guia 2 derecho civil patrimonial en la constitucion

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El Derecho Civilpatrimonialen la Constitucin

El Derecho Civilpatrimonialen la Constitucin

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PROHIBIDA SU REPRODUCCINTOTAL O PARCIAL

DERECHOS RESERVADOS D.LEG. N 822

PRIMERA EDICINFEBRERO 20093,550 Ejemplares

Gunther Gonzales Barrn Roger Merino Acua Jorge Beltrn Pacheco Jairo Cieza Mora Gaceta Jurdica S.A.

HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LABIBLIOTECA NACIONAL DEL PER

2009-01399

LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED

ISBN: 978-612-4038-03-7

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL31501220900059

DIAGRAMACIN DE CARTULAMartha Hidalgo Rivero

DIAGRAMACIN DE INTERIORESJos L. Rivera Ramos

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GACETA JURDICA S.A.

Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L.San Alberto 201 - Surquillo

Lima 34 - Per

EL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL EN LA CONSTITUCIN

constitucional G A C E T A

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Presentacin

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Presentacin

La constitucionalizacin del Derecho Civil es una realidad en nuestro medio, aun cuando dicho proceso no se haya desarrollado como en mu-chos de los pases europeos (Alemania, Italia, Francia), donde el Cdigo Civil precedi a la Constitucin y, por tanto, se sigui un derrotero dog-mtico diferente. Lo cierto, sin embargo, es que actualmente no se puede analizar el Derecho Civil peruano, y particularmente el patrimonial, sin tener en cuenta la perspectiva constitucional, sea para la aplicacin y/o interpretacin normativas conforme a los preceptos generales regulados en la Carta Magna, sea para determinar el margen exacto de efi cacia ver-tical y horizontal de los derechos fundamentales que inciden en las rela-ciones o situaciones jurdicas privadas.

Hoy puede verse, por ejemplo, una doble regulacin de diversos as-pectos del Cdigo Civil, como su Ttulo Preliminar y los derechos de las personas, dado su desarrollo adicional en la Constitucin. Asimismo, los derechos patrimoniales a la propiedad, a la herencia, y a la libertad de contratacin; as como los derechos de consumidores y otros derechos subjetivos tutelados en sede privada gozan tambin de proteccin consti-tucional. Esta situacin ha generado no pocas confusiones a nivel de apli-cacin normativa, sobre todo cuando se quiere hacer prevalecer derechos fundamentales en relaciones privadas regidas por la autonoma de la vo-luntad; tema que, valgan verdades, no ha tenido un desarrollo lo sufi cien-temente amplio y clarifi cador en la doctrina nacional.

La presente publicacin, titulada El Derecho Civil patrimonial en la Constitucin, es uno de los esfuerzos editoriales ms importantes efec-tuados hasta la fecha por analizar y explicar a la comunidad los alcances

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El Derecho Civil patrimonial en la Constitucin

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y la problemtica de la relacin Derecho Constitucional-Derecho Civil patrimonial en el Per, a tenor de lo regulado en nuestra legislacin y del desarrollo jurisprudencial existente. Recoge estudios jurdicos elaborados por importantes autores del medio sobre algunas de las instituciones del Derecho Civil patrimonial reguladas en la Constitucin, y muestra a su vez un amplio panorama sobre la regulacin constitucional del Derecho Civil peruano a travs de una profusa coleccin de extractos sistemati-zados de sentencias del Tribunal Constitucional, a modo de tendencias, incluidos al fi nal de la obra.

El primero de los estudios o informes jurdicos especializados in-cluidos en esta obra ha sido elaborado por el doctor Gunther Gonzales Barrn, quien desarrolla la naturaleza y alcances del derecho de propie-dad en su regulacin constitucional, como derecho individual con pro-yeccin social, descartndose su supuesto carcter social o de prestacin; las libertades que implica (de acceso y libertad de ejercicio) y los alcan-ces reales de su llamada funcin social. Luego, el doctor Roger Merino Acua desarrolla el fundamento de la autonoma contractual en su rela-cin con el Derecho Constitucional, determinando los parmetros cons-titucionales para la admisin de la intervencin legal de los contratos; teniendo en cuenta que, en su opinin, no son correctos los fundamentos dogmticos, tanto de la santidad de los contratos como del inters social como mecanismo de bienestar general.

Adentrndonos en el mbito de la responsabilidad civil, el doctor Jorge Beltrn Pacheco se detiene a analizar la forma como el Tribunal Constitucional ha abordado una serie de fi guras sobre la materia referida, como la nocin y clases de daos y los criterios de imputacin; conceptos que, en opinin del autor, en ocasiones han sido desnaturalizados por la jurisprudencia constitucional. Como ltimo estudio incluido en la obra, el doctor Jairo Cieza Mora se adentra a analizar la persona jurdica desde la perspectiva constitucional, especfi camente en relacin con la posibilidad de renunciar a ella o de declarar la invalidez de acuerdos tomados por sus rganos, temas que, adems de poder analizarse en clave constitucio-nal, exceden el mbito del Derecho Civil e inciden en la aplicacin de la regulacin comercial-societaria.

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Presentacin

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Por todo lo expresado, es un gran placer presentar la obra El Derecho Civil patrimonial en la Constitucin, editada por Gaceta Jurdica, que estamos convencidos ser de mucha utilidad acadmica y operativa para quienes acudan a ella, y que complementa la relevante informacin brin-dada mensualmente por la revista Gaceta Constitucional, publicacin es-pecializada en el anlisis multidisciplinario de las sentencias del Tribunal Constitucional.

Federico Mesinas MonteroSubgerente legal de Gaceta Jurdica S.A.

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ESTUDIOS JURDICOS

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La propiedad en la Constitucin de 1993:

Derecho individual con proyeccin social

Gunther Gonzales Barrn(*)

I. La propiedad es un derecho individual, que se divide en dos planos: libertad de acceso y libertad de ejercicio

El negocio jurdico y el derecho subjetivo entre ellos, la propiedad estn al servicio de la libertad de los individuos, pero con fi nalidades dife-rentes: la propiedad tiene una fi nalidad esttica de conservacin y tutela; el negocio tiene una fi nalidad dinmica, de desarrollo y renovacin. Ambos se rigen por los principios de iniciativa y autorresponsabilidad privadas(1). La posibilidad de disponer de los propios intereses en el mbito de las rela-ciones sociales y econmicas representa un elemento esencial de la liber-tad y constituye hoy un valor irrenunciable de nuestra civilizacin(2). Por ello, no llama la atencin que desde el primer constitucionalismo se haya reconocido a la propiedad como un derecho fundamental de la persona(3).

(*) Doctor en Derecho por la Pontifi cia Universidad Catlica del Per (PUCP). Profesor de Derecho Civil de la PUCP, de la Universidad de San Martn de Porres y de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Presidente del Tribunal Administrativo de la Propiedad de Cofopri.

(1) BETTI, Emilio. Refl exiones sobre la nocin del negocio jurdico. En: BETTI; GALGANO; SCOG-NAMIGLIO; FERRI. Teora general del negocio jurdico - 4 estudios fundamentales. ARA Editores, Lima, 2001, traduccin del italiano de Leysser Len, pp. 31-34.

(2) SCOGNAMIGLIO, Renato. El negocio jurdico: aspectos generales. En: Teora general del negocio...pp. 111-112.

(3) Parece ser una experiencia histrica demostrada que la propiedad es fuente de progreso material. Frente a la Europa intervenida y controlada por organizaciones colectivistas, la aparicin del indi-vidualismo y la consagracin de la libertad y la propiedad, a fi nales del siglo XVIII, constituy uno

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La propiedad es un derecho subjetivo(4), lo que implica el reconoci-miento normativo del inters de un sujeto sobre un bien; mientras tanto, los terceros quedan colocados en situacin de extraneidad total, ya que estos no tienen un deber concreto frente al titular del derecho. No hay, pues, relacin de cooperacin, sino una relacin de atribucin o perte-nencia. Marco Comporti ha sealado claramente que el inters funda-mental protegido por cualquier derecho real es el aprovechamiento de la cosa(5). El artculo 923 del Cdigo Civil (CC) habla de la propiedad como un poder jurdico, y no obstante la posible imprecisin termi-nolgica del legislador, es evidente que est reconociendo la existencia de un derecho subjetivo.

El artculo 2, inciso 16, de la Constitucin de 1993 consagra que toda persona tiene derecho a la propiedad, entendiendo como tal uno de los instrumentos que posibilita la libertad de actuacin del individuo en la vida econmica; en este caso especfi co se trata de garantizar una amplia

de los presupuestos del progreso y la riqueza material que acompaa a Europa desde entonces. Estas doctrinas procedentes de las escuelas escocesa e inglesa a fi nales del XVIII, en las que se mezclaban doctrinas econmicas, principios morales y experiencias polticas, se extendieron por toda Europa e inspiraron el primer constitucionalismo francs y norteamericano. No es de extraar, por tanto, que la libertad de contratos y la propiedad se confi guraran como derechos fundamentales, parte de esa liber-tad natural que las Constituciones vienen a defender ARIO ORTIZ, Gaspar. Principios de derecho pblico econmico, ARA Editores, Lima, 2004, pp. 211-212.,

(4) Segn DOMENICO BARBERO (Sistema del Derecho Privado. Tomo I, EJEA, Buenos Aires 1967, traduccin del italiano de Santiago Sents Melendo, pp. 172-173) el derecho subjetivo es un mbito de actuacin lcito (agere licere). Es un concepto positivo, no negativo.

(5) La doctrina italiana mayoritaria reconoce el carcter de derecho subjetivo de la propiedad: el hecho de que la propiedad (y, en nuestra opinin, las dems situaciones reales) no de lugar a relaciones entre el titular y sujetos determinados y que no tenga sentido hablar de una relacin que se establecera y de un poder que se investira a cada propietario (o titular de una situacin in re) dirigido frente a todos, no debe hacer pensar como, sin embargo, se ha pensado que ella (o las otras situaciones en cuestin) sea incompatible con la fi gura del derecho subjetivo. Toda vez que esta afi rmacin se muestra viciada por la concepcin, repetidamente citada, que hace de la relacin el centro del universo jurdico y del derecho subjetivo una situacin ligada a una correspondiente situacin de deber, ontolgicamente considerado como causa efi ciente, prius lgico, factor condicionante de su surgimiento. La verdad es que la que im-porta en esta materia (...) es la situacin de PODER asignada al portador del inters. PODER que (...) se perfi la del todo autosufi ciente en cuanto es idneo para permitir la satisfaccin del inters-presupuesto, vale decir, la realizacin del resultado til, inmediatamente y sin el concurso ni siquiera en la fase ini-cial de un sujeto distinto colocado en una situacin de necesidad. Y el comportamiento de los terceros, tendencialmente indiferente para los efectos de la obtencin del resultado, puede adquirir una relevancia negativa sub specie juris solo en el momento en que un tercero, sin estar autorizado de manera alguna o rebasando los lmites de su derecho, impida, obstaculice, controvierta o de cualquier otra forma perturbe el ejercicio del derecho ajeno, emprendiendo un comportamiento lesivo, contra el cual reacciona el ordena-miento, concediendo al titular del derecho los medios para superar la lesin (...) o para la reafi rmacin de la propia posicin sustancial. BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOLI, Ugo; BUSNELLI, Francesco D. Derecho Civil. Tomo I, volumen 1, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1992, traduccin del italiano de Fernando Henostroza, pp. 399-400.

