historia del derecho peruano
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¨ Año de la Consolidación Económica y Social del Perú ¨
UNIVERSIDAD NACIONAL JORGE BASADRE GROHOMANNUNIVERSIDAD NACIONAL JORGE BASADRE GROHOMANNUNIVERSIDAD NACIONAL JORGE BASADRE GROHOMANNUNIVERSIDAD NACIONAL JORGE BASADRE GROHOMANN
FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICASFACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICASFACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICASFACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURÍDICAS
ESESESESCUELA DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍCUELA DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍCUELA DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍCUELA DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICASTICASTICASTICAS
“HISTORIOGRAFÍA DEL DERECHO EUROPEO,
INDIANO.- HISTORIA JURÍDICA PERUANA.-
COLONIA.- REPUBLICANA.- IMPORTANCIA Y
EFECTIVIDAD DEL DERECHO PERUANO”
CÁTEDRA DE HISTORIA DEL DERECHO PERUANOCÁTEDRA DE HISTORIA DEL DERECHO PERUANOCÁTEDRA DE HISTORIA DEL DERECHO PERUANOCÁTEDRA DE HISTORIA DEL DERECHO PERUANO
Mgr. Mitzi Lourdes del Carmen Linares Vizcarra
ALUMNOS: ALUMNOS: ALUMNOS: ALUMNOS:
o Alex Francisco Choquecahua Ayna
o Katherine Francis Gutierrez Otero
o Ivette Jhoselyn Loza Ordoñez
o Kevin Yusepp Mendoza Lupaca
TACNA- PERU
2010
1
DEDICATORIA:
A nuestros queridos padres que día a día se esfuer zan
para que seamos buenos hijos
y mejores estudiantes.
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AGRADECIMIENTOS
* Agradecemos a la Dra. Mitzi Linares Vizcarrra por su exigencia y rigidez,
ya que ello contribuye a que tengamos una mejor formación académica.
* Al Dr. Rafael Enrique Azócar Prado por habernos orientado y dado las *
pautas para la elaboración de la monografía.
* A la Sra. Carmen, personal de la biblioteca del INC, por habernos
facilitado una buena bibliografía.
* A nuestros padres, ya que sin su apoyo no nos sería fácil salir adelante.
3
“El derecho vive prácticamente de la costumbre, que es la expresión inmediata de la conciencia jurídica popular.”
SAVIGNY
4
INTRODUCCION
Estudiar la historia del derecho es comprender la evolución política, social y cultural de los pueblos, desde las épocas primitivas hasta los albores de nuestro siglo. Conocer y estar inmersos en el mundo jurídico implica a la vez la necesidad de conocer el desarrollo de derecho a través de la historia, a partir sus orígenes hasta su desarrollo científico, tanto en Europa como también en el Perú. Por ello, contribuyendo al conocimiento del estudio de la historia del derecho, realizamos esta monografía que tiene como principal objetivo darnos un alcance de la historiografía y la historia del derecho.
La presente monografía, utilizando el método expositivo, nos describe la historiografía - el estudio histórico que se hizo a lo largo del tiempo - del derecho europeo y del derecho indiano, asimismo como también la evolución histórica del derecho nacional, junto a ello puntualizando también la importancia y eficacia del estudio del derecho peruano.
Haciendo una breve síntesis temática podemos estructurar el trabajo de la siguiente manera: el primer capítulo muestra las generalidades conceptuales de la historiografía y de la historia del derecho. El segundo capítulo , describe la historia e historiografía del derecho europeo , desde la época del derecho romano, hasta la actualidad, haciendo énfasis en el desenvolvimiento histórico del derecho en la edad media , como el de los visigodos , germanos, y francos, así como también mencionando los sistemas jurídicos mas importantes de Europa. El capítulo tercero hace una amplia descripción de la historia e historiografía del derecho indiano, junto a ello también menciona, las principales instituciones políticas del virreinato y los organismos jurídicos y las leyes de indias. El cuarto capítulo, titulado, historia jurídica peruana, realiza una amplia descripción de la evolución política y jurídica del Perú, dese el establecimiento de la colonia, hasta el desarrollo en el periodo republicano descollando y haciendo mención las constituciones política del país y sus antecedente mas remotos como las que se dieron durante los últimos años del virreinato. El quinto capítulo es una argumentación sobre la importancia y efectividad del estudio del derecho peruano, donde se reitera la trascendencia del estudio de de la historia del derecho de nuestro amado país.
Debemos destacar que en la localidad existe poca bibliografía que se avoque en el estudio del derecho peruano y su historiografía, sin embargo, este trabajo monográfico, es una exquisita y completa recopilación al respecto, por lo que servirá de gran ayuda al conocimiento de nuestra materia.
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SUMARIO
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTOS
INTRODUCCION
OBJETIVOS
INDICE
CAPITULO I GENERALIDADES; HISTORIA E HISTORIOGRAFIA.
CAPITULO II HISTORIOGRAFIA DEL DERECHO EUROPEO.
CAPITULO III HISTORIOGRAFIA DEL DERECHO INDIANO.
CAPITULO IV HISTORIA DEL DERECHO PERUANO.
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFIA
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CAPITULO I
GENERALIDADES
Cuando empezamos el estudio de un tema en especial, es necesario para
lograr la comprensión óptima, conocer ciertas nociones básicas acerca de la
materia. Empezaremos entonces a desarrollar el concepto de Historiografía
considerando su etimología y concepto, veremos que tan importante es ésta
ciencia en el Derecho.
La Historia del Derecho resulta muy interesante ya que implica para su
entendimiento estudiar los hechos y procesos históricos que expliquen la
situación actual del Derecho, ¿cómo estudiar y cómo llegar a estos hechos?
Es primordial entonces, manejar la historiografía jurídica desarrollada.
I. HISTORIOGRAFIA:
1. CONCEPTO Y ETIMOLOGÍA:
La historiografía es el registro escrito de la historia, la memoria fijada
por la propia humanidad con la escritura de su propio pasado.
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El término proviene de historiógrafo , y éste del griego ἱστοριογράφος
([historiográfos]), de ἱστορία ([historía]: historia) y -γράφος ([gráfos]),
de la raíz de γράφειν ([gráfein]: escribir); o sea, el que escribe (o
describe) la historia, por lo que se dice que el concepto de
historiografía nació en Grecia evolucionando claramente a través del
tiempo.
La historiografía es el arte de escribirla, pero también la ciencia de la
historia. El énfasis en su condición de "arte" (τέχνη, [téchne]) o
"ciencia" (ἐπιστήµη, [epistéme]) es uno de los objetos de debate
metodológico más importante entre los historiadores , con abundante
participación de todo tipo de intelectuales que han reflexionado sobre
ello, dada su posición central en la cultura. Para una parte de ellos, ni
siquiera puede hablarse de "historia" en singular, puesto que la
condición de relato de sus productos los convierte en "historias" en
plural. Para la mayor parte de los historiadores contemporáneos, en
cambio, la condición científica de la historia, o al menos la aspiración a
tal condición ("ciencia en construcción"), es irrenunciable; e incluso
está muy extendida la visión que no percibe ambos rasgos (ciencia y
arte) como estrictamente incompatibles, sino como complementarios.
2. ORIGEN:
El inicio de la historiografía se remonta a dos grandes e importantes
culturas de la antigüedad: Grecia y Roma, siendo la primera, cuna de
los más grandes historiadores clásicos y los primeros en registrar
diferentes acontecimientos que generalmente presentaban tintes
antiromanistas, en respuesta a éstos aparecen los analistas, quienes
fueron historiadores romanos que cuentan desde su punto de vista los
diferentes sucesos por los que atraviesan ambas culturas. Aunque se
acepta que anteriormente ya existía una concepción histórica en
Oriente, un deseo de permanencia de todo lo que se ha hecho. Ahora
bien, esa concepción histórica primitiva es una mera transmisión de
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datos históricos que, como las listas reales del Antiguo Egipto,
carecían de análisis histórico, por lo que no se trataban de
historiografía, sin negar por ello su valor documental
2.1 HISTORIOGRAFÍA GRIEGA:
Comprende aquella realizada en la Antigua Grecia, desde el siglo
V a. C. hasta el siglo IV d. C., desde Heródoto hasta Zósimo,
pasando por Tuccídides, Posidonio, Polibio, etcétera. En total,
Jacoby, en Fragmente der griechischen Historiker, diferenció a 856
historiadores griegos, incluidos los mitógrafos y cronistas locales.
Se considera a Heródoto el primer historiador, tanto en la
actualidad como en la antigüedad. Tuccídides estableció
posteriormente la base racional y metodológica de una
historiografía nacida como reacción ante lo irracional de la
mitología griega. Previamente, ya Hecateo de Mileto había
atenuado lo sobrenatural, pero la separación total no se produce
hasta Tucídides. Herodoto concibió su Historia como un medio de
evitar el olvido de aquello que merecía ser recordado. En la
Antigua Grecia se veía también la historia como medio de mostrar
ejemplos, aunque no modelos de acontecimientos futuros.
Asimismo desde Heródoto los historiadores realizan un examen
crítico del pasado y de los hechos supuestamente acaecidos.
En cuanto a las fuentes que consideraban los griegos, existía una
preponderancia de las fuentes orales sobre las escritas. En los
orígenes de la historiografía era casi obligado el uso de fuentes
orales, pues a diferencia de los historiadores actuales, que se
basan en la investigación de textos, los griegos antiguos no
disponían la mayor parte de las veces de suficiente material
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archivístico o bibliográfico. Sin embargo, cuando ya sí era posible
trabajar con los fondos de las bibliotecas, los historiadores
siguieron prefiriendo la tradición oral; e incluso criticaron a los que
sólo trabajaban con fuentes escritas como, por ejemplo, Timeo.
Aun asi se gesta en Grecia historiografía, ya que narran en su
mayoría por via oral la historia de ésta, posteriormente se utiliza
fuentes escritas.
Cabe resalta que Los historiadores griegos no obtenían ningún
beneficio social de su labor. La mayoría eran expatriados o
exiliados, como por ejemplo Tucídides de Atenas o Heródoto de
Halicarnaso, lo cual contrasta con la posición de los historiadores
romanos, que formaban parte de la élite dominante. Sin embargo,
esta situación daba mayor libertad de crítica a los autores griegos,
dándose pocos casos de persecuciones. El más conocido es el de
Calístenes, que fue mandado ejecutar por conjurar contra
Alejandro Magno. Dentro de la propia historiografía se consideraba
de menor importancia la antiquaria, que hacía referencia al estudio
de los tiempos remotos.
2.2.1. PRINCIPALES HISTORIADORES GRIEGOS:
HERÓDOTO
Nació entre los años 490 y 480 a. C., en una familia de
notables de Halicarnaso. Diferente a todo lo anterior, se
caracteriza por ser un autor personal claramente definido y
no cuenta ninguna historia narrada por musas, sino el
resultado de una investigación. Además su obra narra los
sucesos del hombre; los dioses dejan de tener cabida en la
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historiografía, al menos de forma directa o personal. Para
Schrader, la obra de Heródoto está integrada por una
Historia de Lidia, una Historia de Persia y una Historia de
las Guerras Médicas. Su “Historia”, dividida en nueve libros
en la biblioteca de Alejandría, se articulaba según un
criterio ternario. Asimismo, cada pasaje se articula en tres
partes: una introducción, una digresión y la narración del
episodio de que se trate pudiendo haber digresiones
adicionales en algunas partes.
TUCCÍDIDES
Nació en torno al 460 - 455 a. C. en Atenas, su trabajo ha
llegado a la actualidad sin nombre definido y dividido en
ocho libros, pero se suele conocer como la “Historia de la
Guerra del Peloponeso” donde intenta diferenciar las
causas políticas de la guerra en causas "superficiales" y
"verdaderas o la razón profunda".
JENOFONTE
Nació el 431 a. C. en Atenas, en el seno de una familia
acomodada. De entre sus obras destaca la continuación de
la obra inacabada de Tucídides (considerando que no fue
el único en completarla hizo aporte a esta obra incompleta
a través de las “Helénicas”) . También hizo una biografía de
Ciro II el Grande, la “Ciropedia” y diversas obras sobre el
proceso que se instruyó contra Sócrates. Además escribió
la “Anábasis donde narra la expedición militar de Ciro el
Joven contra Artajerjes II
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El estilo de Jenofonte es decadente y pesimista, con mucha
influencia retórica y poca metodología histórica.
TEOPOMPO
Nacido en Quíos en 380 a. C., se le considera el mejor
historiador de este siglo. Aunque se ha perdido toda su
obra, quedan muchos fragmentos copiados por otros
autores. De su obra más temprana, las “Helénicas”, apenas
quedan fragmentos. Es una continuación de la obra de
Tuccídides.
Su obra más importante son las “Filípicas”, conocida por los
numerosos fragmentos en obras de otros autores.
Teopompo fue el primer historiador que apreció el
agotamiento de las tesis de Tucídides y el cambio de
escenario por el acceso al poder de Filipo de Macedonia,
desapareciendo la principal lucha entre Esparta y Atenas.
Ya en el Periodo helenístico, la historiografía perdió su
carácter político, orientándose hacia la superficialidad y la
ficción novelesca. El número de historiadores es muy alto,
pero destacan por su metodología y trascendencia Polibio,
Posidonio y Timeo.
TIMEO
Es considerado el historiador más destacable de los
comienzos del periodo helenístico. Escribió una “Historia
Siciliana” de treinta y ocho libros y, al final de su vida, una
“Historia de Pirro”. Su principal característica es el uso
mayoritario de las fuentes escritas, lo que le valió duras
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críticas de Polibio, que se convirtió en su mayor crítico.
Tuvo otros críticos como Polemón, que escribió un “Contra
Timeo” en el siglo II a. C
Introduce un tema inédito en su obra: la historia de Roma.
Se cree que, brevemente en la Historia Siciliana y de forma
más amplia en su monografía sobre Pirro, estudió los
orígenes de la incipiente civilización romana. Timeo fue el
primer historiador en comprender el ascenso de una nueva
potencia. También es destacable por ser el primero en
establecer una cronología con el cómputo de las
Olimpiadas.
POLIBIO
Fue el primer historiador griego en tratar el fenómeno
romano, influido por Timeo, con profundidad. Nació en el
año 200 a. C. en Megalópolis. Poco después de la
conquista romana fue deportado a Roma junto a otros
notables de su ciudad.
Escribió unas “Historias” en cuarenta libros de las que sólo
se conservan casi completos los cinco primeros, quedando
del resto únicamente fragmentos. Su obra trata de la
historia del progreso romano y abarca desde la Primera
Guerra Púnica hasta el año 146 a. C., tras la destrucción de
Corinto y Cartago. Por otra parte, a Polibio se le reconoce
un avance en el estudio de las causas de los sucesos
históricos. Tenía en cuenta tres conceptos : la causa como
un conjunto de operaciones mentales que predisponen a
actuar una vez se ha hecho abstracción de los
acontecimientos previos; el pretexto como el detonante o el
imperativo ineludible que obliga a pasar de inmediato a la
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acción y el comienzo que suele coincidir con un suceso
especialmente memorable.
Sometidos por los romanos la historiografía griega no desapareció por
la dominación de éstos. Según Momigliano, fue el ascenso y
consolidación del cristianismo lo que llevó a la decadencia del mundo
griego y, por tanto, de su historiografía, considerándose como el último
historiador griego reconocido a Zósimo, que vivió durante el reinado de
Anastasio I. Escribió una “Historia Nueva” contemporánea en seis libros,
centrada en las sucesiones imperiales.
Surgió un nuevo tipo historiográfico, la historiografía cristiana. En todo
caso, otros autores, como Roussel, consideran que la historiografía
griega no tenía más que contar y su agotamiento era patente tras
demostrarse el poderío romano.
Sobre las limitaciones de los autores griegos, el filósofo francés Châtelet
señala además su deficiente cronología y el rechazo de los hechos
objetivos cuando estos no permiten restaurar un orden claro. El francés
atribuye asimismo las diferencias científicas entre la historiografía actual
y la griega a la diferente concepción del pasado y la temporalidad, pues
los griegos no consideraban al hombre como sujeto de la historia, sino
que tenían la idea de un "devenir cósmico" prefijado 1.
4. HISTORIOGRAFIA ROMANA:
______________________________________________________________
(1) FRANCOIS CHÂTELET, “El nacimiento de la historia: la formación del pensamiento
histórico en Grecia”, 1961.
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Las primeras noticias sobre Roma y sus guerras expansivas se
propagan a través de historiadores griegos no afectos a la causa
romana. Esto fue tal vez lo que decidió a los romanos a escribir su
propia historia, llevados de una reacción nacionalista y con una
finalidad de "propaganda política y afirmación patriótica".
Siguiendo la tradición de los pontífices y otros magistrados, que
llamaban annales a las actas y documentos redactados en el
ejercicio de sus funciones, los primeros historiadores dieron a sus
escritos el mismo nombre de Annales, pues solían, como aquellos,
narrar los sucesos "año por año"; y ellos mismos son conocidos con el
nombre de "analistas".
El primer analista romano es Fabio Píctor , que escribe a finales del siglo
III a.C. Sus anales abarcan desde la llegada de Eneas al Lacio hasta la
segunda guerra púnica, época en que vivió el autor. Tanto él como
sus inmediatos seguidores escriben sus historias de Roma en griego o
tal vez para que llegaran a los mismos lectores a los que había
llegado una versión antirromana de los mismos sucesos; o tal vez
porque el latín no estaba aún suficientemente formado para
adaptarse a sus necesidades. Fueron también analistas Cincio
Alimento, Postumio Albino y Cayo Acilio. Va a ser Catón el que
escribirá la primera historia de Roma (atribuye el protagonismo al
pueblo, no a las familias patricias) con categoría de tal, no unos Anales
puramente cronológicos; y lo hará en latín, marcando así el
camino a todos sus sucesores, que no volverán a escribir en griego.
Pero habrá que esperar a la época de Cicerón para encontrar
historiadores que puedan codearse con los griegos. Los tres
historiadores más notables de finales de la República y los primeros
de los que se conserva su obra, o una parte apreciable de ella son
César, Nepote y Salustio , este último ya un historiador de
verdadera talla. Con Salustio se cierra la historiografía de la época
republicana. En seguida sube al poder Augusto, que va a inaugurar
la época imperial. Su reinado posee características especiales: en él
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se alcanza la "paz interior" y el "poderío universal". Augusto se traza
un programa a la vez político, religioso y moral, que tiene como meta la
restauración de las virtudes primitivas, las del romano campesino,
austero y religioso. Los hombres de letras que rodean a su ministro
Mecenas (Virgilio, Horacio, Propercio...) sintonizan con estos ideales y le
ayudan a implantarlos y propagarlos. Lo mismo hace el más grande de
los prosistas contemporáneos, el historiador Tito Livio, que escribirá
su historia de Roma con fervor y con la conciencia clara de que
está contribuyendo a divulgar las grandezas de los antepasados y
a insuflar en sus conciudadanos el amor a la ciudad dominadora
del mundo y el orgullo de ser y sentirse romano.
4.1. PRINCIPALES HISTORIADORES ROMANOS:
Destacamos a Cayo Salustio Crispo, Cayo Julio César, Tito
Livio,Plinio “el viejo”, CORNELIO TÁCITO y SUETONIO de
quienes conoceremos a detalle más adelante.
La historiografía como herramienta fundamental para el Derecho permite tener
una idea de lo sucedido en un determinado tiempo y espacio, es gracias a las
interpretaciones de diferentes autores y éstas llevadas a la escritura que nos
es posible “ saber hoy, lo que sucedió el día de ayer”, siendo estas subjetivas o
influenciadas por ideologías es nuestro deber discernir y aprehender todo
aquello que nos permita entender la situación de nuestra realidad jurídica, ya
sea en materia de la legislación, el respeto de los derechos fundamentales,
nuevas especializaciones en ramas del Derecho, etc.
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II. HISTORIA DEL DERECHO:
1. DEFINICION:
La Historia del Derecho es la disciplina histórico-jurídica que analiza el
conjunto de hechos y procesos históricos relacionados con el conjunto
de normas jurídicas, así como los usos sociales "fuertes", es decir, que
tuvieran relación con el Derecho.
La naturaleza propia de la Historia del Derecho como disciplina, hace
que haya de situarse entre otras dos grandes ramas del saber, como
son la Historia y el Derecho. De esta manera, la Historia del Derecho ha
tenido la necesidad de elaborar una justificación que sustente su propia
existencia, así como su independencia del resto de disciplinas.
2. HISTORIA DEL DERECHO COMO CIENCIA:
Para que haya ciencia hace falta una esfera científica delimitada, y un
método científico. Para estudiar esta asignatura hay que hacer un
estudio de cada período histórico. Las fuentes histórico-jurídicas, en un
principio, harían referencia exclusiva a la ley. Tal atribución procede de
la concepción racionalista asentada en el siglo XVII. No obstante, a lo
largo de los dos siglos siguientes, una serie de corrientes científicas
europeas incluirían dentro de las fuentes directas a la costumbre, las
sentencias judiciales y la doctrina jurídica.
3. OBJETO DE ESTUDIO:
La Historia del Derecho se ocupa de la “Historia de la formulación,
aplicación y comentarios del Derecho, y la historia de las instituciones
sociales reguladas por él”. De esta manera, se integra la historia del
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mundo del derecho, obtenida de los textos jurídicos, y la historia de las
instituciones, bien sean públicas o privadas.
.ESPECIFICACIÓN MATERIAL
Existe unanimidad a la hora de precisar con claridad el ámbito material
del que se ocupa la Historia del Derecho. A priori se dice que la norma
moral queda excluida. En lo referido a los usos sociales, existe mayor
desacuerdo, pese a que la mayor parte de la historiografía jurídica toma
su base en la distinción realizada por Ortega y Gasset entre usos
sociales "fuertes" y "débiles".
Por otro lado, también se ha intentado establecer la frontera de la norma
jurídica basándose en su coactividad. No obstante, es un planteamiento
que no acaba de resolver el problema, pues excluiría de la Historia del
derecho a campos jurídicos tan evidentes como el derecho internacional
por no existir una fuerza coactiva válida para restablecer la juridicidad.
Por otro lado, existen multitud de casos en los que una norma coactive
tiene de ninguna manera carácter jurídico, como por ejemplo la norma
que obliga a mantenerse dentro de un canon de belleza, seguramente.
La postura mayoritaria trata de distinguir el campo de actuación de la
Historia del Derecho dentro de las normas cuya violación es perseguida
por el grupo social organizado mediante coacción. Otros autores van
más allá, y aportan una serie de rasgos que consideran indiciarios para
la existencia de materia jurídica. Así, puede considerarse que las
consecuencias derivadas de la infracción de la norma que incluyan una
"conducta distinta y clara del infractor, modificaciones en el rango
jurídico-social o la satisfacción de una pena" son, en principio, norma
jurídica.
ESPECIFICACIÓN ESPACIAL
Tradicionalmente, se ha hecho la distinción entre Historia del Derecho
interna y externa. De esta manera, el objeto habitual de la Historia del
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Derecho de cada país suele ser el mundo jurídico de ámbito nacional.
No obstante, también se ha pretendido realizar una Historia Universal del
Derecho. En este sentido, el primer intento sólido de elaborar una
historia supranacional del Derecho fue realizado por Heinrich Mitteis en
1891, con su Derecho imperial y popular en las provincias orientales del
Imperio romano. Aquí se intentó realizar una historia global del derecho
utilizando fuentes romanas, griegas, egipcias, así como en menor
cantidad, usando fuentes de pueblos orientales. Pese a ello, cabe
señalar que la obra de Mitteis no tendría un carácter plenamente
universal, sino que adoptaría una posición intermedia, en la que
ampliaba el ámbito geográfico a un nivel supranacional, pero no llegaba
a abarcar una Historia global.
Hay que señalar que pese a que en la actualidad la Historia del Derecho
Universal y el Derecho comparado se hallan diferenciados con claridad,
debido a que éste último se centra en el análisis de sistemas jurídicos
vigentes, hubo un tiempo en que ambas disciplinas se confundían. Así,
hemos heredado de la escuela comparativa francesa el término
"analogías chocantes" (analogies frappantes), que hacía referencia a
situaciones jurídicas similares entre culturas y ordenamientos
extremadamente distantes entre sí, tanto cronológica como
espacialmente.
Hay que destacar que en la actualidad, el deseo de elaborar una Historia
Universal del Derecho plantea los mismos problemas que los proyectos
de elaborar una Historia Universal general. Pese a ello, los intentos por
elaborar una Historia del Derecho con un carácter cada vez más
supranacional se han intensificado en los últimos tiempos. En Europa,
por ejemplo, se está avanzando rápidamente gracias, entre otras cosas,
a la creación de cátedras de Historia del Derecho europeo comparado, o
al esfuerzo realizado por instituciones de gran prestigio, como el
"Instituto Max Planck de Historia del Derecho Europeo" de Fráncfort, o el
Centro di Studi per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno de la
Universidad de Florencia.
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ESPECIFICACIÓN CRONOLÓGICA
La periodificación, o agrupación de los diversos hechos históricos por
etapas, realizada por los historiadores no puede extrapolarse tal cual al
mundo jurídico, debido en parte a las peculiares características que
imponen la distinta evolución de los sistemas iusnormativos. De esta
manera, dentro de la Historia del derecho, se han delimitado tres
métodos de análisis histórico:
• Método histórico o cronológico: su análisis comienza realizando
una separación de los hechos históricos en distintos periodos, y
con base en tal división, investiga los diferentes ordenamientos
jurídicos.
• Método sistemático: establece que ha de comenzarse el análisis
partiendo de una división de sistemas jurídicos, para
posteriormente situar el hecho histórico en la etapa
correspondiente.
• Método mixto: similar al método cronológico, aunque su estudio
parte de situar distintas etapas para cada rama del saber jurídico,
de manera que no se sitúa plenamente dentro de ninguno de los
métodos anteriores, siendo así fruto de un planteamiento
sincrético.
4. FUENTES:
A. Directas: Ley (normas legales en general).
B. Indirectas: todo aquello que nos pueda dar información sobre la vida
jurídica de los pueblos sea la tradición oral, costumbres, crónicas,
novelas jurídicas, historias con algún contenido jurídico, objetos que
reflejen alguna información relacionada con lo jurídico, etc., habida
cuenta que el mundo jurídico tiene manifestaciones que trascienden
los meros textos legales.
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4.1 EVOLUCIÓN DE LAS FUENTES
Las fuentes histórico-jurídicas, en un principio, harían referencia
exclusiva a la ley. Tal atribución procede de la concepción racionalista
asentada en el siglo XVII. No obstante, a lo largo de los dos siglos
siguientes, una serie de corrientes científicas europeas incluirían dentro
de las fuentes directas a la costumbre, las sentencias judiciales y la
doctrina jurídica. Por otro lado, abrirían
La primera de estas corrientes científicas se originaría en el corazón de
la tradición jurídica anglosajona del siglo XVIII, con doctores tan
importantes como Edmund Burke, quien incluiría conceptos tales como
la "costumbre inmemorial" (inmemorial custom). Junto con la inclusión de
la costumbre, es también mérito de la escuela anglosajona el haber
incluido dentro de las fuentes primarias a la sentencia judicial, ya no sólo
en el sistema del common law (ley común ), sino en menor intensidad,
en la totalidad de las tradiciones jurídicas occidentales.
La “Historia del Derecho” no puede ser entendida fuera del contexto del
pensamiento de estos tres grandes historiadores-juristas: Friedrich Karl
von Savigny (1779-1861); Heinrich Mitteis (1889-1952) y Alfonso García-
Gallo y de Diego (1911-1992)
VON SAVIGNY
Para sustentar su planteo, von Savigny se sublevó contra el derecho
natural imperante en ese entonces. Para ello siguió las enseñanzas del
conspicuo maestro de las universidades de Göttingen y Heidelberg,
Gustav Hugo (1764-1844) - de quien no fue alumno, empero, sí su
penitente lector -, en su versión racionalista. Fue él, quien usó por
primera vez la expresión “Filosofía del Derecho”, la cual, más tarde –en
1821-, sirvió de título para la obra del filósofo alemán Georg Wilhelm
Friedrich Hegel (1770-1831). El gran aporte histórico está en el
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enfrentamiento con la conciencia científica de entonces: “una realidad
que es la vida misma”. En este contexto, también estuvo el maestro
alemán Georg Friedrich Puchta (1798-1846)
Von Savigny se desarrolló como catedrático de derecho romano e
historia del derecho en las universidades de Hamburgo y Berlín. Ganó
fama y prestigio. Afirmó, entonces, que el derecho es producto de los
usos y costumbres de cada pueblo. De ahí que –sostuvo- que cada
pueblo tiene su propio derecho que responde a su “propia, realidad,
naturaleza o espíritu” (Volksgeist). Es, fundamentalmente, el derecho
consuetudinario, vigente, por la fuerza, impulso y uso del pueblo.
El maestro de Hamburgo no sólo se inspiró en el positivismo social
comteano, sino se basó en la vigencia de las leyes romanas que fueron
compiladas por disposición del emperador romano bizantino Justiniano I
(482-565 d. C.), al encomendar a sus jurisconsultos Triboniano, Teófilo y
Doroteo, hacer una recopilación sistemática del derecho romano, lo cual
puso en vigor el Código de Justiniano, en 529, y un año después se
confeccionaron las Pandectas o Digesto. En 533, las Institutas o
simplemente Instituta, para, finalmente, después de 534, aparecieron las
llamadas Novellae leges o Novelas. Por ello, el maestro sanmarquino
Mario Alzamora Valdez (Cajamarca 1909-Lima 1993), apuntó: “Los
orígenes del estudio científico del derecho positivo, esto es, de la
Dogmática Jurídica, se remontan al Derecho Romano. El propósito de la
compilación de Justiniano fue crear un sistema cerrado y,
especialmente, poner término a cualquier libre interpretación del Digesto”
A ello hay que agregar la importante labor de los glosadores y
compiladores de la escuela jurídica de Bolonia, que creó el jurisconsulto
Irnerio, en el siglo XII, a instancias del emperador del imperio romano-
germánico Federico I Barbarroja (1122-1190), quien convocó la Dieta de
Roncaglia, en 1158, donde se dispuso la revisión y vigencia del
“Derecho Romano Clásico”, adoptando la forma absolutista y centralista
22
de gobierno que imperó durante el emperador bizantino Justiniano. Es
más, todo ello generó el establecimiento de la universidad de Bolonia en
1158, para imitar a la de París, que se había fundado ocho años antes
(1150)
Este largo recorrido del Derecho que hemos revisado sucintamente, lo
resume magistralmente el tratadista y jurista Ángel Latorre: “La
elaboración racional y sistemática de las normas del Derecho positivo, y
el desarrollo deliberado y coherente de métodos para resolver los
problemas jurídicos, sólo aparecen en Roma en los siglos II y I a. C., y
alcanzan su apogeo en los dos siglos siguientes para entrar en profunda
decadencia en el siglo III d. C. Será preciso esperar muchos años, hasta
el siglo XI, para que ese análisis racional del Derecho resucite en Italia,
en torno a la Escuela de Bolonia, y de allí se esparza progresivamente
por todo el Occidente europeo”. Sin embargo, debemos dejar en claro
que Latorre no tiene en cuenta – y por ello no lo menciona- la cima que
alcanzó el Derecho romano en el Imperio de Oriente con el emperador
Justiniano.
Mutatis mutandi, para von Savigny fue fundamental conocer la historia
del Derecho romano para crear su “Escuela histórica del Derecho” y
comparando las instituciones jurídicas del imperio con las leyes
germánicas del siglo XIX, comprendió que el derecho positivo era el
derecho vigente creado por la voluntad del pueblo (Volksgeist) y
reconocido por el Estado, y el derecho no vigente – que ya no era
derecho positivo- era objeto de estudio de la historia del derecho. Con
esta concepción, la ciencia de la historia se sumaba al derecho para
conocerlo, interpretarlo y describirlo.
En principio, sus ideas sobre la “Escuela histórica del derecho” y “el
positivismo jurídico”, fortalecidos con el Volksgeist, fueron el sustento
para desarrollar las corrientes del “historicismo y etnocentrismo jurídicos”
en Alemania. Todo ello, de una u otra manera, contribuyó a la unificación
germana que llevó a cabo el príncipe Otto-Leopold Bismarck (1815-
23
1898), quien fue un monárquico luterano convencido de la función
negativa del parlamentarismo y opuesto a cualquier sistema político.
De ahí que von Savigny, como tenaz adversario de las tendencias
racionalista y legislativa promovidas por el genio de Napoleón Bonaparte
y la Revolución Francesa, condenó la codificación del derecho. No podía
ser de otra manera, ya que el derecho es para él, “producto del pueblo,
se encuentra en el espíritu popular (Volksgeist”, y, de ninguna manera
“se hace”, esto es, el derecho no se elabora, no se produce” En otras
palabras, el legislador entra en acción después que la costumbre popular
ha sido articulada por los juristas y se ha desarrollado y consolidado
plenamente, vale decir, el legislador recoge el espíritu popular de la ley,
no lo produce.
Empero, las exigencias del maestro de Hamburgo y de Berlín de
considerar como ciencia al derecho encontró muchas resistencias y no
fueron aceptadas ni por los propios positivistas. Por el contrario,
produjeron una extensa polémica y tediosa discusión hoy superada,
afortunadamente. Sin embargo, sólo mencionaremos que su primer y
acerbo crítico, fue el fiscal berlinés, Julius Hermann von Kirchmann
(1802-1884)
Dicho sea de paso, la situación de reconocimiento científico tanto a la
historia como al derecho, ganó rigurosidad cuando el filósofo alemán
Wilhelm Dilthey (1833-1911), sustentó su teoría de las “Ciencias del
espíritu”, las cuales no tenían por qué someterse a las exigencias de las
ciencias naturales, afirmando que ellas son las ciencias humanas,
sociales, - como la historia, el derecho, la antropología, etc- que,
fundamentalmente, se comprenden, mas no se explican (“La naturaleza
se explica; la vida del espíritu se comprende”)
Los planteos de la “Escuela histórica del derecho” de von Savigny fueron
acompañados de las corrientes historicista y etnocentrista jurídicas, tal
como hemos señalado. Rápidamente ganaron adeptos en las diversas
24
comunidades jurídicas nacionales, máxime, del sistema jurídico romano-
germánico. Fue así como muchos juristas sin formación histórica, así
como muchos historiadores sin formación jurídica, escribieron libros
sobre historia del derecho de sus respectivos países. Es más, las
universidades crearon la cátedra de Historia del Derecho.
Así, por ejemplo, en el Perú, la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos (UNMSM) la inauguró el 13-04-1875. Sobre quién fue el primer
catedrático, existe discrepancia entre los tratadistas y profesores del
curso de “Historia del Derecho Peruano”. En efecto, para Juan Vicente
Ugarte del Pino (Lima, n. 1923) fue Ricardo Aranda y Vargas Machuca
(1846-1906), mientras que para Jorge Basadre Grohmann (1903-1980) y
su hijo Jorge Basadre Ayulo, fue Román Alzamora Mayo (1847-1883)
Dicho sea de paso, éste fue quien publicó el primer texto orgánico de la
asignatura, en 1876, tratando, fundamentalmente, la parte del “derecho
inca”, que hoy, indudablemente, se cuestiona si realmente existió.
Ugarte del Pino cree que tal derecho no se dio, corriente seguida por las
nuevas generaciones de abogados-historiadores con sustento en la
“escuela revisionista de la nueva historia”. Contrariamente, los
aprendices y repetidores del planteo antiguo, insisten en tan absurda
posición de la “escuela de la vieja historia”, carente de análisis e
interpretación.
HEINRICH MITTEIS
Frente a la excluyente preocupación por desarrollar solo la historia del
derecho nacional, llamada también “interna”, el jurista e historiador
alemán Heinrich Mitteis (1889-1952), hijo del reconocido historiador
Ludwig Mitteis, propuso, casi a mediados del siglo XX, la conveniencia e
importancia de elaborar una “historia supranacional del derecho”, es
decir, una “Gran Historia Universal del Derecho”. Esto es, la historia
comparada del derecho de diversas naciones, a la cual denomina
“externa”, teniendo como fuentes las historias de Derecho egipcio,
25
griego, romano, anglosajón, musulmán, etc. Sin embargo, en honor a la
verdad histórica, la concepción de la “historia universal del derecho”, fue
idea primigenia del jurista e historiador alemán Joseph Kohler (1849-
1919), profesor de Filosofía del Derecho en la Universidad de Berlín,
quien quiso denominar así a la asignatura que dictaba.
Sin duda, después de von Savigny, puede ser ubicado Heinrich Mitteis
como el más importante iushistoriador alemán y el más relevante
historiador jurídico del siglo XX, junto con el jurista e historiador español
Alfonso García-Gallo y de Diego (1911-1992).
Mitteis – al igual que Friedrich Karl von Savigny (1779-1861) - fue
profesor de derecho romano e historia del derecho. Enseñó estos cursos
en las universidades de Colonia, Heidelberg y Viena. Fue perseguido por
el gobierno nazi. A la caída de éste, regresó a Alemania, y en 1947 fue
incorporado como catedrático en la Universidad de Bonn. En 1952 pasó
a la de Munich. Dos años antes, había sido elegido presidente de la
Academia Bávara de Ciencias (1950).
Entre sus obras más importantes, destacan: “Derecho imperial y popular
en las provincias orientales del Imperio Romano” (1931); “El Estado de la
alta Edad media” (1940), la cual constituye una historia constitucional
comparada de Europa. Con las dos pudo formular su plan de la “Gran
Historia Universal del Derecho”; “Historia jurídica de Alemania” (1949);
“La idea de Derecho en la Historia” (1957).
Las ideas de Mitteis, hoy han sido revitalizadas por el Instituto Max
Planck de Historia del Derecho Europeo en Francfort del Meno
(Alemania) y por el Centro di Studi per la Storia del Pensiero Giuridico
Moderno de la Universidad de Florencia (Italia)
GARCÍA-GALLO
Alfonso García-Gallo y de Diego (1911-1992) es, sin duda alguna, el
más importante historiador del derecho de la segunda mitad del siglo XX.
26
Destacado profesor de las universidades de Murcia, Valencia y
Complutense.
Autor de una inmensa obra histórico-jurídica que comenzó con su
“Manual de Historia del Derecho Español” (861 pp), en 1934. Él fue el
principal gestor para que en 1952, la comunidad científica aceptara
considerar a la “historia del Derecho como ciencia histórica”, lo cual
coadyuvó a que, consecuentemente, el Derecho sea tenido también
como ciencia. Ello fue posible gracias a los grandes aportes sobre
historiología del filósofo español José Ortega y Gasset (1883-1955).
La prolífica obra de García-Gallo fue determinante para este importante
y trascendente logro para los historiadores-abogados. Y es que hay que
decirlo sin tapujos de ninguna clase, para trabajar la historia del derecho
hay que ser abogado e historiador, a la vez, es decir, se requiere ambas
formaciones. Es insuficiente tener una sola de ellas, puesto que se
carece de la visión en conjunto.
En concreto, el gran aporte y herencia de García-Gallo y de Diego se dio
el 25-11-1952, en la conferencia internacional que ofreció en homenaje
del jurista e historiador español Eduardo de Hinojosa y Naveros (1852-
1919) en el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid. Extraordinaria
exposición que luego fue publicada en el Boletín de esta bicentenaria
institución. El planteo original del ilustre profesor universitario fue
ampliado y desarrollado, al año siguiente, en su trabajo de investigación
“Historia, Derecho e Historia del Derecho. Consideraciones en torno a la
Escuela de Hinojosa”, publicada en AHDE n° 23, pp. 5-3 6 (1953)
Sin duda, este fue el punto de inflexión que hizo posible que la Historia
del Derecho dejara de ser una disciplina más y sea reconocida como: 1)
Una ciencia histórica basada en que la historia es una ciencia social; y,
2) Una ciencia parte del Derecho y no como un apéndice o disciplina
separada de él. Es obvio que este reconocimiento científico a la historia
del Derecho sirvió de sustento para que, posteriormente, el Derecho
27
alcance su cientificidad, tal como ya lo hemos afirmado.
A partir de entonces, la historia del derecho tiene como objeto de estudio
los sistemas jurídicos (Constituciones, leyes, normas legales, en
general) e instituciones jurídicas (familia, contratos como la compra-
venta, préstamo, enfiteusis, transacciones, pena de muerte, etc.) del
pasado y su comparación con las del presente de un Estado o sociedad
y, también, con sus similares de otros Estados, tanto en espacios y
tiempos diferentes. En otras palabras, se fue más allá de la concepción
de Friedrich Karl von Savigny (1779-1861) y se recogió,
sustancialmente, lo planteado por Heinrich Mitteis (1889-1952).
De ahí el interés de algunos iushistoriadores de querer elaborar una
“Historia Universal del Derecho”, tal como hemos mencionado, empero,
por cierto, es una obra sumamente ambiciosa y muy difícil de realizar, si
tenemos en cuenta que las fuentes para reconstruir la historia del
derecho son solo de dos clases directas e indirectas, tal como hemos
señalado con anterioridad.
28
CAPITULO II
HISTORIOGRAFIA DEL DERECHO EUROPEO
2.1 INTRODUCCION
La Historiografía del derecho europeo es una parte de la ciencia historiográfica
que se dedica a estudiar y a analizar cómo se ha dado, a lo largo del tiempo, el
registro de hechos históricos sobre asuntos jurídicos en Europa; tiene en
cuenta los métodos, las formas, las fuentes del derecho y los sistemas jurídicas
de cada época en el viejo continente.
Seria inacabado detallar sólo los nombres y las obras de los estudiosos de la
historia del derecho realizados en cada época y país de dicho continente, por lo
cual no se considerará únicamente ello, sino que también se describirá las
investigaciones y aportes de las indagaciones histórico-jurídicas desde la
época romana hasta el periodo de la codificación europea, pasando no sin
antes por el periodo germánico-bárbaro, y haciendo un breve bosquejo de
sistema anglosajón y el sistema socialista en Rusia y Europa del este.
La primera parte de este capítulo mencionara los estudios historiográficos que
se hicieron del derecho en Roma, la siguiente describirá la historiografía e
historia jurídica de los pueblos bárbaros , así como también se versará sobre
el proceso formativo del derecho español , y se detallara los estudios
historiográficos en Francia, Alemania, Inglaterra , no sin antes deteniéndonos
en este país para explicar su sistema jurídico, de la misma manera se
procederá con Rusia y el antiguo sistema socialista en Europa oriental.
29
Finalmente se comentara el desarrollo historiográfico europeo y se mencionara
avances históricos e historiográficos para el futuro en Europa.
2.2 ESTUDIOS HISTORIOGRAFICOS SOBRE EL DERECHO
ROMANO
2.2.1 HISTORIOGRAFIA EN LA ANTIGÜEDAD
Los estudios historiograficos nacen en la misma época antigua de roma,
siendo más precisos, en el periodo republicano, o quizás antes. Antes bien, es
importante saber ¿de dónde sacan la información los primeros historiadores?
Los escritores históricos romanos no se remontan más allá del siglo III a.
C., como es el caso de Fabius Pictor hay historiadores que tienen fuentes más
que cercanas: como que son ellos mismos los protagonistas. Nos estamos
refiriendo a L. Cincius Alimentus y a C. Acilius, pero, sobre todo, a Julio César.
Las historias que escribe son sus propias historias, lo que él hizo, lo que él
protagonizó. Otros, como Salustio, cuentan hechos acaecidos poco antes, de
manera que las fuentes eran directamente los espectadores de los mismos. Es
decir, son fuentes de primera mano. Historiadores más bien modernos. Este es
el caso de Tito Livio.
Según el criterio cronológico se puede agrupar en tres a los tipos de
personajes que redactaron la historia de Roma: Sacerdotes, Analistas E
Historiadores
• SACERDOTES
Los primeros que relataron lo que pasaba, con unas simples notas, de
contenido tanto político como religioso, fueron los sacerdotes, los Pontífices,
que tenían a su cargo el calendario, establecer los días fastos y nefastos, así
como los días dedicados a las principales divinidades. Todas estas noticias se
30
guardaban para que se tuviera constancia de la importancia de la religión oficial
y de sus principales representantes.
• ANALISTAS
Estos personajes hacen su aparición desde la segunda mitad del siglo III
a. C. Se trata de los Analistas , es decir, los que escribían Annales, que según
su título, no eran otra cosa que la narración de los acontecimientos año tras
año. Los primeros de los que se tiene noticia escribieron la Historia de Roma
en griego, siguiendo la tradición de los grandes historiadores helenos
(Herodoto, Tucídides y Jenofonte). Generalmente se contaba la historia de
Roma desde su fundación (753 a. C.), pero muchos se remontaban a la llegada
de Eneas a Italia, primero, y a la desembocadura del Tíber, después. Cada uno
procuraba llegar hasta donde podía, que no podía ser más allá de los límites de
su propia vida. Por eso, unos se quedaron en la Primera Guerra Púnica (264 -
241 a. C), y otros fueron un poco más lejos. De todos estos autores nos
quedan unos pocos fragmentos. Los conocemos por relatos posteriores en que
aparecen sus nombres. Hubo otros analistas que escribieron en Latín, cuyos
escritos fueron célebres en la antigüedad, e incluso alabados por otros
escritores más recientes. Entre ellos podemos citar a:
� Fabius Pictor (finales del siglo III y principios del II) ha sido muy seguido
por los historiadores posteriores, sobre todo, por Tito Livio. Contaba la
historia de Roma desde la llegada de Eneas a Italia hasta el fin de la 2ª
Guerra Púnica (201 a. C.). Escribió para los griegos, pretendiendo una
apología de Roma. Corrían unos Annales Latini, que se piensa que no
eran originales suyos, sino traducciones de sus historias en latín.
� L. Cincius Alimentus , que fue propretor en el año 210 a. C. y más
tarde, prisionero de Aníbal. Narró la historia de Roma desde su
fundación hasta los acontecimientos más cercanos a él, pero sobre todo,
la Segunda Guerra Púnica (219 - 201 a. C.). Fue una de las fuentes de
Tito Livio.
31
� C. Acilius , senador, que participó como intérprete de una embajada
ateniense a Roma en el año 15.
� Q. Claudius Quadrigarius (contemporáneo de Sila), pero sobre todo al
gran poeta Ennio (239 - 169 a.C.), que escribió sus Annales en versos
hexámetros, con lo que introdujo este tipo de verso en Latín.
� Hubo autores latinos que se dedicaron a escribir monografías históricas.
El primero fue L. Coelius Antipater (2ª mitad del s. II a. C.) que narró la
historia de la Segunda Guerra Púnica (219 - 201 a. C.) intentando darle
un carácter literario. Insertaba discursos en el texto, muchos ficticios,
cosa que hicieron más tarde Salustio y Livio. Con ello daba agilidad a la
narración.
