FUNDACIONES E INSTRUCCIONES INTERNAS PARA CONTRATOS NO

ARMONIZADOS

IGNACIO PEREÑA PINEDO

Abogado del Estado

• Objetivos de las normas sobre contratación pública• El concepto de sector público

– Las Administraciones públicas– Los poderes adjudicadores– Otros entes del sector público

• Las relaciones de los poderes adjudicadores entre sí; La actuación de la Administración a través de sus medios instrumentales

• Las relaciones de los poderes adjudicadores con terceros: En especial, la aplicación de las normas de contratación por las fundaciones del sector público

• Conclusiones

INTRODUCCIÓN

LAS NORMAS SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA

• Objetivo: Fomento de la competencia: Obligación para los Estados de aplicar procedimientos públicos de licitación

• Los límites de dicha obligación ante la evolución de la Administración• Las Directivas comunitarias

– Regulación legal– Naturaleza jurídica– Objetivos– Ámbito material de aplicación

• Objetivo• Subjetivo

• Los principios del Tratado CE• La jurisprudencia del TJCE y los Dictámenes de la Junta Consultiva de

contratación administrativa

EL CONCEPTO DE SECTOR PÚBLICO EN LA LEY 30/2007

• Regulación legal de la contratación pública en España– La LCSP (Ley 30/2007, de 30 de octubre)

• Consideración previa sobre la entrada en vigor de la Ley

– El Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo• Crítica del Consejo de Estado (Dictamen de 23 de abril de 2009): Carácter

fragmentario

– Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre

• La sujeción de cada ente del sector público a la Ley variará en función del tipo de ente y del contrato de que se trate

– Concepto más amplio que el de la LGP– Tipología:

• Administración Pública• Organismos de Derecho Público• Otros organismos que no son poderes adjudicadores

EL CONCEPTO DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN LA LEY 30/2007

• Supuestos incluidos• Órganos constitucionales y legislativos (D.A. 3ª)• Exclusión: entidades público empresariales: Art.

3.2 y D.A. 25ª

EL CONCEPTO DE PODER ADJUDICADOR (I)

• Concepto de Derecho comunitario• Tipología:

– El Estado– Los entes territoriales– Los Organismos de Derecho público– Las asociaciones constituidas por uno o más

de dichos entes o de dichos organismos de Derecho público

EL CONCEPTO DE PODER ADJUDICADOR (II)

• Los Organismos de Derecho Público: Concepto– Entidad con personalidad jurídica propia – Creado específicamente para satisfacer necesidades de interés

general que no tengan carácter industrial o mercantil– Cuya actividad esté mayoritariamente financiada por el Estado,

los entes territoriales, u otros organismos de Derecho público, o bien cuya gestión se halle sometida a un control por parte de estos últimos, o bien cuyo órgano de administración, de dirección o de vigilancia esté compuesto por miembros de los cuales más de la mitad sean nombrados por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público

EL CONCEPTO DE PODER ADJUDICADOR (III)

• Los Organismos de Derecho Público: Jurisprudencia del TJCE– El concepto de necesidades de interés general que no

tengan carácter industrial o mercantil

LAS RELACIONES DE LOS PODERES ADJUDICADORES ENTRE SÍ

• El artículo 3 de LCAP• La jurisprudencia del TJCE: La sentencia del

TJCE de 13 de enero de 2005• El artículo 4 de la LCSP

LA ACTUACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN A TRAVÉS DE SUS PROPIOS MEDIOS (I)

• La transformación de la Administración• Fundamento: Potestad de autorganización• Razones

• El reconocimiento de esta circunstancia en la legislación contractual

LA ACTUACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN A TRAVÉS DE SUS PROPIOS MEDIOS (II)

• La doctrina “in house” del TJCE – Introducción– Recursos prejudiciales

– Recursos de incumplimiento– Evolución de la jurisprudencia del TJCE: La

sentencia Teckal y la jurisprudencia posterior

LA ACTUACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN A TRAVÉS DE SUS PROPIOS MEDIOS (III)

• Regulación en la legislación española– La Ley de Contratos de 1965– El artículo 15 de la Ley 30/1992