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La propiedad en la Constitucin de 1993: Derecho individual con proyeccin social

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libertad para acceder a la propiedad(6); pero una vez alcanzado ese ob-jetivo el propietario tiene como garanta la libertad en el ejercicio de su derecho (dentro de los lmites de la ley). De esta manera queda proscrita toda interferencia estatal cuyo fi n sea despojar arbitrariamente al indivi-duo de su pertenencia. El derecho a la propiedad, en su versin clsica y vigente todava hoy, es un mbito de libertad del ciudadano frente al Estado y los terceros:

Los efectos de estos derechos consisten en crear un mbito exento para el individuo titular, donde nadie est autorizado para realizar una intervencin, o en su caso solo puede hacerlo a travs de un procedi-miento lleno de garantas. Los grandes valores que informan a estos derechos son la libertad y la seguridad jurdica principalmente y si los comparamos con los establecidos en el criterio anterior, podramos encontrar derechos de no interferencia entre los derechos personal-simos (la libertad de pensamiento o la libertad religiosa) entre los de sociedad comunicacin y participacin (inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones), entre los derechos de seguridad jur-dica (algunas garantas procesales) y entre los derechos econmicos, sociales y culturales (el derecho de propiedad). La fi nalidad genrica de favorecer la autonoma moral, la libre eleccin de planes de vida se hace en este caso desde la abstencin de comportamientos, desde el no hacer de otros que hace posible el hacer del titular. Evitando los malefi cios del poder se favorecen los benefi cios que el titular puede realizar por s mismo(7).

El artculo 2, inciso 16 de la Constitucin debe concordarse con el artculo 70, en el cual se ratifi ca que la propiedad en su vertiente constitu-cional es un derecho de libertad, de no-interferencia en la terminologa de Peces-Barba. En efecto, la Constitucin no defi ne el derecho de pro-piedad(8), pero s indica que es inviolable (artculo 70), lo cual es una

(6) BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis comparado, Editora Rao, Lima, 1999, p. 149.

(7) PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teora General. Univer-sidad Carlos III de Madrid - Boletn Ofi cial del Estado, Madrid, 1999, pp. 459-460.

(8) Tal vez por esa falta de defi nicin se ha sostenido que: La propiedad es una tpica clusula no operativa dentro de los textos fundamentales actuales. BOREA ODRA, Alberto. Evolucin de las garantas constitucionales. Fe de Erratas Editorial, Lima, 2000, p. 271. Esta opinin debe rechazarse, pues la propiedad (as como el contrato, por ejemplo) es un concepto jurdico fundamental, con un con-tenido bastante preciso al margen de los matices que no cambian su esencia, y que obviamente no

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clara muestra de la garanta que el Estado ofrece al ciudadano, por lo que estamos claramente en presencia de un derecho-libertad(9).

La propiedad es una prolongacin de la libertad del individuo, pero en esta ocasin referida a los bienes. Como consecuencia de ladesaparicin de los estamentos feudales y de los diversos privilegios en

necesita ser defi nido por la propia Constitucin. Es ms, en el hipottico caso de que se modifi case el Cdigo Civil para defi nir la propiedad al estilo de un usufructo o de una concesin administrativa, entonces la citada ley sera claramente inconstitucional en cuanto no respetara el contenido esencial de la propiedad, defi nido por el inveterado uso y tradicin. Esto demuestra que el derecho de propiedad es una clusula operativa, y que por s misma sin intervencin del legislador ordinario puede ser contro-lada por va jurisdiccional. La cuestin no es de laboratorio, pues muchas veces las Corporaciones mu-nicipales, por ejemplo, desnaturalizan el derecho de propiedad al califi car un suelo como intangible o reservado, lo cual en la prctica signifi ca que el propietario no tiene derecho a nada. Esta situacin ha motivado el siguiente comentario del publicista espaol GASPAR ARIO ORTIZ (Ob. cit., pp. 199-200): El RDL 4/2000 ha defi nido un nuevo concepto de propiedad urbanstica, rechazando la antigua concepcin estatutaria (segn la cual todo aprovechamiento urbanstico es algo aadido que da o quita el Plan) y ha afi rmado que todo propietario de suelo tiene derecho a urbanizar y edifi car, porque ello es, en prin-cipio, parte esencial de su derecho de propiedad, salvo que se trate de suelo de especial proteccin, cuya califi cacin deber ser motivada y en su caso indemnizada. Naturalmente el uso y aprovechamiento deber hacerse en las condiciones que fi je el Plan General (o normas subsidiarias) y segn las determi-naciones e instrucciones que establezca el Ayuntamiento. Pero en principio, tiene derecho a urbanizar y edifi car. Se acab el arbitrismo de las recalifi caciones del suelo. Con ello se ha pretendido corregir la rigidez del mercado provocada por la falta de suelo, con las graves repercusiones que ello generaba en el precio de la vivienda. Se reducen los elementos discrecionales de las Administraciones Pblicas para la declaracin de suelo urbanizable y se habilita a la iniciativa privada para que pueda proponer un proyecto de delimitacin o hacer una propuesta de planeamiento.

(9) Algunos autores creen que el artculo 70 regula la vertiente social de la propiedad, mientras el artculo 2, inciso 16, establece la vertiente individual. Es el caso de BERNALES BALLESTEROS (Ob. cit., p. 149): La propiedad es el derecho sobre las cosas que consiste en usarlas; disfrutarlas es decir, per-cibir sus frutos; disponer de ellas, es decir, transferirlas bajo cualquier forma posible; y reivindicarlas, que equivale a recuperarlas de quien las ha usurpado. En este artculo no se establece el tratamiento detallado de la propiedad en el plano constitucional lo que ocurre en los artculos 70 y siguientes sino el derecho de toda persona a acceder a ella. En el contexto descrito, la norma que comentamos resulta muy importante, porque formula una aproximacin directa al derecho de acceso a la propiedad y a la proteccin jurdica que sobre ella recae. Desde luego, aqu se consagra una posibilidad abierta a todos; un derecho formal que impide prohibiciones en el acceso a la propiedad y en la posibilidad de ser propietario (el resaltado es nuestro).

Esta opinin merece el siguiente comentario crtico:- Es cierto que el artculo 2, inciso 16, de la Constitucin reconoce la libertad inherente a toda persona

para convertirse en propietario (libertad de acceso); sin embargo, fundamentalmente garantiza la libertad de gozar y disfrutar del bien, lo cual implica que el Estado tiene el deber de no-interferir (libertad de ejercicio de la propiedad).

- Los artculos 2, inciso 16, y 70 de la Constitucin son normas que se armonizan entre s, pues regulan lo mismo, aun cuando esta ltima lo hace con ms detalle. Ello se nota claramente desde el primer prrafo del artculo 70: La propiedad es inviolable.

- El hecho de que existan lmites a la propiedad (como lo permite el artculo 70) no signifi ca que la propiedad sea un derecho social, pues en ningn caso se trata de una prestacin exigible jurdica-mente a la que est obligado el Estado. La propiedad siempre es un derecho individual. No altera esta conclusin el hecho de que la propiedad tenga lmites, pues es doctrina comn que todos los derechos, incluso los fundamentales, estn sujetos a lmites.

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la atribucin de los bienes, la propiedad moderna se alza como consecuencia de la desaparicin del antiguo rgimen, y la libertad del hombre se enlaza con la libertad de dominacin sobre los bienes (propiedad = sntesis de todos los poderes, de toda libertad sobre el bien). Adems, este nuevo ordenamiento de la propiedad es igual para todos, es decir, cualquier sujeto goza o sufre el mismo rgimen legal. All se condensa una propiedad libre e igual(10). Por lo tanto, la mejor defi nicin de propiedad ser aquella que haga mencin de la sntesis de poderes sobre el bien, sin necesidad de individualizar cada uno de estos. La propiedad es el derecho real cuyo mbito de poder comprende, en principio, todas las facultades posibles sobre la cosa(11).

Hemos sealado en este apartado que el derecho a la propiedad, en su versin clsica y vigente todava hoy, es un mbito de libertad del ciuda-dano frente al Estado. Esta es la doctrina del primer constitucionalismo y la que sostienen con energa los juristas alemanes. No obstante, en la teora jurdica de los derechos fundamentales se discute si estos alcanzan solo a las relaciones de los particulares con el poder, o tambin a las re-laciones de los particulares entre s. En efecto, la tesis amplia se sustenta en que el poder poltico no es el nico que tiene capacidad para daar el mbito de proteccin de los derechos; por otro lado, las constituciones normalmente no establecen lmites a su aplicacin, esto es, no estn restringidas a las relaciones de derecho pblico. A pesar de ello, no puede negarse las difi cultades de aplicacin de todos los derechos fundamen-tales en el mbito de las relaciones privadas, pues estas normalmente estn sometidas a la autonoma privada y a la libre disposicin(12). Por lo

(10) DE LOS MOZOS, Jos Luis. El derecho de propiedad: crisis y retorno a la tradicin jurdica. Edersa, Madrid 1993, pp. 60-62.

(11) PEA BERNALDO DE QUIRS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Tomo I, CRPME, Madrid, 1999, pp. 192.

