HUKUK FELSEFESİ DERSİ

Öğretim Üyesi

Prof. Dr. Mustafa Tören YÜCEL

KONU

Haksız Fiilin Hukuki Sınırları ve Felsefi Boyutları

HAZIRLAYANLAR

Elif TUNCAY

Necmiye AYDIN

Mehmet Ali AYHAN

Fatih ERYILMAZ

Özgür FİDANAY

İsmail Can ÇAKIR

1

İÇİNDEKİLER

1) Haksız fiilin düzenlenmesinde toplum sözleşmesinin önemi, hukuk ve adalet olgusu (Elif TUNCAY)

2) Aristo’nun adalet anlayışı, denkleştirici ve dağıtıcı adalet (Necmiye AYDIN)

3) Tazminat kavramı ve Richard Posner’in görüşleri (Mehmet Ali AYHAN)4) Haksız fiilin unsurları (Fatih ERYILMAZ)5) Haksız fiilin günümüze gelişi ve sınırları (Özgür FİDANAY)6) Felsefi olarak haksız fiil ‘özel hukuk cezası ve haksız fiil’ (İsmail Can

Çakır)

2

1) Haksız fiilin düzenlenmesinde toplum sözleşmesinin önemi, hukuk ve adalet olgusu (Elif TUNCAY)

Jean Jacques Rousseau’nun Toplum Sözleşmesi’nde toplum şu şekilde tanımlanmıştır: Bütün toplumların en eskisi ve tek doğal olanı aile topluluğudur. Burada çocuklar bakılmak, korunmak gereksiniminde oldukları sürece babaya bağlı kalırlar. Bu gereksinim ortadan kalkınca doğal bağ da çözülür. Babanın sözünden çıkmamak zorunluluğundan kurtulan çocuklar, çocuklara bakma yükünü sırtından atan baba hep birden bağımsızlığa kavuşurlar. Yine de bir arada kalırlarsa, artık doğanın zoruyla değil kendi istekleriyle kalıyorlar demektir. Ailenin kendisi de ancak bir sözleşme işe varlığını sürdürür.

Aileye politik toplumların ilk örneği diyebiliriz. Bu toplumlarda baş bir baba, halk da çocuklar gibidir, hepsi de eşit ve özgür doğdukları için, özgürlüklerinden ancak çıkarları uğruna vazgeçerler.

Bu nedenle de aslında birinin çıkarlarına zarar verilirse toplum sözleşmesi gereği bu zararın giderilmesi ve toplum düzeninin sağlanması için çıkarlara zarar veren kişi cezalandırılmalıdır.

Aristo ise ailenin toplumsal yaşamın en küçük birimi olduğunu belirterek “toplumsal yaşamda insanlar arasında fiilen var olan eşitsizlikle siyasal anlamda kurulmaya çalışılan eşitlik arasında da bir denge kurulmalıdır, aşırılıklardan kaçınılarak hak ve özgürlükler garanti altına alınmalıdır.” demiştir.

Yani anlatılmak istenen insanların neden toplum sözleşmesini imzalayarak kendi hak, özgürlük ve çıkarlarının garanti altına alınmasını istedikleridir. Neden bu kurallara uyulmak zorunda olduğu da bu noktada önemlidir. İnsanlarda güvenlik duygusunun sağlanması bunun en temel nedenidir. Burada da hukukun ilk ve radikal işlevi güvenliği sağlamaktır diyebiliriz. İnsanların bir araya gelerek toplum sözleşmesini oluşturmasındaki amaç güvenlikse bu noktada da insanlar kurallara uymak zorundadır. Hukuk adil kurallarla toplumsal güvenliği saplamalıdır. Güvenlik beraberinde özgürlüğü getiriyorsa anlamlı olmaktadır. Güvenlik bir değerdir fakat adalete göre daha aşağı derecede bir değerdir. Burada hukuk ve adalet olgusunu incelemek yerinde olacaktır.

Sokrates’e göre hukuk ve hukukun geçerliliği, yurttaşların ortak iradesine, ortak bilgisine ve adalet duygusuna dayanır. Demek ki, herhangi bir kurala hukuk niteliğini verebilmek için bunun yurttaşlar tarafından tanınmış olması gerekir.

3

Duguit’ye göre hukuku yaratan, egemenlik sahibinin iradesi değil, bu kuralları hukuk olarak tanıyan insan kitlelerinin bir inancıdır. Biz hukuk kurallarına uyarken, başkalarının emirlerine değil, kendi içimizden gelen bir hukuk duygusuna boyun eğmektedir.

Otto von Gierke’e göre ise hukuk kurallarını yaratan, bir egemenlik sahibinin iradesi değil, bu kuralların hukuk olduğu yolundaki toplumsal inanıştır.

İnsansal durumu dile getiren ve çeşitli görünümlerle ortaya çıkan adaletsizlikten yola çıkılarak adalet düşüncesi, kişilerin temel haklarının korunması ve somut koşullarda gereklerinin, sürekli bir biçimde ülkeler ve dünya düzeyinde gerçekleştirilmesi istemi olarak deyimlenebilir. Bu belirleme ışığı altında, adalet, bir üst ilke olarak karşımıza çıkmakta; toplumsal ve politik ilişkilerin düzenlenmesini belirleyen ilkeleri, her tarihsel zaman dilimi içerisindeki somut koşullara insan hakları düşüncesi ışığında bakarak türetmeyi istemektedir. Böylece adalet, insan haklarının ülkeler ve dünya düzeyinde korunmasını gerektirmektedir. Bunun nedeni, insan haklarının kişilerin insansal olanaklarının gerçekleştirilebilirliğinin genel koşullarını dile getiriyor olmasıdır.

