guia 1 derecho laboral y previsional en la constitucion

El Derecho Laboral y Previsional en la Constitucin

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GUA

EL DERECHO LABORAL Y PREVISIONAL EN LA CONSTITUCIN PRIMERA EDICIN ENERO 2009 3,550 Ejemplares

Csar Puntriano Rosas Federico Mesinas Montero Csar Abanto Revilla Csar Gonzlez Hunt Gaceta Jurdica S.A.PROHIBIDA SU REPRODUCCIN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. N 822

HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER 2009-00814 LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED ISBN: 978-603-4038-13-4 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220900038DIAGRAMACIN DE CARTULA Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIN DE INTERIORES Jos L. Rivera Ramos

GACETA JURDICA S.A.ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES LIMA 18 - PER CENTRAL TELEFNICA: (01)710-8900 FAX: 241-2323E-mail: [email protected] Editorial El Bho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Per

Presentacin

Presentacin

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha recongurado el Derecho Laboral y el Derecho Previsional peruanos; lo sucedido en los ltimos aos es muestra palmaria de ello. El rgimen del despido laboral, por ejemplo, tiene actualmente un tratamiento absolutamente distinto del jado legalmente, todo ello como consecuencia directa de sentencias constitucionales. Lo mismo sucede con el sistema previsional peruano, en el que incluso se han creado supuestos pensionarios no previstos en las leyes. Hoy en da las AFP deben pagar derechos pensionarios aun cuando no se hayan efectivizado los aportes, solo porque el Tribunal Constitucional lo dijo as en un fallo determinante. En n, la imbricacin del Derecho Constitucional con el Laboral y el Previsional a travs de la jurisprudencia constitucional ha consolidado un basto y complejo panorama jurdico, sobre dos de las materias del Derecho de ms alta incidencia econmico-social en nuestro medio. Ntese que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no ha sido (ni es) uniforme en el tratamiento y/o determinacin de alcances de los derechos constitucionales laborales y previsionales, ni de las normas legales de desarrollo respectivas. Ms an, quizs estas sean las materias en las que el Tribunal ha mostrado mayores idas y venidas, y en las que, valgan verdades, los planteamientos de sus sentencias constantemente han desaado los criterios doctrinarios imperantes, por lo cual se ha desarrollado una crtica especializada muy frrea. Nos encontramos, entonces, ante una realidad normativa paralela a la legal ordinaria creada por la jurisprudencia, pues adems son muy pocos los aspectos legales laborales o previsionales que han escapado de los pronunciamientos constitucionales.

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La obra que tenemos a bien presentar en esta oportunidad, titulada El Derecho Laboral y Previsional en la Constitucin, es uno de los mejores esfuerzos colectivos vistos hasta la fecha con el objetivo de analizar especializadamente la jurisprudencia de desarrollo de los derechos constitucionales laborales y previsionales y, en general, la aplicacin del Derecho Constitucional en las materias referidas. Es una obra que ha convocado a algunos de los ms versados abogados del medio, todos ellos reconocidos por su produccin acadmica constante y rigurosa, y por su amplia experiencia en el anlisis y crtica de los fallos de nuestros tribunales. Con este conjunto de estudios jurdicos, ms otras herramientas informativas incluidas en la publicacin, se logra una integralidad en el desarrollo temtico de las materias abordadas, lo que hace de innegable necesidad e inters permanente la revisin de esta obra. La primera parte contiene cuatro estudios o informes jurdicos especializados, el primero de ellos elaborado por el doctor Csar Puntriano Rosas, quien desarrolla el panorama completo de las relaciones laborales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Se aborda aqu la contratacin laboral y, en especco, los criterios sobre la desnaturalizacin de un contrato sujeto a modalidad (plazo jo); adems de estudiarse el tratamiento de los principales derechos laborales (negociacin colectiva, sindicacin, huelga, horario de trabajo, no discriminacin, intimidad, etc.). Luego, el doctor Federico Mesinas Montero hace un minucioso desarrollo de la gura del despido incausado en la jurisprudencia constitucional, quizs el tema laboral cuyo tratamiento por el Tribunal Constitucional ha suscitado el mayor debate jurdico doctrinario. Este estudio incluye el anlisis de dos modalidades de despido incausado creadas por el Tribunal, como son el despido fraudulento y el despido colectivo escalonado y encubierto. Adentrndonos en el mbito del Dderecho Previsional, en tercer lugar el doctor Csar Abanto Revilla analiza la compleja poblemtica legal-pensionaria y particularmente los criterios jurisprudenciales del Tribunal Constitucional relativos al Decreto Ley N 19990 y al Rgimen Especial de Jubilacin Minera. Como lo hace ver el autor, desde mediados de la dcada de los noventa en el campo de las pensiones se ha dado una verdadera revolucin legislativa y jurisprudencial, por lo cual se analizan los pronunciamientos que constituyen los pilares de la interpretacin6

Presentacin

de las normas que conforman el Sistema Nacional de Pensiones. Finaliza la primer parte de la obra con el trabajo del doctor Csar Gonzlez Hunt sobre el Sistema Privado de Pensiones, uno de los temas menos tratados en la doctrina jurdica, que el autor desarrolla minuciosamente analizando la no poca jurisprudencia constitucional emitida al respecto, en temas como la libre desaliacin o la falta de entrega de aportes a la AFP por parte del empleador, entre otros. La segunda parte de la obra consiste en una compilacin sistematizada de extractos de jurisprudencia del Tribunal Constitucional, elaborada por el doctor Gustavo Francisco Quispe Chvez, y dividida en cuatro rubros: Derecho Laboral Privado, Derecho Laboral Pblico, Derecho a la Seguridad Social y Derecho Previsional. Cada uno de estos rubros presenta sus respectivas subdivisiones y se encuentran debidamente actualizados. Se trata, sin duda, de la ms relevante seleccin de extractos de sentencias constitucionales elaborada a la fecha sobre las materias referidas y, por ende, de una utilidad prctica innegable. Por todo lo sealado, es para nosotros realmente un placer presentar la obra El Derecho Laboral y Previsional en la Constitucin, del sello editorial Gaceta Jurdica, que estamos seguros sern de mucha utilidad acadmica y operativa para quienes acudan a ella, y que complementa la relevante informacin brindada por la revista Gaceta Constitucional, nica publicacin en nuestro medio especializada en el anlisis multidisciplinario de las sentencias del Tribunal Constitucional y dems informacin relevante.

Manuel Muro Rojo Gerente Legal de Gaceta Jurdica S.A.

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ESTUDIOS JURDICOS

Las relaciones laborales en la jurisprudencia del Tribunal ConstitucionalCsar Puntriano Rosas(*)

I. Introduccin Nuestro supremo intrprete de la Constitucin Poltica del Per ha tenido en los ltimos aos gran actividad en materia de relaciones laborales, pues sus pronunciamientos jurisprudenciales han inuido, positiva o negativamente dependiendo de la ptica con que se evale el accionar del Tribunal Constitucional (TC), en el establecimiento de nuevos criterios en materia laboral. Recordemos aquel clebre pero tambin polmico pronunciamiento sobre la estabilidad laboral emitido en el ao 2002 en el proceso de amparo seguido por el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per y la Federacin de Trabajadores de Telefnica del Per (Fetratel) contra Telefnica del Per y Telefnica Per Holding (Expediente N 1124-2001-AA/TC), y luego el expedido el 13 de marzo de 2003, en el Expediente N 976-2001-AA/TC, accin de amparo seguida por Eusebio Llanos Huasco contra Telefnica del Per S.A.. En ambos fallos el TC estableci una nueva tipologa de despidos que habilitan al trabajador afectado a iniciar un proceso constitucional de amparo para obtener su

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Abogado laboralista por la Ponticia Universidad Catlica del Per.

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reposicin y ser as reparado en la lesin a su derecho constitucional al trabajo. Esta nueva doctrina jurisprudencial del TC fue luego perlada en la sentencia recada en el Expediente N 0206-2005-PA/TC, proceso de amparo seguido por Csar Antonio Bayln Flores contra la E.P.S. Emapa Huacho S.A., publicada en el diario ocial El Peruano el 22 de diciembre de 2005, expedida con ocasin de la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional. El TC tambin se ha pronunciado respecto a la contratacin laboral, estableciendo criterios para entender cundo un contrato sujeto a modalidad (plazo jo) se ha desnaturalizado y tornado en indenido, as como respecto a los principales derechos laborales del trabajador como la sindicacin, negociacin colectiva, huelga, horas de trabajo, no discriminacin, intimidad, entre otros. En este breve trabajo comentaremos los principales pronunciamientos laborales del Tribunal Constitucional. II. La contratacin sujeta a modalidad (plazo fijo) Nuestra legislacin laboral tiene como regla legal a la contratacin a plazo indenido, es decir, a aquella no sujeta a un trmino de nalizacin y que no puede ser culminada sino por causa justa establecida en la ley(1). Esta contratacin preferida por nuestro ordenamiento no requiere formalidad alguna pudiendo inclusive ser verbal. La contratacin a plazo jo o sujeta a modalidad, cuyo uso es intensivo en nuestro pas, segn se advierte del cuadro adjunto, es considerada como excepcional por la legislacin laboral peruana, por lo que se establece que debe responder a una causa objetiva y seguir ciertas formalidades para su validez.

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El artculo 4 del Decreto Supremo N 003-97-TR, norma que aprueba el Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, establece que: En toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.