(12) La teora clsica de los derechos fundamentales que se origina en Alemania, concibe a estos como derechos pblicos subjetivos, esto es, como derechos que son exigibles por el ciudadano frente al Estado. Empero, la evolucin doctrinal lleva a que se plantee la posible exigibilidad de los derechos fundamentales frente a terceros (efi cacia horizontal). Si bien este proceso puede aplicarse en teora a todos los derechos, en la prctica se aprecia especialmente en el mbito de la igualdad y en el derecho a no ser discriminado. En efecto, las relaciones entre particulares estuvieron basadas mucho tiempo en el principio de libertad, aun cuando esas relaciones no siempre se producen en pie de igualdad, por lo que la libertad de actuacin no es real. As tenemos el Derecho del Trabajo, los contratos de adhesin, las ofertas pblicas, los locales abiertos al pblico, los requisitos de ingreso en las asociaciones, etc. En todos estos casos puede proclamarse la vigencia del principio de igualdad entre particulares; sin embargo, ello tampoco es obstculo para que en este tipo de relaciones se mantenga el principio general de libertad (libertad contractual, libertad de asociacin, libertad de empresa, etc.), de tal manera que en muchas hiptesis se produzca un confl icto entre los valores en juego; y este tipo de confl ictos no puede

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dems, es de muy dudosa utilidad califi car de tema constitucional los confl ictos inter privatos como son los casos del cumplimiento de un con-trato o la declaracin de propiedad a travs de una accin reivindicatoria. Para tratar de conjugar estas difi cultades, se ha propuesto una disquisi-cin tcnico-jurdica: los derechos fundamentales alcanzan a todas las relaciones, sean de particulares con el poder, sean de particulares entre s (problema de validez)(13); por otro lado se encuentra la imposibilidad en algunos ordenamientos de usar la va procesal constitucional para proteger los derechos fundamentales entre particulares (problema de efi cacia). En este caso se pueden distinguir claramente los dos temas,

resolverse dando prioridad a uno de los principios frente al otro (todo o nada), pues en abstracto nin-guno de ellos es superior. La solucin debe encontrarse en la ponderacin que ha de realizarse caso por caso, aunque pueden utilizarse los siguientes criterios generales:- Las relaciones entre particulares distan mucho de realizarse en pie de igualdad, por lo que la posicin

de dominio o superioridad corta o elimina la libertad; en estos casos habra que ponderar la posible igualacin como mecanismo para solucionar el confl icto, y no prestar tanta atencin en una libertad meramente retrica.

- Adems, debe tenerse en consideracin que las fronteras entre lo privado y pblico se difuminan, existiendo empresas pblicas que actan en el trfi co como entidades privadas, o empresas privadas cuyo podero se asemeja al del Estado o de las entidades pblicas, si es que de plano no gozan ya de potestades administrativas.

- Existen categoras que per se son sospechosas de discriminacin cuando existe trato desigual por mo-tivos de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin o condicin econmica (art. 2-2 de la Const.).

- El peso de la libertad es menor en las relaciones entre particulares cuando la oferta se realiza en principio al pblico en general, es decir, abierta a todos. Es el caso de la reserva de admisin.

- Por ltimo, la dignidad de la persona aparece como un valor esencial del sistema (art. 1 de la Const.) (estas ideas han sido extraidas del interesante artculo de: DAZ REVORIO, Francisco Javier. Pueden

los particulares discriminar. En: Es de inters pblico. Boletn de la Clnica Jurdica de acciones de inters pblico de la Pontifi cia Universidad Catlica del Per, nm. 3, mayo del 2005, pp. 4-5.

Sin embargo, la igualdad y la no-discriminacin no tienen un vnculo directo con el derecho de propie-dad, salvo que se estableciese algn impedimento por obra de particulares a fi n de acceder o ejercer el derecho de propiedad, lo cual no parece ciertamente usual. No obstante, en tal caso lo que estara en discusin sera la igualdad o el derecho de no discriminacin, y no precisamente la propiedad.

(13) As lo ha reconocido nuestro Tribunal Constitucional en la sentencia del 11 de julio del 2002, publicada el 11 de septiembre del mismo ao (Exp. 1124-2001-AA/TC): FUNDAMENTOS: (...) 6. La Constitu-cin es la norma de mxima supremaca en el ordenamiento jurdico y, como tal, vincula al Estado y a la sociedad en general. De conformidad con el artculo 38 de la Constitucin: todos los peruanos tienen el deber (...) de respetar, cumplir (...) la Constitucin (...). Esta norma establece que la vinculatoriedad de la Constitucin se proyecta erga omnes, no solo al mbito de las relaciones entre particulares y el Esta-do, sino tambin a aquellas establecidas entre particulares. Ello quiere decir que la fuerza normativa de la Constitucin, su fuerza activa y pasiva, as como su fuerza regulatoria de relaciones jurdicas se pro-yecta tambin a las establecidas entre particulares, aspecto denominado como la efi cacia inter privatos o efi cacia frente a terceros de los derechos fundamentales. En consecuencia, cualquier acto proveniente de una persona natural o persona jurdica de derecho privado, que pretenda conculcar o desconocerlos, como el caso del acto cuestionado en el presente proceso, resulta inexorablemente inconstitucional (...). Finalmente el Tribunal declar fundada la polmica accin de amparo promovida por el Sindicato de Trabajadores de Telefnica contra Telefnica del Per.

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validez y efi cacia, y una posicin realista que los identifi que es poco conveniente(14).

Al margen que en nuestro ordenamiento no existe el problema de efi cacia a que alude Peces-Barba pues, el amparo tutela directamen-te el derecho de propiedad, aunque en forma subsidiaria o residual(15), lo concreto es que resultara muy extrao que un juez constitucional se dedique a resolver el confl icto entre dos particulares que se declaran ser propietarios, para lo cual debera examinar, por ejemplo, los requisitos de la usucapin, de la accin reivindicatoria o de un deslinde. Si el derecho constitucional a la propiedad abarca tambin las agresiones entre priva-dos, entonces las acciones propietarias podran ventilarse tambin en sede constitucional, aunque ello represente un dudoso benefi cio, pero s un grave peligro a la seguridad jurdica. Por tanto, parece lgico suponer que en la prctica la utilidad de la tutela constitucional del derecho de pro-piedad generalmente se circunscribe al mbito de las relaciones Estado-particulares(16). Por otro lado, y desde una perspectiva estrictamente pro-cesal, debe tenerse en cuenta que las acciones constitucionales requieren de un derecho cierto y lquido, es decir, que este se encuentre probado prima facie, sin necesidad de mayor discusin o debate. Ello, obviamente, conspira tambin para que en la prctica los confl ictos entre particulares sobre el derecho de propiedad sean dilucidados en la va constitucional(17).

(14) PECES-BARBA. Ob. cit., p. 618.(15) El artculo 37, inciso 12, de la Ley N 28237 (Cdigo Procesal Constitucional) establece que el amparo

procede en defensa del derecho de propiedad. A diferencia del ordenamiento anterior (Ley N 23506 y complementarias), actualmente el proceso de amparo tiene carcter subsidiario, pues el artculo 5, inciso 2, de la Ley N 28237 establece que este es improcedente cuando existan vas procedimentales especfi cas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado (...).

(16) Puede citarse una sentencia de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de fecha 11 de julio de 1996 (Exp. 2143-95-LIMA): CONSIDERANDO adems: que las cooperativas actoras han acre-ditado ser propietarias de los terrenos que hasta antes de su adjudicacin formaban parte del rea del Parque de Las Leyendas; que, la Ley nmero veinticinco mil trescientos setenta declara intangibles los novecientos sesentinueve mil quinientos cincuentisiete punto treintiocho metros cuadrados que integran dicho Parque, sin excluir el rea adjudicada a las demandantes; que en consecuencia, la declaracin de intangibilidad que pesa sobre los terrenos de las cooperativas amparistas vulneran el derecho de propie-dad reclamado; que en consecuencia, la mencionada ley es inaplicable a las demandantes en relacin a los terrenos de su propiedad. Finalmente la Corte declar fundado la accin de amparo.

(17) El accionante del amparo debe ser titular de un derecho constitucional, lo que implica que el derecho alegado debe tener directo reconocimiento en el texto de la Constitucin y no que se trate de un dere-cho de origen o base legal. Asimismo, la titularidad de este derecho debe estar plenamente acreditada, es decir, que no requiere de probanza adicional ni est sometida a controversia o entredicho. El carcter lquido y cierto del derecho constitucional cuya proteccin es objeto de accin de amparo, implica que su exigibilidad y la vulneracin sean tambin ntidas, actuales y manifi estas, sin necesidad de tener que recurrir a una mayor probanza de hechos ni al esclarecimiento previo de situaciones jurdicas

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Sobre el tema existe abundante jurisprudencia que declara improcedente el remedio del amparo por considerarse que la controversia sobre la pro-piedad debe ventilarse en la va ordinaria(18).

II. La propiedad no es derecho social ni de prestacin

La tesis referida a que la propiedad es un derecho social no pasa de ser demaggica, ajena a toda tcnica jurdica(19). En el actual estado de cosas, la Constitucin por s misma no puede ser fuente de un hipottico derecho sub-jetivo a ser propietario, esto es, no se garantiza que un ciudadano pobre de-mande al Estado a fi n de que este le otorgue acceso a la riqueza material.

Por lo tanto, el derecho de propiedad que est contenido en todas nuestras constituciones no es un derecho social como errneamente sostiene Peces-Barba, y menos an un derecho prestacional exigible en va jurisdiccional(20). Decir que la propiedad es derecho social no tiene

complejas o controvertidas. Y es que el amparo no puede utilizarse para declarar o establecer la existen-cia de un derecho o su titularidad an inciertas: EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Las distorsiones en la utilizacin del amparo y su efecto en la vulneracin del debido proceso: cabe un amparo contra otro amparo? En: Estudios Constitucionales. ARA Editores, Lima, 2002, p. 218.

(18) Puede citarse la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 11 de julio del 2002, publicada el 10 de diciembre de ese mismo ao (Exp. 1103-2000-AA/TC): FUNDAMENTOS: (...) 3. Asimismo, con re-lacin al derecho de propiedad, se debe sealar que de la fi cha registral emitida por la Ofi cina Registral de Lima y Callao, de fecha diecisiete de diciembre de mil novecientos noventiocho, aparece el ttulo de dominio en la fi cha N 394177-B, que acredita que el inmueble objeto del presente proceso es de propiedad del demandante; no obstante, debe tenerse en consideracin que, con anterioridad a esa fecha, se efecta en el rubro siete de la indicada fi cha registral la anotacin de la sentencia, con fecha diez de octubre de mil novecientos noventa y cuatro, expedida en el proceso ordinario de indemnizacin por pago de intis. Por lo tanto, existiendo controversia que debe dilucidarse en la actuacin de medios pro-batorios, el demandante debe recurrir a la va ordinaria ya que la accin de amparo no resulta pertinente al carecer de estacin probatoria. Finalmente se declar improcedente el amparo.