� El más importante historiador de esta época fue M. Portius Cato (234 -
149 a. C.) Trató de narrar la historia de Roma desde sus orígenes, y por
eso llamó a su libro con este término: Origines.
• HISTORIADORES
JULIO CESAR
Éste perínclito general romano descolló también en la historia, una de sus
principales obras que contribuyo al conocimiento de la historia fue: LA
GUERRA DE LAS GALIAS . En esta obra nos cuenta los ocho años (del 58
al 51 a. C.) de la conquista de la Galia, hasta que los galos, con
Vercingetórix al frente, se rindieron, y convirtió toda la Galia en provincia
romana.
Se atribuyen a César otras obras, que no parece que fueran escritas
por él. Todas juntas forman lo que se llama el “ Corpus Caesarianum”.
Estas obras son “De bello Alexandrino”, De bello Hispaniense” y “De bello
Africano” y tratan de las guerra que tuvo que mantener contra los restos de
los partidarios de Pompeyo en Alejandría, en España y en el norte de
África.
32
SALUSTIO
La vida de Caius Salustius Crispus (86 - 35 A. C.) se desarrolló
durante el siglo I a. C. En el 46 a. C., fue enviado como procónsul a África,
de donde sacó la documentación para su libro “Bellum Iugurthinum”, Que
es un intento de mostrar la corrupción de la aristocracia romana, y, de paso
justificar al partido demócrata o popular, al que pertenecían el caudillo de
dicha guerra, Mario, y el protector de Salustio en Roma, César. Toma como
pretexto la guerra que sostuvieron los romanos contra Yugurta, rey de
Numidia, ocurrida entre los años 112 y 106 a. C.; aprovecha para ensalzar
a Mario, que en dicha guerra comenzó a ser conocido como un gran militar,
y que más tarde fundó el del partido democrático y fue tío y antecesor de
César.
También redacto otros importantes textos, titulados “la conjuración de
catilinia” e “historiae”.
TITO LIVIO Titus Livius Patavinus , (59 a. C. - 17 d. C.). Se dedicó a escribir
alejado de los asuntos públicos. Según Séneca el Filósofo escribió algunos libros
filosóficos, en forma de diálogos y con contenido más bien didáctico. Además
algunos escritos de crítica literaria. Pero fue "Ab Vrbe condita " ("Desde la
fundación de la Ciudad"), una obra ambiciosa, la que llenó los últimos cuarenta
años de su vida.
"Ab Vrbe condita " , es la obra de Tito Livio. Es un monumento escrito a la
mayor gloria de Roma; llena 142 libros, en los que cuenta toda la historia de la
ciudad, desde sus orígenes, incluso anteriores a su fundación, y llega hasta el año
9 d. C. La mayor parte de estos libros se ha perdido. Se fueron publicando
separadamente en grupos de 10, por lo que también se les llamó “décadas"
2.2.2. ESTUDIOS HISTORIOGRAFICOS ROMANOS EN LA EPOC A
CONTEMORANEA
33
Antes de iniciar la descripción, se debe mencionar que un significativo estudio
de derecho romano, concretamente del curpus iuris civilis, se dio en el
renacimiento, destacando a Dionisio Godofredo en ginebra en el s XVI.
En la época contemporánea, exclusivamente desde el siglo , XIX, se iniciaron
en Alemania estudios históricos del derecho , llevados a cabo por
representantes de La Escuela Histórica, Karl Von Savigny y Puchta.
Junto a ellos nació en Alemania en egregio historiador romanista, Teodore
Mommsen (1817-1903). Su obra más importante, Historia de Roma (cuyos tres
primeros volúmenes aparecieron desde 1854 hasta 1856), aún se considera en
nuestros días una de las obras cumbres de la historiografía.
Fue en ese siglo también en que junto a la existencia de dicha escuela, nacen
también en Europa La Escuela Pandectista y El Movimiento Codificador.
“En el siglo XX emergieron en toda Europa una gama de estudiosos y
compiladores sobre la historia del derecho romano, entre los cuales cabe
destacar a germanos como RUDHOLF VON MAYR, B. KUBLER y
RUDHOLF VON IHERING, también resaltan algunos franceses COMO
E. CUQ , F. FOURNIER y EUGENE PETTIT; algunos italianos como
PIETRO BONFANTE y GUSTAVO PIAZZI; y muchos españoles entre
los cuales se encuentran M. RAVENTOS, NOGUER, A. SARIVA DE
CUINA, entre otros.”(1)
(1)BASADRE AYULO, JORGE, “Historia Del Derecho” .editorial PRAXIS, 2000
En el s. XIX durante el periodo de La Escuela Histórica Del Derecho- muy
interesada en el derecho romano- y del Movimiento Codificador Francés, se
produce una oposición doctrinal y un debate de carácter jurídico e
historiográfico muy importante entre ambas escuelas
34
. El primero afirma que el origen del Derecho ha de situarse en base a la
evolución histórica de un determinado pueblo, cuyo espíritu se manifestaba
originariamente en forma de costumbres y tradiciones; el segundo, pretendía
unificar y sistematizar los cuerpos normativos. Tal corriente había sufrido una
proyección aún mayor a raíz de la codificación francesa, con el posterior
trasplante del Código Civil francés a países y regiones de tradición jurídica
distinta.
2.2.3. BREVE HISTORIA DEL DERECHO ROMANO
EL DERECHO ROMANO
Derecho romano, conjunto formado por las disposiciones jurídicas y el sistema
legal desarrollado en Roma desde la primera compilación de leyes, conocida
como la Ley de las Doce Tablas, en el año 450 a.C., hasta la muerte de
Justiniano I, soberano del Imperio bizantino, en el año 565 d.C. De forma
concreta, se utiliza para designar la compilación de la ley conocida como
Corpus Iuris Civilis, también llamado Código de Justiniano, realizado bajo los
auspicios del mismo y que fue la base del Derecho civil de muchas naciones
europeas continentales.
Antes de las XII Tablas, el Derecho en Roma tenía un carácter religioso y su
interpretación la realizaban sacerdotes que eran miembros de la clase patricia.
Las protestas y agitaciones de la clase plebeya condujeron a que la ley
consuetudinaria existente se escribiera añadiendo algunos principios que no
formaban parte de la costumbre. La Ley de las Doce Tablas, tras ser escrita,
fue sometida a una asamblea popular y aceptada. Este Código contiene reglas
simples, ajustadas a una comunidad agrícola, establece la igualdad ante la ley
de los patricios y los plebeyos y fue erigido en la fuente de todo el Derecho
público y privado romano. El sistema legal instaurado por este Código y el
conjunto de reglas que se desarrollaron a su alrededor era aplicado en
exclusiva a los ciudadanos romanos y se conocía como el ius civile.
La expansión territorial por la cuenca mediterránea obligó a los romanos a
elaborar un sistema legal nuevo. Cada territorio conquistado contaba con su
35
propio sistema, por lo que se requería un cuerpo de leyes que fuese aplicable
tanto a los ciudadanos romanos como al resto. Más o menos entre el 367 a.C.
y el 137 d.C. este nuevo sistema se desarrolló a partir de los edictos del pretor,
que definía e interpretaba la ley para los casos particulares. El pretor de los
extranjeros administraba justicia en Roma, en todas las controversias donde
alguna de las partes no era un ciudadano romano, y el pretor provincial
establecía sus edictos en materias de interés comercial tras los edictos del
pretor de los extranjeros de Roma. Durante los últimos años de la República de
Roma las reglas de este nuevo sistema solían aplicarse a los conflictos entre
ciudadanos romanos. Este nuevo sistema legal se conocía como el ius
gentium. La ampliación de la ciudadanía romana a todos los habitantes libres
del Imperio romano hizo que la distinción entre ius civile y ius gentium quedara
obsoleta y la ley de la ciudad, o ius civile de Roma, se convirtiera en la ley de
todo el imperio. Las diversidades provinciales fueron eliminadas por la
legislación del Senado y del emperador y por la interpretación de los
jurisconsultos. El hito más importante en el desarrollo del sistema romano en
este periodo es el Derecho, concedido por el primer emperador romano
Augusto y sus sucesores a algunos eminentes juristas, de elaborar responsa, u
opiniones, en los casos que se presentaban en un proceso ante los tribunales.
Entre los más famosos juristas romanos de esta época estaban Gayo,
Papiniano, Julio Paulo y Ulpiano. Los tres últimos citados desempeñaron el
cargo de praefectus praetoria, similar a un ministro de justicia del Imperio
romano.
COMPILACIONES ROMANAS.- En el siglo III d.C. los decretos
promulgados por los emperadores fueron adquiriendo importancia en el
sistema legal romano. La primera compilación de estas leyes imperiales, el
Codex Theodosianus, fue publicado por Teodosio II, soberano del Imperio
bizantino, en el 438 d.C. Teodosio estudió la propuesta, que no llevó a cabo, de
realizar una obra más ambiciosa, que incluyera un sumario oficial de la ley
antigua como inicio de la literatura jurídica.
Las Institutiones de Justiniano señalaban los elementos del Derecho romano y
estaban basadas en las Institutiones de Gayo. Al principio se destinaban a los
36
estudiantes de leyes, pero al cabo de unos años se publicaron con fuerza de
ley. El Digesta o Pandecta, compuesto a partir de extractos de la literatura
jurídica de cuatro siglos (entre el 30 a.C. y el 300 d.C.), era una colección de
decisiones de los tribunales con comentarios de varias leyes. El Novellae era
una colección de las leyes promulgadas por Justiniano y sus sucesores. El
Codex Constitutionum revisado era una compilación de la legislación imperial
hasta el 534 d.C.
INSTITUCIONES
Contienen una síntesis de preceptos y doctrina en cuatro libros de reducida
extensión que abordan las siguientes materias: el primero, de las personas; el
segundo, de la división de las cosas, de la propiedad, de los demás derechos
reales y del testamento; el tercero, de la sucesión intestada y de las
obligaciones que proceden del contrato; y el cuarto, de las obligaciones ex
delicto y de las acciones, con un apéndice de publicis iudiciis. La obra es fruto
del encargo que Justiniano hizo a los juristas Triboniano, Teófilo y Doroteo:
realizar una obra de lenguaje accesible que pudiera sustituir a las Instituciones
de Gayo en las escuelas. Así fue promulgada el 21 de noviembre de 533
dedicada a la juventud estudiosa y más tarde, el 30 de diciembre del mismo
año, adquirió fuerza de ley.
DIGESTO
Nombre tomado en tributo al anterior Digesto compuesto por Juliano. Dividido
en 50 libros, es la parte más voluminosa del Corpus y está formada por una
reunión de fragmentos procedentes de las obras de los grandes juristas,
armonizando una edición oficial de los más selectos de la jurisprudencia
romana. El 15 de diciembre de 530 Justiniano encargó a Triboniano que
seleccionara unos colaboradores que juzgara con la capacidad necesaria para
acometer la abrumadora tarea de compilar con carácter oficial los precedentes
jurisprudenciales que integraban el ius, pero que no estaban recogidos en
leges. Para darle un carácter unitario se procedió también a ordenar y eliminar
las repeticiones, y resolver los aspectos contradictorios de la ley existente e
incluso variar el tenor literal de todos los documentos, si hacía falta para
37
lograrlo. El Derecho de juristas recogido en el Digesto es el fruto de la
aplicación profesional, y por su propia naturaleza es fragmentaria, por lo que
resulta indudable el enorme esfuerzo que conllevó esta empresa, que además
se caracterizó por la tremenda riqueza por su contenido, que todavía resulta
actual. Los 50 libros de que consta se encuentran divididos en títulos, dentro de
los cuales se incluyen los fragmentos, cada uno con la inscriptio que indica el
nombre del jurisconsulto, el número del libro y el título de la obra originaria de
la que proceden, no contándose con una sistemática práctica en la ordenación
interna de cada título.
CODIGO
Colección de disposiciones dictadas por los emperadores. Entró en vigor el 29
de diciembre de 534 y se divide en 12 libros que contienen las leyes de los
emperadores anteriores a Justiniano (que ya habían sido compiladas bajo su
mandato en el 529), así como las leyes que él mismo promulgó hasta la
publicación de este volumen.
NOVELAS
Nombre cuyo origen es el de Novellae constitutiones post Codicem. Contienen
las constituciones promulgadas por Justiniano después de publicar la
compilación integrada por las tres secciones ya descritas. A diferencia de las
partes anteriores, las Novelas no están recopiladas como unidad formal que
responda al designio de un soberano, sino que se conocen a través de
colecciones particulares.
El auténtico esplendor del trabajo de Justiniano se produjo unos seis siglos
más tarde de la publicación de estas obras, cuando la cultura europea adoptó
su legado como una referencia cargada de autoridad y muy útil para la
formación de los nuevos juristas en un Derecho común. El gran mérito de la
obra de Justiniano fue condensar el saber jurídico de Roma y actuar como el
eslabón de continuidad para que ese pensamiento pasara a la conciencia
jurídica europea suponiendo, sin duda, el segundo gran momento de expansión
del Derecho romano.
38
2.3. HISTORIOGRAFIA DEL DERECHO EN LA EUROPA
MEDIEVAL Y MODERNA
2.3.1. EL MEDIOEVO Y LA HISTORIOGRAFIA
Hablar de la Edad Media es hablar del período entre los dos únicos períodos
que se creían dignos de se estudiados: las civilizaciones de Grecia y Roma y la
civilización de la Europa Moderna.; por lo que podemos definir que la Edad
Media abarcó un lapso desde el siglo V hasta el siglo XV de la era cristiana,
aproximadamente. De ahí viene su nombre “Media”, ya que estaba en el medio
de esas dos civilizaciones, y se le conoce también como Época Medieval o
Medioevo. Aún así se encuentran ciertas ideas y directrices que van uniendo
un período con otro que marcan las características de esta gran época.
La Edad Media inicia, como se dijo anteriormente, en el Siglo V hasta la
desintegración del Imperio Romano de Occidente cuando se produjo la caída
de Constantinopla en el Siglo XV y se divide en dos grandes etapas: la Edad
Media Alta que se extiende desde la formación de los reinos germánicos hasta
la consolidación del feudalismo (siglos IX y XII) y la Edad Media Baja hasta el
siglo XV que se caracterizó por el crecimiento de las ciudades, la expansión
territorial y el florecimiento del comercio. Todo el desarrollo de la Edad Media
se debe a tres elementos importantes: a) la herencia de la antigüedad greco-
latina; b) el aporte de los pueblos germanos recién llegados y quienes
invadieron todas las tierras y c) la religión cristiana. Los germanos invasores
se instalaron dentro de las antiguas fronteras del imperio romano y en zonas
que nunca habían sido ocupadas por Roma como Alemania. Todos estos
pueblos fueron evolucionando y dieron origen a nuevos sistemas políticos y ,
adoptando nuevos aspectos normativos.
La historiografía medieval se escribe principalmente por hagiógrafos, cronistas
miembros del clero episcopal cercanos al poder, o por monjes. Se escriben
39
genealogias, anales aridos, listas cronológicas de acontecimientos sucedidos
en los reinos de sus soberanos (anales reales) o sucesión de abades (anales
monásticos); vidas (biografias de carácter edificante, como las de los santos
merovingios, o más tarde de los reyes de Francia), e Historias que cuentan el
nacimiento de una nación cristiana, exaltan una dinastía o, al contrario, fustigan
a los malvados desde una perspectiva religiosa. Esta historia, de la que son
muestra Beda el Venerable (Historia eclesiástica del pueblo inglés, siglo VIII) o
Isidoro de Sevilla (Etimologías e Historia Gothorum), es providencialista, de
inspiración agustiniana, e inscribe las acciones de los hombres en los designios
de Dios. Hay que esperar al siglo XIV para que los cronistas se interesen por el
pueblo, gran ausente de la producción de este periodo, por ejemplo la del
francés Frouintsart o el florentino Mateo Villani
2.3.2. HISTORIOGRAFIA E HISTORIA DEL DERECHO
GERMANO-ALEMAN
� ASPECTOS HISTORIOGRAFICOS
Hablar de la historiografía del derecho germano y alemán desde sus
orígenes primitivos hasta los hechos del siglo XX implicaría recorrer por
una prolija senda de estudios y hechos que realizaron los antropólogos,
historiadores y juristas alemanes sobre su nación; sin necesidad de ello y
siendo más concretos, sería preciso mencionar los estudios publicados
en libros que nos den buenas nociones y conocimientos sobre la historia
del derecho en la Alemania desde periodos formativos.
Desde la época antigua no hubieron muchos historiadores romanos que
decidieron enfocar el aspecto jurídico y político de los germanos, con
tanta frecuencia como a los romanos, pero entre algunos cabe destacar
a JULIO CESAR y. CAYO JULIO CESAR, como lo conocemos, no fue
solo un general romano que combatió a los barbaros, galos y germanos,
sino que también fue un historiador cronista .Se dedico a estudiarlos,
tanto en sus aspectos jurídicos, políticos y sociales, fruto de ello es su
gran obra “comentarios de las guerras de las galias” .Casi un siglo
después otro notable político e historiador romano nos dio importantes
40
aportes , se trata de PLUBIO CORNELIO TACITO, él publico entre
tantas, su principal obra, “La Germania”, donde realiza una descripción
de dicho pueblo bárbaro desde las primeras influencias romanas hasta
su época, describiéndonos su aspecto político, social, familiar , jurídico,
penal; contribuyendo eficazmente al conocimiento de la historiografía
moderna.
Desde la época clásica de los romanos hasta la época contemporánea
se han dado muy exiguos estudios históricos-jurídicos, recién con
Savigny, en el s XIX renacen los estudios en Europa y Alemania , pero
muchos de los grandes aportes se dieron en el siglo XX , donde podemos
considerar a historiadores y antropólogos como el italiano HENRI
PIRENNE que desde la década de los treinta publico numerosas
obras enfocadas en el estudio histórico europeo , considerando aspectos
y políticos con mucha importancia.
Coetáneamente a dicha época descollaron juristas en La Universidad De
Leipzig y, más precisamente, en la universidad de Friburgo de Brisgovia
en Alemania, sobresaliendo el investigador KLAUDIUS VON
SCHWERIN, y más adelante a HEINRICH BRUNNER y el antropólogo y
sociólogo TEODOR STERNBREG, quienes se dedicaron a estudiar al
sistema social, a las persona , su forma de justicia, las ordalías, la
economía de aquella época, entre muchos asuntos importantes en el
Medioevo.
No obstante, se debe destacar a valiosas investigaciones de
historiadores de otrs nacionalidades como a los españoles JOSE
MANUEL PEREZ PRENDES, GALO SANCHEZ YALFONSO GARCIA
GALLO, que desde la época de los treinta, cuarenta y sesenta del
presente siglo nos brindaron valiosos aportes
� ASPECTOS HISTORICOS
41
Los germanos son grupos barbaros de origen indoeuropeo que desde el
siglo segundo antes de Cristo venían en olas migratorias desde el oriente
europeo aproximándose a las fronteras romanas , en el siglo que antecede a
Cristo comenzaron sus invasiones en las fronteras romanas de manera
pacífica cumpliendo labores agrícolas , pero la mayoría de ellos se
asentaron en el lado opuesto del rio Rhin estableciendo un sistema social ,
político , militar y una organización tribal que se asentó por más de dos
siglos hasta que fueron empujados por las invasiones de los hunos
,penetrando así en el territorio romano hasta la caída del imperio romano de
occidente.
EL PUEBLO GERMANO
Los primitivos germanos o teutones “habitaron entre el Rhin y el Danubio
que divide a toda la Germania de las Galia. Retias, Panonias, y de los
sarmantas ; y gracias a las montañas y al miedo que se tienen los unos a los
otros”(1)
Socialmente estaban divididos en:
⋅ Hombres libres
⋅ Semi libres y
⋅ siervos
“A su vez los hombres libres eran nobles o comunes” (2). Los semilibre
recibían el nombre de LITEN , quienes eran aquellos que tenían una
categoría media entre ambas clases, eran los subyugados a una categoría
mayor, no tenían domicilio estable. Los semi libres seguían a sus amos, no
tenían libertad de movilizarse pues prestaban servicios a su señor , pero
tampoco eran esclavos . Los siervos tampoco estuvieron investidos de
derecho s, pero eran considerados como cosas o animales , eran explotados
, aunque no tan cruelmente.”
(1) Citado por Jorge Basadre Ayulo: CAYO CORNELIO TACITO. “la Germania”. Madrid,
editorial Aguilar, 1961
42
(2) BASADRE AYULO, JORGE. op. cit . p. 199.
En el triple distingo de las personas el siervo no tenia derecho al wergeld
(reparación por agravios a la sippe) y el hombre liten solo a la mitad de lo qie le
correspondía al hombre libre”(1)
ORGANIZACIÓN SOCIAL
La sippe era la organización más importante antes de la romanización “ su origen
etimológico proviene del gótico “sibia” que tiene un doble significado, de un lado
era el circulo de los parientes de sangre, y por el otro lado fue la organización
agnaticia asociado sobre la solera jurídica paterna”(2). La familia germana primitiva
era agnaticia y se estructuro sobre `principios monogámicos.
EL RÉGIMEN JURIDICO
En un principio los germanos se basaron en principios consuetudinarios. Su
sistema jurídico se sustentaba en la vigencia de la paz entre los miembros
de la sippe.
Los primitivos alemanes no conocieron el derecho privado de un individuo
como los romanos, para ellos la tierra se cultivaban en conjunto pero
permanecían efímeramente en ella pues eran sedentarios, según la estación
y el lugar en el que se encontraban.
El régimen de las obligaciones civiles era mas sencilla que los romanos
entre los germanos, “ellos no conocían el préstamo de capital con usura ni el
arrendamiento”(3) “ para finiquitar un contrato bastaba con un apretón de
manos, beso o un signo externo”(4)
La convivencia entre los germanos hizo que se regulara el delito
sancionando y no la intención. Los agravios, incluyendo el homicidio se
recompensaban con cierto número de cabezas de ganado que toda la familia
del agresor debía resarcir a la sippe del agraviado. En tiempos de guerra a
los traidores se les colgaba en un árbol y a los cobardes desertores de las
batallas se les ahogaba en una laguna.
“La administración de justicia se realizaba en las asambleas , en
forma pública, oral y sin el uso de formularios , como medios probatorios
43
conocieron la declaración testimonial y las ordalías ( que era un
sometimiento de la persona al voluntad divina).el acusado debía prestar
juramento pudiendo utilizar a los conjuradores que eran miembros de la
sippe a las que pertenecía el autor del delito , para dar fe a la credibilidad
del juramento y de quien lo prestaba. (…) en cuanto al contenido de la
sentencia, la partes formalizan ante un tribunal un contrato por el que
prometen la ejecución de la prueba o en su caso satisfacer al contrario con
la pretensión. El acusado debía jurar la improcedencia de la acción frente
aun numero de conjuradores (…) el derecho no germánico no tuvo
ejecución forzosa , pero no cumplir la sentencia era contravenir un alto valor
germánico que era la paz interna. ” (5)
2.3.3. HISTORIOGRAFIA E HISTORIA DEL DERECHO
VISIGODO-ESPAÑOL
_______________________________________________________________
(1) CITADO POR JORGE BASADRE AYULO: BRUNNER, HEINRICH. ”historia del derecho germánico”
.editorial labor, Barcelona 1936
(2) BRUNNER, HEINRICH. Op. Cit.
(3) CORNELIO TACITO. op. cit.
(4) CITADO POR JORGE BASADRE AYULO: JULLIO CESAR “comentarios de las guerras de las galias”.
Madrid. 1992
(5) BASADRE AYULO, JORGE. op. cit.
ASPECTOS HISTORIOGRAICOS
El desarrollo de los estudios historiográficos sobre el derecho en la antigua
España no ha sido muy profundizado , tampoco se han realizado grandes
estudios, sin embargo, pese a ello, al respecto se tienes varias referencias
como las obras de algunos historiadores romanos , nombrados en el apartado
44
anterior; escritos o registros de los propios visigodos de la época, encontrados
en los anaqueles por los historiadores ; redacciones de los sacerdotes, abades
de la época que quedaron registrados en los monasterios; o documentos
escritos de la época que nos den referencia del sistema político, judicial y
gubernamental de antaño.
Hoy conocemos una amplia gama de libros de historiadores y juristas que nos
proporcionan información detallada de cómo era el régimen político y jurídico
de aquel entonces, entre algunos de ellos podemos mencionar a JSE
ANTONIO DE ESCUDERO ; GALO SANCHEZ, que estudia la historia del
derecho europeo en general junto a PAUL KOSHAQUER Y JAQUES PIRENNE
; también son muy valiosos los estudios de ALFONSO GARCIA GALLO , R.
RIAZA, ALVARO DOOR`S, JOSE MANUEL PEREZ PRENDAS, JAIME
EYZAGUIRRE y un connotado estudioso del derecho en la edad media , como
es SAN ISIDORO DE SEVILLA.
Sobre todo es importante hacer mención la labor que a finales del s XIX realizó
EDUARDO DE HINOJOSA junto a su escuela y sus discípulos que importo el
derecho comparado y llevo al florecimiento el estudio del derecho español.
� ASPECTOS HISTÓRICOS.-
La historia del derecho español , de la misma manera que su historia
propiamente dicha podría ser dividida en varios periodos , las cuales
serian muy prolija detallar : la primera etapa por la que atraviesa es la
visigoda-bárbara y visigoda ; luego los ocho siglos de ocupación árabe ;
luego , el periodo de unificación y predominio de los reyes católicos que
se expande hacia las conquistas a las indias , viviendo un periodo
monárquico por esta época ; por ultimo se ubica el periodo republicano a
finales del S XIX.
45
ORGANIZACIÓN SOCIAL
Los visigodos son una de los pueblos germánicos que desde principios
del S. V DC. Habitan en el territorio de la península ibérica , en virtud de
un tratado en el que los romanos les daban tierras a cambio de una
ayuda militar
Socialmente los visigodos, así como ortos pueblos barbaros estuvieron
divididos en tres clase sociales :
⋅ La nobleza de sangre
⋅ Los hombre libres
⋅ Los siervos
La primera clase estuvo conformada por los reyes, los grandes
terratenientes hispano-romanos y la nobleza eclesiástica, ellos gozaron
de muchos privilegios como por ejemplo tenían derecho ser juzgados en
tribunales especiales y diferentes a los del pueblo.
La clase popular, o de los hombres libres, estuvo conformada por los
campesinos, artesanos, colonos, encomendados y hombres libertos,
aunque estos últimos tenían una condición inferior.
Los siervos constituían la clase inferior, estuvo conformada por los
sirvientes de los terratenientes o del rey.
ORGANIZACIÓN POLITICA
El jefe de la organización política fue el rey. La monarquía visigoda fue
electiva. en los inicios del imperio , el rey era un caudillo militar elegido
por la asamblea de todo su pueblo, siglos después debido a que el reyno
había crecido por todo la península , el órgano elector pasó a ser solo
una aristocracia minoritaria.
El rey tenía el poder militar y civil, pero no estaba por encima de la ley ,
aunque ostentaba los poderes legislativo, judicial y ejecutivo, además
era el encargado de la hacienda publica.
46
En los siglos segundo y tercero después de cristo el monarca contaba
con el asesoramiento de la asambleas pero dos siglos después, debido
a que el territorio era mayor se fueron creando diversos órganos que
obraban en nombre del pueblo : el senado , el aula regia y los
concilios .
El senado o consejo de nobles era el primigenio órgano político
conformado por ancianos. En el siglo VI fue sustituido por el aula regia ,
bajo la orden del rey Leovigildo., que fue una asamblea permanente y
consultiva que aconsejara al rey. “Los Concilios constituyeron otro
órgano importante asesor del rey(…)eran las asambleas de los altos
dignatarios de la iglesia para definir e interpretar la doctrina eclesiástica ,
estos , aparecieron antes incluso que se asentaran los visigodos en
Hispania , realizando periódicamente en la ciudad de Toledo , donde
desde el III CONCILIO asisten el rey junto al aula regia el año 589; el
ultimo CONCILIO DE TOLEDO que se realizo fue el XVIII el año 702 (…)
durante esta época. estos concilios , TOLEDO Y EL DE SEVILLA
emanaron acuerdos de materia religiosa y hasta civil y política. 1
EL SISTEMA JURÍDICO VISIGODO
_______________________________________________________________________________________________
1 BASADRE AYULO , JORGE. Op. Cit . p. 223
� Desde la época de la ocupación por los romanos la principal
autoridad que emitía normas era el rey , que en virtud de su ius
edicendi emitía edictos, años después , con la consolidación del
reino visigodo , continuó él mismo bajo el consejo del senado
emitiendo normas como los sanctions, lex, decretum, iussum, y
autocritas .
47
Durante esta época algunas otras fuentes del derecho fueron la
costumbre, las decisiones judiciales y la doctrina.
A continuación se nombrará en un breve esquema el desarrollo evolutivo
de los textos jurídicos visigóticos:
� La promulgación del Código O Edicto De Eurico , el 476, que
fue una norma de carácter territorial, promulgada por los godos y
los súbditos hispano-romanos y judíos.
� La promulgación de El Breviario De Alarico o lex romanum
visigothorum promulgada por ALARICO II, que recoge muchas
responsas y compilaciones hechas ya anteriormente por
gregoriano y hermogeniano.que se elaboró con el apoyo de
algunos juristas romanos.
� La derogación del breviario de Alarico por el monarca
LEOVIGILDO y la puesta en vigencia nuevamente del Código
De Eurico (572 – 586).
� La Promulgación Del Código De Leovigildo O Codex Revis us
de carácter territorial en su dirección a las personas , para cuya
redacción se llamo a juristas romanos.
� La Promulgación Del Liber Iudiciorum el 586 , que derogo todo
el bagaje jurídico dictado anteriormente .
El pueblo visigodo, hoy pueblo español cae el 711 bajo el dominio
político militar religioso y jurídico de los árabes hasta el año 1492 , en
que se consolida la reconquista de los españoles española de su
península. Desde esa época también se inician los viajes descubridores
y las conquistas coloniales por todo el orbe y el nuevo mundo , dando
ello como fruto el nacimiento del derecho indiano que se aplicaría desde
la creación de las primeras colonias en América y el establecimiento de
órganos políticos indianos como la casa de contratación de Sevilla y el
real y supremo consejo de indias.
48
2.3.4. HISTORIOGRAFIA E HISTORIA DEL DERECHO GALO-
FRANCÉS
� ASPECTOS HISTORIOGRAICOS
El desarrollo de los estudios historiográficos sobre el derecho en la antigua
Francia no ha sido muy profundizado , tampoco se han realizado grandes
estudios, sin embargo, pese a ello, al respecto se tienes varias referencias
como las obras de algunos historiadores romanos , nombrados en el
apartado sub-anterior; también se tiene escritos o registros de los propios
barbaros de la época, encontrados en los anaqueles por los historiadores ;
redacciones de los sacerdotes, abades de la época que quedaron
registrados en los monasterios durante el Medioevo ; o documentos escritos
de la época que nos den referencia del sistema político, judicial y
gubernamental de antaño, del periodo franco-bárbaro , así como también del
periodo del imperio carolingio, hasta el periodo de la codificación en la época
de Napoleón.
De entre muchos autores que contribuyen al conocimiento del derecho
comparado y de la historia del derecho francés, es importante destacar a “ E.
GLASSON en el siglo XIX, con su obra “ historie du droit des institutions
politiquies de la france” que cuenta con enciclopédicos ocho volúmenes;
desde los inicios del s XX rutilan A. ESMEIN y F. CHENON ,con su
monumental obra de diez tomos titulada originalmente:” historie generale du
droit francais public et prive des orígenes a 1815””·(1)
� LA HISTORIA DEL DERECHO FRANCÉS
Se divide en tres secciones que son:
� Derecho Antiguo: Desde el antiguo régimen hasta los movimientos
revolucionarios; los cuales culminaron el 17 de junio de1789 con la
institución de la Asamblea Nacional.
� Derecho Intermedio: La época de la Revolución Francesa; que finaliza
con el Código Civil el 21 de marzo de 1804.
49
� Derecho Moderno : Época postnapoleónica, iniciada con la redacción de
Códigos Napoleónicos; que subsiste hasta nuestros días.
1.-DERECHO ANTIGUO:
Francia se divide antes del siglo XIII en dos zonas jurídicas:
• Derecho escrito influenciado por el Derecho Romano (droit ecrit).
Influencia del código Justiniano, Teodosio y Alarico.
• Derecho consuetudinario influenciado por la costumb re de los
pueblos (droit coutumier).
Se utilizaba escasamente el Derecho Romano, cuando la costumbre no daba la
solución aun conflicto determinado. Por otro lado se daba, en otros lugares, el
uso de la costumbre muy escasamente.
_____________________________________________________________________________________________________________
(1) BASADRE GROHMANN, JORGE. “historia del derecho peruano” . Lima. 1992
Un grupo alegaba que el Derecho debía acudir a la ley Romana; otros
defendían el uso de la costumbre.
Norte y centro con el sistema jurídico consuetudinario hasta el siglo XIII,
cuando fue reducido a escritura. Al sur se da el sistema jurídico escrito.
Redacción de las costumbres:
Las costumbres diferían según el lugar donde se diera, dándose una
contradicción que traía incertidumbre. Estas fueron reducidas a reglas escritas.
El monarca Carlos VII, según ordenanzas de Montils-Les-Tours e1453; dispuso
redactar reglas consuetudinarias.
Un siglo después fue concluido lo anterior con:
• Costumbres de Orleans en 1509, variada en1583.
50
• Costumbres de París en 1510, variada en1580.
La creación del Derecho pasó del pueblo al Poder Estatal mediante órganos
públicos. La ley es concebida en forma escrita.
Colección de costumbres en Coutumier General de Bourdot de Richebourg.
El Derecho Romano era considerado un artículo de importancia a la par de la
costumbre, esta última considerada por juristas costumbristas como Derecho
Nacional.
La legislación fue dejada en manos de dos autoridades públicas:
• Realeza: Encargado de la materia jurídica.
• Parlamentos: Conocidos como Estados Generales; compuesto por
clero, nobleza y plebe, este último rige desde 1302 con funcionaros
urbanos. Nobleza de Toga o clase privilegiada.
13 Parlamentos en el país, el último celebrado en 1615.
Ordenanzas reales:
Monarquía triunfante después de un ensayo fracasado de una Carta Magna
en1357, luego la Guerra de los Cien Años al mando de Luis XIV; finalmente la
caída del feudalismo.
Dos maneras de crear el Derecho:
• Edicto : Donde se manejaba un punto concreto.
• Ordenanzas: Donde se manejaba una vasta envergadura.
Ejemplos:
• Villiers- Cotterest en 1539.
• Moulis en 1566.
51
• Blois en 1579.
Los dos primeros son referidos a administración judicial; el tercero referido a la
Policía General del Estado.En el siglo XVII con Colbert, ministro de Luis XIV, se
regula el comercio y la hipoteca.Luego en el siglo XVIII, el canciller
D'Aguesseau con otras ordenanzas. Estas ordenanzas dadas por la monarquía
buscaban una unidad aplicable y centralizada; a lo cual se oponía el
Parlamento, así que el monarca se desplazaba hasta donde estaban e imponía
estas ordenanzas En su presencia (lit de justice).
Los decretos o “Arrets” del reglamento:
Estos eran dictados en los parlamentos, y se introducían como productoras del
Derecho.Eran decretos no casuísticos, o sea que no se encargaban de un caso
concreto; sino más bien a controversias y sus soluciones futuras.
El Parlamento no podía reglamentar hechos resueltos con derecho positivo,
consuetudinario, o escrito; sino que poseía una tendencia supletoria y
subsudiaria, legisla sólo donde tiene jurisdicción y en temas específicos.
Por no haber jurisdicción soberana en Francia, sino solamente 13 parlamentos
y 4 cortes soberanas, se resquebrajó este sistema.
Organización social:
• Clero y nobleza conforman los dos primeros grupos; perdieron poder
político, económico y militar. Estos a su vez tenían exoneración de
impuestos y jurisdicción propia.
Los reyes y grupos acomodados eran nobles, el clero tenía que ver con
sacerdotes y monjes. Los nobles se dividían en señores “hautte,demi y basse
justice”, según su conocimiento litigioso.
• Los plebeyos o plebe es la clase mayoritaria con un 80% de población.
Se dividían en gremios urbanos (ejecutaban oficio común en las ciudades) y
campesinos.
52
Todos estos grupos forman lo que se conoce como “Estados Nacionales.”
Procesos judiciales:
• Derecho Civil: Lento, costoso, enredado y basado en sistema
inquisitorial canónico.
Con propiedad limitada por cargas feudales y gremiales, inclusive en contratos.
Derecho de familia sujeto al padre y a regulaciones canónicas absolutamente.
• Derecho Penal: Cruel y anticientífico, sin las más elementales garantías
del individuo. Al acusado se le prohíbe el derecho a defensa, podía
hacer su declaración jurada, los testigos eran llamados en secreto, se le
hace muy complicado conseguir prueba.
DERECHO CANONICO
El Derecho Canónico es creado y aplicado por la Iglesia Católica a base de
decretales papales y resoluciones conciliares. Era de aplicación
contemporánea con el derecho civil francés, por lo que complicaba aún más el
mosaico jurídico aplicado en Francia.
Los tribunales eclesiásticos, llamados oficialidades, aplicaban el derecho
canónico bajo la premisa de que todo lo que rozaba a los sacramentos o a
cualquier artículo de fe, aunque fuera en la forma más indirecta, caía bajo la
potestad de la Iglesia. Así, el derecho civil francés y el canónico coexistieron y
antagonizaron en su aplicación procesal, en su fondo y hasta en la enseñanza.
Ambos se ofrecían como carreras independientes y el que estudiaba ambas,
recibía el título de Doctor in utroque iuris (en ambos derechos).
La realeza francesa se aplicó a hacer que el Derecho Civil venciera al
canónico, presionando para hacer decrecer paulatinamente la competencia de
las oficialidades, centralizando la materia jurídica en manos de una sola
autoridad, la monarquía.
Fuentes de derecho francés:
53
Sufría este derecho de extrema dispersión que lindaba en el caos, por cuanto
una norma jurídica podía provenir de muchas fuentes incluso antagónicas: el
derecho romano, la ley consuetudinaria (millares de costumbres generales o
locales, ordenanzas expedidas por la realeza, edictos, decretos parlamentarios,
o el derecho canónico). Es por esta razón que se consideró en esta etapa la
necesidad de producir codificaciones que llevaran orden al este caos.
Ensayos de codificación:
El primer intento tuvo como resultado el “curpus iuris canonici”, en el fondo algo
apenas similar a un código. Durante los siglos XV y XVI todas las costumbres
francesas fueron reducidas a escritura: los coutumier. Esto dio como
consagración oficial a cada costumbre de cada lugar, lo que mantenía la
dispersión.
Los Estados Generales (parlamento de la época) insistían en la necesidad de
hacer una codificación que declarara las mismas reglas jurídicas para toda
Francia. El mejor intento es la codificación de 1629, denominada Code
Michaud, ordenado por el Canciller Michell de Marillac, el cual no fue aceptado
por el Parlamento.
Hasta Colbert (primer ministro de Luis XIV) se emitió una colección bastante
grande de ordenanzas: en 1667 sobre procedimientos penales; en 1669 sobre
aguas y bosques; en 1670 sobre procedimientos penales; en 1673 sobre
comercio terrestre y en 1681 sobre marina. No se incluyó nada sobre Derecho
Civil hasta el Canciller D'Aquesseau: en 1731 sobre donaciones; en 1735 sobre
testamento; en 1747 sobre sustituciones testamentarias. Estas no tendieron a
la unificación de la regla jurídica en Francia, sino que ampliaron la diferencia
entre costumbre y regla escrita. Con ellas se acabó el proceso evolutivo en el
derecho francés hasta la Revolución.
2.-DERECHO INTERMEDIO:
54
La Revolución abolió todos los antiguos privilegios al proclamar la igualdad de
todos ante la Ley. Esto redundó en la integración del derecho francés bajo la
premisa de que a una sola nación indivisible, corresponde una misma regla
social obligatoria. Sin embargo, las asambleas revolucionarias no realizaron
este ideal.
LA REVOLUCION FRANCESA
LA DECLARACIÓN DE DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO
Una de las consecuencias con mayor alcance histórico de la revolución fue la
declaración de los derechos del hombre y del ciudadano. En su doble vertiente,
moral (derechos naturales inalienables) y política (condiciones necesarias para
el ejercicio de los derechos naturales e individuales), condiciona la aparición de
un nuevo modelo de Estado, el de los ciudadanos, el Estado de Derecho,
democrático y nacional. Aunque la primera vez que se proclamaron
solemnemente los derechos del hombre fue en los Estados, la revolución de los
derechos humanos es un fenómeno puramente europeo. Será la La
Declaración de Derechos del hombre y del ciudadanos francesa de 1789 la que
sirva de base e inspiración a todas las declaraciones tanto del s. XIX como del
S. XX.
El distinto alcance de ambas declaraciones es debido tanto a cuestiones de
forma como de fondo. La declaración francesa es indiferente a las
circunstancias en que nace y añade a los derechos naturales, los derechos del
ciudadano. Pero sobre todo, es un texto atemporal, único, separado del texto
constitucional y, por tanto, con un carácter universal, a lo que hay que añadir la
brevedad, claridad y sencillez del lenguaje. De ahí su trascendencia y éxito
tanto en Francia como en Europa y el mundo occidental en su conjunto.
ASAMBLEA CONSTITUYENTE
La Asamblea constituyente de 1790-1791 consagró en la Constitución del 14
de setiembre de 1791 la orden de efectuar una codificación general para todo
el país. Sin embargo, la Asamblea Legislativa posterior no cumplió la orden,
55
sino que hasta la “Convención” se reiniciaron los intentos al votar leyes sobre
régimen hipotecario y sucesiones. Se ordenó la creación de un Código Civil. El
jurista Cambacers fue el primero en presentar a conocimiento de la Convención
su proyecto, el cual fue rechazado por conservador.
Los convencionales decidieron ordenar la redacción a filósofos, los cuales no
estaban preparados y ni siquiera pudieron concebir el encargo. Cambaceres
presentó un segundo proyecto que esta vez fue acogido parcialmente y del que
votaron algunos artículos como leyes de la República. Apareció aquí una nueva
Constitución para Francia y el Directorio como órgano gubernativo.
Cambaceres presentó al Consejo de los Quinientos su tercer proyecto, el cual
tampoco tuvo éxito.
Vino una nueva Constitución para Francia (la del año VIII) y un nuevo gobierno,
el Consulado: a éste, Jacqueminot le propuso un proyecto también fallido.
Entonces el Primer Cónsul (Napoleón Bonaparte) se propuso lograr por sí
mismo la tarea y nombró una comisión de cuatro técnicos escogidos de los
jueces de la República. El resultado fue el Proyecto del Año VIII o Proyecto
Primitivo, que se envió inmediatamente para estudio al Tribunal de Casación y
a todos los Tribunales de Apelación. Con esto, quedaba listo para ser tramitado
en el rígido y difícil proceso legislativo francés de tres asambleas: el Consejo
de Estado, que lo estudiaba en comisión y, en caso de aprobarlo, lo enviaba al
Primer Cónsul para que este lo trasladara al Cuerpo Legislativo que, sin
discutirlo, sólo lo enviaba al Tribunado. Éste lo discutía y lo aprobaba o
rechazaba en conjunto, íntegro. Indiferentemente de este resultado, el
Tribunado devolvía el proyecto al Cuerpo Legislativo al tiempo que nombraba a
tres de los Tribunos para que defendieran su decisión ante el Cuerpo
Legislativo en una discusión que tenían contra tres delegados del Primer
Cónsul. Los legislativos no podían participar en esta discusión, sino que a cuyo
final debían votar el proyecto en su única versión (en ninguna instancia se
podía mocionar sobre él) para rechazarlo o aceptarlo, en cuyo caso era
promulgado en calidad de Ley de la República por el Gobierno.
56
Resulta que el Tribunado de la primera época napoleónica no le era dócil, por
lo que se opusieron a su proyecto. Para resolver esta oposición, Napoleón
retiró de discusión el proyecto dentro de una jugada estratégica que lo llevó,
días después, a dar dos disposiciones: una reduciendo a cincuenta el número
de miembros del Tribunado (eliminando a sus oponentes) y la 2ª creando el
procedimiento de la Comunicación Oficiosa al Tribunado, según la cual todo
proyecto de ley que hiciera el Consejo de Estado, debía someterse a título
confidencial al Tribunado -incluso antes que al Primer Cónsul- el cual debía
discutirlo con la otra Asamblea para llegar a un acuerdo sobre el trabajo que
pronto se les presentaría oficialmente, de manera que cuando, siguiendo lo
pasos formales, volvía al Cuerpo Legislativo para ser aceptado como simple
formalidad: “se llega a restituir al Tribunado, por vía oficiosa y oblicua, aquel
derecho de enmienda que la Constitución del Año VIII le había rehusado
formalmente”.
TRABAJO PREPARATORIO
Al existir doble medida la cual fue inventada por NAPOLEON, se tiene que el
trabajo se desarrolla sin rapidez, sin tropiezos. Las discusiones promovidas en
el Consejo de Estado como en el Tributando y en el cuerpo Legislativo, las
mismas fueron transcritas en varias colecciones y estas tienen una importancia
fundamental para interpretar el pensamiento del Legislador de 1804, profundiza
y aclara el sentido del Código Civil. Lo anteriormente señalado recibe el
nombre de PREPARATORIOS.
Los más conocidos eran dos: El de Fenet en 15 volúmenes y el de Lecre en 31
volúmenes de los cuales solo dieciséis se dedican únicamente al Código Civil.
Tenemos que la primera colección es muchos más importante que la segunda,
dado que aparecen todas las opiniones vertidas en relación con el Código, por
el Tribunal de Casación y los Tribunales de Apelación Franceses, estos no
fueron recopilados por LACRE.
EL VOTO Y LA PROMULGACION
57
El Código Civil Francés, se constituye de treinta y seis leyes independientes,
producto de lo anterior el Código no se votó en una sola ley por lo que el mismo
se votó parcialmente en referencia a cada uno de los Títulos. Todas esas leyes
tenían autoridad Legislativa por sí misma, esto hasta que la ley 30 VENTOSO
del año Xll, se establece todo en un solo cuerpo legal; esto lo que crea es la
promulgación del Código Civil como una sola obra, sin hacer referencia a las
emitidas anteriormente.
La anterior fecha es de gran importancia por cuanto, se establece una nuevo
derecho Francés, es igual para todos, deroga el anterior derecho según art. 7.
