HUKUK FELSEFESİ ÖDEVİ

KONU

EŞİTLİK - POZİTİF AYRIMCILIK

VE KADIN HAKLARI

HAZIRLAYANLAR

Gizem Hatun KILIÇ - Betül CANBOLAT

Feyzanur ALTUNCU - Can ÖKSÜZ

Öğretim Üyesi

Prof. Dr. Mustafa Tören YÜCEL

İçindekiler

EŞİTLİK İLKESİ VE POZİTİF AYRIMCILIK.........................................................................2

FEMİNİZM NEDİR?..................................................................................................................5

FEMİNİST HUKUK TEORİSİ..................................................................................................8

ULUSLARARASI BELGELERDE VE AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ KARALARINDA EŞİTLİK İLKESİ VE POZİTİF AYRIMCILIK........................................10

KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA EŞİTLİK İLKESİ VE POZİTİF AYRIMCILIK İLE İLGİLİ DÜZENLEMELER......................................................................................................12

KAYNAKÇA............................................................................................................................17

1

EŞİTLİK İLKESİ VE POZİTİF AYRIMCILIK

(Gizem Hatun Kılıç)

I. Eşitlik

A. Eşitlik İlkesinin Tanımı

Eşitlik kavramsal olarak yapı, değer, boyut, nicelik ve nitelik bakımından birbirinden ne artık ne de eksik olmayan iki veya daha çok şey arasında herhangi bir özellik yönünden yapılan karşılaştırma sonucu varlığı belirlenen ilişkiyi ifade eder.1 İşlevsel olarak çok yönlü olan eşitlik ilkesi, değişik yerlerde kullanılışına göre farklı anlamlara sahip olmaktadır. Örneğin sosyal anlamda eşitlik hayatta bireyler arasında haklar ve imkânlar bakımından ayrım gözetilmemesi; ahlaki anlamda eşitlik, herkese hakkını verme, hak tanıma; hukuki bakımdan eşitlik, kanuni emir ve yasakların, bütün vatandaşlar için, onların kişisel ve toplumsal durum ve özelliklerine bakılmaksızın aynı olmasıdır. Siyasal anlamda eşitlik ise, siyasal hakların ve kamu görevlerinin sınıf ve maddi durum gözetmeksizin, işin gerektirdiği teknik ve mesleki bilgiye sahip bütün vatandaşlara açık tutulmasıdır.

Özgürlük ve adalet eşitlikle çoğu zaman yakın anlamlı olarak kullanılmaktadır. Eşitlik ilkesi, önemli yönleri bakımından aynı olan şeylere eşit muamele edilmesini gerektirirken, özgürlük ise herhangi bir kısıtlamaya bağlı olmaksızın davranma, herhangi bir şarta bağlı olmamayı ifade eder. Adaletin sağlanmasında en önemli unsur adalettir. Aristoteles de adaleti bir yanıyla yasalara uygunluk, diğer yanıyla eşitlik anlayışı olarak açıklar.

B. Eşitlik İlkesinin Felsefi Kökeni

Akla gelen ilk isimler Platon ve Aristoteles’tir. Platon ve Aristoteles’in adalet ve eşitlik konusundaki görüşleri insanların eşitsizliği inancını beraberinde getirmiştir.Aristoteles, asil vatandaşlar arasında bir bakımdan eşitlik, ama toplumdaki konumları bakımından daha önemli bir açıdan da eşitsizlik olduğunu belirtir. Seçme, seçilme gibi konularda vatandaşlar eşittir. Bunlar doğumla gelen vatandaşlık haklarıdır, toplumun yasalarıyla, kamuoyunun ortak kararlarıyla belirlenir. Bu konularda vatandaşlar arasında ayrım yapılamaz. Çünkü bu eşitlikler, yasaların tanıdığı eşitliklerdir. Ancak bunlardan başka vatandaşları birbirinden ayıran doğal özellikleri, soylarından gelen kişisel özellikleri de vardır. Bu bakımlardan toplumlarda vatandaşlar arasında değer sıralaması gözetilir. Kimisi çok akıllı, bilgilidir. Örneğin her vatandaş akılca eşit değildir. Kimisi de soydan gelen birikmiş servetiyle zenginlikte üstündür ya da sayılan ataların soyundandır, saygınlıkta üstün bir konumu vardır. Aristoteles toplumlarda böyle eşitsizliklerin kaçınılmaz olduklarını tartışmasız ve değerlendirmesiz kabul etmiştir2

C. Eşitlik İlkesinin Tarihi Kökeni

1 ÖDEN, Merih, Türk Anayasa Hukukunda Eşitlik İlkesi, Yetkin Yayınları, Ankara 2003,s.182 AKINCI, Semiha, ”Eşitlik Kavramının Felsefi Kökenleri” ,s.2,bkz.

2

Tarihsel olarak eşitlik ilkesi, ilk defa XVIII. yüzyılda kanun önünde eşitlik şeklinde doğmuştur.Kanun önünde eşitlik ilkesine göre ayrıcalıklı bir kişi veya zümre olamazdı. Hiç kimseye dil, din, ırk, cinsiyet, servet, sosyal durum gibi farklılıklar sebebiyle kanun önünde özel ayrıcalık tanınamaz, değişik uygulama yapılamazdı.3

D. Eşitlik İlkesinin Niteliği Ve Kapsamı

Eşitlik ilkesinin hukuki niteliği nedir? Bu soruya verilen cevap tartışmalıdır. Eşitlik ilkesinin hukuk devleti ilkesi içinde var olduğu düşünülebilir. Diğer yandan eşitlik ilkesi bir temel hak olduğu düşünülebilir.Eşitlik bireyler açısından temel bir hak olduğu gibi devlet yönetimine de egemen olan bir ilkedir.

