mente a travs del medio indicado en mi solicitud inicial a) el cdigo fuente de las aplicaciones del SEACE, incluyendo los esquemas de bases de datos (mas no los datos en s), b) su documentacin y c) el texto de sus licencias o bien que indiquen expresamente que dicha informacin no existe o no est en su posesin. 3. En el caso de que no se considere apropiado el medio de entrega indicado en mi solicitud original consistente en que dicha informacin sea cargada a un servidor que administro, solicito que se le ordene al OSCE que liquide inmediatamente el monto que debo pagar por concepto de tasa por grabado de un CD con la informacin solicitada para su posterior recojo.

AbreviaturasCAN CPConst LTAI LPAG LPI LCAE LCE OSCE SEACE Comunidad Andina de Naciones Cdigo Procesal Constitucional Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado Texto nico Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Decreto Supremo N 043-2003-PCM Ley del Procedimiento Administrativo General Ley N 27444 Ley de Propiedad Industrial Decreto Legislativo N 823 Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado Ley N 26850 Ley de Contrataciones del Estado Decreto Legislativo N 1017 Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado

Consucode

Partes y legitimacinHugo Medina Valencia tiene legitimacin activa de conformidad con el artculo 39 del CPConst. El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado tiene legitimacin pasiva por ser la entidad que posee la informacin solicitada y por haber negado el acceso a la misma. Magali Fiorella Rojas Delgado tiene legitimacin pasiva en su condicin de Presidente Ejecutiva del OSCE y de funcionaria que expidi el acto administrativo contenido en el Oficio N 134-2012/PRE que deniega el acceso a informacin pblica en poder del OSCE. Cabe sealar que el artculo 38 del Cdigo Civil establece que [l]os funcionarios pblicos estn domiciliados en el lugar donde ejercen sus funciones [...], por lo que para efectos de esta demanda su domicilio es el local institucional del OSCE.

CompetenciaEs competente un juez civil del distrito judicial de Lima, de conformidad con el artculo 51 del Cdigo Procesal Constitucional, pues el demandante domicilia en Lima y la afectacin al derecho constitucional de acceso a la informacin pblica se produjo en Lima. Asimismo, es competente uno de los juzgados civiles designados como especializados en lo constitucional por la Resolucin Administrativa N 319-2008-CE-PJ.

Va procedimentalLa va procedimental es la regulada en el Ttulo IV del CPConst referida al proceso de hbeas data.

PlazoLa afectacin al derecho constitucional de acceso a la informacin es continuada, pues el OSCE an no cumple con entregar la informacin solicitada. En este caso no se da inicio al plazo de prescripcin de acuerdo con el CPConst, artculo 44, inciso 3. Por otro lado, incluso si se considera que la afectacin no es continua y que esta se produjo recin cuando el OSCE dio su respuesta final, ello no ocurri sino hasta el 1 de marzo de 2012, fecha en la que notific el Oficio N 134-2012/PRE (Anexo 1-E) de la Presidencia Ejecutiva del OSCE que agot la va administrativa. En este caso, la demanda se interpone dentro del plazo de prescripcin de 60 das hbiles de conformidad con el artculo 44, inciso 6 del CPConst.

AcumulacinSe acumulan las pretensiones de acuerdo con los artculos 83, 84 y 85 del Cdigo Procesal Civil, aplicables segn su Primera Disposicin Final. Existe conexidad entre las pretensiones por estar referidas a la entrega de informacin pblica especfica.

Requisito especial de admisibilidad del artculo 62 del CPConstEl 15 de febrero de 2012 present un recurso de apelacin por el cual le reclam al OSCE el respeto de mis derechos (Anexo 1-D), el mismo que tiene fecha cierta de acuerdo con el numeral 2 del artculo 245 del Cdigo Procesal Civil. El OSCE se ratific en su negativa inicial por medio del Oficio N 134-2012/PRE (Anexo 1-E). Se cumple as con el requisito especial de admisibilidad contemplado en el artculo 62 del CPConst.

Fundamentos de hechoEn la seccin 1 de los fundamentos de hecho se expone someramente en qu circunstancia fue creada la informacin que es solicitada. En la seccin 2 se explica qu caractersticas tiene el cdigo fuente y la documentacin que es solicitada para mejor entendimiento de la corte. En la seccin 3 se detalla los antecedentes de la solicitud de informacin en sede administrativa. En la seccin 4 se rebate la afirmacin del OSCE de que el cdigo fuente no sera informacin y que por tanto no estara obligado a entregarlo. Finalmente, en la seccin 5 se rebate otro de los argumentos del OSCE para negar la informacin solicitada y es que supuestamente el cdigo fuente no sera informacin que ha servido de base para la toma de decisiones administrativas.

1. Desarrollo de las aplicaciones del SEACE y posesin y ubicacin de su cdigo fuente1. El Decreto Supremo N 031-2002-PCM (publicado el 8 de mayo de 2002) declar de necesidad implantar un sistema electrnico de adquisiciones y contrataciones pblicas que incremente y mejore las condiciones para que el Estado contrate la adquisicin de bienes, servicios, obras y arrendamientos en condiciones de calidad, economa y oportunidad, as como para que los proveedores participen en condiciones de equidad el cual fue denominado como Sistema Electrnico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado. 2. El mismo Decreto Supremo N 031-2002-PCM determin que el Consucode sea el encargado de desarrollar, administrar y operar el SEACE. 3. El artculo 66 de la derogada LCAE (agregado por la Ley N 28267, publicada el 3 de julio de 2004) dispuso que la finalidad del SEACE es el permit[ir] el intercambio de informacin y difusin sobre las adquisiciones y contrataciones del Estado, as como la realizacin de transacciones electrnicas. Esta disposicin es repetida en el artculo 67 de la LCE, publicada el 4 de junio de 2008 y vigente en la actualidad. 4. El artculo 67 de la derogada LCAE (agregado por la Ley N 28267, publicada el 3 de julio de 2004) estableci que el SEACE sea de uso obligatorio para todas las entidades comprendidas dentro de su mbito de aplicacin. Esta disposicin es repetida en el artculo 68 de la LCE vigente en la actualidad. 5. El artculo 68 de la derogada LCAE (agregado por la Ley N 28267, publicada el 3 de julio de 2004) le encarg al Consucode el desarrollo, administracin y operacin del SEACE. El artculo 69 de la LCE le dio el mismo encargo al OSCE, el cual viene desempeando en la actualidad.

6. El OSCE es un organismo pblico descentralizado adscrito al Ministerio de Economa y Finanzas, y como tal, comprendido dentro del artculo I del Ttulo Preliminar de la LPAG y por tanto, dentro del artculo 2 de la LTAI. 7. El cdigo fuente de las aplicaciones del SEACE y su documentacin tcnica acompaante han sido desarrollados y actualizados por el Consucode y por su sucesor, el OSCE. 8. El Consucode o el OSCE durante el tiempo que han desarrollado el SEACE han podido elaborar licencias para su uso por terceros. 9. El cdigo fuente de las aplicaciones del SEACE, su documentacin tcnica y sus licencias de uso son informacin. 10. Actualmente el cdigo fuente de las aplicaciones del SEACE y su documentacin tcnica estn en posesin del OSCE, una entidad comprendida dentro del mbito de aplicacin de la LTAI. 11. Hasta donde se conoce, ningn tercero ajeno al OSCE tiene derechos patrimoniales de autor sobre todo o parte del cdigo fuente de las aplicaciones del SEACE o su documentacin, ni el OSCE es parte de un contrato de licencia de uso que le impida divulgar o distribuir dicho cdigo fuente y su documentacin.