La ley Ventoso viene a derogar las anteriores incluso aquellos sistemas
Jurídicos confusos y complicados que aún tenían vigor Legal. Estas eran
derogadas tácitamente por la interpretación de las normas del Código, además
las materias que no tocaba el Código Ventoso eran muy pocas, lo anterior abre
un tercer período, es el derecho moderno .
3.-DERECHO MODERNO
La etapa moderna es de gran importancia por cuanto aparecen las
codificaciones como en 1807, el Código Procedimientos Civiles, Código de
Comercio, Código de Instrucción Criminal y Código Penal.
CODIGO CIVIL FRANCES
Posteriormente después de la perfección y ampliación de la Codificación
Napoleónica aparecieron otros códigos, entre estos el Código Civil el cual de
gran importancia de analizar en el derecho Costarricense, se puede analizar
tres puntos fundamentales:
⋅ Con qué materiales se creó el Código Civil.
⋅ Cuáles fueron el plan y el método empleado en su concepción.
⋅ Cuáles son su espíritu y su valor.
� MATERIALES USADOS EN LA CREACION DEL CODIGO:
58
Estos fueron el Eclecticismo y la equidad, lo anterior surgido en la comisión
redactora del Código Civil, se basaron en las antiguas fuentes del derecho
Francés. Fue el Consuetudinario que caló más en la comisión redactora por
cuanto es Autóctono y representaba mejores ideas Jurídicas del Pueblo
Francés, el único de la comisión que defendió el derecho Romano era
PORTALIS y como máximo defensor del consuetudinario el presidente
TRONCHET. Sin embargo el derecho Romano se refleja a lo relativo a las
obligaciones; Las ordenanzas de D AGUESSEAU establecen indicaciones en
donaciones, testamentos y sustituciones, la Jurisprudencia que había sentado
los Parlamentos en sus decretos, se uso para conformar toda la
reglamentación de la Ausencia, prelación de crédito, la perdida del usufructo
por el abuso de la cosa usufructuada, ni el derecho canónico fue dejado por
fuera se uso la concepción del matrimonio.
Los juristas que redactaron el Código, se basaron en la obra del tratadista
ROBERTO JOSE POTHIER considerado como el guía habitual de los
redactores del Código Civil, es así que muchos de los artículos son
transcripciones, más o menos exactas de este jurista, quien escribía con un
lenguaje sencillo, preciso y limpio, lineamientos que siguió el código, por lo que
es el modelo de legislación de muchos países occidentales. La ambición de
POTHIER era cambiar los sistemas Jurídicos Franceses en un único sistema
coordinado; sus obras, son una selección de los mejores materiales
encontrados por él en medio de un inmenso maremagum de leyes.
� PLAN Y MÉTODO:
El código consta de dos mil doscientos ochenta y un artículos los cuales están
en un Título Preliminar y Tres Grandes Libros, el primero constaba con treinta y
nueve artículos que fueron reducidos a seis; los Textos subsistentes no solo
son de gran importancia definitiva porque abarca todo el derecho y no-solo el
derecho civil.
El artículo primero del Código dispone sobre promulgación de las leyes en
general, el segundo es sobre el principio de la no Retroactividad de las leyes;
en el artículo sétimo comienza el derecho privado; Los primeros textos del
59
primer Título del Libro Primero resuelven problemas de derecho Internacional,
el artículo treinta y cuatro del Título Segundo del primer libro empieza el
derecho positivo francés.
El libro primero del artículo sétimo al quinientos quince es sobre las personas,
el Libro Segundo del artículo quinientos dieciséis al setecientos diez se
consagran los principios que regulan los bienes y las diferentes modificaciones
de la propiedad, por otro lado el Libro Tercero del artículo setecientos once al
dos mil doscientos ochenta y uno, mal llamado de diferentes maneras de
adquirir la propiedad se establece no sólo la adquisición de la propiedad, si no
todos los derechos, este es amplio pero en forma desmesurada con relación de
los anteriores, estableciendo todo lo relacionado con las sucesiones, ocupando
dos tercios del código.
� ESPIRITU Y VALOR DE LA OBRA:
El Código Napoleón no tiene redacción casuística; deja campo al jurista para
una creación libre del derecho por la vía judicial. El artículo cuatro dispone que
para el juez no caiga en penas estatuidas para la negación de justicia, este
debe resolver todos los casos que se le presenten sin olvidar que la ley es
oscura o confusa.
El Código se inspiro en los ideales revolucionarios con mayor valor que la
declaración de los Derechos del Hombre. Las ideas revolucionarias tuvieron
acogida en el código e igual ante la ley, supresión de las clases sociales,
inviolabilidad de la persona humana, secularización de derechos, propiedad
libre de gravamen dejando atrás los cargos que tenía sometida el derecho
feudal y la libre contratación.
Toda disposición que fue una amenaza a la familia, el matrimonio, buenas
costumbres, la propiedad no tuvo cabida en el código; los redactores
encontraron la fórmula entre conciliatoria, la concepción feudal y la concepción
revolucionaria.
60
Para franceses un código esta destinado a ser aplicado día por día, por lo que
había que ceder frente a la práctica las tentaciones de la dogmática, se
entiende según el Profesor Genny su terminología la cual afirma que los
reactores se preocupan más de los “materiales”, que de la “construcción” por lo
cual Albert Sorel dijo que había que crear una obra “ras de tierra”.
Fondo y forma del código se acoplan con genialidad creando armonía. El
lenguaje del código es tipo francés, es sencillo, preciso y directo; es
considerado por los escritores franceses como modelo, la expresión de
STENDHAL, éste todos las mañanas se leía un trozo del código Civil, es un
sano ejercicio para entrar con los trabajos literarios, se establece que ese
cuerpo legal es modelo y ejemplo para las legislaciones a pesar de ser una
obra excelente tiene sus críticas en dos bandos:
� Los que consideran que el código tiene siempre en más miramientos y
protege al propietario sobre el poseedor, patrón sobre el obrero, capital sobre el
trabajo, amo sobre el criado, ósea un código Burgués.
� Los que son individualistas ven con horror lo que tiene relación con las
agrupaciones, asociaciones, y derecho; y algunos reproches son ciertos pero
sin fundamentos.
La revolucionaria declaración de los derechos del hombre cuyo movimiento
social se desarrolla a todo lo largo del siglo XIX y su culminación en el siglo XX.
Los legisladores guiados por Tronchet, establecieron un código aplicable a una
sociedad de principios del siglo XIX sin visualizar el futuro. El legislador cumple
un papel en su propia época, no es ir adelante sino el de crear derecho para
esa época, los legisladores franceses cumplieron.
En 1807 el Código Civil recibió el nombre Código Napoleón por influencias
políticas de la época. Durante el segundo imperio mantuvo el mismo nombre.
Una réplica del Napoleónico es el CORPUS IURIS JUSTINIANO, por cuantos
ambos se hicieron rápidamente, cambiaron el aspecto con la fisonomía de una
filosofía moderna.
61
Desde que el Código Napoleón se promulgó este tuvo en Francia una fuerza
revolucionaria, sino que abarcó valones y flamencos del sur de los Países
Bajos y a los alemanes del oeste del río Rihn que en el año 1804 eran
ciudadanos franceses. La aplicación de este código fue ampliándose día con
día, debido que se convirtió en un imperio Francia y al asimilarse nuevos
Estados el Código se adapto.
El 30 de marzo de 1806, se promulgó el Código Napoleónico de Italia, también
se da en Suiza, Holanda, Alemania, en el Reino de Wesfalia se promulgó el 15
de noviembre de 1807, Frankfurt, Lippe y Hansa, del imperio Francés. La
conquista más exótica fue en Varsovia; la amplia difusión del Código toma dos
aspectos, desde una más o menos genuina aceptación franca, hasta una
imposición lisa y llanamente coercitiva.
El Código Napoleónico llena de orgullo a los Franceses por cuanto conquista
otros mundos, Inglaterra, Québec y en todos los Latinoamericanos en mayor o
menor dosis, uno de los más importantes papeles fue durante la dinastía Meiji
en el Japón, también se enseñaron los sistemas jurídicos Francés, inglés y
alemán, después de esta influencia occidental se ordenó un proyecto del
Código Civil, se realizo uno sin la influencia del Francés, sino por la segunda
publicación del Código Alemán de 1900. En Japón causo una gran controversia
si se aplicaba el Francés o el Alemán por cuanto se creía que la ley se basaba
en la naturaleza Humana, la cual es Universal, por lo que tenía que ser el
Código Francés por tener expresión Ultra civilizada de Naturaleza Humana, por
otro lado quienes tenían una concepción histórica del derecho, esto es la ley
como el idioma “expresión de carácter nacional y un producto de la historia”, sin
embargo triunfo la influencia Alemana y no la Japonesa.
El Código Alemán, más reciente inspira más legislaciones contemporáneas que
el francés, por lo que este código era una obra de ejecución más científica que
el precursor Francés.
62
2.4. HISTORIOGRAFIA DEL DERECHO Y SISTEMAS
JURIDICOS ANGLOSAJON Y SOCIALISTA
2.4.1 ASPECTOS PRELIMINARES.
Casi toda Europa hoy recibe la influencia hereditaria del derecho romano
,excepto Inglaterra que se encuentra en la órbita del derecho anglosajón y,
muchos países del este europeo y sobre todo la URSS, que ostentaban el
derecho en el sistema jurídico socialista , hasta hace algunos años.
Estudiar los dos sistemas jurídicos, diferentes al sistema romano por supuesto ,
sería muy importante pues no se podría dejar de lado la relevancia del derecho
anglosajón y también el mundo derecho en el sistema jurídico socialista que
constituye parte del bagaje histórico de la humanidad hoy a casi 21 años de la
caída del murió de Berlín.
Sistemas jurídicos o llamados también familias u ordenamiento jurídico, son el
conjunto de normas de carácter obligatorio que rigen la organización de un
estado, actualmente se conocen muchos sistemas jurídicos, los más conocidos
son el sistema anglosajón y el sistema romano-germano, del que ya se ha
hablado en el primer apartado.
El Sistema anglosajón se basa en la jurisprudencia, es decir en el conjunto de
fallos emitidos por los tribunales. Este sistema es el que se dio por origen del
dercho ingles.
El Sistema romano-germano o también conocido con el nombre de sistema
continental se basa en la ley y tiene su origen en los países de la Europa
occidental que conformaron parte del imperio romano.
63
2.4.2 SISTEMA JURIDICO ANGLOSAJON: Historia E
Historiografía.
El derecho anglosajón o Common Law es el derivado del sistema aplicado en
la Inglaterra del Medioevo, es aquel utilizado en gran parte de los territorios que
tienen influencia británica. Se caracteriza por basarse más en la jurisprudencia
que en las leyes.
Sistemas basados en el Derecho anglosajón o provenientes de la corriente de
éste son utilizados En Inglaterra Gales E Irlanda Y gran parte de las antiguas
colonias del Reino Unido, incluyendo Estados Unidos, Australia, Nueva
Zelanda y Canadá .En Asia Hong Kong (como antigua posesión británica), al
igual que la india malasia y Singapur. En África utiliza Sudáfrica igualmente el
sistema de derecho anglosajón.
PRINCIPIOS BÁSICOS DEL SISTEMA ANGLOSAJÓN
El sistema de derecho anglosajón se basa, sobre todo, en el análisis de las
sentencias judiciales y fallos dictadas por el mismo tribunal o alguno de sus
tribunales superiores (aquellos a los que se pueden apelar las decisiones
tomadas por dicho tribunal) y en las interpretaciones que en estas sentencias
se dan de las leyes, por esto las leyes pueden ser ambiguas en muchos
aspectos, ya que se espera que los tribunales las clarifiquen (o estos ya lo han
hecho sobre leyes anteriores, pero similares).
Por otro lado, existen interpretaciones judiciales que crean figuras jurídicas
nuevas, lo que en un principio era la norma, pero hoy es la excepción, sin
embargo se mantiene la nomenclatura y se conoce como delito estatutario, por
ejemplo, al delito creado por la ley. En la actualidad, es mucho más común que
las leyes creen figuras completamente nuevas o que estandaricen y fijen las
reglas anteriormente establecidas por las sentencias judiciales.
Un detalle muy importante es que, en casos posteriores, la ratio decidendi de
las sentencias previamente dictadas obligan a un tribunal (y todos los tribunales
inferiores a éste) a fallar de la misma manera o de forma similar. Por esto el
64
estudio del sistema se basa en el análisis detallado de las sentencias de las
cuales se induce la norma, estudio que termina en la elaboración de un "caso
típico", el cual se compara con la situación en estudio para ver si es similar o
no. En muchas ocasiones se analizan diversas sentencias que contienen el
mismo principio, visto desde diversas ópticas, para extraer finalmente la norma
que se aplicará al caso en estudio.
COMPARACIÓN CON EL SISTEMA CONTINENTAL
La principal diferencia entre el sistema de derecho continental europeo y el
sistema anglosajón radica en la distinta jerarquía existente entre las diversas
"fuentes" de esos derechos. El derecho anglosajón es un sistema
"jurisprudencial", en tanto la principal fuente del mismo son las sentencias
judiciales (el conjunto de las mismas se denomina "jurisprudencia"), las cuales
tienen un carácter "vinculante", es decir, son obligatorias para todos los jueces,
quienes no pueden apartarse de las decisiones tomadas previamente por otros
magistrados. En cambio, el derecho continental, debido a la influencia del
derecho romano (que, desde sus comienzos, se preocupó porque las normas
jurídicas fueran escritas, a fin de que todos pudieran conocerlas), es un
derecho eminentemente "legal", en tanto la principal fuente del mismo es la ley.
En el sistema continental, las sentencias emitidas anteriormente por otros
jueces no tienen carácter "vinculante" para el resto de los magistrados. Ni
siquiera las sentencias emitidas por tribunales de las últimas instancias, como
las Cortes Supremas, son obligatorias para los jueces de las instancias
inferiores.
Visto desde el punto de vista de la jurisprudencia (y no de las fuentes del
derecho), puede decirse que, mientras en el sistema anglosajón cada fallo de
cada juez sienta "precedente", esto no ocurre en el sistema continental, en el
cual poco importa que existan numerosas sentencias concordantes respecto de
determinado asunto: ello no implica una obligación para ningún juez de fallar
conforme a esa "tendencia". La única excepción que, dentro del sistema
continental, existe para este principio general son los llamados "fallos
plenarios", según se explica a continuación. En la mayoría de los países
65
adheridos al sistema continental, existen tribunales que actúan divididos en
"cámaras", las que, a su vez, suelen estar compuestas de varias "salas", cada
una de las cuales entiende en casos distintos. Puede ocurrir que las diferentes
salas de una misma cámara emitan soluciones dispares respecto de una
misma cuestión.
2.4.3 SISTEMA JURIDICO SOCIALISTA: Historia E
Historiografía
Dentro de los diversos sistemas jurídicos o familias jurídicas, que existen en el
mundo, el más joven y el que apareció con una noción revolucionaria del
derecho, es el derecho socialista. Su concepción original y originaria de toda
una serie de instituciones, hicieron que se separara diametralmente de las
otras familias jurídicas.
BREVE REPASO HISTORIOGRÁFICO.-
Para los ilustres profesores René David y John N. Hazard , la historia del
derecho ruso anterior a la revolución de 1917, se divide en cuatro periodos. El
primer periodo del derecho ruso antigüo, corresponde a la época de la Rusia de
Kiev (989-1237); el segundo periodo de la dominación de los Mongoles (1237-
1497); el tercer periodo con la obra legislativa de Alexis II (1649-1653); y
finalmente, el cuarto periodo con la compilación del zar Nicolás I (1832). 4
Estos tratadistas sostienen que El Derecho ruso estuvo bajo la influencia de la
Iglesia por intermedio del derecho griego y bajo la influencia de la doctrina a
través de los juristas franceses o alemanes, ciertamente no puede afirmarse
que sea un derecho original. El derecho ruso ha hecho suyas en cierta medida
las soluciones del derecho romano. En el caso de las categorías y las
clasificaciones mantenidas por los juristas rusos, éstas han sido tomadas del
derecho francés. La terminologías del derecho ruso, los conceptos a los que
recurría, correspondían a la terminología y a los conceptos del derecho francés
y alemán, derivados del derecho romano. Esto hace que se pueda clasificar, al
66
derecho ruso de la época zarista, entre los sistemas de tradición romana, y se
puede considerar que el "derecho sabido" , enseñado en las universidades y
aplicado por las jurisdicciones superiores del imperio ruso, era un derecho de
"Europa continental". Con el inicio de la Revolución de Octubre, los nexos
con la tradición romanista se rompieron totalmente. A partir de ese momento la
legislación posterior a la Revolución, tuvo como fin la abrogación del derecho
zarista. Por ejemplo, en lo que respecta a la administración de justicia, por
medio de un decreto del 24 de noviembre de 1917 se abrogó toda la legislación
que daba fundamento a los antiguos tribunales. Los nuevos tribunales se
constituían con un juez permanente y dos asesores no permanentes, los cuales
no necesariamente tenían que ser abogados. Las resoluciones eran
pronunciadas según su consciencia revolucionaria. Posteriormente, con el
decreto del 20 de julio de 1918, los tribunales debían inspirarse en los decretos
del gobierno soviético y de su consciencia socialista del derecho. Finalmente,
con el decreto del 30 de noviembre de 1918, se prohibió toda referencia a las
antigüas leyes o decisiones judiciales. El derecho ruso anterior a la Revolución
se consideraba como un medio para oprimir al pueblo, por lo que tenía que ser
rechazado.
LA FILOSOFÍA JURÍDICA SOCIALISTA
Según la doctrina marxista-leninista el derecho es un regulador social de clase,
que expresa la voluntad estática erigida en ley, de la clase económicamente
dominante, voluntad condicionada por el cuadro material de su exis-tencia y
concretizada por un sistema de normas universalmente obligatorias y
formalmente determinadas.8
Mientras que el derecho socialista se entiende como un derecho de tipo
histórico nuevo, por su fundamento económico y su esencia de clase, basado
sobre la propiedad social y socialista, que posee una naturaleza
antiexplotación, y que expresa la voluntad de los trabajadores, después de la
victoria del socialismo. Su vocación es la construcción de un régimen social, el
más humano: el socialismo y el comunismo.9
67
Como se ve, el derecho socialista tiene una noción totalmente diferente al
derecho de los otros diferentes sistemas jurídicos, en tanto que se encuentra
impregnado de un alto contenido ideológico, que se manifesta en todas las
instituciones jurídicas que de él emanan.
� ASPECTOS HISTORICOS DEL SISTEMA
SISTEMA JURÍDICO SOCIALISTA
1917-1991
A lo largo del desarrollo del derecho socialista, se fueron
configurando una serie de instituciones básicas, con un sentido o contenido
diferente a las de las otras familias jurídicas, dentro de las cuales podemos
mencionar, la nueva concepción de las fuentes del derecho, de la propiedad
privada y entre otras, de la división de poderes.
LAS FUENTES DEL DERECHO
Antes de adentrarnos al estudio de las fuentes del derecho, es necesario hacer
algunas precisiones en torno a dicho concepto. Como señala el destacado
comparatista René David, por fuentes del derecho, el jurista soviético entiende
toda la infraestructura económica que según la doctrina marxista, condiciona y
determina la estructura de un país determinado. En este sentido la fuente
principal está constituida por la doble circunstancia de que los bienes de
producción son colectivos y por la dictadura del pueblo. Se habla de formes du
droit para señalar en la doctrina soviética, los procesos técnicos de ayuda por
los cuales se descubren y precisan las reglas jurídicas de un país y de una
época dada. Son a éstos procesos técnicos (la ley, la jurisprudencia, etc.) lo
que en nuestro trabajo entenderemos como fuentes del derecho.
A. La ley
La ley se consideraba como la fuente principal del derecho soviético, se
entendía como el modo de creación del derecho y un medio para los cambios
68
rápidos y revolucionarios; situación difente respecto del derecho romanista, en
donde la ley es más bien, un modo de expresión de la reglas de derecho y no
un medio para los cambios rápidos y revolucionarios.
El principio de legalidad socialista ponía de relieve la subordinación del derecho
a la política de construcción del socialismo. El derecho -entendido como ley-,
como parte de la superestructura, no se justifica sino subordinado a la
economía socialista.
Respecto al papel de la ley en las otras naciones socialistas, al igual que la
Unión soviética, se consideraba la fuente principal del derecho, pero también
bajo la misma perspectiva de un medio técnico para la implantación de la
economía socialista.
B. La jurisprudencia
No obstante la importancia de la ley en la URSS, la jurisprudencia tomó una
mayor importancia durante el trayecto del derecho socialista, a tal grado que se
llegaron a realizar obras consagradas especialmente al estudio de la
jurisprudencia.
Es importante señalar que dentro de la noción soviética de jurisprudencia se
incluía la facultad de la Corte Suprema, para revocar un fallo, que estimaba que
tenía una errónea interpretación del derecho y que podía ser repetida en
alguna de las repúblicas socialistas. En este supuesto, la Corte tenía la facultad
de expedir una "directiva" de carácter obligatorio, para guiar a todas las
jurisdicciones soviéticas en la aplicación de las leyes.
En los demás países socialistas, las colecciones de jurisprudencia publicadas,
eran consideradas de carácter oficial. En las que sólo se incluía una selección
de sentencias, en la medida que podían servir de guía a los jueces o a los
juristas. La función de la jurisprudencia no era como en los países occidentales,
de determinar una orientación del derecho independiente a la voluntad del
legislador.
C. La costumbre
69
Partiendo de la base de que el socialismo busca una transformación total de la
sociedad para instaurar un régimen socialista, la costumbre no tenía cabida. No
se podían considerar las costumbres del ancien regime para construir el
socialismo, las costumbres eran antagónicas respecto a la nueva concepción
de la sociedad y del derecho.
Aunque la no utilización de la costumbre, era de carácter provisional, puesto
que el ideal marxista-leninista, era construir una sociedad en la que no hubiera
derecho y en donde las relaciones entre los hombres serían reguladas sólo por
la costumbre.
D. La doctrina
El primer rasgo característico de la doctrina en el derecho socialista es que
ésta se basaba en la filosofía socialista de Marx, Engels y Lenin, y aunque los
escritos de estos ideólogos no necesariamente hablaran de derecho, ejercían
una autoridad doctrinal que resultaba incuestionable.
La doctrina socialista rusa tenía dos orígenes. La primera, era producida por
quienes se dedicaban a la enseñanza del derecho; y la otra, por aquellos que
se dedicaban a la investigación del mismo. Los primeros no criticaban el
derecho, sólo debían esforzarse en facilitar su conocimiento y aplicación. Sus
obras no tenían ninguna originalidad, eran de carácter colectivo y antes de
imprimirse estaban sujetas a la crítica de una comisión. En contraste, las obras
de los que se dedican a la investigación del derecho, eran objeto de discusión
antes de ser impresas, pero sólo bajo el nombre del investigador individual que
las había preparado.
La función de la doctrina en los otros países socialistas no se apegaba a un
papel tan ortodoxo como en la URSS, debido a que no se descartaba la
existencia de tesis valiosas dentro del derecho occidental. Por ejemplo, en el
caso de Polonia, la doctrina concebía su rol similar al de la familia romano-
germánica, más que a la manera soviética, es decir, no sólo exponían las
reglas de derecho existente, también colaboraban activamente en el
mejoramiento del mismo.
70
LA PROPIEDAD
La doctrina marxista considera que en la estructura económica lo más
importante es la manera en que los bienes son apropiados. La distinción de la
propiedad en los derechos romanistas de bienes muebles o inmuebles, no tiene
ningún interés para los juristas soviéticos. La distinción que ellos hacen con
base en la doctrina marxista, es de bienes de producción y bienes de consumo.
Asimismo rechazan la noción de los derechos reales, para ellos es necesario
tener una mentalidad capitalista para concebir un derecho que liga a una
persona -propietario- y a una cosa -propiedad-. Dicha concepción de la
propiedad era retomada por las naciones socialistas, empezando con la Unión
Soviética.
DIVISIÓN DE PODERES
Dentro de la concepción occidental de la teoría del Estado, la división de poder
permite, no sólo fraccionar sus funciones para hacerlo más eficiente -primera
concepción desarrollada por Aristóteles-, sino separar y limitar el poder público
mediante la división de este, con el objeto de impedir su abuso -concepción
que se empezó a desarrollar a partir de Locke-.
Ante esta noción de la división de poderes, la perspectiva socialista considera
que, en el fondo, sólo se trata de una invención que permite esconder a los
verdaderos detentadores del poder, a los capitalistas. Los estados socialistas
sólo conocían la unidad del poder, residía en los trabajadores, guiados por su
vanguardia, el partido comunista.
En tal sentido, dentro de la concepción soviética, el poder era ejercido por los
trabajadores, por medio de los soviets de diputados, los cuales constituían la
base política de la URSS, encargados de ejercer la dictadura del proletariado.
Por medio de ellos se llevan a cabo las medidas encaminadas a consolidar la
dictadura de la clase obrera y a edificar la sociedad comunista. Asimismo se
establecía que los soviets serían dirigidos por el partido comunista, se
consideraba intimamente ligado al pueblo. A partir de éstos presupuestos, el
partido comunista era el encargado de seleccionar, preparar y acomodar a los
71
cuadros del aparato estatal y controlar la actividad de los órganos de poder y
de la administración del Estado.
La anterior concepción la encontramos en los escritos de uno de los principales
ideólogos socialistas, Lenin, quien sostenía que: " La dictadura la ejerceel
proletariado organizado en los soviets y dirigido por el Partido Comunista
Bolchevique".
Dicha apreciación también era compartida por los otros países socialistas,
como Hungría, nación que en su Constitución establecía que el Partido
Marxista Leninista de la clase trabajadora era la principal fuerza en la sociedad.
A. Supremas cortes
Bajo la anterior concepción socialista de división de poderes, las cortes
supremas, no desempeñaban ninguna función de control de legalidad o de
constitucionalidad. El hecho de otorgarles tales atribuciones constituiría un
rompimiento con la concepción de unidad del poder, el cual, como ya vimos,
residía en el proletariado, bajo la guía del partido comunista.
El régimen comunista polaco constituía un ejemplo al respecto, dicho régimen,
rechazaba el concepto de judicial review, puesto que se consideraba que era
una institución reaccionaria. La Corte no podía revisar las leyes del parlamento
porque ésto constituía una limitación a la soberanía del Parlamento. Éste
mantenía la constitucionalidad de las acciones del Estado, por lo que resultaba
innecesario un poder "extra parlamentario" para ejercer la judicial review. Sin
embargo, en el fondo, era un camuflaje, porque la mayoría de las decisiones
eran tomadas por el partido comunista polaco.
EL CAMBIO POLÍTICO Y JURÍDICO DESDE LOS ´80
EN LA EUROPA DEL ESTE
No podemos entender los cambios jurídicos que han ocurrido en los expaíses
socialistas si no tomamos en cuenta el marco en que dichas transformaciones
han tenido lugar. En tal sentido es necesario hacer referencia a los diferentes
acontecimientos ocurridos en la Europa del Este.
72
Los antecedentes del actual cambio jurídico tienen lugar a partir de la crisis que
experimentó el socialismo en la vida política, económica y social. Dicha crisis
tiene sus orígenes en las diversas inconformidades que se manifestaron en los
países de la Europa del Este, que desembocaron "prácticamente" en la
desaparición del socialismo como modelo ideológico, político y por supuesto
jurídico.
Los inicios de la crisis de los expaíses socialistas se manifestaron
primeramente en Polonia con el movimiento sindical denominado "Solidaridad".
Dicho movimiento no obstante que tenía una serie de intereses de carácter
sindical, también se podían apreciar algunos aspectos que, por su naturaleza,
trascendían de lo meramente sindical. Por ejemplo, entre sus demandas,
solicitaban la independencia del sindicato respecto al partido y las empresas,
derecho a la huelga, libertad de expresión, participación en los programas
anticrisis y aumento de salarios y de pensiones
Sin embargo, el cambio social se hace más evidente en la Europa del Este con
la salida masiva de ciudadanos y de manifestaciones másivas en la República
Democrática Alemana en 1989, movimiento que concluyó con la integración de
la Alemania del Este a la República Federal Alemana. Así como la cascada de
cambios que se originaron a partir de ese momento:
a) En Checoslovaquía la "Revolución de Terciopelo" acabó con el dominio del
partido comunista y marcó el inicio del pluralismo político e ideológico,
desembocando en el nacimiento de dos repúblicas, la Checa y la Eslovaca.
b) En Rumania hubo una gran revuelta popular que originó la caída y la
ejecución de Ceaucescu.
c) En Bulgaria con la caída de Todar Zhivkov -que había gobernado por más de
30 años-, debido a cambios dentro del mismo partido comunista, y que por
medio de una reunión de todas las fuerzas políticas, se acordó una transición
pacífica a una sociedad pluralista, elecciones generales, convocar a elecciones
generales e igualdad jurídica para todas las formas de propiedad.
73
d) En la URSS con la Perestroika, dentro del seno mismo del partido
comunista, marcando el inicio en 1990 de un sistema presidencialista y el
nacimiento de un pluripartidismo. Sin embargo, los cambios ocurridos dentro de
la URSS fueron rebasados por los acontecimientos sociales, hasta llegar a una
precaria Comunidad de Estados Independientes (CEI), en donde Rusia
pretende ser el Estado hegemónico.
Todos estos cambios han desembocado en la creencia de que el socialismo
fue un modelo que no funcionó, y que en tal sentido era necesario un cambio
de modelo, lo que originó la vuelta al modelo occidental, en todos sus aspectos,
dentro de los cuales encontramos al jurídico.
Desafortunadamente, a raíz del inicio de dichas transformaciones, han
resurgido una serie de problemas olvidados, tales como los conflictos
nacionalistas en Rusia (con el movimiento independentista de Chechenia) y las
guerras nacionalistas en la exYugoslavia, en Georgia, en Moldavia, en
Azerbayan, en Tadjikistan y en Armenia.
LOS NUEVOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Así como la Revolución de Octubre dio origen a un nuevo sistema jurídico, las
revoluciones de 1989 dieron inicio a una reconfiguración del derecho socialista.
Situación que desde nuestro punto de vista ha originado un cambio
considerable dentro de la familia jurídica del derecho socialista. Situación que
se refleja principalmente, en un regreso a una serie de figuras de la familia
romanista.
1. Las fuentes del derecho
En su conjunto, las fuentes del derecho, han retomado el papel que
desempeñan dentro de los países que forman parte de la familia del derecho
romanista. En el caso de la ley, ésta nunca perdió su papel protagónico en la
creación del derecho, aunque como ya vimos, con un sentido diferente, de
mero instrumento del cambio acelerado al socialismo. En lo relativo a la
74
jurisprudencia, a partir de que las supremas cortes conocen de legalidad y de
constitucionalidad -como veremos posteriormente- volverá a tomar el papel que
desempeña en los países de la Europa occidental, constituyendo un elemento
fundamental para el resguardo del Estado de derecho. En el caso de la
costumbre, será interesante ver como se le vuelve a considerar dentro de cada
orden jurídico de las repúblicas exsocialistas. Respecto a la doctrina, ésta
actualmente se encuentra en un momento de redefinición, también será
interesante como los doctrinarios del derecho revaloran su antigüos conceptos
jurídicos, con el fin de que contribuyan a la construcción de la ciencia jurídica.
2. La propiedad
La propiedad privada, como vimos, es simplemente una figura que no
compaginaba con una sociedad socialista, sin embargo a partir de los cambios
sociales en los expaíses socialistas de la Europa del Este, nuevamente se ha
reconocido a esta institución jurídica, incluso a nivel constitucional. Como es el
caso de Rumania y Hungría.
En el mismo tenor, actualmente la Constitución de la Federación Rusa
aprobada por referendum el 12 de diciembre de 1993, en la segunda parte del
artículo 8 señala que: En la Federación de Rusia están igualmente reconocidas
y protegidas la propiedad privada, del Estado, municipal y las otras formas de
propiedad; y en su artículo 35 señala que: El derecho de propiedad es
protegido por la ley...Dentro del mismo marco de la propiedad, es importante
señalar que los países exsocialistas de la Europa del Este, han dictado una
serie de disposiciones legislativas, con el objeto de reprivatizar o privatizar la
propiedad -así como las empresas- o en su caso, indemnizar a los propietarios
que perdieron sus propiedades al pasar al dominio del Estado.
3. División de poderes
Desde la era de Gorbachov al frente de la URSS, se hablaba de la división de
poderes, en Legislativo, Ejecutivo y Judicial, situación que en consecuencia,
empezó a romper con el control centralizado del poder.
75
Actualmente la Constitución Rusa en su artículo 10 señala que:. El poder del
Estado en la Federación de Rusia es ejercido sobre la base de la separación
de los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Los órganos de los poderes
Legislativo, Ejecutivo y Judicial son independientes.
Otro país que retomó el concepto de división de poderes, es Hungría, en las
reformas constitucionales de 1989, reintrodujó el principio de separación de
poderes. Actualmente, la separación de poderes se refleja en la existen-cia de
un Poder Ejecutivo, un Legislativo y otro Judicial, en donde cada uno es
ejercido de manera independiente. Con las reformas constitucionales, se le
restituyó a la Asamblea Nacional (Poder Legislativo) la función legislativa, al
presidente de la República se le confiaron las funciones puramente ejecutivas,
aunque, es el Primer Ministro, más que el presidente, quien ejercita genuinos
poderes ejecutivos.
Respecto a la división de poderes, es interesante dedicar algunas líneas para
comentar las nuevas funciones de las cortes supremas. Actualmente, dentro de
los nuevos cambios jurídicos, se puede encontrar la total independencia del
Poder Judicial y el ejercicio de su poder revisor. En dicha circunstancia se
encuentra actualmente Polonia.
Hoy en día, el Tribunal Constitucional polaco es un auténtico protector de la
constitución y reforzando el Estado de derecho, así como inhibiendo las
arbitrariedades burocráticas y legislativas. Por otro lado, la herencia comunista
de la preeminencia del Parlamento ha sido descartada. Actualmente el Tribunal
Constitucional polaco ha sido diseñado como una institución destinada para
incrementar la supremacía de la Constitución sobre el Estado.
Por su parte, la Corte Constitucional de Hungría tiene como uno de sus fines
determinar la constitucionalidad de las leyes. También en la nación húngara a
la Corte Constitucional se le encargó como función principal la salvaguarda del
Estado de derecho en Hungría. Así se ha señalado en el Preámbulo de Ley de
la Corte, en donde se señala que el establecimiento de una Corte
Constitucional tiene por objeto la construcción de un Estado fundado en el
Estado de derecho.
76
También la Constitución de la Federación Rusa de 1993, en su artículo 125
señala que la Corte Constitucional podrá decidir en torno a la legalidad y la
constitucionalidad de las leyes.
CONCLUSIONES SOBRE EL SISTEMA SOCIALISTA.-
A la luz de los hechos, podemos afirmar que las transformaciones que han
ocurrido en el seno mismo de la tradición jurídica del derecho socialista, por su
importancia, están originando un regreso de dicha familia hacia la familia
jurídica romanista, ya que se están retomado figuras básicas de esta última
tradición jurídica, tales como la concepción de las fuentes del derecho, de la
propiedad privada, de la división de poderes y en particular una importancia
considerable al papel de las supremas cortes. Esta situación hace que
podamos hablar de una neorromanización del derecho socialista.
Por otro lado no debemos olvidar, como ya lo anotamos, que el derecho
socialista tiene sus antecedentes en la familia romanista, además de que nunca
abandonó la técnica y las categorías propias de dicha familia jurídica. Situación
que también nos puede explicar el porqué del regreso a la familia romanista.
2.5 LA HISTORIA Y LA HISTORIOGRAFIA EN LA
EPOCA CONTEMPORANEA
2.5.1. LA CODIFICACION CIVIL EN EUROPA
77
DEFINICION DE CODIGO CIVIL
Código civil es un conjunto unitario,
ordenado y sistematizado de normas
de Derecho privado, es decir, un
cuerpo legal que tiene por objeto
regular las relaciones civiles de las
personas físicas y jurídicas, privadas o
públicas, en este último caso siempre
que actúen como particulares, es decir, desprovistas de imperium.
A partir del siglo XIX, todos los países de Europa e Iberoamérica y varios de
África, Asia y Oceanía han promulgado códigos civiles.
No obstante, la primera ley que utilizó esta denominación fue el Codex
Maximilianeus Bavaricus Civilis de 1756 (de Baviera); le siguió, en 1792, un
cuerpo legal que incluía Derecho civil, penal y político, el Allgemeines
Landrecht für die Preussischen Staaten (de Federico II de Prusia). De todas
maneras, ambos aún no satisfacían los cánones del movimiento codificador
moderno del Derecho.
CODIFICACIÓN CIVIL
El código que de manera sobresaliente recogió las exigencias, que fueron
concebidas a partir de la Ilustración, sobre la forma que debía tener un cuerpo
legislativo moderno, fue el Code Civil que promulgó Napoleón en 1804, razón
por la cual también es conocido como Código de Napoleón. Este resultó ser el
modelo que, por imitación o imposición, se expandió por los países europeos y
americanos.
CODIFICACIÓN EUROPEA
78
� En 1804, se aprueba en Francia el Code Civil o "Código de Napoleón".
� En 1812, Austria promulga su código civil, el Allgemeines Bürgerliches
Gesetzbuch.
� Italia y Portugal promulgan sus códigos civiles en 1865 y 1867,
respectivamente.
� En 1888-1889, España promulga su Código Civil, bajo el impulso del
jurista Manuel Alonso Martínez; no obstante, el proceso codificador vivió
numerosos intentos previos, siendo de especial relieve adquiere el
proyecto de Código Civil de García Goyena de 1851, el cual fracasó –
como el resto de iniciativas– por la falta de acuerdo de como articular el
complejo asunto de los Derechos forales dentro del código.
� En 1900 Alemania dicta el Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), obteniendo
la ansiada unificación jurídica.
� Suiza en 1907 promulga el Zivilgesetzbuch.
� En 1942 se aprueba el nuevo Código Civil italiano, en el que se
incorporó el Código de Comercio, y en 1966 Portugal hace lo propio.
En 2002, el BGB sufrió una profunda reforma en el Derecho de obligaciones
que, es posible, ejercerá una importante influencia en el resto de
ordenamientos continentales.
CONTENIDOS.-
Un típico código civil trata del derecho de las personas, de las cosas (bienes),
obligaciones (contratos y otras fuentes), derecho de sucesiones y derecho de
familia. Generalmente, el derecho mercantil y el procedimiento civil está
codificado por separado.
En general, los códigos del siglo XIX se estructuran siguiendo el modelo de las
Instituciones de Gayo (y de las Instituciones de Justiniano), es decir:
• Personas (personam)
• Cosas (res): cosas corporales e cosas incorporales; sucesiones
(hereditas) y obligaciones (obligationes)
• Acciones (actiones): comunes a las dos partes.
79
Se encuentran divididos en grandes secciones llamadas Libros (además, a
veces incluyen un Título preliminar de carácter introductorio), que se dividen en
Títulos y ellos en Párrafos, donde se incluyen los artículos. Estos últimos
habitualmente están redactados de tal manera que primero viene el axioma y
luego las excepciones o la exposición de casos, a modo ejemplar
2.5.2. ESCUELA HISTORICA DEL DERECHO
La escuela histórica del Derecho es una corriente doctrinal surgida en el
Alemania durante el s.XIX, que afirma que el origen del Derecho ha de situarse
en base a la evolución histórica de un determinado pueblo, cuyo espíritu se
manifestaba originariamente en forma de costumbres y tradiciones.
Surge como oposición al movimiento codificador, que pretendía unificar y
sistematizar los cuerpos normativos. Tal corriente había sufrido una proyección
aún mayor a raíz de la codificación francesa, con el posterior trasplante del
Código Civil francés a países y regiones de tradición jurídica distinta.
Entre sus partidarios más notables, figuraron juristas tales como Savigny,
Puchta, Jackob Y Whilem Greem, Eichhom, Nieburth Y Whindschein ,cuyos
trabajos fueron desarrollados a partir de La Escuela Pandectística, que se
dedicaba al análisis del Derecho romano. La escuela histórica terminaría por
establecer una "jurisprudencia de conceptos" (Begriffsjurisprudenz en alemán),
a la que se opondría otro gran jurista de la época, Rudolf Von Ihering quien
defendía una vuelta a la realidad social en su denominada jurisprudencia de
intereses.
ORIGENES
80
Pese a que muchos autores sitúan el comienzo de los primeros textos
historicistas en los escritos de Niebuhr y Gustavo Hugo, se considera que el
inicio de la escuela histórica ha de situarse a raíz de una polémica doctrinal
surgida entre Savigny y Thibaut. Éste último publicaría en 1814 "Sobre la
necesidad de un Derecho civil general para Alemania", donde defendería la
elaboración e implantación a corto plazo de un código para toda la nación
alemana. Savigny le respondería ese mismo año en un famoso texto titulado
"De la vocación de nuestro tiempo para la legislación y la ciencia del Derecho".
Savigny afirmaría que no era sensato aplicar un mismo cuerpo para toda
Alemania, pues la tradición jurídica nacional era demasiado endeble como para
ser compatible con tal pretensión. Precisamente por ello, el jurista priorizaba la
investigación sobre los orígenes del Derecho alemán, y más concretamente, la
recuperación del Derecho antiguo. Sostenía también que la única forma
correcta de proceder era mediante una ciencia jurídica orgánica y progresiva
que consiga aglutinar a toda la nación, y no un sistema artificial que traería la
unidad para sólo una mitad de Alemania, dejando a la otra mitad muchísimo
más separada que antes.
Por otro lado, cabe destacar que el sustrato para que surgiera la escuela
histórica se dio en los círculos intelectuales y académicos de la universidad de
Marburgo, en torno a la figura de Savigny, quien influiría decisivamente en
Eichhorn y Jakob Grimm, este último, alumno suyo entre 1802 y 1803. Aquí ya
comenzarían a asentarse conceptos que irían más allá del mundo del Derecho,
de manera que los principios de genética cultural, de evolución guiada por el
Volksgeist, de creación orgánica, de normativización mínima y demás, darían el
salto desde el mundo jurídico al mundo científico.
FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY
.
Savigny fue un jurista alemán nacido en Fráncfort en 1779, falleció en Berlín el
año 1861, fundador de la escuela histórica del derecho de Alemania. Fue
81
profesor en las universidades de Marburgo Y Landsurt y el primer catedrático
de Derecho romano en la universidad de Berlín, donde enseñó hasta 1842.
Publicó entre muchas obras una importante en 1814 titulada “Beruf unserer
Zeit” que expresa la idea de que el derecho es parte integrante de la vida
nacional, y combate la idea, demasiado asumida por los franceses, sobre todo
en el siglo XVIII, de que la ley podría ser arbitrariamente impuestas a un país,
independientemente de su grado de civilización y la historia pasada. Incluso
más valioso que sus servicios en la consolidación de "la escuela histórica de
jurisprudencia" es el enfático reconocimiento a su obra el hecho de que la
práctica y la teoría de la jurisprudencia no pueden separarse sin perjuicio para
ambos.
Historiografía
Savigny funda la historia del derecho, en el que plantea una oposición al
derecho natural de los Ilustrados, que podía ser encontrado por la razón y que
son ideas de la revolución francesa. Frente a ella, hay estados que se
enfrentan y Savigny niega el derecho natural y la razón como causa de esto.
Se dice ahora que el derecho es creación de cada pueblo, de su espíritu.
Entonces, lo que es bueno para unos puede ser malo para otros. Encontrar el
derecho se hace por medio de la historia para que luego lo estudien los juristas.
Así cosas que para unos pueblos están muy mal, para otros están bien, como
la esclavitud.
Estas ideas defendían y sostenían los argumentos imperialistas y colonialistas
de la época como ya hizo también Hegel en la época del auge del colonialismo
francés e inglés.
82
2.5.3. ACTUALIDAD
2.5.3.1 DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA
NOCIONES PRELIMINARES
El Derecho de la Unión Europea (anteriormente conocido como Derecho
comunitario o de las Comunidades Europeas) es el conjunto de normas y
principios que determinan el funcionamiento, corporación y competencias de la
Unión Europea. Se caracteriza por tratarse de un orden jurídico sui generis,
diferenciado del Derecho internacional así como del orden jurídico interno de
los países miembros. Su mecánica se engloba bajo una categoría propia
denominada sistema comunitario o comunitarismo.
Su nombre deriva de las Comunidades Europeas (CE), que existen desde los
años 50 (Comunidad Europea del Carbón y del Acero, Comunidad Económica
Europea y Comunidad Europea de la Energía Atómica). Con el Tratado de la
Unión Europea (más conocido como Tratado de Maastricht), de 1992, estas
tres Comunidades quedan englobadas dentro de la Unión Europea. No debe
confundirse el Derecho comunitario europeo con el Derecho emanado del
Consejo de Europa.
El Derecho de la Unión Europea es el fundamento jurídico necesario de todo el
sistema político comunitario europeo.
CARACTERISTICAS DEL DERECHO EUROPEO
La UE es única entre las organizaciones internacionales debido a que tiene un
complejo y altamente que tiene efecto directo dentro de los sistemas desarrollo
del Derecho comunitario que ha sido ampliamente moldeado por el Tribunal de
83
Justicia Europeo, que ha establecido en su jurisprudencia una serie de
características propias y definitorias.
• PRIMACIA
El Derecho emanado de las instituciones comunitarias en ejercicio de su poder
normativo prevalece sobre el Derecho nacional. Este carácter de supremacía
se fundamenta en la cesión de soberanía que los Estados miembro realizan en
favor de las instituciones europeas. Tal cesión sólo es posible dotando de
superioridad jerárquica a la norma comunitaria en materias de su competencia.
Algunos autores interpretan la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea en el sentido de que la norma comunitaria primaría incluso sobre
aquellas normas nacionales de rango constitucional.
La primacía del ordenamiento comunitario es de aplicación obligatoria por parte
del poder judicial. La característica no se garantiza a través de un mandato al
ejecutivo o al legislativo, sino que tal y como señaló el Tribunal de Justicia de la
UE, es el juez competente en una materia determinada quien está obligado a
"aplicar íntegramente el Derecho comunitario y proteger los derechos que éste
confiere a los particulares, dejando sin aplicación toda disposición
eventualmente contraria de la ley nacional anterior o posterior a la regla
comunitaria"
• APLICABILIDAD DIRECTA
El Derecho comunitario se integra en los ordenamientos jurídicos de los países
miembros, de manera que no necesitan de fórmula especial alguna para que
sea insertado y pase a formar parte de los distintos ordenamientos jurídicos
internos. No se puede tratar de evitar la normativa comunitaria en base a un
eventual incumplimiento del procedimiento de recepción del Estado en
cuestión. En el caso de las decisiones y directivas, que sencillamente marcan
unos objetivos de obligado cumplimiento dejando su ejecución en manos de
cada Estado miembro, no es que se produzca una recepción propiamente
dicha, sino que sencillamente la forma de ejecutar los objetivos es determinada
en función del libre arbitrio de cada Estado.