II. Pozitif Ayrımcılık Kavramı

Pozitif ayrımcılık toplumdaki diğer kişiler ile eşit koşullarda yaşamadığı düşünülen belli gruplara çeşitli ayrıcalıklar tanıyarak onların desteklenmesi anlamına gelir3.Eşitlik politikalarının nihai amacı çeşitli gruplara uygulanan ayrımcılığı ortadan kaldırmaktır.Pozitif ayrımcılık sadece yasa önünde eşitlik değil toplumsal hayatta fiili eşitliğe ulaşabilmeyi amaçlamaktadır.

Kadınların erkeklere, engellilerin fiziksel engeli bulunmayanlara, zencilerin beyazlara ve azınlıkların fırsat önceliğine sahip olmalarını içeren bir uygulamadır. Bu uygulamanın hedefi iş bulmakta, eğitimde, bir mevkie atanmakta söz konusu olmaktadır. Pozitif ayrımcılığın esas amacı toplumun her kesimini kaynaştırmak ve fırsat eşitliğini sağlamaktır.

B. Pozitif Ayrımcılığın Tarihsel Gelişimi

ABD’de 1970’lerin basına kadar zencilere karşı açık bir dışlama yapılmaktaydı. Bir zencinin memur, akademisyen, general, senatör, bakan olması düşünülemezdi. Özellikle güney eyaletlerinde beyazlarla aynı okula gidememe, aynı lokantalara girememe gibi boyutlara ulaşmıştı.1960’ların başında Martin Luther King’in öncülüğünü yaptığı Müslüman zenci hareketi gerçekleşti. Bu hareketin temel amacı pozitif ayrımcılığı sağlamaktı. Zencilere yönelik bu uygulama yaşamın her alanında negatif ayrımcılık sonucu dışlanmaları, ezilmeleri ve hayata geriden başlamalarından hareket ediyordu4

C. Pozitif Ayrımcılığın Kapsamı

3 Türk Dil Kurumu Sözlüğü, “Pozitif Ayrımcılık” bkz. http://www.tdk.gov.tr/TR/SozBul.aspx? (18.06.2008).4 ÖZDAĞ, Ümit, “Başbakan, Pozitif Ayrımcılık ve Kürtler” ,bkz. 14.05.2008 tarihli Akşam Gazetesi,bkz. http://www.aksam.com.tr/yazarlar.asp?a=719.10.29 (15.09.2008).

3

Pozitif ayrımcılık kavramı; sosyal, ekonomik ve politik bakımdan taşıdıkları özellikler sebebiyle dışlanmış azınlıkların, dışlanmışlıklarını azaltmaktır. Pozitif ayrımcılık kavramı kapsamında cinsiyet, engelli, çocuk, yaşlı ve ırkçı tepkiye maruz kalanlar yer almaktadır. Bizim konumuz kadın hakları olduğu için pozitif ayrımcılığın cinsiyet ayrımcılığı etkisi üzerinde duracağız.

I. Pozitif Ayrımcılığın Cinsiyet Ayrımcılığı Üzerindeki Etkisi

Toplumun bakış açısı, toplumsal cinsiyet yoluyla kadına ve erkeğe bazı görevler vermiştir. Bu durum günümüzde de çok değişmemiştir.1789 Fransız Devriminin temelinde yer alan eşitlik, özgürlük, insan hakları gibi kavramlar nüfusun yarısını oluşturan kadınların erkeklerle eşit haklara sahip olmasını vurgulamaktadır.5 Kadın ve erkek arasındaki eşitlik, öncelikle fırsat eşitliği niteliğindedir. Pozitif ayrımcılık kavramı 1970’lerde şekillenmeye başlamıştır. İlk akla gelen de kadınlardı. Kadınların istihdama katılmaması önemli bir kayıptı. Erkeklerin egemen olduğu sosyal, politik ve ekonomik alanda bu eşitsizliği azaltmaya yönelik uygulamalar başlatıldı.

Tarihten gelen fiili kadın erkek eşitsizliğini yok etmenin yolu, dezavantajlı konumda olan kadına pozitif destek sağlayarak toplumsal, kültürel ve ekonomik alana katılmasını sağlamaktır6

Kadın ve erkek eşit midir? Eşitse sınırları var mıdır? Varsa nelerdir? Ya da kadın ve erkek eşit olmalı mıdır?

5 YARAMAN, Ayşegül, Türkiye’de Kadınların Siyasal Temsili /1935-1999),Bağlam Yayıncılık, İstanbul 1999,s.96 ‘’Pozitif Ayrımcılık’’ bkz. http://www.turkhukuksitesi.com/showtread.php? t=5834 (20.08.2008).

4

FEMİNİZM NEDİR?

(Feyzanur ALTUNCU)

Feminizm son yüzyılın eleştirel fikir akımlarındandır. Feminizm nedir sorusuna cevap vermek gerekirse " feminizm cinsiyetçiliği, cinsiyetçi sömürü ve baskıyı sona erdirmeye çalışan bir harekettir." Bu yanıt feminizmin erkek düşmanlığını temel almadığını kanıtlamakla kalmamakta ayrıca her iki cinsin de doğumdan itibaren cinsiyetçi düşünce ve eylemi kabul etmek üzere sosyalleştirdiğini de anlatmaktadır. Burada feminizmin sözcük anlamına bakmak gerekirse feminizm kadın haklarını çoğaltma, erkeklerin düzeyine çıkarma, kadın hareketi olarak ifade edilmiştir.

Feminizm bir yandan erkeklerin kadınlar üzerinde ki görev iş dağılımıyla sonuçlanan cinsel farklılıklardan kaynaklanan baskının ve sömürünün yoğun aşırı bir şekilde derin köklere sahip olduklarını iddia ederken diğer yandan da en ılımlı şekilde bu cinsel ayrımcılığın azaltılması son bulması ve fırsat eşitliği taleplerinde bulunmaktadır.

