gastos personal mÉdico - asesoria.gba.gov.arºmero 95/doctrina de... · dicha requisitoria. en...
TRANSCRIPT
15
CARRERA MÉDICO HOSPITALARIA
GASTOS PERSONAL MÉDICO
RÉGIMEN APLICABLE
2120-1812/08
Dictamen Nº 124.405 - 4
SECRETARÍA LETRADA IV
Por las presentes actuaciones se propicia la aprobación de la
compensación de gastos para el personal médico de la Dirección de Medicina
Ocupacional, que ha realizado reconocimientos médicos con sus vehículos
particulares durante el mes de enero de 2008.
I. La Dirección Provincial Legal y Técnica de la Subsecretaría
Legal, Técnica y de Asuntos Legislativos de esa Secretaría General solicita se
acredite, mediante la documentación pertinente, el gasto asumido por el citado
personal profesional.
Ante tal requerimiento, la Dirección Provincial de Personal
manifiesta que por las características especiales de la labor desarrollada y por
tratarse de agentes exceptuados de los términos del Decreto Nº 4187/89, a través
del Decreto Nº 2100/90, los mismos se encuentran eximidos del cumplimiento de
dicha requisitoria.
En función de ello, se requiere opinión de este Organismo
Asesor, respecto al encuadre legal de la cuestión motivo de estos actuados y en
particular en relación a la vigencia y aplicación de los Decretos Nº 2100/90 y
Nº 2918/04, en el marco de las previsiones del Decreto Nº 388/07.
II. Analizado el tema sometido a consideración, cabe señalar
en primer término que mediante Decreto Nº 4187/89 se derogó su similar
Nº 956/88 y toda otra reglamentación que autorizara el pago de suma fija o el
reintegro de gastos en concepto de movilidad a funcionarios o agentes para el
16
cumplimiento de funciones oficiales aun cuando para ello se afecten
automóviles particulares y la liquidación se efectúe sobre la base del costo-
kilómetro.
Mediante Decreto Nº 2100/90 se exceptuó de los alcances de
aquella norma, entre otros, al personal médico de la Dirección de
Reconocimientos Médicos que efectúa reconocimientos domiciliarios, conforme
lo resuelva el titular de la jurisdicción respectiva, siendo de aplicación en tal
caso las mismas normas que autorizan la afectación de vehículos particulares al
servicio del Estado aludidos en el artículo 1º del Decreto Nº 4187/89.
Por otra parte, a través del Decreto Nº 2918/04 -norma que
modificó el régimen de abastecimiento de combustibles y lubricantes instituido
por Decreto Nº 4400/89- se facultó a las autoridades que expresamente se
consignan, a asignar una cuenta y su respectiva tarjeta magnética precargable
nominada, destinada al pago electrónico de adquisición de combustible, a
aquellos agentes alcanzados por las disposiciones del Decreto Nº 2100/90 -entre
otros-, en la medida que para el desempeño de sus funciones sea menester
disponer tal asignación.
Con posterioridad se dictó el Decreto Nº 388/07 (B.O.
30/03/07), estableciendo el “Régimen de Viáticos por Comisiones y Misiones de
Servicio y de Movilidad”, destinado al personal que presta servicios en la
Administración Pública de la Provincia de Buenos Aires.
En el Anexo Único (artículo 1º) del referido plexo normativo,
se determina que “Las compensaciones en concepto de viáticos y movilidad
para el Personal de la Administración Pública de la Provincia de Buenos Aires y
para las personas contratadas por locación de obras, en este caso siempre que
realicen comisiones de servicio en cumplimiento de las condiciones
contractuales, se otorgarán conforme al sentido y alcance expresado en este
Reglamento, el que será de aplicación supletoria para todos aquellos regímenes
de personal que prevean supuestos especiales respecto de lo que aquí se
regula”.
III. Conforme lo expuesto, esta Asesoría General de Gobierno
es de opinión que la cuestión de autos debe ser encauzada en el marco de las
previsiones del Decreto Nº 2100/90.
17
En efecto, dicha norma se encuentra plenamente vigente, no
sólo porque el Decreto Nº 388/07 no contempla su derogación expresa, sino
además porque éste prescribe su aplicación supletoria a los regímenes de
personal que prevean supuestos especiales, tal como acontece con este
personal de la Dirección de Reconocimientos Médicos, al que son de aplicación
las normas que autorizan la afectación de vehículos particulares al servicio del
Estado (Decreto Nº 1290/81 modificado por Decreto Nº 1951/04).
IV. De lo expuesto se infiere que, si bien el régimen aplicable
resulta ser el del Decreto Nº 2100/90, no se encuentra acreditado en estos
actuados que haya existido acto administrativo por el cual el titular de la
jurisdicción hubiere justificado la necesidad y dispuesto la afectación de los
vehículos, con identificación de los mismos y sus titulares y acreditación de las
condiciones que deben reunir para ser afectados al uso oficial, tal como lo
requieren las normas de aplicación aludidas.
En consecuencia, a criterio de este Organismo Asesor, no
correspondería hacer lugar a la petición de autos, en cuanto se pretende hacer
una aplicación retroactiva de las normas, sin haber acreditado previamente la
necesidad de la afectación de los vehículos ni dictar el acto administrativo
pertinente que así lo dispusiera.
V. Sin perjuicio de lo expuesto, y encontrándose vigentes las
normas aludidas precedentemente, justificada la necesidad de implementar el
régimen, el titular de la dependencia pertinente podrá adoptar los recaudos y
previsiones para que los vehículos particulares que resulten necesarios puedan
afectarse al uso oficial, previo cumplimiento de los requisitos pertinentes
establecidos por las normas de aplicación y dictado del acto administrativo que
así lo resuelva, con la debida identificación de los vehículos, sus titulares y los
alcances de las tareas asignadas.
Por otra parte cabe señalar que, conforme la vigencia del
Decreto Nº 2918/04, no existen obstáculos jurídicos para que los funcionarios
mencionados en el artículo 3º de dicha norma hagan uso de la facultad
contemplada en este último con relación a los agentes alcanzados por el Decreto
Nº 2100/90, en la medida que para el desempeño de sus funciones sea menester
disponer la asignación pertinente.
18
CÓDIGO DE TRÁNSITO
ACTAS DE INFRACCIÓN
EMERGENCIA VIAL
2209-205.483/07
Dictamen Nº 124.471 - 4
SECRETARÍA LETRADA I
Vuelven las presentes actuaciones relacionadas con el oficio
reiteratorio remitido a la Dirección del Registro Único de Infractores de Tránsito
del Registro de las Personas por el Juzgado de Faltas de la Municipalidad de
Avellaneda, mediante el cual da cuenta de la existencia de 2121 actas de
infracción allí radicadas y que fueran labradas durante el período que media
entre el 12 de febrero de 2007 y el 3 de marzo de 2007.
Manifiesta el Juzgado que al entrar en vigencia el Decreto de
Necesidad y Urgencia Nº 40/07, se procedió a interrumpir la entrega de
talonarios a las autoridades competentes.
Como consecuencia de ello, las reparticiones labraron
modelos de actas de comprobación como las que se agregan y que fueran
remitidas al organismo oficiante para su trámite.
Ante dicha circunstancia se formula consulta.
Liminarmente y a efectos de encuadrar en debida forma la
situación planteada, corresponde -a título aclaratorio- efectuar una serie de
precisiones normativas.
Mediante el dictado del Decreto Nº 40/07 (B.O. 30/01/07), el
Poder Ejecutivo Provincial declaró la emergencia de la circulación vial en las
rutas, caminos, autopistas y semiautopistas provinciales y nacionales.
Juntamente con dicha declaración y con motivo de ella se
aprobó el nuevo Código de Tránsito, derogando la Ley Nº 11.430 y sus
19
modificatorias y toda otra norma que se oponga a lo allí previsto (artículos 1º y
4º).
En lo relativo al tema en análisis resulta de aplicación el
artículo 12 del nuevo Código (Anexo I del citado Decreto Nº 40/07) que dispone
que: “Los talonarios de las actas de infracción serán suministrados a las
distintas autoridades de comprobación por el Registro Único de Infractores de
Tránsito, de conformidad al procedimiento que la reglamentación determine ...”.
Por su parte, el artículo 112 del mismo cuerpo normativo
prescribe: “El procedimiento para las faltas de tránsito deberá garantizar el
respeto por el debido proceso y el ejercicio del derecho de defensa al presunto
infractor. ... A) CONSTATACIÓN DE LA FALTA: Cuando las autoridades de
comprobación constataren una infracción a la presente ley, labrarán de
inmediato un acta por cuadriplicado que contendrá los datos completos de la
infracción conforme el formulario entregado por el Registro Único de Infractores
de Tránsito, cuyo diseño será determinado por la Reglamentación, sin perjuicio
de lo cual deberá contener nombre del infractor, lugar donde se cometió la
infracción, fecha y hora, nombre del funcionario de comprobación, su firma y
disposición legal infringida.”
El Decreto Nº 135/07 (B.O. 22/02/07), que vino a sanear la falta
de reglamentación, en el artículo 2º dispuso “[...] las autoridades de
comprobación deberán utilizar las actas de infracción que establece el Decreto
Nº 2719/94 hasta tanto se instrumente la impresión centralizada conforme lo
dispone el artículo 12 del Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 40/07”.
Aclarado ello como se señalara, en el caso puntual se
consulta sobre las actas que fueron labradas durante el período que va desde el
12 de diciembre de 2007 al 3 de marzo de 2007, esto es, entre la entrada en
vigencia de los Decretos Nº 40/07 y 135/07.
Sobre el particular, este Organismo Asesor advierte que la
falta de norma expresa que regule la confección de actas durante dicho lapso no
impide integrar el ordenamiento jurídico de modo de suplir el vacío legal.
Una armoniosa interpretación de lo ordenado por el artículo
112 del Nuevo Código de Tránsito y de las previsiones del artículo 145 del
Decreto Nº 2719/94 -que establecen los datos esenciales que deben contener las
20
actas de infracción- permitiría determinar la legitimidad de lo obrado por las
autoridades de comprobación.
En tal sentido es de ver que la referida normativa exige como
contenido mínimo: Nombre del infractor, lugar donde se cometió la infracción,
fecha y hora, nombre del funcionario de comprobación, su firma y disposición
legal infringida.
Asimismo, obsérvese que el mismo artículo 112 establece la
necesaria aplicación de principios de procedimiento administrativo, tales como
el de respeto al “Debido Proceso” y el libre “Ejercicio del Derecho de Defensa”.
En consecuencia, este Organismo Asesor es de opinión que
si las actas de infracción han sido labradas siguiendo los lineamientos de las
citadas normas, debe considerarse a las mismas legítimas.
En los términos expuestos, esta Asesoría General de
Gobierno deja sentada su opinión sobre el tema sometido a consulta.
CONTRATACIONES
MODIFICACIÓN DEL TÉRMINO. IMPUGNACIÓN
2914-8652/06 Alcance 1/07
Dictamen Nº 83.929 - 2
SECRETARÍA LETRADA II
Vuelven las presentes actuaciones por las que, en esta
instancia, una firma interpone recurso de revocatoria contra la Resolución Nº
2818/08, que aprobara la contratación y adjudicara a la recurrente el “Servicio de
Limpieza general y su mantenimiento con destino a Delegaciones, Regiones,
Sede Central, Guardería y Archivo del IOMA”.
21
La presentante señala que la Resolución que ataca no le fue
notificada en el momento de recibir la Orden de Compra Nº 49/08, el 16 de mayo
de 2008; que sobre ese documento dejó constancia de su disconformidad con el
plazo de contratación; que pidió vista de las actuaciones el día 28 de mayo de
2008 y que fue en esa oportunidad que tomó conocimiento del acto.
A fin de establecer la tempestividad del recurso deducido
habrá de tenerse en cuenta, a pesar de lo manifestado por la parte, que luce
copia autenticada de la cédula de notificación diligenciada el 21 de mayo de
2008. Por otro lado, el escrito recursivo carece de fecha de recepción, pues el
sello de cargo, que se limita a indicar el número de trámite, fue fechado por la
parte el 2 de junio de 2008 y los sellos de trámite al dorso de su última hoja
principian el 3 de febrero de 2008. Así, en cualquier caso, su presentación, con
explicitación de los fundamentos de la queja, debe considerarse formalmente
válida (artículos 69 y 89 del Decreto Ley Nº 7647/70).
La empresa adjudicataria se agravia en relación al plazo de la
contratación, objeción que -como se señalara- adelantó en oportunidad de
recibir la orden de compra Nº 49/08. Indica que el plazo de contratación es de
seis (6) meses desde el 1º de abril de 2008 con opción a prórroga y que la
reducción unilateral del plazo contractual a la mitad obedece exclusivamente a la
opinión del Señor Contador General de la Provincia, fundada en la existencia de
un trámite paralelo de Licitación Pública a los mismos fines. Funda en derecho
su posición enrostrando la falta de facultades de la Administración para variar,
inaudita parte, las condiciones del llamado, aun en caso de contratación directa
como el presente.