84
• EFECTO DIRECTO
Los particulares tienen derecho a invocar ante los tribunales ordinarios las
disposiciones del Derecho comunitario, e igualmente, éstas les conceden de
manera directa derechos y obligaciones. Esta característica, pese a no estar
recogida en los Tratados fundacionales, ha sido recibida de buen grado por la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
Cabe distinguir en primer lugar el llamado "efecto directo vertical", que es aquel
que surge por la posibilidad del particular de invocar disposiciones del Derecho
comunitario ante los Estados miembro. También se ha de mencionar el "efecto
directo horizontal", que consiste en la posibilidad de que el particular lo invoque
frente a otros particulares. Este segundo tipo cuenta con muchísimas más
limitaciones.
No existe un criterio nítido para determinar si una norma comunitaria posee o
no efecto directo. El Tribunal de Justicia dice que al respecto se habrá de
"considerar no sólo la forma del acto en cuestión, sino también su contenido,
así como su función dentro del sistema del Tratado", y a ser posible, que "se
preste por su naturaleza a producir efectos directos en las relaciones jurídicas
entre los Estados miembros y sus justiciables.3 Por otro lado, el propio Tribunal
sentenció que el criterio determinante para que una norma tenga efecto directo
se fundamentará en que ésta sea obligatoria, y no discrecional, para el Estado
miembro o la institución comunitaria en cuestión.
• POSIBILIDAD DE ALEGACION
Es una característica sostenida por parte de la doctrina para referirse a los
casos en los que pese a no existir efecto directo en una norma comunitaria,
ésta puede ser alegada por el particular ante el juez nacional para apoyar una
pretensión.
No obstante, los particulares no podrán sostener sus pretensiones utilizando
como único argumento una disposición de Derecho comunitario sin eficacia
directa. De hecho, a diferencia de las normas con efecto directo, el juez
ordinario no está obligado jurídicamente a tener en cuenta este tipo de
85
disposiciones, pese a que nada le impide que al emitir su fallo, se apoye en
ellas.
• RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR INCUMPLIMIENTO
Esta característica surge a raíz de la sentencia del Tribunal de Justicia de 19
de noviembre de 1991, en el asunto Francovich y Bonifaci. Se admite que
cuando el Estado miembro incumple las obligaciones de transposición de una
Directiva comunitaria, genera una desprotección de los particulares por la
ausencia de aplicación práctica de derechos que le corresponden acorde al
ordenamiento jurídico comunitario. Esa desprotección, imputable al
incumplimiento de las obligaciones del Derecho comunitario por parte del
Estado, hace surgir la responsabilidad de éste, de manera que el particular
podrá obtener una reparación, indemnización que garantiza la plena eficacia de
las normas y la plena protección de derechos.
Hay tres requisitos fundamentales para que pueda nacer la responsabilidad de
un Estado miembro. En primer lugar, los fines y objetivos de la Directiva deben
tener como consecuencia una atribución de derechos al particular. Por otro
lado, el contenido de tales derechos habrá de poder ser identificado utilizando
las propias disposiciones de la Directiva. Finalmente, debe poder establecerse
una relación de causalidad entre el daño producido al particular afectado y el
incumplimiento de la obligación que pesa Esobre el Estado miembro.
FUENTES DEL DERECHO EUROPEO
El Derecho comunitario bebe de una multitud de fuentes, de variada naturaleza
y características. Tales fuentes han sido clasificadas y catalogadas por
múltiples autores, de cara a elaborar una sistematización y exposición claras.
� Jean-Victor Louis diferencia entre Constitución comunitaria, Derecho
internacional, principios generales del Derecho y Derecho derivado.
Dentro de esta última categoría, distingue entre actos típicos y actos
innominados.
86
� Por otro lado, Etienne Cerexhe realiza una clasificación cuatripartita que
incluye las fuentes obligatorias, fuentes no obligatorias, fuentes sui
generis y fuentes supletorias. Dentro de las fuentes obligatorias se
incluirían los tratados, el Derecho derivado, los actos convencionales y
los principios generales del Derecho.
� Finalmente se da la posición doctrinal de Guy Isaac, cuya clasificación
divide las fuentes entre Tratados, Derecho comunitario derivado,
Derecho surgido de los compromisos exteriores de la UE, Derecho
complementario y fuentes no escritas.
La clasificación que se utilizará a continuación será la de Cerexhe, bastante
extendida dentro de la doctrina, y muy habitual en el ámbito académico y
docente.
FUENTES OBLIGATORIAS
Derecho originario
El Derecho originario es aquel contenido en los diversos tratados que los
Estados miembros suscriben, siendo las fuentes de mayor rango, y aquellas
que posibilitan la aparición del Derecho derivado, que está sometido al
originario. El Derecho derivado no sólo cederá en caso de contradicción con el
originario, sino que además debe estar fundamentado y originado en los
diferentes Tratados que lo componen.
Tratados fundacionales:
Dentro de la categoría de tratados fundacionales, se incluyen todas las normas
contenidas en el Tratado de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero
(mientras existió), el Tratado de la Comunidad Económica Europea y el Tratado
de la Comunidad Europea de la Energía Atómica.
Tratados modificativos y complementarios:
87
Se incluyen en esta categoría los tratados que, a lo largo del tiempo, han ido
modificando las disposiciones fundacionales. Los más importantes son: el
Tratado de fusión, el Acta Única Europea, el Tratado de la Unión Europea, el
Tratado de Ámsterdam y el Tratado de Niza. También se incluyen en esta
categoría los Tratados de adhesión de cada uno de los Estados que se han ido
adhiriendo a las Comunidades Europeas, puesto que alteran los Tratados
fundacionales al menos en lo que se refiere a la constitución de las
instituciones comunitarias.
REGLAMENTOS
Los reglamentos son normas jurídicas emanadas de las instituciones europeas
que poseen efecto directo en los países miembros, y que prevalecen sobre el
Derecho nacional de cada uno de ellos. Existen cuatro procedimientos para la
aprobación de reglamentos. En primer lugar, el reglamento será adoptado por
el Consejo a propuesta de la Comisión y con la aprobación del Parlamento.
Por otro lado, la Comisión podrá dictar reglamentos por su iniciativa propia en
los casos previstos por los Tratados, así como cuando reciba la
correspondiente delegación del Consejo para tal emisión reglamentaria. Con el
nacimiento del Tratado de la Unión Europea, se introducirían dos nuevos
procedimientos (procedimiento de cooperación y procedimiento de codecisión)
en los que el Parlamento pasa a tener un papel fundamental como colegislador,
junto con el propio Consejo.
En función de su objeto y su modalidad de adopción, los reglamentos pueden
clasificarse en:
• Reglamentos autónomos: También conocidos como autosuficientes,
suelen ser adoptados por el Consejo.
• Reglamentos marco: Adoptados por el Consejo, facultan a la Comisión
para emitir reglamentos de aplicación o ejecución.
• Reglamentos de la Comisión: Algún Tratado declara competente a la
Comisión para emitir un determinado tipo de reglamento.
88
DIRECTIVAS
Las directivas comunitarias son mandatos dirigidos a uno o varios países
miembro, siendo competentes para su emisión el Consejo; la Comisión; y el
Consejo junto con el Parlamento. Su rasgo más característico es la ausencia
de eficacia directa en los Ordenamientos a los que va dirigida, necesitando de
una transposición por parte del Estado miembro para que entren en vigor y
hagan nacer en los ciudadanos derechos y obligaciones.
De esta manera, la directiva contiene unos objetivos que los estados habrán de
cumplir usando los medios del Derecho interno, dentro del plazo indicado. Así,
cuando versen sobre materias con reserva de ley, será el Parlamento Nacional
el que haya de dictar una ley que haga posible cumplir lo prevista en la
directiva del Parlamento Europeo. Cuando se trate de una materia de ámbito
reglamentario, ésta será reglada por normas de ese rango.
DECISIONES
Son más limitadas porque, aún teniendo carácter obligatorio, no suelen tener
carácter general, sino que se dirigen a destinatarios precisos. Se pueden
comparar con los actos administrativos en el ámbito interno.
ACTOS CONVENCIONALES
• Convenios en aplicación de una disposición de los Tratados.
• Convenios no previstos en tratados, pero de objeto ligado a su
ejecución.
• Decisiones de los representantes en el Consejo.
• Acuerdos entre la UE y terceros Estados.
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO COMUNITARIO
Reglas no escritas pero aceptadas por los sistemas jurídicos de los miembros.
Ayudan a superar los problemas del derecho escrito. Se trata, entre otros, de
los principios de proporcionalidad, solidaridad, equilibrio institucional, no
89
discriminación. Algunos de estos principios, no escritos en los inicios, han ido
apareciendo posteriormente en documentos comunitarios o se han ido
definiendo por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Jurisprudencia del Tribunal de Justicia
Surge del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Es una fuente formal muy
importante ya que ayuda a cubrir lagunas del derecho comunitario. Es
importante destacar que también los tribunales ordinarios van creando
jurisprudencia al aplicar derecho comunitario, aunque la interpretación del
Derecho comunitario es prerrogativa del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea. Es por ello que está prevista la cuestión prejudicial por parte de los
tribunales ordinarios de los Estados miembros.
FUENTES NO OBLIGATORIAS
Dictámenes
El dictamen es un acto normativo de carácter no vinculante que expresa un
juicio o una valoración. No son de obligado cumplimiento, suele proceder de la
iniciativa de una institución comunitaria y es una invitación para actuar de una
determinada manera, el dictamen suele ser emitido a consecuencia de una
iniciativa externa.
2.5.3.2. PROYECCIONES HACIA EL FUTURO :
“CASA DE LA HISTORIA EUROPEA”
No solo queremos limitarnos ha detallar los estudios historiográficos del
pasado ,sino también las proyecciones historiográficas que se realizaran en
Europa, entre ellos destaca prominentemente “ La Casa De La Historia
Europea ”, que es un museo que será inaugurado en Bruselas en 2014 .se trata
de una exposición permanente sobre la historia y la historiografía europea ,
que lógicamente no deja de lado los estudios jurídicos de la antigüedad y la
época contemporánea con un área de exposición de hasta 4000 m², que
además dispone de espacio para exposiciones temporales estos servicios le se
90
completará con los eventos y publicaciones el proyecto de "promover una
conciencia de la identidad europea" es la creación de Hans-Gert Poettering, ex-
presidente del parlamento europeo. El concepto fue debatido y redactado por
un comité de expertos compuesto por una docena de historiadores y
museólogos.
Debido a su ubicación y su programa, este proyecto es liderado por el
parlamento europeo con la participación de otras instituciones de la unión
europea, la región de Bruselas- capital y la ciudad de Bruselas.
El costo de la obra se estima en 18 000 000 de euros, y se abrira para el
mundo desde el 2014.
91
CAPITULO III HISTORIOGRAFÍA DEL DERECHO INDIANO
Conquistar nuevas tierras y convertirlos en anexos, no sólo significa una ganancia prominente para el conquistador es más que eso, requiere ordenar esas tierras nuevas, implantar un sistema capaz de asegurar la convivencia y la armonía necesaria que asegure los interés perseguidos.
¿Cómo implantar un sistema en un pueblo ajeno a todo tipo de “avance moderno”? Esta interrogante la asumió los conquistadores de tierras americanas, siendo necesario implantar un ordenamiento jurídico capaz de asegurar el bien común para ambas culturas, impusieron pues una extranjera quien modificándose a través de la intervención de varios personajes y sucesos relevantes forman sin duda parte de la Historia del Derecho nuestro.
1. CONCEPTO:
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Es el sistema jurídico que se aplico durante tres siglos de la dominación española en la América continental− extensivo a cuatro siglos en la América insular (Cuba y Puerto Rico) y Filipinas−y que contiene las disposiciones legislativas promulgadas especialmente por la metrópoli para las Indias (derecho indiano metropolitano o peninsular) y las promulgadas por las autoridades delegadas en los territorios indianos (derecho indiano criollo).
2. HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
Múltiple fue el origen de las leyes que rigieron las sociedades de la colonia, en las que inicialmente poco o ningún derecho asistía a los habitantes de las tierras conquistadas. Esta situación fue evolucionando muy lentamente, a lo largo de los más de tres siglos que duró la Colonia y de ello queda constancia en los innumerables documentos que recogen tantos los testimonios e influencia de quienes defendían los derechos de los indígenas, por considerarlos “seres humanos”, como los de aquellos que afirmaban lo contrario.
Las leyes, muchas veces contradictorias y abusivas en lo referente a los derechos de los indígenas, venían de un reino convulso, fracturado también por las sucesivas invasiones a sus territorios, por lo que al juzgar esa época y los excesos cometidos por los conquistadores.
Según afirma el historiador argentino Ricardo Levene, ni en la época en que tuvo vigencia, ni en los posteriores enfoques históricos, se ha encontrado un término que poseyera la aptitud conceptual adecuada para abarcar la totalidad del orden jurídico imperante en las Indias Españolas, desde el descubrimiento y conquista de América, hasta el siglo XIX, durante el cual los territorios bajo el dominio español, se emanciparon y conformaron diversos países.
“El uso historiográfico de la expresión de Derecho Indiano parece haber dado solución al problema” añade Levene.
El conjunto de normas y regulaciones que conforman lo que se suele llamar derecho indiano tiene dos orígenes distintos y a veces contradictorios entre sí: la metrópoli de donde venían las leyes y quienes las aplicaban y las regulaciones existentes en lo territorios conquistados que, aunque no escritas porque los pueblos nativos no conocían la escritura, eran muchas y muy severas.
El derecho indiano tuvo inicialmente su base en las leyes que se aplicaban en el reino de Castilla y Toledo, pero los historiadores coinciden en que las
93
primeras décadas de la Colonia, no había más ley que la que aplicaban los propios conquistadores. Y estas, es preciso reconocerlo, no tenían otro objetivo que satisfacer la ambición, de quienes habían dejado su patria para “ir a las Indias, a valer más”
Para comprender la absoluta autonomía de los conquistadores con respectos a las poblaciones nativas, los historiadores recuerdan que hasta 1540 no había ordenanza precisas que reglamentaran el trabajo indígena. Recién en 1550, luego de la rebelión de los “encomenderos”, se puso la primera tasa que regía el tributo que los indios debían de hacer a sus nuevos amos. Aunque desde antes las disposiciones existían en papel, la lejanía de los pueblos conquistados hacía imposible que los soberanos españoles, pudieran controlar a sus súbditos.
Para algunos autores−por ejemplo, para Natalicio González, Alfredo Palacios, Alejandro Unsain, etc.−el incumplimiento se debió a que los españoles que llegaban a Hispanoamérica en la época del virreinato venían con ansias de riqueza y sus procedimientos no se ajustaban a los principios generosos de la Ley1.
«La tendencia humana al abuso, la psicología del conquistador —hombre rudo o de armas, escasamente dotado de inclinación hacia ciertos sentimentalismos- la distancia, la propia incapacidad del nativo, el alejamiento del feudo, la mina o la chacra, en que se deslizaba la vida del encomendero y del encomendado, explican suficientemente la infracción a la Ley, inclusive sin el simbolismo ritual del se acata pero no se cumple.» (Dice Unsain)
Las leyes que poco a poco venían desde España, traían a su vez un contenido histórico que se remontaba a las culturas de los celtas, los tartesos, los ligures, los iberos (que dieron el nombre de Iberia al reino de España) y los griegos, dejaron en esa región conceptos elevados de arte, religión y pensamiento jurídico.
Cartagineses y romanos se asentaron luego en lo que posteriormente fue el reino de Castilla y, luego de que en el siglo V d.C. se derrumbara el dominio romano, llegaron otros conquistadores, trayendo, a su vez, sus leyes, usos y costumbres. Al establecerse en los territorios de la península Ibérica el estado visigodo-germano, llega con los conquistadores un complejo sistema de costumbres, tradición oral y régimen penal que choca con el sistema hispano- romano existente. A pesar de que estas diferencias eran muy grandes, los vestigios del dominio del imperio romano que aun sobrevivían, acabaron por imponerse en muchos aspectos dándose el caso de que eran los conquistados
94
los que influían en los conquistadores, en especial en lo relacionado a leyes y política.
____________
(1) NATALICIO GONZÁLEZ: Proceso y formación de la cultura paraguaya, Buenos Aires,1939, págs. 287. ALFREDO PALACIOS: La fatiga, Eil. Claridad, Buenos Aires, 1944, pág. 348.ALEJANDRO UNSAIN,
prólogo a la obra de Luis A. DESPOTÍN: El Derecho del trabajo» Córdoba, 1957.
Vino luego la invasión de los bereberes, que ocurrió en el VII d.C. y que significó la desintegración política de España. La dominación árabe tuvo una gran relevancia en el reino español de los siguientes siglos, principalmente en la esfera jurídica, por tratarse de una cultura de gran antigüedad y continuidad, cuyas leyes estaban basadas en creencias religiosas de gran arraigo en la población y cuyo incumplimiento traía consigo severos castigos. La cultura árabe tuvo, pues, gran influencia en el llamado Derecho Castellano que era el imperante en el reino español, desde l siglo XII hasta el siglo XV en que se produjo la conquista de América y en cual también influenciaron, sucesivamente, el Derecho Romano, el Derecho Justinianeo, el Derecho Germánico y Derecho Canónico.
Había caos y desorden jurídico en el reino de Castilla al producirse la expulsión de los árabes de España y el término del dominio árabe y fue, precisamente, la liberación de las tierras que durante ocho siglos estuvieron sometidas, lo que determinó que los Reyes Católicos decidieran apoyar a Colón en su aventura de conquistar nuevos territorios.
Debido a la superposición de leyes y al cambio que estas con frecuencia experimentaban, en el Derecho Castellano regía el sistema de prelación hasta el 8o grado, o sea que la ley nueva primaba sobre la antigua, sucesivamente hasta ocho veces y, así, todas ellas tenían vigencia. Es decir que si para resolver un problema no se encontraba solución legal en la ley nueva, se iba retrocediendo hasta ocho veces, hasta encontrar aquellas, que se acomodara a las circunstancias.
Fue debido a esas costumbres que, al legislar en el Nuevo Mundo, con frecuencia eran las leyes a las que se conocía con el nombre de “las partidas”, dadas entre 1252 y 1263, las que más se aplicaban.
95
El Derecho Indiano fue constituyéndose a medida que se iban dando las leyes que podían resolver los problemas que la nueva realidad presentaba y cuya solución no se encontraban en el Derecho Castellano.
Buscando una definición se podría decir que el Derecho Indiano fue un sistema legislativo en el que se busco integrar las leyes, principios y costumbres que regían en el reino de Castillas y que fue creado para organizar el gobierno temporal y espiritual de las Indias. Este sistemas buscaba establecer la condicion de sus habitantes; regular la navegación y el comercio y sobre todo, convertir a los indígenas a la fe católica.
3. LOS INICIOS DEL DERECHO INDIANO:
Dicen los estudiosos de la Historia del Derecho en el mundo, que las
primeras leyes del nuevo sistema legal que regiría en las Indias fueron las
concesiones que se hicieron a Cristóbal Colón, aún antes de que él llegara
a las tierras de América.
Esos dispositivos estaban contenidos en la Capitulación de Santa Fe de la
Vega de Granada, que era un documento, suscrito en Abril de 1492, en el
que, en cinco capítulos diferentes, se habla de la futura soberanía de Colón
en las tierras conquistadas y a través de leyes, provisiones reales, cédulas
reales, ordenanzas reales, instrucciones, decretos, autos y mandamientos
de gobierno, se le dio títulos, mercedes y franquicias patrimoniales.
Al regreso de Colón a España, en 1493 a la Capitulación de Santa Fé se
le añadieron instrucciones sobre las normas a las que se debía sujetar su
segundo viaje y sobre la forma de gobernar, fijar la administración, el
sistema judicial y el régimen económico al que debían estar sujetos los
indígenas.
Aunque a Colón se le recortaron algunos de los privilegios que
inicialmente le fueron otorgados, muchos de ellos fueron conservados por
su hijo Diego, quien, para algunos historiadores, por el gran poder del que
gozaba, fue el primer Virrey que tuvo la Corona Española en tierras de
América, aún sin habérsele dado oficialmente ese título.
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Fue ese mismo año, 1493, que el Papa Alejandro VI, a través de las Bulas
papales, otorgaba los nuevos territorios a España, a cambio de que se
procediera a la evangelización de los indígenas, lo que convertía a las
tierras del Nuevo Mundo en un pago por el servicio específico de
evangelizar a los “infieles” .
Quizá por eso, fue el problema de la evangelización, el más grave e surgido
en los primeros años de la Colonia, pues mientras había disposiciones que
ordenaban proteger la vida y los derechos de los pobladores de los
territorios conquistados y que castigaban los excesos cometidos contra
ellos por los conquistadores, eran las mismas autoridades las que ejercían
violencia contra los aborígenes cuando se negaban a adoptar las creencias
religiosas que les predicaban los españoles o cuando eran sorprendidos en
las prácticas de su antiguo culto, que los nuevos gobernantes consideraban
idolatrías. Mientras tanto, la conquista y colonización de los nuevos
territorios se había convertido en un negocio privado. Ya no era la Corona
Española la que financiaba los viajes sino que era, simplemente, la que
otorgaba los permisos de viaje a los grupos de personas que acreditaran
que podían solventar los gastos y llegar a América para seguir expandiendo
las nuevas tierras del reino.
Eso trajo consigo nuevos y mayores abusos que eran cometidos por los
nuevos conquistadores contra los indios, a los que se les imponía grandes
tributos, se les obligaba a cultivar la tierra y a realizar trabajos de toda
índole, sin recibir pago ninguno y en condiciones casi de esclavitud. Eso
sucedía porque, quienes habían invertido sus propios bienes en la aventura
de cruzar los mares para llegar a tierras desconocidas y, en otros casos
habían contraído deudas para lograrlo, no tenían otro afán que el de ser
ricos, para ascender en la escala social y para tener poder.
2.1 LAS ENCOMIENDAS
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Una institución importante en los primeros tiempos de la colonia eran las
“encomiendas” o sea el reparto de indios, quienes debían rendir tributo a
los españoles. No se repartían las tierras, pero sí sus frutos puesto que
los indios, gobernados por sus “curacas” que eran las autoridades
nativas, debían entregar a sus nuevos amos, tiempo de trabajo gratuito,
además de ropa, ganado y productos agrícolas como maíz, trigo, frijoles,
ají y pescado, entre otros.
Las encomiendas eran entregadas por las autoridades locales de la
Colonia, sin que de ello tuvieran conocimiento los soberanos en España.
Las que comprendían a una mayor cantidad de indios, se entregaban en
mérito a la antigüedad de los españoles en América, a quienes habían
cumplido importantes hazañas guerreras en la conquista de los nuevos
territorios, a quienes habían tenido una mejor posición social en España
y a quienes tenían una relación más cercana con las autoridades locales
o con las del reino.
No todos los españoles tenían encomiendas, pero de una forma u otra,
una gran cantidad se beneficiaba a través de ellas, porque
desempeñaban diferentes cargos, como los de “mayordomos”, que eran
los administradores de cada encomienda; los “curas”, como se llamaba a
los sacerdotes que vivían en los poblados, evangelizando a los indios y
los técnicos mineros y los fundidores, que habían venido contratados
desde España para explotar las minas que eran propiedad de los
“encomenderos”.
Alrededor del año 1540, había en los territorios de lo que luego fue el
Virreinato del Perú, alrededor de 500 encomenderos, mientras que el
número de españoles era de 5 mil, aproximadamente.
Dos años después, una sorpresiva disposición real suprimía la entrega
de nuevas encomiendas y ordenaba que éstas no fueran perpetuas
como lo deseaban sus actuales dueños. Eso motivó la rebelión de los
“encomenderos” y una guerra civil que duró varios años, causó muchas
muertes y ningún resultado a favor de los indios, pues don Pedro de la
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Gasca, quien llegó a América con el título de “pacificador” se vió
obligado a entregar las encomiendas de quienes habían muerto en la
lucha para premiar a quienes habían permanecido fieles a la Corona.
2.2 LA MITA
Un hecho importante en la Historia del Derecho Indiano en el Perú, fue
que en la fase inicial de la colonia, siguió vigente, por decisión de los
españoles, la obligación que tenían los indígenas de participar en la
"mita", institución incaica que regulaba el trabajo comunitario y rotativo,
para el cultivo de la tierra o la explotación de las minas. La aceptación de
esa costumbre, lo que reconocía su valor y la importancia del trabajo
colectivo, fue el primer paso de la incorporación al Derecho Indiano, de
las costumbres, que en ese caso eran leyes no escritas, que regían
durante el imperio incaico.
Sin embargo, ese trabajo no estaba destinado, como en la antigüedad, a
beneficiar a la comunidad, sino específicamente a los nuevos
propietarios de los que fueron dominios de los pobladores del Imperio
del Tahuantinsuyo.
Así, lo que era una costumbre incaica en beneficio de los pobladores se
convirtió en un trabajo forzado que constituía prácticamente una
condena a muerte.
De todos los trabajos a los que eran obligados a realizar los nativos, el
más cruel era el de las minas. Y los cronistas cuentan que de cada cien
indios que eran llevados a realizar la “mita” minera, sólo unos diez o
veinte regresaban al cabo de unos meses, generalmente, para morir al
poco tiempo, tanto se había deteriorado su salud al permanecer días
interminables, sin salir de los socavones de las minas.
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En defensa de los indios
A pesar de que siempre había habido voces aisladas, que clamaban por
un mayor respeto a los conquistados, nuevas voces, cada vez más
fuertes y frecuentes, se comenzaron a alzar para condenar el maltrato
que los españoles daban a los indígenas y el usufructo irrestricto que se
hacía de su trabajo y de las tierras que ellos antes habían poseído.
Para gobernar los territorios incorporados al reino de España, los Reyes
Católicos, Isabel y Fernando, crearon, en 1511, una institución llamada
la Colonia del Caribe, que fue la primera organización legal instituida por
la Corona en América. Tuvo su sede en Santo Domingo y durante
muchos años fue el único Tribunal de Apelaciones que existía en los
territorios conquistados.
Ese mismo año, el sacerdote Antonio de Montesinos condenó, desde el
púlpito de la iglesia de la Plaza Mayor de Lima, la actitud abusiva de los
conquistadores hacia los indios. Inicialmente se creyó que esa arenga
era de su propia iniciativa, pero luego se supo que el documento que
protestaba contra el régimen imperante de sometimiento de los
indígenas, había sido redactado por la comunidad de los sacerdotes
dominicos establecidos en el territorio de la Isla Española, que es como
se llamó inicialmente a Cuba.
La conmoción causada por el primer sermón de Montesinos fue en
aumento porque el sacerdote continuó con su prédica a favor de los
indígenas. La queja por esta actitud, que las autoridades de la Colonia
consideraban que azuzaba a la rebelión en las Indias, llegó al Provincial
de los Dominicos de la Colonia, quien la transmitió a su superior en
España. Y de ahí llegó, rápidamente, a oídos del Rey Fernando.
Conmocionado por el tema de la injusticia del trato a la población nativa,
el mismo que había merecido un párrafo en el testamento de la reina
Isabel, su esposa, quien pidió "justicia y bienestar a favor de los indios",
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el rey convocó a teólogos y juristas a una reunión que es conocida como
la Junta de Burgos, por el nombre de la ciudad donde tuvo lugar.
Allí, mientras los sacerdotes, especialmente los dominicos, defendían a
los indígenas, algunos teólogos afirmaban que los indios vivían en una
ociosidad "casi invencible", por lo que, consideraban, sería muy difícil
que ellos pudieran ser aceptados en la religión cristiana.
Por eso, decían los que denigraban a la población americana, era
necesario establecer para ellos una “tutoría” que debía durar “tres vidas”
o sea que sólo se podía extinguir cuando hubiera sido heredada tres
veces.
Como resultado de esta reunión, en 1512 se redactó una Declaración
de Principios, que se conoce con el nombre de Leyes de Burgos y que
constaba de siete puntos. En opinión de algunos historiadores, estas
leyes fueron el primer esbozo de Derecho Laboral moderno, a nivel
internacional, porque reconocían los derechos de los trabajadores, como
tales, sin tener en cuenta su nacionalidad.
Refiriéndose a esas disposiciones, el historiador Ángel Lozada, ha
dicho que, en su conjunto, las Leyes de Burgos fueron “el primer código
en la historia de la humanidad que rige las relaciones entre el pueblo
colonizador y el pueblo colonizado” y les atribuye además la
característica especial y el mérito de haber sido promulgadas por el
opresor en beneficio del oprimido.
Esa legislación, indudablemente, constituyó un hito en el llamado
Derecho Indiano, a pesar de que sólo se ocupaba de asuntos muy
puntuales en relación a la problemática de los indígenas.
Se establecía en las llamadas Leyes de Burgos que los indígenas
tenían que llevar sobre sus espaldas “una carga máxima soportable”,
que tenían derecho a descansos obligatorios y que las mujeres
embarazadas estaban eximidas de trabajar. También contemplaba ese
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documento que los pobladores nativos merecían “un buen trato” y, para
hacer que esas disposiciones se cumplieran, se estableció que hubiera
inspectores que debían recorrer los territorios de la colonia vigilando que
se respetaran las leyes.
Estas disposiciones, sin embargo, no fueron del agrado de quienes
defendían la causa indígena. Fray Bartolomé de las Casas, un sacerdote
que había llegado a América en una de las 17 naves que formaban parte
de la escuadra del segundo viaje de Cristóbal Colón, fue uno de los
principales detractores de las Leyes de Burgos, a las que se opuso con
apasionados alegatos.
Como la polémica seguía, al año siguiente, en 1513, se convocó, esta
vez en la ciudad de Valladolid, una nueva Junta para revisar las Leyes
de Burgos. Y salieron entonces las Leyes de Valladolid, que hacían
algunas modificaciones, más de forma que de fondo, a las anteriores.
Fray Bartolomé de las Casas
Llamado por los historiadores “el apóstol de los indios”, Bartolomé de las
Casas era hijo de don Pedro de las Casas, español que ya se
encontraba en América y era dueño de tierras cuando su hijo llegó, en
1502.
Se dice que Fray Bartolomé de las Casas fue el primer sacerdote que
dijo su primera misa en el nuevo mundo, porque poco antes de viajar se
había ordenado de presbítero.
En los primeros tiempos de su permanencia en América, desempeñó el
doble y contradictorio rol de sacerdote y colono, pues tenía una
“encomienda” heredada de su padre.
En su calidad de miembro de la orden religiosa de los frailes dominicos,
De las Casas estuvo entre los españoles que por orden de Diego Colón,
habían ido a poblar Cuba y en esa ocasión, recibió de manos de Diego
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Velásquez, el jefe de la expedición, un buen “repartimiento de indios” o
sea un gran número de indios que trabajaban para él.
Sin embargo, él insistía en que no había ninguna contradicción entre
ambas posiciones, pues si bien los nativos trabajaban para él, recibían
un salario y un buen trato.
Criticando esa actitud, sus detractores decían que fue un sentimiento de
culpa, el que, años más tarde, en 1515, devueltas ya las “encomiendas”,
lo que lo llevó a defender tan ardorosamente a los pobladores nativos de
América.
Sus alegatos, para difundir los cuales usó muchas veces “la prensa” o
sea panfletos impresos en la recién inventada imprenta, dieron origen a
la causa y a la doctrina “Lascasista”, en las que se enrolaron todos los
que defendían los derechos de los indígenas, los cuales, a pesar de las
prédicas y las leyes dictadas a su favor, seguían siendo materia de
explotación y de malos tratos.
De las Casas no había seguido estudios universitarios, como muchos
de los otros sacerdotes y juristas que se encontraban en América al
mismo tiempo que él. Era autodidacta, pero sus continuas lecturas, sus
viajes y el conocer de cerca la realidad de los indígenas le daban
conocimientos suficientes como para defender firmemente su verdad.
Por sus ideas libertarias y por su tenacidad en defenderlas, De las
Casas ha sido comparado con Jean Jacques Rousseau, literato y
filósofo suizo que, siglos más tarde pregonó que el primer derecho del
hombre era el de ser libre. En su “Discurso sobre el origen de la
desigualdad”, Rousseau, preconizaba, como lo hizo De las Casas, en la
América colonial, que era la sociedad la que corrompía a los hombres.
De las Casas ejercía la defensa de los indígenas en dos frentes: en el
aspecto de la evangelización, que él consideraba necesaria para la
superación espiritual de los nativos y en el de la asistencia en el plano
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material, que él consideraba que debía realizarse con la intervención de
los poderes públicos.
En uno de sus pronunciamientos a favor de los indios, dijo: “Toda
intervención de un pueblo desarrollado en los asuntos de uno menos
desarrollado, ya sea con fines de ayuda material, para hacerle cambiar
de religión o de ideologías que se consideren erróneas, debe estar
condicionada al absoluto respeto de las creencias ancestrales de dicho
pueblo”.
Aún sin tener conocimientos especializados, guiándose solamente por
el principio que regía su vida que era una oposición resuelta a todo tipo
de violencia, De las Casas fue uno de los precursores del Derecho
Indiano en el aspecto del respeto a los derechos humanos de los más
desvalidos.
- La Universidad Nacional Mayor de San Marcos
A mediados del siglo XVI, las colonias españolas en América crecían. Se
fundaban nuevas ciudades y aumentaban las campañas a favor de un
mejor trato para los indios, pues haciendo tabla rasa de las leyes que los
protegían, los maltratos de diversa índole eran interminables.
En esa época, los juristas venían desde España y la visión del mundo
que encontraban estaba condicionada por los intereses que tenía que
proteger el reino de España y por los conocimientos que ellos habían
adquirido en su patria. Además, generalmente, venían enviados por
España y cuando no ocurría así quienes se aventuraban a llegar al
Nuevo Mundo tenían en mente más sus intereses personales que eran
los de adquirir dinero y poder, que la administración de justicia.
Las relaciones entre Estado e Iglesia eran muy cercanas y firmes y
muchos acuerdos, para ser válidos, tenían que estar aprobados por el
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Patronato, que es como se llamaba la autoridad conjunta de los
funcionarios políticos y de los eclesiásticos.
Fue en ese contexto, que el 12 de mayo de 1551, fue creada la
Universidad de Lima, con Real Cédula del Estado y con Bula Pontificia
confirmatoria y teniendo por primera sede el Monasterio de Santo
Domingo. Había nacido la primera universidad de América, la misma
que, desde entonces, ha mantenido sin interrupción, la continuidad
institucional, administrativa y académica.
“Es la primera y mayor en este Nuevo Mundo, segunda en toda la
cristiandad, sólo inferior a Salamanca, hija de sus ciencias, hermana de
sus privilegios y émula de sus cátedras. Digna de gloriosa fama y de
mayores premios” dijo refiriéndose a ella, en 1647, el cronista Fray
Antonio de la Calancha, según lo recuerda el historiador Miguel
Maticorena en el opúsculo “San Marcos de Lima, Universidad Decana de
América", publicado por el Fondo Editorial de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, la misma que el próximo 12 de mayo, celebrará el
452° aniversario de su fundación.
La Universidad de los Reyes de Lima, a la que se le cambió el nombre
al de San Marcos en 1574, alcanza rápidamente una dimensión
continental, pues de ella iban saliendo profesionales que pronto pasaron
a formar parte de la alta burocracia americana, tanto secular como
religiosa. Este hecho tuvo singular importancia en el campo del Derecho,
pues de los juristas graduados en Salamanca, se pasó a los juristas
graduados en América, cuya sensibilidad y cuyo entendimiento del
mundo indígena eran más realistas, pues pertenecían, generalmente por
rama materna, a la raza mestiza que iba poblando el Nuevo Mundo.
El doctor Luis Antonio Eguiguren, sanmarquino ilustre, autor, entre
muchas otras, de la obra “La Universidad en el siglo XVI”, habla de la
irradiación sanmarquina en América recordando que graduados,
profesores, incorporados o simplemente alumnos, intervinieron directa e
indirectamente en la creación de diez universidades fundadas en el
105
período hispánico. Los virreyes, con poderes omnímodos, se interesaban
en los procesos de administración de justicia, pero no la aplicaban
directamente por temor a ser acusados de cometer excesos o de
perdonar agravios a la Corona, pues, de regreso a España, eran
sometidos a juicios de residencia, en los cuales debían dar cuenta de
todos los actos que habían realizado durante su mandato.
Por eso, a medida que la Corona Española aumentaba su poderío
político militar en el Nuevo Mundo, los letrados se convirtieron en los
colaboradores más directos de los gobernantes. La característica de este
grupo social, conformado tanto por miembros de la nobleza española,
directamente llegados del Viejo Continente, como por la nueva categoría
social que era la de los mestizos, generalmente hijos de nobles y de
mujeres nativas, que habían seguido sus estudios en la recientemente
creada Universidad Nacional Mayor de San Marcos, que funcionaba en
Lima, era que, debido a sus estudios, tenían capacidad para la discusión
y la negociación, antes de aplicar una sentencia o resolver un diferendo.
2.3 EL CONSEJO DE INDIAS Y LA REAL AUDIENCIA
Para unificar la administración de justicia en las colonias, los Reyes
Católicos habían creado el Supremo Consejo de las Indias, organización
política, jurídica y económica que regiría la vida de los países de
ultramar. La institución fue completada por Felipe II, quien ordenó la
recopilación de todas las Leyes de Indias y expidió la ordenanza que
puso en vigencia esa legislación. Mientras tanto en Lima, se fundaba en
1550, la Real Audiencia de Lima con la participación de los que fueron
los primeros magistrados del virreinato del Perú: Andrés de Cianca, el
doctor Melchor Bravo de Saravia, los licenciados Diego Gonzáles
Altamirano y Hernando de Santillán.
Santillán tuvo un importante papel en el establecimiento de la
legislación en los territorios hispanoamericanos porque fue autor de una
de las primeras obras históricas y jurídicas de las Indias. La "Relación
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del origen, descendencia, política y gobierno de los Incas" fue el primer
tratado que informó, con precisión histórica, sobre el origen del
Tahuantinsuyo y su ordenamiento legal "de facto" y sirvió de base para
la implantación de un sistema de administración de la vida y bienes de
los indios, llamado reducciones.
Las reducciones eran lugares donde los naturales del antiguo imperio
vivirían separados de los conquistadores españoles, con derecho a
escoger entre ellos mismos a quienes se encargarían de resolver las
desavenencias que surgieran.
A raíz de esa medida, apareció la figura de la Apelación Judicial, que se
hacía ante un tribunal integrado por magistrados españoles que habían
interiorizado en las antiguas costumbres indígenas y podían entender,
por ello, la idea que de la justicia tenían los descendientes de los
pobladores del imperio de los incas.
La Real Audiencia de Lima, que tenía su equivalente en la Real
Audiencia de México, era el Tribunal Supremo de los varios dominios
que la Corona Española tenía en América y fue la cúspide del Poder
Judicial de las colonias.
Era la Audiencia de Lima, una especie de Cancillería que tenía como
misión inspeccionar, fiscalizar y controlar a las 15 audiencias
subordinadas que funcionaban en los dominios del Virreinato del Perú.
Además se encargaba del dictado de las ordenanzas del gobierno
virreinal para evangelizar y pacificar los territorios conquistados, del
nombramiento de visitadores para que realizaran la inspección del
trabajo de los funcionarios menores, de otorgar las licencias para la
entrada a los territorios de la Corona o para que en ellos se realizaran
nuevas exploraciones y podía asumir el gobierno en caso de muerte del
Virrey.
En el campo de la administración de justicia, la Real Audiencia tenía la
potestad de conocer los informes de los jueces en las causas civiles e
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inclusive en las criminales y veía las causas falladas por las autoridades
menores. Nombraba a los gobernadores y corregidores, que eran
autoridades políticas y judiciales, quienes si no eran letrados, debían
consultar sus fallos con asesores del gobierno o tenientes gobernadores
letrados. Cumplía, inclusive, un rol económico pues podía impedir o
poner coto a los gastos que realizara el Virrey durante su gestión.
Con la llegada del primer Virrey del Perú, Blasco Núñez de Vela, llegó
el licenciado Juan Polo de Ondegardo, quien se encargó de redactar las
ordenanzas para la explotación minera y fijó las bases de una primera
legislación nacida del Derecho Español y de las normas no escritas de
los descendientes de los incas.
Luego fue el Virrey Francisco de Toledo, quien trabajó arduamente en la
adaptación de la legislación española a la realidad de las colonias y dejó
a las comunidades nativas el derecho de conservar sus normas y
personal de justicia, motivo por el cual tuvo problemas con el Consejo de
las Indias, que propugnaba que los códigos que rigieran la vida de las
colonias tuvieran su base en la legislación española y que las
ordenanzas que se daban en la Corte Española, tuvieran vigencia en
todos los territorios conquistados.
3. CREADOR DEL NOMBRE DE DERECHO INDIANO:
Correspondió al ilustre argentino, jurista e historiador del derecho, Ricardo Levene (1885-1959) bautizar a esta legislación, leyes de indias o derecho virreinal, con el nombre propio de “Derecho Indiano”. Ello lo hizo al publicar su importante libro “Introducción a la historia del derecho indiano”, en 1924. De esta manera, el célebre maestro de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, escribió “el primer ensayo destinado a presentar un panorama sistemático de esta materia, y continuó siendo durante mucho tiempo la obra más orgánica”.
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Empero, Zorraquín – su principal y más admirado discípulo y, luego, continuador de la obra de Levene -, nos afirma que “Estos estudios se difundieron y profundizaron luego en España y en América, por obra de Rafael Altamira, José María Ots Capdequí, Juan Manzano Manzano, Alfonso García-Gallo y otros muchos en la península; Clarence H. Haring y Lewis Hanke en los Estados Unidos; Silvio A. Zavala y Toribio Esquivel Obregón en Méjico; Jorge Basadre en el Perú; José Toribio Medina, Alamiro de Ávila Martel y Mario Góngora en Chile; etc.” De esta ilustre pléyade, hay que subrayar que el egregio jurista e historiador español Rafael Altamira (1866-1951), venía realizando una loable labor paralela a la del notable argentino, empero no la difundió, tal como lo señaló el propio Zorraquín Becú, en el discurso inaugural de la “Primera Reunión de Historiadores del Derecho Indiano” (6 al 11 de octubre de 1966) y magistralmente recogido por los ius-historiadores españoles Alberto de la Hera Pérez-Cuesta, Ana María Barrero García y Rosa María Martínez de Codes. En este contexto, por ejemplo, nuestro gran e insuperable historiador de la República, Jorge Basadre Grohmann (Tacna 1903-Lima 1980), utilizó la denominación de “derecho indiano” en su obra de juventud: Historia del Derecho Peruano (Lima 1937). En ella, en el capítulo decimosexto, desarrolló el tema: “El sentido del Derecho Indiano”, del Libro Tercero, dedicado a: “El desenvolvimiento del derecho peruano desde la época de la conquista española”, tratando sobre el derecho virreinal –aunque el autor usa el término colonia− la legislación de indias o indiana.
4. HISTORIOGRAFIA DEL DERECHO INDIANO:
Han sido los notables iushistoriadores tanto nacionales, como Jorge Basadre Grohmann, con su obra “Los fundamentos de la Historia del Derecho” (Lima, 1967). Según el tratadista estadounidense Lewis U. Hanke (1905-1993): “el derecho indiano lo trata en forma completa y equilibrada”. Aporte que ha sido ampliado por su heredero Jorge Basadre Ayulo. Continuaron los maestros y juristas Víctor Manuel Maúrtua Uribe (Ica 1865-en el Atlántico 1937), quien escribió Antecedentes de la Recopilación de Indias (Madrid, 1906). Juan Vicente Ugarte del Pino (Lima, n. 1923), Guillermo Lohmann Villena (Lima 1915-2005), José Tamayo Herrera (Cusco, n. 1936) y Eduardo Rada Jordán, y los historiadores Rubén Vargas Ugarte y Héctor López Martínez. De la nueva generación, el iushistoriador José de la Puente Brunke.
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Realizaremos un esfuerzo al presentar las diferentes obras historiográficas que sin duda contribuyen al entendimiento del Derecho Indiano, obras que al ser muy numerosas escogeremos minuciosamente aquellas que han dejado un aporte sustancial y que han sido reconocidas.
� Nizeto Alcalá Zamora “Reflexiones sobre las Leyes de Indias” Madrid,
1934.
� Joaquín de Barraza Muñoz Bustillo “El servicio personal de los indios
durante la colonización española”
� Jorge Basadre Ayulo “Historia del Derecho Peruano”. Lima, 1937.
� Bernardino Bravo Lira “Oficio y oficina: dos etapas del Derecho Indiano”
Ecuador, 1980.
� Vicente Gay “Leyes del imperio español: las leyes de Indias y su influjo
en la legislación extranjera colonial”, “Impresiones en la América
española” Madrid, 1915.
� Carmelo Viñas Mey “La Política social y la política criminal en las leyes
de Indias”, “El régimen jurídico y de responsabilidad en la América
Indiana”, “El estatuto obrero indígena en la colonización española”
(1929), “El régimen de de la tierra en la colonización española” , “España
y los orígenes de la política social”.
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� Tomás Elorrieta “Las libertades municipales en el imperio español en
América”.
� Alfonso García-Gallo y de Diego “Manual del Derecho Español” 1934; y
algunas de sus obras monográficas: “El Derecho indiano y la
Independencia de América”(1950), “El encomendero indiano”(1951), “La
Ley como fuente del Derecho en Indias en el siglo XVI” (1952), “El
servicio militar en Indias”(1956), “Génesis y desarrollo del Derecho
indiano” (1964).
.
� José María Ots Capdequí “Historia del Derecho Español en América y
del Derecho Indiano” Madrid, 1969.
� Ricardo Zorraquín Becú “Historia del Derecho Argentino” 1966.
� Ricardo Levene “Introducción a la historia del derecho indiano”, 1924;
“Las Indias no eran colonias” Argentina, 1951.
� Antonio Muro Orejón “Lecciones de historia del Derecho Hispano-
Indiano” Porrúa, 1989.
Entre otros estudiosos tenemos a norteamericanos como James Brown Scott, por sus estudios sobre el descubrimiento de América y su influjo en el Derecho Internacional; a C.H. Haring por sus notables trabajos sobre ell comercio y la navegación entre España e Indias en la época de los Austria, sobre los bucaneros, sobre el origen del gobierno real en Indias y sobre el derecho público indiano; y también a Lewis Hanke que se ha ocupado de las ideas políticas de Bartolomé de Las Casas y de los primeros ensayos españoles para el trato con los indios americanos.