Aslında feministler genel olarak ifade etmek gerekirse, toplumun kabul ettiği değerlerin verdiği bir hak olarak, her mantıklı kişinin kendilerine eşit davranmasını talep etmektedirler. Feminizm, kendi kendisinin bilincinde farkında olan bir protesto hareketi olarak, insanlığın eşitliğini en yüksek ülkü sayan devrimci burjuva geleneğinin bir parçası olarak doğmuştur.

Feminizm terimi ilk kez Alexander Dumas o sıralarda doğmakta olan kadın hakları akımını belirtmek için kullanmıştır.7

Feminizm özellikle 2. Dünya savaşından sonra çeşitli feminist teorilere ayrılmıştır. Bunların belli başlıcaları;

Liberal Feminizm Postmodern Feminizm Kültürel Feminizm Radikal Feminizm

Her bir teori aynı adı taşıdığı düşünce akımı etrafında kadının konumunu ele almakta ve eleştiriler getirip kendi feminizmlerini yaratmaktadır.

Liberal Feminizm

Tarihsel kökeni diğer feminizm teorilerine göre daha geniştir. Liberal ideolojinin erdemini ve gücünü kabul etmektedir ve toplumda var olan eşitsizliğin maskesini düşürmek suretiyle haksızlıkları giderme eğilimindedir.

Ana konuları arasında, fırsatta ve haklarda eşitlik, rasyonellik konuları yer almaktadır. Kanun önünde eşitlik, kamuoyunda eşitlik, kadınlara seçme seçilme hakkı verilmesi temel uğraş alanları arasındadır. Kız ve erkek çocuklarına aynı eğitimin verilmesi, verilen bu eşit eğitim hakkının yaygınlaştırılması liberal feminizm akımının benimsediği görüşler olarak belirginleşmiştir. Kadının ev dışında da aktif olmasını talep etmişlerdir. Aynı zamanda da

7 Arat, Necla, Feminizmin ABC’si, Simavi Yayınları, 1951, İstanbul, s.215

kadının iktisadi olarak hayata aktif katılımını ve sosyal bağımsızlığını, özgürlüğünü, özerkliğini kazanmasını da hararetle savunmuşlardır. Liberal feministler kadınların erkeklerin sahip olduğu hakların aynısına sahip olmalarını amaçlamaktadır.

Liberal feministler kısaca; hukukun cinsiyet bakımından ayrımcı ve taraflı bir nitelikte olduğunu ileri sürmekte ve çözüm olarak hukuk alanında reform yapılması gerektiğini savunmaktadır.

Kültürel Feminizm

Kültürel feministler, siyasal değişime odaklanmaktansa daha geniş kültürel dönüşümler hedeflemektedirler. Kadınlar ve erkekler arasındaki benzerlikleri vurgulamak yerine genellikle kadınlık niteliklerinin yarattığı farklılıklar üzerinde durmaktadır. Bu feminist teorinin altında anaerkil bakış yatmaktadır. Liberal feminizm ile kültürel feminizm arasında birbirlerine getirilen eleştiriler vardır.

Kültürel feministler, liberal feministlerin kadın ve erkeğin benzer özelliklerinden dolayı eşit muamele edilmesi gerektiğini ileri sürmelerinden dolayı erkek ve kadın arasındaki gerçek fiziksel farklılıkları inkâr ettiklerini, ele almadıklarını, göz ardı ettiklerini belirtmektedirler.

Radikal Feminizm

Ataerkil hukuk sistemi, ataerkil bakış açısı ile en yoğun mücadeleyi Radikal feministler vermiştir.

Bu akımın en önemli sloganı “kişisel olan politiktir” sloganıdır. Görünürdeki doğal mahremiyet alanının yani aile içi cinsel ilişkinin yasal olarak kurulduğunu, kültürel olarak tanımlandığını ve iktidar ilişkilerinin alanı olduğunu belirtmek istemişlerdir. Kadınların aleyhine olan kamusal-özel alan ayrımının hukuk tarafından nasıl yapılandırıldığını ortaya koymaktadırlar.

Örneğin: mahremiyet gerekçesi ile hukuk özel alana müdahale etmemekte, aile içi şiddet konusunda kadını korumasız ve yalnız bırakmaktadır. Radikal feministlerde, liberal feministlere eleştiri getirmiştir. Radikal feministler farklı seslerin ve fikirlerin hukuk dünyasına dâhil edilmesini savunan liberal feministleri bu noktada eleştirmektedir.

Postmodern Feminizm

1970-1980’li yıllardan itibaren Batı düşüncesinde etkinlik kazanan postmodern düşünce, hukukun konusu olarak bireyin dikkatli bir şekilde incelenmesi ve analiz edilmesi üzerine şekillenmektedir. Postmodern feminizmin ilgi odağı kültürler arası ya da devir aşırı bir durum söz konusu olduğu vakit değişmelere ve zıtlıklara odaklanmış bir karşılaştırmacılık olacaktır.

Postmodern feminizm toplumsal cinsiyet gibi soyut kategorilerin değişmez olmadığını sınıf, etnik köken, ırk gibi değişkenlerle her zaman değiştirilmeye açık olduğunu varsaymaktadır. Bu anlamda postmodern feminizm her türlü genelleştirmelerin ve soyut kavramların reddedilmesine dayanmaktadır.

6

Postmodern feministler sınıf, ırk, kültür, yaş, siyasal eğilim ve cinsel uygulamalar açısından ele alındığında, tıpkı erkek ve kadın arasındaki “ötekilik” gibi modern feminist teorilerin tümünde kadınlar arasında da bir “ötekilik” ilişkisinin olduğunu belirtmektedirler.