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CONTRATOS PRESENTADOS DE MANO DE OBRA NACIONAL POR MODALIDAD Y NATURALEZA, SEGN ACTIVIDAD ECONMICA TEXTO NICO ORDENADO DEL DECRETO LEGISLATIVO N 728 JUNIO 2008MODALIDAD TEMPORAL ARTCULO 58 5 7,755 10 3,391 595 2,021 1,938 4,615 56 165 262 884 21,697 31 75,427 97 117 10,325 8 3,433 234 1,251 16 56 16 11,298 8 17 25 16 8 448 5 4,512 17 234 251 3,155 44 44 2,531 32 32 505 1,001 2,360 6,599 3,281 55 131 4,263 24,336 17,711 24 24 2,444 138 21 42 346 1,132 335 21 2,588 339 264 5 5 5 18,693 40 8 48 3,287 408 21 236 173 547 977 1,737 83 62 35 83 319 28 62 59 SUBTOTAL 60 61 62 63 64 65 SUBTOTAL SUBTOTAL 90 118 83 3,716 264 2,818 526 1,216 2,706 8,278 3,281 390 131 4,284 27,901 409 180 1,820 22,457 5 603 20,553 3,089 4,415 7,469 19,601 3,337 1,657 3,564 14,617 103,776 ARTCULO ARTCULO ACCIDENTAL OBRA O SERVICIO DETERMINADO TOTAL

ACTIVIDAD ECNOMICA

57

AGRICULTURA, GANADERA, CAZA Y SILVICULTURA

319

PESCA

62

EXPLOTACIN DE MINAS Y CANTERAS

1,732

INDUSTRIA MANUFACTURERA

10,933

SUMINISTRO ELECTRICIDAD, GAS Y AGUA

-

CONSTRUCCIN

329

COMERCIO AL POR MAYOR Y AL POR MENOR; REP. VEHC. AUTOM.

14,320

HOTELES Y RESTAURANTES

1,936

TRANSPORTES, ALMACENAMIENTO Y COMUNICACIONES

1,134

INTERMEDIACIN FINANCIERA

2,569

ACTIVIDADES INMOBILIARIAS, EMPRESARIALES Y DE ALQUILER

6,667

ADMINISTRACIN PBLICA Y DEFENSA

-

ENSEANZA

1,086

SERVICIOS SOCIALES Y DE SALUD

3,171

OTRAS ACTIV. DE SERVICIOS COMUNITARIOS, SOCIALES Y PERSONALES

9,441

Las relaciones laborales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

TOTAL

53,699

FUENTE

:

ELABORADO

:

MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIN DEL EMPLEO DIRECCIN REGIONAL DE TRABAJO Y PROMOCIN DEL EMPLEO DE LIMA - CALLAO OFICINA DE ESTADSTICA E INFORMTICA / OFICINA DE ESTADSTICA EN BASE A MUESTRAS MENSUALES

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As, de acuerdo al Decreto Supremo N 003-97-TR, norma que aprueba el Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en adelante LPCL, en sus artculos 53 y siguientes. las modalidades de contratacin a plazo jo son, en lneas generales, las siguientes(2): 1. Contratos de naturaleza temporal a) El contrato por inicio o lanzamiento de una nueva actividad.- Estos contratos se emplean ante el inicio de una actividad productiva, la posterior instalacin o apertura de nuevos establecimientos o mercados, as como el inicio de nuevas actividades o el incremento de las ya existentes dentro de la misma empresa. Su duracin mxima es de tres aos. Respecto a este contrato, Sanguineti(3) seala que su fundamento se halla no en la naturaleza de las labores sino en la incertidumbre de una nueva actividad empresarial. As, la incertidumbre justicara el empleo de contrataciones iniciales de carcter temporal, a n de facilitar la extincin de aquellas en caso del fracaso de la nueva actividad empresarial. b) El contrato por necesidades de mercado.- Este contrato tiene por objeto atender incrementos coyunturales de la produccin originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado aun cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente. Cabe precisar que las variaciones sustanciales deben ser temporales, e imprevisibles, excluyndose entonces las de carcter cclico o de temporada que se producen en actividades de carcter estacional. Su duracin mxima es de cinco aos.

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(3)

En el presente trabajo no hacemos referencia a los contratos de trabajo del rgimen de exportacin de productos no tradicionales a que se reere el Decreto Ley N 22342, as como a los contratos temporales que se ejecuten en las zonas francas. SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Los contratos de trabajo de duracin determinada. Ara Editores, Lima, 1999, p. 35.

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c) El contrato por reconversin empresarial.- Este contrato se celebra en virtud a la sustitucin, ampliacin o modicacin de las actividades desarrolladas en la empresa y, en general, toda variacin de carcter tecnolgico en las maquinarias equipos, instalaciones, medios de produccin, sistemas, mtodos y procedimientos productivos y administrativos. Su duracin mxima es de dos aos. 2. Contratos de naturaleza accidental d) El contrato ocasional.- El contrato accidental-ocasional es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador para atender necesidades transitorias distintas a la actividad habitual del centro de trabajo. Su duracin mxima es de seis meses al ao. Tal y como lo seala Sanguineti(4), este es el contrato accidental por naturaleza, el cual opera ante labores temporales per se, cuyo carcter eventual se deriva de su falta de correspondencia con la dinmica normal de la organizacin productiva. e) El contrato de suplencia.- Este contrato es celebrado con el objeto de que un trabajador eventual sustituya a un trabajador estable de la empresa, cuyo vnculo laboral se encuentre suspendido por alguna causa justicada prevista en la legislacin vigente o por efecto de disposiciones convencionales aplicables en el centro de trabajo. Su duracin ser la que resulte necesaria segn las circunstancias. En este caso, el empleador deber reservar el puesto a su titular, quien conserva su derecho de readmisin en la empresa, operando con su reincorporacin oportuna la extincin del contrato de suplencia. f) El contrato de emergencia.- Es aquel que se celebra para cubrir las necesidades promovidas por caso fortuito o fuerza mayor, coincidiendo su duracin con la de la emergencia. Para recurrir a esta modalidad ser preciso que la empresa se encuentre ante una situacin de emergencia empresarial que nicamente pueda afrontarse mediante la contratacin temporal de nuevo

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Ibd., p. 48.

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personal. As, teniendo en cuenta lo establecido en el artculo 78 del Reglamento de la LPCL, para la conguracin del caso fortuito o la fuerza mayor se requiere de la presencia de tres elementos, la imprevisibilidad, irresistibilidad e inimputabilidad. 3. Contratos para obra o servicio g) El contrato para obra determinada o servicio especco.- Este tipo de contrato es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duracin determinada. Su duracin ser la que resulte necesaria. Sobre este contrato debemos precisar que la obra o servicio objeto del mismo deber poseer un alcance ocasional o transitorio, diferenciable de la actividad permanente de la empresa, ya que esta deber ser atendida por trabajadores ligados a esta a travs de un contrato a plazo indenido(5). h) El contrato intermitente.- Es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador para cubrir las necesidades de las actividades de la empresa que por su naturaleza son permanentes pero discontinuas. Estos contratos podrn efectuarse con el mismo trabajador, quien tendr derecho preferencial en la contratacin, pudiendo consignarse en el contrato primigenio tal derecho, el que operar en forma automtica, sin necesidad de requerirse de nueva celebracin de contrato o renovacin. i) El contrato de temporada.- Es aquel celebrado entre un empresario y un trabajador con el objeto de atender necesidades propias del giro de la empresa o establecimiento, que se cumplen solo en determinadas pocas del ao y que estn sujetas a repetirse en periodos equivalentes en cada ciclo en funcin de la naturaleza de la actividad productiva. Se asimila tambin al rgimen legal del contrato de temporada a los incrementos regulares y peridicos de nivel de la actividad normal de la empresa o explotacin, producto de un aumento sustancial de la

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Ibd., p. 64.

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demanda durante una parte del ao, en el caso de los establecimientos o explotaciones en los cuales la actividad es continua y permanente durante todo el ao. Igualmente se asimila al rgimen legal del contrato de temporada a las actividades feriales. A partir de lo sealado en el fundamento 20 del precedente vinculante expedido por el TC con relacin a la procedencia del proceso de amparo en materia laboral, contenido en el ya mencionado caso Bayln Flores contra la E.P.S. Emapa Huacho S.A., el colegiado ha venido sosteniendo que el amparo no es la va idnea para el cuestionamiento de la causa justa de despido cuando se trate de hechos controvertidos o cuando existiendo duda sobre estos se requiera la actuacin de medios probatorios a n de poder determinar la veracidad, falsedad o la adecuada calicacin de la imputacin de la causa de despido. En la medida que determinar la desnaturalizacin de un contrato a plazo jo por simulacin o utilizacin fraudulenta de una determinada modalidad requiere de una importante actividad probatoria(6), las demandas de amparo en las que se alegue ello pretendindose la reposicin han sido declaradas improcedentes. Este criterio ha venido siendo aplicado por el TC al desestimar las demandas de amparo los Expedientes Ns 4808-2005-PA/TC, 5098-2005PA/TC, 08162-2005-PA/TC, 1810-2005-PA/TC y 7150-2005-PA/TC, en los cuales el colegiado seal que la va judicial ordinaria era la idnea para dilucidar la controversia planteada. Con posterioridad a los referidos pronunciamientos, hemos advertido que el TC, sin apartarse de lo sealado en su precedente, ha analizado la desnaturalizacin de los contratos sujetos a modalidad a partir de la superacin del lmite mximo permisible cuando se emplean diversas modalidades contractuales, esto es, los cinco aos. Ello puede advertirse

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La desnaturalizacin de un contrato sujeto a modalidad determinar que se entienda como uno a plazo indenido, teniendo como consecuencia que el cese alegando el vencimiento del plazo equivalga a un despido arbitrario.