(19) La Constitucin no es una norma jurdica comn; no todo lo escrito en la Constitucin es norma jurdica exigible y jurisdiccionalmente garantizada; existe en las Constituciones sobre todo en las modernas una gua o intento de diseo confi gurador de la sociedad. Dicho diseo se formula en tr-minos ambiguos, para que puedan albergar diferentes alternativas polticas (...) Por ello, los conceptos jurdicos constitucionales no siempre son conceptos jurdicos controlables por un juez; a veces son conceptos abiertos, principios de orientacin poltica, que no permiten la interpretacin por cauces de rigurosa lgica jurdica. (...) Ninguna legitimacin tiene el Tribunal Constitucional para sustituir las preferencias mostradas por el legislador al rellenar el contenido de los conceptos abiertos, por sus propias preferencias. Si as lo hiciese, el Tribunal Constitucional estara gobernando, realizando una actuacin poltica, que es ajena a su naturaleza. ARIO ORTIZ. Ob. cit., p. 182.

(20) Al proclamar derechos sociales, aparecen de inmediato las consiguientes difi cultades para asegurarlos. En realidad, son mandatos de optimacin, cuya plena realizacin depende de la capacidad fi nanciera del Estado para prestar los servicios que los satisfagan. Mientras que los derechos de libertad necesitan ni-camente proteccin del mbito vital donde se proyectan, mbito vital que viene dado de forma natural y que puede ser protegido de modo inmediato, siendo deducibles, por tanto, pretensiones concretas con la sola apoyatura del precepto constitucional que los reconoce. CANOSA USERA, Ral. Constitucin y medio ambiente. Jurista Editores, Lima, 2004, p. 118.

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signifi cado alguno, pues toda pertenencia se reconoce a efectos de garan-tizar la utilidad econmica de su titular, y en tal sentido se circunscribe necesariamente a un goce individual. La propiedad tampoco se constitu-ye, por ejemplo, en un derecho de prestacin, a diferencia de los de edu-cacin o salud, pues nadie puede exigir jurdicamente que se le brinde acceso a la propiedad.

Es cierto que la norma fundamental contiene algunos preceptos gene-rales vinculados a la fi nalidad del Estado para combatir la pobreza, pero ello es la enunciacin de una poltica social o econmica. Recurdese que la existencia de derechos subjetivos no depende de la intencin del cons-tituyente o del legislador, sino del mundo real. Por ello, el derecho (cons-titucional) de propiedad no es social, ni prestacional, en tanto con l no se pretende inmunizar contra la pobreza a los ciudadanos; adems, no existen condiciones materiales para su ejercicio, ni es posible instar la tu-tela jurisdiccional(21). Ni siquiera los autores italianos consideran que el acceso a la propiedad es una obligacin estatal, a pesar del texto com-prometedor de su Constitucin(22) que nosotros no tenemos, y conside-ran ms bien que se trata de una lnea de accin propuesta a los distintos gobiernos. En nuestro ordenamiento la cosa es mucho ms clara y evi-dente, pues la undcima disposicin fi nal y transitoria de la Constitucin estatuye que: Las disposiciones de la Constitucin que exijan nuevos o mayores gastos pblicos se aplican progresivamente.

En este contexto, el Tribunal Constitucional ha sealado correc-tamente que la nocin constitucional de propiedad, adems de un dere-cho subjetivo, tiene una segunda vertiente como garanta institucional (Expediente N 0048-2004-AI/TC, sobre regalas mineras), esto es, se

(21) Bien podemos decir, entonces, que cuando existen los derechos sociales son, pues, derechos parme-tro, medida, que modulan el grado de xito alcanzado en la mejora de la calidad de vida; a mayor calidad mejor y ms pleno disfrute de los derechos. Es un proceso gradual dentro del cual la Constitucin solo asegura la vinculacin de los poderes pblicos a esos mandatos de optimacin y genera, a lo sumo, un derecho subjetivo a la actividad de los poderes pblicos y, en consecuencia, de defensa frente a la inactividad del poder pblico. Convendremos en que, por lo general, los derechos sociales no reciben del ordenamiento, salvo excepciones, tutela tan efi caz como los derechos de libertad. Aun as dos garan-tas son indispensables, como resalta FERRAJOLI, el principio de legalidad, segn el cual corresponde al legislador fi jar las condiciones del ejercicio del derecho, y la jurisdiccionalidad, es decir, posibilidad de reclamar ante los Tribunales la tutela del derecho social. Ibd., pp. 118-119.

(22) Artculo 42, segundo prrafo, de la Constitucin italiana: La ley reconoce y garantiza la propiedad y determina sus modos de adquisicin, de goce y los lmites con el fi n de asegurar su funcin social y de hacerla accesible a todos.

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trata de un conjunto normativo por el cual se plantea una exigencia constitu-cional al Estado a fi n de que cumpla la ejecucin de ciertos deberes positivos cuyo objetivo es proteger instituciones jurdicas catalogadas como relevantes para la coexistencia social(23). De esta manera la Constitucin impone al legis-lador estatal la formulacin de normas sociales y de polticas pblicas que busquen mejorar la calidad de vida de la poblacin a travs del acceso a los bienes econmicos y la riqueza. Ntese que una cosa es la propiedad como derecho, y otra muy distinta es como garanta institucional. La pri-mera es exigible ante los tribunales, la segunda no, salvo excepciones; la primera protege al individuo respecto al goce de su pertenencia, la segun-da no protege derechos concretos; la primera obliga a cualquier tercero que interfi era en propiedad ajena, la segunda obliga solo al Estado.

Si bien ambos conceptos reciben el mismo nombre (propiedad), sin embargo, cabe diferenciarlos ntidamente a efectos de evitar confusiones. En nuestro trabajo solo hacemos referencia al derecho de propiedad.

III. La propiedad es un derecho individual con proyeccin social

Un neoliberal suscribira nuestra opinin hasta el acpite anterior. Pero el mundo creado a partir de la fi ccin de que la libertad absoluta (y salvaje) lleva al bienestar, y que los mercados se regulan solos, sin in-tervencin estatal, no pasa de ser una fantasa derrumbada ante nuestros propios ojos. La realidad nos demuestra que los mercados simplemente no se pueden autorregular pues el desmedido afn de lucro destruye todo, incluyendo la lealtad y la honestidad; y sin esos valores, que deben nacer de la regulacin estatal cuya funcin es garantizar el bien comn, no se puede construir ningn sistema institucional.

Por tal razn, los neoliberales deben aceptar a regaadientes una ver-dad que siempre fue obvia. El mundo de las relaciones privadas no puede quedar sujeto al arbitrio individual, pues ello desemboca irremediable-mente en el abuso del ms fuerte y en la concentracin de la riqueza en pocas manos. El papel del Estado queda, pues, salvaguardado en el nuevo orden mundial como garante de los intereses colectivos.

(23) GARCA TOMA, Vctor. Los derechos fundamentales en el Per. Jurista Editores, Lima, 2008, p. 333.

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La propiedad es un derecho individual que asegura un mnimo de uti-lidad individual a su titular, pero ello no impide reconocer que se trata de una facultad jurdica que se encuentra sujeta a la realizacin del inters social. El propietario no vive solo, ni su riqueza se origina por esfuerzo exclusivamente suyo. El propietario disfruta de bienes econmicos por obra de muchos factores ajenos a l, tales como la proteccin del Estado, la actuacin reguladora y contralora de la Administracin, las obras y construcciones realizadas por la comunidad, el esfuerzo conjunto de la sociedad, etc. Es correcto sostener, por lo tanto, que la propiedad est afecta a una hipoteca social pues la riqueza debe aprovechar de una u otra manera a todos los individuos.

Bajo las distintas denominaciones de funcin social, inters so-cial (art. 923 del CC) y bien comn (art. 70 de la Constitucin) se ha intentado resumir los fi nes colectivos, sociales, comunitarios o pblicos a los que debe estar sometida la propiedad privada. Se trata, en buena cuenta, de una reaccin frente a la concepcin liberal de la propiedad, que supuestamente concibe a la misma como un derecho absoluto de usar y abusar de los bienes, sin lmites(24). Si la propiedad es un derecho indi-vidual, ello no obsta a reconocerle su proyeccin social.

La tesis voluntarista de Windscheid capt perfectamente con la con-cepcin liberal de la propiedad, la cual solamente se hallaba sometida a la todopoderosa voluntad del propietario. Esta nocin converta a la pro-piedad en un instrumento para satisfacer deseos y necesidades exclusi-vamente personales, justifi cando actitudes absentistas y parasitarias. La crisis de las teoras voluntaristas termina por desplazar la atencin hacia los intereses que entran en juego en el ejercicio de las facultades domi-nicales, con especial consideracin a las necesidades de la colectividad social. El titular del derecho de propiedad ya no podr utilizar los bienes en la manera que estime ms adecuada para la satisfaccin de su inte-rs individual, su decisin ha de tener presente la simultnea realizacin del inters social de la colectividad. De esta forma, la relevancia social que puede tener el ejercicio de la propiedad sobre determinadas catego-ras de bienes, orienta y dirige la actividad de su titular hacia el destino

(24) LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Curso de Derechos Reales. Tomo I, Editorial Civitas, Ma-drid, 1986, p. 40.

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econmico ms adecuado para la satisfaccin de las necesidades de la colectividad(25).

La Constitucin Alemana de Weimar (1919) marc un hito en este tema, sealando en forma terminante que la propiedad obliga, con lo cual se deja de considerar a la propiedad privada como un mero mbi-to de libertad de su titular, sin la proyeccin social que lleva aparejada. Seguidamente, las constituciones y los cdigos civiles siguieron de una u otra manera la doctrina de la funcin social de la propiedad. En nuestro caso, la Constitucin de 1933 y el Cdigo Civil de 1936(26) introdujeron esta nueva concepcin, lo que fue ratifi cado por nuestras sucesivas cons-tituciones de 1979 y 1993, y por el Cdigo Civil de 1984.