Postmodern feministler hem liberal hem de radikal feministlerin, kadınları ve erkekleri; erkekler ve kadınlar olarak birbirlerini dışlayıcı ve her birini kendi içinde homojenize eden kategoriler olarak kavramsallaştırmasını eleştirmektedirler.

7

FEMİNİST HUKUK TEORİSİ

(Betül CANBOLAT)

Feminist hukuk teorisi, hukuk ve cinsiyet arasındaki ilişkiyi analiz etmektedir. Bu teori kadınları bağımlı bir konuma iten yani ikincileştiren, kadınların bazı işler için uygun olmadığını savunan görüşlere karşı çıkmıştır. Mary Joe Frug kuralların ve hukuki söyleminin kadın bedeniyle olan ilişkisini şöyle açıklamaktadır:

1. Hukuk kuralları bazı durumlarda, kadın vücudunun şiddete maruz kalmasına sebep olmaktadır. Güvensizlik ve fiziksel istismar karşısında korunak arayan kadınları yetersiz bir korumaya tabi tutan kurallar gibi. Bunun anlamı, kadın vücudunun boyun eğmeyi, şiddeti, korkmayı öğrenme eğiliminde olduğudur. Hukuk kuralları bu anlamı desteklemektedir.

2. Bazı durumlarda da kadın vücudunun anneleştirilmesine aracılık etmektedir. Annelik statüsü ile çatışan davranışların yasaklanması, cezalandırılması, çocuk doğuran kadınlara yönelik ödül niteliğinde düzenlemeler yapması.

3. Hukuk kuralları kadınlara bazı imkânlar tanıyarak ve bazen koruma altına alarak kadın vücudunun cisimleştirilmesine katkıda bulunmaktadır. Hukuk, kadınların cinsel durumlarını sorgulamakta onlara koruma lütfunda bulunabileceği gibi bu korumayı reddedebilmektedir8.

Hukuk tarafsız gibi görünse de aslında oldukça taraflıdır ve erkek egemen bir meslek olarak kalmıştır.

Feminist hukuk teorisi; ataerkillik, aynılık-farklılık tartışması ve kadın hakları üzerinden şekillenmektedir.

Ataerkillik

Ataerkil anlayış, kadınları, genellikle mistik ve estetik düzeye indirgeyen ve karşılıklı olarak pratik ve politik alanlardan dışlayan anlayıştır. Hukuk, sembol olarak ve erkek otoritesinin aracı olarak güçlü bir araçtır. Tüm erkekler, yasalardan ve kadınları yasal olarak güçsüz bırakan ya da kadınların aleyhine olan yasal düzenlemelerden faydalanmaktadırlar. Hukuk, kadınları iktisadi hayatın dışına atmak ve onları evlerinin özel dünyasına hapsetmek için kullanılmıştır9. Feministler, hukuku erkek egemenliğinden çıkarıp insani hale getirmek için çaba harcamaktadırlar. Ancak hukuki düzenden cinsiyetçilik tamamen çıkarılsa ve hatta hukuk uygulayıcılarının çoğu kadın olsa bile hukuk cinsiyetçi olmaya devam eder. Önemli olan ataerkil anlayışın değiştirilmesidir.

Aynılık-Farklılık-Ayrımcılık

8 Frug, Mary Joe, Postmodern Legal Feminism, Routledge, 1992, America, s. 129- 130.9 Fatma Süzgün Şahin, Feminist Hukuk Teorisinde Metodoloji, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara, Ankara Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2006, s. 33-34.

8

Cinsel ayrımcılık cinsiyet nedeniyle kadına ve erkeğe farklı muamele yapılmasıdır. Feministler bu noktada iki ayrı görüşü benimsemektedirler: Cinsiyetler arası benzerlik temelinde kadınlar için eşitliği talep eden liberal feministlere göre, kadın erkekle aynı sosyal, ekonomik ve siyasal haklara sahiptir. Buna göre, tüm bireyler eşit kabul edilecektir. Cinsel farklılık temelinde kadına özel muamele uygulanmasını talep eden radikal ve kültürel feministlere göre ise, kadın biyolojik yapısı ve taşıdığı değer itibariyle erkekten farklıdır. Bu nedenle kadının özel muamele görmesi gerekir10. Olsen’ın da eleştirilerinden hareketle dikkat etmemiz gereken iki husus vardır: İlk görüşte olduğu gibi sözde tarafsız olacağız diye kadınları yasal korumalardan dışlamaya neden olmamalıyız ve ikinci görüşte olduğu gibi biyolojik cinsiyet farklılığı ve kültürel düzenlemeler arasındaki ilişkiyi birbirine karıştırmamalıyız.

Kadın Hakları

İnsan hakları, tipik olarak erkeklerin yaşam deneyimlerini ve önceliklerini temel aldığı için, var olan yapılarıyla, kadınların karşı karşıya olduğu riskleri tam olarak dikkate almamakta ve gereksinimlerine yanıt vermemektedir. Kadınların hareket özgürlüğü hakkı korunma haklarıyla; doğal eşitlik hakları, yasalar önünde eşitlik haklarıyla çatışmaktadır11.

Ulusal ve uluslararası yasal haklar elde edilmesi, erkek egemenliğine ve ataerkilliğe son vermenin tek yolu olmasa da önemli bir araçtır. Hak kavramı yalnızca erkeklere ait değildir. Kadınlar da insan hakları kavramını, kadınların insan onurunu zedeleyen ve insanın yaşama, özgürlük ve güvenlik haklarını tehdit eden temel ihlalleri ve aşağılamaları kapsayacak biçimde dönüştürmelidir. Yasa karşısında herkesin eşit olduğu anlayışıyla yetinmeyip cinsiyete dayalı iktidar ilişkilerinin eşitlikçi olmayan niteliğini ortaya koyan ve dolayısıyla da somut farklılıkları dikkate alan bir feminist haklar söylemi geliştirmek hem teorik hem de pratik açıdan önem taşımaktadır12.