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en los Expedientes Ns 7147-2005-PA/TC, 5318-2005-PA/TC, 05504-PA/ TC y recientemente en el Expediente N 01920-2005-PA/TC, este ltimo publicado el 25 de setiembre de 2006 en la pgina web del TC. En dichos casos, al haberse superado el mximo legal de cinco aos, el TC sostiene que la terminacin de los contratos alegando el vencimiento del plazo se equipara a un despido arbitrario, frente a lo cual cabe que el trabajador pueda optar entre su reposicin o el pago de una indemnizacin por despido arbitrario. Adicionalmente, el tribunal, en las sentencias recadas en los Expedientes Ns 00810-2006-AA/TC y 02531-2007-PA/TC, ha ingresado al fondo de la materia controvertida al analizar la naturaleza del contrato sujeto a modalidad celebrado con el trabajador demandante a partir de la temporalidad de las labores realizadas, para concluir que como este fue contratado para desempear labores de naturaleza permanente y no temporal, se habra simulado la celebracin de un contrato de duracin determinada en vez de uno a plazo indenido. Es indispensable, aade el TC, la existencia de una causa objetiva que avale la contratacin a plazo jo. Revisando los pronunciamientos del tribunal, podemos concluir que la validez de la contratacin sujeta a modalidad pasa no solamente por el anlisis de la sujecin al plazo mximo de esta, pues si bien su exceso determinar su desnaturalizacin, lo contrario no le otorga plena validez, jugando un rol fundamental la justicacin objetiva y real de la contratacin temporal a cargo del empleador. Ahora bien, tratndose del proceso constitucional de amparo, es fundamental que el demandante adjunte pruebas idneas y sucientes para crear en el juzgador un criterio respecto a lo alegado, y que permita tener certeza en cuanto a la desnaturalizacin de la contratacin a plazo jo que se sostenga en la demanda. De ser as, corresponder que el colegiado se pronuncie sobre el fondo del asunto sometido a su competencia. III. Ejercicio de los principales derechos laborales En forma previa al comentario a las resoluciones del TC sobre los principales derechos laborales debemos indicar que nos adscribimos a la posicin doctrinaria que distingue entre los derechos especcos laborales18


y los derechos inespeccos, entendindose a los primeros como los inherentes al trabajador en su condicin de tal como el derecho a la libertad sindical, negociacin colectiva, huelga, jornada mxima, remuneracin mnima vital, compensacin por tiempo de servicios, etc., y a los segundos como aquellos propios del trabajador-ciudadano por su condicin de persona. Me reero al derecho a la igualdad, libertad de expresin, intimidad, entre otros, que se materializan tambin en una relacin de trabajo. A ambos derechos nos referiremos en los acpites que siguen. 1. La igualdad de trato y no discriminacin en el empleo El derecho a la igualdad de trato, si bien no se encuentra expresamente recogido en nuestra Constitucin vigente, como s lo estaba en nuestra Constitucin anterior (artculo 42), tiene acogida en el artculo 26.1 que contempla el derecho a la igualdad de oportunidades sin discriminacin, el cual implica la vericacin de la existencia de similares oportunidades frente al disfrute de distintos benecios por diversos grupos, lo cual sin duda presupone la existencia de una igualdad de trato. A nivel de normas internacionales de trabajo, cuya obligatoriedad para nuestro pas se sujeta a su raticacin por el Estado peruano, los Convenios Internacionales del Trabajo N 100, sobre igualdad de remuneracin entre varones y mujeres, y 111 sobre discriminacin en materia de empleo y ocupacin, raticados por el Per, la recogen. Es ms, en virtud de la cuarta disposicin nal y transitoria de la Constitucin, los citados tratados constituyen parmetros interpretativos para las normas en materia de derechos y libertades que la Constitucin reconoce. En ese sentido, es clara la vigencia del derecho a la igualdad de trato en nuestro ordenamiento jurdico. La igualdad de trato vincula a la autonoma privada, a diferencia de la igualdad ante la ley, cuyo mbito de aplicacin se orienta hacia el Estado. As, quedaran comprendidas dentro de la primera las decisiones que pudieran ocurrir al interior de la empresa, producto de la voluntad unilateral del empleador o de la negociacin colectiva.19


En relacin con la aplicabilidad de esta faceta de la igualdad, debemos indicar esta permite distinciones que se basen en causas objetivas y razonables, en cuanto al Derecho Laboral se reere, que se motiven en la actividad que realiza el trabajador en la empresa, por lo que aquel trato que carezca de la citada justicacin ser discriminatorio. Lo anterior ha sido recogido por el Tribunal Constitucional en diversas ejecutorias al sealar que, con el objeto de determinar cundo no se est frente a una medida discriminatoria, la medida diferenciadora no solo debe sustentarse en una base objetiva, sino, adems, encontrarse conforme con el test de razonabilidad. Mediante este test, seala el colegiado, se controla si el tratamiento diferenciado est provisto de una justicacin, si entre la medida adoptada y la nalidad perseguida existe relacin, y, nalmente, si se trata de una medida adecuada y necesaria, esto es, si respeta el principio de proporcionalidad. Este criterio puede advertirse en las resoluciones recadas en los Expedientes Ns 0016-2002-AI/TC y 6492002-AA/TC. Es interesante tener en cuenta que el colegiado tambin se ha pronunciado en forma acertada sobre este derecho. 2. Secreto de las comunicaciones del trabajador En la sentencia recada en el Expediente N 1058-2004-AA/TC, accin de amparo seguida por el Sr. Rafael Francisco Garca Mendoza contra la empresa de Servicios Postales del Per S.A. (Serpost S.A.), el TC estableci que el empleador no puede acceder a las comunicaciones del trabajador sin que exista una orden judicial para ello, pues si el empleador lo hace alegando que son de su propiedad, se estara distorsionando el esquema de los atributos de la persona. Respecto al fallo en mencin podemos armar que el TC no ha realizado un anlisis detallado del uso del correo electrnico laboral y de la existencia de comunicaciones privadas o pblicas en este. Nos explicamos.

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En el mbito de un centro de trabajo pueden coexistir dos tipos de correo electrnico al cual acceden los trabajadores(7): (i) Correos electrnicos de suscripcin masiva en Internet, como Hotmail, Yahoo, Gmail, entre otros, a los cuales se puede acceder desde cualquier computadora en el mundo, siendo necesario nicamente registrar los datos del usuario y una contrasea. (ii) Correo electrnico laboral o e-mail laboral, el cual es el espacio electrnico que otorga la empresa a su personal a efectos del desarrollo ms adecuado de sus labores; en otras palabras, es una condicin de trabajo. El correo electrnico laboral o e-mail laboral, como arma Thibault(8) es una herramienta de trabajo de propiedad de la empresa (...) no cabe un derecho social al uso del e-mail laboral, en la medida en que, no lo olvidemos, ello puede signicarle al empleador unos determinados gastos, adems de tener repercusiones negativas sobre la prestacin laboral de sus empleados En tal sentido, en la medida que el correo electrnico laboral no debe ser empleado de manera personal sino laboral, el empleador, quien ostenta el derecho de propiedad sobre este, podr vlidamente efectuar la supervisin que estime conveniente sobre su utilizacin. Es ms, teniendo en cuenta las caractersticas del correo brindado por el empleador a sus trabajadores, no nos encontramos frente a una comunicacin privada, se trata del uso de una herramienta laboral. En todo caso, a n de evitar un mal clima laboral y generar contingencias innecesarias es mejor jar polticas de uso del correo electrnico laboral, as como las condiciones de control del empleador, y acceder al

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Para un anlisis de la facultad scalizadora del empleador y la inviolabilidad de las comunicaciones vase: NUEZ PAZ, Sandro Alberto. Alerta: tienes un e-mail! La facultad scalizadora y la inviolabilidad de las comunicaciones, en: Actualidad Laboral, octubre 2004, pp. 20-30. THIBAULT ARANDA, Javier. El uso del e-mail por los trabajadores y las facultades de control del empleador. Ponencia presentada el 30 de marzo de 2001 en el Seminario Poder informtico e intimidad: lmites jurdico- laborales y penales al control empresarial, organizado por Estudios de Derecho y Ciencia Poltica de la UOC, en: http://www.uoc.es/web/esp/art/uoc/0109040/thibault-imp.html.

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correo de manera excepcional con la presencia del trabajador involucrado y de un representante de la organizacin sindical, de existir esta. 3. El derecho al trabajo Como se recordar, la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional (en adelante CPC) el 1 de diciembre de 2004 modic el esquema alternativo del proceso de amparo frente a la va judicial ordinaria que imperaba en nuestro ordenamiento desde hace dos dcadas para pasar a un amparo de carcter residual. Este importante cambio legal oblig al TC a ajustar sus pronunciamientos previos y emitir un nuevo precedente vinculante sobre la procedencia del amparo en materia laboral, lo cual efectu en la sentencia recada en el Expediente N 0206-2005-PA/TC, proceso de amparo seguido por Csar Antonio Bayln Flores contra la E.P.S. Emapa Huacho S.A., publicada en el diario ocial El Peruano el 22 de diciembre de 2005. De acuerdo a dicho precedente, el proceso de amparo laboral procede en los siguientes casos: (i) Despido incausado, aquellos en los que no exista imputacin de causa Respecto a este supuesto de procedibilidad del proceso de amparo, el TC reitera lo ya establecido en la sentencia del 13 de marzo de 2003, recada en el Expediente N 976-2001-AA/TC, accin de amparo seguida por Eusebio Llanos Huasco contra Telefnica del Per S.A., en la cual se consider al despido incausado como aquel despido, verbal o escrito, que se realiza sin expresar causa alguna derivada de la conducta o capacidad (despido arbitrario). Este criterio del TC se sustenta en la interpretacin que este hace del artculo 27 de la Constitucin Poltica del Per, en el sentido de que la referida norma constitucional dispone que la proteccin que debe brindar el Derecho de Trabajo contra el despido injusticado solo se puede dar a travs de la reposicin, quedando la decisin de plantear el pago de una indemnizacin en manos del trabajador.

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En ese sentido, y para el TC, el trabajador que sea objeto de un despido incausado o arbitrario, podr optar entre recurrir a la va judicial ordinaria demandando el pago de una indemnizacin o ante la va procesal constitucional para su reposicin en el puesto de trabajo. (ii) Despido fraudulento, es decir, aquel en que se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente. El colegiado seala que solo ser procedente la va del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existi fraude, pues en caso contrario, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponder a la va judicial ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de los hechos que se imputan. En cuanto a este supuesto de procedibilidad del proceso de amparo, el TC ha recogido lo sealado en sus diversos pronunciamientos en el sentido que de requerirse el esclarecimiento de los hechos no ser procedente la va de amparo. (iii) Respecto al despido nulo, el TC se rearma en lo expuesto en la sentencia recada en el proceso seguido por Eusebio Llanos Huasco(9) (Expediente N 976-2001-AA/TC), al sealar en el fundamento 9 de la sentencia que: Con relacin al despido nulo () el Tribunal Constitucional ratica los criterios vertidos en el caso Eusebio Llanos Huasco en el punto referido a su competencia para conocer los casos de urgencia relacionados con la violacin de los derechos constitucionales que originan un despido nulo, dadas las particularidades que reviste la proteccin de los derechos involucrados (el resaltado es nuestro). En ese sentido, somos de la opinin que se mantiene la procedencia del proceso de amparo cuando un despido se base en los motivos prohibidos previstos en el artculo 29 de la Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, LPCL, aprobado mediante Decreto Supremo N 003-97-TR.