2. Caractersticas generales de la informacin pblica solicitada1. El cdigo fuente de un programa es texto que ha sido escrito empleando la sintaxis de un lenguaje de computadora en el que se especifican las instrucciones y acciones que deben ser realizadas por una computadora. Una vez escrito el programa en cdigo fuente, se requiere que este sea convertido en cdigo objeto para que pueda ser ejecutado en una computadora. Asimismo, el cdigo fuente puede ser empleado para producir otros resultados, tales como los elementos estructurales y grficos de una pgina web que son descritos en el lenguaje llamado HTML para luego poder ser visualizados en un navegador de internet. 2. El cdigo fuente de un programa es til para un usuario o programador para entender cmo es que aqul funciona. 3. El cdigo fuente est generalmente contenido en uno o ms archivos de texto. 4. La documentacin del cdigo fuente es el texto que acompaa a los programas informticos y explica cmo funciona. sta puede incluir a los documentos en los que se especifican los requisitos del programa, los documentos que explican su diseo o arquitectura y la documentacin tcnica que describe la operacin del

cdigo, los algoritmos y estructuras de datos empleados, los contratos de las interfaces, etc. 5. Una licencia de software es un documento legal que rige las condiciones de uso y distribucin de un programa, entre otros derechos.

3. Antecedentes de la solicitud de informacin1. El 19 de enero de 2012 le dirig al OSCE una solicitud de acceso a la informacin pblica consistente en que se me brindara a) el cdigo fuente de las aplicaciones del SEACE, incluyendo los esquemas de bases de datos (mas no los datos en s), b) su documentacin y c) el texto de sus licencias (Anexo 1-B). 2. El 31 de enero de 2012 recib el Oficio N 029-2012/TRANSPARENCIA-OGl (Anexo 1-C) en el que el funcionario del OSCE encargado de atender los pedidos de acceso a la informacin no decide si mi solicitud haba sido aceptada o rechazada, limitndose slo a indicar que se adjuntaba el Informe N 0012012/DS/OSCE (Anexo 1-C) sin indicar expresamente si aceptaba o rechazaba la solicitud y sin indicar expresamente si haca suyos los argumentos y conclusiones del referido informe. 3. En el Informe N 001-2012/DS/OSCE (Anexo 1-C) un abogado del OSCE pretende justificar por qu no deba ser entregado el cdigo fuente de las aplicaciones del SEACE. 4. Las razones para negar el acceso al cdigo fuente del SEACE indicadas en el Informe N 001-2012/DS/OSCE (Anexo 1-C) son las siguientes: a. slo est dentro del mbito de la LTAI la informacin que sirve de base para la toma de una decisin administrativa de acuerdo con el segundo prrafo del artculo 10 de la LTAI, lo que no es el caso del cdigo fuente desarrollado por la administracin pblica; b. en todo caso, el cdigo fuente es un secreto tecnolgico del OSCE reconocido por el artculo 3 de la LPI y por tanto est exceptuada su divulgacin; de acuerdo con el numeral 2 del artculo 17 de la LTAI; y, c. exponer el cdigo fuente implica riesgos de seguridad para la aplicacin y para la integridad de los procedimientos y los datos confiados pues personas con malas intenciones podran adquirir conocimiento acerca de su funcionamiento. 5. Adicionalmente, ni en el Oficio N 029-2012/TRANSPARENCIA-OGl ni en el Informe N 001-2012/DS/OSCE se hace mencin a mi solicitud de entrega de la

documentacin y licencias; es decir, no se indica si la solicitud es aceptada, rechazada o si la informacin solicitada no existe. 6. El 15 de febrero de 2012 present un recurso de apelacin contra el acto administrativo que negaba el acceso al cdigo fuente contenido en el oficio mencionado anteriormente (Anexo 1-D). En este se seala bsicamente lo siguiente: a. la interpretacin del segundo prrafo del artculo 10 de la LTAI no es correcta pues el criterio para determinar si la informacin es pblica es que basta con que se encuentre en posesin de una entidad pblica, sin importar el uso o destino que se le d a la misma; b. la LTAI no permite que las entidades comprendidas dentro de su mbito puedan ser titulares de secretos industriales, por lo que la informacin no podra ser negada por dicho motivo; c. incluso si las entidades pudiesen ser titulares de secretos industriales, en el caso del OSCE y el cdigo fuente del SEACE ello no puede darse porque esta informacin no le representa ventaja alguna frente a inexistentes competidores en un inexistente mercado de supervisin de la contratacin estatal. d. respecto de las omisiones de pronunciamiento, se solicita que en apelacin se emita pronunciamiento expreso. 7. El 1 de marzo de 2012, el OSCE me notific el Oficio N 134-2012/PRE (Anexo 1-E) en el cual se ratifica en la negativa de otorgar la informacin solicitada. Esta vez las razones dadas para negar el acceso a la informacin son las siguientes: a. el cdigo fuente conceptualmente no es informacin, por lo que no est comprendido dentro de los alcances de la LTAI. b. slo est dentro del mbito de la LTAI la informacin que sirve de base para la toma de una decisin administrativa de acuerdo con el segundo prrafo del artculo 10 de la LTAI, lo que no es el caso del cdigo fuente desarrollado por la administracin pblica; c. brindar la informacin sera contrario a la Norma Tcnica Peruana NTPISO/IEC 17799:2007 EDI. Tecnologa de la Informacin. Cdigo de buenas prcticas para la gestin de la seguridad de la informacin. 2 Edicin que segn la Resolucin Ministerial N 246-2007-PCM es de uso obligatorio por todas las entidades del Estado. El OSCE no precisa cul de las disposiciones contenidas en las 173 pginas de la referida norma tcnica estara infringiendo al entregar la informacin solicitada.

8. Adicionalmente, en el Oficio N 134-2012/PRE (Anexo 1-E) el OSCE afirma que no ha omitido pronunciarse sobre la entrega de la informacin solicitada, alegando que conforme al artculo 6 de la LPAG las decisiones administrativas pueden expresarse a travs del sealamiento o la declaracin de conformidad de informes obrantes en el expediente, a condicin que se les identifique de modo certero y constituyan parte integrante del acto. 9. Sin embargo lo afirmado por el OSCE en el punto anterior no es cierto. En primer lugar, el artculo 6 indica que es la motivacin del acto administrativo la que se puede expresar por medio del sealamiento o declaracin de conformidad con informes, mas no la decisin misma que constituye al acto administrativo. Es decir, la decisin de otorgar o no determinada informacin pblica siempre debe ser expresa y realizada por el funcionario competente; son slo las razones que fundamentan tal decisin las que se pueden expresar por remisin a informes. El Oficio N 029-2012/TRANSPARENCIA-OGl (Anexo 1-C) se limita a mencionar que adjunta un informe. 10. Por otro lado, incluso si fuese correcta la interpretacin del OSCE del artculo 6 de la LPAG, si se revisa el Oficio N 029-2012/TRANSPARENCIA-OGl y el Informe N 001-2012/DS/OSCE (Anexo 1-C) se ver que en este no hay mencin alguna a la documentacin del cdigo fuente o al texto de las licencias que fueron solicitados. 11. Finalmente, el OSCE en el Oficio N 134-2012/PRE ya no indica que el cdigo fuente del SEACE sea un secreto industrial o tecnolgico y por tanto ya no afirma que est comprendido dentro de la excepcin del numeral 2 del artculo 17 de la LTAI.

4. El cdigo fuente de un programa de computadora es informacin1. El argumento principal del OSCE para negar el acceso al cdigo fuente de las aplicaciones del SEACE es que ste conceptualmente no es informacin (primer prrafo de la seccin IV.1 del Oficio N 134-2012/PRE, pgina 3, Anexo 1-E). 2. Especficamente, el OSCE pretende justificar esta posicin en el hecho de que [e]l cdigo fuente es un sistema, no es informacin de dominio pblico, al ser un conjunto de instrucciones que originan la forma en como [sic] se muestra la informacin; es decir el medio que posibilita el registro de la informacin (seccin I del Oficio N 134-2012/PRE, pgina 2, segundo prrafo, Anexo 1-E).