10 Fatma Süzgün Şahin, a.g.e s. 35-36.11 Fatma Süzgün Şahin, a.g.e s. 42.12 Fatma Süzgün Şahin, a.g.e s. 48.

9

ULUSLARARASI BELGELERDE VE AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ KARALARINDA EŞİTLİK İLKESİ VE POZİTİF AYRIMCILIK

(Gizem Hatun KILIÇ)

I.Genel Olarak

Eşitlik ilkesi hukuk devletinin en önemli parçası olarak görülmektedir. Çünkü insan hakları düşüncesinin temelinde her insanın doğuştan aynı değerde olduğu ve aynı haklara sahip olduğu yatmaktadır. Ancak toplumun bireyleri arasındaki nitelik farklılıkları ve ortalamanın altındaki bir nitelik eksikliği veya benzerlerinden farklı olmak, azınlık olmak, doğuştan gelen biyolojik ve genetik farklılıklara sahip olmak kişilerin çoğu zaman aleyhine kullanılmıştır. Bunlardan dolayı, kişiye gerek özel hayatında, gerekse iş hayatında eşit davranılmamakta ve kişi benzerlerinin sahip olduğu haklara objektif olmayan sebeplerden dolayı sahip olamamaktadır7.Ancak ayrım yapmama mutlak değildir. Kimi zaman eşit davranabilmek için pozitif bir ayrımcılık yapmak gerekebilir. Yukarıdaki nedenlerden dolayı eşitlik ilkesi ve bu ilkeye dayalı pozitif ayrımcılık ve fırsat eşitliği gibi politikalar ulusal belgelerin yanı sıra uluslararası hukuki belgelerde yer almaya başlamıştır.

1789 Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Beyannamesi de eşitlik ilkesine yer vermiştir. Bu beyannamenin 1.maddesi,”İnsanlar, hukuk bakımından, hür ve eşit doğarlar, hür ve eşit yaşarlar. Sosyal farklılıklar, ancak ortak faydaya dayanabilir” şeklindedir.1789 Beyannamesinin 6.maddesi ise genel olarak “yasa önünde” eşitliği düzenlemektedir. Bu düzenlemeye göre; bütün yurttaşlar eşit olduklarından, her türlü rütbe, mevki, görev ve işlerde aralarında erdem ve yeteneklerinden başka fark gözetilmeksizin yeterliliklerine göre eşit kabul edilirler. Bildirge’ ye göre eşitlik, yasal ve biçimsel bir eşitliktir.II. Birleşmiş milletler belgelerindeki düzenlemeler

A. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesiİnsan Hakları Evrensel Beyannamesi, Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından 10

Aralık 1948 günü kabul edilmiştir. Bu bildirgenin ilan edilme nedeni kadın erkek eşitliğini sağlamaktır. Böylece uluslararası bir belgede ilk olarak kadın erkek eşitliği ifade edilmiştir.

B. Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesine Dair SözleşmeBu sözleşme 1. maddesinde kadınlara karşı ayrımcılığın hak eşitliği ve insanlık

onuruna saygı ilkeleri ve daha sonra kadınlara karşı ayrımcılık tanımını yapmaktadır.

C. Medeni Ve Siyasi Haklara İlişkin SözleşmeSözleşmenin 2.maddesi “Sözleşmenin iç hukukta uygulanması ve ayrımcılık yasağı”

başlığını taşımaktadır.“Bu Sözleşmeye taraf devletler, bu Sözleşmede yer alan bütün kişisel ve siyasal hakların kullanılmasında eşit haklar sağlamayı taahhüt eder” denilerek cinsiyet eşitliği düzenlenmiştir.

10

II. Avrupa Konseyi Belgelerindeki Düzenlemeler

A. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

Ayrımcılık yasağı, AİHS ile tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma bakımından özellikle cins, ırk, renk, dil, din, siyasi veya diğer kanaatler, milli veya sosyal menşe, milli bir azınlığa mensupluk, servet, doğum veya herhangi diğer bir durum nedeniyle hiçbir ayırıma tabi tutulmamayı ifade etmektedir.

AİHS m.14 “eşit durumda olanlara eşit muamele” yapılmasını zorunlu kılmaktadır. Farklı konumda olan kişilerin farklı statü ya da işleme tabi tutulması, ayrımcılık yapıldığı şeklinde yorumlanamaz.

III. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında Eşitlik İlkesi Ve Pozitif Ayrımcılık

AİHS’ in 14.maddesi “ayrımcılık yasağı” başlığını taşır. Bu maddeye göre, ”Bu Sözleşmede tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya sosyal köken, ulusal azınlığa mensupluk, servet, doğum veya herhangi başka bir durum bakımından hiçbir ayrımcılık yapılmadan sağlanır.”

11

KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA EŞİTLİK İLKESİ VE POZİTİF AYRIMCILIK İLE İLGİLİ DÜZENLEMELER

Can Öksüz

Günümüzde bütün devletler anayasalarında eşitlik ilkesine yer vermiştir. Eşitlik ilkesi, bir yandan idarenin keyfi eylemlerini kısıtlar diğer yandan da kişileri bu keyfi muameleye maruz kalmaktan korur. Eşitlik ilkesi, kuralların genel olmasını ve kişilere eşit davranılmasını gerektirir.