2) Aristo’nun adalet anlayışı, denkleştirici ve dağıtıcı adalet (Necmiye AYDIN)

ARİSTO’NUN ADALET ANLAYIŞI

Aristo’nun adalet hakkındaki düşünceleri, özellikle ahlakla ilgilidir. Geniş anlamıyla adalet “erdem” demektir. Erdem, ahlaki açıdan sürekli olarak iyi olmak, iyi davranmak eğilimine, yardımseverlik, dürüstlük, cesaret gibi iyi nitelik ya da üstün özelliklere verilen addır. Ahlakın temelinde yer alan bir terim olarak erdem, insan iradesinin gerektiği takdirde büyük özverilerde bulunmak ve büyük engelleri aşmak için iyiye yönelmek anlamındadır. Aristoteles erdemleri teker teker incelemiş, adalet, dostluk, haz gibi erdemlerin insanı mutlu kılan ögelerin tanımını yaparak, aksiyolojinin temel konularına değinmiştir.

Aristoteles adalete içerik kazandıran ilk filozoftur. Adaletin, Aristoteles’in düşüncesinde üçlü bir ayrıma tabi tutulduğunu görmekteyiz. Dağıtıcı adalet, denkleştirici adalet ve hakkaniyet.

4

DAĞITICI ADALET

Dağıtıcı adalet zenginliklerin, şan şeref ve payelerinin ve tüm diğer yararların paylaştırılmasında herkesin yeteneğine ve toplum içindeki durumuna göre kendisine düşeni almasını emreder. Bu suretle eşit durumda olan insanların eşit şeylere sahip olacakları öngörülmüş olur. Dağıtıcı adalet, özellikle bireyle toplum arasındaki ilişkilerde, yarar ve sorumlulukların dağıtılmasında egemen bulunur. İnsanlar eşit oldukları sürece, eşit haklar verildiği zaman yasa adaletlidir. Yurttaşların kişisel yetenekleri, mülk durumları, doğum ve özgürlük bakımından gösterdikleri ayrımlar eşitliğin kurulmasında dikkate alınmalıdır. Örneğin, toplumda daha çok hizmet edenlerin daha çok almaları gibi.

DENKLEŞTİRİCİ ADALET

Denkleştirici adalet, bireylerin kendi aralarındaki ilişkileri düzenler. Özellikle eşya ve hizmetlerin değiş tokuşunda uygulanır ve temelinde edim ve karşılığının salt ya da aritmetik denebilecek bir eşitliği düşüncesini biçimlendirir. Eşitliğin bu anlamda uygulanması “herkese eşit olanın verilmesi” şeklinde formülle deyimlenebilir. Buna göre herkes kendisini diğerinden ayırt eden herhangi bir özellik dikkate alınmadan, aynı biçimde ele alınmalıdır. Genç ya da yaşlı, hasta ya da sağlıklı, zengin ya da yoksul, kusurlu ya da kusursuz olduğuna bakılmaksızın, bu konuda hiçbir ayrım yapılmaksızın herkesin eşit işleme tutulması denkleştirici adaletin gereğidir.

Bir kimse diğerinden on bin lira değerinde bir şey alırsa, karşılık olarak, gene on bin lira değerinde bir başka şey vermek zorundadır. Çünkü ilk ihlal hareketiyle bozulan denge, ancak böyle yerine getirilebilir. Zarar veren kimse, tazminat ile yükümlüdür. Tazminatın miktarı, zararın miktarını karşılamalıdır. Çünkü denkleştirici adaletin görevi durumu eski haline getirmektir.

Aristo, mevcut toplumsal durumun dağıtıcı adaletin bir sonucu olduğunu, bu durumun sarsıldığında denkleştirici adaletin, ihlal durumunun yarattığı sarsıntıyı gidererek, eski halin iadesini sağlaması gerektiğini ileri sürmektedir.

O halde hukuk kuralları, ancak denkleştirici adalet esaslarına uygun olarak saptandıklarında hukuk kuralı sayılabilir.

HAKKANİYET

Adalet kuralları genel ve soyut ilkelerdir. Genel ve soyut adalet ilkelerini kişisel ve özel durumlara uygulamak bazı durumlarda büyük zarar ve

5

haksızlıklara sebep olur. Hakkaniyette örneğin herhangi birisi bir emaneti istemeyerek ya da korkudan geri verirse onun ne haklı bir şey yaptığını ne de haklı eylemde bulunduğunu ancak rastlantısal davrandığını söyleyebiliriz. Fakat hukuk hakkaniyetin gereğini doğrudan doğruya yerine getiremez. Bunu ancak hâkimin somut olaylardaki uygulamaları gerçekleştirebilir. Hakkaniyet somut olay adaletini göz önünde tutan salt adaletin gerçekleştireceği katı eşitlik anlayışının yol açtığı sakıncaları ortadan kaldırır. Aristoteles’in bu saptaması bugün bile aynen kabul edilmeye devam etmektedir.