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Esto se ve corroborado en el el fundamento 16 de la sentencia del caso Bayln en la que se seala que: () Por tanto, cuando se formulen demandas fundadas en las causales que conguran un despido nulo el amparo ser procedente por las razones expuestas considerando la proteccin urgente que se requiere para este tipo de casos ().

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As, el TC estima que procede el proceso de amparo, de presentarse los siguientes casos: Se despide al trabajador por su mera condicin de aliado a un sindicato o por su participacin en actividades sindicales. Se despide al trabajador por su mera condicin de representante o candidato de los trabajadores (o por haber actuado en esa condicin).

En la sentencia recada en el caso Bayln el TC ha sostenido que la libertad sindical, en su dimensin individual, comprende la obligacin estatal de adoptar las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores el libre ejercicio del derecho de sindicacin e impedir todo acto de discriminacin tendiente a menoscabar la libertad sindical, tales como condicionar el empleo de un trabajador a que no se alie o a que deje de ser miembro de un sindicato, o despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier forma a causa de su aliacin sindical o su participacin en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o con el consentimiento del empleador durante las horas de trabajo. Asimismo, el colegiado aade que la libertad sindical tiene tambin una dimensin plural o colectiva que se maniesta en su autonoma sindical y su personera jurdica, es decir, que los sindicatos funcionen libremente sin injerencias o actos externos que los afecten. Protege, asimismo, las actividades sindicales que desarrollan los sindicatos y los aliados, as como a los dirigentes sindicales para garantizar el desempeo de sus funciones y que cumplan con el mandato para el que fueron elegidos. Por ello, a criterio del TC, la dimensin plural o colectiva de la libertad sindical garantiza no solo la proteccin colectiva de los trabajadores sindicalizados sino que tambin reconoce una proteccin especial para los dirigentes sindicales, toda vez que estos ltimos, libremente elegidos, detentan la representacin de los trabajadores sindicalizados a n de defender sus intereses. Consiguientemente, arma el TC, los despidos originados en la lesin de la libertad sindical y el derecho de sindicacin siempre tendrn la tutela urgente del proceso de amparo, aun cuando las vas ordinarias tambin puedan reparar tales derechos (fundamento 14).

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Se despide al trabajador por razones de discriminacin derivados de su sexo, raza, religin, opcin poltica, opinin, idioma o cualquier otra ndole. Se despide a la trabajadora por su estado de embarazo (siempre que se produzca en cualquier momento del periodo de gestacin o dentro de los 90 das posteriores al parto). El TC seala que conforme al artculo 23 de la Constitucin, el Estado protege especialmente a la madre, deber que se traduce en las obligaciones estatales de adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en la esfera del empleo, prohibiendo, en especial, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad, as como la discriminacin sobre la base del estado civil y prestar proteccin especial a la mujer durante el embarazo. Debemos precisar que si bien en la sentencia recada en el caso Bayln el TC no establece parmetro alguno al hacer referencia a los despidos producidos con motivo del embarazo que habilitaran a la trabajadora a interponer una demanda de amparo, son aplicables aquellos contemplados en el fundamento 15 de la sentencia recada en el proceso de amparo seguido por Eusebio Llanos Huasco.

Se despide al trabajador por razones de ser portador de sida (Ley N 26626). Se despide al trabajador por razones de discapacidad (Ley N 27050). Es decir, precisa el TC en el fundamento 15 de la sentencia del caso Bayln, que cuando el despido se origine en la condicin de impedido fsico-mental, a tenor de los artculos 7 y 23 de la Constitucin se les garantiza una proteccin especial de parte del Estado.

En el caso del denominado despido represalia(10), es decir, aquel despido fundado en la presentacin de una queja por el trabajador ante

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Para un mayor anlisis del despido represalia, nos remitimos a nuestro trabajo La nulidad del despido por causal de represalia. Aproximacin al literal c) del artculo 29 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, publicado en el tomo N 142 de la revista Actualidad Jurdica correspondien-

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las autoridades competentes (inciso c del artculo 29 de la LPCL). Pese a que en este caso se vulneraria el derecho al debido proceso del trabajador reclamante, el TC no lo ha considerado dentro de los motivos que habilitaran la interposicin de una demanda de amparo en materia laboral(11). Con relacin a los trabajadores sujetos al rgimen laboral pblico, el Tribunal Constitucional considera que la va normal para resolver las pretensiones individuales por conictos jurdicos derivados de la aplicacin de la legislacin laboral pblica es el proceso contencioso-administrativo, dado que permite la reposicin del trabajador despedido y prev la concesin de medidas cautelares. Si en virtud de la legislacin laboral pblica (Decreto Legislativo N 276, Ley N 24041 y regmenes especiales de servidores pblicos sujetos a la carrera administrativa), aade el colegiado, y del proceso contenciosoadministrativo es posible la reposicin, entonces las consecuencias que se deriven de los despidos de los servidores pblicos o del personal que sin tener tal condicin labora para el Sector Pblico (Ley N 24041), debern dilucidarse en la va contenciosa administrativa por ser la idnea, adecuada e igualmente satisfactoria, en relacin al proceso de amparo, para resolver las controversias laborales pblicas. Lo mismo suceder con las pretensiones por conictos jurdicos individuales respecto a las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente del servicio de la Administracin Pblica y que se derivan de derechos reconocidos por la ley tales como nombramientos, impugnacin

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te al mes de setiembre de 2005. Como sabemos, el TC ha venido estimando demandas de amparo en las que se alegaba la vulneracin de un derecho inespecco laboral, es decir, aquel cuya titularidad la ostenta el ciudadano-trabajador en su calidad de persona y que se ejerce al interior de una relacin laboral, como el derecho a la intimidad, al debido proceso, a la objecin de conciencia, entre otros. Para un mayor detalle de la jurisprudencia del TC en ese sentido vase: CORTS CARCELN, Juan Carlos. Los derechos inespeccos laborales: anlisis de algunas sentencias del Tribunal Constitucional, en: Estudios sobre la Jurisprudencia Constitucional en materia laboral y provisional, Academia de la Magistratura, Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, octubre 2004, pp. 57-75. En ese sentido, podra darse que un juez constitucional admita una accin de amparo en la que el trabajador alegue la vulneracin a su derecho fundamental al debido proceso, por ejemplo tratndose del denominado despido represalia. Frente a esta posicin que podra asumir el juez constitucional, puede alegarse que el propio TC ha sealado en el caso Bayln que a la jurisdiccin laboral ordinaria corresponde en primer lugar la defensa de los derechos y libertades constitucionales y de orden legal que se vulneren con ocasin de los conictos jurdicos de carcter individual en el mbito laboral privado (fundamento 20).

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de adjudicacin de plazas, desplazamientos, reasignaciones o rotaciones, cuestionamientos relativos a remuneraciones, bonicaciones, subsidios y graticaciones, permisos, licencias, ascensos, promociones, impugnacin de procesos administrativos disciplinarios, sanciones administrativas, ceses por lmite de edad, excedencia, reincorporaciones, rehabilitaciones, compensacin por tiempo de servicios y cuestionamiento de la actuacin de la Administracin con motivo de la Ley N 27803, entre otros. Por tanto, concluye el tribunal, en aplicacin del artculo 5, inciso 2 del CPC, que las demandas de amparo que soliciten la reposicin de los despidos producidos bajo el rgimen de la legislacin laboral pblica y de las materias mencionadas en el prrafo precedente debern ser declaradas improcedentes, puesto que la va igualmente satisfactoria para ventilar este tipo de pretensiones es la contencioso-administrativa. Solo en defecto de tal posibilidad, o atendiendo a la urgencia o a la demostracin objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la va contenciosa administrativa no es la idnea, proceder el amparo. Igualmente, sentencia el colegiado, el proceso de amparo ser la va idnea para los casos relativos a despidos de servidores pblicos cuya causa sea su aliacin sindical o cargo sindical, por discriminacin, en el caso de las mujeres, por su maternidad, y por la condicin de impedido fsico o mental. 4. La estabilidad laboral de los trabajadores de direccin o de confianza De acuerdo con la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 15 de marzo de 2007, seguida por el Expediente N 03501-2006-PA/ TC, caso Ricardo David Chvez Caballero contra el Banco Central de Reserva del Per (BCR), la cual contiene el nuevo criterio jurisprudencial del TC respecto a los trabajadores de direccin o de conanza, este tipo de trabajadores posee particularidades que lo diferencian de los trabajadores comunes tales como: a) La conanza depositada en l, por parte del empleador; la relacin laboral especial del personal de alta direccin se basa en la recproca27


conanza de las partes, las cuales acomodaran el ejercicio de sus derechos y obligaciones a las exigencias de la buena fe, como fundamento de esta relacin laboral especial. b) Representatividad y responsabilidad en el desempeo de sus funciones; las que lo ligan con el destino de la institucin publica, de la empresa o de intereses particulares de quien lo contrata, de tal forma que sus actos merezcan plena garanta y seguridad. c) Direccin y dependencia, es decir, que puede ejercer funciones directivas o administrativas en nombre del empleador. d) No es la persona la que determina que un cargo sea considerado de conanza. La naturaleza misma de la funcin es lo que determina la condicin laboral del trabajador. e) Impedimento de aliacin sindical, conforme al artculo 42 de la Constitucin para los servidores pblicos con cargos de direccin o de conanza. El inciso b) del artculo 12 del Decreto Supremo N 0102003-TR TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo establece que los trabajadores de direccin o de conanza no pueden ser miembros de un sindicato, salvo que en forma expresa el estatuto de la organizacin sindical lo permita. f) La prdida de conanza que invoca el empleador constituye una situacin especial que extingue el contrato de trabajo; a diferencia de los despidos por causa grave que son objetivos, esta en cambio es de naturaleza subjetiva. El retiro de la conanza comporta la prdida de su empleo, siempre que desde el principio de sus labores este trabajador haya ejercido un cargo de conanza o de direccin, pues de no ser as, y al haber realizado labores comunes u ordinarias (sic) y luego ser promocionado a este nivel, tendra que regresar a realizar sus labores habituales. g) El periodo de prueba puede tener una mayor extensin, pues este se puede extender hasta por seis meses, incluyendo el periodo inicial de tres meses para el personal de conanza y en caso ser personal de direccin este puede ser extendido hasta por un (1) ao; en ambos casos la ampliacin debe constar por escrito en el contrato de trabajo celebrado con el personal de direccin o de conanza.