3. El OSCE se contradice en su propia definicin, pues admite que el cdigo fuente es un conjunto de instrucciones para una finalidad determinada. Pues bien, resulta que un conjunto de instrucciones, cualquiera que sea su intencin, tambin es informacin. El hecho de que esas instrucciones sean las que originan la forma en como [sic] se muestra la informacin no hace que tales instrucciones dejen de ser informacin. 4. Por otro lado, el OSCE no repara en que est confundiendo dos tipos distintos de informacin: una es la generada como consecuencia de los procedimientos de contratacin estatal y la otra es ejecutada por computadoras para presentar, distribuir o para asistir en la generacin de la primera. Para ilustrar este punto con mayor claridad, imaginemos que a un bibliotecario le pido que me ayude a encontrar un libro sobre anatoma para poder revisarlo en la sala de lectura. Siguiendo la tesis del OSCE, el hecho de que en mis instrucciones para que el bibliotecario no se describa a las pulmones o al corazn, entonces estas instrucciones no seran informacin, lo cual es absurdo. 5. Para ilustrar con mayor claridad que el cdigo fuente s es informacin, veamos un ejemplo puntual. Supongamos que el distrito judicial de Lima tiene diez juzgados especializados en materia constitucional. Supongamos tambin que queremos que los casos sean asignados aleatoriamente a medida que van ingresando. El siguiente y simple programa escrito en el lenguaje de programacin Python puede ayudarnos para ese propsito: import random def asignar casos(): print(random.randrange(1,11))La primera lnea incorpora al programa un paquete llamado random que contie-

ne funciones escritas y distribuidas anteriormente por otras personas para generar nmeros aleatorios, lo que nos ahorra el trabajo de escribir un mtodo para tal fin. La segunda lnea indica que estamos creando una funcin llamada asig nar casos. La tercera lnea describe qu es lo que hace la funcin llamada asignar casos; en este caso, estamos ordenando que muestre en una pantalla por medio de la orden print un nmero aleatorio entre uno y once, incluyendo al primero pero sin incluir a este ltimo. Esto se logra por medio de un llamado la funcin randrange que est definida en el paquete random ya mencionado, e indicndole a esta funcin randrange que el resultado debe estar entre uno y once, incluyendo al primero pero sin incluir a este ltimo. De esta forma al llamar a la funcin asignar casos cada vez que ingrese una de-

manda para un expediente constitucional, esta nos mostrar aleatoriamente un nmero del uno al diez, correspondiente a cada uno de los juzgados constitucionales del distrito judicial de Lima. 6. Como se aprecia, estas instrucciones lo que hacen es transmitir informacin acerca de cmo debe comportarse el sistema. Instrucciones similares a las anteriores debe contener el cdigo fuente del SEACE y por tanto son informacin tambin. 7. Adicionalmente, sostiene el OSCE que el cdigo fuente de las aplicaciones del SEACE no es informacin sino un sistema que provee informacin. Nuevamente, el OSCE pasa por alto que estamos ante dos clases distintas de informacin y que lo que est siendo solicitado es informacin que describe cmo funciona el sistema que almacena, procesa y provee otro tipo de informacin relativa a las compras pblicas. Las instrucciones que se le da a una computadora describen la operacin del sistema, de la misma manera que los planos para ensamblar un carro o una computadora son informacin que describen su operacin y funcionamiento. 8. En cuanto al esquema de la base de datos, el OSCE afirma que es la estructura sobre la cual se guardan los datos registrados por la entidades, el cual tampoco constituye informacin de dominio pblico, porque es el medio lgico que posibilita el guardado de los datos o informacin (seccin I del Oficio N 1342012/PRE, pgina 2, tercer prrafo, Anexo 1-E). 9. Para entender exactamente de qu est hablando el OSCE, veamos un ejemplo puntual en SQL, que es el lenguaje de programacin empleado por los ms importantes sistemas de administracin de bases de datos. Supongamos que queremos registrar en nuestra base de datos a las entidades contratantes y que para cada una necesitamos guardar su nombre y su nmero de Registro nico de Contribuyentes. Para ello podramos escribir lo siguiente: CREATE TABLE entidad ( nombre VARCHAR(300), ruc INT ); La primera lnea define que estamos creando una tabla llamada entidad en la que se guardar la informacin deseada. Cada una de las lneas siguientes define un atributo de las entidades que nos interesa: la segunda lnea define un atributo nombre cuyo contenido ser una serie de caracteres alfanumricos de longitud variable de hasta 300 caracteres y la tercera lnea un atributo ruc cuyo contenido ser un nmero entero.

10. Conforme ya ha sido explicado acerca del cdigo fuente, estas instrucciones transmiten informacin acerca de cmo debe comportarse el sistema. Instrucciones similares a estas debe contener el cdigo fuente del SEACE que define la estructura de la base de datos en la que la informacin relacionada a las compras pblicas es almacenada. 11. En conclusin, el cdigo fuente solicitado no es ms que instrucciones dadas a una mquina y que estn contenidas en un conjunto de archivos de computadora. Es decir, se trata de informacin.

5. El cdigo fuente de las aplicaciones del SEACE sirve y ha servido de base para decisiones administrativas1. Es la posicin legal del OSCE que slo est comprendida dentro de los alcances de la LTAI la informacin que sirva de base para decisiones administrativas con exclusin de cualquier otro tipo de informacin. 2. El OSCE afirma que el cdigo fuente de las aplicaciones del SEACE su documentacin y licencias es informacin que no es empleada para la toma de decisiones administrativas, por lo que no estara comprendida dentro de la LTAI y no estara obligado a entregarlo. 3. Esta interpretacin de la LTAI ser rebatida en su oportunidad en la seccin correspondiente a los fundamentos de derecho de esta demanda. Sin embargo, incluso siguiendo la interpretacin del OSCE de la LTAI, en definitiva ste siempre estuvo en la obligacin de entregar la informacin solicitada pues no es cierto que el cdigo fuente del SEACE no sirva o no haya servido de base para la toma de decisiones de naturaleza administrativa. 4. En efecto, la leyen primer lugar mediante el artculo 66 de la LCAE y posteriormente en el artculo 67 de la LCEdispone que haya un sistema electrnico para difundir e intercambiar informacin relativa a la contratacin estatal y para la realizacin de transacciones. Evidentemente, la ley no puede especificar el detalle de las caractersticas y funcionalidad que este sistema debe brindar para dar cumplimiento a los requisitos que la ley exige. Es de esta forma que la ley dispuso que el OSCE y su predecesor el Consucode sean los encargados de desarrollar, administrar y operar el sistema electrnico que la ley establece; en buena cuenta, de hacer realidad lo que la ley ordena. 5. Para hacer realidad el sistema que la ley establece y ordena, el Consucode y el OSCE tuvieron y tienen una infinidad de opciones acerca de qu funcionalidad y caractersticas aqul deba reunir y cmo deban ser estas ejecutadas. De tal for-

ma, hubo decisiones acerca de cmo deba ser este sistema hipottico que finalmente derivaron en el sistema real y concreto que viene funcionando en la actualidad en la direccin electrnica http://www.seace.gob.pe. 6. La eleccin y ejecucin del sistema que viene funcionando en la actualidad, con sus virtudes y defectos, es el producto de decisiones que son claramente administrativas pues fueron tomadas por entidades pertenecientes a la administracin pblica en cumplimiento de las funciones que le fueron encomendadas por ley. 7. Para el despliegue inicial del sistema y de sus modificaciones posteriores y antes de que entrasen en operacin, necesariamente se tuvo que pasar por procedimientos de revisin y aprobacin del cdigo fuente y de la documentacin que le acompaa con el fin de verificar que la aplicacin que se pondr a disposicin de los usuarios sea una que realmente cumpla con las finalidades establecidas en la ley. En efecto, en el numeral 12.5.1 Procedimientos de Control de Cambios de la Norma Tcnica Peruana NTP-ISO/IEC 17799 20071 que el OSCE invoca para no entregar la informacin solicitada, se indica que [l]a introduccin de nuevos sistemas y cambios mayores al sistema existente debe seguir un proceso formal de documentacin, especificacin, prueba, control de calidad e implementacin y que se debe tener una aprobacin y acuerdo formal para cualquier cambio. 8. En consecuencia, el cdigo fuente y su documentacin indiscutiblemente sirvieron de base para la decisin que el Consucode y el OSCE tomaron de darnos el sistema que viene funcionando en la actualidad. 9. Finalmente, debe indicarse que el cdigo fuente del SEACE, o al menos parte de ste, s sirve directamente para la adopcin de decisiones de naturaleza administrativa cuando est siendo ejecutado en las computadoras del OSCE. En efecto, el artculo 20 del Reglamento de Subasta Inversa, aprobado por la Resolucin N 590-2006-CONSUCODE/PRE , establece que es el sistema el que realiza la apertura de propuestas, ejecuta los lances de los postores electrnicamente y finalmente determina cul es el precio ganador de la etapa de lances con agentes electrnicos y cules son las propuestas vlidas para para participar en la siguiente etapa de la subasta. En esa medida, el SEACE contiene instrucciones para determinar el resultado de los lances de los postores en las subastas inversas electrnicas en las que no interviene funcionario alguno que tome una decisin; es el cdigo mismo el que ejecuta directamente las disposiciones de la ley sobre la base de la informacin que le es suministrada. En consecuencia, es el cdigo mismo el que sirve de base para una decisin de carcter administrativo.1 De obligatorio cumplimiento por las entidades estatales de acuerdo con la Resolucin Ministerial N 244-2007-PCM