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Entre otros aportes importantes a la historiografía del Derecho Indiano tenemos a los estudios de Cabral Texo sobre la prelación de leyes en España e Indias, Enrique Ruiz Guiñazu sobre la magistratura indiana, especialmente las Audiencias; José Torre Revello sobre Solórzano y el código negrero; Adolfo Garreton sobre la Municipalidad; Juan Agustín García sobre la ciudad indiana.
5. DESARROLLO DEL DERECHO INDIANO: Ricardo Levene se dedicó a la difusión y consolidación del derecho virreinal como derecho indiano. A la par, hizo lo propio con los estudios orgánicos sobre la historia jurídica argentina. De ahí, su afán por fundar el Instituto de Historia del Derecho, dentro de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires. Ello lo logró en 1937. Después de algunos años, publicó su revista institucional (desde 1949) y también varias colecciones de obras y documentos. Levene comandó esta titánica e importantísima tarea que traspasó el Atlántico y tuvo gran acogida en España, fundamentalmente. Empero, asimismo, la historia del derecho, en general, y la historia del derecho indiano, en particular, se afincó en otras universidades argentinas: La Católica, Rosario, del Salvador y Católica de Córdoba y Nacional, de esta misma ciudad. El maestro Levene falleció en 1959, sin haber materializado uno de sus grandes anhelos de convocar a un megacertámen internacional sobre el derecho indiano. Su sucesor tanto en la cátedra como en el Instituto, fue el no menos notable y conspicuo maestro Ricardo Zorraquín Becú. Éste, de inmediato, como discípulo noble y agradecido, gestionó, por un lado, para que el Instituto lleve el nombre de su querido y recordado maestro: INSTITUTO DE HISTORIA DEL DERECHO RICARDO LEVENE; y, de otro lado, la creación de la FUNDACIÓN INTERNACIONAL RICARDO LEVENE, en 1960. En 1962, el Instituto fue incorporado a la Asociación Internacional de Historia del Derecho y de las Instituciones, constituida en Europa, y tres años más tarde (1965), integró la junta directiva que maneja los destinos de la asociación. Sin duda, ello sirvió para consolidar el prestigio de la comunidad histórico-jurídica argentina más allá del continente americano.
6.INSTITUTO INTERNACIONAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:
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Después de siete años de fallecido el ilustre jurista e historiador Levene, fue posible fundar el INSTITUTO INTERNACIONAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO, el 11-10-1966, en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires, en el marco, por un lado, específico, de la “Primera Reunión de Historiadores del Derecho Indiano”, convocada tanto por el “Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levene” como por la “Fundación Internacional Ricardo Levene”, instituciones académico-científicas interesadas en el desarrollo del derecho indiano; y, de otro lado, general o amplio, del IV Congreso Internacional de Historia de América, llevado a cabo en Buenos Aires, en octubre de 1966. Certamen que fue patrocinado por la Academia Nacional de Historia de Argentina. El titánico esfuerzo para organizar y convocar a los historiadores del derecho fue arduo y complejo, empero, gratificante al final de la “Primera Reunión... ” (Del 6 al 11-10-1966). Zorraquín contó con el más amplio y generoso apoyo de dos grandes historiadores del derecho castellano: el conspicuo historiador y jurista español Alfonso García-Gallo y de Diego (1911-1992) y el no menos ilustre profesor chileno Alamiro de Ávila Martel (1918-1990). En el discurso de inauguración de esta jornada académica, Ricardo Zorraquín Becú, entre otras muchas cosas, subrayó la necesidad de tener muy claro que “cuando se habla de Derecho Indiano, es preferible dar a esta expresión un sentido que abarque todo el sistema imperante en las Indias, independientemente de su origen, porque sólo de esta manera podemos alcanzar una visión integral de su régimen jurídico”... “La característica más significativa del Derecho Indiano es su falta de unidad. La legislación sancionada desde España no estuvo destinada, por lo común, a regir en todas las regiones de las Indias, y en cambio surgió en el Nuevo Mundo un conjunto de reglas locales, de costumbres y de modos de aplicación que dieron al sistema una extraordinaria diversidad, tanto más grande cuanto más se profundiza en la investigación”. En nombre de los ius-historiadores extranjeros para agradecer la convocatoria fue designado el profesor de la Universidad de Santiago de Chile, De Ávila Martel, quien propuso la creación del “Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano”, en homenaje al célebre maestro Levene. La propuesta fue aprobada por unanimidad, por aclamación general. Fueron elegidos como sus primeros directivos: García-Gallo y de Diego, presidente, y los miembros del “Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levene” y profesores de Historia del Derecho en la Universidad de Buenos Aires, Víctor Tau Anzoátegui y Eduardo Martiré, como secretarios, quienes asumieron la secretaría permanente que comenzó a funcionar en el aludido Instituto. Además, también, se designó como directores a Zorraquín Becú y a De Ávila Martel. Ello se produjo en la IV
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Sesión de la “Primera Reunión....”. Finalmente, en la V Sesión, el mismo 11-10-1966, los 36 participantes aprobaron por unanimidad el Acta de Constitución del “Instituto Internacional...”. Entre otros puntos importantes, quedó establecido que “La Secretaría Permanente tendrá su sede en el Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levene de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires”. Así también, “El Instituto (Internacional) organizará cada tres años reuniones de historiadores del Derecho indiano”. Por último, que “La próxima reunión de historiadores del Derecho Indiano será organizada por el Seminario de Historia y Filosofía del Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile y tendrá lugar en la ciudad de Santiago, durante el año 1969”. Fueron 20 asistentes por Argentina; 5 por Chile; 5 por España; 1 por Inglaterra; 2 por Paraguay; 2 por Perú; y 1 por Uruguay. En total, 36 participantes. Los compatriotas peruanos fueron los egregios ius-historiadores Juan Vicente Ugarte del Pino y Guillermo Lohmann Villena (1915-2005).
7. CONGRESOS DEL INSTITUTO INTERNACIONAL DE HISTORIA DEL DERECHOfINDIANO: En este contexto, el Consejo Directivo definió, en 1967, que la denominación de “reunión” no era la más apropiada, por lo que pasó a llamarse “congreso”. Asimismo, que la “Primera Reunión...”, en adelante, sería denominada oficialmente como el “Primer Congreso del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano”, consecuentemente, el certamen convocado para 1969, sería el “Segundo Congreso...”. En resumen, entonces, podemos señalar la siguiente cronología de congresos: Primer Congreso, 1966, en Buenos Aires, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires (Del 6 al 11-10-1966). Tuvo 36 participantes de 7 países. Segundo Congreso, 1969, en Santiago de Chile, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile (Del 29-09 al 3-10-1969). Reunió a 38 asistentes representando a 8 naciones. En este certamen, quedó perfectamente estructurado el Instituto Internacional. Se acordó nombrar miembros fundadores a los participantes del Primer
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Congreso, siempre y cuando hayan asistido al segundo y, además, presenten su respectiva ponencia (trabajo de investigación). En tal condición, quedaron “21 miembros de número fundadores: 7 argentinos; 5 chilenos; 5 españoles; 1 mexicano; 1 paraguayo; 1 peruano, y 1 estadounidense. Juan Vicente Ugarte del Pino logró tal reconocimiento. Finalmente, se acordó “que la incorporación de nuevos miembros de número del instituto sería resuelta en cada Congreso Internacional que se celebre, debiendo formular la propuesta tres miembros del instituto y ser presentada al Consejo Directivo con suficiente antelación a la celebración del Congreso”. Tercer Congreso, 1972, en Madrid, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos (Del 17 al 20-01-1972). El comité organizador presidido por el ilustre García-Gallo y de Diego, congregó a 46 inscritos de 11 Estados. Este congreso aprobó aumentar el número de “miembros fundadores” de 21 a 26, habida cuenta que hubo la necesidad de cumplir moralmente con cinco destacados ius-historiadores que, por razones de fuerza mayor, no pudieron asistir al Segundo Congreso, no obstante estar estrechamente vinculados con el Instituto Internacional desde su fundación. Entre ellos, estuvo el compatriota Lohmann Villena. Asimismo, se incorporó la admisión de nuevos miembros (ya no fundadores), sino, investigadores en un número de 18. En total, el Instituto... pasaba a contar con 44 miembros: 26 fundadores y 18 investigadores. Por último, quedó claro que, en el Instituto Internacional..., había tres corrientes o escuelas: la española, la argentina y la chilena. Ello, porque, en sus respectivos países, se demostraba un manifiesto interés por estudiar e investigar sobre el derecho indiano. Es decir –digamos las cosas sin eufemismos–, que esas comunidades histórico-jurídicas les otorgaba mayor importancia a este derecho fundamental del pasado que, sin duda alguna, sirve para entender y comprender mejor nuestra vida jurídica republicana. Cuarto Congreso, 1975, en Morelia (Michoacán), México, Universidad Nacional Autónoma de México. Digno de resaltar es que con la activa participación de los ius-historiadores de Estados Unidos Mexicanos, se progresó, sustantivamente, en la marcada tendencia tripartita de Argentina, Chile y España, por el derecho indiano. En esta especialidad, surge el ilustre jurista e historiador mexicano Silvio A. Zavala (Mérida, n. 1909), quien fue incorporado al Instituto Internacional en calidad de “miembro fundador”, en el marco del Segundo Congreso Internacional. Quinto Congreso, 1978, en Quito y Guayaquil, Ecuador. (Del 24 al 30-07-1978).
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Con 48 participantes de 7 países. Este certamen sirvió para definir aún más los objetivos y alcances del Instituto Internacional... Por ejemplo: “Es misión específica del Instituto promover, orientar y coordinar la investigación y enseñanza del Derecho Indiano, así como valorar y realzar la labor de los especialistas que se destaquen en su cultivo, integrándolos en el mismo”. Asimismo, “El Instituto estará formado por un máximo de 70 miembros, cualquiera sea su nacionalidad, que hayan realizado una obra valiosa de investigación o docencia en materia de Derecho Indiano u ocupen puestos de dirección o responsabilidad en centros en que se cultive el mismo...” También se constituyó un Consejo Adjunto al Consejo Directivo, para darle más agilidad a la marcha institucional. El nuevo órgano estaba conformado por 10 miembros del instituto que tengan una antigüedad superior a los cinco años y destacada actuación académica. Lohmann Villena representó al Perú en este nuevo Consejo. Se incorporó a seis miembros más, pasando al número de 50. Sexto Congreso, 1980, en Valladolid, España. (Del 12 al 18-12-1980). Congregó a 70 participantes representando a 10 países. Hay que resaltar que este congreso se realizó dentro del III Centenario de la Recopilación de las Leyes de Indias, de 1680. Se admitió a tres miembros más, haciendo un total de 53 ius-historiadores del derecho indiano que conformaban el Instituto Internacional... Séptimo Congreso, 1983, en Buenos Aires. Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires e Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levene (Del 1 al 6-08-1983). Participaron 87 congresistas, procedentes de 10 países. Se admitieron 9 nuevos miembros, haciendo un total de 62 integrantes del Instituto. Para entonces, habían fallecido tres de ellos. Octavo Congreso, 1985, en Santiago de Chile, patrocinado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. (Del 23 al 28-09-1985). Se incorporó a 8 nuevos miembros, con lo cual se completó el número clausus de 70 plazas que debe tener el Instituto Internacional... En las actas del certamen aparecen los nombres y apellidos de estos 70 iushistoriadores del derecho indiano. La reseña científico-histórica de los ocho congresos internacionales que han
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reunido 282 trabajos publicados en un total de 15 volúmenes, ha sido elaborada en un pequeño opúsculo (95 pp), con singular maestría y especial pulcritud de fondo y forma, por el miembro fundador del Instituto y destacado jurista e historiador español Alberto de la Hera Pérez-Cuesta (Granada, 18-09-1932), quien contó con la valiosa colaboración de dos reconocidas ius-historiadoras, Ana María Barrero García (Salamanca, 31-01-1945) y Rosa María Martínez de Codes (Madrid, 24-07-1955). Obra fundamental para poder escribir este artículo. (7) Noveno Congreso, 1990, en Madrid. (Del 5 a 10 de febrero), organizado por la Universidad Complutense de Madrid, cuyo fondo editorial publicó la memoria en dos volúmenes en 1991. 560 pp., cada uno. Décimo Congreso, 1992, en Veracruz (México), del 21 al 24 de abril. Las actas del certamen fueron publicadas en dos gruesos tomos por la Escuela Libre de Derecho y la Universidad Nacional Autónoma de México, con el título de “Memoria del X Congreso del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano (México 1995). Undécimo Congreso, 1995, en Buenos Aires (Argentina). Del 4 al 9 de setiembre. La memoria fue publicada en 1997, en cuatro volúmenes, por el Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, de Buenos Aires. Duodécimo Congreso 1998, Toledo (España). Del 19 al 21 de octubre. La Universidad de Castilla-La Mancha y Cortes de Castilla-La Mancha, editaron la memoria correspondiente, en dos volúmenes, con el título “Derecho y administración pública en las Indias hispánicas. Actas del 12° Congreso Internacional de Historia del derecho indiano (Cuenca, 2002). El coordinador fue Feliciano Barrios Pintado, quien, entre los muy buenos trabajos presentados, se encuentra el suyo, bajo el epígrafe de “Solórzano, la Monarquía y un conflicto entre Consejos” Decimotercer Congreso, 2000, en San Juan de Puerto Rico. Del 21 al 25 de mayo. Las actas fueron editadas en 2003, por la Academia Puertorriqueña de la Historia, bajo el cuidado del Historiador oficial de Puerto Rico, Luis González Vales, y a cargo de la Asamblea Legislativa de Puerto Rico, con el título “XIII Congreso del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano. San Juan, 21 al 25 de mayo 2000. Actas y Estudios.” De acuerdo con el Estatuto del Instituto Internacional..., se eligió el nuevo Consejo Directivo cuya presidencia recayó en el reconocido colega español Alberto de la Hera Pérez-Cuesta y como secretarios Eduardo Martiré y Rosa María Martínez de Codes. Nuestra distinguida colega y buena amiga Ana María Barrero García nos
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recordó que la Fundación Larramendi preparó un CD con todos los congresos hasta el 2000, conteniendo un valioso “Índice” de todos los trabajos presentados en los 13 certámenes internacionales del Instituto. Decimocuarto Congreso 2003, en Lima (Perú). Del 23 al 26 de setiembre. Con los auspicios del Instituto Riva Agüero de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la propia universidad (PUCP). La comisión organizadora estuvo presidida por el socio fundador del Instituto e ilustre ius-historiador peruano Lohman Villena y en su calidad de coordinador el no menos egregio José de la Puente Brunke (Lima, n. 1961). (8) Así también, hubo cambio del Consejo Directivo. En esta oportunidad se eligió como presidente a Eduardo Martiré, primer vicepresidente al ilustre colega chileno Antonio Dougnac Rodríguez y como secretarios a José María Couselo y Feliciano Barrios Pintado. Respecto a este importante certamen, próximamente, De la Puente y el miembro de la comisión organizadora, Jorge Armando Guevara Gil (Cusco, n. 1959) presentarán, en su condición de editores, los tres tomos que contienen los trabajos y actas del congreso aludido, que tuvo un total de 97 participantes de 11 países. Decimoquinto Congreso, 2005, en Córdoba (España). Del 19 al 24 de setiembre. Esta sede fue escogida en el marco del congreso anterior gracias a la propuesta del vicerrector de la Universidad de Córdoba, Manuel Torres Aguilar. Decimosexto Congreso, 2008, Santiago de Chile. Al término del certamen se efectuó el cambio del Consejo Directivo del Instituto Internacional... Concluyó la brillante gestión del maestro argentino Martiré –quien, actualmente, es presidente de la Academia Nacional de Historia de Argentina–. Asumió la presidencia el catedrático chileno Dougnac Rodríguez, mientras tanto la secretaría permanente continúa en Buenos Aires (Av. De Mayo N° 1480, Buenos Aires, Argentina) bajo la conducción del distinguido colega argentino Ezequiel Abásolo. El Decimoséptimo Congreso, 2010, se realizará en Puebla, México. Mientras tanto, uno de los grandes factotums del Instituto, el profesor argentino Tau Anzoátegui, se encuentra dictando cátedra en la Universidad Carlos III, de Madrid. En el Congreso de Puebla. Sin duda, tendremos algunas novedades. Hemos visto pues como al transcurrir los años, se acrecienta el interés por el conocimiento del Derecho Indiano, que es parte importante en el desarrollo
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jurídico de los distintos países que conformaron “Las Nuevas Indias” , a través de la historiografía se nos presenta la realidad pasada, que sin duda explica gran parte de nuestra realidad presente.
CAPÍTULO IV
HISTORIA JURÍDICA PERUANA
4.1 LA COLONIA
4.1.1. RESEÑA HISTÓRICA:
Los españoles llegaron a Perú por primera vez en 1528 durante el segundo
viaje de Francisco Pizarro, sin embargo recién lo empiezan a “colonizar” a partir
de 1532 con la fundación de San Miguel de Tangarará en Piura. Los primeros
españoles eran la soldadesca de Francisco Pizarro muchos de los cuales se
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mezclaron con las nativas y dieron origen a los mestizos, sin embargo este
grupo siempre estaría relegado frente a los españoles tanto criollos como
chapetones quienes eran blancos y “cristianos por sus cuatro costados”, ellos
conformaron una república con privilegios frente a los otros grupos.
La República de españoles por su carácter de 100% cristiana se presentaba
como superior a la de Indios y por ello debían ser sus guías hacia Dios,
obviamente por su labor debían de ser recompensados a través de la
explotación de los aborígenes.
4.1.2. LOS PRIMEROS LEGISTAS EN EL PERÚ:
Fueron los hermanos Illán y Benito Suárez de Carvajal, quienes junto a Antonio
de la Gama, llegaron al Perú poco después de la llegada de Pizarro, los
primeros legistas que ayudaron al conquistador gobernar en las tierras bajo su
mando.
A la muerte de Pizarro, otra delegación de legistas llegó al Perú. Entre ellos
estaban Cristóbal Vaca de Castro y Pedro de la Gasca, quienes venían de
España provistos de una sólida formación universitaria y decidida a asumir
funciones políticas y a sentar las bases de la jurisprudencia en las tierras
españolas de ultramar.
En 1543, luego de que la rebelión de Diego de Almagro contra Francisco
tuviera como consecuencia la muerte de éste, por decisión real se instaló en el
Perú, el Virreinato, instancia real encargada de ejercer el gobierno y de
administrar justicia.
4.1.3. LAS HACIENDAS DURANTE LA COLONIA
Los primeros españoles establecieron granjerías, zonas de cultivo a pequeña
escala,es recién en la segunda mitad del siglo XVI que se constituyen las
haciendas gracias a los procesos de composición de tierra( a través de estos
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los españoles legalizaban la apropiación ilícita de tierras dándole un pago a la
corona).
Las haciendas coloniales se ubicaron en la zona costera y alto-andina y fueron
un centro de explotación de mano de obra. Entre los cultivos que introdujeron
los españoles encontramos la caña de azúcar (muy extendida en la costa
norte9, el arroz, la vid(desarrollada en los fértiles valles de Ica y Cañete), la
manzana, el olivo, el trigo (que fue desplazado por el cultivo de alfalfa, más
rentable para los españoles). Los productos cultivados por los españoles
cubrían (junto a la producción aborigen) las necesidades alimenticias de las
ciudades y centros mineros. Las haciendas y minas establecieron un sistema
de intercambio comercial que permitió la explotación de grandes masas de
indios, principalmente en la rica mina de Potosí.
La mano de obra en las haciendas dependía fundamentalmente de donde se
ubicaban, las que se hallaban en la costa tenía una mano de obra negra y
esclava, aunque eso no niega la presencia de mitayos o yanaconas indios en la
costa. Las haciendas de la sierra tenían mano de obra nativa, indios que
cumplían su mita, jornaleros o yanaconas (estos se asemejaban a los siervos
feudales pues se entregaban a un hacendado para trabajarles sus tierras por
ello recibían protección de éste, una porción de tierra para su subsistencia y se
exoneraban de la mita). Las principales haciendas se encontraban en manos
de la orden Jesuita que fue expulsada en el siglo XVIII, sus haciendas fueron
administradas por la oficina de Temporalidades creadas por Carlos III.
Finalmente las tierras no explotadas dentro de la hacienda pagaban un
impuesto llamado el cabezón.
4.1.4. LOS CIMARRONESS COLONIALES
Los negros llegaron al Perú por primera vez durante el segundo viaje de
Francisco Pizarro, fueron traídos como esclavos y tratados como mercancía,
los principales proveedores de negros fueron los portugueses y los ingleses
121
quienes se los daban a los españoles para que los comercialicen en los puertos
americanos.
Muchos de los esclavos no aceptaban su condición y por ello procedían a
fugar, estos esclavos fugitivos son los denominados cimarrones, estos negros
se refugiaban en palenques (estos eran centros poblados por negros fugitivos),
el más importante por su cercanía a Lima fue el palenque de Huachipa (en la
cuenca del Río Rímac). Los cimarrones formaron una especie de asociación
con el objetivo de sobrevivir a sus dueños (los cuales los habían cambiado), los
encargados de aprisionarlos eran los negros mogollones.
4.1.5. ORIGEN DEL VIRREINATO DEL PERÚ
Durante el gobierno del rey Carlos I (llamado Carlos V en Alemania) se crea el
Virreinato del Perú a través de la Real Cédula de Barcelona dada el 20 de
noviembre de 1542, esto se realizó en el marco de las Nuevas Leyes (las
cuales buscaban fortalecer a la corona española). Entre las causas que
promovieron la creación del virreinato podemos destacar el excesivo poder que
tenían los encomenderos, las guerras entre los conquistadores y la resistencia
Inca en Vilcambamba, todo ello no le permitía a la corona ejercer su poder
plenamente, extraer los recursos de sus nuevas provincias y “proteger” a los
nativos.
El primer Virrey del Perú fue Blasco Nuñez Vela, éste llegó en 1544 y trató de
imponer las Nuevas Leyes que modificaban las encomiendas, ante esto
Gonzalo Pizarro se rebela y consigue derrotar al virrey en la Batalla de Iñaquito
(luego del enfrentamiento el virrey fue ejecutado).
La rebelión de los grandes encomenderos puso en peligro al naciente
virreinato, pero la eficaz labor de Pedro de la Gasca contra Gonzalo Pizarro
consiguió que se inicie la consolidación del poder de la corona. El segundo
virrey fue Antonio de Mendoza (quien tuvo un breve mandato pues murió en
Lima) y el tercero Andrés Hurtado de Mendoza (éste consiguió que Sayri Túpac
122
aceptase el requerimiento). Finalmente el gran organizador del virreinato fue
Francisco de Toledo, quien llega al Perú durante el gobierno de Felipe II.
El virreinato del Perú abarcó inicialmente los territorios comprendidos entre
Panamá y el río de la Plata, llegando sus límites orientales hasta la selva
amazónica; la capital de tan vasto virreinato se estableció en Lima, llamada
durante la colonia “La Ciudad de los Reyes”. Durante las Reformas Borbónicas
el virreinato sufrió una serie de mutilaciones, en el reinado de Felipe V se
pierden los territorios de Panamá, Colombia y Ecuador (estos pasaron a formar
parte del Virreinato de la Nueva Granada), posteriormente con el gobierno de
Carlos III se desprenden del Perú: Puno, Charcas y Buenos Aires(allí se
conformó el Virreinato del Río de la Plata), en 1796 Puno volvió al Perú y a
inicios del siglo XIX el rey Carlos IV nos devolvió Guayaquil y Maynas.
4.1.6. ORGANIZACIÓN POLÍTICA COLONIAL
4.1.6.1. ORGANIZACIÓN POLÍTICA COLONIAL-I
La corona española invadió el actual territorio peruano durante la época del
Tahuantinsuyo, el imperio más importante de América, ello conllevó al
establecimiento de nuevas autoridades en detrimento de las nativas,
exceptuando al curaca que pasó a llamarse cacique(nombre dado a los jefes
étnicos en el Caribe) quien contribuyó con la cobranza de tributos. El primer
organismo creado para el gobierno de América fue creado por los reyes
católicos y fue la Casa de Contratación de Sevilla que luego cedió su lugar de
gobierno al Consejo de Indias creado por Carlos I.
LAS AUTORIDADES METROPOLITANAS
• EL REY:
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Era la máxima autoridad, su poder era absolutista y estaba legitimado por la
Iglesia, quien le daba respaldo “divino”. Desde la fundación del virreinato
peruano y de la misma invasión del Perú nos gobernaron 10 reyes hasta 1824
cuando con la Capitulación de Ayacucho se puso fin al periodo virreinal, los
reyes que nos gobernaron pertenecieron a dos dinastías: la Austria o
Habsburgo y los Borbón de origen francés.
Entre los reyes habsburgos más importantes tenemos a Carlos I con quien se
crea el virreinato y se derrota a los encomenderos acaudillados por Gonzalo
Pizarro. El siguiente rey Felipe II, envió al virrey Toledo en el siglo XVI y con él
se consolidó el virreinato debido a que el virrey impuso las reducciones y
formalizó la mita además de regular el tributo indio. Los demás reyes
Habsburgo fueron Felipe III, Felipe IV y Carlos II.
En 1700 asumió la corona Felipe V, aunque tuvo que soportar la querra de
sucesión que lo enfrentó al reino de Austria, luego de consolidarse en el poder
se iniciaron las reformas borbónicas, el rey fue sucedido por Fernando VI quien
tuvo una política neutral frente a los conflictos europeos. El tercer Borbón fue
Carlos III quien aplicó severas reformas en América las cuales llevaron a la
rebelión de Túpac Amaru. Los últimos borbones fueron Carlos IV y Fernando
VII con quien se consiguió la independencia.
• EL CONSEJO DE INDIAS:
Fue creado en 1524 por Carlos I, se encargo del gobierno de América, tenía su
sede en Madrid y tuvo un gran poder hasta el siglo XVIII cuando se aplicaron
las reformas borbónicas.
FUNCIONES DEL CONSEJO DE INDIAS:
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· Era el máximo tribunal judicial para las colonias, las sentencias de la Real
Audiencia sólo eran apelables ante el Consejo.
· Prepara leyes para América las cuales eran refrenadas por el Rey.
· Proponía ternas al rey para cubrir los principales cargos de gobierno en
América.
· Supervisaba a las autoridades en América a través de visitas y Juicios de
Residencia.
4.1.6.2 ORGANIZACIÓN POLÍTICA COLONIAL- II
Para ejercer su poder plenamente en el Perú la corona española decidió para
1542 que era necesaria la implantación de un virreinato, el cual reemplazaría a
las gobernaciones de Nueva Castilla y Nueva Toledo, a través de este
organismo se podría favorecer el proceso de centralización que ansiaba la
corona de Carlos I y se evitaría el desarrollo de un feudalismo clásico en el
Perú. El virreinato del Perú se creó el 20 de noviembre de 1542 por Real
Cédula dada en Barcelona, el primer virrey fue Blasco Nuñez Vela que fue
derrotado por los encomenderos en la Batalla de Iñaquito. El virrey que puso
las bases de la dominación fue Francisco Toledo.
LAS AUTORIDADES LOCALES:
• VIRREY:
Era el vice-rey, representaba al rey en las colonias, era considerado el alter ego
del monarca español aunque tenía que cumplir las instrucciones que recibía en
España por parte del Consejo de Indias. En nuestro país hubo 40 virreyes
desde Blasco Núñez hasta José de la Serna. Al terminar su mandato los
virreyes eran sometidos al juicio de residencia y debían de presentar su
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memoria. La única institución en Perú que podía destituirlo era la Real
Audiencia, siempre y cuando el virrey viole la ley establecida.
FUNCIONES DEL VIRREY:
· Era el superintendente de la Real Hacienda, velaba por los asuntos
económicos del virreinato.
· Aplicaba las leyes que eran remitidas desde España y ejecutaba la política
emanada desde la península.
· Tenía a su cargo la defensa del virreinato, siendo la máxima autoridad en lo
referido a las fuerzas armadas o milicias.
· Supervisaba a la Iglesia gracias al Real patronato que le era entregado por
el monarca español.
· Se reunía con la Real Audiencia para ver asuntos relacionados al Virreinato
(Reales Acuerdos).
LOS VIRREYES DEL PERÚ:
1. Blasco Núñez de Vela
2. Antonio de Mendoza, Marqués de Mondéjar
3. Andrés Hurtado de Mendoza, Marqués de Cañete
4. Diego López de Zúñiga y Velasco, Conde de Nieva
5. Francisco de Toledo, Conde de Oropesa
6. Martín Enríquez de Almansa
7. Fernando Torres de Portugal, Conde del Villadompardo
8. García Hurtado de Mendoza, Marqués de Cañete
9. Luis de Velasco, Marqués de Salinas
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10 .Gaspar de Zúñiga y Acevedo, Conde de Monterrey
11. Juan de Mendoza y Luna, Marqués de Montesclaros
12. Felipe de Borja y Aragón, Príncipe de Esquilache
13. Diego Fernández de Córdoba, Marqués de Guadalcázar
14. Luis Jerónimo Fernández de Cabrera Bobadilla, Conde de Chinchón:
15. Pedro Álvarez de Toledo y Leiva, Marqués de Mancera
16. García Sarmiento de Sotomayor, Conde de Salvatierra
17. Luis Henríquez de Guzmán, Conde de Alba de Liste
18. Diego de Benavides y de la Cueva, Conde de Santisteban
19. Pedro Fernández de Castro, Conde de Lemos
20. Baltasar de la Cueva Henríquez, Conde de Castellar
21. Melchor de Liñán y Cisneros (Arzobispo de Lima)
22. Melchor de Navarra y Rocafull, Duque de la Palata
23. Melchor Antonio Portocarrero, Conde de la Monclava
24. Manuel de Oms y de Santa Pau, Marqués de Castell-dos-rius
25. Diego Ladrón de Guevara, Obispo de Quito
26. Carmine Nicolao Caracciolo, 5° Príncipe de Santo Bu ono
27. Diego Morcillo Rubio de Auñón (Arzobispo de La Plata)
28. José de Armendáriz, Marqués de Castelfuerte
29. José Antonio de Mendoza, Marqués de Villagarcía
30. José Antonio Manso de Velasco, Conde de Superonda
31. Manuel de Amat y Juniet
32. Manuel de Guirior, Marqués de Guirior
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33. Agustín de Jáuregui y Aldecoa
34. Teodoro de Croix, Caballero de Croix
35. Francisco Gil de Taboada y Lemos
36. Ambrosio O'Higgins , Marqués de Osorno:
37. Gabriel de Avilés y del Fierro, Marqués de Avilés
38. José Fernando de Abascal y Sousa, Marqués de la Concordia
39. Joaquín de la Pezuela, Marqués de Viluma
40. José de la Serna e Hinojosa, Conde de los Andes
• ALGUNOS VIRREYES:
BLASCO NUÑEZ DE VELA
Blasco Núñez de Vela nació en Ávila España, en 1490 en una familia noble. El
18 de setiembre de 1544, fue el primer virrey del Perú. Fue caballero de la
orden de Santiago y corregidor de Málaga y Cuenca. Designado virrey en 1542
marchó al Perú. Su función era hacer cumplir las nuevas leyes que pretendían
poner fin a los abusos contra los indígenas por parte de los encomenderos.
Era violento e intolerante. Depuesto de su cargo por Pizarro en setiembre de
1544 y enviado de vuelta a España, desembarcó y junto a un ejército con el
que se dirigió al sur. En la batalla del llano de Iñaquito, cerca a la ciudad de
Quito fue derrotado y decapitado por los pizarristas el 18 de enero de 1546.
FRANCISCO DE TOLEDO
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Miembro de una familia hidalga, siguió la carrera militar quinto rey del Perú de
1569 y 1581 recibió el cargo de manos del gobernador López García de Castro.
Ocupando el cargo durante algo más de cinco años. Para conocer de primera
mano los problemas de la región realizó una visita que duró dos años,
promulgando a su regreso a Lima las “ordenanzas” que regulan la
administración. Dictó diversas medidas contra los encomenderos y realizó la
reducción de los indios a pueblos, desestructuración de comunidades
indígenas lo que implicó la institución del sistema de la mita en Potosí. Durante
su gobierno se instaló el tribunal de la Inquisición en 1570. Se levantaron
fortificación en la costa contra los ataques de piratas y sofocó la rebelión de
Túpac Amaru ejecutándolo al inca, al negarse a salir de Vilcabamba (1572).
Centralizó los aspectos esenciales de la administración colonial y estableció las
bases de lo que sería el sistema colonial en el Perú. Al poco tiempo regresó a
España para fallecer.
PEDRO FERNANDEZ
Pedro A. Fernández conocido como el Conde de Lemos (nació en Madrid en el
seno de una familia nobiliaria gallega 1633-1672). Nombrado virrey de Perú por
la reina regente Mariana de Australia, tomo posesión de su cargo 1667, en
época déficit el virreinato: déficit en la real hacienda, ataques de los piratas,
dificultades para la explotación de las minas de plata por falta de cinabrio y
rebeldía de una familia adinerada, los Salcedo. El Conde de Lemos redujo y
ajustició a los hermanos Salcedo. Y saneó la administración de justicia,
destituyendo algunos oidores que eran cómplices de sedición. Fortificó los
puertos del Pacifico, asegurando así la costa contra el saqueo de los piratas,
que intentara un ataque frente al puerto del Callao en ausencia de Fernández
de Castro, que se hallaba en Puno. De la gestión de Lemos como virrey hay
que destacar su oposición a la institución de la mita, creada por el virrey
Francisco Toledo, que suponía el trabajo forzado para los indios de las minas.
Dictó medidas a suavizar el trabajo de los mitayos y a castigar los excesos de
los empresarios y elevó la cuantía de los jornales. El virrey se distinguió
129
también por su apoyo a escritores y artistas. Falleció en lima el 6 de diciembre
de 1672.
VIRREY MANUEL DE AMAT Y JUNIET
Manuel de Amat y Juniet (Nació en Barcelona, en el seno de una aristocracia
familia catalana, 1704-1782).
Militar y administrador colonial español. Gobernador de Chile (1755-1761) y
virrey del Perú (1761-1776).
Durante su periodo como gobernador de Chile organizó, el 12 de octubre de
1760 el primer cuerpo de policía, el cual se llamó “Dragones de la Reina”
dominación que mantuvo hasta 1812 cuando pasó a llamarse “Dragones de
Chile”.
Durante su periodo de gobierno al frente del virreinato del Perú hizo varias
obras de infraestructura en Lima. Quizás las más famosas sean la alameda de
los descalzos y el paseo de aguas del Rímac la tradición dice que dichas obras
las hizo en honor a su amante Micaela Villegas, más conocida como la
Perricholi, que vivía en la quinta presa en el mismo distrito.
AGUSTIN DE JAUREGUI Y ALDECOA
Agustín de Jáuregui y Aldecoa (Lecároz, 1712-lima, 1784) fue un militar y
político español, gobernador de Chile y virrey del Perú.
Durante su gobierno se inauguró el servicio de correos terrestres de Chile el 29
de abril de 1775. Se inauguró la Catedral de Santiago el 8 de diciembre del
mismo año, se creó la academia de práctica forense, anexo a la Real
Universidad de San Felipe y se realizó el primer censo de la población del reino
de Chile, el cual estableció que había 259.646 habitantes.
130
En 1780 fue nombrado virrey de Perú, donde tuvo que enfrentarse a la rebelión
de Túpac Amaru (José Gabriel Condorcanqui), a quien venció el 1781, apresó
y ajustició un mes más tarde. Sin embargo, el descontento persistió entre los
indios a causa del abuso de los repartimientos de la mita, y así lo hizo saber
Jáuregui a la corte. También se interesó por mejorar las defensas, las milicias y
el servicio de correos. Dejó el cargo de virrey en 1784 y pocos días después
falleció en Lima a causa de un accidente.
JOSE FERNANDO DE ABASCAL Y SOUSA
José Fernando Abascal y Sousa (1743-Madrid, España, 1827).militar y
administrador colonial español, virrey del Perú (1806-1816).
En 1796, tomó parte en la defensa de Habana frente a los ingleses, tres años
después, fue nombrado comandante general e intendente de la nueva Galicia
(en el actual México), y, en 1804, virrey del Río de la Plata.
No llegó a tomar posesión del cargo, ya que fue nombrado virrey del Perú en el
mismo año, cargo que no desempeño hasta 1806, debido a que en su viaje a
Lima fue apresado por los ingleses. Al estallar la Revolución de Buenos Aires
(25 de mayo 1810), incorporó al virreinato del Perú las provincias de Córdoba,
Potosí, La Paz, Charcas. Se distinguió por su lucha contra los movimientos
independista: ocupó el Alto Perú y, tras sofocar la Insurrección en Chile y el
levantamiento de Quito, incorporó esta audiencia al virreinato del Perú. En
1816, fue relevado de su cargo y sustituido por el general Joaquín de la
Pezuela.
JOAQUIN DE LA PEZUELA
Joaquín de la Pezuela y Sánchez (nació en Nava, reino de Aragón, reino de
Aragón, en 1761-Madrid, 1830). Militar y gobernador colonial español. Virrey
del Perú (1816-1821). Actuó en el sitio de Gibraltar y en la guerra de la
convención contra Francia. Más tarde pasó a América y se radicó en el Perú.
131
El virrey Abascal lo nombró director de la artillería real. En 1813 ya había sido
designado brigadier de los ejércitos reales y ejercía la subinspección de
Artillería en la ciudad de Lima. El 29 de noviembre de 1815, derrotando por
completo a las fuerzas independentistas en mando del general José Rondeau.
Por esta acción se lo accedió al teniente general y fue nombrado marqués de
Viluma. Por Real Orden del 14 de octubre de 1815 se le designó virrey interino
del Perú en reemplazo de Abascal. En 1819 atacado en el Callao por la
escuadra del almirante Cochrane, se vio precisado a huir. El 29 de enero de
1821, el pronunciamiento de los jefes realistas de Aznapuquio lo obligó a cesar
en el cargo de virrey que dejó en manos de su segundo, el teniente general
José de la serna. Regresó a España y en 1825 fue designado Capitán General
de Castilla la Nueva.
JOSE DE LA SERNA E HINOJOSA
José de la Serna e Hinojosa (jerez de la frontera, España 1770- Cádiz,
España ,1832) es conocido por haber sido el ultimo virrey del Perú.
Con el concluyó pues la colonia, tras ser derrotado por Antonio José de Sucre
en 1824 en la batalla de Ayacucho. Antes había ejercido el virreinato cuatro
años, desde 1821, y antes, desde 1815, había sido militar en el Perú, donde
fue destinado tras haber combatido en la guerra de la independencia (de
España frente a Francia) como resistente a la independencia (del Perú frente a
España).tras la batalla Ayacucho, volvió a España, donde murió en 1832.
•••• LA REAL AUDIENCIA:
Estaba conformada por Oidores, fiscales y otros funcionarios menores, su
residencia se encontraba en Lima. El objetivo político de esta institución era
equilibrar el poder en el Perú, es decir evitar que el virrey sea la única autoridad
suprema.
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FUNCIONES DE LA REAL AUDIENCIA:
· Administrar justicia, esta institución era el máximo tribunal para el virreinato,
sus sentencias eran sólo apelables ante el Consejo de Indias. La Real
Audiencia en Lima tenía dos salas, una civil y otra criminal.
· Reemplazar al virrey en caso que este fallezca o sea destituido por ella
misma.
· Supervisar la labor de los funcionarios coloniales desde el cargo de virrey
hasta el corregidor. En muchos casos aplicaban el juicio de Residencia por
encargo del consejo de Indias.
*Recuerda: En 1787 el Rey Carlos III creo la Audienc ia de Cuzco con el
objetivo de agilizar la administración de justicia e n el marco de las
reformas borbónicas.
•••• LOS CORREGIMIENTOS
Fueron creados en Perú por Lope García de Castro en la segunda mitad del
siglo XVI; fueron los funcionarios coloniales más odiados debido a su contacto
directo con los nativos. Los corregimientos fueron los gobiernos provinciales,
para cumplir sus funciones recibieron el apoyo de caciques y curas.
FUNCIONES DE LOS CORREGIDORES:
· Representaban a la corona en las provincias del virreinato.
· Eran la primera instancia judicial con derecho a cárcel.
133
· Cobraban el tribuno con el apoyo de los caciques.
· Administraban la mita con el respaldo de los caciques.
· Velaban por la seguridad de las provincias.
*Recuerda: Los corregimientos fueron desactivados c on las Reformas
Borbónicas, aparte de expoliar al indio con el trib uto los corregidores
también los obligaban a comprar productos sobrevalo rados e inútiles
para los indios (reparto mercancías). Los corregimi entos fueron
reemplazados por las intendencias en 1784.
• LAS INTENDENCIAS:
Establecidas en el Perú en 1784 durante el gobierno del virrey Teodoro de
Croix, fueron gobiernos de amplias zonas territoriales, esta organización fue
extraída del modelo francés. En el Perú al inicio hubo 7 intendencias;
Huamanga, Huancavelica, Tarma, Trujillo, Arequipa, Lima y Cuzco ; pero en
1796 la intendencia de Puno volvió al Perú procedente del Río de la Plata y con
ella se configuraron las 8 intendencias de nuestro país a inicios de la república.
FUNCIONES DE LAS INTENDENCIAS:
· Velar por la aplicación de la justicia.
· Fomentar el desarrollo económico de su jurisdicción.
· Cobrar el tributo a los indios, ahora quien ayudaba los españoles era el
varayoc(alcalde de las reducciones).
134
· Hacer cumplir las leyes y velar por la seguridad.
*Recuerda: Las intendencias se dividían en partidos judiciales, cada uno
de estos estaba dirigido por un subdelegado. Finalm ente las intendencias
fueron la base de los departamentos creados por San Martín.
•••• CABILDO:
Eran los gobiernos locales, los ayuntamientos o municipios, fueron
establecidos con la primera ciudad, en el caso del Perú el primer cabildo fue el
de Piura (1532). En la ciudad de Lima fue establecido el 18 de enero de 1535 y
tuvo como primer alcalde a Nicolás de Rivera ”el Viejo”. Entre los miembros del
cabildo tenemos a los Regidores, al Procurador, al Alguacil Mayor, el Alcalde
de la Santa Hermandad. Cuando el Cabildo sesionaba con todos los vecinos
era llamado Cabildo Abierto.
FUNCIONES DEL CABILDO:
· Mantener el ornato y la limpieza de la ciudad.
· Administrar justicia a nivel local.
· Velar por los precios, pesos y medidas de los productos.
· La seguridad de la ciudad y sus entornos.
· Realizar pedidos al rey en su beneficio(a través del procurador).
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4.1.7. LA ADMINISTRACIÓN FISCAL EN EL VIRREINATO PE RUANO
Durante la colonia, los asuntos económicos se encontraban en manos de la
Real Hacienda, la cual era controlada por el virrey que tenía su residencia en
Lima. La supervisión de los gastos del erario real se encontraba en manos de
la Contaduría Mayor creada en 1605.
La acuñación de monedas se realizaba en la Real Casa de la Moneda que
originalmente estuvo en Lima, Toledo la llevó a Potosí y finalmente volvió a
Lima con el Duque de la Plata.
4.1.8. LOS PRINCIPALES IMPUESTOS COLONIALES FUERON:
QUINTO REAL: El 20% de la producción minera le pertenecía al rey, durante
el siglo XVIII el quinto se rebajó al 10% para fomentar la legalización de la
producción de plata.
• ALMOJARIFAZGO: Fue impuesto por el gobernador Lope García de
Castro, era un derecho de aduana, se aplicó a las exportaciones e
importaciones de bienes.
• ALCABALA: Gravaba todas las transacciones de bienes (sin perjuicio del
almojarifazgo), es comparado con el impuesto general a las ventas.El
vendedor estaba obligado a pagarlo, se exceptuaban instrumentos de
culto, medicinas, el pan, etc.
• ANNATA: Impuesto aplicado a las rentas generadas por ocupar cargos
de diversa índole, se calculaba en función de las ganancias obtenidas en
un año.
• TRIBUTO: Pagado por los indios de manera comunal, los nativos tenían
esa obligación en su condición de vasallos. Francisco de Toledo fue
quien regularizó el cobro de tributo.
136
• DIEZMO: Fue instalado por los Reyes Católicos, consistía en que el 10%
de la producción de la tierra o beneficio se dedique a la Iglesia Católica,
la cobranza de los diezmos se arrendaban al mejor postor.
• BULA DE LA SANTA CRUZADA: Fue impuesta en América por pedido
de Gregorio VIII, era pagado por las principales ciudades del virreinato.
• COBOS: Impuesto que se cobraba de todas las barras fundidas en la
casa de quintos, osciló entre el 1% y 1.5%.
• DERRAMA: Contribuciones que daban a la corona los súbditos cuando
aquella se encontraba en guerra.
• SISA: Aplicable a productos de primera necesidad.
• PONTAZGO: Se conoce como arancel o peaje, en función del lugar de
su residencia, su número y los bienes que portaban al paso.
4.1.9. LECTURAS
4.1.9.1. La Universidad Mayor de San Marcos
A mediados del siglo XVI, las colonias españolas en América crecían. Se
fundaban nuevas ciudades y aumentaban las campañas a favor de un mejor
trato para los indios, pues haciendo tabla rasa de las leyes que los protegían,
los maltratos de diversa índole eran interminables.
En esa época, los juristas venían desde España y la visión del mundo que
encontraban estaba condicionada por los intereses que tenia que proteger el
137
reino de España y por los conocimientos que ellos habian adquirido en su
patria. Además, generalmente, venían enviados por España y cuando no
ocurría así quienes se aventuraban a llegar al Nuevo Mundo tenian en mente
más sus intereses personales que eran los de adquirir dinero y poder, que la
administración de justicia.
Las relaciones entre Estado e Iglesia eran muy cercanas y firmes y muchos
acuerdos, para ser válidos, tenían que estar aprobados por el Patronato, que
es como se llamaba la autoridad conjunta de los funcionarios políticos y de los
eclesiásticos.
Fue en ese contexto, que el 12 de mayo de 1551, fue creada la Universidad de
Lima, con Real Cédula del Estado y con Bula Pontificia confirmatoria y teniendo
por primera sede el Monasterio de Santo Domingo. Había nacido l primera
universidad de América, la misma que, desde entonces, ha mantenido sin
interrupción, la comunidad institucional, administrativa y académica.
“Es la primera y mayor en este Nuevo Mundo, segunda en toda la cristiandad,
sólo inferior a Salamanca, hija de sus ciencias, hermana de sus privilegios y
émula de sus cátedras. Digna de gloriosa fama y de mayores premios” dijo
refiriéndose a ella, en 1647, el cronista Fray Antonio de la Calancha.