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h) No tienen derecho al pago de horas extras, pues el artculo 5 del Decreto Supremo N 007-2002-TR, TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario, y Trabajo en sobretiempo, establece que el personal de direccin se encuentra excluido de la jornada mxima legal. De igual forma, no estn sujetos a las disposiciones sobre el registro de control de asistencia y de salida en el rgimen laboral de la actividad privada, conforme al Decreto Supremo N 004-2006-TR en su artculo 1 ltimo prrafo. i) No tienen derecho a una indemnizacin vacacional. El Decreto Supremo N 12-92-TR en su artculo 24 establece: la indemnizacin por falta de descanso vacacional a que se reere el inciso c) del artculo 23 del Decreto Legislativo N 713 no alcanza a los gerentes o representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso del descanso vacacional. En ningn caso la indemnizacin incluye a la bonicacin por tiempo de servicios. Vemos que en esta sentencia el TC establece una nueva causal de despido para el personal que es contratado para ocupar cargos de conanza relativa a la prdida de conanza. Creemos que esta posicin del tribunal es muy cuestionable pues como lo arma Arce(12) () el retiro de conanza, como es fcil deducir, es un motivo con una fuerte dosis de subjetividad que sin duda agravia el derecho al trabajo, el derecho de defensa y el principio de tipicidad en el despido. Agravia el derecho al trabajo en tanto la prdida de conanza no congura una causa justa de despido en el orden laboral peruano. El derecho de defensa no puede operar por cuanto el trabajador no conoce con precisin cul es el motivo de despido. Y, al mismo tiempo, lesiona el principio de tipicidad, en la medida que el retiro de la conanza no se encuentra tipicado como causa justa de despido en el artculo 22 y siguientes de la LPCL (). Otro agravio constitucional que el propio TC genera con su nuevo criterio se reere su insuciente motivacin, pues el colegiado no sustenta en qu radica su cambio de posicin respecto a los trabajadores de

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ARCE ORTIZ, Elmer. La reposicin de los trabajadores de conanza y de direccin, en: Revista peruana de jusisprudencia, N 63, ao 8, editorial Normas Legales, Lima, mayo 2006, p. 121.

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conanza, recordemos que en la sentencia correspondiente al Expediente N 746-2003-AA/TC(13), el colegiado haca inviable la reposicin a todo trabajador de conanza. En cuanto al personal de direccin, debemos enfatizar que estaran comprendidos en esta sentencia en tanto todo cargo de direccin supone la conanza(14). 5. Derechos colectivos Para entender lo que comprenden los derechos colectivos de los trabajadores conviene citar al profesor De la Cueva(15), quien arma que, () la doctrina podra representarse grcamente como un tringulo equiltero, cuyos ngulos, todos idnticos en graduacin, seran el sindicato, la negociacin y contratacin y la huelga, de tal manera que ninguna de las tres guras de la triloga podra faltar porque desaparecera el tringulo (...).

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Caso Nelly Catia Garca contra Corte Superior de Justicia de Ayacucho, Expediente N 746-2003-AA/ TC, publicado el 19 de abril de 2004. La demandante interpone accin de amparo contra la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, en la persona de su presidente, a n de que se ordene su reposicin a su centro de trabajo como Jefe de la Ocina de Administracin de la citada entidad judicial, pues mediante Ocio N 478-2002-P-CSJAY/PJ, del 28 de junio de 2002, en forma arbitraria y sin expresar causa alguna dio por concluida su designacin como Jefe de la Ocina de Administracin de la Corte Superior de Ayacucho, con efectividad al 30 de junio de 2002. El TC declara infundada la demanda, sin embargo, sostiene que en autos no se ha acreditado fehacientemente la calicacin del cargo de la demandante a n de determinar si le corresponde su reposicin o, por haber ejercido un puesto de conanza, solo la accin indemnizatoria, resultando inevitable contar con elementos probatorios idneos y con una estacin adecuada para la actuacin de los mismos, (fundamento Jurdico 3 de la STC), (resaltado nuestro). En cuanto a la falta de calicacin de la demandante como cargo de conanza, el TC aade que, si el emplazado hubiera omitido consignar en la boleta de la accionante la calicacin de trabajadora de conanza, ello no enervara dicha condicin, si se llegara a acreditar con las pruebas pertinentes (fundamento jurdico 2 de la STC). El Tribunal Constitucional evidencia un cambio de criterio en lo relativo a la reposicin de trabajadores de direccin o de conanza pues sostiene que si la demandada acreditara que la demandante posea dicha condicin, no le correspondera la reposicin en su puesto de trabajo sino solamente la indemnizacin. Esta sentencia, que resume el criterio consolidado anterior el TC, descartaba toda posibilidad de reposicin a los trabajadores de conanza, ya sea que hubiesen hecho carrera como tales e ido ascendiendo o que se les contratara para ocupar un puesto de conanza. Pero no todo cargo de conanza es de direccin. DE LA CUEVA, Mario. El nuevo Derecho mexicano del Trabajo. T. II 2da. Ed. Porra, Mxico, 1981 pp. 214-217, en: ERMIDA URIARTE, scar y otros. Derecho Colectivo del Trabajo. Materiales de Enseanza. Ponticia Univesidad Catlica del Per. Lima, 1990, p. 34.

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En la misma lnea, Palomeque(16) sostiene que, El Derecho Sindical se integra as por los siguientes centros de imputacin normativa: 1. Derecho de los sujetos colectivos de los trabajadores (sindicatos y rganos de representacin unitaria en la empresa) y empresarios (asociaciones patronales), su conguracin institucional y relaciones de representacin (representacin y tutela de los intereses de clase). 2 Derecho de conictos colectivos entre tales sujetos, de las medidas conictivas y los procedimientos tcnicos para su composicin o integracin (relaciones de conicto). 3. Derecho de la negociacin colectiva entre los sujetos colectivos, encaminada a la autorregulacin (autonoma colectiva) de sus relaciones y establecimiento de las condiciones de trabajo de las relaciones laborales de la unidad de contratacin (relaciones de negociacin). Finalmente, Villavicencio(17) seala que el derecho fundamental a la libertad sindical se compone de la sindicacin, entendida como el aspecto organizativo, material o esttico de la libertad sindical y el elemento causal o dinmico que se traduce en la actuacin del sujeto colectivo dirigida a obtener la promocin y tutela de los intereses econmicos del trabajador, por lo que podemos aqu encuadrar a la negociacin colectiva y a la huelga como esas manifestaciones dinmicas. Sobre estos tres aspectos tratados por la doctrina como elementos esenciales del Derecho Sindical o Derecho Colectivo del Trabajo se ha ocupado el TC en los pronunciamientos que citamos a continuacin. a) Sindicacin y libertad sindical El TC ha rearmado el doble contenido de la libertad sindical en la sentencia correspondiente al Expediente N 1469-2002-AA/TC, en la cual ha sostenido que el derecho de libertad sindical tiene un doble contenido: un aspecto orgnico, as como un aspecto funcional. El primero consiste en la facultad de toda persona de constituir organizaciones con

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PALOMEQUE, Manuel C. Derecho Sindical espaol, ed. Tecnos, Mdrid, 1986. p. 18, en: ERMIDA URIARTE. Ob. cit., loc.cit. VILLAVICENIO ROS, Alfredo. La libertad sindical en el Per, Organizacin Internacional del Trabajo, documento de trabajo N 114, 1999, p. 27.

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el propsito de defender intereses gremiales. El segundo consiste en la facultad de aliarse o no a este tipo de organizaciones (...). Este segundo aspecto incluye, de acuerdo al colegiado, la proteccin ante el despido por pertenecer o participar en actividades sindicales. Aade el TC que a estos aspectos deben aadirse todos los derechos de actividad o medios de accin que resulten necesarios, dentro del respeto a la Constitucin y a la ley, para que la organizacin sindical cumpla con los objetivos que a su propia naturaleza corresponde, esto es, el desarrollo, proteccin y defensa de los derechos e intereses, as como el mejoramiento social, econmico y moral de sus miembros. Siendo as, arma el TC, cualquier acto que se oriente a impedir o restringir de manera arbitraria e injusticada la posibilidad de accin o la capacidad de obrar de un sindicato resulta vulneratorio del derecho a la libertad sindical. Es interesante citar tambin la sentencia del TC emitida en el proceso de inconstitucionalidad iniciado contra la Ley Marco del Empleo Pblico, Ley N 28175, Expediente N 008-2005-PI/TC, en la cual el colegiado se reri a las dimensiones individual y colectiva de la libertad de sindicacin sosteniendo que, la libertad de sindicacin tiene una doble dimensin; por un lado, en su dimensin individual o intuito personae, protege la constitucin de un sindicato y la aliacin a l; mientras que en su dimensin plural colectiva protege la autonoma sindical y la personalidad jurdica de la organizacin sindical. Respecto a la denicin de sindicato, objetivos y funciones, representacin y proteccin de los dirigentes sindicales, nos remitimos a las sentencias recadas en los Expedientes Ns 008-2005-PI/TC, 3039-2003AA/TC, 0206-2005-PA/TC, 0632-2001-AA/TC, entre otros. b) Negociacin colectiva El Tribunal Constitucional dene al convenio colectivo como el acuerdo que permite crear, modicar o extinguir derechos y obligaciones referidas a remuneraciones, condiciones de trabajo, productividad y

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dems aspectos concernientes a las relaciones laborales (Expediente N 008-2005-PI/TC). Asimismo, sostiene que el convenio colectivo se encuentra por encima del contrato de trabajo, en tanto puede modicar los aspectos de la relacin laboral, la aplicacin retroactiva de los benecios acordados en el convenio y una duracin no menor de un ao (Expediente N 008-2005PI/TC). Adicionalmente, reconoce su fuerza vinculante para las partes (Expediente N 008-2005-PI/TC). Recordemos que el convenio colectivo de trabajo posee tres tipos de clusulas: las normativas (obligan a los que celebraron el convenio y a aquellos que se encuentren bajo su mbito), las obligacionales (aplicables solamente a quienes lo celebraron) y las delimitadoras (determinan alcance del convenio y criterios de su aplicacin). Un aspecto que conviene enfatizar es que el TC ha reconocido el deber del Estado de fomentar y estimular la negociacin colectiva entre los empleadores y trabajadores conforme a las condiciones nacionales, de modo que la convencin que se deriva de la negociacin tiene fuerza vinculante en el mbito de lo concertado (Expediente N 2612003-AA/TC). Vemos pues que el tribunal otorga el reconocimiento correspondiente al derecho a la negociacin colectiva. c) Huelga Para nuestra legislacin la huelga es entendida como la suspensin colectiva de labores acordada por los trabajadores en forma mayoritaria, realizada en forma voluntaria y pacca, cuyo objeto es la defensa de los derechos e intereses socioeconmicos o profesionales del personal en ella comprendidos; siendo as no es viable una huelga por solidaridad con algn trabajador o por motivos polticos. El Tribunal Constitucional se ha preocupado por conceptualizar la huelga en forma acorde con el ordenamiento jurdico en el Expediente N 008-2005-PI/TC.