Fundamentos de derechoEn la seccin 1 se demuestra que la informacin solicitada al OSCE est dentro del mbito de aplicacin de la LTAI y que la interpretacin del OSCE no es correcta. En la seccin 2 se demuestra que el OSCE no puede invocar las disposiciones de la Norma Tcnica Peruana ISO 17799:2007 EDI para negar el acceso a la informacin porque esta no es una ley. En la seccin 3 se demuestra que el OSCE no puede invocar la proteccin de secretos industriales para negar el acceso a la informacin solicitada. Finalmente, en la seccin 4 se exponen las razones por las cuales el OSCE debera entregar la informacin empleando el medio que consta en la solicitud inicial, es decir, subirlo a un servidor que administro.

1. El cdigo fuente elaborado por la administracin pblica es informacin pblica comprendida dentro de los alcances de la LTAIAdems de negarle al cdigo fuente la condicin de informacin, lo cual es una cuestin de hecho que se ha rebatido en la seccin 4 de los fundamentos de hecho de esta demanda, el OSCE ha afirmado que incluso si el cdigo fuente del SEACE fuese informacin, no estara comprendido dentro de los alcances de la LTAI. Alega el OSCE, sobre la base del segundo prrafo del artculo 10 de la LTAI, que slo es informacin pblica la documentacin financiada por el presupuesto pblico que sirva de base para una decisin de naturaleza administrativa y que al no cumplir el cdigo fuente del SEACE con este requisito, estara fuera de los alcances de la LTAI y de cualquier fiscalizacin por el pblico. El OSCE pretende reforzar su argumento recurriendo a la sentencia del caso Arellano Serqun v. Consejo Nacional de la Magistratura (Exp. N. 2579-2003-HD/TC)2 expedida por una de las salas del Tribunal Constitucional. A continuacin se demostrar que en cada uno de estos puntos el OSCE est equivocado: que el artculo 10 de la LTAI cubre a cualquier tipo de informacin que posean las entidades de la administracin pblica independientemente del uso que le den y que la sentencia de Arellano Serqun no ha sido correctamente invocada para este caso. Finalmente, incluso si fuese cierto que sea necesario que la informacin que posee la administracin pblica tenga que servir de base para una decisin de naturaleza administrativa, el cdigo fuente de las aplicaciones del SEACE y su documentacin cumplen claramente con esta condicin.

1.1. De acuerdo con el artculo 10 de la LTAI basta que la informacin est en posesin de una entidad para que sea informacin pblicaEl OSCE propone que de acuerdo con el segundo prrafo del artculo 10 de la LTAI, slo sera informacin pblica aquella que sirve de base para una decisin de naturaleza administrativa. Sin embargo, la lectura que plantea el OSCE tiene por lo menos cuatro2 Disponible en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/02579-2003-HD.htm

problemas. El primero es que propone una lectura del segundo prrafo del artculo 10 de la LTAI que lo pone fuera de contexto no slo respecto del resto de la ley, sino tambin respecto del resto del propio artculo 10. El segundo problema es que no toma en cuenta lo dispuesto por el artculo 61 del CPConst que disipa cualquier duda acerca de cul es el concepto de informacin pblica. El tercero es que es una interpretacin contraria a las normas y obligaciones internacionales que el Per debe cumplir. Finalmente, es una lectura que lleva a resultados absurdos cuando es aplicada de manera consistente a casos que van ms all del presente.

1.1.1 La lectura propuesta por el OSCE del segundo prrafo del artculo 10 de la LTAI es inconsistente con el propio artculo 10 y con el resto de la ley Al atender el pedido de informacin, el OSCE, tanto en primera instancia como en apelacin, se ha concentrado en el segundo prrafo del artculo 10 de la LTAI, aduciendo que ste define todo aquello que debe considerarse como informacin pblica para efectos de la ley. De tal forma, para el OSCE slo debe considerarse como informacin pblica aquella documentacin que sea financiada por el presupuesto pblico y que sirva de base para una decisin de naturaleza administrativa. Esta lectura tiene el problema de omitir clusulas enteras del artculo 10 que ms bien llevan a una conclusin diametralmente opuesta. Este artculo en su integridad dispone lo siguiente: Artculo 10.- Informacin de acceso pblico Las entidades de la Administracin Pblica tienen la obligacin de proveer la informacin requerida si se refiere a la contenida en documentos escritos, fotografas, grabaciones, soporte magntico o digital, o en cualquier otro formato, siempre que haya sido creada u obtenida por ella o que se encuentre en su posesin o bajo su control. Asimismo, para los efectos de esta Ley, se considera como informacin pblica cualquier tipo de documentacin financiada por el presupuesto pblico que sirva de base a una decisin de naturaleza administrativa, as como las actas de reuniones oficiales. La interpretacin del OSCE omite explicar el sentido de la palabra asimismo al comienzo del segundo prrafo. De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia Espaola la palabra asimismo significa tambin 3. Esto significa que el sentido del segundo prrafo es indesligable de lo dicho anteriormente en el primer prrafo. Segn el primer prrafo de este artculo, es pblica y debe ser entregada cualquier tipo de informacin creada u obtenida por la administracin pblica que est en cualquier tipo de soporte material. Ntese que no se menciona el uso que de esa informacin haga la administracin pblica. La intencin del segundo prrafoal comenzar con la palabra asimismo, la que significa tambin o adems o adicionalmentees slo la de agregar o ampliar lo que est contenido en el primer prrafo. Es decir, la administracin pbli3 http://buscon rae.es/draeI/SrvltGUIBusUsual?LEMA=asimismo

ca tambin est en la obligacin de entregar toda la informacin que posee, incluida la que sirva de base para decisiones administrativas. La lectura que le da el OSCE al artculo 10 de la LTAI simplemente hace de cuenta que la palabra asimismo no existe y pone en tensin al sentido integral de este artculo. Adicionalmente, la interpretacin del segundo prrafo del artculo 10 que da el OSCE genera tensiones con el resto de la LTAI, especficamente con el artculo 3 de la misma. Este artculo establece lo siguiente: Artculo 3.- Principio de publicidad Todas las actividades y disposiciones de las entidades comprendidas en la presente Ley estn sometidas al principio de publicidad. [] En consecuencia: 1. Toda informacin que posea el Estado se presume pblica, salvo las excepciones expresamente previstas por el artculo 15 de la presente Ley. 2. El Estado adopta medidas bsicas que garanticen y promuevan la transparencia en la actuacin de las entidades de la Administracin Pblica. 3. El Estado tiene la obligacin de entregar la informacin que demanden las personas en aplicacin del principio de publicidad. [] El artculo 3 de la LTAI es particularmente enftico acerca de qu actividades o informacin que posean las entidades estatales est sometida a publicidad: toda. Sin embargo, de acuerdo con la interpretacin del artculo 10 de la LTAI propuesta por el OSCE, en el artculo 3 de la LTAI toda slo significara alguna. Resultara sumamente extrao que tras estas elevadas declaraciones de compromiso con la transparencia, el Estado disponga ms adelante en el artculo 10 de la LTAI que ya no sera pblica la actividad burocrtica, tcnica, cientfica de la administracin pblica que no derive en la toma de una decisin especfica. Por supuesto, esta discrepancia desaparece si se adoptase la interpretacin que fundamenta esta demanda: basta con que la administracin posea informacin para que sta sea pblica. En definitiva el uso que la administracin le d a la informacin que posee no es relevante para determinar si sta est comprendida dentro del mbito de aplicacin de la LTAI; basta con que lo requerido sea informacin y con que est en su poder para que tenga que entregar la informacin a menos que haya una causa de excepcin para su entrega. El al-

cance del artculo 10 ledo en su integridad es mucho ms amplio que el que se le ha pretendido dar al slo leer una parte de su segundo prrafo.