Eşitlik iki şeyin aynı, özdeş ya da bir olduğu şeklinde anlaşılabilmekte ise de hukuki eşitlik, gerçek eşitlikle aynı şey değildir, dolayısıyla eşitlik ilkesinden söz ederken, doğadaki hiçbir şeyin veya durumun birebir aynı olmadığı bilinmekte, eşitsizliğin varlığı kabul edilmektedir. 13

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ile çeşitli ülkelerin anayasa mahkemeleri vermiş olduğu farklı kararlarda mutlak bir eşitlikten söz etmemektedir. İlk olarak, bu konudaki ana kriter eşit durumdakilere eşit muamelenin yapılmasıdır. Fakat, kıyaslanan iki durum arasında eşitlik yoksa, o zaman, başka bir kriter karşımıza çıkmaktadır. Bu da, eşitsizlik nedeniyle farklı, fakat amaçla ilişkili ve oranlı muamele yapılması durumudur.14

Eşitlik uygulamasının tarihi seyrine baktığımızda ilk zamanlarda eşitlik, ücret eşitliği, aynı işi yapan kadın ve erkeğin eşit ücret alması olarak anlaşılıyordu. Bu eşitliğin sağlanması için öncelikle eşit muamele (ücret), pozitif eylem15 ve pozitif ayrımcılık16 politikaları izlenmiştir. Bu sürecin kadın ve erkeğin hayatın her alanında eşit duruma gelene kadar süreceğini ifade edebiliriz. Kısacası, fırsat eşitliği sağlanana kadar, Hukuk Devletini benimseyen ve anayasalarında eşitlik ilkesine yer veren devletler bu eşitliği sağlamakla yükümlüdürler. Burada unutulmaması gereken ise yapılan pozitif ayrımcılık yasalarının eşitlik ilkesine aykırı sayılamayacağıdır.

Pozitif ayrımcılık yasaları genelde siyasi parti kotaları olarak çıkartılmıştır. Az da olsa işverenlere kadın işçi çalıştırması zorunluluğu getirilmiştir. Tabi bu uygulamalar ülkeden ülkeye değişmektedir. Çıkartılan yasaların salt pozitif ayrımcılık yasası mı yoksa pozitif eylem içeren yasamı olduğunu Türk Hukukundaki birkaç yasayı inceleyerek bakabiliriz.

Pozitif ayrımcılık anlamına gelebilecek tek düzenleme resmi ve özel kadın konukevleri yönetmeliğinde yapılan bir değişiklikten ibarettir. 31.07.2009 tarihli Resmi Gazete’ de yayımlanan iki ayrı yönetmelik değişikliğinde “Kuruluşta; bir yönetici, bir sosyal çalışmacı veya bir psikolog, ihtiyaca göre; çocuk gelişimcisi, avukat, tabip, hemşire, çocuk eğiticisi ile genel idare, yardımcı ve teknik hizmetler sınıfından ve tercihen kadın olmak

13 Ünlü, Tuğba, “EŞİTLİK İLKESİ VE POZİTİF AYRIMCILIK”, (Yüksek Lisans Tezi) , Konya 2009, s.4914 Ünlü, Tuğba, age., s.49.

15 Pozitif eylem: Toplumdaki zayıf ve korunmaya muhtaç kişi ve gruplara yönelik koruma önlemleridir.

16 Pozitif ayrımcılık: Geçmişte ayrımcılığa maruz kalan grupların bu ayrımcılık nedeniyle bu gün bulundukları sosyo-ekonomik açıdan dezavantajlı konumlarına vurgu yapılmaktadır. Bir başka ifadeyle Pozitif ayrımcılığın amacının geçmişteki devlet politikaları veya toplumsal önyargılar nedeniyle dezavantajlı konumda olan gruplara imtiyazlı muamele edilmeleri olduğuna işaret edilmektedir.

12

üzere personel çalıştırılır.” denilmektedir. Buradaki “tercihen kadın” ifadesi, literatürde pozitif ayrımcılık olarak saptanan önlemlere benzer bir nitelik göstermektedir.17

Evet, yukarıda da belirtildiği gibi çıkarılan bir yasanın içeriğinde toplumun belli bir kesimi için “tercihen” ifadesi kullanılıyor ise bunun pozitif ayrımcılık yasası olabileceğini söyleyebiliriz. Eğer yasa metni içinde kesinlik içeren bir sözden ziyade tavsiye niteliğinde bir anlam çıkıyor ise bu yasaya da pozitif eylem diyoruz.

Örnek:

26 Mayıs 2008 tarih ve 26887 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5763 sayılı İş Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 20. maddesi ile 4447 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici 7. madde eklenmiştir.

“GEÇİCİ MADDE 7- 18 yaşından büyük ve 29 yaşından küçük olanlar ile yaş şartı aran-maksızın 18 yaşından büyük kadınlardan; bu maddenin yürürlük tarihinden önceki altı aylık dönemde prim ve hizmet belgelerinde kayıtlı sigortalılar dışında olması şartıyla, bu maddenin yürürlük tarihinden önceki bir yıllık dönemde işyerine ait prim ve hizmet belgelerinde bildirilen ortalama sigortalı sayısına ilave olarak bu maddenin yürürlük tarihinden itibaren bir yıl içinde işe alınan ve fiilen çalıştırılanlar için; 506 sayılı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesi uyarınca belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin;

Birinci yıl için yüzde yüzü,İkinci yıl için yüzde sekseni,Üçüncü yıl için yüzde altmışı,Dördüncü yıl için yüzde kırkı,Beşinci yıl için yüzde yirmisi,

İşsizlik Sigortası Fonundan karşılanır”.

Bu yönetmelikle kadın işçi çalıştıran işverene teşvik veriliyor. Kadın işçi çalıştırması halinde sigorta priminin belli bir kısmı “İşsizlik Sigortası Fonundan karşılanır” diyerek kadınlara yönelik bir pozitif eylem gerçekleştiriliyor.