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Asimismo, ha sostenido en la misma sentencia que la huelga debe tener en cuenta la proporcionalidad en el dao econmico para las partes y no debe ser impuesta a los trabajadores discrepantes con la medida de fuerza. Esta armacin es muy importante y debe ser tenida en cuenta por las organizaciones sindicales y los empleadores, toda vez que el derecho a la huelga debe ejercerse en armona con el inters social, en forma pacca. IV. Conclusiones El Tribunal Constitucional, supremo intrprete de nuestra Constitucin, ha cambiado su posicin de mero espectador en lo que a los derechos laborales se reere, para asumir un rol activo como creador de preceptos que prcticamente se tornan en reglas de obligatorio cumplimiento para los operadores jurdicos. Si bien existen pronunciamientos discutibles en el acervo jurisprudencial del TC, consideramos saludable su intervencin en defensa del orden jurdico constitucional laboral. Esperamos que los pronunciamientos del colegiado cuenten siempre con una cuota de reexin y recojan nuestra realidad, es decir, que sean fallos con asidero en la vida real de los empleadores y trabajadores peruanos y sean de utilidad para ambos y fundamentalmente encontrarse debidamente motivados. En suma, sea cual sea nuestra opinin sobre la posicin que tome el colegiado, su rol en la defensa constitucional de los derechos laborales es fundamental y digno de todo reconocimiento por parte de la comunidad jurdica en general.

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El despido incausado en la jurisprudencia constitucionalFederico G. Mesinas Montero(*)(**)Un despido es sin expresin de causa cuando no se expresa al trabajador el motivo o causa de despido. Es una de las formas de despido arbitrario contempladas en el Decreto Supremo N 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, junto con el despido con causa no demostrada en juicio. A diferencia de este ltimo, sin embargo, el despido sin expresin de causa (en adelante, despido incausado), ha sido considerado inconstitucional por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y, por ende, el trabajador despedido puede cuestionarlo en va del proceso de amparo y obtener la reposicin en su puesto de trabajo, criterio jurisprudencial que ha sido objeto de una profusa polmica doctrinaria. El presente artculo tiene por nalidad hacer una revisin de los principales criterios establecidos por el tribunal con relacin al despido incausado; particularmente, revisaremos los diversos supuestos vistos en la prctica, pues tal gura puede presentarse en muchas formas o situaciones, los que han sido tratados y desarrollados en la jurisprudencia constitucional. Entre estos incluimos el anlisis del llamado despido fraudulento y del despido colectivo escalonado y encubierto, guras desarrolladas por el Tribunal Constitucional y con sus propias caractersticas, pero que

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Abogado por la Universidad de San Martn de Porres. A mi pequeo sobrino Rafael Mesinas Guerrero, un regalo de Dios ms que maravilloso.

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jurisprudencialmente han sido equiparadas al despido incausado en cuanto a sus efectos jurdicos. I. Despido incausado: inconstitucionalidad y supuestos(1) El punto central de la controversia legal, jurisprudencial y doctrinaria en el Per en materia de despido es el efecto jurdico atribuible al despido arbitrario regulado en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. En aplicacin del segundo prrafo del artculo 34 de esta norma(2) un despido es arbitrario en caso de que se den dos situaciones: a) por no haberse expresado causa; o, b) por no poderse demostrar la causa en juicio. El efecto legal de un despido arbitrario conforme al artculo 38 de la norma citada es solo la obligacin del empleador de indemnizar al trabajador(3)(4). La legislacin ordinaria laboral, por lo tanto, no contempla la posibilidad de la reposicin del trabajador en su puesto de trabajo, salvo para los supuestos de despido nulo. Esta regulacin normativa, sin embargo, fue considerada inconstitucional por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 1124-2001-AA/

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En este trabajo se analizarn los supuestos que, en estricto, han sido considerados por el Tribunal Constitucional como incausados, sin perjuicio de que existen otros supuestos de despido que este ltimo considera inconstitucionales, por ser violatorios de derechos constitucionales especcos distintos del Derecho del Trabajo y de la proteccin contra el despido arbitrario (caso de los supuestos de despido nulo, o los despidos violatorios de la igualdad o del debido proceso). Artculo 34.- El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnizacin. Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnizacin establecida en el Artculo 38, como nica reparacin por el dao sufrido. Podr demandar simultneamente el pago de cualquier otro derecho o benecio social pendiente. En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador ser repuesto en su empleo, salvo que en ejecucin de sentencia, opte por la indemnizacin establecida en el Artculo 38. Artculo 38.- La indemnizacin por despido arbitrario es equivalente a una remuneracin y media ordinaria mensual por cada ao completo de servicios con un mximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de ao se abonan por dozavos y treintavos, segn corresponda. Su abono procede superado el periodo de prueba. En aplicacin de la legislacin laboral ordinaria, la indemnizacin es la nica reparacin del dao sufrido por el despido, no pudiendo alegarse otros daos (ver STC Exp. N 1052-97-AA/TC), pero siempre que no llegue a establecerse y acreditar la conducta ilcita del denunciante ex empleador derivada de una denuncia formulada ante autoridad competente (ver Cas. N 2683-2002-La Libertad). La indemnizacin mxima por despido arbitrario es de doce remuneraciones ordinarias mensuales (Pleno Jurisdiccional Laboral 2000).

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El despido incausado en la jurisprudencia constitucional

TC(5), bajo el argumento de que el despido arbitrario afecta el derecho constitucional al trabajo, en cuyo contenido se encuentra la proscripcin del despido salvo por causa justa, adems de vulnerar el principio tuitivo de nuestra Constitucin, a partir de la disparidad empleador/trabajador. En esa lnea, al ser el despido arbitrario un acto invlido inconstitucional, el tribunal consider que el efecto en estos casos debe ser el de reponer las cosas al estado previo a la vulneracin constitucional, mediante la reposicin del trabajador en su puesto de trabajo, como nica medida que permite de reparacin o restitucin del derecho vulnerado (la indemnizacin legal sera simplemente una forma de restitucin complementaria o sustitutoria)(6). Pueden verse los argumentos del tribunal en el fundamento 12 de la sentencia antes citada: El segundo prrafo del artculo 34 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N 003-97-TR, establece que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnizacin como nica reparacin. No prev la posibilidad de reincorporacin. El denominado despido ad nutum impone solo una tutela indemnizatoria. Dicha disposicin es incompatible con la Constitucin, a juicio de este Tribunal, por las siguientes razones: a) el artculo 34, segundo prrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vaca de contenido este derecho

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Si bien este fallo fue emitido en un proceso de amparo y formalmente no tena el carcter de vinculante, sus criterios han sido aplicado consistentemente a casos similares. Antes de este fallo, el Tribunal Constitucional no consideraba inconstitucional el segundo prrafo del artculo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. As, por ejemplo, en la STC recada en el Exp. N 976-2001-AA/TC, se deca claramente que: () a juicio del Tribunal Constitucional, el artculo 34 del Decreto Legislativo N 728, en concordancia con lo establecido en el inciso d) del artculo 7 del Protocolo de San Salvador vigente en el Per desde el 7 de mayo de 1995, ha previsto la indemnizacin como uno de los modos mediante los cuales el trabajador despedido arbitrariamente puede ser protegido adecuadamente y, por ello, no es inconstitucional. Como lo seala Toyama Miyagusku, en general las acciones de amparo que se resolvieron con anterioridad a la sentencia comentada no declararon la inconstitucionalidad de las normas legales que prevn el pago de la indemnizacin como mecanismo de proteccin ante un despido, y cuando el Tribunal Constitucional declar fundada una demanda y orden reposicin, lo hizo sobre la base de otros derechos vulnerados (debido proceso, derecho de defensa, presuncin de inocencia, etc.) conjuntamente con el derecho al trabajo (TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Amparo laboral: los supuestos de procedencia del Tribunal Constitucional, en: Gaceta Constitucional, t. 1, Gaceta Jurdica, enero, 2008, p. 313). Constituyen una excepcin a lo sealado la STC referida en el Exp. N 2004-94-AA/TC y la STC Exp. N 111-96-AA/TC, en las cuales se orden la reposicin del trabajador en aplicacin estricta del derecho constitucional al trabajo (Cfr. ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo en el Per. Desafos y deciencias, Palestra, Lima, 2008, p. 547).