– El Real Decreto Ley 5/2005– La Ley de Presupuestos para 2007– Los artículos 4.1 n) y 24.6 de la Ley 30/2007– Legislación específica

LAS RELACIONES DE LOS PODERES ADJUDICADORES QUE NO

SON AA.PP. CON TERCEROS: CONTRATACIÓN DE LAS FUNDACIONES DEL SECTOR PÚBLICO (I)

• Reglas generales– Naturaleza de los contratos: contratos privados– Características generales– Elementos formales; En especial, el perfil del

contratante

– Elementos reales: el precio; La revisión de precios y el precio aplazado (arts. 75.3 y 75.7)

LAS RELACIONES DE LOS PODERES ADJUDICADORES QUE NO

SON AA.PP. CON TERCEROS: CONTRATACIÓN DE LAS FUNDACIONES DEL SECTOR PÚBLICO (II)

– Régimen de Impugnación de actos y jurisdicción competente• Preparación y adjudicación: contratos armonizados y no

armonizados• Efectos y extinción• El recurso del art. 37 LCSP y la suspensión provisional del

art. 38• Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989,

modificada por la Directiva 2007/66, de 11 de diciembre de 2007– Resolución de los recursos especiales por parte de órganos

independientes– Suspensión de la ejecución de los actos en materia de contratación– Supuestos de Declaración de la ineficacia de la contratación

• La STJCE de 3 de abril de 2008 (C-444/06)• Anteproyecto de Ley de reforma de la LCSP

LAS RELACIONES DE LOS PODERES ADJUDICADORES QUE NO

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• Aptitud y solvencia para contratar– Competencia para contratar– Aptitud

• Regla general: Art. 43– Habilitación empresarial o profesional (requisito de legalidad)

• Las condiciones especiales de (in) compatibilidad del art. 45• Aplicación de las prohibiciones de contratar del art. 49.1

– Solvencia• Económica• Técnica o profesional

– Clasificación (opcional, art. 54.5)– Otros medios de prueba– Posibilidad completar con medios externos (art. 52)– Acreditación cumplimientos normas calidad y medioambientales– Aclaraciones sobre la solvencia

LAS RELACIONES DE LOS PODERES ADJUDICADORES QUE NO

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• Garantías: libertad (art. 92)• Preparación de contratos: art. 121: Pliegos (Condiciones

técnicas y particulares)– Formas de tramitación del expediente: No se aplica el

supuesto de emergencia del art. 97– Posibilidad de aplicar las condiciones especiales de

ejecución de los arts. 102 a 104

• Adjudicación de contratos: arts. 173 a 175– Procedimientos de adjudicación

LAS RELACIONES DE LOS PODERES ADJUDICADORES QUE NO

SON AA.PP. CON TERCEROS: CONTRATACIÓN DE LAS FUNDACIONES DEL SECTOR PÚBLICO (V)

• Contratos armonizados– Regla general– Especialidades

• Bajas temerarias– Preparación de contratos: art. 121: Pliegos– Adjudicación de contratos: art. 174– Efectos y extinción

• Aplicación de las normas de Derecho privado• El futuro en materia de modificación de los contratos: Referencia al

anteproyecto de Ley de reforma de la LCSP con relación a los modificados.

– Régimen de impugnación de actos

LAS RELACIONES DE LOS PODERES ADJUDICADORES QUE NO

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• Contratos no armonizados (art. 175 y Comunicación de la Comisión 2006/C 179/02)– Preparación y adjudicación

• Principios: El problema de la publicidad• Directriz• Pliegos: art. 121.2• Las instrucciones internas

– Contenido– ¿Es posible su impugnación?

– Efectos y extinción• Modificación de los contratos: Referencia al anteproyecto de Ley de reforma de la

LCSP con relación a los modificados.• Desistimiento una vez adjudicado el contrato: Aplicación analógica del art. 171 del

Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre. STS de 27 de mayo de 2009 (JUR 2009/288622)

LAS RELACIONES DE LOS PODERES ADJUDICADORES QUE NO

SON AA.PP. CON TERCEROS: CONTRATACIÓN DE LAS FUNDACIONES DEL SECTOR PÚBLICO (VII)

• Contratos no armonizados (Cont.)