Genel olarak dağıtıcı ve denkleştirici adaleti özetleyecek olursak:

1) Dağıtıcı Adalet: Paylaşılan şeylerin dağıtımı ile ilgilidir. Her ferde yetenek ve değerine göre düşenin ne olduğunu belirleyen adalettir. Bu halde işlemlerde mutlak değil orantılı bir eşitlik var olacaktır. Adil olmak daha çok durumlara, dağıtılacak şeye ve bölünüp bölünemeyeceğine bağlı bulunmaktadır. Dağıtılacak şey bölünemez olduğunda da yazı tura atmak ekseriyetle en adil karar yöntemi olmaktadır.

2) Denkleştirici Adalet: İnsanların arasında yapılan işlemlerde düzeltici bir rol oynar. Tazminat hukukunda zarar verenin neden olduğu zararı tazmin etmesi suç işleyenin hak ettiği cezayı görmesi bu adaletin gereğidir. Adil bir dağılımı korumak için haksız transfer sonuçlarının hükümsüz yapılması gereği dağıtıcı adalet kurumları denkleştirici adalet kurumlarını öngörmekte; ilk bakışta bir denkleştirici adalet örneği olan idari işlem sonucu kişi zararının kamuca karşılanması hükmü aynı zamanda dağıtıcı adalet örneği de olmaktadır.

Denkleştirici ve dağıtıcı adalet özetlendikten sonra Aristoteles’in “Nikhomakhos’a Etik” adlı eserinden bir kesit:

“Haksız olan ile adaletsiz olan ve haklı olan ile adaletli olan arasında da fark vardır. (bi zahmet olsun) Nitekim adaletsiz olan doğal olarak ya da düzenden dolayı böyledir. Oysa bu aynı şey gerçekleştirince bir haksızlık olur, ama yapılmadan önce haksızlık değildir; yalnızca adaletsiz olandır. Haklı olanda da durum aynıdır genel olarak ona haklı eylem denir, diğer sözcük ise daha çok yapılan haksızlığın telafi edilmesi için kullanılır.

O halde haklı eylem ve haksız eylem isteyerek ve istemeyerek yapılmış olmakla belirlenmiş oluyor; çünkü isteyerek yapıldığı zaman kınanır ve o takdirde aynı zamanda haksız bir eylemdir. Öyle ki eğer eylemin isteyerek

6

yapılma özelliği yoksa yapılan bir haksızlık olacak ama eylem haksız olmayacak.”

3) Tazminat kavramı ve Richard Posner’in görüşleri (Mehmet Ali AYHAN)

Denkleştirici adaletin haksız fiildeki görünümü haksız fiil sonucu tazminata hükmedilmesidir. Bu yüzden tazminatı detaylıca irdelememiz gerekir.

Maddi zarar; Genellikle malvarlığında eksilme olarak tanımlanırken,

Manevi zarar; Kişi varlığında eksilme ve kişi haklarına zarar verme olarak nitelendirilir. Manevi tazminatın amacı ve işlevi ise öğretide tartışmalıdır. Şimdi manevi tazminatın amacı ile ilgili öğretideki görüşlere bakalım.

Tatmin Görüşü: Bu görüşe göre manevi tazminat acı ve üzüntüyü giderme ve öfkeyi yatıştırma parasıdır. Zarar görene manevi tazminat adı altında ödenecek bir miktar para, belirli oranda da olsa acı ve üzüntüyü azaltır ve huzur ve rahatlama duygusu yaratır. Yargıtay’ın çoğu kararında yinelenen bu görüş eski çağların öç almayı önlemek ve toplum barışını sağlamak için konulan kısas(göze göz, dişe diş)kuralını ve kısasın yerini alan diyet uygulamasını çağrıştırmaktadır. Şu farkla ki, diyette önceden saptanmış bir bedel çizelgesine göre tazminat ödenmekteyken, bugünkü uygulamadaki belirsizlik ve ölçüsüzlük diyetin gerisinde kalmaktadır. Manevi tazminatı, acı ve üzüntüyü dindirme, duyguları yatıştırma aracı olarak niteleyen görüşlere, öğretide birkaç yönden karşı çıkılmaktadır: Birincisi, ayırtım gücünden yoksun olanların, bilinçlerini yitirenlerin ve tüzel kişilerinde manevi tazminat isteme hakları bulunmasına göre, bunların acı ve üzüntülerinden söz edilemeyeceği bu nedenle manevi tazminatın işlevinin tatmin duygusu ile açıklanmasının yanlış olduğu ileri sürülmektedir. İkincisi, sebep sorumluluklarında zarar veren kusursuz olsa bile manevi tazminat ödemek zorunda kalabileceğinden tatmin görüşünün burada yetersiz kaldığı söylenmektedir. Üçüncüsü acı ve üzüntü duygusunun kişiden kişiye göre değişebileceği bunun şiddet ve derecesinin ölçülemeyeceği bazıları acı ve öfkelerini kolayca bastırabilirken kimilerinin de yaşam boyu acı çekecekleri ve bunun en yüksek tazminatla bile giderilemeyeceği düşüncesindedirler.

Ceza Görüşü: Bu görüştekilere göre, manevi tazminatın da önleyici bir niteliğe sahiptir. Bir anlamda özel hukuk cezasıdır. Burada devlet yararına bir

7

cezalandırma söz konusudur. Bu görüşün uygulamada sağladığı bir kolaylık vardır ki, o da, acı ve üzüntüyü ölçmek olanaksız iken, kusurun ve sorumluluğun ölçülebilmesidir. Bu noktada şunu da söylemeliyiz; Kavram ‘caydırıcılık’ olunca, ceza görüşüne karşı çıkmanın bir anlamı yoktur. Kusursuz sorumlu sayılan işletenler, işverenler, çalıştırılanlar ve tüm tehlike sorumluları yönünden de bu görüşü benimsemenin bir sakıncası bulunmaktadır. Çünkü, manevi tazminatın önleyici ve caydırıcı niteliği onları daha dikkatli ve özenli davranmaya zorlayacak ve yönlendirecektir.