1.1.2 La interpretacin propuesta por el OSCE es contraria al artculo 61 del Cdigo Procesal Constitucional Otro aspecto que se debe tener en cuenta para rechazar la posicin adoptada por el OSCEde que slo sera informacin pblica la que la administracin pblica emplee para la toma de decisiones, es que el artculo 61 del CPConst define el derecho de acceso a la informacin en trminos ms amplios que los que el OSCE reconoce. El CPConst vigente al momento en el que ocurrieron los hechos y en la actualidad establece en su artculo 61 lo siguiente: Artculo 61.- Derechos protegidos El hbeas data procede en defensa de los derechos constitucionales reconocidos por los incisos 5) y 6) del artculo 2 de la Constitucin. En consecuencia, toda persona puede acudir a dicho proceso para: 1) Acceder a informacin que obre en poder de cualquier entidad pblica, ya se trate de la que generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientes terminados o en trmite, estudios, dictmenes, opiniones, datos estadsticos, informes tcnicos y cualquier otro documento que la administracin pblica tenga en su poder, cualquiera que sea la forma de expresin, ya sea grfica, sonora, visual, electromagntica o que obre en cualquier otro tipo de soporte material. [] El numeral 1 del artculo 61 del CPConst tiene una estructura similar a la del artculo 10 de la LTAI. En efecto, en el numeral 1 del artculo 61 del CPConst, en primer lugar, del mismo modo que en el primer prrafo del artculo 10 de la LTAI, se precisa que basta con que la informacin est en poder de las entidades pblicas para que cualquiera pueda acceder a ella, sin condicionar dicho acceso en razn del uso o destino que la administracin le d a la informacin. En segundo lugar, el numeral 1 del artculo 61 del CPConst enumera algunos ejemplos de informacin pblica, de la misma forma que en el segundo prrafo del artculo 10 de la LTAI. Sin embargo, el numeral 1 del artculo 61 del CPConst es ms enftico que el artculo 10 de la LTAI en dejar en claro que los ejemplos que son enumerados no son los nicos supuestos de informacin accesible pues en el caso del primero de estos, la lista de ejemplos concluye con la frmula abierta y cualquier otro documento que la administracin tenga en su poder. Es decir, de acuerdo con el numeral 1 del artculo 61 del CPConst no solamente no se restringe el acceso slo a informacin que sea empleada para la toma de una decisin, sino que se indica hasta dos veces que el criterio determinante para que exista el derecho de acceso es meramente

que la informacin est en posesin de una entidad estatal, sin importar en modo alguno el uso o destino que las entidades pblicas le den a la informacin. No puede afirmarse que el artculo 61 del CPConst y el segundo prrafo del artculo 10 de la LTAI contienen definiciones distintas del concepto de informacin pblica, es decir, que el primero desarrolla un concepto ms amplio y que el segundo uno que lo restringe slo a la informacin que se emplee para la toma de decisiones. Ello significara aceptar el absurdo de que hay informacin que no sera accesible en primera instancia en la va administrativa pero que s lo sera luego de un prolongado proceso judicial. Es evidente que si uno tiene derecho a acceder a cierta informacin por medio del proceso de hbeas data, tambin debe tenerlo en el momento en que la misma informacin sea solicitada a una entidad pblica. En conclusin, a la luz de lo dispuesto en el numeral 1 del artculo 61 del CPConst, la interpretacin del OSCE del artculo 10 de la LTAI no puede ser correcta: las entidades pblicas deben entregar la informacin que poseen con independencia de si esta sirve o no de base para la toma de decisiones de carcter administrativo. Por otro lado, incluso si esta interpretacin fuese correcta y el sentido del artculo 10 fuese el de restringir el acceso slo a la informacin que sea empleada para la toma decisiones de naturaleza administrativa, finalmente el concepto de informacin pblica habra sido ampliado y modificado por el artculo 61 del CPConst, pues es una norma posterior. 1.1.3 La lectura propuesta por el OSCE del segundo prrafo del artculo 10 de la LTAI significa el incumplimiento de las obligaciones internacionales de la Repblica del Per La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha determinado en el caso Claude Reyes y otros Vs. Chile del 19 de septiembre de 20064 que el derecho de buscar y recibir informaciones estipulado en el artculo 13 de la Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos ampara el derecho de las personas a recibir dicha informacin y la obligacin positiva del Estado de suministrarla (fundamento 77) y que los requisitos que debe cumplir una restriccin en esta materia, en primer trmino deben estar previamente fijadas por ley como medio para asegurar que no queden al arbitrio del poder pblico (fundamento 89). La interpretacin que la Corte Interamericana hace de las disposiciones de la Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos es plenamente autoritativa. De acuerdo con la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin [l]as normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con [] los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per. Es el caso que de acuerdo con la Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos, slo se puede restringir el derecho de acceso a la informacin re4 http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm?idCaso=245

conocido en la Constitucin por una ley. Cabe hacer notar que este requisito sigue siendo exigible incluso si se considera que la informacin solicitada no est comprendida dentro de la LTAI, en cuyo caso el pedido de acceso a la informacin estara amparado directamente en el inciso 5 del artculo 2 de la Constitucin, el cual tendra que ser restringido slo por ley. Sin embargo, el OSCE no ha invocado ley alguna para negar el acceso a la informacin, por lo que esta tendra que entregarse.

1.1.4 La lectura propuesta por el OSCE del segundo prrafo del artculo 10 de la LTAI lleva a resultados absurdos La interpretacin propuesta por el OSCE para el segundo prrafo del artculo 10 de laLTAI restringe la informacin a la cual se puede acceder slo a la informacin contenida en un expediente administrativo, dictmenes o que haya servido de medio probatorio, es decir, la que sirve directamente para la adopcin de decisiones administrativas. De aceptarse esta posicin, no sera informacin pblica la siguiente: la informacin relativa a los pagos que el OSCE realice a su personal y sus contratistas, porque son el resultado de una decisin previa de pagarles, no un presupuesto de dicha decisin; la informacin sobre los sismos de ayer que recolecta el Instituto Geofsico del Per; los patrones de diseo y medidas de seguridad de los billetes peruanos; la marca de la dotacin de botas y equipo contra incendio que reciben los bomberos, etc. Es decir, escapara del principio de publicidad informacin que las entidades pblicas rutinariamente brindan cuando sta le es solicitada.