Bu ve buna benzer yasal değişiklikler, eşitlik ilkesini benimsemesine rağmen kadın erkek arasında tamamen fırsat eşitliği sağlanamamış ülkelerde gerekli bir düzenlemedir. Kadın ve erkeğin tam manasıyla eşit duruma gelmesi bu değişikliklerin artmasıyla mümkündür. Pozitif eylem niteliğindeki yasalar daha çok teşvik ve tavsiye niteliğinde olduğundan kadın erkek arasındaki eşitsizliğin kısa sürede azalması için daha fazla pozitif ayrımcılık içeren yasal düzenlemeler yapılmalıdır.

17 Akbaş, Kasım – Şen, İlker Gökhan, Türkiye’de Kadına Yönelik Pozitif Ayrımcılık: Kavram, Uygulama ve Toplumsal Algılar, Anadolu Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi s.179

13

Kota Örnekleri:

Avrupa ülkelerinde pozitif ayrımcılık ile ilgili düzenlemeler, ırk ve etnik kökenden ziyade cinsiyet ayrımcılığını kaldırmaya yönelik olarak gerçekleşmiştir.

Örneğin, Norveç Limited Şirketler Kanunu şirket yönetim kurulunda kadın ve erkeklerin en az %40’ar oranlarında temsil edilmesi gerektiğini düzenlemektedir. Yine Norveç teki siyasi partiler aralarında uzlaşarak kadın adayların oranının artırılmasını kabul etmişlerdir.

İngiltere’de pozitif ayrımcılık politikalarına ilişkin bir yasal zorunluluk ya da hükümet programı olmadığı halde işletmeler gönüllü olarak işe almada ve meslek içi eğitimde bu politikaları benimsemişlerdir.18

Almanya’da son 10 yılda kadın - erkek eşitliği için çok sayıda yasa çıkarılmış, siyasete katılan kadınların oranı artmış ve şu anda 14 federal bakanlıktan 6’sının başında kadın politikacılar bulunmaktadır.19

Fransa’ da “eşitlik yasası” çerçevesinde siyasi partilerin göstereceği adayların yarısının kadın adaylar olması zorunlu kılınmıştır. Aksi halde para cezası öngörülmüştür. 2007 seçimlerinde gösterilen kadın aday oranı %42 dir.

İtalya’da 2005 yılında siyasi partiler yasasında %30 kadın kotası zorunluluğu getirilmiş ve uymayan siyasi partilere para cezası öngörülmüştür.

İsviçre de kadınlara seçme seçilme hakkı 1971 yılında verilmiştir. O yıllardan itibaren kadınlar için kota zorunluluğu, yalnızca siyasi partiler için değil aynı zamanda kadın akademisyen sayısının artırılmasına yönelik olarak da uygulama alanı bulmuştur.

Hollanda kadın kotası uygulamalarında en yüksek sıralarda yer almaktadır. Ülkede kadın istihdam oranı % 66 seviyesindedir. Günümüzde Hollanda parlamentosundaki kadın vekil oranı %50 ye ulaşmıştır. Yerel yönetim deki oranları ise %20 seviyesindedir.

Türkiye Örneği

Anayasa Mahkemesinin, 2008 yılında vermiş olduğu bir kararı burada paylaşmak istiyorum. Bu metnin tamamını buradan okuyabilirsiniz. 20

İlgili olayda 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesinde yer alan “…kadının evlendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde iş akdini kendi arzusu ile sona erdirmesi…” halinde kıdem tazminatı almasına olanak tanıyan düzenlemenin Anayasa’nın 10. maddesine aykırılığı ileri sürülmüştür. İlk başta kadınlar lehine pozitif ayrımcılık içeren bir uygulamaya olanak verebilmesi açısından meşru görünen bu düzenlemenin-arka planı düşünüldüğünde-toplumsal cinsiyet açısından kadınları ikinci plana yerleştiren bir felsefi örüntünün parçası olduğu görülecektir. 21 Bu bağlamda itiraz mahkemesinin görüşleri aydınlatıcı olabilir:

18 Ünlü, Tuğba, “EŞİTLİK İLKESİ VE POZİTİF AYRIMCILIK”, (Yüksek Lisans Tezi) , Konya 2009, s.5019 Ünlü, Tuğba, a.g.e s.5620 http://www.kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Karar/Content/de995cbd-17f8-4666-94d9-5fcad684c946?excludeGerekce=False&wordsOnly=False21 Akbaş, Kasım – Şen, İlker Gökhan, a.g.e s.177 http://www.anadolu.edu.tr/sites/default/files/files/16.pdf

14

“Her ne kadar, toplumsal yapımızdan ve kız ve erkek çocuklarının yetiştirilmesindeki eski ve yanlış geleneklere bağlı aile içi ve dışı eğitim sistemindeki çarpıklıklardan ve buna bağlı olarak Türk ailesinin henüz mevcudiyetini koruyan geleneksel yapısından ötürü; evlilik içerisinde, erkek eşin kadın eşine karşı baskın olması ve uygulamada, yasalar ile getirilmeye çalışılan eşitliğin sağlanamamış olması sebebi ile erkeğin kadın üzerindeki baskısının devam ettiği bir gerçek ise de; yasa koyucunun ve uygulanan yasaların temel alması gereken esasların, mevcut yanlış uygulamalar olmayıp, olması gereken, doğru, hakkaniyete ve hukukun temel ilkelerine uygun düzenlemeler olması; yani toplumdaki yanlış uygulamaların yasalara yön vermesinin değil, yasalar ile getirilen hukuka uygun kuralların topluma yön vermesi gerektiği; aksi halde toplumdaki yanlışlık ve eksikliklerin giderilmesinin mümkün olmadığı da bir gerçektir. Yine 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ile evli kadın ve evli erkeğin çalışması eşit koşullara kavuşturulduğu halde; kadın işçinin evlendikten sonraki 1 yıl içerisinde iş akdini feshetmesi halinde kıdem tazminatına hak kazandığı halde, erkek işçinin evlendikten sonraki 1 yıl içerisinde iş akdini feshetmesi halinde kıdem tazminatına hak kazanamamasının, erkek işçi ile kadın işçi arasında eşitsizlik yaratmakta olup, bu durum hem 4857 sayılı Yasanın Eşit Davranma ilkesini düzenleyen 5. maddesi ile çelişki yarattığı gibi; hem de Anayasamızın eşitlik ilkesini düzenleyen 10. maddesine, aykırıdır.”