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constitucional. En efecto, si, como qued dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripcin del despido salvo por causa justa, el artculo 34, segundo prrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vaca totalmente el contenido de este derecho constitucional; b) La forma de aplicacin de esta disposicin por la empresa demandada evidencia los extremos de absoluta disparidad de la relacin empleador/trabajador en la determinacin de la culminacin de la relacin laboral. Ese desequilibrio absoluto resulta contrario al principio tuitivo de nuestra Constitucin del trabajo que se inere de las propias normas constitucionales tuitivas del trabajador (irrenunciabilidad de derechos, pro operario y los contenidos en el artculo 23 de la Constitucin) y por lo dems, como consecuencia inexorable del principio de Estado Social y Democrtico de Derecho que se desprende de los artculos 43 (Repblica social) y 3 de la Constitucin, respectivamente. El constante recurso de la demandada a este dispositivo legal es la evidencia de cmo este principio tuitivo desaparece con la disparidad empleador/trabajador respecto a la determinacin de la conclusin de la relacin laboral; c) La forma de proteccin no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitucin es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnizacin ser una forma de restitucin complementaria o sustitutoria si as lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparacin de un acto ab initio invlido por inconstitucional. Como se observa en el texto citado de la STC Exp. N 1124-2001AA/TC el Tribunal Constitucional (originalmente) consider contraria a la Constitucin toda la regulacin del segundo prrafo del artculo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral y, por ende, los dos supuestos de despido arbitrario contemplados: el despido sin expresin de causa (incausado) y el despido con causa no demostrada en juicio. No obstante, este criterio posteriormente fue objeto de una resolucin aclaratoria, que en trminos prcticos modic los fundamentos del fallo dictado, precisndose as que la inconstitucionalidad recae solo respecto del despido incausado: El derecho al trabajo se ha visto afectado dado que no puede despedirse a una persona que ya goza de ese derecho sin previa y formal expresin de causa. En tal sentido, es contraria a la propia Constitucin por tanto, afectada de nulidad plena la facultad prevista ab initio del artculo 34 del Decreto Legislativo N 728, que habilitaba al38


empleador a extinguir un contrato de trabajo sin motivar dicha decisin (resaltados nuestros). En suma, y como consecuencia del fallo aclaratorio citado, la reposicin laboral en va constitucional procede respecto del despido sin expresin de causa y no respecto del despido con causa no demostrada, en cuyo caso solo procede la indemnizacin por despido arbitrario en la va laboral ordinaria(7). De esta forma el Tribunal Constitucional interpreta los alcances de la proteccin adecuada contra el despido el despido arbitrario a la que se reere el artculo 27 de la Constitucin(8). En nuestra opinin, los criterios jados por el Tribunal Constitucional con relacin al despido incausado son jurdicamente cuestionables, entre otras razones porque en la prctica se ha creado una doble va para la tutela de derechos laborales (el proceso de amparo y la va laboral ordinaria), obtenindose mecanismos de tutela diferenciados (reposicin e indemnizacin, respectivamente) para situaciones idnticas y sin que nada justique este trato diferenciado. Nos parece que si conforme al artculo 27 de la Constitucin la ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario, corresponde al legislador desarrollar los alcances de la proteccin constitucional contra el despido arbitrario, y la indemnizacin fue el mecanismo por el cual se opt (reservndose la reposicin

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Salvo cuando se trate de un despido fraudulento (despido con causa maniestamente inexistente), que, como se ver ms adelante, es un supuesto en virtud del cual procede tambin la reposicin laboral del trabajador. La doctrina laboralista y constitucionalista nacional se ha dividido entre quienes deenden los alcances de la STC recado en el Exp. N 1124-2001-AA/TC y quienes discrepan de ellos, bajo diversas consideraciones y/o matices de ideas. Posiciones a favor pueden verse en: BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Derecho al trabajo y despido arbitrario en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en: Dilogo con la Jurisprudencia, N 49, Gaceta Jurdica, octubre, 2002, pp. 27 y ss.; LANDA, Csar. Amparo contra la Telefnica, en: Dilogo con la Jurisprudencia N 49, ob. cit., pp. 37 y ss.; NEVES MUJICA, Javier. Los conceptos y efectos de la sentencia del caso Telefnica. Dilogo con la Jurisprudencia, N 49, ob. cit., pp. 45 y ss; ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., pp. 542 y ss., entre otros. En contra se pronuncian: ELAS MANTERO, Fernando. Algunas consideraciones sobre el pronunciamiento dictado por el Tribunal Constitucional en el caso telefnica, en: Dilogo con la Jurisprudencia, N 49, ob. cit., pp. 49 y ss. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurdica, Lima, 2005, pp. 516 y ss. MORALES CORRALES, Pedro. Derecho al trabajo y despido arbitrario: efectos de la sentencia del Tribunal Constitucional, en: Revista Jurdica del Per, N 39, Normas Legales, octubre, 2002, pp. XV y ss. DOLORIER TORRES, Javier y ESPINOZA LAUREANO, Frank. La inconstitucionalidad del despido ad nutum y la validez de la regulacin del cese colectivo en el fallo del Tribunal Constitucional sobre el caso Telefnica. Lo que quiso decir el Tribunal Constitucional en dos oportunidades, en: Dilogo con la Jurisprudencia, N 49, ob. cit., pp. 79 y ss., entre otros.

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para los supuestos graves de despido nulo), lo que ha sido inobservado inadecuadamente por nuestro Tribunal Constitucional. Ntese adems, como lo seala Toyama Miyagusuku, que el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales prev que cada legislacin determinar la forma de proteccin contra el despido arbitrario, en tanto su artculo 7.d expresamente seala que cada legislacin establecer el mecanismo de proteccin contra el despido arbitrario (reposicin, indemnizacin, seguro de desempleo, etc.), y que el Convenio OIT N 158 (no raticado por el Per, pero que tiene el carcter de una recomendacin) no prescribe la reposicin como nico medio de reparacin del despido(9). No se entiende, por ende, la intervencin del Tribunal Constitucional en materia de despidos incausados, para conceder una tutela no contemplada en la ley e innecesaria conforme a los tratados internacionales sobre el tema. Con ello, el proceso de amparo laboral, aun cuando jurdicamente debera proceder con carcter residual, en la prctica constituye una va de actuacin paralela que desordena las competencias y hace catico (y confuso) el acceso a la justicia laboral. No nos parece que necesariamente se logre as una mejor tutela de los trabajadores. 1. Desnaturalizacin y/o simulacin contractuales El Tribunal Constitucional tambin ha considerado inconstitucionales los despidos encubiertos tras vencimientos de contratos civiles de locacin de servicios o de obra que pretendan disimular una verdadera relacin laboral, o en los casos de contratos de trabajo sujetos a modalidad que esconden relaciones laborales de carcter permanente. Son supuestos de simulacin contractual en los que en aplicacin de la regla de la primaca de la realidad, el supuesto vencimiento del contrato de prestacin de servicios a plazo determinado o para obra especca, o del contrato laboral modal, es considerado un despido incausado en tanto en la realidad exista una relacin de subordinacin laboral y a plazo indeterminado.

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TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Amparo laboral: los supuestos de procedencia del Tribunal Constitucional. Ob. cit., pp. 317 y 318.

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Es de notarse que en virtud del principio o regla laboral de la primaca de la realidad, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que surge de los documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, de modo que los hechos siempre prevalecen sobre la apariencia contractual o formal. Ello en tanto, algunos empleadores tienden a esconder verdaderas relaciones de trabajo (bajo relacin de subordinacin) tras supuestas relaciones civiles (contratos de locacin de servicios, sobre todo) a efectos de no tener que sufragar los derechos que legalmente le corresponden a los trabajadores (en suma, para no asumir mayores costos laborales) y tampoco generar un vnculo contractual que luego sea difcil de disolver (teniendo que alegarse alguna causa justa de despido). En estas situaciones prima lo que la realidad demuestre y no lo simulado por el empleador(10). Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal Constitucional considera como una forma de despido arbitrario inconstitucional el que se ponga n a una relacin contractual formalmente civil pero que esconda una relacin laboral subordinada y de naturaleza permanente. Ha dicho as que: Si se acredita que una persona fue contratada para realizar labores por plazo determinado de manera subordinada, el contrato civil suscrito sobre la base de estos supuestos se debe considerar como un contrato de trabajo de duracin indeterminada, y cualquier decisin del empleador de dar por concluida la relacin laboral solo podra sustentarse en una causa justa establecida por la ley y debidamente comprobada, de lo contrario se congurara un despido arbitrario(11).

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Para el Tribunal Constitucional, se presume la existencia de un contrato de trabajo indeterminado cuando concurren tres elementos: la prestacin personal de servicios, la subordinacin y la remuneracin (prestacin subordinada de servicios a cambio de una remuneracin). En ese sentido, el contrato de trabajo presupone el establecimiento de una relacin laboral permanente entre el empleador y el trabajador, en virtud de la cual este se obliga a prestar servicios en benecio de aquel de manera diaria, continua y permanente, cumpliendo un horario de trabajo (STC Exp. N 1944-2002-AA). STC Exp. N 03710-2005-PA/TC. En ese mismo sentido, en la STC Exp. N 02169-2006-PA/TC el Tribunal Constitucional dijo que: Si se haba suscrito un contrato de locacin de servicios (con la denominacin servicios no personales); pero se prueba fehacientemente que el agente prest servicios para la empresa de manera ininterrumpida, en labores de naturaleza permanente, y que la relacin que mantuvo no fue de naturaleza civil, sino laboral; el contrato civil suscrito sobre la base de estos supuestos debe ser considerado como un contrato de trabajo de duracin indeterminada, por haberse desnaturalizado, y cualquier decisin del empleador de dar por concluida la relacin laboral solo podra sustentarse en una causa justa establecida por la ley y debidamente comprobada; de lo contrario, se congurara un despido arbitrario.