Telafi Görüşü: Bu görüşe, manevi tazminatın maddi tazminatı tamamlayıcı denkleştirme işlevi de denilmektedir. Genel anlamda tazminat, bir zarar giderme aracı olduğuna göre, maddi tazminatta olduğu gibi, manevi tazminatta da bir onarım ve giderim söz konusudur. Ancak ne var ki, maddi zararın giderimindeki somutluk ve açıklık, manevi tazminata maddi tazminatı tamamlayıp düzeltici veya maddi tazminatın eksikliğini giderici sosyal yardım benzeri bir denkleştirme işlevi yüklenmesiyle belirgin hale gelecektir. Manevi tazminatın hangi durumlarda maddi tazminatı tamamlayıcı işlevler üstleneceğine ilişkin şu örnekleri verebiliriz: Maddi tazminat hesapları, önceden belirlenmiş ve bazı kesin kurallara bağlanmış olduğundan, kimi zaman çok düşük miktarlarda bir hesap sonucu ortaya çıkmakta, bu ise zarar görenlerde ‘haksızlığa uğramışlık duygusu’ yaratmaktadır. Bunun en tipik örneği çocuk ölümlerinde ana ve babaya hesaplanan tazminat tutarlarında görülmektedir. Hesaplamanın, çocukların çalışıp kazanç elde edebilecekleri on sekiz yaşından başlatılması, hak sahiplerinin bu tazminatı yıllar öncesinden alacak olmalarından dolayı ıskonto yapılıp peşin değer belirlenmesi ve çocuğun ölümüyle ana babanın tasarruf ettikleri varsayılan yetiştirme giderlerinin zarar tutarından indirilmesi gibi uygulamalar sonucu ’çocuğun değeri bu kadar mı?’ dedirtecek ve adeta isyan ettirecek miktarda(çok düşük)tazminat tutarları ortaya çıkmaktadır. Oysa, bütün anne babaların dillerinden düşürmedikleri bir söz vardır: ’acıların en büyüğü evlat acısıdır’ denir. İşte bu gibi durumlarda, yetersiz kalan maddi tazminatın eksiği, uygun miktarda bir manevi tazminatla giderilecektir.

Manevi tazminatın, maddi tazminat ödenmesinin olanaksızlığı durumunda tamamlayıcı ve denkleştirici işlevini Yargıtay’da benimsemiş ve bu konuda çok çarpıcı kararlar vermiştir. Bunlar arasında en ilginç bulduklarımız ‘hiç maluliyeti olmasa bile, bedensel zarara uğrayan kişinin manevi tazminat isteyebileceğine; bunun için olaydan dolayı acı ve üzüntü duyması yeterli olacağına’ ilişkin kararlardır.

8

Caydırıcılık Görüşü: Manevi tazminatın caydırıcılık işlevi maddi tazminatı tamamlayıcı denkleştirme işlevi kadar önemli, üzerinde durulması gereken önemli bir konudur. Caydırıcılık öğesi ile cezalandırma işlevi arasında önemli bir benzerlik vardır. Çünkü cezalarında temel işlevi suç işleyenleri tutsak almak değil, onları uslandırmak, caydırmak, yeniden topluma kazandırmaktır. Tabi caydırıcılık işlevi ceza verilmesinde sürekli göz önünde tutulan bir öğe olarak karşımıza çıkarken aslında işin perde arkası yani bu işlevin yeterince sağlanıp sağlanamadığı göz ardı edilmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararında belirtildiği gibi: ’Manevi tazminat gelişmiş ülkelerde artık eski kalıplarından çıkarılarak caydırıcılık unsuruna da ağırlık verilmektedir. Gelişen hukukta bu yaklaşım kişilerin bedenine ve ruhuna karşı yöneltilen haksız eylemlerde veya taksirli davranışlarda tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranlarda manevi tazminat takdir edilmesi gereğini ortaya koymakta; kişi haklarının her şeyin önünde geldiğini önemle vurgulamaktadır. Bu ilkeler gözetildiğinde, aslolan insan yaşamıdır ve bu yaşamın yitirilmesinin yakınlarında açtığı derin ızdırabı hiçbir değeri gidermesi olanaklı değildir. Burada amaçlanan sadece bir parça olsun rahatlama duygusu vermek; öte yandan da zarar veren yanı da dikkat ve özen göstermek konusunda etkileyecek bir yaptırımla caydırıcı olabilmektir.’(HGK.23.06.2004,E.2004/13-291-K.2004/260)

Manevi tazminat istemine çağdışı ’hazcı’(hedonist) ve ‘misillemeci’(talionist) keyif ve acı çıkarma işlevi yerine, alacaklısı için maddi tazminatı tamamlayan bir sosyal yardım ve rehabilitasyon sağlama işlevi kazandırılmalıdır. Manevi tazminatın öznel deruni gönül acısı çekenin keyif ve acı çıkarma parası sayılmayıp maddi tazminatın bir sosyal tamamlayıcısı ve düzelticisi olarak değerlendirilmesinin bir yararı da , duygusal kökenli acı çıkarma (manevi tatmin) işlevinden arındırılmış manevi tazminata kusursuz risk sorumluluklarında da hiç duraksamasız yer verilebilmesi olacaktır. Bunun gibi, manevi tazminat, aynı kararlılıkla, sorumluluk sigortalarının kapsamına da alınabilecektir.