Bu görüşlere katılmayan Anayasa Mahkemesi, adı geçen yasal düzenlemeyi eşitlik ilkesine aykırı bulmamıştır. Mahkeme’ye göre;

“Anayasa’nın 10. maddesinde öngörülen eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmemektedir. Durum ve konumlarındaki özellikler kimi kişi-ler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerekli kılabilir. Kadının toplum ve aile yaşamında üstlendiği sorumluluk, görev ve paylaşım gibi toplumsal gerçekler kadın çalışanlar yararına değişik kural ve uygulamaları gerekli kılabileceğinden, kadın çalışanların durum ve konumlarındaki özellikleri gözetilerek getirilmiş bulunan kural Anayasa’nın eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmamaktadır. Kimi sosyal gerçeklerin doğurduğu zorunluluktan kaynaklanan ve aile birliği içerisinde yüklenilen görevlerin boyut ve önemi gözetilerek evlenmesi nedeniyle hizmet akdini kendi arzusu ile sona erdiren kadın çalışanı ve aile birliğini korumaya yönelik düzenlemenin, Anayasa’ya aykırılığından söz edilemez.”

Bu ifadelerden de anlaşıldığı üzere eleştiriye açık olan nokta, Mahkeme’nin kararından ziyade karar gerekçesinde kadınlara toplum yaşamında biçtiği role ilişkindir. Yoksa kadın işçilere evlenmeleri halinde kendi istekleriyle işten ayrılmaları durumunda tazminata hak kazanmalarına olanak sağlayan ve bu şekliyle erkek işçilere oranla ayrıcalıklı bir konum sağlayan bu düzenleme salt pozitif ayrımcılık bağlamında düşünüldüğünde meşru kabul edilebilir. Ancak, yine de Mahkeme’nin benimsediği şekliyle bu düzenlemedeki meşruiyet temelinin kadını iş hayatından eve döndürmeye yönelik bir teşvik aracı olarak biçimlenmesi kadın erkek eşitliği açısından en problematik noktayı teşkil etmektedir.22

22 Akbaş, Kasım – Şen, İlker Gökhan, a.g.e s.17715

Nitekim Fulya Kantarcıoğlu ve Zehra Ayla Perktaş’ın karşı oy yazıları bu görüşü destekler niteliktedir:

“Bu kural kuşkusuz, siyasi, sosyal ve ekonomik hakların uygulamaya geçirilmesi bakımından erkeğe göre daha geride bulunan kadının aradaki mesafeyi kapatabilmesi için getirilmiş olup, erkeğin hak kaybına uğramasının Anayasal dayanağı olarak değerlendirilemez. Pozitif ayrımcılık kadının, cinsiyeti nedeniyle hak kaybına uğramasının önüne geçilmesi amacına yöneliktir. Öte yandan, evlenme nedeniyle isteğe bağlı olarak iş akdinin sona erdirilmesinde, kadına kıdem tazminatı ödenerek bu durumun, özendirici hale getirilmesinin, kadının iş yaşamından uzaklaştırılmasına da neden olabileceği gözetildiğinde, geleneksel yaklaşımlarla kadının korunması amaçlanırken, aslında kadınla erkek arasında bu konudaki yasal düzenlemelere karşın uygulamada varlığını sürdüren ve Anayasa›nın 10. maddesine eklenen fıkra ile giderilmeye çalışılan eşitsizliğin daha da derinleşmesine yol açılması olasılığı, varsayımdan öte üzerinde durulması gereken Anayasal bir sorun oluşturmaktadır. Ça-ğımızda kadın, geleneksel yaklaşımlarla değil, toplumun eşit haklara sahip bireyi olarak erkeklerle aynı hukuksal konuma getirilebilmesi amacıyla Anayasal korumadan yararlandırılmalıdır. Bu tür korumaya gereksinim duyulmadığı durumlarda ise erkeklerin kadınların yararlandığı olanaklardan yoksun bırakılmaları onlar yönünden açık bir eşitsizlik yaratacağından Anayasa’nın 10. maddesine aykırılık oluşturur.”

16

KAYNAKÇA

1. Ünlü, Tuğba, “EŞİTLİK İLKESİ VE POZİTİF AYRIMCILIK”, (Yüksek Lisans Tezi) , Konya 2009

2. Akbaş, Kasım – Şen, İlker Gökhan, Türkiye’de Kadına Yönelik Pozitif Ayrımcılık: Kavram, Uygulama ve Toplumsal Algılar, Anadolu Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi

3. Şahin, Fatma Süzgün, “Feminist Hukuk Teorisinde Metedoloji”, Ankara Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara, 2006

4. Frug, Mary Joe, Postmodern Legal Feminism, Routledge, 1992, America

5. ŞİRİN, Tolga, ‘’İnsan Hakları Hukuku Çerçevesinde Çalışma Yaşamasında Ayrımcılık Yasağı’’ bkz. http://www.turkhukuksitesi.com/makale_840htm (10.06.2008)

6. ÖDEN, Merih, “Türk Anayasa Hukukunda Eşitlik İlkesi”, Yetkin Yayınları, Ankara 2003

7. AKINCI, Semiha, ”Eşitlik Kavramının Felsefi Kökenleri” makale

8. YARAMAN, Ayşegül, Türkiye’de Kadınların Siyasal Temsili /1935-1999), Bağlam Yayıncılık, İstanbul 1999

9. Anayasa Mahkemesi kararları

17