APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA: concepto. Justificación constitucional.

Supuestos (art. 276 CPP.): Requisitos. Equiparación legal.

FUNDAMENTACIÓN DE LA SENTENCIA: Fundamentación en base a

prueba indiciaria. Forma de cuestionarla. PRUEBA: libertad probatoria (art.

192 CPP.). Sindicación del imputado en la audiencia de debate.

I. La aprehensión, como instituto que integra la coerción personal, importa una

medida sumamente transitoria, impuesta ante la existencia de una vehemente

sospecha de conducta delictuosa, valorada de súbito por quien la practica sin

contar aún con antecedentes que le permitan realizar un examen de la situación.

Se trata de una medida que escapa a la prohibición constitucional (C. Nac., art.

18) de detener sin orden escrita emanada de autoridad competente. Del mismo

modo, se ha reconocido que la expresión flagrancia, mediante la cual la

Constitución de Córdoba (art. 42) designa los casos en que procede la privación

de la libertad personal sin orden escrita y fundada de autoridad judicial

competente, es utilizada por los códigos locales con un sentido amplio,

extensivo a lo que en la doctrina se conoce por cuasi flagrancia y flagrancia

presunta, siendo ello así, porque la primera significación sería muy estrecha

desde el punto de vista jurídico si se tiene en cuenta otras situaciones de hecho

capaces de provocar reacciones idénticas con sentido cautelar y preventivo.

II. Según la ley procesal existe flagrancia cuando el autor del hecho es

sorprendido en el momento de cometerlo o inmediatamente después; mientras es

perseguido por la fuerza pública, el ofendido o el clamor público; o mientras

tiene objetos o presente rastros que hagan presumir vehementemente que acaba

de participar en un delito. Es decir, equipara la flagrancia strictu sensu, con las

hipótesis de cuasi flagrancia o flagrancia impropia (persecución por la fuerza

pública, el ofendido o el clamor público) y de flagrancia presunta (inmediata

tenencia de objetos o presentación de rastros que hagan presumir

vehementemente que acaba de participar en un delito).

III. No hay óbice alguno a la posibilidad de alcanzar la certeza en base a

prueba indirecta, ya que hoy en día no se discute que los indicios tengan tal

aptitud, con la condición que sean unívocos y no anfibológicos, y a su vez sean

valorados en conjunto y no en forma separada o fragmentaria, puesto que la

meritación independiente de cada indicio desnaturaliza la esencia que es

inherente a este tipo de prueba.

IV. El principio de libertad probatoria determina que todos los hechos y objetos

del proceso pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba, salvo las

excepciones previstas por las leyes. Por lo que, como regla, la única exigencia

probatoria ritual se circunscribe a la valoración de tales elementos con arreglo a

las reglas de la sana crítica racional.

V. La simple sindicación espontánea del imputado en el debate realizada sin las

formalidades del reconocimiento en rueda de personas, si bien no configura tal

medio de prueba en sentido estricto, puede ser valorada libremente por el

Tribunal conforme las reglas de la sana crítica racional.

TSJ. “Sala Penal”, S. nº 82, del 12/4/2010, “LÓPEZ u OLIVA, Walter

Ramón y otro p.ss.aa. portación ilegal de arma de fuego de uso civil -

Recurso de Casación-”. Vocales: Cafure de Battistelli, Tarditti, Blanc G. de

Arabel.

SENTENCIA NUMERO: OCHENTA Y DOS

En la ciudad de Córdoba, a los doce días del mes de abril de dos mil

diez, siendo las doce horas, se constituyó en audiencia pública la Sala

Penal del Tribunal Superior de Justicia, presidida por la señora Vocal doctora

Aída Tarditti, con asistencia de las señoras Vocales doctoras María Esther

Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc de Arabel, a los fines de

dictar sentencia en los autos caratulados “LÓPEZ (u) OLIVA, Walter Ramón

y otro p.ss.aa. portación ilegal de arma de fuego de uso civil -Recurso de

Casación-” (Expte. “L”, 19/07) con motivo del recurso de casación interpuesto

por la Sra. Asesora Letrada Penal de 12º turno, Doctora Graciela Inés Bassino,

en contra de la sentencia de fecha trece de septiembre de dos mil siete, dictada

por la Cámara Décima del Crimen de esta ciudad.

Abierto el acto por la Sra. Presidente se informa que las cuestiones a

resolver son las siguientes:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Se encuentra debidamente fundada la

sentencia en cuestión?

SEGUNDA CUESTIÓN: ¿Qué resolución corresponde dictar?.

Las señoras Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dras.

María Esther Cafure de Battistelli, Aída Tarditti y María de las Mercedes Blanc

de Arabel.