Richard Posner’ın bu bağlamda belirtilmiş olduğu ve oldukça yerinde olan tespiti ise manevi tazminattaki belirsizlik üzerinedir. Posner’ın tam olarak asıl meselesi hukuki belirsizliği ortadan kaldırmak, hukukta nesnel bir zemin elde etmektir. Hukuki nesnellik için ahlaki teorileri güvenilmez bulan ve formalizme karşı çıkan Posner, bunların yerine sonuçsallığı önermiştir. İşte tam olarak anlaşılması gereken nokta da sonuçsallıktır. Posner’a göre yargıcın kararını oluştururken kalkış noktası ahlaki teoriler ya da formalist düzenlemeler değil,

9

vereceği kararın ortaya çıkaracağı sonuçlar olmalıdır. Posner bu bağlamda refah maksimizasyonunu savunur. En iyi en etkili sonuç en fazla zenginliği sağlayacak sonuçtur. Yani Posner sonuç odaklı yaklaşımda bulunmaktadır. Ona göre etkililik, verimlilik en üstün ilke olmalıdır. Tabi bu en fazla verimlilik durumun özelliğine göre değişir. Örneğin; Bir haksız fiil davasında yargıç alternatif kuralları uygulamanın davanın gelecekte doğuracağı sonuçlara etkisini gözetmelidir. Böylece etkililiği, verimliliği arttırmaya konsantre olan yargıçlar alternatif değerlendirmeleri yürürlüğe sokarak ve refahın yeniden dağılımını temin ederek, hukuk tamamlar. Şunu da unutmamalıyız ki Posner’in refah maksimizasyonu sadece parasal zenginlik değil tüm maddi ve manevi mallarla hizmetlere karşılık gelmektedir.

Son olarak tazminatla ilgili şu belirlemeyi yapmamızda yarar görüyorum. Ernest Weinrib’ın belirttiği gibi her ne kadar denkleştirici adalet ile dağıtıcı adaleti hukukun gerekçelendirmesin de kullanılan hukuki biçimler olarak değerlendirsek de, özellikle özel hukuk temeline denkleştirici adaleti koymalıyız. Ernest Weinreb’ın önemle üzerinde durduğu gibi denkleştirici adaletin, özel hukuku açıklamada ve gerekçelendirme de çok daha elverişli olduğunu söyleyebiliriz.

Ceza suçun etkisini, tazminat haksız fiilin doğurduğu zararı bertaraf eder. Gözü bandajlı adalet ilahesi Themis denkleştirici adalet yani haksız fiilin doğurduğu zararı bertaraf eden anlayışın sembolüdür.

4) Haksız fiilin unsurları (Fatih ERYILMAZ)

A) Hukuka aykırı fiil

Haksız fiilden sorumluluğun ilk şartı, zarara yol açan fiilin hukuka aykırı (haksız) olmasıdır. Hukuku düzeninin yazılı olan ve olmayan kurallarına aykırılık, hukuka aykırılık sayılır. Şu durumlarda, hukuka aykırılık ortadan kalkar: Kamu erkinin (yasal sınırlar içinde) kullanılması, haklı savunma, zorda kalma (ıztırar) hali, kendi hakkını korumak için kuvvet kullanma, özel hukuktan doğan bir hakkın kullanılması, zarar görenin rızası (hukuken mümkün olan hallerde).

10

B) Zarar

Haksız fiilden dolayı tazmin yükümlülüğünün doğması için, ortada zarar olması gerekir. Zarar, maddi ve manevi olabilir. Maddi zarar, malvarlığının mevcut durumu ile haksız fiilden önceki durum arasındaki farkı ifade eder. Bu fiili bir zarar olabileceği gibi, kârdan yoksun kalma şeklinde de ortaya çıkabilir. Manevi zararda ise kişinin şahsiyet (kişilik) haklarına bir tecavüz söz konusudur. Zarar görenin, zararın varlığını ispatlaması gerekir.

C) Kusur

Kusur, hukuka aykırı sonucun istenmesi (kast) veya bu sonucu önlemek için gerekli iradenin gösterilmemesidir (ihmal). İrade unsuruna (temyiz kudretine) sahip olan bir kişi, kusur ehliyetine sahiptir ve haksız fiilden sorumlu tutulabilir. Ancak istisnaen bazı durumlarda (hakkaniyet sorumluluğu, temyiz kudretinden geçici olarak yoksunluk), temyiz kudretinden mahrum olanlar da sorumlu tutulabilirler. Kusurun ispatı, zarar gören kişiye aittir. Bazı durumlarda zarar görenin de fiilin meydana gelmesinde birlikte kusuru olabilir (müterafık kusur). Bu durum, tazminat miktarının belirlenmesinde dikkate alınır.

d) Nedensellik (İlliyet) bağı

Haksız fiil dolayısıyla tazmin borcunun doğabilmesi için haksız fiil ile zarar arasında nedensellik bağının bulunması, yani zararın bu fiilden dolayı meydana gelmesi şarttır. Nedensellik bağı konusunda uygun illiyet bağı teorisi uygulanır. Buna göre; haksız fiil ile zarar arasında bir nedensellik bağının varlığını kabul edebilmek için, söz konusu fiilin normal hayat tecrübelerine ve hayatın normal akışına göre zarar verici sonucun doğmasına elverişli olması gerekir. Yani hayat tecrübelerine göre böyle bir sonucun doğması mümkün (beklenebilir) olmalıdır.