1.2. El caso Arellano Serqun ha sido incorrectamente invocado por el OSCEEl OSCE no slo propone una lectura incompleta y fuera de contexto del segundo prrafo del artculo 10 de la LTAI para sostener la tesis de que slo puede entregarse la informacin que se emplee para la toma de decisiones administrativas, sino que adems pretende invocar el apoyo del Tribunal Constitucional citando el caso Arellano Serqun v. Consejo Nacional de la Magistratura (Exp. N. 2579-2003-HD/TC)5. En particular, el OSCE repara en el siguiente pasaje del fundamento 12 de dicha sentencia: Lo realmente trascendental, a efectos de que pueda considerarse como informacin pblica, no es su financiacin, sino la posesin y el uso que le imponen los rganos pblicos en la adopcin de decisiones administrativas, salvo, claro est, que la informacin haya sido declarada por ley como sujeta a reserva. Esta sentencia, que en apariencia apoya la posicin adoptada por el OSCE, finalmente no es tal segn se explica a continuacin. En primer lugar, debe sealarse que la referida sen-

5 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/02579-2003-HD html

tencia fue expedida el 6 de abril de 2004, es decir antes de la vigencia del CPConst 5. Segn se expuso en la seccin 1.1.2 de los fundamentos de derecho, el numeral 1 del artculo 61 del CPConst o bien aclara o modifica el artculo 10 de la LTAI de tal forma que no existira la limitacin de que sera necesario que la informacin solicitada sea empleada en la toma de decisiones administrativas. En consecuencia, Arellano Serqun al ser una sentencia anterior a la vigencia de las normas pertinentes para resolver este caso, ya no tiene autoridad o carcter persuasivo alguno. Otra razn por la cual Arellano Serqun no es pertinente es que con posterioridad el Tribunal Constitucional en el caso Del Campo Vegas v. Ministerio Pblico (Exp. N 56242009-PHD/TC)6sentencia que s fue expedida durante la vigencia del CPConstno solamente establece que en definitiva lo importante para el ejercicio del derecho de acceso a la informacin pblica no es si esta se emplea para la adopcin de decisiones administrativas, sino que incluso la interpretacin del OSCE queda relegada a un voto en discordia suscrito por un solo vocal. En efecto, el Tribunal Constitucional seala en el fundamento 6 de Del Campo Vegas que: [] la informacin sobre la manera como se maneja la res pblica termina convirtindose en un autntico bien pblico o colectivo, que ha de estar al alcance de cualquier individuo, no slo con el fin de posibilitar la plena eficacia de los principios de publicidad y transparencia de la Administracin Pblica, en los que se funda el rgimen republicano, sino tambin como un medio de control institucional sobre los representantes de la sociedad; y tambin, desde luego, para instar el control sobre aquellos particulares que se encuentran en la capacidad de poder inducir o determinar las conductas de otros particulares o, lo que es ms grave en una sociedad como la que nos toca vivir, su misma subordinacin. [] (cursivas en el original) Este fue el nico criterio que tom en cuenta el Tribunal Constitucional para decidir si la informacin se encontraba dentro del mbito de la LTAI, sin realizar anlisis alguno acerca de si sta sirvi de base o no para alguna decisin administrativa. En buena cuenta, lo realmente trascendental para definir al derecho de acceso a la informacin pblica es el poder controlar la actividad de las entidades pblicas, dentro de lo cual se encuentra como elemento adicional y no como el nico, lo que el Tribunal Constitucional llama control sobre aquellos particulares que se encuentran en la capacidad de poder inducir o determinar las conductas de otros particulares, es decir, aquellos que toman decisiones de carcter administrativo. Asimismo, debe tenerse en cuenta que el voto en discordia, es decir, la posicin rechazada por el Tribunal Constitucional, emplea el criterio propuesto por el OSCE para negar la informacin en este caso:5 El CPConst fue publicado el 31 de mayo de 2004 y entr en vigencia el 30 de noviembre de 2004 de acuerdo con su Segunda Disposicin Transitoria y Derogatoria. 6 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/05624-2009-HD html

En ese orden de ideas, estimo que la informacin solicitada no es de carcter administrativo, pues conforme se desprende del tenor de la documentacin obrante en autos, lo requerido constituyen piezas procedimentales de carcter prejurisdiccional obtenidas en el marco de la investigacin preliminar abierta con ocasin de la denuncia penal presentada por la recurrente contra la Juez Superior [] (cursivas en el original) En definitiva, Arellano Serqun no sirve para fundamentar un rechazo de acceso a la informacin en tanto que el criterio expresado en este ha sido superado por Del Campo Vegas, una decisin adoptada por el pleno del Tribunal Constitucional y no por una de sus salas como Arellano Serqun y que fue emitida estando vigente las normas pertinentes, a diferencia de Arellano Serqun. Finalmente, Arellano Serqun no refuerza la posicin del OSCE porque en ninguno de los casos en que el criterio expresado en dicha sentencia fue aplicado result en una negativa de acceso a la informacin; de hecho, el factor decisivo en Arellano Serqun fue la interpretacin que deba hacerse del artculo 43 de la Ley Orgnica del Consejo Nacional de la Magistratura, no del artculo 10 de la LTAI. No obstante, en Del Campo Vegas v. Poder Judicial (Exp. N. 05777-2008-PHD/TC)7 que s emplea el criterio en cuestin para decidir el caso, se concluye que la informacin solicitada no est dentro del mbito de la LTAI porque no fue empleada como base para decisiones de carcter administrativo. Sin embargo, el Tribunal Constitucional seala que [] si bien la informacin solicitada no reviste el carcter de informacin pblica en los trminos de Ley N 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, ello no importa, tal como ha sido indicado supra, per se, la negacin de lo pedido. En tal sentido, corresponde analizar la naturaleza de lo solicitado, y si la demandante se encuentra legitimada para requerir dicha informacin. (cursivas en el original) En buena cuenta, mientras estuvo vigente el criterio de Arellano Serqun, el Tribunal Consitucional indicaba que el hecho de no estar determinada informacin comprendida dentro de la LTAI, no significa automticamente una negativa de acceso. En definitiva, el derecho de acceso a la informacin pblica es uno de orden constitucional y conforme se expone en la seccin 1.1.3 anterior de los fundamentos de derecho, este slo podra ser restringido por una ley. En consecuencia, independientemente de si la informacin est comprendida dentro de la LTAI, las entidades pblicas deben encontrar una razn especfica fundamentada en una ley para negar el acceso a la informacin siendo insuficiente slo sealar que la LTAI no es aplicable. Finalmente, en Del Campo Vegas v. Poder Judicial se dio acceso a la informacin solicitada.

7 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/05777-2008-HD html

En conclusin, la invocacin de Arellano Serqun por el OSCE para negar el acceso a la informacin solicitada no es pertinente porque dicho caso fue decidido con anterioridad a la vigencia del CPConst que aclara o vara la normativa aplicable, porque el criterio contenido en dicha sentencia fue variado por el pleno del Tribunal Constitucional en Del Campo Vegas v. Ministerio Pblico (Exp. N 5624-2009-PHD/TC) y porque en definitiva, el criterio en cuestin no es suficiente para negar el acceso a la informacin solicitada. En todo caso, en la seccin 5 de los fundamentos de hecho se demuestra que la informacin solicitada finalmente s sirve de base para la toma de decisiones administrativas, por lo que la negativa del OSCE no tendra fundamento en definitiva.

2. El OSCE no puede invocar la NTP-ISO 17799:2007 EDI para negar el acceso a la informacin porque esta no es una leyEl OSCE alega que no puede entregar la informacin porque se violara con ello la Norma Tcnica Peruana ISO 17799:2007 EDI sobre seguridad de la informacin y que es de cumplimiento obligatorio por disposicin de la Resolucin Ministerial N 246-2007PCM. Sobre el particular, debe indicarse que dicha norma tcnica no es una ley y que slo por ley se puede restringir el derecho constitucional de acceso a la informacin pblica, independientemente de que sea o no aplicable la LTAI. Por otro lado, la referida norma tcnica contiene disposiciones sobre seguridad en el diseo de software. Paradjicamente, una de las razones por las cuales es de inters y relevancia solicitar el cdigo fuente del SEACE y de cualquier aplicacin del Estado en general, es para poder verificar que en el desarrollo de estos se haya cumplido con estndares de seguridad de la informacin. La negativa del OSCE al acceso al cdigo fuente solicitado se fundamenta tambin en el riesgo de uso malicioso que se le puede dar al cdigo fuente luego de su liberacin. Se sostiene que liberar el cdigo fuente constituye un riesgo de seguridad pues quedara revelado el funcionamiento exacto del SEACE y ello lo hara vulnerable a ataques. Sin embargo, ni en los artculos 15, 16 y 17 de la LTAI ni en otra disposicin de rango legal se contempla como causa para negar acceso a la informacin la existencia de un riesgo de un potencial mal uso de la informacin que sea entregada, ni para el caso especfico del cdigo fuente de las aplicaciones desarrolladas por el Estado ni de forma genrica. Asimismo, la LTAI no le confiere a las entidades la potestad de ponderar el derecho constitucional de acceso a la informacin frente al riesgo de su mal uso, ya sea como un criterio al aplicar las restricciones de los artculos 15, 16 y 17 de la LTAI al responder una solicitud o como un criterio autnomo. Es ms, la normativa le prohbe a las entidades requerirmenos aun considerarla intencin del solicitante o el destino final que le quiera dar a la informacin solicitada (LTAI, artculo 7). En consecuencia, el tomar el riesgo de mal uso

