời điểm • Đảm bảo mối quan hệ giữa doanh nghiệp dự án BOO (đối với các hoạt động thương mại nói

trên) và doanh nghiệp dự án BOT, BLT và O&M (đối với công tác vận hành cảng hàng không) được hoạch định rõ ràng

• Đối với lĩnh vực đường thủy nội địa: cảng nội địa đóng vai trò là trung tâm vận tải đa phương

thức, dịch vụ chở phà và vận hành dự án thủy điện trên sông, với các vấn đề chính đã thảo luận trong Chương này.

hướng dẫn hợp đồng -hướng dẫn hợp đồng - chương 6 tháng 6 - 2016 dự án:...

Documents