Analizadas las actuaciones se observa que el plazo de
contratación del llamado fue objeto de algunas contingencias. Así, autorizado
originalmente por seis (6) meses a partir del 1º de enero de 2008 con opción a
prórroga por otros seis (6), con posterioridad a la publicidad e invitaciones se
suspendió el llamado produciendo cambios en el Pliego de Bases y Condiciones
y nuevas invitaciones, luciendo constancia de aprobación por el Directorio de un
nuevo plazo de seis (6) meses a partir del 1º de marzo de 2008 con opción a
prórroga por cuatro (4) meses. A su vez y sin constancia de nuevas
resoluciones, la Dirección General de Administración menciona que el plazo de
22
contratación correría a partir del 1º de abril de 2008 (directa consecuencia de
haber fijado el día 28 de febrero de 2008 para el acto de apertura de propuestas).
Al respecto cabe señalar que la fórmula administrativa
habitual que menciona los plazos de contratación por su lapso de duración y
sus fechas de inicio y conclusión, resulta muchas veces superada por las
demoras del trámite, circunstancia que determina que resulte necesario saber si
el lapso rige sobre las fechas o si la fecha prevista para la conclusión es
preeminente respecto del plazo. En tanto los contenidos contractuales son
propios del pliego de bases y condiciones y demás documentación anexa, no
encontrándose permitido a los concursantes, como principio, introducir
modificaciones en sus propuestas, es evidente que es carga de la
Administración asegurar la claridad de las condiciones de contratación
(artículos 14, 15 y 16 del Reglamento de Contrataciones).
Esta certeza no fue adecuadamente mantenida respecto del
plazo de contratación a lo largo de las actuaciones y ciertamente fue objeto de
una modificación inconsulta a partir de la indicación, cuando la etapa del
procedimiento impedía tal cambio de condiciones.
En cualquier caso debe considerarse acreditado que fue
entendido por la Administración y por los participantes al momento de formular
sus ofertas que se trataba de una contratación por seis meses (ver Pliego de
Condiciones Particulares) y que esta no podía iniciarse antes del día 1º de abril
de 2008, como efectivamente ocurrió.
En cuanto a la prórroga a exclusiva elección del ente, su
primera formulación en seis (6) meses y luego en cuatro (4), está señalando
claramente que la contratación no debería superar en ningún caso el período
2008, de acuerdo con la previsión presupuestaria tomada al respecto. Este
aspecto tampoco podía escapar al conocimiento de los ofertantes, todos ellos
proveedores inscriptos en el respectivo Registro.
Tan es ello así, que la recurrente no refiere a un plazo
específico, limitando su queja a peticionar que se prevea la posibilidad de la
prórroga “correspondiente”. Y en tal sentido, corrida la fecha de inicio al 1º de
abril de 2008, la prórroga opcional debe considerarse reducida a los tres (3)
meses restantes para completar el período presupuestario. Ello sin perjuicio
que, por tratarse de una opción a entera disposición de la Administración, no
23
existe la posibilidad de agravio al proveedor quien solo tiene sobre la misma una
mera expectativa.
Por estas razones y en atención a la prelación contenida en el
artículo 56 del Reglamento de Contrataciones, de aplicación para casos de
discrepancia entre los sucesivos documentos que forman parte de la
contratación administrativa, esta Asesoría General de Gobierno es de opinión
que corresponde hacer lugar al recurso interpuesto, modificando la Resolución
Nº 2819/08 y la Orden de Compra Nº 49/08 y dejando establecido que el plazo de
la contratación es de seis (6) meses a partir del día 1º de abril de 2008, con
opción a una única prórroga de tres (3) meses.
DOCENTES
CONSEJERO ESCOLAR. PUNTAJE
5801-3.061.840/08
Dictamen Nº 44.863 - 3
SECRETARÍA LETRADA IV
Por las presentes actuaciones un docente solicita la
asignación de puntaje por desempeño de funciones jerárquicas por el ejercicio
del cargo de Consejero General de esa Dirección General desempeñado entre el
1º de agosto de 1996 y el 28 de febrero de 2003.
Manifiesta el nombrado que el ejercicio de ese cargo es
tenido en cuenta para el otorgamiento de puntaje solo a los fines de la
antigüedad docente, no así como desempeño de funciones jerárquicas,
entendiendo que debería ser considerado como ejercicio activo de la docencia a
todos sus efectos.
24
Se expide la Comisión de Asuntos Legales, señalando que el
cargo de Consejero General de Cultura y Educación resulta de mayor jerarquía
respecto de cualquiera de los cargos escalafonados en el Estatuto del Docente,
por tratarse de un cargo de conducción del sistema educativo creado por la
Constitución local, agregando que la Ley Nº 13.688 mantuvo el criterio de la
derogada Ley Nº 11612, que consideraba a todos los efectos a dicho cargo como
ejercicio de la docencia cuando lo desempeñara un docente.
Toma intervención la Dirección Provincial de Personal.
Llamada a expedirse, esta Asesoría General de Gobierno
estima que el reclamo incoado no puede prosperar.
Ello, en atención que la Ley Nº 10.579 y su Decreto
Reglamentario Nº 2485/92 no prevén como cargo jerárquico el de Consejero
General de Cultura y Educación, no otorgando puntaje al mismo para la
clasificación del personal docente titular (artículo 50).
Cabe destacar que el artículo 100 de la Ley Nº 13.688
prescribe que en el caso que dichos funcionarios fueren docentes, el
desempeño del cargo será computado como ejercicio activo de la docencia a
todos sus efectos, empero sin ponderar dicha función como jerárquica.
En virtud de lo expuesto, este Organismo Asesor estima que corresponde dictar
el pertinente acto administrativo que rechace la pretensión articulada.
HUELGA. DESCUENTOS EN LOS HABERES
5802-2914658/07
Dictamen Nº 44.839 - 3
SECRETARÍA LETRADA IV
Por las presentes actuaciones se consulta acerca de la
procedencia de descuentos practicados en los haberes del personal afiliado a
UTEM (Sindicato de Trabajadores de la Educación y Minoridad Estatales y
25
Privados) cuya nómina obra agregada con registro de ausencia entre los días 12
y 27 de septiembre de 2007.
En forma preliminar cabe destacar que el Sindicato aludido
no ha acreditado tener Personería Gremial, aspecto de vital importancia a
efectos de evaluar la legalidad de la medida de fuerza dispuesta, por cuanto son
derechos exclusivos de la asociación sindical con personería gremial la defensa
y representación ante el Estado y los empleadores de los derechos individuales
y colectivos de los trabajadores (conforme artículo 31 Ley Nº 23.551).
Sin perjuicio de ello, doctrina y jurisprudencia son contestes
en sostener que la huelga suspende la relación de trabajo, quedando
temporalmente sin ejecución los dos deberes que la constituyen: el deber de
trabajar y el de pagar la remuneración. En este sentido, la no prestación efectiva
de servicios, releva a la Administración de pagar salarios.
En efecto, la relación de empleo público supone la
satisfacción de obligaciones laborales mínimas, resumida en la efectiva
prestación del servicio a cargo del agente y el consiguiente reconocimiento de la
contraprestación salarial por parte del Estado empleador, además del cúmulo de
deberes funcionales resultantes de las normas estatutarias vigentes.
Ha sido ampliamente reconocido que el ejercicio lícito del
derecho de huelga legitima el accionar sindical, en razón de lo cual la no
prestación de servicios a cargo de los trabajadores no supone el abandono o
cesación de la relación de empleo “per se”, sino que suspende determinados
efectos de la relación laboral, en concreto la obligación de prestar servicios y
pagar la remuneración pertinente.
Así lo ha venido reiterando la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, en razón del carácter suspensivo que generalmente se reconoce a la
huelga, por lo que la falta de prestación de servicios no justifica el pago de la
remuneración (Fallos: 243:84; 254:65; 256:305; 312:318; 313:149).
En virtud de lo expuesto, este Organismo Asesor estima que
los descuentos realizados se ajustan a derecho; ello sin perjuicio de la decisión
que adopte esa cartera ministerial en el marco de sus atribuciones (artículo 23
de la Ley Nº 13.757).
No obstante lo expuesto, debe advertirse que, si como lo
afirma la presentante, en otros distritos se ha procedido a justificar las
26
inasistencias, tal decisión, en tanto no encuadre en el artículo 115 inciso b) de la
Ley Nº 10.579 o en alguna otra disposición particularizada, debería alcanzar a
todos los trabajadores independientemente de su filiación sindical.
LICENCIA SOLICITADA EN OTRO DISTRITO. FALTA ADMINISTRATIVA
5814-1.607.185/06
Dictamen Nº 44.852 - 3
SECRETARÍA LETRADA IV
Por las presentes actuaciones la Dirección Tribunal de
Disciplina consulta si la presentación de talones de licencias médicas expedidos
en distritos que no correspondan al domicilio del agente constituye una falta
administrativa.
En el caso, un docente, que presta servicios como profesor
de Educación Física en una E.G.B. de Pilar, ha presentado los talones de licencia
con la certificación médica correspondiente, expedidos por la prestataria médica
perteneciente al distrito de José C. Paz.
Refiere además el citado organismo, que la Dirección Unidad
de Control de Licencias Médicas y Prevención de la Salud, al ser consultada a fin
de determinar si había alguna disposición legal que regulara la situación en
análisis, manifestó la existencia de un instructivo de orden interno que sin
poseer el carácter de Resolución, Disposición o similar fue girado a los
Consejos Escolares, con la directiva de solicitar licencias médicas ante las
prestatarias donde tienen el domicilio declarado.
Al respecto cabe señalar que la obtención de licencias
médicas, en caso de enfermedad o accidente en dependencias del distrito al que
pertenece el docente podría responder a una mejor organización en la
jurisdicción en orden a la temática referida. Consecuentemente, de haberse
instrumentado tal procedimiento por medio de instructivos que se hayan
27
notificado a los establecimientos educativos para conocimiento de los docentes,
el apartamiento por parte de estos podría generar un defecto de forma en el
certificado presentado en atención a la legitimación de quien lo emite, para lo
cual deberá ponderarse lo acordado con la prestataria.
Empero ello de modo alguno importaría “per se” la comisión
de una falta administrativa, pasible de sanción disciplinaria, en tanto no se
advierte afectación al servicio. Por el contrario dicho actuar guarda relación, en
las condiciones señaladas en el párrafo precedente, con el propio interés o
beneficio del docente (artículo 114 de la Ley Nº 10.579).
Por ello, esta Asesoría General de Gobierno estima que la
presentación de talones de licencias médicas expedidas en distritos que no
corresponden al domicilio del docente no configura falta administrativa.
EMPLEO PÚBLICO
PRACTICANTES RENTADOS. ANTIGÜEDAD
2416-8576/08
Dictamen Nº 128.620 - 7
SECRETARÍA LETRADA IV
Vienen las presentes actuaciones a efectos de determinar si
resulta procedente el reconocimiento de los servicios que los agentes
individualizados desempeñaron con anterioridad a su nombramiento, en calidad
de practicantes rentados en el ámbito de ese Instituto de la Vivienda.
La Delegación de Personal tomó intervención
individualizando a los solicitantes e indicando, en cada caso, el período durante
28
el cual se desempeñaron como practicantes rentados y su actual situación de
revista.
Asimismo, informa que sobre el particular existen
antecedentes (expedientes Nº 2416-5505/06 y 2416-5837/01 entre otros), en los
cuales la Dirección Provincial de Personal resolvió en base al artículo 4º del
Decreto Nº 1850/90, rechazando dicho reclamo.
Analizado el vínculo que en su momento existiera con las
personas indicadas, esta Asesoría General de Gobierno estima que, atento la
modalidad de la prestación, los practicantes rentados se desempeñaron en
relación de subordinación, que si bien no encuadra estrictamente en una
relación de empleo público, lleva a concluir que ha existido una efectiva
dependencia de los mismos respecto de la Administración.
Dicho extremo hace que el supuesto en examen quede
comprendido dentro de los “servicios prestados” contemplados por los
artículos 25 inciso b) y 39 de la Ley Nº 10.430 (T.O. Decreto Nº 1869/96), lo que
permite, en el caso planteado, hacer lugar a lo peticionado.
Cabe destacar que así lo entendió la Suprema Corte de
Justicia de la Provincia de Buenos Aires, al considerar que resulta irrelevante
que las funciones desempeñadas por los agentes no constituyan una típica
relación de empleo público, resultando comprendida también la situación “…de
quienes presten servicios remunerados y en relación de dependencia en
cualquiera de los poderes del Estado provincial …” (fallo B 56.318, caratulado
“TRIACA, José Manuel c/ Provincia de Buenos Aires -Instituto de Previsión
Social- s/ Demanda Contencioso Administrativa”).
En virtud a los argumentos expuestos, a criterio de este
Organismo Asesor correspondería dictar el pertinente acto administrativo por el
cual se establezca que a los efectos de la bonificación por antigüedad y licencia
anual, se consideran como años de servicios prestados en el orden provincial
aquellos que desempeñaron como practicantes rentados los agentes
comprendidos en estos actuados.
Es de puntualizar que tal reconocimiento tendrá efectos a
partir de la fecha en que se formuló la petición.
Ello por cuanto el Estatuto vigente, si bien establece el
adicional por antigüedad para bonificar los años de servicio que cumpla el
29
agente designado en la planta permanente, le permite igualmente traer años de
servicios prestados en la Administración Pública, en cualquiera de sus tres
ordenes jurisdiccionales, y por el tiempo transcurrido en situación de actividad.
Tal extremo, para que pueda ser reconocido, está sujeto a la petición del
interesado y la consecuente acreditación de la referida prestación.
Consecuentemente el derecho sólo se encuentra expedito una vez que ha sido
peticionado y reconocido.