A LA PRIMERA CUESTION:

La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo:

I. Por sentencia de fecha trece de septiembre de 2007, la Cámara del

Crimen de 10ª nominación -en lo que aquí interesa- resolvió declarar a Oscar

Alejandro Oliva o Walter Ramón López “coautor penalmente responsable del

delito de robo calificado (arts. 45, 166 inc. 2º, párrafo segundo, CP.), e

imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de siete años y tres meses

de prisión, con declaración de reincidencia, adicionales de ley y costas,

revocando la libertad condicional que oportunamente se le concediera, y

debiendo unificarse esta sanción con lo que resta cumplir por la impuesta en

la Excma. Cámara Cuarta del Crimen el siete de octubre de dos mil dos, a

siete años de prisión por los delitos de robo calificado, daño, coacción, a la

pena única de ocho años y seis meses de prisión, con declaración de

reincidencia, adicionales de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3º, 40, 41 y 58

CP., y 550 y 551 CPP.)” (fs. 361/375).

II. Contra dicha resolución interpone recurso de casación la Sra. Asesora

Letrada de 12º turno, Doctora Graciela Inés Bassino, quien -al amparo del

motivo formal previsto en el segundo inciso del art. 468 del CPP.- propugna la

nulidad absoluta del decisorio, por considerar que el tribunal de juicio efectuó

una apreciación equivocada de la prueba valorada -violentando el principio de

razón suficiente, las reglas de la lógica, de las ciencias y de la experiencia- a la

vez que valoró elementos probatorios ilegalmente obtenidos, conculcando así

garantías expresamente previstas por las Cartas Magnas Nacional y Provincial

que hacen a la obligación de fundar las resoluciones y velar por el respeto de

los derechos fundamentales, como el de intimidad, debido proceso y defensa en

juicio.

En su opinión, el examen realizado según las reglas que rigen la

corrección del pensamiento humano, con estricta observancia de la exigencia de

legalidad que imperan en materia de obtención e incorporación de la prueba,

hubiera determinado al Tribunal a reconocer -cuando menos- la existencia de

una duda más que razonable respecto a los extremos de la imputación (cita:

Constitución Nacional, art. 18; Constitución Provincial, arts. 39, 40 y 155; CPP.

art. 413 inc. 3º y 4º).

1. Previo transcribir el hecho que se atribuye a su defendido, la

impugnante cuestiona que el Tribunal haya concluido afirmativamente respecto

a la existencia del hecho y a la participación del imputado basándose

fundamentalmente en la versión de la víctima considerándola apuntalada por el

resto del plexo probatorio.

Destaca, en primer término, que el hecho objetivamente resulta curioso,

extraño, llamativo, de características inusuales o atípicas.

Repasa que acaeció en las primeras horas de la madrugada de un sábado

del mes de enero -pleno verano- en Av. Estrada e Ituzaingó, a una cuadra de

Plaza España, lugar que es epicentro de reunión y esparcimiento, con una alta

concentración de negocios de atención nocturna y elevada concurrencia de

personas, siendo razonable suponer la presencia de numerosos testigos.

Sin embargo -expresa- el tramo penalmente típico sólo encuentra sustento

en las manifestaciones del damnificado Cossar en relación a que dos individuos

intentaron apoderarse de su vehículo, estacionado en Ituzaingó a metros de

Estrada, y vieron frustrado ese objetivo (aunque sí lograron llevarse la llave

rodado) por la intervención de un sujeto no identificado, quien pasó en una

moto, se detuvo y, sin bajarse, efectuó -en plena Nueva Córdoba- varios

disparos dirigidos directamente contra los supuestos asaltantes, continuando su

marcha.

Subraya que los disparos no fueron intimidatorios ni de carácter

disuasivo, sino directamente dirigidos contra la humanidad de los supuestos

asaltantes, y fueron efectuados por una persona desconocida, ajena a la

situación, que después de disparar -así como si nada- siguió su marcha.

En cualquier hecho, pero aún más en uno de estas características –

reflexiona la letrada- resulta indispensable contar, para destruir el estado de

inocencia de que goza el procesado, con pruebas claras y contundentes.

Indudablemente que esto fue advertido durante la instrucción pues se procuró

ubicar testigos a través de los medios masivos de comunicación; sin embargo,

no se logró obtener la presencia de ninguno. Para condenar no basta con que los

órganos encargados de la persecución penal hagan el máximo esfuerzo para

procurar pruebas de cargo; es necesario que tales esfuerzos tengan éxito.

Señala que los elementos de juicio con los que se pretende respaldar la

versión de Cossar no encuentran génesis independiente a aquella, lo cual impide

alcanzar la certeza que postula el Sentenciante.

Es así -precisa- que las personas que expresaron haber concurrido al día

siguiente del hecho para proporcionar al damnificado una copia de la llave del

auto, Pérez Salas y Pironi, refirieron las circunstancias relativas al faltante de la

llave y las demás connotaciones del ilícito, en base al relato que, al respecto, les

efectuara aquél.

2. Agrega que tampoco se secuestró en poder de los supuestos autores el

único elemento del que se habrían apoderado, esto es, la llave del vehículo, y

resulta contrario al sentido común que lo “abandonaran”, como sostiene el fallo

atacado, pues -según dijo el testigo- se trata de un elemento sumamente costoso

(cuyo valor oscila entre 400 dólares y 2500 pesos).

3. Critica además que el Tribunal haya calificado de contundente al

señalamiento espontáneo que realizó el damnificado durante la audiencia del

debate.