5) Haksız fiilin günümüze gelişi ve sınırları (Özgür FİDANAY)

TEMELLERİ

İnsanların bir arada yaşamasının kaçınılmaz olarak hukuki değerlerin ve çıkarların ihlal edilmesi olgusunu beraberinde getirmesi, ortaya çıkan zararların, belirli koşulların gerçekleşmesi halinde zarar gören bir başkasından aktarılması düşüncesini doğurmuştur. Ancak bu koşullar, toplumların kültürel gelişmişlik düzeyi ve sosyo-ekonomik yapılarına bağlı olarak tarih içinde farklılaşma göstermiştir. Bu karşılıklı etkileşim nedeniyle, günün ihtiyaçlarına cevap veren

11

bir sorumluluk hukuku sisteminin oluşturulması ancak içinde yaşanan toplumda var olan ilişkilerle organik bağın kurulmasıyla mümkün olmuştur. Dolayısıyla sorumluluk hukuku alanında yapılacak bir araştırmanın günümüz toplumlarının belirleyici özelliklerini göz önünde tutması kaçınılmazdır.

Bu noktada ilk dikkati çeken gelişme zarar potansiyelindeki büyük artıştır. Hızlı endüstrileşme ve teknolojik gelişmeler insanlara bir yandan yeni ufuklar açarken, diğer yandan sürekli bir tehdit unsuru oluşturmaya başlamıştır. Nüfus yoğunluğundaki artışa bağlı olarak insanların yaşam alanların gittikçe daralmaya başlaması da bu tehdit unsurunu perçinlemiştir. Diğer yandan çalışma hayatındaki uzmanlaşma karşılıklı bağımlılığı arttırmış ve toplumsal temas yoğunlaşmıştır. İnsanlar kaçınılmaz şekilde başkalarının denetimi altında olan tehlike alanlarının etkisine girmeye başlamıştır. Bu açıdan sorumluluk hukukuna düşen ilk görevi, tehlikeden zarar gören kişiyi korumak ve böylelikle, bireyin, insan haysiyetine yaraşır yaşam sürme hakkını güvence altına almak olarak belirleyebiliriz.

Ancak bu gelişmelerin diğer yüzünü, en ufak bir ihmalin, sonuçlarının geniş bir insan kitlesini etkilemesi nedeniyle, altından kalkılamayacak bir tazminat yükümü doğurması olgusu oluşturur. Bireylerin ekonomik çöküşüne sebep olacak böyle bir gelişmenin, kişiliği serbestçe geliştirme hakkına aşırı sınırlama getireceği bir gerçektir. Bunu engellemekse yine sorumluluk hukukunun görevidir. Dolayısıyla günümüz toplumunda çatışan değer ve çıkarların tartılarak sorumluluk sınırının belirlenmesi temel sorunu oluşturmaktadır.

Babil döneminde herkesin sebep olduğu zararı tazmin ilkesinin genel hukuk prensibi olduğu ve uygulandığı araştırmalar sonucu anlaşılmaktadır. Örneğin ‘Eğer bir adam izinsiz olarak birinin bahçesinden ağaç keserse ½ gümüş ödeme cezası alır’.

Hitit döneminde cezai sorumlulukla hukuki sorumluluk arasında bir ayrım yapılmadığı, hatta hukuki sorumluluğunda cezai sorumluluk esas alınarak ele alındığı ve düzenlendiği araştırmalar sonucunda görülmüştür. Örneğin ‘Kişi hata ve ihmal sebebiyle komşusunun evinin yanmasına sebep olmuşsa, yanan binayı yeniden yapması gerekirdi. İnsan veya hayvan yanmışsa tazminat ödemeye mahkûm olurdu’.

Hint döneminde ise ‘Başkasına ait bir eşyaya kasten veya kasıtsız olarak zarar veren kimse zarar görenin kaybını gidermek zorundaydı. Ayrıca bu haksız

12

fiilinden dolayı krala da verdiği zarar miktarınca para cezası ödemeye mahkûm edilirdi.

HUKUKA AYKIRILIK

Haksızlık ya da hukuka aykırılık unsuru, fiilin haklı ya da hukuka uygun olması halinde, sorumluluğun söz konusu olamayacağını ifade eder. O halde, fiil hukuka aykırı olmalıdır.

Bir fiilin ne zaman hukuka uygun ne zaman aykırı olduğu hususu, bütün hukuk sistemi göz önünde tutularak belirlenebilir. Fiilin, hukuken kaynaklarından herhangi birine aykırı olması yeterlidir. Bu nedenle, hukuka aykırılığı “kanuna aykırılık” ile sınırlı tutmamak gerekir. Hangi fiillerin hukuka aykırı olduğu konusu genellikle kanunla belirlenir. Fiil tüzüklere, yönetmeliklere, hatta bir kurumun çıkardığı genelgelere aykırı da olabilir. Örneğin; Tapu memurunun Tapu Sicili Tüzüğü’ne aykırı olarak yaptığı bir işlemle zarar sebebiyet vermesi halinde, memurun fiili hukuka aykırı olacaktır. Bu örnekte fiil, tüzük hükmüne aykırı olması nedeniyle sorumluluğa yol açmaktadır.