RETRIBUCIÓN ESPECIAL POR CESE
2970-5585/07
Dictamen Nº 83.872 - 2
SECRETARÍA LETRADA IV
Por las presentes actuaciones tramita la aceptación de
renuncia para acogerse a los beneficios jubilatorios y pago de la bonificación
especial sin cargo de reintegro prevista en el artículo 1º de la Ley Nº 13.355, a
favor de una agente.
El texto normativo aludido establece una retribución sin
cargo de reintegro equivalente a seis (6) sueldos básicos más antigüedad, sin
ningún tipo de descuentos, la que será otorgada a partir del cese del agente
cuando éste no tenga carácter de sanción disciplinaria (artículo 1º); asimismo
prevé que “Será acreedor al beneficio dispuesto por el artículo precedente,
únicamente el personal de la planta permanente que al momento del cese cuente
con treinta (30) años de servicios en la Administración Pública Provincial, o la
cantidad de años que de acuerdo a la legislación especial, sean necesarios a los
efectos jubilatorios” (artículo 2º).
De los antecedentes de autos surge que, a la fecha de su
cese, la interesada acreditó haber prestado servicios durante 25 años y 13 días
en un régimen considerado insalubre (conforme artículo 1º del Decreto Nº
30
430/81), cumplimentando de esa forma con el requisito impuesto por el artículo
2º del referido plexo legal.
El Departamento Liquidación de Haberes detalla el monto que
correspondería liquidarle a la agente, en tanto se practica el pertinente
compromiso provisorio del gasto.
Llamada a dictaminar, esta Asesoría General de Gobierno
estima, con ajuste a lo normado por el artículo 33 de la Ley Nº 10.471, en la
redacción dada por Ley Nº 10.528, que prevé que los derechos, obligaciones y
atribuciones del personal escalafonado serán los establecidos para el personal
de la Administración Pública Provincial por las leyes y reglamentaciones
vigentes, en tanto no se haya previsto una norma especial en la ley y su
reglamentación, y en la medida que se acredite en autos el cese de la agente en
cuestión, que nada obsta para abonar la bonificación especial sin cargo de
reintegro dispuesto en el artículo 1º de la Ley Nº 13.355, dictando al efecto el
pertinente acto administrativo que así lo disponga.
HIPERMERCADOS
HABILITACIÓN
4078-29.978/99
Dictamen Nº 124.337 - 4
SECRETARÍA LETRADA I
I.- Por las presentes actuaciones la Dirección Provincial de
Comercio, compartiendo el informe producido por la Dirección de Política
Comercial, solicita dictamen de este Organismo Asesor para determinar si una
firma debe efectuar los trámites previstos en la Ley Nº 12.573, o si corresponde
31
dar por cumplidos los recaudos legales en la materia con los llevados a cabo en
estos actuados, bajo la derogada Ley Nº 12.088.
II.- Surge de lo actuado que con fecha 22 de agosto de 2007 la
firma interesada, a través de apoderado, formula presentación tendiente a
acreditar que la misma es continuadora de la otra empresa y solicitando se
extienda certificado de uso “...toda vez que mi mandante oportunamente solicitó
el permiso de obra en virtud de la derogada Ley 12.088.”
Fundamenta dicha petición en lo normado por el artículo 29
de la Ley Nº 12.573 manifestando que en virtud del mismo “...debe considerarse
por cumplidos y vigentes los trámites efectuados bajo la norma 12.088.”
III.- Al respecto, el artículo 29 de la Ley Nº 12.573 establece:
“La presente Ley entrará en vigencia a partir de su publicación. El Poder
Ejecutivo practicará su reglamentación en un término de treinta (30) días. Los
trámites iniciados con anterioridad a la sanción de la presente Ley se regirán por
las normas de ésta, a excepción de los que cuenten con la documentación
completa para continuar su trámite a nivel provincial (de acuerdo a la planilla A
de la Dirección Provincial de Comercio Interior) que continuarán para su
tramitación regidos por las normas de la Ley Nº 12.088”.
En tal sentido, es dable señalar que conforme surge del
expediente y de lo informado, si bien el inicio de los trámites por parte de la
firma incorporada por fusión es anterior a la entrada en vigencia de la nueva ley,
a dicha fecha la misma no había completado la documentación exigida por la
norma transcripta.
IV.- En razón de lo expuesto, compartiendo la conclusión del
informe que antecede, a cuya íntegra lectura se remite por razones de brevedad,
esta Asesoría General de Gobierno es de opinión que la firma interesada deberá
cumplimentar los trámites previstos en la Ley Nº 12.573.
32
HIPÓDROMOS
PERSONAL. ANTIGÜEDAD. CÓMPUTO
2151-3772/08
Dictamen Nº 65.449 - 5
SECRETARÍA LETRADA IV
Vuelven las presentes actuaciones por las que el Secretario
General del Sindicato de Empleados Mensuales del Hipódromo La Plata y la
Agremiación Bonaerense Empleados de Reunión del Hipódromo de La Plata e
Interior, respectivamente, con patrocinio letrado, reclaman el reconocimiento de
la bonificación por antigüedad de los agentes cuya nómina acompañan.
La Ley Nº 13.477 dispuso que el personal del Hipódromo que
al 31 de diciembre de 2005 revistaba como contratado por locación de servicios,
será considerado a efectos de garantizar su estabilidad, como personal de
Planta Permanente, sin modificar sus derechos y obligaciones contractuales.
Asimismo estableció el modo de calcular la remuneración de los mismos y el
reconocimiento de la bonificación por antigüedad, sin que la misma tenga
carácter retroactivo (artículos 1º y 2º).
En esa dirección previó que a efectos del cómputo de la
bonificación por antigüedad, se reconocerán los años trabajados desde el mes
de marzo del año 1997 inclusive, en adelante, siempre y cuando el agente se
hubiere encontrado en actividad desde esa fecha.
Obra informe de la Gerencia de Personal y Mantenimiento de
la Administración General de ese circo hípico sobre la situación de los agentes
peticionantes, dejando constancia que no se registran antecedentes de una de
ellas.
Se expide la Dirección Provincial de Personal no objetando la
liquidación de la bonificación reclamada, con excepción de los agentes que allí
33
menciona, por haber cesado los mismos con anterioridad al 31 de diciembre de
2005.
Llamada a dictaminar, esta Asesoría General de Gobierno
estima que el pago de la bonificación por antigüedad debe ajustarse a los
lineamientos contenidos en la citada Ley Nº 13.477, a partir del día de su
publicación en el Boletín Oficial (21/06/06), y hasta tanto entren en vigencia los
convenios colectivos de trabajo aplicables a la actividad, tal como lo disponen
sus artículos 4º y 5º.
En consecuencia, a efectos de computar los años de
antigüedad no corresponde merituar los servicios prestados en otra jurisdicción
como se reclama, dado el carácter excepcional de la norma, la que precisamente
además de incorporar a dicho personal a la planta permanente, estableció
también en forma temporal o transitoria las condiciones remunerativas,
obligaciones y derechos del mismo (conf. artículos 1º y 2º), hasta la entrada en
vigencia de los convenios colectivos de trabajo aplicables a la actividad, que
deberán ser elaborados y consensuados en el marco del Decreto Nº 3.087/04 y
serán los que en definitiva consagren los derechos y la igualdad de tratamiento
de los trabajadores que prestan servicios en el Hipódromo de La Plata.
Por ello, este Organismo Asesor opina que corresponde
dictar el pertinente acto administrativo que rechace la pretensión deducida.
34
INMUEBLES
ADQUISICIÓN POR PRESCRIPCIÓN. PLANO DE MENSURA
2436-1307/05
Dictamen Nº 128.615 - 7
SECRETARÍA LETRADA III
Por las presentes actuaciones se gestiona la aprobación del
plano de mensura de los inmuebles fiscales ubicados en los partidos de Castelli
y Tordillo, identificados catastralmente como Circunscripción IX, parcela 46 a y
Circunscripción V, parcela 3 a, respectivamente, que pretende adquirir por
prescripción una firma.
En atención al emplazamiento de los inmuebles incluidos en
el proyecto de plano presentado, las actuaciones se encaminaron en procura de
determinar la cota o poligonal de la línea de ribera, en los términos de la Ley Nº
12.257.
A tal efecto esa Autoridad del Agua solicitó la intervención
del entonces Ministerio de Asuntos Agrarios -Dirección Provincial de Áreas
Protegidas-, solicitando la designación de un profesional biólogo para prestar
colaboración y apoyo en tal cometido, habida cuenta las condiciones naturales
del inmueble.
La dependencia Ministerial requerida informa que los
inmuebles objeto de la mensura integran la Reserva Natural Integral Rincón de
Ajó, declarada por Ley Nº 12.016, en el marco de su similar Nº 10.907, describe
los objetivos de la misma y las restricciones propias de su categoría (“Reserva
Integral”), en la que los Guardaparques efectúan recorridas rutinarias de control
y vigilancia.
35
Remite, asimismo, al informe producido por el Guardaparque
Encargado, según el cual no se observan ocupaciones ilegítimas en la zona de la
Reserva, describiendo, además, la fauna existente en el lugar.
Fiscalía de Estado comunica que la Cámara de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo de La Plata, en el amparo por mora incoado
por la interesada, dictó sentencia definitiva condenando a esa Autoridad a
“…instar el procedimiento administrativo pendiente, en lo concerniente a decidir
en lo relativo a la demarcación de la línea de ribera dentro del plazo de veinte
(20) días hábiles…”.
En atención a los antecedentes reseñados, se solicita opinión
en relación al trámite y/o temperamento a adoptar.
Al respecto este Organismo Asesor ha sostenido que “…las
mensuras, cuya finalidad es obtener el dominio por prescripción, son aprobadas
sólo en su faz geométrica y al solo efecto que el presunto poseedor promueva el
pertinente juicio de usucapión, y su validez es la emanante de su condición de
pieza técnica representativa de una operación topográfica, suscripta por
profesional habilitado”, agregando que “…La visación del plano de mensura…
no importa reconocimiento alguno del ejercicio de actos posesorios del
requirente sobre el inmueble, y constituye el cumplimiento de las misiones y
funciones que la ley le acuerda en la materia al Organismo Técnico
competente…” (conforme criterio de Asesoría General de Gobierno en
expediente Nº 2335-29.385/01).
No obstante, en el caso, en forma previa al visado del plano
de mensura para prescribir, la Autoridad Administrativa debe determinar la línea
de ribera en relación a los inmuebles involucrados, tarea que implica disponer
de importantes medios en atención a la complejidad de su demarcación atento el
emplazamiento de los bienes.
Tal circunstancia, en principio, no es determinante para
denegar el trámite incoado por el particular. Sin embargo, tratándose de
inmuebles que han sido declarados por Ley “Reserva Natural Integral”, la
fijación de la línea de ribera, no modificaría la condición jurídica de los bienes y
la consecuente imposibilidad legal de ser adquiridos por particulares a través
del instituto de la prescripción adquisitiva.
36
Ello, toda vez que se trata de inmuebles que han sido
sustraídos de la libre intervención humana a fin de asegurar la existencia a
perpetuidad de uno o más elementos naturales o la naturaleza en su conjunto,
declarando de interés público su protección y conservación, y estableciendo
prohibiciones que, por razones de interés general, ya sea de orden científico,
económico, estético o educativo, están dirigidas a asegurar la finalidad
protectora de la ley (artículos 1º, 2º, 10 inciso 2 apartado b, 20 y concordantes de
la Ley Nº 10.907).
En consecuencia y habida cuenta que la manda judicial
contenida en la sentencia, impone a esa Autoridad Administrativa instar el
procedimiento tendiente a decidir lo relativo a la demarcación de la línea de
ribera, esta Asesoría General de Gobierno es de opinión que en la instancia
corresponde dictar el acto administrativo mediante el cual, por las razones antes
expuestas, se deniegue la visación del plano de mensura para prescribir
requerida por la firma.
Sin perjuicio de lo expuesto, advirtiéndose que por
expediente Nº 2436-1306/05 también se solicitó la visación de plano de mensura
para prescribir de inmuebles comprendidos en la misma Reserva Natural
Integral, en el que este Organismo Asesor se expidió en los términos del
dictamen que en copia se agrega, oportunamente se deberán girar las
actuaciones al Ministerio de Asuntos Agrarios y Producción a los mismos fines
que los indicados en dicha intervención.
ESCRITURACIÓN
4035-14.152/01
Dictamen Nº 124.399 - 4
SECRETARÍA LETRADA III
Vienen a dictamen las presentes actuaciones relacionadas
con la petición de un particular, por la que solicita la escritura a su favor del
37
inmueble identificado catastralmente como Circunscripción VI, Sección G,
Manzana 173, Parcela 11 del Partido de Esteban Echeverría.
Dicho inmueble fue adquirido por la Provincia de Buenos
Aires, en el marco de la Ley Nacional Nº 23.073, mediante Escritura de
Fideicomiso suscripta en el año 1988 y en la cual se consignó como
fideicomisario a otra persona, a quien le fuera otorgada la posesión mediante el
boleto de compraventa suscripto el 1 de septiembre de 1980.
La peticionante resultó concubina del Fideicomisario durante
15 años, hasta la fecha de fallecimiento de éste ocurrido el 8 de julio de 1995.
Sobre el particular, se destaca que la referida Ley Nº 23.073
persiguió un fin de interés social por el cual, bajo las condiciones que al efecto
fija, determinado grupo de personas tuviera acceso a una vivienda digna
(artículo 1º y concordantes).