Destaca que durante la instrucción el testigo dijo que “debido a la

tensión y nervios del momento que vivió, y de acuerdo a que en el sector hay

muchos árboles que cubren la luz de la vía pública, no pudo verles bien el

rostro a estos sujetos, no encontrándose en condiciones de realizar

reconstrucción gráfica del rostro ni reconocimiento en rueda de personas”.

Por tal motivo -explica- le resultó sorpresiva la categórica sindicación

realizada por el testigo durante la audiencia, sin que su explicación respecto a

que “tenía dudas... pero... al observar ahora a los sujetos, los reconoce

perfectamente”, supere dicha fisura.

Considera pues, a diferencia de lo que sostuvo el Tribunal, que el

análisis exhaustivo de los dichos de la víctima no evidencia un valor decisivo e

incontrovertible, revelándose inidónea en su aptitud probatoria. En efecto, frente

a la versión de Cossar, se erige la inexistencia de elementos de juicio

verdaderamente independientes que acrediten la ocurrencia del hecho, y la

negativa categórica que formuló el imputado, negativa a la que añadió una serie

de consideraciones. Cita jurisprudencia que, considera, avala sus afirmaciones.

4. En el mismo sentido destaca que las alternativas inmediatamente

posteriores al suceso (sujetos heridos, supuesta persecución, etc.) tampoco

avalan la existencia del hecho con las modalidades que se pretende –

desapoderamiento ilegítimo- pues de una apreciación conjunta y armónica del

material probatorio -sensatez global- no resulta la única y excluyente hipótesis

posible de lo ocurrido. La diversidad de alternativas viables excluye la certeza

que legitima la condena.

5. De otro costado el impugnante cuestiona la legalidad del allanamiento

sin orden realizado al domicilio de Pasaje Escuti nº 774, donde se produjo la

aprehensión del incoado y el secuestro de elementos, pues no concurre ningún

supuesto de excepción que lo autorice -situación de flagrancia (persecución por

parte del ofendido o el clamor público) o cuasi-flagrancia (que la persona

presente rasgos que hagan presumir vehementemente que acaba de participar de

un ilícito)-. La prueba así obtenida es ilegal, y carece, por tanto, de eficacia

conviccional.

Alega que el propio funcionario policial puso en evidencia dicha

circunstancia dado que su testimonio es claramente inconsistente. El simple

cotejo entre lo que dijo en la Unidad Judicial y lo que expuso en el Debate,

ilustra al respecto.

No se trata -aclara- de diferencias menores u olvidos del testigo sino de

versiones completamente diferentes sobre un punto clave, esto es, si concurrió

en el caso el supuesto excepcional que habilita el ingreso sin orden:

Así, en su declaración ante la Unidad Judicial, el policía aseguró que

pudo “reconstruir” el recorrido efectuado por los sujetos heridos siguiendo las

manchas de sangre por Pueyrredón (o Estrada) hasta Cañada, que allí

“doblaban” hacia el centro, que las siguió por Cañada hasta Achával Rodríguez

y que precisamente en esa arteria “avistó” cruzando la Cañada a dos sujetos

que respondían a las características de los sujetos descriptos por el denunciante.

En esa oportunidad, a diferencia de lo que diría en la audiencia, el policía

señaló que había sostenido una entrevista con el denunciante. Dijo que los

siguió ininterrumpidamente y que “sin perderlos de vista” observó cómo

ingresaban al domicilio de Pasaje Escuti Incluso confeccionó un croquis

ilustrando el trayecto realizado por los heridos, individualizando en Achával

Rodríguez y La Cañada un punto (el nº 3) consignado en la referencia que allí

avistó a los sujetos.

Por el contrario -continúa- durante el Debate el funcionario expresó que

nunca había visto a los individuos durante la persecución, dio datos vagos e

imprecisos (clamor público, manchas de sangre) de cómo llegó al domicilio al

que ingresó sin orden, y no proporcionó ninguna explicación consistente de la

clara diferencia entre una y otra versión.

Finalmente, advirtiendo la inconsistencia de sus dichos, sorprendió

diciendo que en realidad era un policía de civil el que le había “marcado” el

trayecto de los sujetos y el lugar al que habían ingresado, persona cuya

identidad se desconoce, nunca antes mencionado por el Oficial Garay, y que –si

existió- no declaró en relación a cuándo, cómo y qué vio.

Es indudable -razona- que Garay no sólo no avistó a los sujetos, sino que

su arribo al domicilio allanado sin orden se verificó mucho después de la

llegada de aquellos. No deja dudas al respecto el horario consignado en las

actas de aprehensión: 02:18 y 02:20 hs., es decir, cincuenta minutos después del

hecho que se produjo a escasas siete cuadras del lugar, distancia que Oliva y

López no hicieron paseando, sino a la carrera (o a paso apresurado). No hubo,

pues, flagrancia ni cuasi-flagrancia, sino que el ingreso policial a la vivienda fue

ilegal y -si hubo clamor público en Av. Estrada- este desapareció en Fructuoso

Rivera, Achával Rodríguez, La Cañada y Pasaje Escuti. Agrega que en la zona,

a la 01:30 hs. de la madrugada hay pocas o ninguna persona, tratándose

asimismo de un sitio por demás oscuro como para detectar manchas de sangre.