Como dice Hernndez Gil, la funcin social de la propiedad, ms que un concepto, es una idea o una intuicin(27). En tal sentido, la teora busca subrayar el aspecto social del hombre por encima del egosmo abu-sivo e inhumano; pero desde un punto de vista estrictamente jurdico el concepto de funcin social no presenta matices claros por su excesiva generalidad, y muestra ms un aspecto programtico y emotivo(28). Para tratar de ordenar el ingente desarrollo doctrinal en este tema, ser necesa-rio recurrir a la siguiente clasifi cacin(29):

(25) COLINA GAREA, Rafael. La funcin social de la propiedad privada en la Constitucin espaola de 1978. JM Bosch Editor, Barcelona 1997, pp. 104-105. Sobre el particular, MONTS PENADES,Vicente (La propiedad privada en el sistema del Derecho Civil contemporneo, editorial Civitas, Madrid 1980, pp. 82-83) seala que la concepcin de los derechos como actos de libertad individual implica la re-nuncia del ordenamiento a su cometido de asegurar a todos la posibilidad de ejercicio de los derechos. De esta manera se pas de la titularidad a la actividad. La consideracin de los derechos subjetivos desde el punto de vista de la actividad pretende determinar si la atribucin en concreto se halla condi-cionada a que el sujeto acte en un sentido especfi co.

(26) PEDRO OLIVEIRA, uno de los miembros de la Comisin Reformadora que dio lugar al Cdigo Civil de 1936 seal lo siguiente en un memorndum del ao 1925: El propietario de una cosa tiene el derecho de disponer de ella, dentro de los lmites que seala la ley, excluyendo a los terceros, salvo cuando los derechos de estos justifi quen ciertas restricciones. El propietario est obligado a abstenerse de causar dao a otro con el abuso manifi esto de su derecho, y a usar racionalmente de la cosa conforme a la naturaleza de esta. Esta frmula refl eja el concepto moderno de la propiedad: ella sanciona, expre-samente, el llamado principio del abuso del derecho, que tiene sus aplicaciones ms importantes en el campo de los derechos reales; ella niega el ius abutendi, tal como lo han entendido los modernos que no los romanos o sea como la facultad de disponer arbitrariamente de la cosa, de desnaturalizarla, de-gradarla o destruirla; ella, por ltimo, ve en el derecho de propiedad, no una relacin de poder basada en la fuerza, sino una relacin econmica fundada en la utilidad social. COMISIN REFORMADORA DEL CDIGO CIVIL DE 1852. Actas de las Sesiones de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil Peruano. Cuarto fascculo, Imprenta Castrilln, Lima, 1928, p. 160.

(27) HERNNDEZ GIL, Antonio. Obras completas. Tomo IV, Espasa Calpe, Madrid, 1987, p. 48.(28) LVAREZ CAPEROCHIPI. Ob. cit., tomo I, p. 40.(29) MONTS PENADES. Ob. cit., pp. 83-84.

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a) Doctrinas extrnsecas de la funcin social

a.1) La funcin social no la debe cumplir cada titular, sino que la cumple y desarrolla la institucin de la propiedad. Esta doctrina es sos-tenida por voces autorizadas de la doctrina italiana (Rodot, Santoro Pasarelli) y se basa en la afi rmacin de que los lmites al ejercicio del derecho, promovidos por la funcin social de la institucin, se encuentran fuera de la faz interna del derecho subjetivo.

a.2) Otra doctrina, sin necesidad de hacer la distincin anterior, con-sidera a la funcin social como un lmite externo que detrae facultades, pero reconoce un ncleo interior infranqueable (un haz de facultades m-nimo), tal como lo conceba la doctrina civil clsica. A lo ms, la propie-dad se convierte en una posicin compleja formada por dos elementos: una esfera de poder (ncleo interior) y una esfera exterior o marco obli-gatorio en el que se renen una serie de cargas u obligaciones que asume el titular por razn del bien.

b) Doctrinas intrnsecas de la funcin social

El titular de un derecho subjetivo lo es mientras ejercite el derecho conforme a la fi nalidad que el ordenamiento asigna a esa ventaja o poder; y ello es as porque ya no hay verdaderos derechos subjetivos, sino que en cada situacin jurdica de ventaja o poder se incluye el inters pro-pio del sujeto titular y un inters pblico cuyo defecto determinar una falta de legitimacin o, incluso, la prdida del derecho como sancin(30). Dentro de esta ltima concepcin, el punto extremo lo constituye el pro-fesor francs Leon Duguit, para quien la idea de la funcin social trae consigo la eliminacin de la propiedad como derecho o poder soberano de la voluntad. En tal sentido, la propiedad deja de ser derecho para con-vertirse en una funcin social, y el titular pasa a ser un funcionario en el cumplimiento de ciertos deberes en aras del inters social(31).

Es una opinin generalizada que todos los derechos subjetivos estn sujetos a lmites. En efecto, en el actual estado de nuestra civilizacin, no

(30) Las doctrinas intrnsecas son las preferidas por los administrativistas. Lo mismo ocurre en nuestro pas, as por ejemplo: CASTRO POZO DAZ, Hildebrando. Rgimen legal urbano. Gaceta Jurdica, Lima, 2000, pp. 311-312.

(31) Cit. HERNNDEZ GIL. Tomo IV. Ob. cit., p. 48.

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resulta difcil aceptar que todos los derechos subjetivos sufren limitacio-nes de diversa ndole y, en verdad, no existen ya derechos absolutos, ni si-quiera los de carcter fundamental(32). Esta misma regla se aplica al caso de la propiedad(33). Por lo tanto, si la teora de la funcin social de la propie-dad se reduce a consagrar el carcter limitado del derecho de propiedad, no parece que puedan existir demasiadas objeciones a su reconocimiento.

En efecto, la doctrina social de la propiedad privada pretende jus-tifi car las limitaciones a este derecho; con lo que se evita una concepcin de este derecho como un espacio exclusivo y excluyente de la voluntad del titular. Las transformaciones econmicas producidas entre el siglo XIX y XX, principalmente la industrializacin, el surgimiento de la clase obrera, el dfi cit de vivienda y de campos cultivables, la preocupacin por el medio ambiente, etc.; lleva consigo una profunda transformacin en las estructuras jurdicas. En tal sentido, el propietario empieza a sufrir crecientes lmites en el ejercicio de su derecho (funcin social-lmite), y de all prontamente se pasa a imponer obligaciones en el propietario, las cuales compelen a ejercer su derecho de la forma ms conveniente al inters social de la colectividad (funcin social-impulsiva). En deter-minadas clases de bienes, especialmente en los medios de produccin o recursos naturales, la clusula de la funcin social es ms intensa, pues el legislador llega a imponer obligaciones de hacer, a la vez que contempla sanciones para los casos de incumplimiento(34).

Como dice Santoro Pasarelli, si la propiedad deviene en una fun-cin social puesta al servicio de los intereses difusos de la colectividad, entonces no estamos en presencia de la propiedad garantizada por la Constitucin a los particulares(35). En efecto, la legislacin administrati-va y municipal interviene en forma creciente sobre la propiedad privada,

(32) FERNNDEZ SEGADO, Francisco. Dogmtica de los derechos de la persona en la Constitucin espaola de 1978 y en su interpretacin por el Tribunal Constitucional. En: Derecho. Revista de la Facultad de Derecho de la Pontifi cia Universidad Catlica del Per, N 48, p. 238. Sobre el particular es bueno llamar la atencin respecto a que una exagerada visin de las cosas ha pretendido considerar que la propiedad romana o la burguesa del Cdigo francs de 1804 delineaban una propiedad sin lmites, como un poder absoluto de la voluntad del titular. Esa situacin no es cierta y la afi rmacin se origina en el afn maniqueo de presentar una verdad deformada con el fi n de simplifi car los ataques hacia ella.

(33) Por ms que la propia Constitucin pareciera sostener lo contrario cuando afi rma que la propiedad es inviolable (art. 70). Sin embargo, el texto debe entenderse correctamente con el posterior agregado: se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites de la ley.

(34) COLINA GAREA. Ob. cit., p. 148.(35) Cit. DE LOS MOZOS. Ob. cit., pp. 201-205.

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por lo que esta queda vinculada en mayor o menor medida a fi nalidades distintas al propio inters econmico de su titular. As surgen limitacio-nes, servidumbres, cargas, prohibicin de actividades o de uso, las cuales ponen en duda que se est respetando el contenido esencial del derecho de propiedad reconocido por la Constitucin(36).

Sin embargo, la cuestin se complica con las llamadas interpreta-ciones intrnsecas de la funcin social(37), esto es, aquellas en donde el propietario no solo tiene un derecho, sino tambin est sometido a un deber incierto e indeterminado. Dentro de ella pueden caber los sueos de cualquier gobernante iluminado o los de una burocracia asfi xiante. Por medio de esta clusula general se pueden legitimar despojos y privacio-nes arbitrarias sin ninguna indemnizacin(38). Por otro lado, se encuentran las posturas extrnsecas de la funcin social, las cuales sostienen que los derechos subjetivos son eso: derechos, y que las limitaciones u obli-gaciones que se imponen para su ejercicio comprimen al derecho desde fuera de su estructura (externos). Esta conclusin no signifi ca que los

(36) ARIO ORTIZ, Gaspar. El derecho a la propiedad y a la herencia. Derecho a fundar. En: Principios de Derecho Pblico Econmico, Ob. cit., p. 214.

Sobre el particular, este mismo autor (Ibd., pp. 214-215) agrega que: Esta situacin de la propiedad es cada da ms comn y sobre el rgimen del Cdigo Civil se proyectan un conjunto de leyes administra-tivas (de montes, de aguas, del suelo urbano, del patrimonio histrico-artstico, de espacios naturales, de costas, de carreteras, de transportes, y tantas otras) que van confi gurando un sistema de propiedades que dista mucho del viejo concepto romano. Por eso se ha dicho con razn que no existe hoy un rgimen jurdico comn, no hay un derecho de propiedad con un contenido uniforme, sino derechos de apropia-cin sobre los bienes, de distinto alcance. No hay propiedad, sino propiedades. El problema que se plantea, sin embargo, es doble: cul es el medio jurdico adecuado para establecer esas limitaciones o vinculaciones a un derecho fundamental reconocido en el artculo 33 de la Constitucin? Y en segundo lugar procede o no la indemnizacin y en qu casos cuando se imponen esas obligaciones derivadas de la funcin social de la propiedad? Respecto de lo primero, el art. 53.1 de la Constitucin espaola exige que solo por ley, que en todo caso deber respetar su contenido esencial, se pueden regular los derechos fundamentales, y por tanto, las limitaciones o vinculaciones de la propiedad. Pero resulta que es imposible regular en una ley el alcance concreto de las mismas y la aplicacin de estas a cada una de las situaciones posibles. Y as las leyes no tienen ms remedio que encomendarle a la Administracin la concrecin y aplicacin ad casum de la funcin social: la Ley del Suelo se remite a los Planes de Ordenacin Urbana y a las determinaciones que lleve a cabo la Administracin.