En el caso, si bien la peticionante no suscribió el boleto de
compraventa por el cual se accedió a la posesión del bien, ni figura en la
Escritura Pública de Fideicomiso, de las constancias, surge que ocupaba la
vivienda al momento de acogerse a los beneficios de la norma citada,
suscribiendo la documentación respectiva, al tiempo que el 29 de mayo de 2000
asumió el compromiso de cancelación del saldo adeudado, informándose la
efectivización del mismo.
En consecuencia, la peticionante ha acreditado el
cumplimiento a los recaudos exigidos por el régimen legal invocado, de acuerdo
a lo previsto en la Escritura Pública de constitución de Fideicomiso.
En mérito a lo expuesto, esta Asesoría General de Gobierno
es de opinión que puede dictarse el acto administrativo por el cual se autorice a
Escribanía General de Gobierno a escriturar el bien a favor de la peticionante
(artículo 1º, inciso 2) del Decreto Nº 5000/89).
En el referido acto, deberá consignarse la vigencia de la
cláusula de la aludida escritura, según la cual “El dominio es fiduciario, se
transmite a título de FIDEICOMISO SINGULAR en razón de estar subordinado a
condición resolutoria y será transmitido por la fiduciaria a aquellos
fideicomisarios ya citados, o a quienes sus derechos representen, o tengan
interés legítimo, que acrediten por intermedio del organismo de aplicación
competente su acogimiento a la Ley Nº 23.073 y haber dado cumplimiento a los
38
recaudos administrativos y fiscales a su cargo.”
IOMA
REINTEGRO DE APORTES
2914-23.168/08
Dictamen Nº 83.827 - 2
SECRETARÍA LETRADA III
Por las presentes actuaciones un particular solicita el
reintegro del descuento que se le efectuara para esa Obra Social en oportunidad
de percibir los beneficios pensionarios acordados en virtud del fallecimiento de
su conviviente.
De las planillas obrantes surge que el monto reclamado
asciende a la suma de pesos dos mil cuatrocientos veinticinco con treinta y
nueve centavos ($2.245,39), que se corresponden a los aportes retenidos al
interesado durante el período del trámite de pensión que transcurre entre julio
de 2005 y el 1º de noviembre de 2007, fecha en la que se procede a dar de alta al
pago del beneficio pensionario y en consecuencia, puede acceder a la afiliación
directa al régimen de esta Obra Social.
Sobre el particular, cabe aclarar en principio, que el
peticionante es afiliado al IOMA con carácter obligatorio por ser beneficiario de
una pensión del I.P.S., siendo este el único antecedente afiliatorio del mismo
como así también, que el pago de la pensión tuvo lugar el 1º de enero de 2007
con retroactividad al mes de julio 2005.
En este contexto, advertimos que al momento del deceso de
su concubina el 25 de julio de 2005, el peticionante no tenía antecedentes como
39
afiliado titular en los términos del artículo 16 apartado II del Decreto Nº 7881/84,
reglamentario de la Ley Nº 6982.
Asimismo, obsérvese que el interesado tampoco pudo ser
afiliado indirecto a cargo de la causante (25/07/2005), ello así, por cuanto la
modificación del artículo 19 del Decreto Nº 7881/84 que prevé la afiliación de la
persona que hubiese convivido en aparente matrimonio en los términos y
períodos previstos en dicha normativa, se concretó con posterioridad al deceso
de la misma, (Decreto Nº 2485/05 del mes de octubre del 2005, publicado en el
Boletín Oficial del 9 de noviembre de 2005).
Por otra parte, se destaca que el artículo 16 Apartado II del
Decreto Nº 7881/84 reglamentario de la Ley Nº 6982, establece expresamente
que: “Durante el período de tramitación de pensiones o jubilaciones ante el
Instituto de Previsión Social o Caja de Retiros, Jubilaciones o Pensiones de la
Policía de la Provincia de Buenos Aires, y por el término de seis (6) meses,
renovable por otro período igual en caso de causales fehacientemente
justificadas y certificado por dichos organismos, sus titulares continuarán en su
carácter de afiliados...”.
Adviértase entonces que la norma parcialmente transcripta
contempla la continuidad afiliatoria de quienes ya se encontraban incorporados
al sistema asistencial a fin de preservarlos durante el transcurso del trámite. Va
de suyo que dicho precepto normativo no resulta aplicable al caso en análisis.
Por lo expuesto, esta Asesoría General de Gobierno estima
que correspondería hacer lugar a la devolución de los aporte reclamados por el
interesado, ello a fin de evitar un enriquecimiento sin causa a favor del IOMA
(doctrina emergente la nota al artículo 499 del Código Civil).
JUBILACIONES
40
CIERRE DE CÓMPUTOS
2350-1.571.111/03
Dictamen Nº 33.683 - 6
SECRETARÍA LETRADA IV
Vuelven estas actuaciones con motivo del requerimiento
formulado por Fiscalía de Estado.
En tal sentido, se solicita que este Organismo Asesor se
expida acerca de la viabilidad de otorgar jubilación a una agente, teniendo en
cuenta al respecto la irrevocabilidad del cierre de cómputos que establece la ley
(artículo 72 del Decreto Ley Nº 9650/80 -Texto Ordenado Decreto Nº 600/94-), la
opción que formulara la interesada para que el cómputo se cierre al día 12 de
septiembre de 2003 -momento en el que no se hallaba en condiciones de
acceder al beneficio por no poder asumir ese Organismo Previsional el rol
jubilador-, y la posterior modificación de la fecha de cierre de cómputos que
resulta de su presentación.
El artículo 72 del Decreto Ley Nº 9650/80 (T.O. Decreto Nº
600/94) contempla la irrevocabilidad de la opción por el cierre de cómputos
cuando se reunieren los requisitos para obtener el beneficio. En opinión de este
Organismo Asesor, corresponde interpretar dicha norma de consuno con el
artículo 71 del citado cuerpo normativo, por lo que dicha irrevocabilidad de la
opción deviene plenamente aplicable sólo en caso que el afiliado reuniere los
requisitos para obtener jubilación en el ámbito del Instituto de Previsión Social.
Cabe tener presente al respecto el criterio sentado por la
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en cuanto a que “en
la labor de interpretación de normas previsionales se requiere un máximo de
prudencia en casos en que su inteligencia puede llevar a la pérdida de un
derecho por parte de aquellos a quienes las leyes han querido proteger”
(conforme causa B-55.034).
41
De acuerdo con lo expuesto, este Organismo Asesor no tiene
objeción que formular en relación a la solicitud.
Consecuentemente y ponderando lo actuado, podrá ese
Instituto de Previsión Social acordar el beneficio de jubilación impetrado.
DOCENTES. DECRETO Nº 1301/05. MODIFICACIÓN DEL HABER
2100-34.145/08
Dictamen Nº 124.580 - 4
SECRETARÍA LETRADA IV
Por las presentes actuaciones, beneficiarios del Instituto de
Previsión Social, a través de apoderados, formulan reclamo en relación a la
aplicación del Decreto Nº 1301/05, aduciendo que el mismo afecta sus derechos
a una jubilación justa.
Mediante el citado decreto se procedió a la adecuación
jerárquica del funcionario responsable de las Secretarías de Inspección, en
reconocimiento a las tareas que vienen desempeñando los Secretarios de
Inspección en el actual ejercicio de sus funciones.
En cuanto al aspecto adjetivo, corresponde, en razón de los
agravios planteados, considerar al escrito presentado como recurso deducido
contra el Decreto Nº 1301/05.
De las constancias obrantes en autos surge que el mismo no
ha sido interpuesto en tiempo hábil, conforme prescribe el artículo 95 del
Decreto Ley Nº 7647/70. Por otra parte, no podría considerarse el reclamo como
denuncia de ilegitimidad en los términos del artículo 74 del texto normativo
aludido, dado que el acto de carácter general impugnado resulta ajustado a
derecho, en tanto no contiene vicio formal o sustancial alguno, habiéndose
dictado por el órgano competente, con sustento en el ordenamiento jurídico
42
vigente. Asimismo concurre alguno de los supuestos normados por el artículo
118 del Decreto Ley citado para habilitar la revisión de la decisión.
En otro orden, y atento el planteo de inconstitucionalidad
formulado por los reclamantes, se señala que no deviene procedente su
tratamiento en sede administrativa.
Sin perjuicio de ello, adviértase que se agravian los
presentantes por entender que el acto atacado altera indebidamente el orden
jerárquico de la carrera docente consagrado por el artículo 11 de la Ley Nº
10.579, viola la prohibición contenida en el artículo 12 de igual plexo normativo
que dispone la inalterabilidad del ordenamiento y de su denominación básica a
través de la reglamentación, como afirman ha acontecido en el caso del acto
administrativo bajo examen, conllevando ello una consecuente vulneración de
tal derecho pues se ha operado una postergación o retrogradación al poner en
igualdad a los Secretarios de Inspección con los Inspectores Jefes, sin respetar
la concreta y real incidencia jerárquica y funcional de estos últimos sobre
aquellos. En esa línea argumental tildan de ilegítimo al acto por incurrir en un
claro exceso reglamentario en violación a lo normado por el artículo 31 de la
Constitución Provincial, alegando que ha mediado una falsa causa al crearse el
nuevo cargo de “Inspector Jefe Técnico Administrativo Distrital”, para concluir
que ha incurrido en desviación de poder el señor Gobernador. Finalmente
aducen la contradicción manifiesta que emerge entre el acto en crisis y el
dictado por el Poder Ejecutivo cuatro meses antes del Decreto Nº 256/05,
aseverando que, en su condición de jubilados, se ha afectado su derecho
subjetivo a gozar de una jubilación justa, toda vez que el achatamiento de la
escala del cuerpo docente impide que por aplicación y vigencia del principio de
movilidad de las prestaciones, sus haberes jubilatorios se incrementen en forma
justa y equitativa.
Conforme se desprende del “Considerando” del acto puesto
en tela de juicio, el cargo de Inspector Distrital e Inspectores Jefes Regionales
de Educación en actividad no se advierten degradados, en atención a que la
jerarquización del funcionario responsable de las Secretarías de Inspección
deriva del rol acordado a los mismos a partir de la Ley Nº 11.612, que conllevara
en los hechos la asignación de tareas y responsabilidades de mayor jerarquía en
orden a la administración distrital.
43
Adúnase a ello que la movilidad de las prestaciones (artículo
50 del Decreto Ley Nº 9650/80 -Texto Ordenado por Decreto Nº 600/94-), implica
la necesaria adecuación del haber de los pasivos a las variaciones de los
sueldos en actividad, de modo que si bien resulta inalterable el derecho al goce
del beneficio legítimamente concedido, ello no impide la aplicación de normas
posteriores que modifiquen el monto de las prestaciones, pues la garantía
constitucional alcanza al derecho jubilatorio, no así a la inalterabilidad del
quantum de las mismas que, como se ha dicho, debe seguir la suerte de las
variaciones salariales de los activos (conforme Corte Suprema de Justicia de la
Nación “Chocobar c/Caja Nacional de Previsión del Estado y Servicios Públicos”
D.T. - marzo de 1997).
En virtud de lo expuesto, esta Asesoría General de Gobierno
estima que corresponde dictar el pertinente acto administrativo por el cual se
rechace el recurso interpuesto en razón de su extemporaneidad, puntualizando
que tampoco resulta atendible como denuncia de ilegitimidad.
JUEGOS DE AZAR
BINGOS
INFRACCIÓN. RECURSO
2319-46.701/08
Dictamen Nº 65.540 - 4
SECRETARÍA LETRADA I
Por las presentes actuaciones una firma interpone recurso de
revocatoria -a través de apoderado- contra la Resolución Nº 860/08 del señor
44
Interventor del Instituto Provincial de Lotería y Casinos que aplicó a la Sala de
Bingo sanción de multa por pesos sesenta y ocho mil ciento setenta y uno
($ 68.171,00) conforme al artículo 6º inciso 2-b) del Decreto Nº 2195/06,
Reglamentario de la Ley Nº 13.063, “…por las cuestiones de hecho y de
derecho…” expuestas en los “Considerando” de la misma.
Asimismo, solicita el reintegro del importe que abonó por tal
concepto, acompañando la constancia de pago respectiva.
La pieza recursiva debe considerarse interpuesta en tiempo
oportuno (ver fecha de notificación del 4 de julio de 2008, según constancia de
recepción, acta de toma de vista y sello fechador inserto en el escrito del 22 de
julio de 2008, en el cual no consta asentada la hora de presentación -conforme
artículos 69 y 89 del Decreto Ley Nº 7647/70 de Procedimiento Administrativo de
la Provincia de Buenos Aires), y al hallarse debidamente fundada, corresponde
su tratamiento.
En cuanto al aspecto sustancial, el recurrente argumenta que
el acto administrativo atacado le causa severos agravios al imponer una sanción
excesiva por eventuales faltas inexistentes.
Además aduce que se ha omitido considerar que la
consignación del “clear ram” en el Libro de Rúbricas y su asentamiento en el
Sistema de Trámites Web constituyen etapas sucesivas de un mismo proceso,
que no se realizan de forma simultánea, y para las que no existe plazo previsto
en la norma vigente. Manifiesta que la inspección realizada tuvo lugar el día 27
de mayo de 2008, tres días hábiles después del asentamiento del “clear ram” en
el Libro de Rúbrica, encontrándose pendiente al momento de la inspección la
carga en el sistema de Trámite Web.