Si aún quedan dudas respecto a lo irregular del procedimiento –adita-

cabe reparar en que las actas de aprehensión dan cuenta que Oliva vestía una

remera negra y López una blanca, cuando del testimonio de Garay y del acta de

secuestro surge que esas prendas fueron encontradas debajo de la cama en uno

de los dormitorios de la vivienda. Es evidente que no sólo se violó el derecho a

la privacidad, sino también las garantías del debido proceso y la defensa en

juicio pues, precisamente, la necesidad de contar con una orden emanada de un

juez para ingresar y registrar un domicilio atiende a la decisión de fijar un límite

legal a la recolección de prueba. Por ello nada de lo cumplido en el domicilio

allanado tiene eficacia probatoria (Constitución Provincial, art. 41; CPP., art.

194).

6. Por último, la impugnante señala que resulta infundado el aserto del a

quo en cuanto a que existe una “evidente relación” entre el arma incautada y la

empleada en el hecho dado que no puede afirmarse con certeza la identidad

entre una y otra.

En ese sentido destaca que el arma no fue reconocida por el testigo, no

fue secuestrada en poder de los encartados sino debajo de la cama del domicilio

de Pasaje Escuti, no presenta rastros de sangre reveladores de que fue

trasladada o portada por los sujetos heridos, y tampoco tiene alguna

característica que permita individualizarla dentro del género vasto y común de

los revólveres calibre .22. de fabricación nacional.

A modo de cierre, reflexiona que sólo la certeza positiva fundada en

pruebas de cargo acerca de la existencia del delito y la culpabilidad del acusado

habilita la condena del imputado, y esa certeza sólo puede ser el resultado de

una consideración racional de datos objetivos exteriores que justifiquen y

expliquen de qué forma se arriba a la convicción de culpabilidad. La condena

requerirá entonces, y esto lo que no sucede en el caso, que la acusación haya

sido confirmada irrefutablemente por un conjunto de pruebas de cargo

legalmente obtenidas, descartándose la posibilidad de alguna conclusión

diferente. Con justa razón se sostiene que son las pruebas y no los jueces los

que condenan, y si bien es cierto que el Tribunal de Juicio tiene plenas

potestades en orden a la selección y valoración de los elementos de convicción,

no es menos cierto que en su meritación debe arribar a aquel grado de certeza

haciendo uso de las reglas que rigen la corrección del razonamiento humano y

prescindiendo de la valoración de prueba ilegal. De tal forma, cualquier

apartamiento de aquellas reglas y del resguardo de garantías constitucionales

(defectos en los que se ha incurrido en el sub examen) priva de sustento lógico

y legal a la sentencia) tornándola arbitraria e ilegítima (fs. 405/411).

III. La reseña que antecede permite advertir que la recurrente plantea

dos cuestiones diferentes: por una parte, denuncia la supuesta insuficiencia

probatoria para arribar a la certeza positiva a la que dice haber llegado el a quo

para condenar al acusado, y, por otra, cuestiona el allanamiento practicado en el

domicilio sito en Pasaje Escuti nº 774 de esta ciudad -oportunidad en la que

resultó aprehendido el imputado López u Oliva y se secuestraron diversos

objetos relacionados al presente- agraviándose pues fue realizado sin previa

orden judicial fuera de los casos en que la ley lo autoriza (flagrancia o cuasi

flagrancia).

A fin de dar adecuada contestación a lo planteado, se invertirá el orden

presentado por la impugnante atento a las proyecciones invalidantes que, en

virtud de lo prescripto en el art. 41 de la Constitución Provincial y el art. 194

del CPP., podría aparejar, en el supuesto de llevar razón la quejosa en relación

al tópico del allanamiento denunciado como ilícito. Por tal motivo, éste será el

tema a tratar en primer término.

1. La respuesta a dicho cuestionamiento se evacua contestando el

interrogante acerca de si la aprehensión efectuada por la autoridad policial, se

realizó dentro del marco de legalidad previsto por la ley adjetiva local, pues ello

legitima el allanamiento sin orden del art. 206 inc. 3º del CPP., el cual lo

autoriza “en caso de que se introduzca en un local algún imputado de delito

grave a quien se persiga para su aprehensión”.

1.1. La aprehensión, como instituto que integra la coerción personal,

importa "una medida sumamente transitoria, impuesta ante la existencia de

una vehemente sospecha de conducta delictuosa, valorada de súbito por quien

la practica sin contar aún con antecedentes que le permitan realizar un

examen de la situación" (CLARIÁ OLMEDO, JORGE A., Tratado de Derecho

Procesal Penal, T. V., p. 281, Ed. EDIAR, Bs. As. 1966; VÉLEZ MARICONDE,

Derecho Procesal Penal, T. II, p. 503, Lerner, 3ª. edición, Córdoba).

Constituye una medida que escapa a la prohibición constitucional de

detener sin orden escrita emanada de autoridad competente (CN., 18),

particularidad que está reconocida en forma negativa en la Constitución de la

Provincia de Córdoba cuando, al referirse a la libertad personal en su art. 42,

expresa: "...salvo el caso de flagrancia, nadie es privado de su libertad sin

orden escrita y fundada de autoridad judicial competente...".