de la informacin solicitada como un criterio para negar su acceso, tal como se ha hecho en este caso, es ilegal e inconstitucional. Lo indicado, en modo alguno significa que no existan riesgos de mal uso de la informacin que sea entregada. Sin embargo, la determinacin de cundo este riesgo implicar una restriccin al derecho de acceso a la informacin no le compete a las entidades que deben brindar informacin, sino al Congreso de la Repblica en el ejercicio de la funcin legislativa; ste es el nico medio vlido para establecer restricciones y regulaciones al ejercicio de los derechos fundamentales. Para el caso del derecho de acceso a la informacin pblica, el Congreso ya ha determinado qu situaciones significan un riesgo intolerable y en consecuencia ha restringido el derecho constitucional de acceso a la informacin, tal como ocurre en los casos de informacin relacionada a la defensa nacional, negociaciones internacionales, planes de inteligencia, etc. ste no es el caso de la informacin relacionada a la compras pblicas y los medios empleados para su realizacin, ya sea que se encuentre plasmada en cdigo fuente o expresada en otros medios o soportes. Por otro lado, si bien el secreto tiene cabida en el diseo de medidas de seguridad para los programas de cmputo, ste no puede ser ni la principal ni mucho menos la nica lnea de defensa. Al implementar medidas de seguridad siempre se recomienda asumir que un atacante posee la misma informacin que quien est implementando las medidas, lo que incluye el conocimiento del cdigo fuente. Es decir, la fuente principal de seguridad de un sistema debe estar en haber sido diseado teniendo en cuenta que ser objeto de ataques, no en el ocultamiento de su modo de funcionamiento. Por otra parte, la seguridad de una aplicacin web no est slo en el cdigo fuente, pues tambin juegan un papel el firewall y su configuracin, el cifrado de las transmisiones, la administracin de privilegios de acceso y escritura en la base de datos y el sistema operativo del servidor, la autenticacin de usuarios, la poltica de contraseas, las copias de respaldo, la seguridad fsica del lugar donde funciona el hardware, etc. En tanto que el sistema sea robusto, la liberacin del cdigo fuente no tiene que significar una vulnerabilidad inminente.

3. El OSCE no puede invocar la proteccin por secreto industrial para el cdigo fuente del SEACEUna de las razones que el OSCE ha manifestado para negarse a entregar el cdigo fuente de las aplicaciones del SEACE es que dicha informacin estara protegida por secreto industrial. Esta posicin no fue alegada por el OSCE en su respuesta definitiva contenida en el Oficio N 134-2012/PRE (Anexo 1-E), por lo que debe considerarse que esta ha sido abandonada. No obstante, en el caso de que el OSCE decidiese invocarla nuevamente, debe indicarse que el OSCE no podra negarse a entregar el cdigo fuente del SEACE invocando la proteccin por secreto industrial por las siguientes razones:

1. Las entidades comprendidas dentro de la LTAI no pueden tener secretos industriales pues sta le prohbe la adopcin de las medidas razonables necesarias para mantener informacin secreta que las normas de propiedad industrial exigen para poder adquirir dicha proteccin. 2. Incluso si las entidades comprendidas dentro del mbito de la LTAI pudiesen ser titulares de secretos industriales, en el caso del OSCE y el cdigo fuente del SEACE no es posible invocar dicha proteccin por las caractersticas de uno y del otro.

3.1. Las entidades pblicas no pueden ser titulares de la proteccin por secretos industrialesLa proteccin de cierta informacin como secreto industrial no surge espontneamente por la mera existencia de dicha informacin ni por el simple hecho de invocarla. Para que la informacin pueda recibir proteccin como secreto industrial es necesario como requisito previo e indispensable que quien la posea haya adoptado activamente medidas razonables para mantenerla secreta (LPI, artculo 116 literal c); Decisin N 486 de la CAN, artculo 260 literal c)). Sin embargo, la administracin pblica tiene prohibida precisamente la adopcin de este tipo de medidas: el inciso 2 del artculo 3 de la LTAI dispone que el Estado adopta medidas bsicas que garanticen y promuevan la transparencia en la actuacin de las entidades de la Administracin Pblica. La referida actuacin de las entidades no tiene por qu entenderse slo limitada a la produccin de actos administrativos pues el texto de la norma no admite esta interpretacin. Por el contrario, en este concepto se debe incluir todas las actuaciones materiales de la administracin pblica, lo que incluye al desarrollo de aplicaciones informticas. En consecuencia, al ser el cdigo fuente del SEACE una actuacin de una entidad de la administracin pblica, el inciso 2 del artculo 3 de la LTAI hace inviable del todo cualquier pretensin de la administracin pblica de ser titular de secretos industriales sobre dicho cdigo fuente, pues no puede cumplir con el mandato de ley de promover la transparencia de sus actuaciones y al mismo tiempo adoptar medidas razonables para mantenerlas secretas. Lo anteriormente afirmado puede aparentemente ser rebatido slo con sealar hacia las disposiciones de la propia LTAI que autorizan a que cierta informacin puede ser mantenida en secreto, como es el caso de la informacin clasificada en el mbito militar o de inteligencia (artculo 15 LTAI), la informacin cuya revelacin originara un riesgo a la seguridad e integridad territorial del Estado y a la defensa nacional en el mbito externo, al curso de las negociaciones internacionales o la subsistencia del sistema democrtico (artculo 16 LTAI) y la informacin confidencial (artculo 17 LTAI), dentro de la que se encuentran los secretos industriales. Sin embargo, hay diferencias significativas entre mantener informacin en reserva de acuerdo con los artculos 15, 16 y 17 de la LTAI y la

invocacin de un secreto industrial de titularidad del Estado que hacen lcito lo primero y no lo segundo. Para entender estas diferencias, es necesario tener en cuenta que las excepciones de los artculos 15 y 16 y de los numerales 1, 3 y 4 del artculo 17 de la LTAI tienen plazos y condiciones cuyo cumplimiento obliga a que la informacin que fue mantenida en reserva durante un tiempo deba ser liberada en definitiva. De hecho, los nicos supuestos de restriccin que no estn sometidos a plazo o condicin son el numeral 2 del artculo 17 referido a los ya mencionados secretos industriales y otros secretos y el numeral 5 del mismo artculo referido a informacin relativa a la intimidad personal. Cmo se puede explicar esta diferencia? La informacin a la que se refiere los artculos 15 y 16 y los numerales 1, 3 y 4 del artculo 17 de la LTAI corresponden claramente a informacin de la que slo el Estado podra ser titular, pues se refiere a funciones eminentemente estatales o tareas realizadas por el Estado, tales como labores de inteligencia, planes militares, negociaciones internacionales, planes de operaciones policiales, los informes para la toma de una decisin de gobierno, investigaciones en trmite o las estrategias judiciales del Estado. En cambio, queda claro que el numeral 5 del artculo 17 se refiere no a la informacin de la intimidad personal del Estadolo que sera un absurdosino de personas distintas del Estado que son titulares de dicha informacin y que se la confan al Estado para que ste pueda ejercer sus funciones. En el primer caso, no slo es legtimo que el Estado establezca plazos y condiciones para el mantenimiento de la reserva por ser el titular de dicha informacin y por tanto poder disponer de la misma, sino que en definitiva, est en la obligacin de inevitablemente tener que divulgar dicha informacin en algn momento; la reserva slo se mantiene mientras subsista la causa que la origina. Por el otro lado, el Estado no puede establecer el mismo tratamiento para la informacin relativa a la intimidad de las personas pues el Estado no es titular de dicha informacin, correspondindole nicamente a sus titulares determinar si sta puede ser divulgada o no. El numeral 2 del artculo 17 no precisa expresamente si lo que se debe mantener en reserva son los secretos bancario, tributario, comercial, industrial, tecnolgico y burstil tanto del Estado y de los particulares o si slo los de los particulares. En cul de estos campos se encuentra el numeral 2 del artculo 17 de la LTAI, en el primero o en el segundo? La respuesta debe ser en el segundo sentido, es decir, debe recibir un tratamiento similar al del numeral 5 del artculo 17 pues tampoco para esta excepcin se ha definido un plazo o condicin para la finalizacin de la reserva. Esta circunstancia es indicativa de que la informacin comprendida dentro de esta excepcin no puede ser de titularidad del Estado, pues la informacin de la que es titular el Estado en algn momento necesariamente tendr que hacerse pblica. Por otra parte, el OSCE en su respuesta est derivando de una excepcin de divulgar secretos industriales la posibilidad de ser titular de ellos.