(37) Segn la tesis intrnseca, el titular de un derecho subjetivo lo es mientras ejercite el derecho conforme a la fi nalidad que el ordenamiento asigna a esa ventaja o poder; y ello es as porque ya no hay verdaderos derechos subjetivos, sino que en cada situacin jurdica de ventaja o poder se incluye el inters propio del sujeto titular y un inters pblico cuyo defecto determinar una falta de legitimacin o, incluso, la prdida del derecho como sancin. Dentro de esta ltima concepcin el punto extremo lo constituye el pro-fesor francs Len Duguit, para quien la idea de la funcin social trae consigo la eliminacin de la propiedad como derecho o poder soberano de la voluntad. En tal sentido, la propiedad deja de ser derecho para convertirse en una funcin social, y el titular pasa a ser un funcionario en el cumplimiento de ciertos deberes en aras del inters social: cit. HERNNDEZ GIL. Ob. cit., tomo IV, p. 48.

(38) LVAREZ CAPEROCHIPI. Ob. cit., tomo I, p. 41.

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derechos subjetivos sean ilimitados, sino que los derechos subjetivos solo contienen dentro de s un mbito de libertad. Aqu es donde entran en aplicacin las posturas extrnsecas de la funcin social(39).

En nuestra opinin, las interpretaciones intrnsecas deben descar-tarse, por cuanto llevan a una incoherencia lgica insalvable. En efecto, es falsa toda concepcin que admita la existencia de situaciones jurdicas de ventaja compuestas por derechos-deberes, en cuanto resulta imposible que puedan coexistir una libertad y una necesidad. Evidentemente, es un ab-surdo lgico sostener que un mismo individuo tenga la libertad de hacer algo y al mismo tiempo la obligacin de realizarlo. Por tal motivo, desde el punto de vista dogmtico, Pugliatti y Barassi llegan a la conclusin de que los trminos derecho y funcin no pueden compaginarse dentro de un mismo concepto(40).

Desde un punto de vista constitucional, esto es, desde la ptica de los valores fundamentales del ordenamiento jurdico, se concluye que la funcin social de la propiedad, que es un criterio de poltica legislativa, no hace presin interna sobre el concepto de propiedad, sino nicamen-te externa, ya que la propiedad garantizada por la Constitucin es ante-rior a ella y viene delimitada por las leyes, especialmente por el Cdigo Civil. El legislador no puede ampararse en la funcin social para privar al propietario de su facultad de goce, consustancial al contenido de la pro-piedad, ya que ello convertira la proteccin constitucional de la propie-dad en mera retrica, producindose en los hechos una expropiacin sin indemnizacin(41). Recurdese que el inters protegido en todo derecho real es el aprovechamiento del bien (Marco Comporti). La propiedad, a diferencia de los otros derechos reales, concentra en s todos los poderes

(39) Citaremos dos grandes tesis extrnsecas: - La funcin social no la debe cumplir cada titular, sino que la cumple y desarrolla la institucin de la

propiedad. Esta doctrina es sostenida por voces autorizadas de la doctrina italiana (Rodot, Santoro Pasarelli), y se basa en la afi rmacin de que los lmites al ejercicio del derecho, promovidos por la funcin social de la institucin, se encuentran fuera de la faz interna del derecho subjetivo.

- Otra doctrina, sin necesidad de hacer la distincin anterior, considera a la funcin social como un lmite externo que detrae facultades, pero reconoce un ncleo interior infranqueable (un haz de fa-cultades mnimo), tal como lo conceba la doctrina civil clsica. A lo ms, la propiedad se convierte en una posicin compleja formada por dos elementos: una esfera de poder (ncleo interior), y una esfera exterior o marco obligatorio en el que se renen una serie de cargas u obligaciones que asume el titular por razn del bien.

(40) Cit. DE LOS MOZOS. Ob. cit., p. 115.(41) Ibd., p. 139.

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sobre el bien; y las limitaciones establecidas por la ley no intervienen en la construccin del concepto, pues pertenecen a un orden distinto y que-dan al margen del mismo. Cualquiera sea el objeto sobre el cual recae el derecho de propiedad, su contenido ser el mismo y expresar en todos los casos una relacin directa del hombre con el bien, sin intermedia-rios, una atribucin plena y exclusiva. Por lo tanto, una cosa es que la ley pueda limitar la propiedad privada, a travs de la actuacin de la funcin social, y otra bien distinta es que pueda llegar a transformarla, alterando su propia esencia para degradarla a una mera concesin administrativa o a un derecho real limitado como el usufructo(42).

Desde las perspectivas dogmtica (no existen derechos-deberes) y constitucional (valorista) no es admisible un derecho de propiedad que contenga simultneamente un deber jurdico impuesto en virtud de una funcin social. Por lo tanto, la propiedad es siempre derecho subjetivo (individual), la sntesis de todos los poderes sobre un bien, mientras la funcin social es siempre una cuestin externa al derecho, una clusula de habilitacin, muy amplia, para que el legislador pueda intervenir en la vida econmica, aunque tambin el legislador est sujeto a lmites(43).

IV. El legislador ordinario no puede incurrir en arbitrariedad al momento de concretar la funcin social de la propiedad

Est claro que el concepto de funcin social tiene como fi nalidad permitir la intervencin estatal en el derecho de propiedad, pero dicha in-tervencin solo puede concretarse a travs de una norma que imponga limitaciones o deberes al propietario, o le exija recabar autorizaciones de la Administracin. Mientras no exista una norma legal que declare qu es la funcin social, entonces el propietario no est sujeto a limitacin algu-na ni puede sufrir sancin de ningn tipo.

(42) Ibd., pp. 142-145.(43) Asimismo se afi rma que la funcin social queda fuera del contenido esencial del derecho de propiedad

(ANGUITA VILLANUEVA: cit. LPEZ FRAS, Mara Jess. Las vicisitudes de los propietarios de inmuebles situados en un conjunto histrico: el deber de conservacin y sus lmites. En: Revista Crti-ca de Derecho Inmobiliario, N 669, ene.-feb. 2002, pp. 59-60) por los siguientes fundamentos:a) La funcin social no es predicable de todos los bienes, luego este carcter funcionalista no tipifi ca el

derecho.b) La funcin social solo comporta aspectos negativos a las facultades del propietario, pero nunca

lesiona el contenido esencial del derecho.c) Si se permite incluir la funcin social dentro del contenido esencial del derecho, entonces el legisla-

dor estar habilitado para conculcar la existencia de la propiedad privada.

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Sin embargo, el reconocimiento de la intervencin del Estado en la propiedad, a travs del genrico concepto de funcin social y que requiere ser concretado por una ley previa (art. 70 de la Const.), no puede ser arbitrario. La funcin social de la propiedad aparece como un criterio a travs del cual se pretende corregir la llamada propiedad burguesa, y sirve como elemento justifi cante de la discrecionalidad en la decisin legislativa, esto es, de la intervencin pblica en el mbito de los derechos privados, la que a su vez requiere de una comprobacin de su constitucionalidad(44), habida cuenta de la necesaria razonabilidad de la medida adoptada por el Estado, lo que signifi ca respetar el contenido esencial del derecho de propiedad. La ley ordinaria ayuda a conformar y determinar el contenido esencial de un derecho fundamental, siempre que la Constitucin no lo haya previsto en adecuada tcnica jurdica. De esta manera el legislador est llamado a concretar el objetivo de la liber-tad como instituto, pero asimismo ese legislador se halla sujeto a lmi-tes inmanentes directos o indirectos que hagan inmunes el contenido esencial de los derechos fundamentales(45).

Avendao Valdez considera que el aumento incesante de las limita-ciones de la propiedad obligan a eliminar el concepto de propiedad abso-luta y reemplazarlo por el de propiedad reglamentada, correspondien-do a la ley administrativa la reglamentacin de la propiedad. El profesor peruano, siguiendo en este punto a Bielsa y Mayer, opina que el poder administrador simplemente hace efectiva la restriccin que en potencia est presente ya en el derecho de propiedad, y por eso la obligacin del propietario consiste en admitir tal limitacin(46). No podemos compartir esta posicin conforme a los argumentos expuestos a lo largo de este ca-ptulo (perspectivas constitucional y dogmtica); en todo caso, debemos agregar que esta visin reglamentarista de la propiedad implicara que la Administracin tenga la potestad de limitar de cualquier forma que se le antoje el derecho del propietario. Desde el punto de vista dogmtico, no existen derechos-deberes, ni la propiedad puede convertirse en una

(44) La interpretacin de la funcin social, como un bien constitucional, que haga el legislador, tiene que ser ponderada y razonable, y desde esas perspectivas puede ser revisada por el Tribunal Constitucional.PECES-BARBA. Ob. cit., p. 610.

(45) LANDA ARROYO, Csar. Teora del Derecho Procesal Constitucional. Palestra Editores, Lima, 2003, pp. 180-181.

(46) AVENDAO VALDEZ, Jorge. El derecho de propiedad en la Constitucin de 1993. En: Thmis. Revista de Derecho, N 30, Lima, 1994, p. 118.

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funcin social, y menos an el propietario es un funcionario que tiene el deber de actuar conforme le ordene la maquinaria estatal. Desde el punto de vista constitucional, el artculo 70 garantiza la propiedad priva-da como un derecho de la persona, y si este pudiese ser limitado como la ley o los reglamentos quisieran, entonces cul es la tutela constitucional si el derecho queda sujeto exclusivamente a la arbitrariedad del legislador ordinario, o peor an, de la Administracin Pblica? Es evidente, pues, que s estamos en presencia de un derecho fundamental, pues este es pro-tegido en contra de las arbitrarias intervenciones del legislador, el cual tiene las manos atadas en cuanto est impedido de desconocer el conteni-do esencial de este derecho; adems, cualquier ley intervencionista debe tener como fi nalidad armonizar la utilidad individual de la propiedad con el bien comn; para este propsito, la norma limitadora del derecho fun-damental est sujeto a los conocidos cnones de la razonabilidad. Por lo tanto, es necesario descartar la visin reglamentarista de la propiedad, y ms bien debemos resaltar su perspectiva constitucional.