1.2. La doctrina ha reconocido que la expresión “flagrancia”, que no

atrapa otro momento más que el mismo de la comisión del hecho, es utilizada

por los códigos locales con un sentido amplio, extensivo a lo que en la doctrina

se conoce por “cuasi-flagrancia” y “flagrancia presunta”, siendo ello así,

porque la primera significación "...sería muy estrecha desde el punto de vista

jurídico si se tienen en cuenta otras situaciones de hecho capaces de provocar

reacciones idénticas con sentido cautelar y preventivo" (CLARIÁ OLMEDO, ob.

cit., T. V., p. 288, nota n° 301).

En concordancia con ello, nuestro código de rito establece que hay

flagrancia “cuando el autor del hecho es sorprendido en el momento de

cometerlo o inmediatamente después; mientras es perseguido por la fuerza

pública, el ofendido o el clamor público; o mientras tiene objetos o presente

rastros que hagan presumir vehementemente que acaba de participar en un

delito” (art. 276 CPP.), es decir, equipara la flagrancia strictu sensu, con las

hipótesis de cuasi flagrancia o flagrancia impropia (persecución por la fuerza

pública, el ofendido o el clamor público) y de flagrancia presunta (inmediata

tenencia de objetos o presentación de rastros que hagan presumir

vehementemente que acaba de participar en un delito) (CAFFERATA NORES,

JOSÉ IGNACIO - TARDITTI, AÍDA, Código Procesal Penal de la Provincia de

Córdoba Comentado, Tomo I, Ed. Mediterránea, año 2003, pags. 663-664).

1.3. En el caso traído a estudio, la aprehensión tuvo su origen en la

actuación del empleado policial Hugo Rafael Garay quien, mientras realizaba un

patrullaje de rutina, fue anoticiado a través de la radio frecuencia policial que se

había producido un robo en Ituzaingó y Estrada, que se trataba de dos sujetos,

que había armas y heridos. El policía se hizo presente en el lugar y no vio a

nadie, pero recibió nuevos llamados donde se le informó que los sujetos eran

dos y estaban heridos; a la vez, personas que se encontraban en el lugar le

indicaron que los delincuentes habían huido por Estrada hacia Independencia.

Las manchas de sangre que había en la vereda, las indicaciones que le aportaban

quienes encontraban en su camino (incluso un policía de civil) y los datos que

recibía a través de la radio, permitieron al uniformado seguir el recorrido que

los sujetos habían hecho minutos antes, hasta las inmediaciones del domicilio

allanado, zona escasamente iluminada, donde perdió su rastro. En ese momento

recibió un nuevo llamado de radio donde se le informó que los sujetos habían

ingresado a una vivienda ubicada atrás del IPAM.; entonces pudo advertir que

la puerta de ingreso de esa casa estaba totalmente manchada con sangre y,

además, gente del sector, le indicó que allí se habían introducido los sujetos.

Por tal motivo decidió ingresar al domicilio de Pasaje Escuti nº 774, logrando la

aprehensión de los delincuentes y el secuestro de diversos elementos

relacionados al hecho, incluso un revólver calibre 22. Conforme las

circunstancias fácticas descriptas, es claro que estamos frente a un supuesto de

flagrancia (art. 276 del CPP.).

En efecto, si bien los encartados no fueron sorprendidos en el preciso

momento en que cometieron el hecho -es decir, no hay flagrancia en sentido

estricto- sí existió, inmediatamente después de su consumación, apenas unos

minutos, persecución por parte de la fuerza pública guiados por las noticias

que daban particulares, algunas de las cuales se transmitían por radio (clamor

público), y además los imputados al ser aprehendidos presentaban evidentes

vestigios que hacían presumir vehementemente que acaban de participar en la

infracción anoticiada, consistente en el secuestro de elementos relacionados con

el hecho

De modo que el allanamiento sin orden practicado por la autoridad

policial tiene su fundamento en la legítima aprehensión efectuada. Se trató, ésta,

de una atribución fáctica en una situación de flagrancia presunta que se redujo a

la mera captura, y el secuestro de elementos vinculados con el hecho, seguida

de la presentación inmediata de los aprehendidos a la autoridad judicial que

tiene la facultad de impartir la orden de privación de libertad.

Así las cosas, juzgo atinada la actuación de la autoridad policial (policía

judicial) toda vez que, de conformidad a las circunstancias antes descriptas,

existían elementos objetivos idóneos para generar la presunción de que en el

lugar registrado se encontraban, los sospechosos. En consecuencia, se justificó

el allanamiento sin orden por parte de la autoridad policial de conformidad a lo

dispuesto por el art. 206 inc. 3° del CPP. y la aprehensión de los presuntos

autores, debiendo descartarse las exclusiones probatorias que propugna la

defensa.