En apoyo de sus dichos agrega que se han violado garantías
que hacen al derecho de defensa y debido proceso durante el trámite
sustanciado, cita normativa y doctrina aplicable al caso y solicita la nulidad de la
resolución dictada.
Considera que la sanción aplicada resulta ilegítima ya que el
acto administrativo viola el principio de legalidad al haber sido dictado sin base
normativa y por ende falto de tipicidad. Asimismo acota que no se ha respetado
el principio de proporcionalidad entre la pena prevista en la norma y la conducta
45
infringida; ofrece prueba; solicita que se agregue la documentación acompañada
y se revoque la Resolución Nº 860/08 con el alcance pedido.
La Dirección Jurídico Legal se expidió sobre los agravios
esgrimidos por la interesada concluyendo en la inviabilidad del recurso incoado.
Del acta de inspección labrada el 27 de mayo de 2008, llevada
a cabo en la sala de juego, surge que se procedió a cotejar la ubicación de las
máquinas en la sala con el “lay out” entregado por el interesado y se observaron
las máquinas encendidas, en funcionamiento y fuera de servicio.
La Dirección de Sistemas-Programa Hiperión- informa que en
el libro rubricado se asentó un “clear ram” en el UID 08922, el día 22 de mayo de
2008, que no fue asentado en el Sistema de Trámite Web y el Departamento
Bingos manifiesta que no existía autorización para realizar los movimientos-
desconexiones por traslado y altas de terminales descriptas.
Del análisis de lo actuado no se advierte que el recurrente
aporte hechos y/o pruebas capaces de modificar la situación fáctica señalada y
en particular que haya justificado la omisión del asentamiento pertinente en el
Sistema de Trámite Web y lo relativo a la falta de autorización para movimientos-
desconexiones por traslados y altas terminales.
La citada Ley Nº 13.063 -que autoriza el funcionamiento de
Máquinas Electrónicas de Juegos de Azar, en cualquiera de sus variantes,
exclusivamente en las Salas de Bingo actualmente habilitadas y en
funcionamiento- establece en el artículo 8º que ”…Las infracciones a la presente
ley podrán ser sancionadas con la inmediata caducidad de la autorización de la
Sala y el decomiso de los efectos utilizados en dicha infracción; o una multa de
cien mil pesos ($100.000) para el caso en que no ostente antecedentes
contravencionales…”.
Asimismo, el Decreto Reglamentario Nº 2195/06 y
modificatorios, determina en el artículo 1º que “ El Instituto Provincial de Lotería
y Casinos será el Órgano de Aplicación de la Ley Nº 13.063 y tendrá a su cargo el
contralor y fiscalización, en todas sus etapas, del juego autorizado”. Además el
artículo 6º prevé que “Las sanciones con que serán reprimidas las infracciones a
la Ley Nº 13.063, al presente Decreto y/o a las Resoluciones emanadas de la
Autoridad de Aplicación, que cometan tanto las Entidades de Bien Público como
sus Terceros Contratantes serán… 2. Multa: cuyo monto se establecerá entre
46
diez (10) y mil (1000) módulos. Cada módulo o unidad equivaldrá a un sueldo
básico del agente de la administración pública, con categoría 4 del agrupamiento
administrativo; y no podrá superar el importe establecido en el artículo 8º de la
Ley Nº 13.063…”; enumerando a continuación las causas para aplicar sanción,
entre las que se encuentra “a) La realización de modificaciones sin autorización
del Órgano de Aplicación, salvo que la misma implicare la caducidad de la
autorización y/o rescisión del contrato”.
Habida cuenta los antecedentes reseñados, y lo preceptuado
por la normativa precedentemente identificada, resulta evidente que el acto
impugnado se encuentra suficientemente motivado y ajustado a derecho
(conforme artículo 108 del Decreto Ley Nº 7647/70).
En virtud de lo expuesto, esta Asesoría General de Gobierno
estima que corresponde rechazar el recurso de revocatoria interpuesto contra la
Resolución Nº 860/08, mediante el dictado del correspondiente acto
administrativo, el que deberá ser notificado al interesado.
LICITACIÓN PRIVADA
PRINCIPIOS. IGUALDAD. ALCANCE
PRINCIPIO DE PREFERENCIA. ARTÍCULO 25 BIS DEL REGLAMENTO DE
CONTRATACIONES
2410-2-20/08
Dictamen Nº 128.871 - 7
SECRETARÍA LETRADA II
Vuelven estas actuaciones relacionadas con el resultado
obtenido en la Licitación Privada llevada a cabo el 4 de agosto del corriente año
47
bajo el régimen establecido en la Ley de Contabilidad y su Reglamento de
Contrataciones, con el objeto de contratar la “Prestación del servicio periódico
de limpieza integral y su mantenimiento complementario en distintas
dependencias, con un presupuesto oficial estimado para cuatro (4) meses de
$161.400.
Respecto del cumplimiento de los recaudos formales que
impone el presente trámite, este Organismo Asesor se pronunció en anterior
dictamen, destacándose en esta ocasión que se encuentran satisfechos los
requerimientos legales y reglamentarios que hacen a la validez del
procedimiento.
También, en dicha intervención se hizo mención a las
observaciones formuladas por dos firmas contra el despacho de la Comisión de
Preadjudicación en cuanto preadjudicó la prestación a una tercera, cuya
cotización de $183.600 resulta segunda en orden creciente de cotización.
Siguiendo el orden de exposición, se enunciaron los agravios
vertidos por las oferentes desplazadas y se mencionaron los fundamentos
esgrimidos por la Comisión, donde ratifica la preselección propuesta.
Respecto del contenido y alcance de las impugnaciones
planteadas, no abunda reiterar en esta instancia que una de las oferentes fundó
su queja haciendo valer su condición de PyME, debidamente inscripta en el
registro pertinente y con radicación en la Provincia de Buenos Aires. Sostuvo
que se encuentra alcanzada por el principio de preferencia en razón del sujeto
consagrado por los artículos 25 bis, 28 y concordantes del Decreto Ley Nº
7764/71 y su cotización beneficiada con hasta el 5% de diferencia en más
respecto de la de menor precio. Ello así, afirma que en virtud de dicho privilegio
su propuesta resulta la más conveniente al interés fiscal.
Por su parte, la otra oferente impugnante -quien cotizó el
menor precio- cuestionó haber sido desplazada de la justa por una oferta más
onerosa y que su exclusión se resolvió sin invocar las razones de oportunidad o
conveniencia tenidas en cuenta para así concluir.
Los argumentos de ambas quejas fueron rechazados por el
cuerpo actuante en el mencionado despacho, alegando en el primer caso, que la
firma preseleccionada también está alcanzada por el principio general de
preferencias plasmado en la legislación citada y, respecto del segundo planteo
48
impugnatorio, sostuvo que la empresa disconforme incumplió la totalidad de los
requisitos indicados en el artículo 9º del Pliego de Condiciones y
Especificaciones Técnicas Básicas, defecto que la propia documentación
licitatoria califica, sin excepción, como causal de rechazo de la oferta.
En atención a la calificación preferencial en razón del sujeto
consagrada a favor de la firma preadjudicataria y no surgiendo dicho extremo
del confronte de la documentación que integra la oferta preseleccionada, esta
Asesoría General de Gobierno solicitó en la intervención que se viene
comentando y con carácter previo a emitir dictamen definitivo sobre el tema
planteado, la justificación de ese privilegio en el marco de las disposiciones
contenidas en el legajo licitatorio (Punto 8.8. del Pliego Tipo de Condiciones
Particulares para el servicio de que se trata).
Sobre ese tópico se expidió el citado cuerpo, oportunidad
donde manifestó que si bien la preadjudicataria no presentó constancia de
inscripción como Micro, Pequeña o Mediana Empresa, a su criterio correspondía
calificarla como una Microempresa, toda vez que el análisis legal y contable
efectuado sobre esa empresa habilitaba esa conceptualización. Agregó, a mayor
abundamiento, la insuficiencia de la constancia de inscripción en el Registro
Provincial de Microempresas y Desarrollo Productivo Local agregada en la oferta
de la impugnante, por haber sido presentada en copia simple, formato que
descalifica invocando lo establecido en el Punto 8 del Pliego Tipo de
Condiciones Particulares. Por tales razones, insiste en la conveniencia de
proceder de la forma aconsejada.
Llamada a expedirse, esta Asesoría General de Gobierno
advierte liminarmente que las impugnaciones articuladas resultan formalmente
procedentes al haber sido interpuestas en término y encontrarse debidamente
fundadas (conforme artículo 51 del Reglamento de Contrataciones).
Examinada en lo sustancial la presentación de la segunda de
las quejosas, se repara que asiste razón a la misma en cuanto manifiesta que la
Comisión de Preadjudicación resolvió excluirla de la compulsa sin enunciar las
causas que fundamentaron la desestimación de su propuesta. En efecto, la
simple lectura del dictamen permite concluir sin hesitación alguna que la falta de
motivación de la decisión adoptada tacha a la misma de arbitraria,
comprometiendo el derecho de defensa de la impugnante.
49
Ahora bien, no menos cierto es que su indefensión quedó
saneada en el caso mediante el ejercicio de la vía recursiva intentada, por lo que
no corresponde en esta instancia hacer valer la nulidad por la nulidad misma.
Aclarado lo anterior, se adelanta que la queja articulada no
puede prosperar. En efecto, del análisis de la oferta allegada por la impugnante
surge que la misma no cumplió con la totalidad de los requisitos establecidos
por el artículo 9º del Pliego de Condiciones y Especificaciones Técnicas
Básicas, inobservancia que el legajo licitatorio califica como causal de rechazo
de la oferta. Respecto de ese particular, la decisión plasmada por la Comisión de
Preadjudicación en el dictamen resulta ajustada a derecho.
Sin embargo, corresponde apartarse del criterio seguido por
aquella en orden a la preadjudicación propuesta y la causa invocada para
desestimar la calidad de PyME y beneficiaria del principio de prioridad en razón
del sujeto de la primera de las empresas impugnantes, cuya condición como tal
está suficientemente acreditada en este expediente como para imponer a su
favor la preferencia consagrada por la normativa que rige la materia.
Dicha afirmación encuentra apoyo en principios básicos del
régimen licitatorio, de los cuales la Administración comitente no puede
válidamente apartarse sin menoscabar la legalidad vigente.
Obsérvese que el artículo 14 del Reglamento de
Contrataciones -Decreto Nº 3300/72 y modificatorios-, propicia como regla
general que los procedimientos de contratación en el ámbito de la
Administración Pública se rijan sobre la base de un Pliego Único de Bases y
Condiciones Generales y por los Pliegos Tipo de Bases y Condiciones
Particulares y de Especificaciones Técnicas Básicas por tipo de demanda,
cuando ésta fuere reiterativa.
Sobre esa base, por Decreto Nº 1676/05, modificado por su
igual Nº 89/07, se aprobó el “Pliego Único de Bases y Condiciones Generales
para la Contratación de Bienes y Servicios” y por Decreto Nº 1931/07 se hizo lo
propio con el “Pliego Tipo de Condiciones Particulares para la Contratación del
Servicio Periódico de Limpieza Integral y su Mantenimiento Complementario en
Edificios Gubernamentales de la Provincia de Buenos Aires”.
50
El fin perseguido con la aprobación de dichos Pliegos Tipo
fue el de fijar reglas claras y precisas, haciendo universal y conocido el marco
contractual en su totalidad.
Tales normas, dictadas de conformidad con el orden legal y
reglamentario vigentes y que imponen procedimientos reglados para la
Administración contratante, representan, conjuntamente con las
Especificaciones Técnicas Básicas, la ley del contrato.
En ese marco, el principio de prioridad y preferencia en razón
del sujeto está reconocido en el Pliego Único de Bases y Condiciones Generales
para la Contratación de Bienes y Servicios en el Punto 14.1, cuando enuncia que
“…en el caso de que concurran micro, pequeñas y medianas empresas así como
consorcios y otras formas de colaboración integradas por las mismas,
beneficiarias del principio de prioridad del artículo 25 bis de la Ley de
Contabilidad, se aplicará la preferencia dispuesta por el artículo 1º del Decreto
Nº 1009/05, modificatorio del Decreto Nº 1648/02”.
Complementa el concepto la regulación contenida en el Punto
14.2 del mismo legajo que establece que “Para los oferentes que acrediten
domicilio fiscal y el asiento principal de sus actividades o establecimiento
productivo en la Provincia de Buenos Aires regirá el principio de prioridad
dispuesto por el artículo 31 de la Ley de Contabilidad y las preferencias
establecidas en el artículo 3º del Decreto Nº 1009/05, modificatorio del Decreto
Nº 1648/02. Este beneficio será acumulativo respecto de los consignados en el
(…) Punto 14.1. -Micro, Pequeñas y Medianas Empresas-…”.
Por su parte, el Pliego Tipo de Condiciones Particulares
detalla en el Punto 8.8 la documentación que el interesado debe presentar junto
con la oferta cuando resulte de aplicación el Punto 14.1 de las Condiciones
Generales. La misma se reduce, sin mención de excepción alguna, a la
constancia de inscripción en el Registro Provincial de Microempresas.