Un caso tpico de confl icto se presenta cuando la legislacin sobre el suelo urbano establece que en una determinada zona no puede construir-se, con lo cual, en la prctica, se ha privado a la propiedad de todo uso y disfrute, pero sin pasar por la expropiacin y consiguiente indemnizacin para el titular perjudicado. Aqu se plantea el complejo problema de dis-tinguir la limitacin por funcin social (permitida por la Constitucin) y que no conlleva indemnizacin; y la privacin, esto es, del recorte arbitrario de la propiedad o de un uso esencial, y que s conlleva a la dis-tincin. Cmo se distingue? En teora el criterio es el siguiente: debe indemnizarse todo aquello que suponga un sacrifi cio especial; es decir, cuando exista una lesin o dao efectivo en el patrimonio del particular (una disminucin de su valor en venta o en renta), y esa lesin sea sin-gular, esto es, no recaiga con carcter general sobre todos los ciudadanos que se encuentran en la misma situacin, sino solo sobre algunos(47). Sin embargo, de seguirse dicho criterio, entonces sera muy fcil que se prive del disfrute a un conjunto de propietarios de una zona determinada, con lo cual la llamada limitacin sera general; por ello, siempre ser

(47) REBAZA TORRES, Alberto y GANDOLFO LPEZ DE ROMAA, Carlos. Las relaciones entre el Estado y los derechos patrimoniales de las personas a travs de la fi gura de la privacin, Tesis para optar el grado de bachiller en derecho, PUCP, Lima, 1991, p. 215.

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necesario respetar el contenido esencial del derecho de propiedad(48), a fi n de que las intervenciones legales o administrativas no desnaturalicen el derecho. Eso est claro, incluso, en los ordenamientos jurdicos que per-miten una muy amplia intervencin sobre la propiedad privada, como es el caso de Italia(49). En este tema, pues, la sustancia debe preferirse a la forma(50),y, en buena cuenta, debe tenerse presente que la limitacin ser vlida cuando se mantenga una rentabilidad en el propietario por el uso del bien, pero si la limitacin es tal que la propiedad ya no es rentable, entonces correspon-der la indemnizacin por violacin al contenido esencial del derecho(51).

Obviamente, cualquier restriccin impuesta a las facultades tpicas de la propiedad no implica desconocer su contenido esencial, ya que debe tratarse de limitaciones o vinculaciones que hagan irreconocible el dere-cho, ya sea porque se priva de una parte sustancial del uso o disfrute, o se elimina casi toda rentabilidad del bien, o se imponen cargas tan onero-sas que pueden obligar a la dejacin del bien por parte de su titular (esto ltimo muchas veces acontece con el llamado patrimonio cultural de la Nacin)(52). En efecto, en el caso de los bienes culturales se impone un deber de conservacin tan oneroso que en la prctica puede privar de toda

(48) Las normas que regulen el ejercicio del derecho de propiedad han de respetar, en fi n y en todo caso, el contenido esencial del mismo. La idea de contenido esencial plasmado por primera vez, segn me resulta, en la Ley Fundamental de la Repblica Federal Alemana es escurridiza y difcil de concretar. El Tribunal Constitucional, para tal hacer, ha seguido diversas pautas, hablando al respecto de la recog-noscibilidad del derecho, de la rentabilidad razonable de este y del uso tradicional consolidado del mismo. ROGEL VIDE, Carlos. Derecho de Cosas, Jos Mara Bosch Editor, Barcelona, 1999, p. 117.

(49) Ningn problema surge cuando los lmites y obligaciones mantienen ntegra la posibilidad de ejercitar el derecho de propiedad y restringen solo su mbito, pero el discurso llega a ser ms complejo cuando los lmites son a tal punto incidentes para impedir su mismo ejercicio, as que a la propiedad formal (que es incluso siempre mantenida) no corresponde ms una utilidad concreta. En este caso, la funcionaliza-cin opera, desde un punto de vista sustancial, como una expropiacin, empero luego que formalmente no se asiste a una transferencia coactiva de propiedad no habra indemnizacin alguna: GAZZONI, Francesco. Manuale di diritto privato, ESI, Npoles, 1998, p. 202.

(50) Existe jurisprudencia sobre el tema, y puede citarse la sentencia de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de fecha 11 de julio de 1996 (Exp. 2143-95-LIMA). Ver nota al pie N 16, ut supra.

(51) LPEZ FRAS. Ob. cit., p. 64.(52) El Tribunal Constitucional Espaol, sobre el particular, ha sealado lo siguiente: Debe ser rechazada la

idea de que la previsin legal de restricciones a las otrora tendencialmente ilimitadas facultades de uso, disfrute, consumo y disposicin, o la imposicin de deberes positivos al propietario hagan sin ms irreconocible el derecho de propiedad como perteneciente al tipo constitucionalmente descrito. No hay razn para entender que infrinja el contenido esencial aquella regulacin legal que, restringiendo las facultades de decisin del propietario con relacin al uso, destino y aprovechamiento de los fundos rs-ticos, imponga a este o permita imponerle determinados deberes de explotacin y, en su caso, de mejora, orientados a la obtencin de una mejor utilizacin productiva de la tierra, desde el punto de vista de los intereses generales, siempre que quede salvaguardada la rentabilidad del propietario o de la empresa agraria: Cit. ROGEL VIDE. Ob. cit., p. 118.

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rentabilidad a la titularidad, con lo cual estaremos en presencia de una medida contraria a la Constitucin(53).

V. La funcin social: ejercicio de la propiedad en armona del bien comn, segn la Constitucin, o en armona del inters social, segn el Cdigo Civil

El artculo 70 de la Constitucin seala que la propiedad se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites de ley. En forma inmediata a la dacin de la Constitucin, se comenz a especular sobre la supuesta inconstitucionalidad del Cdigo Civil, pues este defi ne a la pro-piedad como un derecho que se ejerce en armona con el inters social, mientras la Constitucin reemplaza este trmino por el bien comn. Empero, esta opinin no es admisible, pues la interpretacin constitucio-nal es siempre una interpretacin de lmites.

As pues, la Constitucin impone lmites externos muy amplios sobre los cuales se desenvuelve la tarea del legislador; en caso contrario, la Constitucin sera una camisa de fuerza para la solucin de los proble-mas sociales, econmicos y polticos de una sociedad. En este contexto se enmarca el principio de legitimidad de la actuacin del legislador, en tanto los lmites constitucionales son una excepcin a esa libertad de actuacin. Para destruir esa presuncin debe resultar claro e inequvoco que se hayan sobrepasado esos lmites extremos. Por lo tanto, la ley no ser declarada inconstitucional aunque el legislador haya realizado una interpretacin inconveniente de la Constitucin (ejemplo: una mala le-gislacin) o aunque el texto de la ley sea distinto al de la Constitucin,

(53) El deber de conservacin, dentro de la propiedad inmobiliaria histrica, es un deber que va ms all del estricto deber urbanstico de conservacin (dotar a los inmuebles de las condiciones de seguridad, salubridad y ornato pblico). Es un deber con mayores pretensiones por la fi nalidad a la que est orien-tado, no solo por la posible belleza arquitectnica de esos edifi cios, sino tambin por lo que signifi can de representatividad de una poca por la personalidad y singularidad que otorgan a determinadas zo-nas de una ciudad, etc. En defi nitiva, porque el objeto sobre el que recae la propiedad histrica est especialmente afectado por la funcin social. As es claro que conservar un inmueble perteneciente al patrimonio histrico resultar siempre ms gravoso para el titular del mismo que si de otro tipo de bien inmueble se tratara. Pero si, por otro lado, es la ciudad la que va a benefi ciarse del buen estado de tal inmueble o de un determinado conjunto histrico (no solo de un bien de inters cultural), parece de sentido comn que haya tambin de contribur fi nancieramente a sobrellevar ese deber de conservacin y no cargarlo nicamente sobre las espaldas de sus titulares: LPEZ FRAS. Ob. cit., p. 79.

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pero esa discordancia pueda salvarse mediante alguna interpretacin razonable(54).

En este ltimo punto se encuentra la clave para descartar la incons-titucionalidad del artculo 923 del CC en relacin con el artculo 70 de la Constitucin: el trmino inters social contenido en la legislacin ordinaria no tiene una clara defi nicin en la doctrina jurdica, incluso el legislador deja esta tarea librada a los jueces(55), lo cual es prueba de su indeterminacin. Siendo ello as, es perfectamente admisible que el inters social sea completado o integrado a travs de un concepto anlogo como es el del bien comn, preferido este por la norma constitucional. En buena cuenta, pues, el inters social del Cdigo Civil deber entenderse como sinnimo del bien comn previs-to en la Constitucin. Esta labor de interpretacin sistemtica de las normas se ve facilitada por la indeterminacin de ambos conceptos, lo cual es reconocido por el propio legislador. La doctrina de Derecho Constitucional admite esta interpretacin cuando seala que la propie-dad no es una institucin puramente individualista, pues tambin tiene un contenido social; en tal sentido, el reemplazo del concepto de inters social por el de bien comn no es mayormente relevante, aunque esta ltima nocin sea de dimensiones ms amplias, pero tambin ms sub-jetivas(56). En resumen, la Constitucin de 1993 no ha modifi cado el contenido del Cdigo Civil en este tema.

Sin embargo, esta opinin no es pacfi ca, pues se ha sostenido que ambos conceptos son diferentes. As, mientras el bien comn abarcara el bien general o de todos, el inters social podra referirse solo a un grupo social determinado. Por otro lado, bien alude a lo que es conveniente, mientras el vocablo inters responde a la satisfaccin de una necesi-dad. De tal suerte que un programa de vivienda para personas de escasos recursos podra fundarse en el inters social de un grupo, pero no en el bien comn(57). La disquisicin es superfl ua, pues en realidad ambas no-ciones se refi eren al benefi cio colectivo o de la comunidad. As pues,

(54) PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 2000, pp. 148-149.(55) Vase exposicin de motivos del proyecto de Libro de Derechos Reales del Cdigo Civil preparado por

Jorge Avendao Valdez.(56) BERNALES BALLESTEROS. Ob. cit., p. 381.(57) AVENDAO VALDEZ, Jorge. Artculo 923. En: VV.AA. Cdigo Civil Comentado. Tomo V. Gaceta

Jurdica, Lima, 2003, pp. 189-190.

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recurdese que el adjetivo social deriva precisamente del sustantivo sociedad, por lo que este alude tambin al benefi cio general, aunque ello no impida que esta utilidad pueda concretarse en un determinado grupo cuyo benefi cio irradia a la colectividad en su conjunto. Por lo dems, el trmino inters social es un tpico concepto jurdico inde-terminado cuyos contornos requieren delinearse por va jurispruden-cial. Por ejemplo, en Argentina la ley 21.499, de expropiaciones, defi ne la utilidad pblica como todos aquellos casos en los que se procura la satisfaccin del bien comn, sea material o espiritual (art. 1). Es decir, debe reconocerse que las expresiones inters general, inters social, fi n social o bien comn son equivalentes, ya que sus defi niciones re-sultan ser circulares entre ellas, por lo que nada se avanza con distinguir tales expresiones(58).