2. Resuelta la cuestión anterior, corresponde tratar la queja relativa a la

supuesta insuficiencia probatoria con que contaba el a quo para sustentar los

extremos, objetivo y subjetivo, de la imputación. Adelanto mi opinión

desfavorable a la pretensión impugnativa, según las razones que desarrollaré en

los párrafos que siguen.

2.1. Es menester recordar que no hay óbice alguno a la posibilidad de

alcanzar la certeza en base a prueba indirecta, ya que hoy en día no se discute

que los indicios tengan tal aptitud, con la condición que sean unívocos y no

anfibológicos (T.S.J., Sala Penal, S. n° 41, 27/12/84, “Ramírez”; A. n° 109,

5/5/00, “Pompas”; A. n° 397, 18/10/01, “Tabella”; A. n° 176, 7/6/02, “López”,

S. nº 112, 13/10/2005, “Brizuela”; entre muchos otros).

Por esa razón, esta Sala ha advertido reiteradamente que su valoración

exige una consideración conjunta y no un examen separado o fragmentario,

puesto que la meritación independiente de cada indicio desnaturaliza la

esencia que es inherente a este tipo de prueba (T.S.J., S. n° 45, 29/7/98,

“Simoncelli”; A.I. n° 205, 11/8/98, “Capdevila”; A. nº 49, 4/3/99, “Galeano”; A.

n° 109, 5/5/00, "Pompas"; A. n° 517, 19/12/01, “Carnero”; A. n° 95,18/4/02,

"Caballero"; S. n° 97, 29/9/03, “Paglione”; S. nº 112, 13/10/2005, “Brizuela”; S.

nº 97, 27/04/2009, “Bartolucci”; S. nº 102, 29/04/2009,“Bawer”; S. nº 133,

27/05/2009, “Adrober”; S. nº 259, 2/10/2009,“Druetta, entre muchos otros).

Así también lo ha dicho el más Alto Tribunal de la Nación: “cuando se

trata de una prueba de presunciones [...] es presupuesto de ella que cada uno

de los indicios, considerados aisladamente, no constituya por sí la plena

prueba del hecho al que se vinculan -en cuyo caso no cabría hablar con

propiedad de este medio de prueba- y en consecuencia es probable que

individualmente considerados sean ambivalentes” (C.S.J.N., “Martínez,

Saturnino”, 7/6/88, Fallos 311:948; cfr. T.S.J., Sala Penal, Sent. nº 45, 28/7/98,

“Simoncelli”; A. 32, 24/2/99, “Vissani”, A. n° 520, 26/12/01, "Luna"; A. n° 176,

7/6/02, "López"; A. n° 1, 2/2/04, "Torres", S. nº 112, “Brizuela”, 13/10/2005;

entre otros).

2.2. Teniendo en cuenta lo reseñado precedentemente, debe señalarse

que las críticas ensayadas por la recurrente se asientan en la consideración

fragmentada de la prueba de autos, la cual le resta la univocidad que, en

cambio, sí deriva de su apreciación conjunta.

Ello así, pues el repaso de ellas confirman tanto la existencia material del

hecho como fue descripto en la plataforma fáctica que integra la sentencia,

como la co-autoría de los imputados en el mismo.

* En primer lugar, el Tribunal tuvo en cuenta el fuerte elemento de cargo

constituido por los dichos de la víctima Lauro Cossar quien, de manera clara,

precisa y convincente, aportó las circunstancias de tiempo y lugar en que

ocurrió el hecho, refirió las características físicas y la indumentaria de los

sujetos que lo abordaron, la conducta desplegada por cada uno, y describió el

arma que utilizaron para reducirlo; narró detalladamente la aparición del

desconocido que, desde una motocicleta, disparó contra los asaltantes; y señaló

el lugar hacia el cual éstos, heridos, se dieron a la fuga, relatando las

alternativas inmediatamente posteriores y cómo dio aviso del ilícito a la

autoridad policial.

Del testimonio de la víctima surge asimismo evidente, que la intención de

los delincuentes fue, en todo momento, la de sustraer el vehículo de su

propiedad, y que, si bien no pudieron concretar tal designio, sí lograron llevarse

las llaves del rodado, con el correspondiente llavero, elementos que nunca se

recuperaron, al punto que Cossar tuvo que llamar a quienes le vendieron el auto

(Pérez Salas y Pironi) para que le entregaran un duplicado.

* Consideró luego el testimonio del policía Hugo Rafael Garay quien

detalló la actuación que le cupo en los presentes acontecimientos, expresando

que tomó conocimiento a través de la radio que había un par de sujetos

exhibiendo armas de fuego y heridos en calle Estrada e Ituzaingó. Que al llegar

al lugar, fue informado por la misma frecuencia que eran dos, estaban heridos, y

que habían intentado sustraer un vehículo Audi A3, estacionado sobre Ituzaingó,

mediante el uso de arma de fuego. Que el damnificado le indicó el lugar hacia

donde se habían dado a la fuga, por lo que -de inmediato- a bordo del móvil

policial, y tras los llamados que ingresaban al 101 diciendo hacia dónde iban los

sujetos heridos, se dirigió hacia los lugares mencionados, por calle Estrada. Que