Por último, el artículo 47 del Reglamento de Contrataciones
dispone que “La preadjudicación recaerá siempre en la propuesta de menor
precio, salvo que proceda la aplicación del principio de prioridad de contratación
dispuesto en los artículos 25 bis, 28 y concordantes del Decreto Ley
Nº 7764/71…”
51
En resumen, cabe concluir del régimen reglado transcripto
cuyo contenido de orden público está fuera de discusión, que para hacer valer el
principio de prioridad y preferencia en razón del sujeto, los oferentes que reúnan
la forma de Micro, Pequeña y Medianas Empresas deben indefectiblemente
presentar junto con su propuesta la constancia de inscripción en el Registro
Provincial de Microempresas. Atento lo señalado, la calificación de la
preadjudicataria como PyME efectuada por la Comisión de Preadjudicación
resulta improcedente y exorbitante de su competencia específica.
Amén de lo expuesto, tolerar el temperamento adoptado
vulneraría la posición de aquellos oferentes que presentaron sus propuestas
ajustándose sustancialmente a las exigencias contenidas en el Pliego o bien se
abstuvieron de participar por no contar con las habilitaciones pertinentes.
Efectivamente, la igualdad exige que, desde un principio del
procedimiento de licitación hasta la adjudicación del contrato, o hasta la
formalización de éste, todos los licitadores u oferentes se encuentren en la
misma situación, con acceso a las mismas facilidades y haciendo sus ofertas
sobre bases idénticas.
Asimismo, corresponde destacar que la regla de tratamiento
igualitario por parte de la Administración debe ponerse de manifiesto a lo largo
de todo el proceso licitatorio, desde el llamado a concurrencia hasta la
adjudicación. Dicho trato igualitario se traduce en ciertos derechos
administrativos entre los cuales se cuentan el respeto de las normas generales
que rigen el proceso de selección y la no modificación de las condiciones
establecidas en los correspondientes pliegos.
En tal sentido, se manifiesta Miguel S. Marienhoff en su
Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III A, parágrafo 641-c, cuando sostiene
“…la licitación debe respetar el principio de que todo los licitadores u oferentes
se hallen en pie de “igualdad”. Tal exigencia constituye una noción racional que
fluye de la propia esencia y razón de ser de la licitación, siendo ínsito a ella.”
“Para lograr su finalidad la licitación debe reunir ese carácter
de “igualdad”, pues ésta excluye o dificulta la posibilidad de una colusión o
connivencia entre algún licitador u oferente y la Administración Pública, que
desvirtúen el funcionamiento ético sobre el cual descansa la licitación y que,
junto con los requisitos de “concurrencia” y “publicidad”, permiten lograr que el
52
contrato se realice con quien ofrezca mejores perspectivas para el interés
público”.
Efectuadas las aclaraciones que anteceden, corresponde
-como última cuestión- dilucidar si la presentación en copia simple de la
constancia de inscripción en el Registro de PyMEs de la impugnante satisface
las exigencias de forma establecidas en la ley del contrato.
Repárese que el Punto 19 Defectos de forma - Desestimación
de Ofertas del Pliego Único de Bases y Condiciones Generales prevé que “Serán
desestimadas aquellas ofertas que (...) 19.8. Se encuentren alcanzadas por otras
causales de inadmisibilidad expresa y fundadamente previstas en las
Condiciones Particulares”.
Dicho legajo, en el Punto 8. Ofertas - Documentación a
integrar - señala que “Toda documentación deberá ser presentada en original o
copia autenticada por Escribano Público (…)”
“Aquella documentación que exija este Pliego de Bases y
Condiciones y no constituya un documento público, revestirá carácter de
Declaración Jurada y la omisión de su presentación causal de inadmisibilidad de
la oferta”.
A continuación, el Punto 9. Defectos de Forma
-Desestimación de Ofertas- enuncia los defectos insubsanables que relaciona
con los Puntos 8.2., 8.3., 8.5, 8.16 y 8.17 de las Condiciones Particulares. Por otra
parte, si la oferta tuviera defectos relacionados con los restantes requisitos
indicados en el citado Punto 8 de las Condiciones Particulares, el oferente podrá
ser intimado por el Comitente a subsanarlos dentro del plazo de cinco (5) días
hábiles, vencido el cual la propuesta será desestimada sin más trámite.
La interpretación de dicha norma, por contener disposiciones
limitativas de los derechos de los oferentes debe ser restrictiva. Va de suyo
entonces que fuera de los supuestos y defectos de forma taxativamente
enumerados en las Condiciones Generales (Punto 19) y en las Particulares antes
referidos, que el propio legajo fulmina con la desestimación de la propuesta,
cualquier otra deficiencia detectada podrá ser pasible de subsanación siguiendo
el procedimiento indicado en el último párrafo del Punto 9. antes referido.
En consecuencia, se desprende de lo actuado que la
impugnante no se encuentra alcanzada por los supuestos de inadmisibilidad del
53
Punto 19 de las Condiciones Generales, tampoco omitió presentar la
documentación que certifica su inscripción como Microempresa (Punto 8., tercer
párrafo de las Condiciones Particulares), ni su oferta manifiesta los defectos de
forma relacionados con los supuestos enumerados en el Punto 9., primer
párrafo, de las Condiciones Particulares. Por las razones enunciadas, la
Comisión no puede invalidar el documento acompañado en fotocopia, debiendo
intimar a la oferente cuestionada a su presentación en original o autenticado por
funcionario competente.
Por los fundamentos expuestos, esta Asesoría General de
Gobierno estima que corresponde hacer lugar a la observación articulada por la
firma impugnante y rechazar, por inadmisible, la propuesta allegada por la
empresa disconforme en segundo lugar, así como su impugnación.
A tales efectos deberán retornar las actuaciones al seno de la
Comisión de Preadjudicación a fin de que se produzca nuevo dictamen con
ajuste al criterio expuesto.
Por último, deberá tenerse presente lo indicado por este
Organismo Asesor, en el marco de lo dispuesto por el Decreto Nº 502/04.
MEDIO AMBIENTE
INFRACCIÓN A LA LEY Nº 11.720
2145-6134/06
Dictamen Nº 124.354 - 4
SECRETARÍA LETRADA I
Trata este expediente de la investigación realizada respecto
de una empresa -cuyo rubro corresponde a Matadero de Animales Vacunos, con
54
establecimiento ubicado en la localidad y Partido de General Las Heras- según
procedimiento estatuido por la Resolución Nº 659/03 del ex Ministerio de
Asuntos Agrarios y Producción.
Surge de lo actuado que realizadas las actas de inspección, el
31 de mayo de 2006, el relevamiento llevado a cabo arrojó como resultado la
imputación de las siguientes infracciones:
1. al artículo 25, inciso c) de la Ley Nº 11.720, por no
acreditar transporte ni destino final de los residuos especiales, y
2. a la Resolución Nº 1125/03, que le otorgó el
Certificado de Aptitud Ambiental, al no haber respetado los condicionamientos
contenidos en ella.
Al realizarse la diligencia de inspección, se impuso a la firma
del plazo de cinco días que contaba para formular descargos, ofrecer pruebas y
constituir domicilio.
Dentro de las dos primeras horas hábiles del 8 de junio de
2006, en tiempo y forma, se presentó la defensa correspondiente, oportunidad
en la que el empresario niega conocer los condicionamientos impuestos al
otorgársele el Certificado de Aptitud Ambiental, comprometiéndose a regularizar
la situación comprobada.
El Departamento Fiscalización, señala que la firma de
referencia se hallaba debidamente notificada de las exigencias del Anexo I de la
Resolución Nº 1125/03 por lo que procede continuar con el trámite impuesto.
Por su parte, se da cuenta de la inexistencia de antecedentes
en cabeza de la firma.
La Instrucción actuante, expresa sus dudas en torno a que el
empresario haya recibido el texto completo de la Resolución aludida,
propiciando en razón de no obrar en autos constancia fehaciente de la recepción
del Anexo I aludido, que se libere al imputado del segundo de los cargos
atribuidos y estimando procedente la aplicación de una multa por la primera de
las faltas mencionadas.
En la actuación que antecede la Dirección Provincial de
Gestión Jurídica requiere la opinión de este Organismo Asesor sobre el
procedimiento llevado a cabo y el temperamento a adoptar.
55
Sobre el particular, debe considerarse que se hallan
cumplidas las etapas que menciona la Resolución Nº 659/03 del ex Ministerio de
Asuntos Agrarios y Producción, no existiendo dudas sobre la comisión de la
falta que se menciona en la primera imputación. Ello así, por no haber sido
negada por el particular, ni surgir de la actuación elemento alguno que permita
adoptar un criterio distinto del propiciado.
Diverso es el supuesto relativo al incumplimiento de las
condiciones que se incluyeron en la expedición del Certificado de Aptitud
Ambiental, debiendo considerarse al respecto que la duda planteada debe liberar
al imputado, con apoyo en un principio proveniente del Derecho Penal y atento
la naturaleza del presente trámite. Puede advertirse sencillamente que la
Resolución Nº 1125/03 aparece agregada al expediente en forma desglosada,
circunstancia que corporiza aún más la incertidumbre generada.
Como consecuencia de lo expuesto, en opinión de esta
Asesoría General de Gobierno sólo procede la aplicación de una multa por
incumplimiento del artículo 25, inciso c) de la Ley Nº 11.720. El monto a
determinar en concepto de la sanción referida deberá estar relacionado con la
magnitud de la falta cometida y la inexistencia de antecedentes registrada.
Al dictar el acto que se propicia, deberán tenerse presentes
las pautas y parámetros establecidos en el Decreto Nº 300/06 y su modificatorio
Nº 2200/06, aprobatorio de la “Guía para la Gestión de la Comunicación Escrita
para la Administración Pública en la Provincia de Buenos Aires”.
Sin perjuicio de lo expuesto, deberá intimarse a la firma a
regularizar la situación planteada a través del cumplimiento de la normativa
ambiental de aplicación.
56
INFRACCIÓN. NULIDAD
2145-11.830/02
Dictamen Nº 124.685 - 4
SECRETARÍA LETRADA I
Por estos actuados, mediante Resolución Nº 885/06, dictada
en el ámbito de la ex Secretaría de Política Ambiental, se sancionó a una
empresa -cuyo rubro corresponde a Elaboración de Membranas y Productos
Asfálticos, con establecimiento ubicado en el Partido de Almirante Brown- con
pena de multa, por infracción al artículo 10 del Decreto Nº 3395/96,
Reglamentario de la Ley Nº 5965.
En dictamen anterior se analizó la procedencia del recurso de
apelación presentado por la empresa, produciendo opinión favorable, aunque -
frente a la comprobación que no se había acreditado en forma correcta la
personería invocada- se aconsejó intimar al particular a justificar la legitimación
esgrimida en el reclamo.
Corresponde advertir que en la aludida pieza recursiva se ha
planteado también la nulidad de lo actuado con sustento en que la aludida
Resolución Nº 885/06, en sus “Considerandos” señala “...la no presentación de
descargo alguno…”, estimando que se ha conculcado su derecho de defensa,
toda vez que afirma haber presentado el descargo correspondiente con fecha 26
de abril de 2004, acompañando copia certificada del mismo a fin de acreditar sus
dichos.
En virtud de ello, a efectos de aventar eventuales nulidades y
sobre la base del debido proceso, estima este Organismo Asesor que deberá
requerirse a la repartición interviniente se expida en forma precisa sobre la
circunstancia apuntada precedentemente, a fin de determinar si el escrito de
defensa a que alude la recurrente ha sido recepcionado por el Organismo en
tiempo y forma, toda vez que tal circunstancia -en la medida que los
fundamentos del acto atacado aseveran que la empresa no ha presentado
57
descargo alguno- obligaría a la reformulación de dicha Resolución, en orden a
sanear el procedimiento.
Ello por cuanto esta Asesoría General de Gobierno tiene
dicho que “...la valoración de dicho escrito constituye un requisito de la validez
de la aplicación de una pena y no debe entenderse como la satisfacción de un
recaudo en el solo interés de la ley. Esta afirmación halla fundamento en el
perjuicio que le ocasiona al encartado la omisión de la consideración de sus
argumentos, principio sobre el cual no resulta necesario abundar por la tradición
histórica y constitucional que lo ha definido. Como conclusión, en opinión de
este Organismo Asesor, antes de expedirse sobre el tratamiento del recurso
deducido, deberán volver las actuaciones a la Secretaría de Política Ambiental, a
fin que dicte una nueva resolución que contenga en sus fundamentos la
evaluación del descargo presentado por la firma y cuya copia se glosa a fs. 22...”
(conforme dictamen vertido en expediente Nº 2145-15767/03, alcance 5º, entre
otros).
Sin perjuicio de lo anterior, atento la situación registrada en
torno a la acreditación de la personería, se sugiere cursar nueva intimación al
domicilio que se consigna en el último párrafo del escrito acompañado.
OBRA PÚBLICA
INSPECTOR DE OBRA. RESPONSABILIDAD
5847-3.440.494/08
Dictamen Nº 44.826 - 3
SECRETARIA LETRADA II
Por las presentes actuaciones un Inspector de Obra solicita
se determine si existe o no responsabilidad de la inspección de obra al certificar
58
trabajos que habilitan el pago de las contrataciones de monotributistas y
responsables inscriptos por igual, teniendo en cuenta para ello las
consideraciones vertidas.
Sin perjuicio de puntualizar lo hipotética que resulta la
consulta dado que se formula sobre la base de suponer que el monotributista
contratante realiza contrataciones anuales que superan su capacidad de
contratación, es dable señalar que la tarea desempeñada por el Inspector de
Obra debe ceñirse a lo normado por la Ley Nº 6021 y su Decreto Reglamentario,
correspondiendo tener presente, en su caso, las disposiciones contenidas en el
pliego licitatorio de la contratación respectiva.