Fiilin hangi hukuk kuralına aykırı olması nedeniyle haksız olduğu hususu tüm hukuk sistemi göz önünde tutulmak suretiyle değerlendirilecektir. Fiil Medeni Kanun’da (örneğin; Mülkiyet hakkına tecavüz eden kişi, malikin bu yüzden bir zarar uğramasına yol açmıştır); Türk Ticaret Kanunu’nda (örneğin; haksız rekabette bulunmak suretiyle zarar yol açmıştır); Karayolları Trafik Kanunu’nda (örneğin; Trafik kurallarına aykırı olarak seyreden sürücü yoldan geçen birisine çarpmış ve zarara yol açmıştır); Devlet Memurları Kanunu’nda (örneğin: Memur görevini yerine getirmeyerek hizmetten yararlanması gereken kişinin zarara uğramasına yol açmıştır) yer alan bir hükme aykırı olabilir.

Hukuka aykırılıkta daima emredici bir kuralın ihlâli söz konusudur. Bunun sonucu olarak, emredici nitelikte olmayan kurallara aykırılık sorumluluğa yol açmaz. Emredici hukuk kuralları genellikle başkalarının can ve malvarlıklarını koruyan kurallardır.

AHLÂKA AYKIRILIK

Hukuka aykırılık geniş anlamda ahlâka aykırılık hallerini de kapsar. Bu nedenle, Borçlar Kanunu’nda ahlâka aykırılığı da haksız fiil oluşturabileceği kabul edilmiştir. Bu hükme göre “Zara veren fiili yasaklayan bir hukuk kuralı

13

bulunmasa bile, ahlâka aykırı bir fiille başkasına zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür”.

Yasa bu hükmüyle dar anlamda hukuka aykırılık ile ahlâka aykırılık arasındaki önemli bir farkı ortaya koymuştur.

Bir fiilin ahlâka aykırılık nedeniyle haksız fiil sorumluluğuna yol açabilmesi için, sadece ahlâka aykırı olması yeterli olmayıp, ”zarara bilerek sebebiyet verme” kastını içermesi de gerekir. Dar anlamda hukuka aykırılığın, haksız fiil sorumluluğuna yol açabilmesi için, failin “zarar kasten ya da ihmalen sebebiyet” vermesi önem taşımaz. Hâlbuki aynı fiilin ahlâka aykırılık nedeniyle sorumluluğa yol açabilmesi için, failin “zarar verme kastıyla hareket etmesi” zorunludur. Yasa koyucu, ahlâka aykırılığın, hukuka aykırılık kadar açık bir ihlâl hali oluşturmadığını düşünerek, sorumluluğa yol açmasını “kasten zarar verme” unsuruna bağlamıştır. Örneğin: İki kişi arasında akdedilmiş bulunan bir sözleşmenin bozulmasına yol açmayı hukuka aykırı sayan bir kural mevcut değildir. Ancak, böyle bir fiil ahlâk ve değer yargılarımız bakımından hoş karşılanmayan bir davranış biçimidir. Bunun sonucu olarak, mal sahibini teşvik ve ikna ederek, aralarında husumet ilişkisi bulunan kiracıyla yaptığı kira sözleşmesini bozmasını sağlayan bir kişinin fiili ahlaka aykırıdır.

6) Felsefi olarak haksız fiil ‘özel hukuk cezası ve haksız fiil’ (İsmail Can Çakır)

Haksız Fiil ve Suç Ayrımı ile Haksız Fiilin Özel Hukukta Yer Alması

Haksız fiil konusunun neden özel hukuk alanında düzenlendiği üzerinde durulması gereken bir konudur. Temel olarak kamu hukuku devletin vatandaşlarıyla ve devletin kendi kurumları ile olan ilişkilerini düzenler; özel hukuk ise bireyler arası ihtilaflara çözüm getirmek amacıyla oluşan hukuk dalıdır. Bu ayrım üzerinden gidecek olursak özel hukuk alanında borç doğuran 3 hâl mevcuttur. Borç; hukuki işlemlerden, sebepsiz zenginleşmeden ve haksız fiilden doğmaktadır.

Hukuki işlemin özel hukukta yer alması ortaya koyulan bir veya birden çok irade olmasıyla birlikte farazi de olsa kişilere bu ilişkisinde edimin yerine getirmeme ihtimalini hatta geniş kapsamda bakarsak borca aykırı davranış olabileceğini öngördüklerini kabul etmektedir. En nihayetinde kişilerin iradeleri

14

ile birlikte kişiler arası olması hukuki işlemlerin özel hukukta düzenlenmesi açısından yeterli sebep oluşturmaktadır.

Sebepsiz zenginleşmenin özel hukukta yer alması ise hakkınız olmadan temin ettiğiniz mal veya emekle zenginleşmektesinizdir. Bunun sonucu olarak geri vermekle de yükümlü olursunuz. Çünkü edindiğiniz kazanç üzerinde ne söz hakkınız ne de başka bir hakkınız mevcuttur. Zenginleşen ile fakirleşen arasında bir ilişki doğmasından dolayı yine kişiler arası olması, sebepsiz zenginleşmenin özel hukukta yer almasına neden olmaktadır.