Esa restriccin inconducente respecto de la nocin de bien comn ha llevado, por ejemplo, a que en nuestro pas no se pueda expropiar te-rrenos urbanos faltos de aprovechamiento por 20 o 30 aos, cuyos titula-res solamente buscan lucrar con la plusvala generada por el crecimiento de la ciudad, mientras esta crece en forma desordenada con ausencia de servicios bsicos y con una extensin que cada vez los hace ms onero-sos. Lo grave es que la utilidad de un particular es fi nanciada con el pago de impuestos de todos. En Espaa, por ejemplo, se acaba de sancionar una nueva Ley Estatal del Suelo 8/2007, de 28 de mayo pasado y en el que se busca enfrentar decididamente todos estos problemas, sin comple-jos ideolgicos ni recetas ultraliberales(59). Igual sucede seguramente, para horror de nuestros neoliberales, nada menos que en los Estados Unidos, en donde una reciente sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2005 (caso Kelo vs. New London) consider vlida la expropiacin de un conjunto de fi ncas por parte de un ayuntamiento a efectos de renova-cin urbana, ya que el desarrollo econmico autoriza la intervencin del Estado sobre la propiedad pues se considera que esta es una modali-dad de uso pblico que da entrada a la expropiacin, segn la Quinta

(58) MUSTO, Nestor Jorge. Derechos Reales. Tomo I, Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 413.(59) Sobre el particular puede verse el artculo de: SNCHEZ GOYANES, Enrique. La propiedad inmobi-

liaria en la Nueva Ley del Suelo. En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. N 701, mayo-junio del 2007, p. 1225 y ss.

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Enmienda de la Constitucin(60). Como para hacernos refl exionar respecto a la necesidad de superar dogmas.

VI. Se pueden imponer limitaciones a la propiedad sin una ley previa?

El artculo 70 de la Const. seala que el propietario ejerce su derecho en armona con el bien comn. El artculo 923 del CC dice sustancial-mente lo mismo, aunque el concepto referido no sea el bien comn, sino el tambin indeterminado inters social. Ya hemos visto que ambas nociones pueden amalgamarse en una sola a travs de la interpretacin sistemtica de las normas. Sin embargo, la pregunta que fl ota en el am-biente es si el juez o cualquier autoridad administrativa sin una ley de-clarativa de las limitaciones al dominio, puede sancionar a un propietario por no ejercer su derecho de acuerdo con el bien comn. Algn sector de nuestra doctrina se ha mostrado especialmente preocupado por esta hiptesis(61).

Sobre este tema, la exposicin de motivos del cdigo hace referen-cia a la potestad de los jueces para decidir si el propietario ha violado la obligacin de armonizar su derecho con el inters social (o el bien comn). Si esta afi rmacin solo hubiese quedado all, indudablemente habra motivos para la preocupacin ya que el juez contara con atribu-ciones pretorianas para sancionar a un propietario por actos que no estu-viesen tipifi cados como ilcitos. Afortunadamente, el codifi cador aclar su pensamiento al sealar que el perjudicado solo poda recurrir ante el juez para solicitar tutela inhibitoria o resarcitoria en el exclusivo caso de

(60) Vase el caso en: LAGO NUEZ, Guillermo. Kelo y el agente urbanizador. En: Revista Prctica Urbanstica, La Ley, mayo del 2006.

(61) Una empresa quera hacer una inversin inmobiliaria importante. Tena que escoger dnde hacer esta inversin entre varios pases de Latinoamrica y redujo sus opciones fi nalmente a Chile, Argentina y Per. Los abogados peruanos trataron de explicarle qu quiere decir el artculo 923 del Cdigo Civil. Segn este artculo, la propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien, poder que debe ejercerse en armona con el inters social. Cuando el inversionista pidi que le explicaran qu cosa quiere decir el inters social, la explicacin no fue muy clara y la interpretacin en la jurisprudencia nacional sobre cules eran los alcances de dicho trmino era virtualmente inexistente. No se le poda explicar a qu lmites quedaba sujeto el ejercicio de su propiedad. El resultado fue que invirti en Chile: BULLARD GONZLEZ, Alfredo. Sobre el Cdigo Civil y los dinosaurios. En: VV.AA. Por qu hay que cambiar el Cdigo Civil?, UPC, Lima, 2001, pp. 27-28.

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exceso o abuso del derecho(62). De esta manera, en la concepcin del co-difi cador, el ejercicio contrario al inters social (o al bien comn) con-lleva la aplicacin de la teora del abuso del derecho (art. 924 del CC). De esta manera, la voluntad explcita del legislador genera la sufi ciente tranquilidad de conocer cul es el contenido del llamado inters social. Tngase en cuenta que la teora del abuso del derecho es conocida y ha sido extensamente estudiada en los ms importantes ordenamientos de nuestra tradicin jurdica.

Est claro, pues, que el codifi cador no adopt una solucin favorable a que el juez o cualquier autoridad administrativa, sin una ley declarativa de las limitaciones al dominio, pudiese sancionar a un propietario por no ejercer su derecho de acuerdo con el bien comn. No obstante ello, vale la pena preguntarse si basta esta interpretacin histrica para responder a la interrogante.

El artculo 923 del CC hace mencin al concepto de inters social como lmite en el ejercicio de derechos privados, en este caso, el de la propiedad. El cdigo regula una potestad estatal de imponer limitaciones al dominio cuando exista una causal justifi cante: el inters social (inters social-lmite). Aqu ocurre algo anlogo a la expropiacin, ya que en esta es necesaria una ley previa fundada en razones de utilidad o de inters pblico, en tanto estos conceptos programticos constituyen la garanta otorgada por el Estado respecto a que la privacin forzada del derecho de propiedad solo funcionar en supuestos de relevante importancia social, eliminando la arbitrariedad o el abuso del poder(63).

(62) As en la exposicin de motivos del proyecto de Libro de Derechos Reales preparado por Jorge Aven-dao Valdez.

(63) La Constitucin de 1993 seala en su artculo artculo 28-3 que al Estado tiene la obligacin de regular el derecho de huelga para que este se ejerza en armona con el inters social. Una vez ms estamos ante un concepto de inters social-lmite, en donde el legislador queda habilitado para establecer restricciones al derecho social de huelga. Ms o menos lo mismo ocurre en el artculo 60 de la Cons-titucin, por la que el Estado solo puede realizar actividad empresarial en forma subsidiaria cuando medie autorizacin de ley expresa y por razones de alto inters pblico o de manifi esta conveniencia nacional. En este supuesto, el precepto acoge tambin el concepto de inters pblico-lmite, esto es, el Estado reconoce que la economa nacional se sustenta en la libre empresa y la propiedad privada, sin embargo admite como excepcin la actividad empresarial estatal fundada en ley expresa por razones de alto inters pblico.

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Est claro que el concepto de inters social (o bien comn o inters pblico) tiene como fi nalidad permitir la intervencin estatal en el dere-cho de propiedad, pero dicha intervencin solo puede concretarse a tra-vs de una norma que imponga limitaciones o deberes al propietario, o le exija recabar autorizaciones de la Administracin. Mientras no exista una norma legal que declare el inters social, el propietario no est sujeto a limitacin alguna ni puede sufrir sancin de ningn tipo. Con lo ex-puesto puede considerarse demostrado que la armonizacin de la propie-dad al bien comn solo puede realizarse por medio de una ley previa. En tal sentido, los temores de Bullard respecto al artculo 923 del CC care-cen de base cierta, mxime cuando en todos los ordenamientos jurdicos se permite establecer limitaciones al dominio, ya que la propiedad nunca se entiende como derecho absoluto.

VII. Los principios registrales de proteccin a los terceros son constitucionales?

El Estado organiza un sistema que permite contar con un ttulo for-mal de prueba de los derechos; de esta forma, por ejemplo, el comprador o acreedor hipotecario podrn gozar de certeza respecto a la adquisicin que realizan y, en ese sentido, podrn asegurar la rentabilidad de sus pro-yectos de inversin (predictibilidad). Precisamente, el Registro facilita el conocimiento del estado jurdico de los derechos, proporcionando un ttu-lo (o conjunto de ttulos) con investidura formal(64), y que tiene infl uencia en dos momentos: durante la fase de conservacin del derecho correspon-diente al titular inscrito y durante la fase de renovacin del derecho refe-rido a un tercer adquirente. Se puede afi rmar, por lo tanto, que el funda-mento de la publicidad se encuentra en dar pblica cognoscibilidad de determinados hechos, actos, situaciones o eventos de la vida jurdi-ca, de tal manera que cualquier interesado puede conocer esta infor-macin; y asimismo la publicidad sirve para resolver los confl ictos(65),

(64) Para procurar conseguir la seguridad de los adquirentes de bienes inmuebles, o de los que dan dinero a prestamo con garanta sobre bienes inmuebles, se ha procurado facilitar a los presuntos adquirentes y a los prestamistas con garantas de inmuebles, ciertas facilidades de investigacin del estado de dichos inmuebles, tanto en lo que se refi ere a su titularidad, como a su estado de cargas: DEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Tomo III, Editorial Civitas, Madrid, 1995, p. 299.

(65) PUGLIATTI, Salvatore. La trascrizione. Tomo I, La pubblicit in generale. Giuffr Editore, Miln, 1957, p. 268.

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con lo cual se tutelan derechos y se aseguran adquisiciones. En suma, hay un inters general en que determinadas situaciones sean cognoscibles por cualquiera, y por eso la ley organiza y regula su publicidad(66).

El Registro debe contar con una sufi ciente base de justicia que lo haga viable, a efectos de que las soluciones no se reduzcan a buscar la certeza por encima de todos y terminemos privilegiando una justicia de menor entidad. Recurdese que en las controversias propietarias siempre hay una a quien el Derecho prefi ere, pero tambin hay otro que es necesa-riamente perjudicado. Por tanto, decdase lo que se decida habr alguien que se ver privado en su inters, y a quien el ordenamiento lo dejar con las manos vacas. El confl icto se presenta entre el propietario que desea conservar su derecho, mientras en el otro lado se encuentra el tercero que pretende confi rmar su adquisicin por haber confi ado en una apariencia razonable, a pesar de que el transmitente no es titular del derecho. Pues bien, para hallar una solucin armoniosa es necesario pensar en las razo-nes de ambos contradictores y no dejarse seducir por una solucin facilis-ta en aras de la simpl

guia 2 derecho civil patrimonial en la constitucion

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