En esa tesitura, cabe al Registro de Licitadores del Ministerio
de Infraestructura y/o al Registro de Proveedores de la Contaduría General de la
Provincia, según el supuesto de que se trate, ejercer el contralor y expedir
habilitación a las empresas que contraten con la Administración, resultando
pertinente aconsejar -en la instancia y a fin de aventar cualquier tipo de duda
sobre el particular- que las contrataciones futuras se realicen con empresas
inscriptas en dichos registros.
Por lo demás, se advierte que resulta competencia del
Organismo Recaudador de la Provincia fiscalizar el efectivo cumplimiento de las
obligaciones tributarias de los particulares.
Todo ello con prescindencia de la obligación de denunciar
cualquier irregularidad que llegare a conocimiento de la Inspección (conforme
artículo 287 del Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos
Aires).
59
ÓRDENES DE SERVICIO. NATURALEZA JURÍDICA
2403-210/05
Dictamen Nº 128.560 - 7
SECRETARÍA LETRADA II
Por las presentes actuaciones se requiere opinión jurídica
con relación al reconocimiento pretendido por una empresa ejecutora de una
obra.
La firma solicitó -mediante Nota de Pedido Nº 51 de fecha 7 de
enero de 2008- el reconocimiento de los perjuicios económicos sufridos a raíz de
hechos de vandalismo que produjeron la destrucción de aisladores de vidrio
colocados en la línea 33kv en la zona suburbana y rural, encuadrando dicho
reclamo en lo normado por el artículo 38 de la Ley Nº 6021. Argumentó que, aun
cuando el Pliego explica que toda rotura de materiales es responsabilidad de la
contratista, resulta innegable que este tipo de rotura es atribuible a la
responsabilidad de la Repartición licitante al no tener en consideración los
antecedentes habidos e insistir en la instalación de este material de los
aisladores. Se agrega la denuncia penal realizada por los hechos descriptos
anteriormente.
Cabe aclarar que un reclamo de igual tenor figuraba en la
Nota de Pedido Nº 26 de fecha anterior (19 de febrero de 2007), el cual fue
denegado mediante Orden de Servicio Nº 8, por considerar que los hechos no
encuadraban en las previsiones del texto legal citado. Allí se indicó, no obstante,
que la empresa cesara en el reemplazo de los aisladores rotos, que realizara las
denuncias en las comisarías correspondientes y que la Inspección iniciaría
tratativas con la distribuidora eléctrica a fin de encontrar una solución conjunta
al problema suscitado. En tal sentido mediante Orden de Servicio Nº 11 del 16 de
abril de 2007, se sugirió a la empresa que reemplace los aisladores de vidrio por
aisladores de porcelana marrón a rótula, aptos para alto impacto.
El Consejo de Obras Públicas -en forma coincidente con la
Dirección de Proyectos y Obras Electromecánicas- consideró que la ley enumera
60
taxativamente los supuestos y circunstancias por los que la contratista puede
llegar a ser compensado, situación que no alcanza a los hechos denunciados,
no obstante solicitar un detalle de los daños y gastos de reposición y un informe
pormenorizado de la Inspección de Obra.
La firma -mediante Nota de Pedido Nº 27- denuncia la rotura
de aisladores de vidrio en el sector denominado Sección Quinta en una cantidad
aproximada de 57, obrando la respectiva denuncia penal. Asimismo, mediante
Nota de Pedido Nº 56, de fecha 25 de febrero de 2008, en la cual se denuncia la
destrucción de aisladores de porcelana colocados nuevos en lugar de los
destruidos de vidrio, obrando la correspondiente denuncia penal.
Mediante Orden de Servicio Nº 19, y en respuesta a la Nota de
Pedido Nº 51, se solicita a la empresa lo requerido oportunamente por el Consejo
de Obras Públicas, lo que se cumplimenta.
La Inspección de Obra se expide, entendiendo que a pesar de
no encuadrar los hechos en el artículo 38 de la Ley Nº 6021 el reclamo de la
Contratista es razonable por ser hechos vandálicos realizados por terceros, que
exceden las posibilidades de control durante las 24 horas del día y en los 41 Km.
de extensión de la L.M.T., por lo que correspondería un resarcimiento
económico.
Ello motivó nueva intervención del Consejo de Obras
Públicas, en que señala que la Inspección de Obra ha realizado una gestión a
través de la empresa distribuidora de energía -beneficiaria de la obra- con la
intención de lograr la aprobación de un material sustituto, agregando que en
respuesta la misma sugirió usar aisladores de porcelana marrón a rótula -MN12-
aptos para alto impacto, en reemplazo de los aisladores de vidrio -MN12-. Dicha
situación fue notificada por Orden de Servicio Nº 11 de fecha 16 de abril de 2007,
haciendo notar el órgano de mención que dicho documento -en virtud de
comprometer partidas presupuestarias- debe ser rubricado por el Director de la
repartición, conforme lo expresado en el artículo 32 apartado 15 de la Ley de
Obras Públicas y su Reglamentación. Finalmente, estima el Consejo que
solamente correspondería evaluar si la empresa obtendrá una diferencia
económica por el cambio de material -de vidrio a porcelana- y no por una nueva
instalación de aisladores, ya que en dicho caso sería de aplicación lo previsto en
el artículo 7º de la Ley Nº 6021, aclarando que la contratista es responsable del
61
mantenimiento de la obra que ejecuta hasta la Recepción Provisoria Total.
Por Nota de Pedido Nº 64 de fecha 5 de mayo del corriente
año, la firma denuncia la rotura por vandalismo de 129 aisladores de porcelana
que fueron colocados en la zona urbana y suburbana en reemplazo de los de
vidrio y 87 aisladores de vidrio en la zona rural.
La Inspección de Obra procede a indicar en primer lugar,
respecto al balance de plazos solicitado por el Consejo citado, que por
Resolución Ministerial Nº 34/08 se procedió a la neutralización del plazo
contractual. En segundo lugar y siguiendo los lineamientos dados por el
Consejo detalla la suma de $ 9.150,40 como monto a reconocer a la empresa. Sin
embargo, también considera pertinente dar la razón a la empresa por los costos
originados por las roturas de aisladores ocurridas en el lapso de neutralización
del plazo de obra y que han sido denunciados por Nota de Pedido Nº 64.
A raíz de ello la Dirección de Proyectos y Obras
Electromecánicas estima que corresponde requerir opinión a los organismos de
asesoramiento y control a efectos de conocer si puede accederse a lo solicitado.
Analizada la cuestión traída, resulta pertinente puntualizar
que el inicio de la tramitación se vincula con el reclamo formulado por la
empresa contratista a efectos de solicitar una indemnización en el marco del
artículo 38 de la Ley Nº 6021, invocando la destrucción de materiales certificados
en la obra ejecutada por ella, lo cual fuera rechazado en el transcurso del año
2007 mediante Orden de Servicio Nº 08, mientras que por la Orden de Servicio
Nº 11 se le ordenó reemplazar los aisladores de vidrio de la zona urbana de
Médanos por los aisladores de porcelana.
Al respecto, ambas órdenes de servicio se encuentran firmes,
ya que de la lectura de los antecedentes no surge impugnación alguna de
conformidad al artículo 1º del Decreto Reglamentario Nº 5488/59 y por ende
corresponde resolver el requerimiento resarcitorio con encuadre en el artículo
38 de la Ley Nº 6021, en forma negativa. No debe olvidarse que se está ante un
acto administrativo, habiendo establecido la jurisprudencia que “La Orden de
Servicio constituye una resolución emanada de la Dirección o Inspección de la
obra por la cual se instruye, controla y dispone la ejecución del contrato,
importa el medio natural para cursar una intimación de cumplimiento del plazo
aprobado por el plan de trabajos” (S.C.J.B.A., B. 49.379, 01/08/95, JUBA).
62
En efecto, la orden de servicio es el instrumento adecuado
para que la Administración ejerza las prerrogativas de control y dirección en la
ejecución del contrato, plasmándose en ellas las decisiones que adopta al
respecto. Ello se ve corroborado por lo dispuesto en el inciso 1) del artículo 32 y
concordantes de la reglamentación, que prescribe “Las órdenes o instrucciones
que la Dirección debe transmitir al contratista o a su representante técnico, se
darán por intermedio de la Inspección de la obra, debiendo extenderse en el libro
de “ÓRDENES DE SERVICIO” en el que deberán notificarse. En caso de
negativa, la inspección de la obra le entregará una copia de la orden, firmando
en el original un testigo que dará fe de que la copia se entregó. El contratista
quedará notificado del contenido de la misma comenzando a correr desde ese
momento, el plazo para su cumplimiento.”
En función de lo dicho, el reclamo de la contratista en base a
una situación de hecho ya analizada y resuelta por la administración -rotura de
aisladores-, que no ha variado ni se ha modificado, toda vez que no se han
aportado nuevos elementos de análisis, no puede tener andamiento,
correspondiendo el rechazo sin más de la solicitud fundada en el artículo 38 de
la Ley Nº 6021, por no encuadrar la misma en dicha norma, circunstancia ésta
que fuera comunicada a la contratista oportunamente en tiempo y forma.
Sin perjuicio de lo expuesto y en lo atinente al reemplazo de
los aisladores aconsejado por la distribuidora, atento que revertió en una mejor
ejecución de la obra contratada y su posterior utilización, y dado que resultó en
beneficio de ambas partes, procede reconocer la diferencia de valor de
$ 9.150,40 entre los aisladores de vidrio previstos y los de porcelana, lo que
deberá instrumentarse a través de un Acta Acuerdo, ad referendum del acto
administrativo aprobatorio, en que constará la renuncia expresa de la contratista
a cualquier reclamo que tenga relación con tal objeto.
63
REGISTRO DE LAS PERSONAS
NOMBRE. POSIBILIDAD DE ADICIONAR EL APELLIDO COMPUESTO
2209-197.694/07
Dictamen Nº 125.007 - 4
SECRETARÍA LETRADA I
I.- Por las presentes actuaciones los progenitores solicitan
autorización para inscribir en la partida de nacimiento de su hija, el apellido
compuesto del padre, conforme las atribuciones que les confiere la Ley Nacional
Nº 18.248.
Se acompaña partida de nacimiento del padre, en
cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 118 del Decreto Nº 1360/72, de la
cual se desprende el apellido compuesto de su progenitor, quien lo reconoció
con posterioridad a su inscripción en el Registro Civil de la Provincia de Santa
Fe.
Sobre el particular toma debida intervención la Subdirección
de Registración.
II.- Llamada a dictaminar, esta Asesoría General de Gobierno
estima que la cuestión central a dilucidar es determinar si la legislación aplicable
ha receptado las diferencias entre lo que la doctrina ha dado en llamar “doble
apellido” y “apellido compuesto”.
Tal como fuera citado por este Organismo de Consulta en
expediente Nº 2209-94.605/05, Adolfo Pliner en su obra “El nombre de las
Personas”, al definir el apellido compuesto manifiesta que el mismo se verifica
“[…] cuando este elemento del nombre está constituido por dos o más vocablos
indisolublemente unidos, cuyo portador no puede separar sin modificar su
nombre” (Editorial Astrea, 1989, página 173).
64
Dicho autor asimismo sostiene que “[…] se llama doble
apellido al formado por la adjunción del apellido materno -a veces optativo- al
paterno, formando una denominación completa que corresponde a su doble
filiación…”
Ahora bien, el artículo 4º de la Ley Nº 18.248 prescribe: “Los
hijos matrimoniales llevarán el primer apellido del padre. A pedido de los
progenitores podrá inscribirse el apellido compuesto del padre o agregarse el de
la madre. Si el interesado deseara llevar el apellido compuesto del padre o el
materno, podrá solicitarlo ante el Registro del estado civil desde los dieciocho
años. Una vez adicionado, el apellido no podrá suprimirse”.
La norma transcripta no distingue entre apellido compuesto y
doble apellido, tal como sí lo hace la doctrina nacional al considerar que la
norma prealudida “confunde ambos conceptos al disponer que a pedido de los
progenitores podrá inscribirse el apellido compuesto del padre o agregarse el de
la madre. Es indudable que de acuerdo a lo que venimos diciendo si se trata de
apellido compuesto, no es que “puede” sino que “debe” inscribírselo, pues de lo
contrario se realizaría una alteración del apellido fuera de las vías legales. En
cambio, es verdad que “puede” agregarse el apellido materno, formándose así
un doble apellido” (conf. op. cit.)
En dicho marco, es de ver que el legislador al redactar el
aludido artículo 4º de la Ley Nº 18.248 ha dado mayor importancia a la potestad
que poseen los padres del menor o la de éste cuando alcanza la edad de 18 años
para elegir la composición de su apellido, que a la composición misma.
En efecto, de no ser así, nunca podría haberse establecido tal
derecho en forma potestativa, toda vez que el apellido compuesto paterno no
permitiría otra solución, al decir de la doctrina, que transmitirse íntegramente.
Lo expuesto lleva a la conclusión que la ley no distingue
entre apellido compuesto y apellido doble.
III.- Sentado ello, cabe analizar el alcance del artículo 118 del
Decreto Nº 1360/72 en cuanto prevé que “Para ejercer el derecho de usar el
apellido compuesto del padre, deberá probarse el mismo mediante la
presentación de la partida de nacimiento del padre”.