al llegar a Independencia, observó manchas de sangre sobre la vereda, las cuales

continuaban por Pueyrredón hasta Cañada, luego bajaban hacia el Centro, y -al

llegar a Achával Rodríguez- logró individualizar a los sujetos (cuya descripción

coincidía con la aportada por el damnificado) quienes, corriendo, cruzaron

Cañada por Achával Rodríguez, entraron a mano derecha por el Pasaje Escuti y,

sin perderlos de vista, logró ver que ingresaron a un domicilio (en este punto

-advirtió el a quo- el policía rectificó su declaración pues, en la audiencia,

aclaró que nunca vio a los sujetos, sino que la gente le indicaba hacia donde

iban, incluso un policía de civil; que se guiaba por las manchas y por las

indicaciones de la gente). Que al llegar a Pasaje Escuti nº 774 descendió del

móvil e ingresó al domicilio observando que las manchas de sangre iban en

dirección a una pieza, por lo que, previo tomar los recaudos necesarios, salió a

un comedor y en ese momento salieron de la habitación dos sujetos heridos

quienes se entregaron. Que solicitó colaboración a servicio de emergencia del

136, y luego de prestarle los primeros auxilios a los individuos, los trasladó

aprehendidos hasta el Hospital de Urgencias.

Precisó el uniformado que ingresó junto con el dueño de casa (primo de

uno de los acusados) a la referida habitación y, tras un breve registro, encontró -

debajo de la cama- dos chombas, una blanca y una negra, manchadas de sangre

y un arma de fuego tipo revólver calibre 22 largo, sin marca visible, color gris

con cachas de madera con dos cartuchos en su interior.

* Constituye “la prueba más contundente e irrefutable de participación

en un hecho delictivo”, expresó el Juzgador, la aprehensión en flagrancia de los

acusados, ocurrida momentos después del hecho cuando eran perseguidos por la

policía, que no hacía más que seguir las indicaciones que realizaba la gente.

* En definitiva -expresa el a quo- los dichos del testigo en cuanto

sostiene haber sido víctima de una sustracción a mano armada, encuentran

plena corroboración en lo actuado por la policía, destacándose,

especialmente, el secuestro del arma en el mismo lugar donde fueron

aprehendidos los imputados.

Uno de los puntos de agravio traídos por la defensa consiste en afirmar,

precisamente, que no hay certeza de que el revólver secuestrado sea el mismo

que utilizaron los autores del hecho por cuanto dicha arma no fue habida en

poder de ninguno de los partícipes, no presenta rastros de sangre reveladores de

que fue portada por los sujetos, y tampoco fue reconocida por el testigo.

Tal aserto desconoce que en virtud del principio de libertad probatoria,

consagrado por el art. 192 del C.P.P., todos los hechos y objetos del proceso

pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba (TSJ., Sala Penal,

“Capiello”, A. nº 53, 14/3/2000; “Lezama”, A. nº 35, 23/2/2001; “Albornoz”, A.

nº 196, 18/6/2002; “Oviedo”, S. nº 114, 28/09/2006; entre otros), salvo -como

dice el texto de dicha disposición legal- “las excepciones previstas por las

leyes...”. Por lo que, como regla, la única exigencia probatoria ritual se

circunscribe a la valoración de tales elementos con arreglo a las reglas de la

sana crítica racional (CCP., art. 193).

Es así que, si bien el arma secuestrada en autos no era portada por los

imputados al momento de su aprehensión, tal circunstancia no impide concluir

con certeza que se trata del arma utilizada en el hecho pues -como señaló el a

quo- sus características coinciden con las de aquella que describió el testigo y

fue habida en el interior de la vivienda donde fueron capturados los acusados,

en la habitación en que se ocultaban, y en el mismo lugar -bajo la cama- donde

estaban las ropas que, momentos antes, éstos se habían quitado. No puede, por

tanto, ponerse en duda la identidad del arma en cuestión.

* El a quo destacó, por el contrario, la inconsistencia de la posición

exculpatoria asumida por el imputado López u Oliva quien, lejos de mantener

sus dichos, varió sustancialmente durante el debate, la primigenia versión que

había brindado acerca de cómo ocurrieron los hechos, manifestaciones que -por

otra parte- no resultan confirmadas por elemento objetivo alguno obrante en

autos; antes bien, las pruebas desvirtúan sus dichos.

El imputado –reflexionó el a quo, en perplejidad que comparto-

“pretende que creamos que Cossar lo baleó por no haber concretado los

hechos delictivos que le habrían entregado, nada más alejado del sentido

común, la lógica y la experiencia común, resulta irrazonable pensar que lo

relatado por el imputado pudiera dar lugar a semejante reacción, en la calle,

a la vista de eventuales testigo” más aún, si el problema era con Oliva, ¿por

qué habría disparado también a quien lo acompañaba?, se preguntó.