Esta forma de interpretar es espuria pues precisamente la LTAI prohbe la interpretacin extensiva del artculo 17. Este proceder es similar a afirmar que una entidad tiene el derecho de fabricar toda clase de bienes porque la Ley de Contrataciones del Estado le autoriza a comprarlos. En consecuencia, la excepcin referida a no divulgar secretos industriales slo puede ser invocada por el Estado para proteger la informacin que le ha sido entregada por terceros particulares que no tienen la obligacin de ser transparentes con su informacin industrial, comercial o tecnolgica y en modo alguno puede ser considerada como una autorizacin para ser titular de tales secretos. Por otra parte, se supone que la proteccin de los secretos industriales se da para evitar que la informacin protegida sea adquirida de manera contraria a las prcticas leales de comercio (artculo 116, LPl). Un ciudadano no podra adquirir contrariamente a las prcticas leales del comercio la informacin que ha sido producida con fondos del pblico y por su propio agente encargado de gestionar sus intereses. Es decir, que el Estado oponga la proteccin por secretos industriales contra sus ciudadanos es negarle el acceso a quienes en definitiva son los dueos de la informacin. En conclusin, las entidades no pueden ser titulares de la proteccin por secretos industriales.

3.2. Incluso si las entidades tuviesen derecho a la proteccin por secretos industriales, el OSCE no puede invocarla respecto del cdigo fuente del SEACEEn la seccin anterior se argument que las entidades no pueden ser titulares de secretos industriales y que la excepcin establecida en el numeral 2 del artculo 17 de la LTAI debe ser interpretada restrictivamente para slo cubrir a los secretos industriales de particulares que le hayan sido confiados a las entidades, mas no como una autorizacin para ser ellas mismas titulares de dicha proteccin. Pero incluso si suponemos que las entidades comprendidas dentro de la LTAI pueden ser titulares de la proteccin por secreto industrial, para el caso del OSCE y del cdigo fuente esa proteccin no puede ser invocada. Para que un secreto sea susceptible de proteccin como secreto industrial es necesario que ste [] permita obtener o mantener una ventaja competitiva o econmica frente a terceros (LPI, artculo 117). En el mismo sentido, para que cierta informacin pueda ser protegida como secreto industrial es necesario que [] tenga un valor comercial por ser secreta (LPI, artculo 116 inciso b)). En buena cuenta, slo aquellos secretos que confieren una ventaja competitiva demostrable sobre los dems en la industria o ramo y cuyo valor comercial se infiere de esta circunstancia pueden ser considerados como secretos industriales.

Es el caso que el OSCE no tiene competidores porque el mercado de prestacin del servicio de supervisin en la contratacin estatal no existe. Por otra parte, tampoco tiene competidores pues por mandato legal el uso del SEACE es obligatorio para todas las partes interesadas en participar en la contratacin estatal; es del todo inviable la aparicin de competidores pues no tienen perspectiva alguna de lograr quitarle participacin en el mercado en el que participa el OSCE con el SEACE, incluso si proporcionasen una solucin mejor y ms eficiente. En consecuencia, en vista de que el OSCE no tiene ni competidores ni un mercado en el cual el SEACE le represente una ventaja econmica o comercial, el cdigo fuente del SEACE no puede merecer proteccin como secreto industrial.

4. La forma de entrega de la informacin solicitada es permitidaLa forma de entrega de la informacin que he solicitado es que esta sea subida a mi servidor, dndole al OSCE las instrucciones necesarias para ello (Anexo 1-B). Esta opcin no est contemplada en forma expresa en la LTAI o su reglamento. Sin embargo, ello no significa que esta forma de entrega est prohibida. Por el contrario, debe considerarse que esta forma de entrega es similar al envo de un correo electrnico, la que s est contemplada expresamente en el artculo 13 del Reglamento de la LTAI, aprobado por Decreto Supremo N 072-2003-PCM. En efecto, la operacin para el envo de los archivos es similar al envo de un correo electrnico: se abre la aplicacin correspondiente, se ingresa una clave de usuario y se cortar y pegar los archivos solicitados en la carpeta que se abra, como si se tratase de archivos adjuntos a un correo electrnico. En la solicitud se hace notar una posible dificultad que podra surgir, dando la solucin a la misma, la que se encuentra dentro del alcance de cualquiera de los tcnicos de la plana del OSCE. Por otro lado, la forma de envo tiene la ventaja de no implicar un costo de reproduccin y adems de facilitar el acceso de informacin pblica en el caso de personas con discapacidad fsica. Acerca de este ltimo punto, debe tenerse en cuenta que el envo de informacin por correo electrnico est limitado por el tamao de los archivos que se pueden adjuntar al mensaje, que suele estar alrededor de los 10 o 20 megabytes. En estos casos, lo que suele hacerse es grabar la informacin en un disco compacto para su recojo en las unidades de trmite documentario, de acuerdo con el artculo 15 del Reglamento de la LTAI. Sin embargo, una persona con discapacidad podra tener dificultades para trasladarse a una entidad para recoger un disco compacto con informacin, si se aplicase estrictamente el artculo 15 del Reglamento de la LTAI. 8

8 Debo precisar que menciono las ventajas que este sistema significa para personas con discapacidad no porque yo tenga alguna, sino porque es una medida que las entidades deberan considerar adoptar en algn momento.

Adicionalmente, la forma de entrega solicitada no implica que el OSCE despliegue o implemente personal o equipamiento mayores a los que actualmente tiene; el OSCE est en capacidad de subir informacin a un servidor. Finalmente, el OSCE mismo acepta que haya otros medios de entrega de la informacin solicitada, conforme se aprecia en su formato de solicitud (Anexo 1-B), en el que consigna una casilla para marcar otros medios de entrega adems del correo electrnico, copias o discos. En consecuencia, considerando que las entidades no deben cargar costos de reproduccin de la informacin si estos pueden ser evitados, que el subir informacin a un servidor es un medio de entrega que puede facilitar el acceso a la informacin a los solicitantes, que el subir informacin es una operacin similar al envo de un correo electrnico y no implica mayor inversin por parte del OSCE y porque el OSCE mismo ha aceptado que puede entregar la informacin por medios distintos, no debera haber problema en que se le ordene al OSCE que entregue la informacin subindola a un servidor.

Anexos1-A. Copia simple del DNI del demandante. 1-B. Copia simple de la solicitud de acceso a la informacin presentada el 19 de enero de 2012. 1-C. Copia simple del Oficio N 029-2012/TRANSPARENCIA-OGI notificado el 31 de enero de 2012 que niega el acceso a la informacin solicitada. 1-D. Copia simple del recurso de apelacin presentado el 15 de febrero de 2012. 1-E. Copia simple del Oficio N 134-2012/PRE que declara infundado el recurso de apelacin presentado el 15 de febrero de 2012, notificado el 1 de marzo de 2012. Lima, 29 de mayo de 2012

Hugo Medina Valencia