65
En tal sentido, a juicio de este Organismo Asesor, de la
partida de nacimiento del peticionante de autos -progenitor del menor-, surge
que su apellido es compuesto.
En efecto, si bien el interesado fue inscripto originariamente
con el apellido de su madre, lo cierto es que con posterioridad fue reconocido
por su padre, acto jurídico este que ha sido plasmado en la nota marginal
obrante en el aludido instrumento público.
La misma circunstancia -existencia del reconocimiento del
progenitor- puede corroborarse en la partida de matrimonio de los padres del
peticionante, cuya copia certificada ha sido agregada.
En ese orden, y precisamente en razón de los efectos
jurídicos que acarrea el reconocimiento de la filiación, el menor reconocido debe
llevar el apellido de su padre -en el caso que se trata, apellido compuesto-.
En forma muy precisa, el artículo 5º de la Ley Nº 18.248
dispone: “El hijo extramatrimonial reconocido por uno sólo de sus progenitores
adquiere su apellido. Si es reconocido por ambos, sea simultánea o
sucesivamente, adquiere el apellido del padre...”.
IV.- Por las consideraciones vertidas precedentemente, esta
Asesoría General de Gobierno es de opinión que puede hacerse lugar a la
solicitud incoada por los progenitores, en el sentido de inscribir a su hija menor
de edad con el apellido compuesto de su padre.
En la forma que antecede, este Organismo Asesor deja
expuesta su opinión sobre la cuestión sometida a consideración.
66
SERVICIO PENITENCIARIO
ASCENSOS
21.211-523.948/07
Dictamen Nº 124.434 - 4
SECRETARÍA LETRADA IV
Vuelven a dictamen las presentes actuaciones relacionadas
con la Resolución Nº 1000/07 por medio de la cual se dispuso, en el marco de las
atribuciones conferidas por el artículo 8 de la Ley Nº 13.677, prorrogada por
Decreto Nº 1299/07, el ascenso al grado de Alcaide (E.P.) de un agente, a partir
del día 5 de octubre de 2007.
La Dirección de Personal y Asuntos Penitenciarios de ese
Ministerio solicita nueva intervención de este Organismo Asesor, toda vez que el
ascenso fue dispuesto en base a lo estipulado por el artículo 10 de la Ley de
Emergencia Nº 13.677 y sus prórrogas.
Sobre el particular se estima que si bien por el artículo 10 de
la ley citada se dispuso la suspensión, en lo pertinente, de toda norma que se
oponga a la misma, ello no conllevó la derogación lisa y llana del Decreto
Reglamentario Nº 342/81, pues la ley aludida no prevé otro procedimiento para
regular los ascensos.
En virtud de lo expuesto, esta Asesoría General de Gobierno
reitera lo manifestado (conforme criterio expediente Nº 21.211-502.044/2007),
estimando que podrá el señor Ministro dictar el pertinente acto administrativo
que revoque el ascenso dispuesto en el artículo 1º de la Resolución Nº 1000/07,
por aplicación a “contrario sensu” de la doctrina del artículo 114 del Decreto Ley
Nº 7647/70.
67
SERVICIOS PÚBLICOS
PROVISIÓN DE AGUA POTABLE
DEUDA ANTERIOR A LA TRANSMISIÓN DEL INMUEBLE
2430-2987/08
Dictamen Nº 128.743 - 7
SECRETARÍA LETRADA I
I.- Por las presentes actuaciones una abogada, adquirente
mediante pública subasta en autos radicados ante el Juzgado de Primera
Instancia en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mercedes, de un
inmueble, hace saber que la ex Concesionaria del servicio público de provisión
de agua potable y desagües cloacales de la Zona II, Aguas del Gran Buenos
Aires Sociedad Anónima (AGBA S.A.), pretende cobrarle lo adeudado por el
servicio sanitario prestado en el deslindado inmueble, con anterioridad a la toma
de posesión del mismo.
Menciona que la ex Concesionaria incumplió una orden
judicial de liberación de deuda, trabó un embargo sobre la propiedad antes
mencionada, el que fue levantado por ella y que, pese a todo ello, en la
actualidad lo adeudado con anterioridad a la toma de posesión del inmueble
continúa en los registros de la empresa ahora a cargo del servicio, Aguas
Bonaerenses Sociedad Anónima (ABSA), y a nombre de ella.
Concluye peticionando “...se declare personal la supuesta
deuda de aguas que pesa sobre el inmueble de referencia -ejecutándose al
deudor que corresponde, anterior titular dominial del bien- y se obligue a la
empresa ABSA a cumplir con la manda judicial que en más de una oportunidad
ha recibido; es decir, que limpie la partida inmobiliaria en sus registros y
especialmente en relación a mi nombre personal...”.
68
Como prueba de sus dichos, agrega copia simple del oficio
de inscripción de la subasta judicial en el Registro de la Propiedad, de oficios
dirigidos a AGBA y a ABSA, del oficio de levantamiento de embargo e informe de
estado de deuda.
II.- Se expide la Gerencia de Control Legal y Económico del
OCABA, quien luego de realizar un exhaustivo análisis de las manifestaciones
de la abogada, hace lugar a su reclamo por los motivos y fundamentos que allí
esgrime.
III.- Luego de sucesivos requerimientos para que ABSA
informe los motivos por los cuales no dio cumplimiento a la manda judicial, la
Empresa se presenta, manifestando que “Al respecto, la gerencia comercial
informó que conforme surge de los registros en el sistema de gestión recibidos
por ABSA al inicio de la Concesión, el anterior Concesionario procesó
oportunamente el oficio recibido, liberando al adquirente por la deuda anterior al
04/07/2003. No obstante, la deuda anterior al 04/07/2003 no fue eliminada por
Aguas del Gran Buenos Aires S.A. (AGBA) y continúa en la cuenta corriente de
la partida inmobiliaria 074-0000468 asociada al anterior propietario”.
Menciona también que “...en relación a la deuda de los
usuarios con el anterior prestador debemos citar que conforme la Resolución
OCABA Nº 38/06 sólo se faculta a ABSA a percibir las facturas de AGBA S.A., no
así a realizar ninguna modificación en los comprobantes facturas por AGBA
S.A.”. Y, ante la imposibilidad de accionar sobre la deuda de los usuarios con el
anterior Concesionario, concluye solicitando que ese OCABA se expida sobre
dicha cuestión.
IV.- En cuanto al fondo del tema en discusión, cabe decir que
el conflicto planteado entre la interesada y la ex - concesionaria AGBA S.A.,
queda circunscripto al ámbito del derecho privado, ya que por Decreto
Nº 1666/06 se rescindió el Contrato de Concesión de Provisión de Agua potable y
Servicios Cloacales en la zona de concesión provincial Nº 2, suscripto con dicho
Concesionario y por su culpa, en virtud de las causales previstas en el artículo
14.1.3 de dicho contrato (conforme criterio sostenido por este Organismo
Asesor en expediente Nº 2430-2887/07).
Dicha circunstancia se deberá notificar en forma fehaciente a
la peticionante y a la firma AGBA S.A. (en el domicilio constituido en el contrato
69
de concesión), a los efectos que estimen corresponder y sin perjuicio, claro
está, del eventual derecho de cualquiera de las partes de acudir a los Tribunales
competentes en resguardo de sus derechos.
Entrando ahora a analizar la situación con la empresa ABSA,
este Organismo Asesor entiende que la actual Concesionaria debe dar inmediato
cumplimiento a lo ordenado en el oficio que recibiera el 14 de marzo de 2008,
librado en los autos mencionados, y en el que se le hace saber “...que los
impuestos y tasas devengados con anterioridad a la fecha de toma de posesión,
ocurrida el día 4 del mes de julio del año 2003, no pueden ser exigidos a los
compradores en subasta y asimismo se ha ordenado el desbloqueo de la
pertinente partida con relación al inmueble..., cuya nomenclatura catastral es...
Circunscripción I, Sección A, Manzana 65, Parcela 9 “a”, Partida Inmobiliaria
Nº 074-000468-9,... de conformidad con lo pedido, amplíase la parte resolutiva
del auto de fs. 455/456, pto. 3), en el sentido que la liberación ordenada
comprende también el servicio de Aguas del Gran Buenos Aires S.A.”.
Por lo expuesto, esta Asesoría General de Gobierno estima
que Aguas Bonaerenses Sociedad Anónima, deberá dar cumplimiento sin más
trámite a lo ordenado en la manda judicial más arriba transcripta.
TRIBUTOS
EXENCIÓN. EMPRESA DISTRIBUIDORA DE GAS
2403-2476/07
Dictamen Nº 128.642 - 7
SECRETARÍA LETRADA I
I.- Vuelven las presentes actuaciones relacionadas con la
exención prevista en el artículo 5º inciso c) de la Ley Nº 8474 y Decreto
70
Reglamentario Nº 2969/02, solicitada por una empresa distribuidora de gas para
distintas localidades.
Con posterioridad a la intervención de este Organismo
Asesor, se presenta la empresa adjuntando planilla en que detalla la fecha de
habilitación de las obras de referencia y la cantidad de cuotas.
El Departamento Costos, Precios y Tarifas de la Dirección
Provincial de Energía eleva las actuaciones en consulta con relación a la
aplicación temporal de la exención prevista en la normativa citada, es decir “...si
al momento de publicación del Decreto debería haberse suspendido el
otorgamiento de exenciones a los nuevos usuarios (en tanto ya llevaba la
localidad más de ocho años habilitada al servicio), o bien, y sin perjuicio de los
efectos cumplidos, la fecha de publicación de la norma debe considerarse como
punto de partida para el límite impuesto por el citado Decreto, debiendo
otorgarse autorización a la empresa para que continúe eximiendo a los nuevos
usuarios hasta el 02/05/2011”.
II.- Llamada a expedirse, esta Asesoría General de Gobierno
estima pertinente precisar que resultan de aplicación al caso el inciso c) del
artículo 5º de la Ley Nº 8474 -que fuera incorporado por el artículo 4º de la Ley
Nº 10.939 (B.O. 23/08/90)- y el Decreto Reglamentario Nº 2969/02 (B.O. 05/02/02).
El aludido artículo 5º, inciso c) de la Ley Nº 8474 establece:
“Estarán exentos del gravamen creado por la presente ley y por lo tanto no se
incluirá en la facturación respectiva: ... c) Los usuarios del Servicio de Gas que
estén contribuyendo a costear las redes urbanas durante el período de
financiamiento acordado para este aporte.”
Por su parte, el punto 4) del Anexo del referido Decreto
Nº 2969/02 dispone que una vez aprobada la solicitud de exención por la
Dirección Provincial de Energía, el prestador estará habilitado para no aplicar la
alícuota pertinente en las facturaciones en las que se liquiden cuotas de
amortización de la obra, durante el período previsto en el artículo 1º inciso g) -
una interpretación funcional indica que se trata del inciso n)- y no más allá de
los ocho (8) años posteriores a la habilitación de la obra.
Por lo cual, teniendo en cuenta que las leyes rigen hacia el
futuro salvo que la misma norma disponga lo contrario, el término de duración
de 8 años de la exención debe contarse desde la habilitación de la obra.
71
En otro orden, conforme el artículo 4º del Decreto
Reglamentario mencionado, los agentes de percepción del gravamen creado por
la Ley Nº 8474 “regularizarán” la situación de las exenciones que se encuentren
aplicando al momento de su sanción, dentro de los 90 días de su publicación en
el Boletín Oficial, extremo que -en el caso- ha sido cumplimentado en forma
extemporánea por la Distribuidora.
Todo ello, se relaciona con la regla de la interpretación
restrictiva de las normas tributarias, según lo expresara la Corte Suprema de la
Provincia de Buenos Aires en sendos antecedentes “...tiene dicho este Tribunal
que las exenciones impositivas deben ser aplicadas para alcanzar los fines
tenidos en mira al sancionarlas, siempre que no se exceda el marco de la
razonabilidad y la cautela, ni se fuerce el significado preciso de las normas
(conforme causa B 48.568, "Petroquímica Sudamericana", sentencia del 24 de
abril de 1987)”.
Del mismo modo, “...Si el enunciado reglamentario describe
con claridad el universo de supuestos que son exentos del pago del tributo, a
sus palabras ha de estarse. Al respecto, esta Suprema Corte considera
elemental regla de hermenéutica que cuando el texto de la norma es claro y
expreso no cabe prescindir de sus términos, correspondiendo aplicarla
estrictamente y en el sentido que resulta propio de su contenido (B 51.125,
"Yovine", sentencia del 7 de febrero de 1989; B 54.534, "Siemens", sentencia del
16 de abril de 1991; B 53.991, "De La Canal", sentencia del 31de mayo del 2000;
B 53.587, "Salmena", sentencia del 17 de octubre del 2001 y B 92.180, “Massuh
SA”, sentencia del 5 de abril del 2004).”
III.- Por las consideraciones vertidas precedentemente, y
atento la claridad de la normativa de aplicación, a juicio de este Organismo
Asesor la exención prevista en el artículo 5º, inciso c) de la Ley Nº 8474
beneficiará a los usuarios del servicio de gas que hayan contribuido o estén
contribuyendo a costear las redes urbanas, únicamente por el término de ocho
años desde la fecha de habilitación de la obra respectiva.
En ese entendimiento, y en lo que refiere estrictamente a las
obras involucradas en estas actuaciones, dichas circunstancias deberán ser
verificadas en forma fehaciente por la Repartición competente, en virtud del