Repárese en que los acusados, a diferencia de lo que normalmente haría

quien acaba de ser violentamente atacado, no procuraron la intervención de la

fuerza pública ni el auxilio de terceros, y, a pesar de encontrarse gravemente

heridos, tampoco buscaron asistencia médica. Por el contrario, poniendo en

serio riesgo su vida, optaron por recorrer a pie más de diez cuadras, hasta la

vivienda del pariente de uno de ellos donde permanecieron hasta su aprehensión,

todo lo cual evidencia que su intención fue, en todo momento, la de eludir la

acción policial. Si a ello se suma que en ese mismo domicilio fue secuestrado

un revólver de similares características a las que describió la víctima, arma que

se encontraba bajo una cama junto con las prendas ensangrentadas que se habían

quitado los imputados, resulta completamente desvirtuada su posición

exculpatoria y confirmados, a su vez, los dichos de la víctima en cuanto a que

se trató de un robo y los acusados fueron sus autores.

En el mismo sentido subrayó el Tribunal que, instantes después de haber

sido baleados, los acusados intentaran abordar un vehículo que se encontraba

estacionado en las inmediaciones expresándoles a sus ocupantes que había sido

“asaltados”, asumiendo una actitud que más bien hacía pensar que ellos eran

ladrones (tanto así, que el conductor dio arranque, y se alejó apresuradamente

del lugar).

* Destacó además el Tribunal que, aún cuando el policía que aprehendió

a los imputados no logró el secuestro de la llave en cuestión, ello no resulta

óbice para considerar acreditado dicho extremo, ya que no existen motivos para

dudar de los dichos del damnificado quien, inmediatamente después de

cometido el hecho, refirió la sustracción “y puede asegurarse que los

imputados, en la huida, se desprendieron de la misma”.

Valoró asimismo las declaraciones de los testigos Pablo Marcelo Pérez

Salas y Sebastián Orlando Pironi, quienes refirieron que Cossar se puso en

contacto con ellos pues necesitaba un duplicado porque le habían robado las

llaves del auto. El primero de los nombrados expresó, incluso, que lo acompañó

por la zona del hecho a los fines de buscar el elemento sustraído (fs. 371

vta./372).

El extremo cuestionado encuentra pues, suficiente corroboración en las

prueba de autos, sin que pueda razonablemente dudarse que los acusados

efectivamente lograron apoderarse del llavero propiedad de la víctima.

2.3. En síntesis, el análisis conjunto de las probanzas señaladas permite

sostener con certeza que, en las circunstancias de tiempo y lugar descriptas en

la acusación, el imputado Walter Ramón López u Oliva, junto con un menor de

17 años, consumó -mediante la utilización de un arma de fuego- el delito contra

la propiedad que se le atribuye.

Carece de relevancia, por tanto, discutir el valor del señalamiento

espontáneo que realizó el testigo durante la audiencia del debate pues, atento el

importante caudal de elementos incriminatorios, aún de no ser considerada, la

conclusión acerca de la participación de los encartados no se vería afectada. De

todas formas, no está de más recordar que la simple sindicación espontánea del

imputado en el debate realizada sin las formalidades del reconocimiento en

rueda de personas, si bien no configura tal medio de prueba en sentido estricto,

puede ser valorada libremente por el Tribunal conforme las reglas de la sana

crítica racional (TSJ, Sala Penal, S. nº 6 del 19/03/1971, “Ocampo”; S. nº 17 del

21/04/1997, “Juárez”; S nº 13 del 19/03/2003, “Díaz”; S. nº 303 del 28/11/2007,

“Ramírez”, entre otros).

Estas razones impiden, sin más, el acogimiento del planteo casatorio bajo

examen toda vez que la conclusión arribada por el a quo constituye una

derivación que respeta las reglas de la sana crítica racional basada en prueba

válida de acuerdo a normas sustantivas, por lo que corresponde convalidar la

condena dispuesta.

Así voto.

La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:

Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Doctora María Esther

Cafure de Battistelli, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en

consecuencia, de igual forma.

La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo:

La señora Vocal de primer voto da, a mi juicio, las razones necesarias

que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto,

expidiéndome en igual sentido.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN:

La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo:

En mérito a los votos precedentemente emitidos, corresponde rechazar el

recurso de casación presentado por la Sra. Asesora Letrada Penal de 12º turno,

Doctor Graciela Inés Bassino, como defensora del imputado Walter Ramón

López u Oscar Alejandro Oliva en contra de la sentencia de fecha trece de

septiembre de dos mil siete, dictada por la Cámara 10ª del Crimen de esta

ciudad. Con costas (CPP, 550/551).

Así voto.

La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:

Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Doctora María Esther

Cafure de Battistelli, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en

consecuencia, de igual forma.

La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo:

La señora Vocal preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que

deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto,

expidiéndome en igual sentido.

En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala

Penal;

RESUELVE: Rechazar el recurso de casación presentado por la Sra. Asesora

Letrada Penal de 12º turno, Doctora Graciela Inés Bassino, como defensora del

imputado Walter Ramón López u Oscar Alejandro Oliva en contra de la

sentencia de fecha trece de septiembre de dos mil siete, dictada por la Cámara

10ª del Crimen de esta ciudad. Con costas (CPP, 550/551).

Con lo que terminó el acto que, previa lectura y ratificación que se dio

por la señora Presidente en la Sala de Audiencias, firman ésta y las señoras

Vocales de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, todo por ante mí, el

Secretario, de lo que doy fe.