La Universidad de los Reyes de Lima, a la que se le cambió el nombre al de
San Marcos en 1547, alcanza rápidamente una dimensión continental, pues de
ella iban saliendo profesionales que pronto pasaron a formar parte de la alta
burocracia americana, tanto secular como religiosa. Este hecho tuvo singular
importancia en el campo del Derecho, pues de los juristas graduados en
Salamanca, se pasó a los juristas graduados en América, cuya sensibilidad y
cuyo entendimiento del mundo indígena eran más realistas, pues pertenecían,
generalmente por rama materna, a la raza mestiza que iba poblando el Nuevo
Mundo.
El doctor Luis Antonio Eguiguren, sanmarquino ilustre, autor, entre muchas
otras, de la obra “La Universidad en el siglo XVI”, habla de la irradiación
sanmarquina en América recordando que graduados, profesores, incorporados
138
o simplemente alumnos, intervinieron directa e indirectamente en la creación de
diez universidades fundadas en el periodo hispánico. Los virreyes, con poderes
omnímodos, se interesaban en los procesos de administración de justicia, pero
no la aplicaban directamente por temor a ser acusados de cometer excesos o
de perdonar agravios a la Corona, pues, de regreso a España, eran sometidos
a juicios de residencia, en los cuales debían dar cuenta de todos los actos que
habían realizado durante su mandato.
Por eso, medida que la Corona Española aumentaba su poderío político militar
en el Nuevo Mundo, los letrados se convirtieron en los colaboradores más
directos de los gobernantes. La característica de este grupo social, conformado
tanto por miembros de la nobleza española, directamente llegados del Viejo
Continente, como por la nueva categoría social que era de los mestizos,
generalmente hijos de nobles y de mujeres nativas, que habían seguido sus
estudios en la recientemente creada Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, que funcionaba en Lima, era que, debido a sus estudios, tenían
capacidad para la discusión y la negociación, antes de aplicar una sentencia o
resolver un diferendo.
Para unificar la administración de justicia en las colonias, los Reyes Católicos
habían creado el Supremo Consejo de las Indias, organización política, jurídica
y económica que regiría la vida de los países de ultramar. La institución fue
completada por Felipe II, quien ordenó la recopilación de todas las Leyes de
Indias y expidió la ordenanza que puso en vigencia es legislación. Mientras
tanto en Lima, se fundaba en 1550, la Real Audiencia de Lima con la
participación de los que fueron los primeros magistrados del virreinato del Perú:
Andrés de Cianca, el doctor Melchor Bravo de Saravia, los licenciados Diego
Gonzáles Altamirano y Hernando de Santillán.
Santillán tuvo un importante papel establecimiento de la legislación en los
territorios hispanoamericanos porque fue autor de una de las primeras obras
históricas y jurídicas de las Indias. La “Relación del origen, descendencia,
política y gobierno de los Incas” fue el primer tratado que informó, con precisión
histórica, sobre el origen del Tahuantinsuyo y su ordenamiento legal “de facto”
139
y sirvió de base para la implantación de un sistema de administración de la vida
y bienes de los indios, llamado reducciones.
Las reducciones eran lugares donde los naturales del antiguo imperio vivirían
separados de los conquistadores españoles, con derecho a escoger entre ellos
mismos a quienes se encargaban d resolver las desavenencias que surgieran.
A raíz de esa medida, apareció la figura de la Apelación Judicial, que se hacía
ante un tribunal integrado por magistrados españoles que habían interiorizado
en las antiguas costumbres indígenas y podían entender, por ello, la ida que de
la justicia tenían los descendientes de los pobladores de los incas.
La Real Audiencia de Lima, que tenía su equivalente en la Real Audiencia de
México, era el Tribunal Supremo de los varios dominios que la Corona
Española tenía en América y fue la cúspide del Poder Judicial de las Colonias.
Era la Audiencia de Lima, una especie de Cancillería que tenia como misión
inspeccionar, fiscalizar y controlar a las 15 audiencias subordinadas que
funcionaban en los dominios del Virreinato del Perú. Además se encargaba del
dictado de las ordenanzas del gobierno virreinal para evangelizar y pacificar los
territorios conquistados, del nombramiento de visitadores para que realizaran la
inspección del trabajo de los funcionarios menores, de otorgar las licencias
para la entrada a los territorios de la Corona o para que en ellos se realizaran
nuevas exploraciones y podía asumir el gobierno en caso de muerte del Virrey.
En el campo de la administración de justicia, la Real Audiencia tenia la potestad
de conocer los informes de los jueces en las causas civiles e inclusive en las
criminales y veía las causas falladas por las autoridades menores. Nombraba a
los gobernadores y corregidores, que eran autoridades políticas y judiciales,
quienes si no eran letrados, debían consultar sus fallos con asesores del
gobierno o tenientes gobernadores letrados. Cumplía, inclusive, un rol
económico pues podía impedir o poner coto a los gastos que realizara el Virrey
durante su gestión.
140
Con la llegada del primer Virrey del Perú, Blasco Núñez de Vela, llegó el
licenciado Juan Polo de Ondegardo, quien se encargó de redactar las
ordenanzas para la explotación minera y fijó las bases de una primera
legislación nacida del Derecho Español y de las normas no escritas de los
descendientes de los incas.
Luego fue el Virrey Francisco de Toledo, quien trabajó arduamente en la
adaptación de la legislación española a la realidad de las colonias y dejó a las
comunidades nativas el derecho de conservar sus normas y personal de
justicia, motivo por el cual tuvo problemas con el Consejo de las Indias, que
propugnaba que los códigos que rigieran la vida de las colonias tuvieran su
base en l legislación española y que las ordenanzas que se daban en la Corte
Española, tuvieran vigencia en todos los territorios conquistados.
4.1.9.2. HISTORIA DE LA INQUISICIÓN EN EL PERÚ
Una institución que tuvo mucha importancia en el campo del Derecho, en la
época de la Colonia en el Perú, fue el Tribunal de la Santa Inquisición de Lima,
cuya jurisdicción comprendía los territorios actuales del Perú, Argentina,
Bolivia, Chile, Paraguay y Uruguay, el que sin embargo no fue determinante en
el desarrollo del Derecho Indiano puesto que los indígenas estaban fuera de su
campo de acción.
El Tribunal, llamado también el Santo Oficio, tuvo, como su principal tarea,
alentar “el respeto a Dios, a la Virgen María, al sacramento del matrimonio, al
estado sacerdotal y al consiguiente voto de castidad de los sacerdotes”.
Creado en España en 1483, se estableció en Lima en 1570 y se prgonaba que
las razones de su existencia eran estrictamente religiosas. Sin embargo, tuvo
también mucha trascendencia politica pues, razones de Estado del reino de
España, hacían indispensable controlar a las posibles espías de las potencias
enemigas, tanto el mismo territorio de la Corona como en las nuevas tierras
conquistadas.
141
En América, sus principales víctimas eran los judíos que, expulsados de
España por razones religiosas y económicas, llegaban a las ricas tierras del
Virreinato del Perú, burlando todas las prohibiciones y controles decretados. Al
ser sorprendidos en la practica de sus ritos religiosos, que eran llamadas
“practicas judaizantes”, quienes profesaban esa fe eran juzgados por el
Tribunal d la Santa Inquisición y con frecuencia condenados a la hoguera.
Los españoles buscaban evitar así que se repitiera el fenómeno del “peligro o
amenaza judía” ocurrido, entre los siglos XIV y XV, en el territorio de España,
donde los judíos se habían convertido en dueños de las finanzas hispanas,
puesto que ciertas practicas como el agio o la usura que eran condenadas por
la religión católica, no eran por la judía.
Además, los judíos, a fin de no ser perseguidos, se convertían, falsamente, al
catolicismo, recibiendo el bautismo y participando externamente de los cultos,
mientras que en privado y muchas veces casi públicamente, seguían con sus
anteriores practicas religiosas.
Se les consideraba por eso, “un Estado dentro del Estado”, puesto que antes
que ser buenos súbditos de la Corona, tenían sus propias costumbres, sus
propias leyes internas y su propia fe. Por eso, en las nuevas tierras de América
y en el territorio del Rino se les perseguía, se les expulsaba y se les sometía al
juicio religioso de la Santa Inquisición, para acabar con su poder.
Sin embargo, también los españoles fueron víctimas de la Inquisición, pues sus
supersticiones y practicas mágicas, se multiplicaron en contacto con el mundo
Americano, por lo que el reino de España decidió combatir todo los actos
contrarios al dogma católico.
A pesar de que en una época fue la institución más temida del reino español y
sus colonias, a partir del siglo XVIII se acentuó notoriamente la decadencia del
Santo Oficio, tanto en la metrópoli como en las tierras de América y fue abolido
por decreto de las Cortes de Cádiz el 22 de febrero de 1813. El Virrey Abascal
ordenó la publicación en Lima, el 30 de julio d ese año, del decreto de
abolición.
142
En 1814, cuando el rey Fernando VII fue restablecido en el trono, se dispuso
que volviese a funcionar el Santo Oficio, pero su existencia fue ya más nominal
que real.
En el Perú fue abolido definitivamente a raíz del proceso emancipador con el
cual se suprimió todo tipo de dependencia política de España.
4.2 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO DURANTE LA REPUBLICA
4.2.1. Antecedentes de La Creación De La República Peruana:
Es tal vez, como afirman muchos autores, que el nacimiento del Derecho peruano no se dio en conjunto con la declaración de la independencia, aquel emblemático 28 de julio de 1821; ni aún, como afirmara Ricardo Palma, con el último disparo de fusil en la batalla de Ayacucho. Pues es la costumbre el mayor enemigo de las reformas y esta oportunidad no podía ser la excepción, el Perú había pasado por más de 200 años de dominación española y asumir sus nuevas responsabilidades, originaria gobiernos accidentados y ¨una cascada de constituciones¨, como llamo el historiador Jorge Basadre a las sucesivas constituciones que eran impuestas por los gobiernos de turno.
Y es en estas circunstancias que surge la necesidad de elaborar y aprobar, al igual que se había dado ya en otras naciones, una constitución que estableciera la forma de organización de Estado que se iba dar al Perú. Pero como comenta el historiador Jorge Basadre Ayulo1: ¨Lamentablemente la atadura con la materia jurídica indiana siguió vigente en el Perú hasta muchos años después del 20 de setiembre de 1823, año en que fue instalado el primer consejo constituyente, fecha en la que el historiador Jorge Basadre Grohmann abre el pórtico de la historia de la república peruana¨ Siendo así, que se llevo a cabo el primer debate del consejo constituyente, mientras había quienes querían, como San Martin e Hipólito Unanue, establecer en el país una monarquía constitucional; había también quienes se oponían, siendo la posición republicana la que ganaría al final.
_______________________________________________________________ 1HISTORIA DEL DERECHO PERUANO, Jorge Basadre Ayulo pg8
143
Desde entonces, el Perú ha sido regido por diversos textos constitucionales, y cada una de ellas graficó la tendencia política predominante en ese preciso momento histórico. Pero ningún trabajo estaría completo si solo revisamos las constituciones establecidas tras la declaración de la independencia, y no nos tomásemos el tiempo para analizar dos importantes aportaciones procedentes de España, El Estatuto de Bayona y la constitución de Cádiz de 1812.Asi como la evolución de las diferentes instituciones político judiciales que fueron establecidas desde el inicio de la república.
A lo largo del virreinato se dieron diversas revoluciones a partir de la captura del Inca Atahualpa, por parte de algunos de los sucesores de los incas con el fin de recuperar su imperio e instalar nuevamente su gobierno. Unos intentos ocurrieron inmediatamente, y otros más tarde en los siglos XVII, XVIII y XIX, de los cuales es importante resaltar el movimiento militar de José Gabriel Condorcanqui contra la dominación española, adoptando el nombre de Túpac Amaru II, en honor de su antepasado. Al comienzo el movimiento reconoció la autoridad de la Corona ya que Túpac Amaru afirmó que su intención no era ir en contra del rey sino en contra del «mal gobierno» de los corregidores. Más tarde la rebelión se radicalizó llegando a convertirse en un movimiento independentista, del que se dice removió los cimientos sociales y políticos del entonces virreinato del Perú. Si bien este movimiento militar termino con su ejecución el 18 de mayo de 1781 en la Plaza de Armas del Cusco, tras presenciar la ejecución de toda su familia y sufrir cruentas torturas; su sacrificio no sería en vano, pues sembró en el indio de entonces ese espíritu libertario que lo acompañaría hasta el fin del virreinato.
Otro acontecimiento importante vendría a ser la rebelión producida en la heroica ciudad de Tacna el 20 de junio de 1811, liderada por Francisco Antonio de Zela, quien apoyado por un grupo de criollos, mestizos e indios, entre ellos los caciques de Tacna Toribio Ara y su hijo José Rosa Ara además del cacique de Tarata Ramón Copajayado, se proponía continuar la revolución ya iniciad en Argentina.
¨Tacneños! ¡Patriotas!...Llego la hora. Ya somos libres. Esta libertad debemos afirmarla con nuestro esfuerzo, con nuestros brazos armados, con la fortaleza de nuestros corazones. Los pueblos de América están pendientes de nuestra acción...¨
Francisco Antonio de Zela, Tacna. 20 de junio de 18 11
144
Pero el mismo 20 de junio las fuerzas virreinales derrotaron al Ejército del Norte, el cual se suponía vendría a apoyar a Francisco Antonio de Zela, al borde del Lago Titicaca, y esté nunca recibió la ayuda necesaria. Estas noticias causaron un problema en la moral de las tropas de Francisco Antonio De Zela y consecuentemente, fueron derrotados por los españoles. Capturaron a los líderes principales de la rebelión, entre ellos Francisco Antonio de Zela. Fue condenado al destierro y prisión por 10 años en Chagres. Muriendo el mismo día de la proclamación de la independencia sin conocer de la misma mas orgulloso por haber sido quien inicio tal acontecimiento.
A su vez, en Europa se da origen a las reformas borbónicas. Este largo periodo en que una serie de medidas políticas y económicas restrictivas y represivas provocó que una amplia gama de sectores, criollos, mestizos e indios participaran en movimientos sociales en los sectores geográficos donde las reformas afectaron de manera más aguda.
Otro punto común entre los historiadores es que un antecedente se encuentra en las ideas de la Ilustración y del Liberalismo.
La Ilustración, corriente de pensamiento que tuvo su más alto desarrollo en Francia en el siglo XVIII, propuso un mundo basado en la razón como modo de progreso que traería la felicidad a los hombres. Sus postulados están ligados al desarrollo de la tecnología y los avances de las ciencias naturales con la finalidad del mejoramiento social estaban ligados intrínsecamente con la educación. Mientras el Liberalismo es la expresión política de la Ilustración, y se basa en la concepción individualista del mundo, dentro de la cual debería imponerse un sufragio universal y el Estado debiere sostenerse en la división de poderes, la defensa de la propiedad, la tolerancia de cultos, la igualdad entre los hombres y la abolición de la esclavitud.
La guerra entre España y Francia (1793) y luego entre estas dos contra Inglaterra (1796) debilitaron la presencia de la metrópoli en las colonias americanas. Los triunfos ingleses cambiaron la configuración de poder no sólo en Europa, sino también afectaron a los virreinatos, sobre todo en la medida que el comercio ultramarino de las últimas décadas del XVIII e inicios del XIX fue mayoritariamente inglés, sobre todo después de Trafalgar (21 de octubre de 1805).
Pero más importante fue la invasión napoleónica a España, que como veremos más adelante remeció los cimientos de las elites y de la burocracia política al crear una crisis de legitimidad con la promulgación del Estatuto de Bayona, el cual fue recibido de diversas maneras según el virreinato. La creación de la Junta Central en Cádiz, la emisión de una constitución liberal en 1812 y el retorno al absolutismo en 1814, para que tan sólo seis años después
145
una rebelión liberal en España vuelva a cambiar la naturaleza política de la corona, sacudieron una y otra vez a las clases dominantes americanas.
Y es en ese contexto que en virreinatos como el Río de la Plata y Nueva Granada se organizaron grupos criollos que apostaban por el separatismo, al ver varios de sus derechos seriamente afectados. Surgiendo de estos, hombres importantes como Don José de San Martín y Don Simón Bolívar, respectivamente.
4.2 2. Constituciones Europeas Antecesoras a la Rep ublica.
4.2.2.1 Contexto Histórico
Dos hechos históricos marcaron decididamente el movimiento constitucionalista contemporáneo: la proclamación de independencia de los Estados Unidos de América, el 4 de julio de 1776, y la Revolución Francesa del 14 de julio de 1789.
A partir de este momento, el término constitución viene a significar aquel conjunto de normas bajo las cuales se rige un Estado, cuya eficacia depende del grado de aceptación entre los ciudadanos; además de un intento de limitación e institucionalización del poder, mediante un reconocimiento de los derechos fundamentales y una división de poderes.
Esta será la esencia del movimiento constitucionalista que se inicia en el
siglo XIX y quedará lugar a un sinfín de constituciones en todo el mundo, principalmente en Europa. Donnedieu de Vabre, en su obra Vida del Estado2, expresa con claridad esta idea:
"...la elaboración de una Constitución es un rito pacificador que remata las revoluciones o apacigua las revueltas y, para los pueblos que se liberan, concretamente es el símbolo de la independencia”.
La constante sucesión de constituciones tiene un buen ejemplo en España donde, a lo largo del siglo XIX, los españoles asistieron a la aprobación de cinco textos constitucionales, una Carta Otorgada (Estatuto de Bayona) y un Estatuto Real; y a la elaboración de otros tantos proyectos, que no vieron la luz porque sus autores no estuvieron el suficiente tiempo en el poder para aprobarlos. ___________________________________________________________ 1HISTORIA DEL DERECHO PERUANO, Jorge Basadre Ayulo pg8
2 JACQUES DONNEDIEU DE VABRES : Vida del estado( Paris:1971,p20)
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Algunos historiadores han explicado esta circunstancia argumentando
que existía un constante enfrentamiento entre el poder ejecutivo y legislativo, y que sus máximos representantes, el Rey y las Cortes, estaban convencidos de que nunca podrían llegar a gobernar juntos. Así, y dependiendo de la supremacía de uno u otro, vieron la luz constituciones que, lejos de avanzar en el desarrollo de las libertades fundamentales, supusieron un constante retroceso y vuelta a empezar. Y es que, en el fondo, los reyes españoles se resistían a prescindir de sus poderes y privilegios universalmente reconocidos con anterioridad a la Revolución Francesa; los liberales, por su parte, suspiraban por derrocar la Monarquía como forma de gobierno. Quizá por estar excesivamente obsesionados con este empeño, no consiguieron afianzar ningún partido político, ni forjar un sistema liberal-democrático que hubiera impulsado el desarrollo de España en todos los aspectos: político, económico y social.
Es en este contexto que se desarrollan, el estatuto de Bayona y la
constitución de Cádiz, antecesoras a nuestro gobierno republicano y en gran parte, lo que sería nuestro primer contacto con una constitución.
4.2.2.2. Estatuto de Bayona.
El Estatuto de Bayona o Carta de Bayona fue otorgada y aprobada en la ciudad francesa de Bayona el 8 de julio de 1808, jurada por José I de España, hermano mayor de Napoleón Bonaparte, e inspirada en el modelo de estado constitucional bonapartista.
El Estatuto de Bayona no fue una constitución, sino una carta otorgada que recogió algunos derechos fundamentales como la supresión de privilegios, la inviolabilidad del domicilio, la libertad de imprenta, la abolición del tormento y el derecho al acceso a cargos públicos.
El texto, que contenía 146 artículos dispuestos en 13 títulos, instituyó la
monarquía hereditaria como forma de gobierno, aunque señalaba que el Rey debería contar con sus nueve ministros, un secretario de Estado, el Parlamento y el Consejo de Estado para gobernar el país. No proclamaba la división de poderes, sino que el Rey ocupaba el centro del sistema y era el que nombraba a los ministros, a los miembros del Consejo de Estado, a algunos diputados, al presidente de las Cortes y a los jueces.
Se creó la figura del Parlamento, compuesto por el Senado y las Cortes.
El Senado estaba integrado por los Infantes de España y por 24 senadores elegidos por el Rey. Las Cortes tenían un carácter estamental. La iniciativa legislativa correspondía al Consejo de Estado. Se estableció un sufragio indirecto para la elección de los diputados provinciales.
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La religión católica era la religión del Rey y de la nación y no se permitía ninguna otra. El Estatuto contenía diversos elementos especialmente dirigidos a fomentar el desarrollo de la sociedad y a favorecer el auge de la burguesía, en detrimento de la nobleza. Así, se fomentó el comercio, mediante el establecimiento de la libertad de industria y la supresión de los privilegios comerciales. Se suprimieron las aduanas interiores y se concedió la igualdad de las colonias con respecto a la metrópoli. A pesar de que se trató de un documento directamente dictado por el invasor, lo cierto es que el Estatuto de Bayona constituyó la primera experiencia constitucional española y, aunque resulte paradójico, influyó en la que sería la primera Constitución elaborada y aprobada por los españoles en Cádiz, en 1812.
Este Estatuto tuvo una vigencia muy dudosa en cuanto al tiempo y al espacio. El reinado de José I fue corto, y solo se extendió a los lugares ocupados por el ejército francés, y cuando este se desplazaba, se perdía el control de aquel territorio y ya sabemos que en tiempo de guerra, con un ejército enemigo ocupando el territorio, poca aplicación tienen las leyes.
4.2.2.2.1. Importancia Institucional del Estatuto de Bayona en el constitucionalismo Hispanoamericano. 3
Sin Bayona no habría existido Cádiz. Fue reto y ejemplo que no puede soslayarse. Es bien conocido el impacto que la presencia de Napoleón produjo en Europa, sus éxitos militares y su política de dominio universal conmovieron el antiguo régimen hasta sus cimientos, la reordenación (con supresión e invención de estados europeos) en función de los intereses de Francia y la aparición de una poderosa dinastía en el mundo, fueron detonantes que marcaron a fuego su época, tan efímera como brutalmente transformadora.
Sin embargo, esta acción expansiva, a pesar de los éxitos militares de la Revolución, había sido inexplicablemente postergada. La liquidación del absolutismo monárquico, y la instauración de un régimen definitivamente diverso del antiguo, asentado en el disfrute de los derechos fundamentales del hombre, no terminaban de concretarse. Napoleón se sentía llamado a culminar esa acción revolucionaria llevando adelante su anunciada misión “regeneradora”. El nuevo régimen habría de responder a las corrientes iluministas, liberales e individualista que arrollaban con fuerza incontenible un sistema petrificado e inmóvil, que saltaría como costra seca al primer empuje revolucionario. _________________________________ 3 Importancia Institucional del Estatuto de Bayona en el constitucionalismo Hispanoamericano…Eduardo martire webbb
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Porque esa Revolución no se había hecho solo para Francia, era
universal, buscaba crear una nueva sociedad, mediante un hachazo definitivo entre lo que a partir de entonces se llamaría el “antiguo régimen” y el nuevo orden político y social que pretendía crearse sobre fundamentos enteramente nuevos. Para ello se utilizarían las corrientes constitucionalistas en boga, y partiendo de principios liberales, se darían formas normativas que permitiesen la erección del Imperio y de sus estados satélites, aunque se traicionasen los derechos que se decían implantar.
Abrir las puertas de España al constitucionalismo, y a la codificación, que era su consecuencia inevitable, se convertía en un acontecimiento formidable, cualquiera fuese el sector de la sociedad española y europea en la que se encontrase enrolado. Ya lo hemos dicho, volvemos a afirmarlo, Bayona fue “reto y ejemplo” para Cádiz. ”No solo un reto al que responder, sino también una realidad de la que ilustrarse”. Decía Napoleón, ya vencido y prisionero en Santa Elena, que su verdadera gloria no era haber ganado cuarenta batallas, pues Waterloo habría de borrar el recuerdo de tantas victorias. ”Lo que nada borrará, lo que vivirá eternamente es mi Código Civil”. Esta afirmación referida al famoso código, que sería el ejemplo modélico de la codificación europea y americana, podemos aplicarla sin esfuerzo a la constitución de Bayona.
Aquél empuje terrible, ominoso en parte por provenir del odiado enemigo, pero ejemplificado en otra medida, no morirá jamás y hoy mismo se celebran simposios y reuniones científicas sobre el texto bayonense, que abre en España e Indias el surco constitucional.
4.2.2.3. Constitución de Cádiz.
Tras el Levantamiento del pueblo de Madrid contra los franceses,
ocurrido el 2 de mayo de 1808, se produjo en numerosos territorios un
fenómeno espontáneo de resistencia a los franceses que se agrupó en las
llamadas Juntas. Estas comprendieron que su unión y agrupación produciría
una mayor eficacia.
El 25 de septiembre del mismo año se constituyó la Junta Suprema
Central Gubernativa con sede primero en Aranjuez (Madrid) y luego en Sevilla.
Sus funciones fueron las de dirigir la guerra y la posterior reconstrucción del
Estado. La situación de vacío de poder dejada tras las Capitulaciones de
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Bayona, en virtud de las cuales Carlos IV abdicó en su hijo Fernando VII, el
cual a su vez abdicó en Napoleón, quien finalmente abdicó la corona española
en su hermano José I Bonaparte sumió en el caos a la administración
española, y las Juntas de gobierno fueron el único organismo público que supo
aglutinar y gestionar los pocos territorios peninsulares que quedaron fuera del
control francés, principalmente el sur y el levante español.
En un primer momento, las juntas, dirigidas por el anciano Conde de
Floridablanca, trataron de mantener el orden y preservar el Estado hasta la
restauración de la dinastía borbónica en los términos previos a la intervención
napoleónica. Sin embargo, conforme fueron avanzando los acontecimientos, se
fue haciendo evidente que la descoordinación entre juntas y la ausencia de un
orden institucional claro perjudicaba la causa de las mismas; el avance francés
hacia el sur resultó inicialmente imparable, con la entrada del propio Napoleón
en Madrid. Igualmente, las reformas ilustradas y progresistas que introducía el
gobierno de José I Bonaparte en los territorios bajo su control, promovidas por
algunos destacados ilustrados y afrancesados españoles, chocaban de frente
con las pretensiones pro-absolutistas de las Juntas. La eficacia y la legitimidad
real de las mismas fue puesta en entredicho, y ante el vacío de poder reinante,
se vio la necesidad de convocar unas Cortes, que inicialmente habían de
reunirse en Sevilla en 1809. Se plantearon dos posibilidades sobre el futuro
político español. La primera de ellas, representada fundamentalmente
por Jovellanos, consistía en la restauración de las normas previas a la
monarquía absoluta, mientras que la segunda posibilidad suponía la
promulgación de una nueva Constitución. Después de Sevilla, y ante el avance
francés, las Cortes se trasladaron a San Fernando, entonces conocido como La
Isla de León, efectuando su primera reunión el 24 de septiembre de 1810 en el
actual Real Teatro de las Cortes.
Posteriormente, tras un brote de fiebre amarilla y el avance francés, a
Cádiz, cuya insularidad y el apoyo de la armada inglesa garantizaban la
seguridad de los diputados reunidos.
La Constitución de Cádiz no fue un acto revolucionario, ni una ruptura con el pasado. Desde la legalidad del momento, quienes eran los legítimos representantes, la acordaron. Los actos del citado 24 de septiembre de 1810 comenzaron con una procesión cívica, una misa y la petición encarecida del Presidente de la Regencia, Pedro Quevedo y Quintana, obispo de Orense, a los reunidos que cumplieran fiel y eficientemente sus cometidos.
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Las deliberaciones de las Cortes fueron largas, y en muchos casos
difíciles. La cuestión americana fue uno de los temas más complejos, pues las
Cortes delinearon por medio de la Constitución una organización territorial,
política y administrativa que incluía a los territorios americanos, los cuales no
estaban representados en su totalidad en las Cortes: así como Nueva España,
el Caribe, la Florida, y el Perú sí que acudieron, el Río de la
Plata y Venezuela no enviaron representantes. Se trató de alcanzar un
consenso que satisficiera a los americanos, cuyos intereses pasaban porque la
burguesía criolla se hiciera con el control político de sus territorios (marginando
a la población indígena), frente a los españoles, que veían la cuestión
americana como un problema ajeno y trataban únicamente de limitar el peso
político de dichos territorios dentro de las futuras Cortes. En otros aspectos, las
cortes hubieron de vencer las reticencias de algunos miembros a promover una
legislación liberal, muy influenciada por los ingleses que abastecían a la ciudad
de Cádiz; se pretendía reducir el poder de la Iglesia, de la Corona, y la nobleza,
estamentos minoritarios en las Cortes. Aunque las reticencias fueron vencidas,
se mantuvo la confesionalidad del estado, y no se avanzó hacia el federalismo
buscado por los americanos. En general, las Cortes ignoraron la realidad social
española; el aislamiento al que estaba sometida Cádiz les impidió tener en
cuenta a las voces más conservadoras o pactar el texto con los representantes
de la Corona, y el resultado fue una Constitución excesivamente liberal para un
país como la España de aquel entonces, que apenas había vivido los
necesarios cambios socio-políticos que hubieran posibilitado el éxito de la
misma. Tras dos años de debates y negociaciones, la Constitución española de
1812 se promulgó en el Oratorio de San Felipe Neri el día de San José (19 de
marzo) de aquél año.
Su vigencia se prolongó hasta el retorno de Fernando VII, que abolió la
Constitución nada más ser entronizado, en 1814.
4.2.2.3.1. Los diputados peruanos y ame ricanos a las Cortez de Cádiz.
Los diputados americanos en las Cortes de Cádiz y Madrid (24 de septiembre de 1810-10 de mayo de 1814) formaban un grupo heterogéneo en cuanto a su forma de elección, y al mismo tiempo bastante unido ante los problemas planteados, cuando estos se referían a las provincias americanas del Imperio. Representaban la sociedad criolla blanca de la que procedían, con
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sus afanes renovadores, y también con sus inquietudes ante una independencia política inmediata.
La historia tradicionalmente ha enseñado que reunidas las cortes y cediendo a las instancias de algunos, aumentó el número de los diputados de América y Asia hasta veintiocho y los elegidos por el Perú resultaron ser: Dr. Vicente Morales Duarez (Diputado Presidente de las Cortes elegido el 24 de marza de 1812), Dr. Ramón Olaguer Feliu, Dr. Dionisio Inca Yupanqui, Dr. Antonio Suazo y el clérigo trujillano Dr. Blas Ostolaza.¨
Siguiendo la huella de los diputados peruanos se comprobó al revisar el acta con la firma de todos los diputados a Cortes, que el número de diputados peruanos era de nueve y no de cinco como se afirmaba comúnmente, y que el número de hispanoamericanos fue de cuarenta y nueve y no de veintiocho. Tomando en cuenta al Dr. José Lorenzo Bermúdez, Dr. Pedro García Coronel, y el Dr. José Antonio Navarrete.
Se decide consignar a la Constitución de 1812 en la historia del constitucionalismo peruano por la enorme participación hispanoamericana, si la cual las cortes de Cádiz habrían carecido incluso de representatividad y respaldo, dadas las bélicas circunstancias de la época, por el hecho de que dentro de esta representación los peruanos tuvieran descollante actuación, alcanzando cargos de responsabilidad como la presidencia y la secretaria, que solo un mejicano pudo emular, honores y responsabilidades que alternaron con peninsulares.
4.2.2.3.2. Características de la Constit ución de 1812.
La constitución de Cádiz no fue revolucionaria en cuanto a su vigencia; pues se promulga desde la legalidad de ese entonces por quienes eran los legítimos representantes, acordándola conforme a las normas procesales del momento; pero ésta si fue revolucionaria en su contenido. En ella se reconoce a Fernando VII como único rey y se declaran nulas las abdicaciones de Bayona y como era de suponer, por ser los franceses el enemigo se tendía a huir de aquello que los caracterizaba; los códigos y las declaraciones de derecho. Es por ello que su estructura es algo caótica; no existen capítulos de derechos, sino que deben ser buscados por todo el texto, en contra de lo que imponían los principios de la racionalidad propios de la ilustración. En cuanto a la influencia que esta recibió, cabe recalcar que contiene todo lo de su época; desde su racionalidad, tradición, hasta elementos de las antiguas leyes
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fundamentales. Proclama la monarquía pero desconfía del monarca, rompiendo totalmente con el sistema anterior.
Entre sus características más importantes se encuentran:
• La soberanía nacional reside en la nación, y a ella le pertenece en exclusiva.
• Se efectuó la división clásica de poderes, llevándola a un extremo en el cual no existían canales de comulación, y mucho menos de cooperación entre ellos.
• Se abole el mandato imperativo y los representantes dejan de serlo de sus electores para serlo de la nación. También se da por terminada a la Santa Inquisición.
• Propone una monarquía limitada con una absoluta división de poderes.
• Se da un parlamento unicameral para evitar una segunda cámara de aristócratas elegidos por el rey, los diputados eran inviolables en su persona e inmunes por la expresión de sus opiniones durante el ejercicio de sus funciones, teniendo inmunidad criminal y toda causa penal contra ellos era juzgada por el Tribunal de la Cortes.
• Consideraba al rey como un órgano institucional con poderes limitados, pero que aún gozaba de antiguos privilegios.
• La justicia era competencia exclusiva de los tribunales. Determinándose que los códigos para la península y ultramar fueran los mismos.
Esta constitución seria derogada en 1814, para ser restablecida en 1820 y así hasta que finalmente es sustituida por la constitución de 1837.
4.2.2.3.3. Influencia de la constitución de Cádiz en América.
Todavía durante el régimen colonial, un antecedente de gran importancia para nuestro derecho constitucional fue la constitución de Cádiz, la cual significo una siembra de ideas y apertura de problemas que iban a transformar la estructura social y política del viejo orden no solo en España sino también en América.
De 1812 a 1821 el viejo pacto colonial ente España y América va a reestructurarse, bajo un nuevo esquema ideológico liberal, permitiéndole a la elite colonial reafirmar su poder social y político bajo un nuevo lenguaje
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democrático. Libertad personal, libertad económica e igualdad en la representación política marcarían la pauta del pensamiento doctrinario de los diputados Americanos.4
Ese congreso o Cortes como se le llama en España, fue la escuela donde se practico por primera vez el parlamentarismo y se realizaron elecciones para diputaciones. En el Perú se cumplieron las disposiciones constitucionales de 1812, incluyendo el derrumbe de los símbolos del vasallaje, la libertad de prensa y la supresión del tribunal de la inquisición, cuyo local en la plaza de las tres Virtudes fue saqueado por la turba liberal.
La inclusión de la constitución de 1812 se justifica como una constitución nuestra, por haber sido discutida articulo por articulo votada por diputados peruanos de la talla del Inca, de morales Duarez, de Blas Ostolaza, de Ramón Feliu; y por haber sido juzgada y promulgada en Lima y en todos los pueblos del Perú, con y todas las formalidades de la época, incluso haberse efectuado elecciones municipales y nombramiento de autoridades conforme a ella.
Esta constitución, en definitiva, y porque no decirlo es también el más logrado precedente de a integración política hispanoamericana y de del ideal: Parlamento Hispanoamericano.
En la elección de estas cortes, en los debates de las mismas, en las ideas expuestas y en las emociones que despertó este evento en América se encuentra la raíz del dilema: Monarquía o Republica; y el otro igualmente trágico: Unidad o separación.
4.2.3. Inicios de la República.
4.2.3.1. Corriente libertadora del sur:
El ejército dirigido por San Martín se preparó desde 1814 a 1816 en Argentina, constaba de 3,897 soldados y el 18 de enero de 1817 inicio la movilización cruzando los Andes . Tras la batalla de Chacabuco, Cancha Rayada y Maipú respectivamente se sello la independencia de Chile y finalmente en 1820, San Martín y O'Higgins logran organizar la expedición que liberaría Perú de la Corona Española.
_______________________________________________________________ 4LA CONSTITUCIÓN DE CÁDIZ Y SU INFLUENCIA EN AMÉRICA (175 AÑOS, 1812-1987) García Laguardia, Jorge Mario Meléndez Chaverri, Carlos Volio, Marina
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En setiembre de 1820, tras el desembarco en Paracas, quedo lanzado el decreto sobre la primera bandera y el primer escudo del Perú, como los símbolos de la próxima nación a crearse. La bandera era de color blanco rojo encarnado, y por escudo en su parte central existió una corona de laurel ovalada en la que miraba al sol saliendo por detrás de tierras escarpadas que se elevaban en las alturas del cielo, dentro de un mar tranquilo y apacible2. Así el general don José de San Martín con sus tropas procedentes de Argentina y Chile, se instaló provisionalmente en Pisco, donde establece su primer cuartel general, y envió delegados a la Conferencia de Miraflores, con la esperanza de convencer al virrey Joaquín de Pezuela de colaborar con la Independencia del Perú. Al no conseguirlo, se trasladó a Huaura, más cerca de Lima, estableciendo allí un Estatuto provisorio. Mientras tanto su lugarteniente Álvarez de Arenales venció en la batalla de Cerro de Pasco y el jefe de su escuadra Tomás Cochrane capturó en el Callao el buque “Esmeralda”.
Al comenzar 1821, varias ciudades del norte del Perú se adhirieron a los patriotas y empezaron a desertar algunos batallones realistas. Esto provocó el “Motín de Aznapuquio” (enero de 1821), donde un grupo de generales españoles obligaron a renunciar a Pezuela y nombraron como virrey a José de La Serna, quien decidió negociar con San Martín en la Conferencia de Punchauca (junio de 1821). El resultado fue negativo, por lo que San Martín acercó sus tropas a Lima, donde empeoró la escasez de alimentos por el bloqueo de los patriotas.
Tras ello La Serna y sus tropas huyeron a la sierra central, para después enrumbar al Cusco. Esto permitió el ingreso pacífico de San Martín a Lima para proclamar la Independencia del Perú. La ceremonia se realizó en la Plaza Mayor, el 28 de julio de 1821, y que sería posterior mente consolidada con las batallas de Junín y Ayacucho en el año1824.
4.2.3.1.1. Reglamento Provisorio de Huaura.
Tras terminada su labor en Pisco San Martín y sus tropas se embarcaron rumbo al norte de Lima para instalar su nuevo cuartel general en Huaura. Es aquí que el líder patriota promulga un reglamento provisional creando los primeros departamentos del Perú: Lima, Trujillo, Tarma y Huaylas.
_______________________________________________________________ 2Jorge Bassare groh. simoos del peru . el pueblo 28 de julio de 1989.
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Este reglamento provisorio dado el 12 de febrero de 1821, constituyo el primer esbozo jurídico de la administración del gobierno para un Perú próximamente libre de las ataduras con España y con la firme esperanza de no tener vínculo alguno con la península Ibérica3. Este reglamente constaba de veinte artículos, en los cuales al general José de San Martín le fueron entregados los poderes ejecutivos y legislativos, mas no le fueron dadas facultades judiciales.
El Reglamento Provisorio de Huaura estableció una cámara de apelaciones, que tenía sede en el departamento de Trujillo, compuesta por un presidente, dos vocales y un fiscal; la cual tenía competencia sobre causas y casos que antes correspondían a las Audiencias, siempre que su valor litigioso no excediera de quince mil pesos, pues estas eran reservadas para el futuro gobierno que se iba a establecer. Como autoridades de primera instancia, actuaban los presidentes de los departamentos y los subprefectos.
Fue, también regulado en el ámbito jurídico republicano el denominado juicio de Residencia para todos los funcionarios públicos, el cual se ejecutaba ante una comisión especial nombrada por la Capitanía General en los casos de gravedad. Declaro que las leyes, ordenanzas y reglamentos que contradijeran los principios de independencia y libertad, quedaban sin fuerza y vigor, mientras que no fueran derogados por la autoridad competente.
Este reglamento es realmente importante en la historia del derecho por haber sido el principio del rompimiento con el derecho Indiano, así como el primer texto que modifico sustancialmente el régimen político y administrativo Español establecido en el Perú. De alguna u otra manera, significó el nacimiento del derecho patrio, así como u partida bautismal con agua bendita que en muchas oportunidades será convertida en agua agria.
4.2.3.2. Protectorado de José de San Martín
El Perú fue gobernado provisionalmente por Don José de San Martín con el título de Protector. Durante un año trato de organizar el nuevo Estado con la intención de implementar una monarquía constitucional. También intentó terminar con la resistencia realista en la sierra sur, pero no contaba con la fuerza militar suficiente.
_______________________________________________________________ 3HISTORI ADEL DERECHO JB
AYULO PG 11
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Para obtener la ayuda de Simón Bolívar viajó a Guayaquil, pero el libertador venezolano no aceptó venir mientras San Martín tuviera el poder. De tal forma en setiembre de 1822, San Martín renunció al gobierno y se retiró del Perú. Con su retorno a la Argentina llegó a su fin la Corriente Libertadora del Sur.
4.2.3.2.1. Estatuto Provisional durante el Protecto rado de San Martin
Las disposiciones de su primer reglamento – el primero de nuestra historia-son fundamentalmente de carácter demarcatorio del territorio liberado y sobre el nombramiento de autoridades y el ejército jurisdiccional. Este reglamento rigió entre el 12 de febrero de 1821 y el 8 de octubre del mismo año, en que fue reemplazado por el Estatuto Provisional.
Este Estatuto, igualmente como el anterior, el primero en s genero de nuestra historia, no obstante haber sido formulada por un general en plena guerra de la emancipación política, en la cual se supondría explicar históricamente la asunción- aun cuando sea temporalmente-de atribuciones dictatoriales, tuvo la grandeza de escribir en nuestra historia frases que ojala hubieran repetido rodos nuestros gobernantes:
¨Y o hubiera podido encarecer la libertad de mis principios en el Estatuto Provisorio, haciendo magnificas declaraciones sobre el derecho del pueblo y aumentando la lista de los funcionarios públicos para dar un aparato de mayor popularidad a las formas actuales. Pero convencido de que la sobreabundancia de las máximas laudables no es al principio el mejor medio para establecerlas, me he limitado las ideas prácticas que pueden y deben realizarse¨. Sabia y muy prudente reflexión que jamás siguieron los posteriores padres de la patria que abarrotando la burocracia como entes revolucionarios, nos han colmado de ideologías o de bases ideológicas, según sea el caso, maltratando gravemente el desarrollo moral del país y frustrando su progreso que se hubiera podido consolidar con unas cuantas ideas practicas que pueden y deben realizarse.
Su gran respeto al poder judicial, el más maltratado en todas loa cuartelazos de nuestra historia, mereció de San Martín las siguientes frases:
¨Mientras existan enemigos en el país y hasta que el pueblo forme las primeras nociones del gobierno de sí mismo, yo administrarte el poder directivo del Estado, cuyas atribuciones, sin ser las mismas, son análogas a las del poder legislativo y ejecutivo. Pero me abstendré de mezclarme jamás en el solemne ejercicio de de las funciones judiciarias, porque su independencia es
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la única y verdadera salvaguarde ¡a de la libertad del pueblo; y nada importa que se ostenten máximas exquisitamente filantrópicas , cuando el que hace la ley o la ejecuta , es también el que la aplica …¨. No cabe duda de que a esta excelentísima frase no se le pueden añadir nada, cuánto hemos soportado a lo largo de nuestra historia un instrumento de represión de justicia, puesto al servicio de quien hacia la ley y la ejecutaba, y que al mismo tiempo selecciona los jueces, los nombra, los puede denunciar por cualquier motivo, los procesa y los sentencia al despido e inhabilitación consecuente.
4.2.3.3 El Perú Antes De La Llegada De Simón Bolív ar
Al retirarse del Perú San Martín, el gobierno fue asumido por tres grandes personalidades: Don José de la mar, Felipe Antonio Alvarado y Manuel Salazar y Baquíjano, quienes con el fin de eliminar a los realistas que se encontraban en el Perú organizaron un plan llamado primera campaña de puertos intermedios, que terminó con una terrible derrota en Moquegua el 21 de enero de 1823.
En este contexto se produce el motín de Balconcillos, en el cual los militares, liderados por Andrés de Santa Cruz exigieron al congreso disponer a José de la Riva Agüero como presidente del Perú. Aun en contra de muchos de los congresistas José de la Riva Agüero tenía como pensamiento eliminar a todos realistas e el alto Perú y luego avanzar a la sierra central.
Tras fallada la segunda expedición a puertos intermedios, la situación se agrava, cuando en junio de 1823, el general realista Canterac ocupo Lima durante un mes. Riva agüero, el congreso y los demás patriotas tuvieron que refugiarse en los castillos del Real Felipe. Entonces el congreso destituyó a Riva Agüero y le dio todos los poderes militares a Sucre, quien había sido enviado por Simón Bolívar, con una división de 3000 hombres. Riva Agüero se negó a acatar esto y huyó a Trujillo donde formó un gobierno rebelde. Entre tanto Canterac abandono Lima en julio de 1823. Al mes siguiente se nombro como presidente a José Bernardo de Tagle y Porto carrero, marques de Torre Tagle. Este formo una comisión integrada por Joaquín de Olmedo y Faustino Sánchez Carrión, para invitar a Bolívar a venir al Perú.
4.2.3.4. Corriente Libertadora Del Norte y Consolid ación de la Independencia
Desde que Simón Bolívar llega al Perú tenía como objetivo anular Riva Agüero, debido a la división que este había causado en el gobierno del país, lo
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cual finalmente logro con la ayuda de Gutiérrez de la Fuente, quien anteriormente había estado al servicio de Riva Agüero. Simón Bolívar conformo su gobierno con Faustino Sánchez Carrión como secretario de gobierno y Antonio José de Sucre como jefe de su estado mayor. Con el fin de financiar su campaña libertadora, impuso una contribución indígena y en forma simultáneamente desarrolla una gran leva en parte de la sierra de Junín y Huánuco, así como la expropiación de bienes de los campesinos, por parte del ejército patriota bolivariano
4.2.3.5. Constituciones a lo Largo del periodo Repu blicano.
A. Constitución Política de 1823:
El congreso constituyente del Perú inicio el debate del proyecto de nuestra primera constitución republicana, y segunda de nuestra historia , el día lunes 28 de abrilkde1823, encontrándose presentes en la sale de sesiones cincuenta señores representantes, ante los cuales, según el diario de los debates , el ¨Señor presidente abrir la discusión con un elocuente discurso que habiendo llamado altamente la atención del Congreso tanto por su objeto dignamente desempeñado como por su belleza oratoria, se mando que se imprimara en la gaceta oficial y también por separado .¨
El estudio y debate correspondiente se prolongo por espacio de casi un mes y medio, siendo la sesión del 12 de junio de1823, la ultima de esta etapa del congreso Constituyente por las circunstancias políticas de la guerra con los realistas que amenazaban tomar Lima y establecer el gobierno de la monarquía Española. Reinstalado el congreso constituyente en Lima, el 65 de agosto de 182, prosiguió la discusión del Proyecto de Constitución del día 22 de Agosto, hasta los primeros días del mes de noviembre, en los cuales se concluyo el debate y aprobación de nuestra primera carta política, acordándose en la sesión del día 10 de noviembre el ceremonial que debería observarse por el congreso, estando concluida la constitución de la republica y debiendo procederse a su promulgación y juramento. Esto se efectuó el día 12 de noviembre de 1823, y en la sesión del día 13 el Sr paredes, presentó una proposición para que después de jurada la Constitución, acto continuo y en sesión y en sesión permanente, se procediera al nombramiento de presidente y vicepresidente y se decretara la suspensión de sesiones hasta el único caso de tratar sobre la independencia con los españoles. Después de una ligera discusión se acordó reservar este asunto para su oportunidad.