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Similar criterio se ha aplicado cuando se emplea la contratacin laboral sujeta a modalidad que tiene carcter excepcional y debe usarse en supuesto de ley especcos, sin existir motivo o causa para dicha contratacin, de modo que la relacin laboral deba entenderse de naturaleza permanente(12). Para el Tribunal Constitucional, la desnaturalizacin de un contrato modal conlleva a inconstitucionalidad del cese del trabajador por vencimiento de contrato: Si en los contratos de trabajo sujetos a modalidad celebrados, no se aprecia que el empleador haya consignado en forma expresa cules fueron las causas objetivas para contratar al trabajador, ni que haya especicado si fue contratado para trabajar en una obra determinada o para un servicio especco; y se observa que el trabajador continu laborando despus de vencer el plazo de vigencia de los mencionados contratos; al haber prestado servicios el trabajador sin un contrato de trabajo sujeto a modalidad, se presume que entre las partes ha existido un contrato de trabajo a plazo indeterminado; por lo tanto, el trabajador solamente poda ser despedido por causa justa establecida en la ley. Por consiguiente, si la empresa no expresa la causa justa de despido, se congura un despido incausado y arbitrario(13). 2. Suspensin desproporcionada e indefinida de labores Para el Tribunal Constitucional se viola el derecho a no ser despedido sino por causa justa cuando se produce una suspensin perfecta (sin remuneracin), desproporionada e indenida de labores. En estos casos, si bien suspensin laboral es una medida que no extingue la relacin laboral, se congura en los hechos un despido cuando aquella es desproporcionada, particularmente por su carcter indenido.

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Debe notarse que la legislacin laboral ordinaria establece los casos especcos en los cuales los contratos sujetos a modalidad se desnaturalizan (artculo 77 del Decreto Supremo N 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral), al no cumplir (o dejar de cumplir) la nalidad para la cual (supuestamente) fueron celebrados. Luego de desnaturalizados, los contratos modales convenidos se entendern de duracin indeterminada, con todos los efectos legales consecuentes; de modo que el trabajador seguir prestando labores luego del vencimiento del plazo jado (convencional o legal), de la desaparicin de circunstancia que motiv la contratacin o de la terminacin de la obra convenida, segn el caso. STC Exp. N 06080-2005-PA/TC.

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En tres casos recientes el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre este tema. En el primero (STC Exp. N 05989-2006-PA/TC), un juzgado haba concedido una muy cuestionable medida cautelar que suspenda los efectos de determinadas resoluciones administrativas en virtud de las cuales se haba rechazado la solicitud de cese colectivo por causas objetivas presentada por un empleador. El sindicato de trabajadores de la empresa acudi entonces a la va constitucional para revertir la medida cautelar. En opinin del Tribunal Constitucional, con la suspensin dispuesta en va cautelar se produjo en los hechos un despido incausado, por lo cual se orden la reposicin de los trabajadores. Dijo as que: supeditar el ejercicio del derecho al trabajo al transcurso del tiempo y de manera indenida y desproporcionada, afecta el contenido esencial del derecho al trabajo en lo que respecta a no ser despedido sino por causa justa (STC N 3330-2004-AA/TC); y, toda vez que por despido se entiende la extincin de la relacin laboral (inexistencia de prestacin personal, remuneracin y subordinacin), la situacin antes descrita congura, en los hechos, un despido sin causa legal que lo sustente. El segundo caso (STC Exp. N 10693-2006-PA/TC) trata de una empresa que suspendi unilateral e indenidamente las labores de sus trabajadores por caso fortuito y fuerza mayor, amparndose en el artculo 15 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N 003-97-TR(14). Esta medida fue considerada inconstitucional por el Tribunal Constitucional, pues: supeditar el ejercicio del derecho al trabajo de la recurrente [trabajadora] a un plazo indenido y desproporcionado, bajo la excusa de la suspensin unilateral de labores prevista por el artculo 15 del D.S. N 003-97-TR, congura, en los hechos, un despido incausado, toda vez que no existe asidero legal que ampare dicho acto.

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Artculo 15.- El caso fortuito y la fuerza mayor facultan al empleador, sin necesidad de autorizacin previa, a la suspensin temporal perfecta de las labores hasta por un mximo de noventa das, con comunicacin inmediata a la Autoridad Administrativa de Trabajo. Deber, sin embargo, de ser posible, otorgar vacaciones vencidas o anticipadas y, en general, adoptar, medidas que razonablemente eviten agravar la situacin de los trabajadores. La Autoridad Administrativa de Trabajo, bajo responsabilidad, vericar dentro del sexto da la existencia y procedencia de la causa invocada. De no proceder la suspensin ordenar la inmediata reanudacin de las labores y el pago de las remuneraciones por el tiempo de suspensin transcurrido.

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El ltimo caso (STC Exp. N 02299-2007-PA/TC) se reere a un empleador que inici un trmite administrativo de cese colectivo por motivos econmicos y que, por tal razn, suspendi las labores de sus trabajadores; no obstante lo cual, la Autoridad Administrativa de Trabajo rechaz la solicitud de cese presentada y orden al empleador la reanudacin de las actividades laborales. Este ltimo incumpli sistemticamente la orden administrativa, hecho que es cuestionado en va constitucional por uno de los trabajadores afectados. El Tribunal Constitucional resuelve nalmente que en este caso se ha producido un despido incausado, ordenndose la reposicin del trabajador, pues: dicho acto lesivo vulnera [el] derecho al trabajo, ms an si la emplazada no acata lo dispuesto por la Autoridad Administrativa de Trabajo mediante lo resuelto en el Auto Directoral (.), que ordena la inmediata reanudacin de las labores de los trabajadores, entre ellos el recurrente. En efecto, se congura un despido incausado toda vez que no existe asidero legal que ampare lo dispuesto por la emplazada, y a que el empleador solo puede despedir a un trabajador por causas relativas a su capacidad o conducta, supuestos que no se dan en el presente caso. II. Despido fraudulento El despido fraudulento se congura cuando al trabajador se le imputan hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios para despedirlo. Debe ser alegado en la va del proceso de amparo y permite la reposicin del trabajador en sus labores. Es una gura creada por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 2158-2006-PA/TC, en la que se dijo que: [s]e despide al trabajador con nimo perverso y auspiciado por el engao, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumpla con la imputacin de una causal y los cnones procedimentales, cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, o se produce la extincin de la relacin laboral con vicio de voluntad o mediante la fabricacin de pruebas, procediendo en estos casos la reposicin.

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Si bien en el caso del despido fraudulento hay una causa de despido manifestada, la irrealidad de esta ltima equipara, a efectos prcticos, la situacin a la de un despido incausado, conforme lo ha dicho el propio Tribunal Constitucional(15). Con ello, se restringe an ms el mbito de aplicacin del despido arbitrario (no inconstitucional) sujeto a indemnizacin en la va ordinaria laboral, limitndose entonces a los despidos en los que se alega una causa razonable o posible (no falsa o irreal) pero no demostrada en el proceso respectivo, y siempre que no se violenten otros derechos fundamentales. Una crtica que puede hacerse al criterio del Tribunal Constitucional sobre la incorporacin de la gura del despido fraudulento es que en la prctica suele ser complicado distinguir si el despido ha sido con causa no probada, con causa irreal o sin causa; menos an hacerlo en la va constitucional, en la que no hay mucho margen de accin para el anlisis probatorio. Por otro lado, como seala Toyama Miyagusuku, esta clasicacin o diferenciacin incausado/fraudulento nalmente es terica pues, en trminos de acceso a la accin de amparo, en la prctica, en ambos supuestos nos encontramos ante un despido lesivo de derechos fundamentales y pasibles de una accin de amparo(16). Entre los casos de despido fraudulento vistos por el Tribunal Constitucional se encuentra el de la STC Exp. N 00891-2007-PA/TC, en la que se consider el fraudulenta la aplicacin de un periodo de prueba, a efectos de despedir a un grupo de trabajadores reincorporados en sus puestos de trabajo en aplicacin de la Ley N 27803 (Ley que implementa las recomendaciones derivadas de las comisiones creadas por las Leyes N 27452 y N 27586, encargadas de revisar los ceses colectivos efectuados en las empresas del Estado sujetas a Procesos de Promocin de la Inversin Privada y en las Entidades del Sector Pblico y Gobiernos Locales), entendindose que en este caso el periodo de prueba fue

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Vase la STC Exp. N 2158-2006-PA/TC: En el presente caso la recurrente ha demostrado que la demandada fundament su despido en hechos falsos e inexistentes () En consecuencia, el despido se bas en una causa inexistente e irreal equiparable a un despido incausado, constituyendo un acto lesivo del derecho al trabajo y a la proteccin contra el despido arbitrario, amparados por los artculos 22 y 27 de la Constitucin (resaltado nuestro). TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Amparo laboral: los supuestos de procedencia del Tribunal Constitucional, ob. cit., p. 320.

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utilizado por la entidad empleadora para incumplir la reincorporacin legalmente ordenada. Dijo as el tribunal que: se ha efectuado un despido fraudulento, toda vez que la invocacin del periodo de prueba no constituye, en el presente caso, causa justa de despido, sino ms bien una forma de evadir lo dispuesto por mandato legal. Es sabido que en las relaciones laborales existe una desequiparidad que la legislacin laboral busca resarcir brindando al trabajador adecuada proteccin frente a los poderes que el empleador tiene, precisamente por la naturaleza de la relacin instaurada. Es importante recalcar que, en el caso de autos, la materia de controversia no es la correspondencia o no de la reincorporacin del demandante en virtud a la Ley N 27803, sino ms bien las circunstancias producidas luego de efectuada la reincorporacin en virtud a un mandato legal, es decir el despido operado por la entidad demandada, alegando el periodo de prueba(17). Por otro lado, como lo seala Toyama Miyagusuku(18), en la STC Exp. N 1397-2001-AA/TC el Tribunal Constitucional aludi tambin al concepto de despido fraudulento respecto de la utilizacin de una modalidad de contratacin temporal sin observarse los requisitos para ella, aun cuando este supuesto en alguna otra sentencia ha sido considerado un simple despido sin expresin de causa(19). Seal el tribunal que: En el caso de los contratos sujetos a un plazo tienen por su propia naturaleza, un carcter excepcional, de all que la ruptura del vnculo laboral, sustentada en una utilizacin fraudulenta de una modalidad de contratacin, supone un despido absolutamente arbitrario, por lo que una vez detectado este resulta evidente que si los demandantes acuden a la va del amparo constitucional, no es con el propsito de que se disponga su indemnizacin, sino con la nalidad concreta de que se les restituya en sus puestos de

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En el fundamento jurdico N 8 de esta sentencia se seal que a dichos trabajadores reincorporados, que adems fueron capacitados por la entidad a efectos de su reincorporacin, no se les poda aplicar un per

guia 1 derecho laboral y previsional en la constitucion

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