Haksız fiili biraz inceleyecek olursak eğer hukuki işlem ve sebepsiz zenginleşme gibi vatandaşlar arası olduğu aşikârdır. Haksız fiilin “kusurlu ve hukuka aykırı fiil ile bir başkasına zarar veren” ile tanımlanması aslında haksız fiilin zarar veren, hukuka aykırı ve kusurlu bir davranış olması sonucunda onun suç teşkil ettiğini bizlere göstermektedir. Her haksız fiil suç oluşturmasa da birçok haksız fiil ceza kanunları nazarında suç teşkil etmektedir. Yani kasten adam öldürme fiili ceza hukuku bakımından suç teşkil ederken bu fiilden dolayı oluşan zararın tazmini haksız fiil hükümlerine göre yapılmaktadır. Fiil aynı iken özel hukukta ve kamu hukukunda adlandırılmaları farklıdır.

Kamu hukukunda uygulanan müeyyide bir yasanın ihlali olduğu için vardır yani mağdurun kimliğinden bağımsızdır. Mağdurun Ahmet yahut Ayşe olmasından ziyade ortada bir kanun ihlali söz konusu olduğu için müeyyide uygulanmaktadır. Fakat suç evleviyetle cezalandırılırken, zararın tazmini faile bağlı olarak tazmin edilmektedir. Çünkü özel hukukta yer alıyor olması bir borç ilişkisi doğmasına sebep olmaktadır.

Farazi bir kuramla yahut öyle ya da böyle devlet bir şekilde kurulmuştur. Neticede insanların öç alma hak ve arzularındansa, devlet adaleti bireylere nazaran daha rasyonel bir şekilde sağlamaktadır. Bireyin haksız fiil sonucunda bir zararı meydana gelmiştir. Bir toplumda suçların sıfıra indirilmesi imkânsızdır. Yani devletin temel taşlarından biri olan “Güvenlik” her zaman darbe alabilmektedir. Bu durum tüm devletler için makul bir durumdur. Fakat güvenlikten daha mühim olan konu ise “Adalet”. Türk Mahkemelerinde yer alan “Adalet Mülkün Temelidir.” ibaresi aslında adaletin ne kadar mühim bir konu olduğuna çok net bir vurgu yapmaktadır. Devletin temel taşı adalettir. Adalet gecikemez. Çünkü “Geciken adalet, adalet değil adaletsizliğin ta kendisidir.” Vatandaşın ortaya çıkan zararının giderilmesi, eski haline getirilmesi yani denkleştirici adaletin burada işlemesi gerekmektedir. Bu denkleştirme işlemiyor

15

değildir; ancak bir borç ilişkisi olarak işlemektedir. Borç ilişkisi olarak işlemesi süreci etkilemekte, süreç ise adaletin gerçekleşmesini etkilemektedir. Haksız fiilin failinin eğer zararı tazmin etme gücü yok ise veyahut bilerek ve isteyerek zararı tazmin etmiyorsa bundan en çok etkilenecek ve ikinci kez mağdur olacak kişi bu mağdurdur. Bu yüzden suç nasıl evleviyetle cezalandırılıyorsa zarar da aynı şekilde yani evleviyetle tazmin edilmelidir.

Tanıdığınız yahut hiç tanımadığınız bir kişi sizinle iradeniz olmadan, kusurunuz olmadan bir borç münasebetinde bulunmaktadır. Borç için karşılıklı irade ararız. Fakat devlet yine aynı koşullar gerçekleşmişken hatta somutlaştırmak adına Sosyal Risk adı altında terör olaylarından doğan zararı karşılarken haksız fiil adını koyarak fail ile mağdur arasında bir borç ilişkisi kurmaktadır. İki olay için de zarar, kusur, hukuka aykırı davranış ve illiyet bağı unsurları aynı iken birisini kamu hukukunda diğerini ise özel hukukta düzenlemiştir. Haksız fiillerin çoğunluğu aynı zamanda suç oluşturmasına rağmen devlet terör olaylarından doğan zararı karşılarken, haksız fiilden doğan zararı karşılamamaktadır. Yani hangisinin kamu hukukunda hangisinin özel hukukta yer alacağına değerli hocamız Mustafa Tören Yücel’in Hukuk Felsefesi kitabında not ettiği gibi “yapay ve keyfi olarak karar vermektedir.” Aradaki ayrım hiç de net değildir.

KAYNAKÇA

Prof. Dr. Mustafa Tören YÜCEL, Hukuk Felsefesi Prof. Dr. Ahmet KILIÇOĞLU, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Doç. Dr. Yasemin IŞIKTAÇ, Hukuk Felsefesi Prof. Dr. Yeşim M. ATAMER, Haksız Fiillerden Doğan Sorumluluğun

Sınırlandırılması Prof. Dr. Ernest HİRŞ, Hukuk Felsefesi ve Hukuk Sosyolojisi Dersleri Çelik Ahmet ÇELİK, Cana Gelen Zararlarda Tazminat Ölçüsü ve

Kazanç Kavramı Prof. Dr. Adnan GÜRİZ, Hukuk Felsefesi Prof. Dr. İbrahim Erol KAZAK, Kadim Dönemler Genel Hukuk Tarihi Doç. Dr. Ahmet GÜRBÜZ, Hukuk ve Meşruluk Jean-Jacques Rousseau, Toplum Sözleşmesi Sezal Çınar ÖZKAN, Hukukun Ekonomik Analizi ve Nesnellik Aristoteles, Nikomakhos’a Etik

16