Ya en este momento la intención Sanmartiniana de establecer una monarquía independiente en el Perú era objetada por Bolívar, quien pensaba
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de manera diferente. Es así que desde Marcabayo, tan pronto supo del armisticio entre realistas y patriotas del Perú, celebrado por San Martin y la Serna con el propósito de traer un infante de Europa para que se coronara rey del Perú y posiblemente emperador de América, ordeno a Briseño Méndez que impartiera instrucciones a su enviado, el coronel Diego Ibarra, el cual debía procurara que San Martin desistiera de erigir un trono en el Perú.
Esta Constituyente que trabajosamente procedió a elegir Presidente de la Republica, Don José Bernardo de Tagle y Vicepresidente, Don Diego Aliaga; nos dejo una constitución que al decir de José de Pareja y Paz Soldán, fue ¨el producto más genuino de todos los documentos producidos por la revolución emancipadora ¨,pero que según afirma el maestro Basadre, con ¨una involuntaria ironía, el día anterior a la promulgación de la carta política el mismo congreso declaró que suspendía el cumplimiento de los artículos incompatibles con la autoridad y las facultades del libertador. En realidad, la constitución de 1823 no estuvo íntegramente en vigor ni un solo día…¨
A.1 Estructura y Características Principales de la constitución de 1823
La constitución de 1823, disponía que el jefe de Estado era elegido por congreso y que todos los actos de su administración seria refrendados por el ministro del ramo, requisito sin el cual se reputarían nulos. No podía mandar la fuerza armada sin consentimiento del congreso, ni bajo ningún pretexto puede intervenir en asunto judicial alguno.
Esta también organizo el congreso en forma unicameral. En el capítulo VII, se legislaba sobre el senado conservador que se comprendía por tres senadores por cada departamento, elegidos por las provincias; cuyas funciones fundamentales eran velar por la observancia de la constitución y de las leyes y sobre la conducta de los ciudadanos y magistrados. Igualmente tenia atribuciones que normalmente competen al poder ejecutivo, como la de convocar al congreso ordinario en los plazos legales si estos era respetados y a congreso extraordinario en caso de guerra o tratados de paz.
En cuanto a al legislación sobre el poder judicial. Su fuente inspiradora fue la constitución norteamericana en cuanto a la creación de jurados para procesos criminales y cuyos fallos serían ejecutados por jueces del derecho. La Constitución igualmente declaro vigentes en el Perú, las leyes españolas que no se opusieran a los principios proclamados por la independencia y mientras se promulgaran los códigos civil, criminal, militar y de comercio.
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Consto con 194 artículos, divididos en dos secciones de cuatro capítulos la primera y cinco la segunda, además establecía como inviolables los siguientes derechos: La libertad civil , la seguridad personal y la del domicilio, la propiedad , el secreto de las cartas, el derecho individual de presentar peticiones o recursos al Congreso o al Gobierno, la buena opinión, o fama del individuo, mientras no se le declare delincuente conforme a las leyes, la libertad de imprenta en conformidad de la ley que la arregle , la libertad de la agricultura, industria, comercio y minería, conforme a las leyes, la igualdad ante la ley, ya premie o castigue.
B. Constitución Política De 1826.
El quinto documento político del Estado, y tercera constitución formal de la Republica, es conocida también como la constitución vitalicia, la misma que, por ironía de destino fue la que menos perduró: solo cuarenta y nueve días. Ella marco también un nuevo e inesperado comino para la creación de normas: el de la voluntad del gobernante y no la del pueblo.
El Congreso Nacional debió reunirse el 10 de febrero de 1826 pero no lo hizo hasta el 29 de marzo, sus sesiones sólo duraron hasta el 10 de mayo. Bolívar quería que Perú, Bolivia y Colombia tuvieran una constitución uniforme, y establecer con las tres repúblicas, una federación de la que sería Presidente Vitalicio. Se sometió a los colegios electorales el proyecto de constitución, idéntico al aprobado para Bolivia. Se les consultó también sobre la persona que debía ejercer la presidencia vitalicia establecida por esa constitución. Con excepción de Tarapacá se pronunciaron las provincias a favor. El consejo de Gobierno declaró el 30 de noviembre de 1826 que era ley fundamental del Estado Peruano y que el libertador Bolívar sería su Presidente Vitalicio bajo el título de Padre y Salvador del Perú. Fue jurada el 9 de diciembre de 1826 por el Consejo de Gobierno presidido por Santa Cruz en ausencia de Bolívar que había salido del Perú el 3 de setiembre. La oposición contra la nueva carta crecía y el jefe del movimiento era Javier Luna Pizarro, que encabezaba el grupo nacionalista y adverso a los propósitos de Bolívar. Estallo en Lima un motín el 26 de enero de 1827 y al día siguiente Santa Cruz convocó a elecciones para un Congreso Constituyente Extraordinario que debería reunirse en el curso del año para que decidiera sobre la carta que debía regir. Confiriéndosele también la autoridad para elegir Presidente y Vicepresidente de la República. Por lo tanto, la constitución conocida como la Vitalicia rigió sólo siete semanas hasta el 27 de enero de 1827.
B.1. Estructura y características de la constitució n de 1826.
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La constitución vitalicia reconocía cuatro poderes: el electoral, el legislativo, el ejecutivo y el judicial.
• El electoral lo ejercían inmediatamente los ciudadanos. Para ser ciudadano se requería tener la nacionalidad peruana, saber leer y escribir, tener un empleo o industria o profesar alguna ciencia o arte.
• El poder legislativo emanaba directamente de los Colegios Electorales, residía en tres cámaras: Tribunos, que debían durar cuatro años; Senadores que debían durar ocho y Censores que eran vitalicios.
• El Poder Ejecutivo estaba representado por un Presidente Vitalicio, un Vicepresidente y cuatro Ministros de Estado.
• El poder Judicial conformado por los Colegios Electorales formarían las ternas para los Magistrados y Jueces y los titulares serían designados por el Senado. Los de la Corte Suprema eran escogidos por los censores entre listas preparadas por el Senado. Los colegios electorales, tenían intervención en la reforma de la constitución, la que no podía ser suspendida. Abolía el gobierno municipal y sus funciones específicas, se atribuían a las autoridades políticas, a los prefectos.
Tuvo un total de 150 artículos divididos en once títulos, de donde resaltan los capítulos II, II y IV al establecer las funciones de la cámara de tribunos, senadores y la de censores.
C. Constitución de 1828
Producida a la caída del régimen bolivariano, expulsadas las tropas colombianas, derogada la Constitución Vitalicia, todo esto implicaba una derrota autoritaria. Los liberales estaban en el poder inmediatamente convocaron a un Congreso General Constituyente. La asamblea se instaló el 4 de Junio de 1827 Santa Cruz que ejercía la Presidencia del Consejo de Ministros renunció al cargo aunque se le prorrogo la autoridad suprema con el título de jefe encargado del Poder Ejecutivo. Seis días después se resolvió elegir Presidente y Vicepresidente de la República con carácter de titulares, siendo elegido La Mar.
Fue la tercera constitución política de la República Peruana, aprobada el 18 de marzo de 1828 y promulgada el 18 de abril del mismo año. Fue dada por el Congreso Constituyente y promulgada por el General José de la Mar,
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Presidente de la República; tuvo vigencia de 18 de marzo de 1828 a 10 de junio de 1834. Esta trató de reeditar los postulados liberales de 1823 y estuvo en vigencia durante los regímenes de gobierno del Mariscal Don José de La Mar y la primera etapa del gobierno del Mariscal Don Agustín Gamarra.
Dentro de las bases de esta Constitución, cabe hacer referencia a los conceptos de Federalismo, que tuvo ardorosos defensores que sostuvieron que un sistema federal garantizaría al máximo la soberanía, de esta manera las leyes se darían de acuerdo a las necesidades y características de cada región. Se desterraría el centralismo capitalino evitándose el despotismo, pero el debate fue intenso, los opositores al federalismo sostenían la inconveniencia del sistema por la falta de personal apto en número tal, que sean capaces de gobernar en cada región, la poca densidad de la población en el ámbito territorial, la falta de estadística (censos) y sobre todo el temor a la proliferación de la burocracia. En cierta forma desaprobaron el federalismo como sistema de gobierno general; pero en cambio dieron paso a una organización interna descentralizada al crear las Juntas Departamentales, cuyas funciones, en esencia, correspondían prácticamente a Parlamentos regionales de futura actuación.
Esta Constitución introdujo a la vez otra modificación a las anteriores. La de 1823, consideró una sola Cámara en el Parlamento; la de 1826 fue tricameral; la de 1828, organizó el Parlamento por primera vez en dos Cámaras: de Diputados y de Senadores.
En cuanto al Poder Ejecutivo estableció: la duración de cuatro años para el ejercicio presidencial, el reemplazo del Presidente en caso de vacancia por el Vice-Presidente o por el Presidente del Senado, la reelección inmediata por única vez y estableció por primera vez el principio de la elección popular para Presidente de la República, ya que antes era elegido por el Senado sobre la base de los candidatos propuestos por los Colegios Electorales, así como incorporó el respeto a las garantías ciudadanas.
C.1. Estructura y características:
Fue de tendencia liberal, por lo que concedía el sufragio a todos los hombres libres nacidos en el territorio del Perú sin excepción, mayores de veintiún años o casados que no hubiesen sido condenados a pena ni aceptado empleo de otra nación, ni hecho tráfico de esclavos o pronunciado voto religioso. También se concedía este derecho a los extranjeros que hubiesen
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servido en el ejército o en la armada o estuviesen avecinados desde el año 1820 o que después de un año hubiesen obtenido la carta de ciudadanía (de naturalización), no exigiéndosele para lograr ésta ningún requisito. Las elecciones se efectuarían por votación en las parroquias y las provincias. La elección de Presidente y Vicepresidente se efectuaba nombrando cada colegio dos individuos de los que uno por lo menos, no debía ser natural ni vecino del departamento. El ejercicio de la soberanía residía en tres poderes: legislativo, ejecutivo y judicial.
• Poder Legislativo: estaba formado por dos cámaras, la de senadores diputados.
• Poder Ejecutivo: se encontraba limitado por las funciones que correspondían a las juntas Departamentales.
• Poder Judicial: en el que los jueces eran inamovibles, salvo destitución por tendencia legal. El presidente de la República nombraba, la propuesta interna del senado, a los vocales de la corte suprema y superior y a los jueces de Primera Instancia, a propuesta interna de la respectiva Corte Superior.
• Contó con un total de 182 artículos.
D. Constitución política de 1834
Es de conformidad con el artículo 176 de la constitución de 1828, que se conservaría la misma sin alteraciones ni reformas, por un lapso de cinco años desde la fecha de su publicación. Este lustro estaría carado de importantes acontecimientos de nuestra historia inicial. En esos años se producen la guerra con Colombia, la toma de Guayaquil y su desocupación, la invasión peruana a Bolivia , el surgimiento del gran Mariscal Andrés de Santa Cruz , los primeros esbozos de la confederación Peruano-Boliviana y la primera intervención Chilena como resultado del tratado de comercio con Bolivia, en la que se acordaba igualdad de derechos y la libre navegación sobre el Lago Titicaca, liberándose los impuestos a algunos artículos indispensables para la industria y la agricultura de ambos países. Diego Portales, ya en esta época, pensó en enviar al Perú una expedición punitiva de 2500 hombres, que de haberse realizado, habría sido la primera agresión chilena contra el Perú. Como se verá a lo largo de la historia esta agresión se va a materializar dos años más tarde y luego se va a repetir dos veces más en 1829 y en 1879.
E l general Agustín Gamarra, presidente del Perú en 1833, convoco a los colegios electorales para la elección del presidente de la republica. Sin
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proponerse, la convocatoria coincidió con el mandato de la constitución de 1828, que disponía la reunión de una Convención Nacional para el mes de julio de año1833, autorizada para modificar e todo o parte la constitución. Sin embargo, la Comisión se instalo oficialmente el 12 de septiembre de1833, siendo su primer presidente Don Francisco Gonzáles de Paula Vigil.
Resulta interesante anotar que los planes para la confederación Peruano- Boliviana están siendo planteados ya desde esta época, y contrariamente a lo que se cree esa propuesta proviene de Luna Pizarro, quien sugiere que formen tres Estados, con Tacna como capital.
El primer artículo que habría de ser modificado, sería el Artículo 2º que establece textualmente: ¨ La nación peruana es para siempre libre e independiente de toda potencia extranjera. No será jamás patrimonio de persona o familia alguna; ni admitirá con otro Estado unión o federación que se oponga a su independencia. En la nueva carta de 1834, se suprimió la referencia a la unión o federación con otras potencias amigas.
Esta constitución no pudo escapar alas contingencias de la política contemporánea a ella; sin embargo hay que destacar que dio facilidades formales para la revisión futura de la Carta.
De otra parte, la mano del presidente de la Suprema Corte de Justicia. Don Manuel Lorenzo de Vidaurre, se dejo sentir en cuanto a su reclamo de dotar al Perú de los códigos que necesitaba para organizar su vida nacional: el civil, el penal, el de comercio y el de los procedimientos; y así en el articulo 11º de las ¨ Disposiciones Transitorias ¨, se dispuso que: ¨ En la apertura de cada sesión anual presentara al congreso la Corte Suprema el proyecto de uno de los códigos de la legislación, empezando r el civil.
D.1. Estructura y características de la Constitució n de 1834.
La constitución de 1834 reproduce casi literalmente la constitución de 1828, las diferencias que hay son detalle y los artículos modificados no llegan a veinte. Una importante modificación fue la supresión de la prohibición que contenía la carta anterior de federarse a otro estado. De haberse mantenido no se habría podido realizar la confederación Peruano-Boliviana.
Reaccionó en contra de otorgar la nacionalidad peruana sin mayores restricciones. Se limitó a los nacidos en territorio nacional o en el extranjero de padre o madre peruano, y a los extranjeros que hubieran servido en el territorio de la república o que, casándose con peruana, ejercían arte o industria y
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tengan residencia de dos años. El derecho a voto fue negado a los soldados, cabos y sargentos, excluyo a los sirvientes, domésticos y mendigos, excluyo a los sirvientes, domésticos y mendigos, pero si a los analfabetos. Se privó al gobierno de la intervención que le daba la carta anterior en la formación de leyes en los casos de discordia entre la cámara de diputados y el senado. Sólo se le concedió al presidente de la República la facultad para nombrar fiscales. Sólo se le podía acusar al presidente de la República la facultad para nombrar fiscales. Sólo se le podía acusar al presidente de la república de la reelección inmediata ya que sólo podría ser reelegido después de un periodo semejante. Suprimió el cargo de Vicepresidente. Tiene un total de 187 artículos.
E. Constitución de la Confederación Peruano-Bolivia na, 1836-1837
El tema de la confederación peruano boliviana tiene diversas facetas que no pueden dejar de ser tratadas en el presente trabajo. Para empezar es importante mencionar unas frases de Don Manuel Guirior, gobernante de nueva Granada y virrey del Perú entre 1776 y 1780, el cual al plantearse las reformas borbónicas que por primera vez seccionaban al Perú en dos partes: el bajo y el alto imperio, escribió la siguiente: ¨ El reino del Perú, bajo y alto, no admite división perpetua; estando sus provincias enlazadas unas con otras, se pondría una piedra de escándalo y emulación ¨ , o también puede mencionarse un párrafo de la carta de Diego Portales al Almirante Blanco Encalada, pero cuya vigencia se mantiene intacta como un lema de política internacional:¨Chile debe dominar para siempre en el Pacifico, ésta debe ser su máxima ahora y ojala sea la Chile para siempre…¨
En 1835, el decreto supremo de Sucre creando fácticamente Bolivia no tenía todavía sus efectos consolidados del todo en el Altiplano. Los recién estrenados bolivianos mayores se seguían considerando alto peruanos o peruanos a secas, y solo los nacidos después del decreto y niños todavía, recién comprendían que eran oriundos de una patria distinta de la de sus padres, de una patria que ya empezaba a tener nombre propio. Santa Cruz lo comprendió así al lanzarse a la obra de la confederación, al igual que Diego Portales; de allí su preocupación por impedir la reunión de estos dos pueblos que juntos serian más que Chile.
El 9 de mayo de 1837 la Confederación fue oficialmente promulgada por
los representantes de las tres regiones en el Congreso de Tacna, antecedida
por las pertinentes decisiones de dividir el Perú en dos estados y aunársele la
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República de Bolivia. Ese mismo día, Santa Cruz tomó el poder como Supremo
Protector de la Confederación Perú-Boliviana, quedando Orbegoso como
presidente del Estado Nor-Peruano. Santa Cruz estableció por sede de
gobierno el Palacio de descanso del Virrey Pezuela, en el pueblo de
Magdalena, Lima, Perú.
Santa Cruz era uno de los primeros nacionalistas, con Riva Agüero, Berindoaga, Aristizabal, Teron y tantos otros. Pero su presidencia fue efímera, el congreso liberal no lo considero el hombre manejable que buscaban, y tras ser despojado del mando supremo, marchó a Chorrillos, y es allí donde lo vienen a buscar los hombres del Alto Perú para ofrecerle la presidencia de la nueva Republica Boliviana. Santa Cruz acepta, pero con la idea obsesiva de volver a reunir a las porciones del Perú: el Alto y el Bajo en una sola patria. Mas Santa Cruz, nacido en Harina, un lugar vinculado a las primeras guerras civiles del Perú, lleva este fatalismo y su obra es combatida por algunos peruanos y alto peruanos miopes políticamente, y que con sus actos favorecieron el plan de acción internacionales de Diego Portales, y Santa Cruz, al final no solamente ve destruida su obra amorosamente construida, sino que va ser desterrado en virtud de un tratado internacional impuesto por las bayonetas chilenas.
El 25 de agosto de 1839 Agustín Gamarra asumió el Gobierno del Perú,
declaró el fin de la Confederación Perú-Boliviana y la extinción de los estados
Nor y Sur Peruanos mediante el retorno a su unidad en el Estado Peruano.
E.1. Estructura Política Y Judicial durante la Conf ederación Peruano-Boliviana
Debemos recordar que durante la confederación Peruano- Boliviana, el
Estado peruano se dividió en dos partes; y por consiguiente cada una era
independiente de la otra, mas ambas eran parte del Estado confederado.
Siendo así que el 1 de mayo de 1837, en Tacna, es aprobada la ley
fundamental de la confederación peruano – boliviana, la cual consta de 45
artículos, estableciendo la conformación del Estado según la división de tres
poderes.
La jefatura del gobierno estaba a cargo del Protector. El poder
legislativo general residía en un congreso bicameral representativo. El poder
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ejecutivo general residía en el Protector, además jefe de Estado, de Gobierno y
General de las fuerzas armadas, y en el Consejo de Ministros. El poder
judicial general, por su parte, residía en una corte superior a las Cortes
Supremas de las repúblicas conformantes.
Las atribuciones del Estado confederal estaban expresadas en la Ley
Fundamental. Todos las otras atribuciones estatales residían en los Estados
miembros dentro de su jurisdicción. Y estos eran:
• El Estado Nor-Peruano, que comprendía los antiguos departamentos
peruanos de La Libertad, Amazonas, Lima y Junín y su capital quedó
establecida en la ciudad de Lima. Tenía fronteras al norte
con Colombia y Ecuador y al este con Brasil. Tuvo como primer
presidente a Luis José Orbegoso y Moncada. La república Nor peruana
heredo los símbolos oficiales de la Republica Peruana.
• El Estado Sud-Peruano comprendió los antiguos departamentos
peruanos de Arequipa, Cusco, Ayacucho y Puno. La capital quedó
establecida en la ciudad de Tacna. Tuvo como primer presidente a
Ramón Herrera.
• La República Boliviana se unió a la confederación como estado
confederado (Estado Boliviano). En el año de su unión, estaba dividido
en los departamentos de Cochabamba, Chuquisaca, La
Paz, Potosí y Santa Cruz y su capital era la ciudad de Sucre. Tuvo como
único presidente durante la confederación a Mariano Enrique Calvo
Cuellar. Además, heredó los mismos símbolos de su periodo pre-
confederal.
F. Constitución de la Republica Peruana, Huancayo: 1839
Gamarra investido de la autoridad suprema con el título de Presidente
Provisorio, expidió el 10 de octubre de 1838 un decreto convocando a
elecciones para un congreso Nacional, al no realizarse dicha convocatoria
expidió otra el 22 de Mayo de 1839, dándole carácter de constituyente. Las
sesiones preparatorias tuvieron lugar en Huancayo desde el 5 de agosto,
inaugurándose el 15 de agosto de 1839, bajo la presidencia de Ferreyros y
sesentaisiete diputados, otorgándosele a Gamarra honores y el título de
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Restaurador del Perú, y Generalísimo de las Fuerzas del Mar y Tierra. La
comisión de constitución afirmaba en su dictamen presentado en los primeros
días de octubre, que la carta a dictarse debía evitar la anarquía y preservar a la
República de tales males. Menos de tres meses de deliberación bastaron para
dar al país una constitución, la que se discutió y votó en veinte días
concluyendo las labores de la asamblea en la propia ciudad de Huancayo el 29
de noviembre de 1839.
Pero respecto a este Congreso Constituyente el Historiador Vargas
Ugarte menciona: ¨ Habría sido de desear que se reuniese un congreso libre y
formado por los hombres de valer que tenía el Perú, con prescindencia de
colores políticos y solo animados por el amor a la patria. Si ante este congreso,
reunido legalmente y con todas las seguridades del caso, hubiera dimitido
Gamarra el mando, que se le había en comendado provisionalmente, se habría
podido encarrilar al Perú y hubiera comenzado una nueva era…pero lejos de
eso, este congreso lo amaño Gamarra a su antojo, y menos que en otras
ocasiones estuvo representada la voluntad nacional…¨
Conocida como la ¨Constitución de Huancayo¨ rigió entre 1839 y 1855,
año en que el 26 de julio se promulgo el Estatuto Provisorio de la Convención
Nacional. Su vigencia tuvo un paréntesis: El directorio de Vivanco, quien
convoco a una asamblea nacional con el fin de dar una Carta Política, pero los
revolucionarios de los generales Nieto en Moquegua y Mendiburo en Tacna y
secundada por Castilla e Iquique, alteraron la paz del directorio de Vivanco,
que concluyo con un fuga por Islay, luego de su derrota por Castilla en
Arequipa, y su llegada a lima el 27 de julio, para ser deportado del Perú el 1 de
agosto de 1844.
F.1. Estructura.
Una república popular, representativa, consolidada en la unidad,
responsable y alternativa, fue la base del régimen, adoptada por la carta de
Huancayo. Distingue por primera vez, nacionalidad de ciudadanía,
estableciendo también en el artículo 10º: El derecho de la ciudadanía se pierde,
por el hecho de rebelión con armas o por sedición popular contra el gobierno y
autoridades constituidas¨.
Había según ella dos clases de peruanos, de nacimiento y por
naturalización. Gozaban de la ciudadanía ambas clases de peruanos. Para
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ejercerla se necesitaba tener veinticinco años o ser casado, saber leer y
escribir, excepto los indígenas y mestizos hasta el año 1845, y pagar alguna
contribución. Contaba esta con 135 artículos.
Por otra parte, además de las atribuciones conservadoras y consultivas,
la Constitución de 1839 establecía para el Consejo de Estado otras
atribuciones:
• Convocar extraordinariamente al Congreso por iniciativa propia con el
voto de los dos tercios de los consejeros presentes, o a propuesta del
Presidente de la República.
• Nombrar un tribunal especial compuesto de siete vocales, que fue
comúnmente conocido en la época como el "Tribunal de los Siete
Jueces". Este tribunal tenía la atribución de hacer efectiva la
responsabilidad de la Corte Suprema o de alguno de sus miembros, y
conocer los recursos de nulidad que se interpongan contra las
sentencias que la Corte Suprema pronunciara en última instancia. Los
vocales de este cuerpo debían tener las mismas calidades que los
consejeros.
• Dar al Congreso razón detallada de sus dictámenes y resoluciones.
• Dar su dictamen al Presidente de la República sobre los proyectos de ley
que juzgare conveniente presentar al Congreso, y sobre las
observaciones que hiciere a los que éste le pase. De otro lado, los
consejeros tenían el derecho de asistir a cualquiera de las Cámaras a
tomar parte en la discusión de los proyectos de ley sobre los cuales el
Consejo hubiera dado su dictamen.
• Dirimir las competencias entre las autoridades administrativas.
G. Constitución de la Republica Peruana de 1856
La Constitución de la República Peruana de 1856 es la
séptima constitución que ha tenido el Perú. Promulgada por la Convención
Nacional, reunida desde1855, luego del triunfo liberal sobre el gobierno de José
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Rufino Echenique, acusado de corrupción, en la batalla de La Palma. De
tendencia liberal, antimilitarista y descentraliza.
El viernes 21 de diciembre de 1855 se inicio el debate de la que iba a ser
la constitución de 1856, dándose lectura al proyecto, la discusión del articulado
comenzó el sábado 22, aprobándose el exordio de la Constitución y el artículo
primero. En los días subsiguientes se aprobaron los artículos del segundo al
quinto, reservándose para una mejor redacción el artículo cuarto.
En realidad este articulo conjuntamente con el 6º, se iban a convertir en
las piedras de escándalo de la Convención. El artículo 4º, como puede verse
en el texto completo versaba sobre la religión oficial del Estado y su protección
con exclusión de cualquier otra. Mientras el sexto, sobre la republica no
reconocía privilegios hereditarios, ni fueros personales, ni empleos en
propiedad; apropósito de la cual una ley especial aclaró que la permanencia de
los empleados no queda al arbitrio de ninguna voluntad sino de la ley, que no
estaban afectados en manera alguna los derechos que los empleados civiles y
militares tenían a ser remunerados por la nación en proporción al tiempo y
calidad de sus servicios y con arreglo a las leyes vigentes; y que tampoco se
reconocían vinculaciones y por lo tanto toda la propiedad era enajenable en la
forma determinada por las leyes.
Estableció como uno de sus principios nuevos la inviolabilidad de la vida
humana mediante la supresión de pena de muerte que José Gálvez Egúsquiza,
uno de sus principales inspiradores, resumió en la frase: ¨La sociedad no tiene
derecho a matar¨. Otros de los preceptos aprobados ordenaron la abolición de
los fueros eclesiásticos y militar, además de la esclavitud. Igualmente consiguió
el carácter gratuito de la instrucción primaria. La expatriación y el
extrañamiento quedaron prohibidos cuando no hubiera sentencia ejecutoriada.
Entre otras cosas mantuvo el equilibrio entre el poder ejecutivo y el
legislativo; así como restauro el periodo presidencial, siendo este de cuatro
años, considerando nuevamente el sufragio directo. Se establecieron las
instituciones locales, entre ellas los municipios y las juntas departamentales, a
través de la ley orgánica de municipalidades el 29 de noviembre de 1856.
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H. Constitución de la Republica Peruana de 1860 .
Dada por el Congreso de la República, reformó la de 1856, fue
promulgada por el Mariscal Ramón Castilla; tuvo vigencia de 13 de noviembre
de 1860 a 29 de agosto de 1867, fue puesta en vigencia nuevamente por el
General Pedro Diez Canseco, vicepresidente de la República de 6 de enero de
1868 a 27 de diciembre de 1879; posteriormente a causa de la invasión
chilena, Montero, Cáceres e Iglesias se ciñeron a ésta Constitución que tuvo
vigencia de 18 de enero de 1881 a 23 de octubre de 1883. Con algunas
modificaciones hechas por sucesivos Congresos fue puesta en vigor por el
General Miguel Iglesias de 23 de octubre de 1883 a 18 de enero de 1920.
Considerada de corte moderado. Entre los que formularon el proyecto de esta
Constitución estuvo el distinguido Maestro y Sacerdote Bartolomé Herrera y fue
notable su polémica de base conservadora con el liberal Silva Santisteban,
acerca de la tolerancia de culto y sobre el fuero eclesiástico.
Al triunfar los liberales suprimiéndose el fuero especial, Bartolomé
Herrera se retiró al considerar que siendo obispo no podía continuar avalando
con su presencia en el congreso dicho desafuero eclesiástico, y preparó su
viaje a ocupar el obispado de Arequipa. Dice don Jorge Guillermo Leguía que
el general Castilla juzgo indispensable que el doctor Herrera volviese a presidir
la cámara y encargó, entre otros, al General Buendía que tratara de
persuadirlo. Este le manifestó a Herrera que presidente Castilla confiaba en su
tino e influencia para restablecer la tranquilidad en el país, agregando ¨La
revolución se viene encima¨. ¨Pues que venga ¨- le contesto el doctor Herrera-
¨No soy yo quien provoca esto, sino el mismo gobierno. Con sus veleidades y
caprichos. Ya verá Castilla si le bastan los soldados para mantener la paz¨. Y el
Doctor Herrera no volvió su cámara.
Herrera encargo a Don Pedro José Calderón la defensa de su proyecto
de Constitución, cuya novedad más importante era el artículo 59º, que
establecía con casi cien años de anticipación la democracia participativa, al
establecer, en sus diez incisos, el senado Funcional o Corporativo, que de
acuerdo al autor debía estar conformado por treinta miembros , a razón de tres
por cada una de las diez carreras que consideraba importantes: la política, la
de hacienda, la magistratura, del clero, del ejército y de la marina, de la
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parlamentaria , de las profesiones científicas, de los propietarios de predios, de
los mineros y de los comerciantes y capitalistas; lamentablemente este
proyecto no prospero.
H.1. Estructura y características de la constitució n de 1860.
La constitución de 1860, constaba de XIX títulos, generales y siete
disposiciones transitorias. La iglesia y el estado estaban unidos y se prohibía el
ejercicio público de otra religión que no fuera la católica Apostólica y romana.
Volvió al régimen bicameral es decir, de senadores y diputados.
Entre las principales normas de la constitución se puede mencionar que
se considero como peruanos de nacimiento a los naturales de América
española y a los españoles que se encontraban en el Perú cuando se
programo y juró la independencia y siguieron residencio en el País.
La reelección fue prohibida. No sólo se consideró una vicepresidencia de
la república, sino una segunda vicepresidencia pero con el poder limitado a la
función de convocar elecciones. Se suprimió el sufragio directo ya que como se
alegó el país no estaba preparado para ello, puesto que se prestaba a
coacciones y porque exigía un notable grado de cultura. Pero sí se considero la
posibilidad de establecer al sufragio indirecto y se limitaba la Ciudadanía con
los siguientes requisitos:
• Saber leer y escribir.
• Ser jefe de un taller o fábrica o propietario de un bien raíz.
• Pagar contribuciones al Erario nacional.
Estableció definitivamente el sistema bi-cameral en el Legislativo. Se
mantuvo el Consejo de Ministros y la Vice-Presidencia. Fue suprimido el
Consejo de Estado.
La constitución que comentamos tubo larga existencia ya que duro hasta
el año 1920; habiendo tenido una interrupción con la Constitución fugaz de
1867 y el Estatuto de 1879 bajo el gobierno de Piérola.
En 1896 se estableció el voto directo y publicó suprimiéndose el voto de
los analfabetos por considerarse que era un boto manipulado por los caciques
políticos, las autoridades gubernamentales y los gamonales. Conto con un total
de 138 artículos.
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I. La constitución Política de 1867:
Tras la caída del gobierno de Pezet, y la concurrencia en diversos
problemas de organización para la toma de elecciones, el 26 de noviembre de
1865, en la Plaza de Armas de Lima, un grupo de más de quinientas personas
proclamo a Prado como Dictador. Se instaló un congreso Constituyente el 15
de febrero de 1867, con la intención de institucionalizar la revolución del siglo
XIX, es decir, la revolución liberal, anticatólica y antimilitarista. Este congreso
inmediatamente suspendió la vigencia de la constitución de 1860 y puso en
vigor el Estatuto Provisorio de 1855, mientras se abocaba al estudio de la
nueva constitución.
Luego de borrascosas sesiones y tormentosas escenas callejeras en
Lima, Arequipa y otras ciudades del Perú, se concluyo la reforma
constitucional, llegando a promulgarse la Constitución de 1867, el día 29 de
agosto. Acto seguido, el 31, el presidente Prado prestó juramento como
presidente constitucional.
Difundida la constitución, el prefecto de Arequipa, Don Miguel Valle
Riestra, pidió al cabildo eclesiástico que realizara un Te Deum en la catedral en
honor a la nueva constitución y la elección del presidente constitucional. Los
Capitulares respondieron que celebrarían el Te Deum, con motivo de la
exaltación al poder de Prado, pero jamás por la nueva constitución, a la que
calificaron de impía. Por consiguiente la juramentación de la misma no pudo
darse en Arequipa, donde fue quemada públicamente, a la vez que iniciaron
diversos levantamientos en contra del gobierno de Prado.
Prado, que se había retirado a su casa, con la finalidad de evitar peores
males decidió asilarse en la legación de los Estados Unidos, de donde se
traslado al Callao, embarcándose en una nave que lo condujo rumbo a Chile.
Su final, aun cuando parecido al de Pezet, al que derroco, no fue sin embargo,
idéntico, por cuanto regreso del destierro para ser presidente en vísperas de la
Guerra del Pacífico.
Poco duro la Constitución de 1867. El nuevo gobierno declaró en
vigencia la de 1860, y su amparo convoco a elecciones, señalando el 1 de abril
para realizarlas. No llego, pues ni al medio año de vigencia.
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I. Estructura y características.
La constitución de 1867 es en gran parte copia de la carta de 1856, pero
más avanzada, extremada y radical. Suprime la obligación de jurar la
constitución como requisito indispensable para ejercer funciones públicas y el
lento juicio de residencia universal para todos los funcionarios públicos,
reemplazándolo con la responsabilidad legal.
Establece la total libertad de la enseñanza primaria, media y superior y la
fundación de universidades con tal que no atacaran la moral o la seguridad
pública. Al tratar de la nacionalidad, que gozaran de los derechos de peruanos
de nacimiento, los extranjeros que hirieron la campaña de la independencia y
los vencedores de abato y el callao (Combate del Dos de Mayo) que residan en
el país; vuelve el sufragio popular directo, concediéndole a todos los
ciudadanos, en ejercicio a partir de los veintiún años. Mantenía la prohibición
de la reelección inmediata. Suplió la vicepresidencia, asumiendo la presidencia
en caso de vacancia, el Presidente del Consejo de Ministros. La elección del
Presidente se hacía por el pueblo, y en su defecto por el congreso. En vez del
fiscal de la Nación establecía el cargo de Fiscal General Administrativo, como
consultor del gobierno y defensor de los intereses fiscales. Contó con un total
de 131 artículos.
Se promulgaron las siguientes leyes importantes: Ley Orgánica de
Municipalidades, el 14 de octubre de 1892; Ley Nº 1072 del 6 de marzo de
1909, el cual reforma el procedimiento para las elecciones y la ley Nº 4012 del
8 de diciembre de 1919 que dispuso la realización de elecciones municipales
en toda la República.
J. Estatuto Provisorio de 27 de diciembre de 1879.
No vamos a relatar aquí sucesos, como dijera Manuel Gonzales Prada, mil
veces recordados. Solamente se tratara de reconstruir el entorno histórico del
175
llamado Estatuto Provisorio dictado por el jefe supremo de la Republica, el 27
de diciembre de 1879, Don Nicolás de Piérola.
El Perú fue arrastrado a una guerra por tercera vez durante el siglo XIX,
por Chile. Conflicto iniciado por el desembarco de las tropas chilenas en el
puerto boliviano de Antofagasta, el 14 de febrero de 1879, respaldos por el
fuego de sus celebres blindados; los cuales llegarían a las costas de nuestro
país el 5 de abril. Iniciándose así nuestra intervención en la guerra del pacifico.
Producido el combate de Angamos el 8 de octubre de 1879, en aguas
Bolivianas, y dueños del mar los chilenos, antes de un mes, el 2 de noviembre,
ponían pie en territorio del Perú. Luego vendría la victoria de Tarapacá, heroica
y gloriosa, pero sin alas para avanzar. No se solucionaba el problema militar
producido por la invasión del suelo patrio, ni le problema político interno
ocasionado por el abandono del Presidente Prado, el cual se dice obtuvo
permiso del congreso desde mayo de 1978.
Piérola hizo su entrada a Lima el 22 de diciembre de 1879, a las 7 de la
noche. Luego de tomar Palacio de gobierno, un acta plebiscitaria resolvía
elevar a la Suprema Magistratura de la Nación, al ciudadano Doctor Don
Nicolás de Piérola. Empezó entonces, una serie de actos gubernativos
reveladores de su afán de transformaciones y reformas en todos los campos de
la actividad y de la realidad del Perú. Reorganizo el estrado mayor general ,
dictando una nueva organización militar, conforme a la cual existirían dos
ejércitos en el sur, uno en el centro y uno en el norte, con dos reservas cada
uno, llamados ¨movilizables¨ o ¨sedentarios¨.
Como culminación de su obra, demolió toda arquitectura constitucional
del Estado para construir con algunos elementos permanentes, con
innovaciones y epígrafes nuevos, una nueva constitución denominada ¨Estatuto
Provisorio¨, que promulgo el 207 de diciembre de 1879.
Y así con esas condiciones, de espaldas a la realidad, el Perú se
enfrento a un pueblo preparado sicológicamente y bélicamente para la guerra.
Los resultados los conocemos todos.
Al ingresar los chilenos a Lima, Piérola huyo rumbo a Ayacucho
consiguiendo que los chilenos se negaran a negociar con él, y al final dimitió el
mando supremo. La junta de notables que se organizó y eligió como presidente
de la Republica a Don Francisco García Calderón, habiendo este instalado su
gobierno en el Palacio de la Magdalena Vieja, a la que desde esa época se le
conoce como Pueblo Libre. El primer acto del Dr. Francisco García Calderón
176
fue declarar vigente la constitución de 1860, aboliendo por tanto el Estatuto de
Piérola. Lo único que ha quedado vigente de esa aciaga época fue la
promulgación que realizo del caudillo de la bula del patronato sobre la iglesia,
otorgada a Pio IX.
K. Constitución Política de 1920.
El siglo XX se inicia con un gobierno civil y constitucional, el de Don
Eduardo López de Romaña. Todo parecía indicar que la nueva centuria
consolidaría la vida política y jurídica de la nación, superando el turbulento siglo
XIX, que nos había dejado la secuela de dos guerras con España y tres
guerras con Chile, otras tantas con Colombia, Ecuador y Bolivia y un sinnúmero
de pronunciamientos militares que habían encumbrado a diversos caudillos al
poder.
Así continuo la vida republicana de nuestro país hasta el año 1915, en
que, en medio de la conflagración mundial, desatada en Sarajevo el año
anterior, el Perú volvió a la normalidad constitucional, siendo elegido Don José
Pardo, por segunda vez, presidente de la republica. Su segunda agestión duro
desde el 18 de agosto de 1915 hasta el 4 de julio de 1919, en que fue
derrocado por Augusto B. Leguía.
Leguía estableció, luego del 4 de julio, un gobierno provisional. Así
empezó el periodo denominado ¨Patria Nueva¨, que convoco a elecciones
generales para un congreso dividido en Senadores y Diputados, pero que
juntos debían formar la Asamblea Nacional para reformar la constitución de
1860, que se aprestaba a cumplir sesenta años de gloria. Aprobada por
Asamblea Nacional y convocada a plebiscito, fue promulgada el 18 de enero de
1920, en el 385avo Aniversario de la Fundación de Lima y desde la Casa
Municipal por el Presidente Leguía, con vigencia hasta 9 de abril de 1933,
aunque había dejado de regir desde agosto de 1930.
Una de las novedades de ¨Patria Nueva¨, fue someter a un plebiscito
previo los puntos que el gobierno consideraba necesarios incluir en la nueva
constitución. Entre ellos vale la pena destacar que la elección del presidente
de la Republica, de conformidad con los artículos 116 y117 de la Constitución
de 1920, seria por voto popular directo y que solamente en caso de muerte o
de dimisión del presidente de la Republica, el congreso podría elegir dentro de
177
los treinta días siguientes, a un ciudadano para completar el periodo
presidencial, gobernando entre tanto el consejo de ministros; igualmente, la
incompatibilidad entre el mandato legislativo y todo empleo público; la
prohibición de que las garantías constitucionales fueran suspendidas por ley o
por autoridad alguna ; señalamiento de una ley para la carrera judicial; el
establecimiento de tres legislaturas regionales correspondientes al norte, centro
y sur de la Republica, con representantes elegidos al mismo tiempo que los
nacionales, la creación de un consejo de Estado; la prohibición de recibir más
de un sudo por parte del Estado, cualquiera fuere la función o empleo.
Se iniciaron en el Parlamento los primeros pasos para considerar la
ciudadanía de la Mujer; proyecto que fue rechazado por mayoría. Esta
constitución abarcó toda la época de los once años de Leguía.
K.1. Estructura y características generales.
Con un total de 161 artículos. La constitución de 1920 suprimió la
Vicepresidencia de la República. Suprimió la renovación por tercios del
congreso. La eliminación de los senadores y diputados suplentes, las
incompatibilidades entre el mandato legislativo y cualquier otro cargo público, la
ratificación de la corte suprema, de los jueces de primera y segunda instancia.
La prohibición de percibir más de un sueldo pagadero por el estado para evitar
emulaciones ilícitas.
En las garantías sociales aparecieron las condiciones de trabajo, el
salario mínimo, la función social de la propiedad, la conciliación y el arbitraje
obligatorio en los conflictos entre el capital y el trabajo. Los servicios
asistenciales, el fomento de la maternidad, la protección del niño y la defensa
de la raza indígena; reafirmando las características de la propiedad de
indígenas o campesinos, que declaró el Libertador Bolívar como
imprescriptibles, innegables y inembargables.
Se quiso dar una satisfacción aparente a los descentralizadas, creando
los Congresos Regionales que no curó los males de éste ni descongestionó el
Parlamento ni tuvo una zona de acciones precisa y eficaz ni estimuló la vida
local, limitándose a ser meros cuerpos burocráticos y peticionarios.
178
Otras innovaciones fueron las relativas a la declaración de los fines del
estado, reconoció la existencia de las comunidades indígenas. La declaración
que la propiedad territorial, cualquiera que sea su naturaleza y condición regida
exclusivamente por las leyes de la república y que los extranjeros quedan en
ese aspecto en igualdad de condiciones con los nacionales; el reconocimiento
que la contribución sobre la renta será progresiva, la ratificación por el senado
de los nombramientos de embajadores y ministros plenipotenciarios.
En materia religiosa dejo abierto el camino para la consideración de la
libertad de cultos, cuando declaro: “La nación profesa La religión católica,
apostólica y romana, que el estado la protege. Nadie podrá ser ‘perseguido por
razón de sus ideas, ni por razón de sus creencias”.
La declaración que el profesorado es carrera pública, la obligatoriedad y
gratuidad de la enseñanza en sus otros grados. Se suprimió, poco después, la
prohibición constitucional de la reelección presidencial viviéndose entre 1920 y
1930, en un régimen personal en un gobierno de perpetuidad indefinida.
L. La Constitución Política de 1933.
Debido a la crisis mundial suscitada en 1929, el Perú se vio afectado con
la baja de precios de sus productos en el mercado internacional, lo cual
perjudicó directamente al presupuesto nacional; se devaluó la moneda y se
paralizó la producción en la mayoría de sectores, se elevó el costo de vida,
aumentó el desempleo, se incrementó el porcentaje de trabajadores con
sueldos impagos, disminuyó el poder adquisitivo de la población urbana, entre
tantos males.
El estado atacó el problema económico reduciendo el presupuesto
nacional y dejando de pagar la deuda externa, la cual se retomó desde 1947.
A todo ello, debe sumarse el estilo personalista y autocrático del gobierno de
Leguía, el cual generaba resentimiento de terceros. La caída del leguiísmo era
inminente.
El golpe de estado empezó en Arequipa dirigido por el Coronel Sánchez
cerro que fue apoyado por los civilistas y justificado jurídicamente por el
abogado José Luis Bustamante y Rivero a través del “Manifiesto de Arequipa”.
179
El levantamiento se produjo el 22 de agosto de 1930, el 25 tomaban la
capital y apresaban a Leguía que intentó escapar en el Crucero Grau. El golpe
de Sánchez Cerro pone fin al régimen dictatorial legista y marca el inicio del
denominado “Tercer Militarismo Peruano¨. Tras asumir el cargo Sánchez Cerro
convocó por decreto de ley del 8 de noviembre una Asamblea encargada de
dictar la nueva Carta.
La constitución de 1933 fue dada por el Congreso Constituyente y
promulgada por el Presidente Luis M. Sánchez Cerro, tuvo vigencia de 9 de
abril a 28 de julio de 1980. Nació bajo la sombra del caudillaje y estuvo
inspirada en las ideas liberales de las constituciones de 1856-1860.
Durante su gobierno declaró ilegal al Apra, con lo cual no podían
participar en las elecciones ni presentar candidato a la presidencia, perseguía a
Apristas y aprocomunistas (término que se utilizó para confabular al APRA con
los comunistas peruanos). Y es, tal vez esta actitud la que lo llevo a ser
asesinado por un partidario aprista, Abelardo Mendoza Leiva, el 30 de abril de
1933 mientras pasaba revista a las tropas que iban a combatir en el conflicto
armado con Colombia y que estaban reunidas en el Campo de
Marte (actual distrito de Jesús María), en la capital peruana.
.
L.1 Estructura y características generales.
Entre sus principales reformas destacan; la aprobación del voto a los
mayores de 21 años, siendo obligatorio hasta los 60 años y facultativo para los
mayores de esa edad, aun no se estableció el voto femenino.
En el poder ejecutivo, debilito la situación de los ministros de Estado, ya
que cualquiera pudiera ser cambiado por voluntad o capricho del presidente de
la republica o por medio de una censura de cualquiera de las cámaras
legislativas. Los ministros quedaban sometidos de este modo, a una doble
tutela que conspiraba contra una eficiente administración.