– Las instrucciones internas– Contenido

» Naturaleza de la entidad» Órganos de contratación» Procedimientos de contratación» ¿Pueden regular aspectos relativos a los

contratos armonizados?– ¿Es posible su impugnación?

LAS RELACIONES DE LOS PODERES ADJUDICADORES QUE NO

SON AA.PP. CON TERCEROS: CONTRATACIÓN DE LAS FUNDACIONES DEL SECTOR PÚBLICO (VIII)

• Los aspectos sociales en la Contratación administrativa– Comunicación de la Comisión de 15/10/2001 (COM (2001) 566 final)– Los aspectos sociales en el Objeto del contrato

• Consideración de los servicios comprendidos en las categorías 17 a 24 del Anexo II de la LCSP como contratos no armonizados, con independencia de su cuantía

– Prohibiciones de contratar por incumplimiento de la normativa social– Los aspectos sociales en la solvencia: “La etiqueta social”

• Es admisible solo en la medida en que contribuye a acreditar la solvencia técnica o profesional de la empresa, es decir, su capacidad para ejecutar los contratos. No se puede utilizar para valorar la solvencia económica.

– Condiciones especiales de ejecución• Sentencia TJCE Beentjes de 20 de septiembre de 1988 (asunto C- 31/87): Requisitos para emplear a

trabajadores en paro prolongado: que no sean discriminatorios y que se anuncien en la contratación– Los aspectos sociales como Criterios de adjudicación

• Admitidos por el TJCE en la sentencia de 26 de septiembre de 2000 (asunto C-225/98)• Deben de estar vinculados al objeto del contrato o sus condiciones de ejecución• Tienen que contribuir a valorar la oferta “económicamente más ventajosa”, y comportar, por tanto,

una ventaja ligada al producto o servicio objeto del contrato– Preferencia en la adjudicación por motivos sociales en caso de igualdad entre las ofertas:

D. A. 6ª LCSP– Reserva de contratos a centros especiales de empleo: D. A. 7ª LCSP

LAS RELACIONES DE LOS PODERES ADJUDICADORES QUE NO

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• Los aspectos medioambientales en la Contratación administrativa– Comunicación de la Comisión de 4/7/2001 (COM (2001) 274 final)– Los aspectos medioambientales en el Objeto del contrato

• Ej.: Compra de papel reciclado sin blanquear – Prohibiciones de contratar por incumplimiento de la normativa medioambiental– Los aspectos medioambientales en la solvencia:

• Es admisible solo en la medida en que contribuye a acreditar la solvencia técnica o profesional de la empresa, es decir, su capacidad para ejecutar los contratos. No se puede utilizar para valorar la solvencia económica.

• Los sistemas de gestión medioambiental (EMAS); Deben de admitirse otros certificados.– Especificaciones técnicas

• Especificaciones técnicas; Por ej.: uso de materiales reciclados• Las etiquetas ecológicas

– Se puede señalar que los productos con etiqueta ecológica cumplen las especificaciones técnicas del contrato.– No se puede limitar los medios de acreditación a las etiquetas ecológicas. Deben de admitirse otras formas, como

los informes de ensayos.

– Los aspectos medioambientales como Criterios de adjudicación• Deben ser específicos (no basta valorar aspectos genéricos como el “respeto a la naturaleza”)• Deben de estar vinculados al objeto del contrato o sus condiciones de ejecución• Tienen que contribuir a valorar la oferta “económicamente más ventajosa”, y comportar, por tanto, una ventaja ligada al

producto o servicio objeto del contrato• Se pueden tener en cuenta los costes que la entidad adjudicadora va a soportar durante el ciclo vital del producto; Ej.:

costes de agua, luz, aislamientos, reciclado, residuos, etc.

– Condiciones especiales de ejecución• Ej.: Suministro de bienes en recipientes reutilizables o entrega y envasado de bienes a granel y no

por unidades

CONCLUSIONES

• De la huída al regreso ¿excesivo? al Derecho administrativo

• Los contornos del sector público• Lagunas y perspectivas de futuro

Muchas gracias