En cuanto al poder legislativo, en el artículo 120 se lee " el congreso no
puede otorgar gracias personales que se traduzcan en gasto del tesoro ni
180
aumentar los haberes de los empleados públicos sino por iniciativa del poder
ejecutivo". Esta disposición fue burlada por las comisiones de presupuesto de
las cámaras que creaban plazas para personas determinadas, parientes,
amigos o correligionarios y aumentaban a funcionarios en ejercicio. Otras
formas de incrementar el gasto público, prohibida por la constitución, y a veces
sin conocimiento del ejecutivo, fue crear colegios, escuelas normales, planteles
de enseñanza industrial o agropecuaria y hasta universidades. En el poder
Judicial, se mantuvo el criticable sistema de nombramiento de vocales y
fiscales de la corte suprema de justicia por el congreso; se daba el caso de que
los que dominaban el parlamento designaban a personas de sus simpatías.
Tratándose de órganos conectados con la soberanía popular, hubiera sido
preferible, con todos los defectos posibles, que ellos fueran nombrados por el
presidente de la republica con ratificación del Senado.
En lo referente a educación, la obligatoriedad y gratuidad del nivel
primario, la obligatoriedad de las empresas industriales, agrícolas o mineras en
sostenerla y la obligación del estado de fomentar la orientación industrial así
como la enseñanza técnica de los obreros, la educación pre escolar y
postescolar, la atención a los niños retardados, etc. No hubo, en cambio,
atención a lo que hoy se llama derecho del pueblo a la cultura, que es distinto
al derecho a la educación.
Además prohibió la reelección presidencial inmediata y ese precepto no
podría ser modificado ni derogado bajo la pena de perder la función o el cargo
de quien lo sugiriese o propiciase. Estableció la renovación integra de la
cámara de diputados, cada 5 años coincidiendo con la elección del presidente
de la republica y la renovación por tercios del senado funcional cada 2 años.
Entre otras cosas varios artículos de la constitución prometieron leyes
reglamentarias que nunca fueron dictadas. No existía una ley que normase el
derecho de reunión, al que aludía el artículo 62. El art. 186 expresaba que "la
ley señalara las atribuciones de las autoridades políticas" tampoco existía tal
dispositivo. El art. 212 mandaba "el estado dictara la legislación civil, penal,
181
económica, educacional y administrativa que las peculiares condiciones de
indígena exige”, también vanamente.
M. Constitución de la república de Perú: 1880.
Con el establecimiento del gobierno de Francisco Morales
Bermúdez comenzó una transición gradual a la democracia. Un paro nacional
en julio de 1977 llevó a que el gobierno convocara a una asamblea
constituyente para el año siguiente. Asamblea que debió haber sido presidida
por Luis Bedoya Reyes, fundador y líder del PPC, pero que cedió el puesto a el
líder del Partido Aprista Peruano, Víctor Raúl Haya de la Torre. Esa asamblea
culminó con la elaboración de la constitución de 1979, la cual fue promulgada
por Fernando Belaunde Terry, presidente de la República y tuvo vigencia de 28
de julio de 1980 a 5 de abril de 1992, cuando Alberto Fujimori crea un Gobierno
de Reconstrucción Nacional al que se le denominó auto-golpe o golpe cívico
militar.
Durante el gobierno de Belaunde Terry hace su aparición un grupo
terrorista denominado Sendero Luminoso, el cual declaró, en el departamento
de Ayacucho, la guerra al Estado peruano. Este grupo se encontraba dirigido
por Abimael Guzmán, quién había sido profesor de filosofía en la Universidad
Nacional de San Cristóbal de Huamanga. A partir de 1983, intensificó su
campaña, imponiendo un régimen de terror en el sur andino y asesinando a
miles de campesinos y autoridades locales.
La reacción del presidente, sin embargo, fue lenta y dubitativa. Ante la
escalada terrorista, nunca se diseñó una estrategia antiterrorista, sino
simplemente se declaró el Estado de Emergencia y envió a las Fuerzas
armadas a combatir a los subversivos. El hecho agravó el conflicto, pues los
militares se entregaron a una brutal campaña represiva que costó igualmente,
miles de vidas. A pesar de las acusaciones de violaciones a los derechos
182
humanos que llegaban, el gobierno de Belaúnde no pudo frenarlas y
generalmente toleró estos hechos.
Pero el terrorismo no fue la única amenaza a la que se enfrentó el
gobierno de Belaúnde. En 1981, se produjo un conflicto con Ecuador, por la
ocupación de la zona fronteriza en el nor-oriente peruano, de Paquisha, lugar
donde tropas ecuatorianas habían montado un falso puesto ecuatoriano, cuya
escalada se previno gracias a una rápida acción militar y diplomática. Y es
dentro de estos problemas que se da fin al mandato de Belaunde Terry, para
iniciar el destrozo gobierno del todavía inexperto Alan García.
M.1. Estructura y características generales.
Esta nueva constitución presentaba varios cambios con respecto a su
antecesora, como la separación entre el Estado de la Iglesia Católica, la
igualdad de derechos para hombres y mujeres, el voto de los analfabetos y
mayores de 18 años; y la responsabilidad social del Estado.
El Poder Ejecutivo con facultades otorgadas por el congreso dictó la ley
Orgánica de Municipalidades, previa revisión a cargo de la comisión
permanente del Congreso. El decreto legislativo Nº 51 fue promulgado el 16 de
marzo de 1981, y posteriormente fue derogado por ley Nº 23853 o ley Orgánica
de Municipalidades, promulgada el 08 de junio de 1984.
Siendo así que en su capítulo XII, artículos 252 al 258 establecía que las
municipalidades son los órganos del Gobierno Local y cuentan autonomía
económica y administrativa en los asuntos de su competencia. Asimismo
disponía que la administración se ejerza a través de los concejos municipales
provinciales, distritales y los que se establezcan conforme a la ley. Los Alcaldes
y Regidores de los Consejos Municipales son elegidos en sufragio directo, por
los vecinos de la respectiva jurisdicción. Los extranjeros residentes por más de
dos años continuos pueden elegir, también ser elegidos salvo en las
municipalidades fronterizas. El Consejo Municipal es presidido por el Alcalde.
183
Las Municipalidades son competentes para acordar su régimen de
organización interior, votar su presupuesto, administrar sus bienes y rentas,
crear, modificar o suprimir sus contribuciones, arbitrios y derechos, regular el
transporte colectivo, la circulación y el tránsito, organizar, reglamentar y
administrar los servicios públicos locales; contratar con otras entidades
públicas o privadas preferentemente, locales, la atención de los servicios que
no administran directamente, planificar el desarrollo de sus circunscripciones y
ejecutar los planes correspondientes, y las demás atribuciones inherentes a su
función de acuerdo a ley.
Las municipalidades provinciales tienen a su cargo, además de los
servicios públicos locales, la zonificación y urbanismo, la cooperación con la
educación primaria y vigilancia de su normal funcionamiento, cultura,
recreación y deporte, turismo y conservación de monumentos arqueológicos e
históricos, en coordinación con el órgano regional, cementerios y los demás
servicios cuya ejecución no está reservada a otros organismos públicos que
tienden a satisfacer necesidades colectivas de carácter local.
N. Constitución Política del Perú de 1933.
En la elección del año 1990 el Ing. Alberto Fujimori postuló a la
presidencia al frente de la agrupación “cambio 90¨, que había creado el año
anterior. Su candidatura fue apoyada al principio por sectores marginales de la
sociedad peruana, los informales y algunos grupos de las iglesias evangélicas,
que hacían su ingreso en la vida política peruana. Fujimori obtuvo un 20% de
los votos en la primera vuelta en abril de 1990, pasando a segunda vuelta
contra el escritor Mario Vargas Llosa; quien lideraba el Frente Democrático
(FREDEMO), que agrupaba a los principales partidos de derecha del Perú; y
venciendo ambos al candidato del gobierno aprista, Luis Alva Castro.
En la segunda vuelta electoral Fujimori recibió el apoyo de varios grupos
de izquierda y el respaldo implícito del gobierno aprista de Alan García.
Asimismo una serie de asesores, entre ellos el abogado y ex capitán Vladimiro
Montesinos empezaron a trabajar en su campaña. El 8 de junio Fujimori venció
a Mario Vargas Llosa con el 60% de los votos.
184
El 5 de abril de 1992, Alberto Fujimori instauró el llamado "Gobierno de
Emergencia y Reconstrucción Nacional", disolviendo el congreso de la
República, lo cual le permitía controlar los tres poderes del Estado, con la
aprobación del Consejo de Ministros.
A continuación llamó a una elección de su "nuevo" Congreso, a fin de
tratar de abolir la Constitución auténtica y real del Perú, La Constitución de
1979. Esta acción de Fujimori, en virtud del artículo 81 de la Constitución de
1979, es sedición, lo que significa insurrección contra la Constitución. Además,
según el artículo 82 de la misma Constitución de 1979, nadie debe obediencia
a un gobierno usurpador o cualquier gobierno que se establezca
subsecuentemente, mientras no se restablezca el imperio de la Constitución de
1979.
Elaborada por un Congreso Constituyente Democrático, fue sancionada
mediante referéndum y promulgada por Alberto Fujimori Fujimori, teniendo
vigencia desde el 29 de diciembre de 1993 hasta la fecha. La presente
constitución en comparación con la de 1979 aborda brevemente el tema
Municipal, introduciendo la autonomía política a las ya existentes administrativa
y económica. Entre otros puntos, establece un periodo de cinco años para el
cargo de alcaldes y regidores. Se regulan además, la competencia de la
municipales, sobre sus bienes y rentas, la posibilidad de concretar convenios
cooperativos con otros municipios y una discusión sobre el régimen especial de
determinadas municipalidades.
La ley orgánica de municipalidades vigente, Ley Nº 23853 fue dada bajo
el amparo de la constitución de 1979, por tal razón es necesaria su reforma
para adecuarla a la de 1993. Uno de los temas novedosos del reciente texto
Constitucional que ha dado lugar a diferentes interpretaciones es el referido al
tema de la autonomía económica, administrativa y política con que cuentan las
municipalidades en materia de su competencia. Es necesario recalcar que
dicha autonomía debe entenderse como restringida, limitada a ciertos ámbitos
competenciales no puede ser contraria al ordenamiento jurídico y al interés
general. La autonomía absoluta, por el contrario, es sinónimo de soberanía,
que es atributo exclusivo del Estado.
185
Por otro lado, el concejo al contar con funciones legislativas y
fiscalizadoras, actúa como un parlamento dando normas en el ámbito de su
competencia y fiscalizando la labor de los otros organismos. El Alcalde es
quien hace las veces del Ejecutivo, siendo además el personero de la
Municipalidad y la autoridad que toma las decisiones administrativas.
Otro de los temas que aborda la Constitución de 1993 es sobre la
regionalización, el cual se ha convertido en casi un mito para nuestro país.
Como se sabe, el debate que precedió a las dos últimas constituciones, con
más interés en la Carta de 1979, se trato sobre la descentralización.
N.1. Estructura y características de la constituci ón peruana de 1993.
El 13 de octubre de 1993 los votantes peruanos acudieron a las urnas
para que a través de un referéndum se aprobara la Constitución elaborada por
el Congreso Constituyente Democrático, que trabajó desde enero hasta el 7 de
setiembre para concluir con la misma. El referéndum aprobó la nueva
Constitución por un margen de 52% a favor y 48% en contra.
La Constitución tiene como preámbulo el siguiente texto “El Congreso
Constituyente Democrático, invocando A Dios Todopoderoso, obedeciendo el
mandato del pueblo peruano y recordando el sacrificio de todas las
generaciones que nos han precedido en nuestra patria, ha resuelto dar la
siguiente Constitución”.
La Constitución de 1993 consta de seis títulos, tiene 206 artículos y
aproximadamente 100 artículos menos que la Constitución anterior de 1979.
El Título I: “De la Persona y de la Sociedad” tiene cuatro capítulos
correspondientes a: derechos fundamentales de la persona, de los derechos
sociales y económicos, de los derechos políticos y de los deberes y de la
función pública; que desarrolla los derechos, libertades y deberes individuales.
186
El Título II: “Del Estado y la Nación” consta de dos capítulos: del Estado, la
nación y el territorio y de los tratados, donde define el tipo de Estado e incluye
el derecho internacional referido a los tratados internacionales suscritos por el
Perú.
El Título III: “Régimen Económico” tiene seis capítulos, que son: principios
generales, del ambiente y los recursos naturales, de la propiedad, del régimen
tributario y presupuestal, de la moneda y banca y del régimen agrario y de las
comunidades campesinas y nativas; como es obvio aquí se define la estructura
económica del Estado (tributos, propiedad, presupuesto, etc.).
El Título IV: “De la estructura del Estado” tiene catorce capítulos donde se
define la función del poder político, composición del gobierno, poderes del
Estado y sus instituciones políticas; los capítulos comprenden: Poder
Legislativo, de la función legislativa, de la formación y promulgación de las
leyes, Poder Ejecutivo, del Consejo de Ministros, de las relaciones con el Poder
Legislativo, régimen de excepción, Poder Judicial, del Consejo Nacional de la
Magistratura, del Ministerio Público, de la Defensoría del Pueblo, de la
seguridad y de la defensa nacional, del sistema electoral, de la
descentralización, las regiones y las municipalidades.
El Título V: “De las Garantías Constitucionales”, no tiene capítulos y comprende
cuatro tipos de garantías: la acción de Hábeas Corpus, la acción de amparo, la
acción de Hábeas Data y la acción de inconstitucionalidad.
Finalmente el Título VI: “De la reforma de la Constitución” que incluye un solo
artículo y concluye con las “Disposiciones Transitorias”.
187
3.4. Desarrollo del Código Civil y Penal durante la Republica
3.4.1. Código Civil:
El Derecho Civil es definido como el conjunto de normas jurídicas que
regulan las relaciones personales o patrimoniales entre personas privadas o
públicas, tanto físicas como jurídicas, de carácter privado y público, o incluso
entre las últimas, siempre que actúen desprovistas de imperium (poder
público). Se le puede definir también, en términos generales, como el conjunto
de principios y normas jurídicas que regulan las relaciones más generales y
cotidianas de la vida de las personas, considerando a las personas en cuanto a
tal, como sujeto de derecho, o como aquel que rige al hombre como tal, sin
consideración de sus actividades peculiares; que regla sus relaciones con sus
semejantes y con el Estado, cuando este actúa en su carácter de simple
persona jurídica y en tanto esas relaciones tengan por objeto satisfacer
necesidades de carácter genéricamente humanas.
Según el doctor Augusto Ferrero Costa el Derecho Civil Peruano
presenta cinco etapas. Una primera, en la cual rigen, antes de la República y
durante ella, las leyes hispanas. Resulta curioso advertir que la Emancipación
nos libera del yugo español, pero no de sus costumbres y sus leyes, las cuales
fueron observadas plenamente con muy pequeñas modificaciones hasta 1852,
en que fue promulgado el primer Código Civil del Perú, con anterioridad al
Código de Andrés Bello de 1856 que todavía está vigente en Chile y Colombia,
del Código de Dalmacio Vélez Sarsfield de 1869 que aun rige en Argentina y
que estuvo en vigor en Paraguay más de un siglo, y del Código español de
1889.
Constituye la segunda etapa, toda la época en la cual rigió el Código
dictado por Echenique. En ese tiempo florecieron grandes juristas,
comenzando por el Presidente Francisco García Calderón, quien publicó el
monumental Diccionario de la Legislación Peruana, cuya segunda edición fue
editada en París en 1879, en el mismo año de la conflagración con Chile. A
esta etapa pertenecen los comentaristas Ricardo Ortíz de Zevallos y Vidaurre,
188
Cesáreo Chacaltana, Florencio Samanamú, José Toribio Pacheco y Miguel
Ángel de la Lama.
La tercera fase se inicia con el importante trabajo de reforma iniciado en
1922, que culmina con la dación del Código Civil de 1936. Debemos este
cuerpo legal a un extraordinario grupo de trabajo conformado por Manuel
Augusto Olaechea, Pedro Oliveira, Juan José Calle y Alfredo Solf y Muro. La
cuarta etapa está conformada por los estudiosos de ese Código, sobresaliendo
nítidamente José León Barandiarán. No debe dejarse de mencionar en ésta a
Ángel Gustavo Cornejo, Emilio Valverde, Luis Echecopar, Eleodoro Romero,
Germán Aparicio y Gómez Sánchez, Jorge Eugenio Castañeda, Aníbal
Corvetto Vargas y Rómulo Lanatta.
La quinta y última etapa está conformada por un grupo contemporáneo
que bajo el valimiento luminario de José León Barandiarán produjo nuestro
actual Código Civil. Y éste fue posible debido a la casual circunstancia de que
tres de sus miembros ocuparon la cartera ministerial de justicia: Carlos
Fernández Sessarego en 1965, Felipe Osterling Parodi en 1980 y Max Arias
Schreiber en 1984. El primero creó la Comisión Redactora del nuevo Código,
siendo su primer Presidente. El segundo la reactivó y le dio nuevo impulso, y el
último refrendó el Decreto Legislativo que aprobó el Código, culminando con
gran tenacidad el proceso legislativo.
3.4.1.1. Características de los principales códigos civiles.
3.4.1.1.1. El Código Civil De 1852
El plan de 1852 es el mismo que el Código Civil francés de 1804. El
Código se divide en un Título Preliminar (de las leyes en general) y 3 libros:
I. De las personas y sus derechos.
II. De las cosas: del modo de adquirirlas, y de los derechos que las
personas tienen sobre ellos.
189
III. De las obligaciones y contratos.
Los codificadores del 1852 se inspiraron fundamentalmente en el
Código Civil francés, pero también en el Derecho Español, especialmente el
Derecho Castellano, el Derecho de Indias y el Derecho Canónico.
A partir del siglo XVIII los romanistas alemanes, llamados Pandectistas;
Hugo, Savigny, Puchta, Ihering, Arndts, Brinz, Windscheid, Niebuhr, Stahl y
otros, dieron origen a la Escuela Histórica que otorga importancia decisiva a la
tradición jurídica y adaptaron el Derecho Romano a los nuevos tiempos
completando los conceptos jurídicos y elaborando una teoría general del
derecho en base a su abstracción y generalización de principios que solo en
germen concibieron los romanos. La teoría sistematizada de los romanistas
alemanes evidentemente no fue conocida por los codificadores peruanos de
1852.
La Influencia del Derecho Colonial en el Código del 1852, está
acreditada con instituciones no contenidas en el Código francés como la
esclavitud y las disposiciones sobre manumisión, ingenuos, siervos y libertos.
La influencia del Derecho Canónico se patentiza en los títulos del código
relativo a los clérigos, patronatos y fundaciones. La iglesia conserva su control
sobre los 3 actos más importantes de la vida humana: Los nacimientos con las
partidas parroquiales; El matrimonio con las formalidades religiosas,
estableciendo que era perpetuo e indisoluble y solo la muerte lo extinguía, sin
embargo, los cónyuges podían separarse de cuerpo por determinadas
causales, que contenían supuestos de incumplimiento de los deberes del
matrimonio por parte del otro cónyuge, cuya probanza era difícil; se reconoció
la existencia de las “Manos Muertas”, o sea, aquella en la que se perpetuaba el
dominio de los bienes por no poder enajenarlos, de allí que el concepto de
190
propiedad no coincida del todo con el Código francés. Ésta y otras instituciones
acreditan que el código de 1852 no es una mera copia del código de Napoleón.
3.4.1.2. El Código Civil 1936
Se inspiró, en la orientación Germánica, sea directamente a través del
Código alemán de 1900, sea imitando los códigos filiales del alemán como son
el suizo y el brasileño. Se mantuvo a menudo el contenido del código del 1852
remozando su doctrina y llenando sus lagunas; la idea de renovación ha sido la
única que ha primado en la Comisión Reformadora; las instituciones
tradicionales se mantuvieron, adaptándolas y modernizándolas conforme a las
necesidades de la época. En realidad, la reforma de un Código no significa la
destrucción de las instituciones existentes, porque la infraestructura social no
cambia totalmente; las transformaciones culturales que aportan nuevo vigor a
las instituciones jurídicas, únicamente cuando se han consolidado en la
conciencia social, exigen nuevas formulaciones.
El código de 1936 con 1835 artículos y una extensa parte general,
contiene cinco libros:
I. Título Preliminar conformado por normas generales comunes a todo el
derecho y normas de Derecho Internacional Privado.
II. Libro Primero: Del derecho de las personas.
III. Libro Segundo: Del derecho de familia.
IV. Libro tercero: Del derecho de sucesión.
V. Libro Cuarto: De los derechos reales.
VI. Libro Quinto: Del derecho de las obligaciones.
En el Derecho de Obligaciones, el Código de 1936 reguló sobre una
teoría general del acto jurídico ignorada por el Código del 1852.
191
Del libro de las Obligaciones, que sin duda fue la innovación más
importante que trajo el código de 1936, el doctor Ángel Gustavo Cornejo ha
dicho: “El libro quinto, consagrado a este derecho, del que ha sido ponente el
doctor Manuel Augusto Olaechea, forma, por así decirlo, la cúpula del bello
edificio del Código Civil. No se sabe qué admirar más en esta obra maestra: Si
la hondura del concepto o la expresión técnico - jurídica precisa y rotunda. El
contenido, el lenguaje, en suma, la forma y el fondo alcanzan la perfección.
Relevo prominente tiene en esta parte del Código la sistemática que atañe a la
coordinación de las normas”. En efecto, el antiguo derecho establecía una
relación rígida entre las personas y las cosas y el nuevo derecho se funda en la
relación entre derechos personales y obligaciones, atribuyendo a las relaciones
civiles de las personas un carácter social.
El Código Civil de 1936, a diferencia del anterior, reconoció el divorcio
absoluto, es decir, la disolución del vínculo matrimonial y la posibilidad de
contraer nuevas nupcias; así como introdujo el mutuo disenso como causa de
separación de cuerpos (divorcio relativo), después de transcurridos 2 años de
la celebración del matrimonio (artículo 270, inciso 2) y ulterior divorcio absoluto
al año de declarada judicialmente la separación de cuerpos.
3.4.1.3. EL CÓDIGO CIVIL DE 1984
Aprobado por Decreto Supremo Nº 95 del 1 de Marzo de 1965,
promulgado durante el primer gobierno de Fernando Belaúnde y siendo
Ministro de Justicia Carlos Fernández Sessarego, se constituyó la comisión
encargada del estudio y revisión del Código Civil de 1936.
La comisión fue designada con el nombre de Comisión Reformadora, la
misma que inició sus labores el 31 de Marzo de 1965. Por mandato de la ley de
su creación, tuvo por objeto “Proponer las enmiendas que justifiquen las
deficiencias advertidas durante la vigencia del Código de 1936”.
192
El Código Civil está conformado por 2132 artículos que están distribuidas en 12
partes que son las siguientes:
I. Título Preliminar
II. Libro I Derecho de las Personas.
III. Libro II: Acto Jurídico.
IV. Libro III: Derecho de Familia.
V. Libro IV: Derecho de Sucesiones.
VI. Libro V: Derechos Reales.
VII. Libro VI: Las obligaciones.
VIII. Libro VII: Fuentes de las Obligaciones.
IX. Libro VIII: Prescripción y Caducidad.
X. Libro IX: Registros Públicos.
XI. Libro X: Derecho Internacional Privado.
3.4.2. Código Penal.
En cuanto se proclamó la independencia, continuarían rigiendo las leyes
españolas en cuanto no se opongan a los fines del nuevo estado.
San Martín expidió el Estatuto Provisorio de Huaura donde se establecía
normas que regían a la colonia seguían subsistiendo mientras se dictara un
nuevo código pero sin que se opongan al nuevo estado de casas.
Posteriormente Torre Tagle expidió el reglamento de los tribunales de la
Republica estableciendo que los juicios serían orales o públicos.
Cuando se instaló la Federación Peruana Boliviano en 1938 el mariscal
Santa Cruz dispuso que rigieran en el Perú los Códigos Bolivianos. Pero a la
caída del Estado Boliviano se volvió al reglamento de Torre Tagle y las demás
normas en 1952 el Congreso norma una Comisión redactora al Código Penal y
Código de Enjuiciamiento pero por una serie de cuestiones políticas recién se
promulga el 1° de Octubre de1862, el Primer Código Penal y el Código de
Procedimientos Penales.
193
En 1915 se nombra una comisión para redactar un nuevo Código
Procesal Penal, el 02 de Enero de 1920, la Asamblea Nacional promulga el
nuevo Código de Procedimientos Penales .
El 05 de Mayo de 1936 se nombra una Comisión para que estudie y
propongan una nueva ley procesal Procesa, por ley número 9024 del 18 de
Marzo de 1940 el Congreso de la Republica aprueba el Código de
Procedimientos Penales que es el que rige hasta la fecha.
En 1993 el Congreso de la República promulga el Nuevo Código Procesal
Penal este Código fue reformado en 1995 y reformado en 1998 y la ultima
reformación fue en el 2000.
3.4.2.1. Reforma al código penal de 1993: imputabil idad por razones
culturales.
Últimamente, de conformidad con una corriente que se acentúa, se ha
establecido en la Constitución de 1993, que la Nación peruana es étnica y
culturalmente plural. El Estado está obligado a reconocer y proteger este
pluralismo (art. 2º inc. 19). Así mismo, se estatuye, como derecho individual, el
derecho a la « identidad étnica y cultural » y, como derecho social, se dispone
que el Estado debe fomentar « la educación bilingüe e intercultural » (art. 17
pf.4).
Respecto a la Nación y al Estado, se declaran (art. 48º) como idiomas
oficiales el castellano, el quechua, el aimara y las demás lenguas aborígenes.
194
Por último, al regular el Poder Judicial se reconoce poder jurisdiccional a
las autoridades de las Comunidades campesinas y nativas, en su territorio,
según su derecho consuetudinario y siempre que no se violen los derechos
fundamentales (art. 149º).
En este contexto al elaborarse el nuevo Código penal de 1993, se ha
considerado de modo particular los efectos de la especificidad cultural sobre la
responsabilidad penal. Según el Art. 15º del Código penal, se exime de
responsabilidad a quien « por su cultura o costumbres comete un hecho penal
sin poder comprender el carácter delictuoso de su acto o determinarse de
acuerdo a esa comprensión »26. Este cambio implica la búsqueda de nuevas
formas de tratamiento de los miembros de comunidades culturales diferentes
en caso que cometan un acto considerado delictuoso por el sistema penal
predominante. El objetivo ha sido el de abandonar todo criterio étnico o cultural
para calificar a estas personas como incapaces.
El resultado obtenido no ha sido el deseado. Si bien parece que los
redactores del texto legal buscaron regular, en tanto causa de no culpabilidad,
el denominado « error de prohibición culturalmente condicionado », lo que
hicieron fue prever la incapacidad de comprender el carácter delictuoso del
acto o de determinarse según esta apreciación por razones de cultura o de
costumbre.
Esta incapacidad no se debe, como en el caso de la inimputabilidad (art.
20, inc. 1), a una anomalía síquica, a una alteración grave de la conciencia o a
alteraciones de la percepción que afectan gravemente el concepto de realidad
por parte del autor. En lugar de estas circunstancias, en el art. 15º, son los
patrones (p. 41) culturales del agente, diferentes a los que se hallan en la base
del Código penal, los que « afectan gravemente su concepto de la realidad »,
en tal medida que no puede ser tratado de la misma manera que quien se haya
debidamente integrado a la cultura dominante. Es decir, aun cuando no sabe
que comete un acto delictuoso, se le exime de pena no porque obra bajo la
influencia de « un error inevitable sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la
infracción penal » (art. 14º, pf. 2), sino porque es incapaz de comportarse de
acuerdo con cánones culturales que le son extraños.
195
3.5. Desarrollo de las principales Instituciones Ju rídicas durante la
Republica peruana.
3.5.1. La Corte Suprema de Justicia.
La Corte Suprema siempre acompañó la vida institucional del país. Es
parte indesligable de la patria desde sus inicios como Estado independiente.
Efectivamente, nuestro Supremo Tribunal sucedió a la Real Audiencia de Lima,
creado por Real Cédula del Rey Carlos I de España del 1 de marzo de 1543 e
instalada en Lima el 1 de julio del año siguiente.
Es pues La Corte Suprema de Justicia el máximo órgano jurisdiccional
del Perú. Su competencia se extiende a todo el territorio del país, siendo su
sede el Palacio de Justicia ubicado en la ciudad de Lima. Conformándose por
tres salas; sala civil, penal, constitucional y social.
En la partida de nacimiento republicana del máximo tribunal de justicia
se encuentra en el Reglamento Provisional dictado en Huaura el 12 de febrero
de 1821 por el General José de San Martín, bajo la denominación de “Cámara
de Apelaciones” con asiento en Trujillo. Proclamada la Independencia e
instalada la sede del gobierno en Lima el 28 de julio de 1821, el General José
de San Martín mediante Decreto Protectoral del 4 de agosto de 1821 creó la
“Alta Cámara de Justicia”, como heredera de la anterior, cuya actividad judicial
empezó el domingo 7 de octubre de ese año ya en la ciudad de Lima. Esta
norma fue complementada por el Decreto del 27 de agosto de dicho año,
ratificada por Resolución del Congreso Constituyente de 26 de febrero de 1825,
que estableció la indumentaria e insignias de los vocales supremos.
Luego la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1991–. El Estatuto
Provisional, del 8 de octubre del mismo año 1821, promulgado por el Protector
José de San Martín, ratificó la institucionalización de la Alta Cámara de Justicia,
y consolidó de ese modo el concepto moderno de soberanía del Estado. El
196
mencionado Estatuto Provisional dio pie al Primer Reglamento de los
Tribunales, de 10 de abril de 1822.
La primera Constitución republicana, sancionada por el Primer Congreso
Constituyente y promulgada por el Gran Mariscal José Bernardo de Tagle y
Portocarrero el 12 de noviembre de 1823, no sólo afirmó principios hoy en día
inherentes de la potestad jurisdiccional: exclusividad jurisdiccional, inamovilidad
judicial, motivación de los fallos, publicidad de las sentencias y prohibición de
los juicios por comisión, sino que en su artículo 98° creó, como ente judicial
superior a la preexistente Alta Cámara, que se constituyó en Corte Superior, la
“Suprema Corte de Justicia”, con residencia en Lima, compuesta por su
Presidente, 8 vocales y 2 Fiscales, divididos en las Salas convenientes –el
trabajo judicial supremo en Salas Jurisdiccionales, en dos concretamente, es,
pues, propia de los albores de la formación del Estado nacional, con
antecedentes ciertos en el artículo 17° del Reglamento Provisional para el
Régimen de los Tribunales de Justicia de 10 de abril de 1822.
La Suprema Corte de Justicia fue concebida como máximo órgano
jurisdiccional y, además, como órgano de gobierno del llamado “Poder
Judiciario”. Consolidada en forma definitiva la independencia, el Libertador
Simón Bolívar Palacios dictó el Decreto Supremo del 19 de diciembre de 1824
que declaró establecida la Suprema Corte de Justicia, que se instaló el 8 de
febrero de 1825. Sus primeros integrantes fueron: Manuel Lorenzo de Vidaurre
y Encalada, Presidente, Francisco Valdiviezo y Prada, José Cavero y Salazar,
Fernando López Aldana, Tomás Ignacio Palomeque de Céspedes y Tena,
como Vocales, y José María Galdiano Mendoza como Fiscal; la inmensa
mayoría de ellos de descollante actividad académica, legislativa y política
durante la emancipación y los inicios republicanos de la patria.
La denominación “Corte Suprema de Justicia” se fijó en la Constitución
Vitalicia de Bolívar de 1826, Ley Fundamental que, iniciando una cadena de
desencuentros institucionales, fue declarada nula por el Segundo Congreso
General Constituyente el 16 de junio de 1827. Más allá de las serias
limitaciones que introdujo a la jurisdicción y los concretos riesgos a la
independencia y la inamovilidad que contenía –propia de toda institución
197
autoritaria, expresión del caudillismo como fenómeno político típico
latinoamericano–, la citada Constitución reafirmó, de un lado, la supremacía
judicial de la Corte Suprema, entendida como primera magistratura judicial del
Estado; y, de otro lado, tanto su carácter de máxima instancia jurisdiccional a
través del conocimiento del recurso de nulidad, cuanto su condición de superior
órgano de gobierno judicial.
La Constitución de 1828, promulgada por el General José De La Mar y
Cortázar, aún cuando reconoció la independencia del Poder Judicial y dispuso
que el Presidente de la Corte Suprema de Justicia sea elegido por sus pares,
pero continuando una línea de limitación del poder efectivo de los Vocales de la
Corte Suprema, instauró el denominado “Tribunal de los Siete Jueces” para
hacer efectiva la responsabilidad de los Vocales de la Corte Suprema. Tribunal
que con el correr del tiempo, mediante la ley de 20 de noviembre de 1856, se
convirtió exclusivamente en un Tribunal de Responsabilidad, apartándolo de
tareas jurisdiccionales propias de sus predecesoras que constituían un
auténtico avocamiento irrazonable de causas radicadas ante la máxima
autoridad jurisdiccional .
A la Constitución de 1828 sucede la Constitución de 1834, que si bien
eliminó el Tribunal de los Siete Jueces, radicó con exclusividad en el Congreso
la persecución de los Vocales Supremos, la comisión de delitos funcionales y
por infracciones a la Constitución. La Constitución de Huancayo del 10 de
noviembre de 1839, aún cuando declaró solemnemente que los jueces sólo
podrían ser destituidos por juicio y sentencia legal, empero autorizó al
Presidente de la República remover a los Vocales Supremos con el voto
unánime del Consejo de Estado.
La Constitución 1860, promulgada por el Mariscal Ramón Castilla,
rectificando la precedente de 1856, implícitamente reconoció la inamovilidad
judicial, y afirmó la elección parlamentaria de los Vocales de la Corte Suprema,
a la vez que ratificó la exclusividad jurisdiccional en el Poder Judicial, bajo la
superintendencia de la Corte Suprema, la prohibición de juicios por comisión, la
vigencia de la cosa juzgada, y la consolidación de las garantías esenciales del
proceso jurisdiccional: publicidad de las causas, motivación de las sentencias y
198
legalidad del procedimiento. Paralelamente al control parlamentario de la
actuación jurisdiccional de los Vocales Supremos, centrada en infracciones
constitucionales y delitos funcionales, introdujo la acción popular para la
persecución de delitos de prevaricación, cohecho e injustos disciplinarios en la
actuación jurisdiccional de los jueces.
El siglo XX nos deparó cuatro Constituciones: 1920, 1933, 1979 y 1993,
explicables a partir de sucesos históricos y políticos remarcables, y
condicionadas por la coyuntura que las informó. La Constitución de 1920,
insistió en que los Vocales y Fiscales Supremos serán elegidos por el
Congreso entre una decena propuesta por el Congreso, y a su vez confirmó el
gobierno de la justicia a cargo de la Corte Suprema y reconoció
constitucionalmente la carrera judicial, pero instauró las censurables
ratificaciones, aunque realizadas por la Corte Suprema y residenciadas
exclusivamente en los Vocales Superiores y Jueces de Primera Instancia, sin
perjuicio del reconocimiento de la acción popular contra todos los jueces por la
comisión de delitos funcionales y por actuaciones contrarias al debido proceso,
incorporando como causal la “…prolongación indebida de los procesos
criminales”. También reconoció el Orden Jurisdiccional Electoral a cargo de la
Corte Suprema.
La Constitución de 1979 fue elaborada en un clima de libertad política y
libre debate ideológico, y representó el cierre de un período y la apertura de
otro. Fue una respuesta política y jurídica a un gobierno militar inicialmente muy
ideologizado y autoritario pero luego debilitado por su incompetencia, sus
limitaciones políticas y la crisis que generó, a la vez que signado por su derrota
ideológica a partir de la irrupción de nuevas fuerzas sociales y por la necesidad
de reordenar democráticamente la sociedad y el Estado, es así que generó
una fuerte reacción plasmada en la nueva Constitución de 1979, la cual
sancionó, sin posibilidad alguna de creación de órganos judiciales al margen
del Poder Judicial Organización; afirmó el poder disciplinario de la Corte
Suprema y eliminó las ratificaciones judiciales; configuró nuevamente el Orden
Jurisdiccional contencioso administrativo; definió la competencia material de la
Corte Suprema: fallo en última instancia o en casación autonomizó al
199
Ministerio Público; creó el orden jurisdiccional constitucional bajo la dirección
del Tribunal de Garantías Constitucionales instituyó el Consejo Nacional de la
Magistratura, con antecedentes en el espurio Consejo Nacional de Justicia, no
previsto en la Carta de 1933, de triste recordación, creado en diciembre de
1969, con facultades de nombramiento y sólo de calificación previa respecto de
denuncias contra jueces y fiscales por la comisión de delitos funcionales y de
quejas por faltas disciplinarias de Vocales Supremos designado por la Corte
Suprema entre sus miembros suplentes.
La Constitución de 1993, marcada por su origen en un golpe de Estado y
la terrible crisis generada que la precedió, también tuvo importantes efectos en
el Poder Judicial. Así, profundizó las limitaciones e intensificó los controles a la
Corte Suprema con la expansión de las atribuciones del Consejo Nacional de la
Magistratura, al concederle facultades de destitución de los jueces y fiscales,
incluidos los Vocales Supremos, sin perjuicio de los controles políticos, en sede
parlamentaria, así como reinstauró, aunque bajo su dirección, las ratificaciones
judiciales, que esta vez comprendió a los Vocales Supremos, circunscribió el
gobierno judicial de la Corte Suprema a su Sala Plena al ámbito de la
deliberación, dejando implícitamente libradas las otras funciones de gobierno;
propiamente ejecutivas, de gestión institucional y configuración relativa de
políticas judiciales, a otros órganos intermedios; que la Ley Orgánica del Poder
Judicial de 1991 las residenció en el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial;
ratificó la concepción de la Corte Suprema, en el plano jurisdiccional,
mayormente, como Tribunal de Casación; reiteró la exclusión del Orden
Jurisdiccional Electoral de la justicia ordinaria y su entrega al Jurado Nacional
de Elecciones, pero bajo la presidencia de un magistrado jubilado o en
actividad elegido por la Corte Suprema; insistió en la configuración de un
Orden Jurisdiccional Constitucional colocando en la cúspide al Tribunal
Constitucional, aunque introdujo una limitación –no incluida en los modelos
germano y español, tan intensamente citados como fuentes dogmáticas, pero
cuyo desarrollo y consecuencias se ha soslayado y restringido reiteradamente-,
respecto del proceso de protección de derechos constitucionales contra
200
resoluciones judiciales: “No procede contra resoluciones judiciales emanadas
de procedimiento regular”; y fijó inmunidades de jurisdicción para las
decisiones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, y del
Consejo Nacional de la Magistratura sólo en materia de evaluación y
ratificación.
3.5.2. Tribunal Constitucional.
El Tribunal de Garantías Constitucionales, creado por la Constitución del 79 y
renombrado como Tribunal Constitucional por la del 93, ha tenido una vida intensa y
azarosa. En 1997, en un capítulo de oprobio de la historia del Perú, sus miembros
fueron humillados y tres de ellos, destituidos por un Congreso sumiso, por haber
sentenciado lo obvio: que la re-reelección de Fujimori era inconstitucional. Hubo que
esperar el colapso del régimen corrupto para que la decisión fuese anulada y el
tribunal, restablecido. Desde entonces, y con varios cambios de integrantes en su
haber, el tribunal ha logrado una respetabilidad importante. Se puede coincidir o
discrepar con sus sentencias, pero no se conoce que estas hayan estado motivadas
por intereses políticos o económicos y, menos aun, por corrupción. ¡Vaya que eso es
un logro en el Perú!
Cuatro de sus miembros se van en junio y el Congreso tiene que
reemplazarlos. Es importante que el resultado abone a la consolidación de esta
institución clave para la vida democrática. Pero hay nubarrones en el horizonte. Es
fácil de suponer que los fujimoristas quieran hacer leña de un organismo que les debe
gustar como las balas de plata a Drácula. Cabe temer que sus aliados en el APRA
puedan coludirse en este empeño.
Por ello es muy importante exigir al Congreso que los candidatos tengan,
además de solvencia profesional, probada trayectoria democrática e independencia de
criterio frente al poder político. Respecto de lo primero no cabe, por ejemplo, que
quienes participaron activamente en el régimen que descabezó al tribunal y callaron en
siete idiomas frente al atropello puedan ahora aspirar a integrarlo.
En relación con lo segundo, es obvio que se trata de una elección política.
Después de todo, es el Congreso el que la hace. Es evidente que tendrá que haber
compromisos y transacciones, pero ojalá que estos no sean a costa de obviar los
201
criterios mencionados. Es totalmente razonable exigir que a quienes se escoja, e
independientemente de sus legítimas posiciones políticas o ideológicas, sea gente
capaz de romper el cordón umbilical con quienes los nombraron y de actuar luego con
criterio de conciencia.
Aprendamos de la reciente elección del presidente de la Suprema. Una
poderosa campaña de opinión pública exigiendo transparencia en el proceso tuvo
resultados muy importantes. De hecho, lo peor fue impedido. Meses antes parecía
inevitable la elección de un vocal de cuestionada trayectoria. Los reflectores que se
pusieron sobre el proceso hicieron inviable que ello ocurriera y, en cambio, un nuevo
presidente con ánimos reformistas ha traído algo de aire fresco al Poder Judicial.
(Lástima que hasta ahora el apoyo del Congreso y del Ejecutivo a sus incitativas de
cambio sean solo retóricas). Si no queremos amargas sorpresas se requiere, también
en este caso, una exigente fiscalización ciudadana sobre el Congreso en la elección
de los cuatro nuevos miembros del tribunal.
IMPORTANCIA Y EFICACIA DEL DERECHO PERUANO.
Es necesario recordar que el derecho ha acompañado al hombre en
todas las épocas de la historia, desde su aparición como integrante de una
sociedad; lo hizo, hace y hará hasta el final de nuestra vida pública. Es claro
que el conocimiento del derecho debe darse por todos los integrantes de una
determinada sociedad, para que dentro de ley, estos convivan en paz y
armonía, respetando sus mutuos derechos.
Actos tan cotidianos como caminar por el andén, hacer una compra en
un almacén, hacer un pare en un semáforo, matricularse en un centro
educativo, tener relaciones afectivas o sentimentales etc., tienen todos algo
que ver, por lo menos muy indirectamente con lo jurídico. Fijemos nuestra
atención en los ejemplos dados para concluir que en todos ellos podemos
202
exigir de alguna otra persona, un comportamiento o una conducta, y a su vez
pueden exigirnos a nosotros un comportamiento o conducta.
El derecho es muy importante para la sociedad, y desde luego para la
sociedad peruana, por ello existen abogados y algunas instituciones públicas
en las cuales laboran los mismos, entre las cuales podemos citar el poder
judicial, legislativo, ministerios, registros públicos, SUNAT, entre otras. Al igual
que también laboran en instituciones privadas como estudios jurídicos,
empresas, ONG, personas jurídicas, entre otras. En el derecho se estudian
ramas del mismo, entre las cuales se pueden citar al derecho civil, penal,
procesal, administrativo, registral, notarial, constitucional, tributario aduanero,
comercial, empresarial, corporativo, privado, público, social, entre otras, pero
también se puede estudiar disciplinas jurídicas entre las cuales podemos citar
la metodología de la investigación, derecho comparado, sociología jurídica,
axiología jurídica, entre otras. Y todas con un mismo fin, alcanzar la justicia.
Se desea terminar este trabajo teniendo nociones exactas de porque el
estudio del derecho, y más aun del derecho peruano; basándonos en bases
históricas, las cuales son huellas de nuestra historia jurídica pasada y han de
servir para no cometer errores pasados, que avalaron la injusticia y el mando
autoritario.
Otro punto importante es saber, porqué el hecho de independizarnos, no
solo políticamente, sino también jurídica de aquel yugo español; es interesante
notar la diferencia de desarrollo cultural que existe entre ambas, el Perú es un
país pluricultural y por consiguiente el desarrollo de su derecho es totalmente
diferente al de otros países, pero existe una cuestión relevante que destacar,
“EN EL PERU LAS NORMAS NO PUEDEN SER IGUALES SI SOMOS UN
PAIS SOCIALMETE MUY DIFERENTE”, conocer el desarrollo evolutivo del
derecho peruano nos permitiría darnos cuenta de aquel error que durante
centurias cometieron los políticos y legisladores peruanos.
Evoquemos que el origen del derecho peruano, como diría savigny, es
producto de la evolución cultural de nuestras pueblos , y por ello mismo , en
pleno siglo XXI , se debería iniciar la creación de legislaciones acorde a la s
203
distintas realidades multiétnicas del Perú y las distintas demandas regionales ,
con el fin de alcanzar el bienestar común y la justicia social distributiva década
pueblo.
Conocer la evolución de la historia jurídica nacional, contribuiría
efectivamente a reconocer aquellos errores que en antaño cometieron los
legisladores , al excluir en sus consideraciones a los pueblos indígenas y
originarios ; hoy debemos incluir a ellos , pues nos encontramos en la época
de la modernidad y la inclusión social que ya no permite el racismo y la
exclusión que quedo sumergida y sepultada en el pasado lóbrego y racista.
Luego de haber aprendido y comprendido los errores del pasado
legislativo peruano, debemos enmendar aquellos vacios legales que ciñeron el
desenvolvimiento jurídico peruano en tiempos pretéritos.
204
ANEXOS
205
HISTORIADORES GRIEGOS
HERODOTO TUCCID
EDES
JENOFONTE TEOPOMPO
206
HISTORIADORES ROMANOS
CAYO SALUSTIO JULIO CESAR
SUETONIO CICERÓN
HISTORIOGRAFÍA DEL DERECHO INDIANO
207
HISTORIADORES DEL DERECHO COMTEMPORÁNEO
208
VON SAVIGNY
ORGANIZACIÓN POLÍTICA DEL PERÚ- COLONIA
209
EL REY
REAL Y SUPREMO CONSEJO DE INDIAS
EL VIRREY
CORREGIDOR
INTENDIENTE
EL CABILDO
CURACA O CACIQUE
ALGUNOS VIRREYES DEL PERÚ
CASA DE CONTRATACIÓN
REAL AUDIENCIA
210
BLASCO NUÑEZ DE VELA
FRANCISCO DE TOLEDO
211
PEDRO FERNANDEZ
VIRREY MANUEL DE AMAT Y JUNIET
212
AGUSTIN DE JAUREGUI Y ALDECOA
JOSE FERNANDO DE ABASCAL Y SOUSA
213
JOAQUIN DE LA PEZUELA
JOSE DE LA SERNA E HINOJOSA