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Fundaciones del Sector PFundaciones del Sector Pblico: blico: Concepto y marco jurConcepto y marco jurdicodico
Vitoria-Gasteiz, 27 de junio de 2011
Javier Aldazabal EtxebarriaAbogadoDoctor en [email protected]
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AnAnlisis de un acontecimientolisis de un acontecimiento (1)(1)
- Inventario de Entes del Sector Pblico Estatal y Sector Pblico Autonmico (INVESPE) datos a 31 de diciembre de 2010:
- Total Entidades del Sector Pblico: 2.388- Sociedades Mercantiles: 679- Consorcios: 647- Fundaciones: 568- Entes Pblicos: 216- Organismos autnomos: 174- Universidades: 47- Entidades pblicas empresariales: 16- Agencias: 4
- 24 fundaciones participadas por las CAPV (en 17 de ellas, posicin dominante de la CAPV). Informe de fiscalizacin de fundaciones con posicin dominante del Sector pblico vasco, del TVCP, marzo 2011.
- No se incluyen fundaciones de otras administraciones pblicas del Pas Vasco (forales y municipales)
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AnAnlisis de un acontecimientolisis de un acontecimiento (2)(2)Evolucin del concepto Fundacin
- Hasta CE 1978: Institucin privada del mbito del Derecho civil- Artculo 34 CE: derecho de fundacin, como derecho de los particulares (seccin 2, Captulo II, Ttulo I- Derechos y deberes de los ciudadanos).
- Doctrina del Tribunal Constitucional
- STC 18/1984 de 7 febrero: fundacin como forma de intervencin pblica en la economa.
- STC 49/1988 de 22 marzo: fundacin-empresa (sin nimo lucro)
- Ley 13/1986 de Fomento y coordinacin general de la investigacin: sugiere fomentar la financiacin privada
- Ley 30/1994 de Fundaciones e incentivos fiscales a la participacin privada en actividades de inters general.
- Rgimen de subvenciones y ayudas de la UE: entidades sin animo de lucro
- Ley 15/1997 de 25 abril, sobre habilitacin de nuevas formas de gestin del Sistema Nacional de Salud: las fundaciones de rgimen jurdico privado (Hospital Manacor y Hospital Alcorcn)
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AnAnlisis de un acontecimientolisis de un acontecimiento (3)(3)- Perodo aos 1994-2002: Creacin de fundaciones privadas por iniciativa y
aportacin del poder pblico: fundaciones de iniciativa pblica
- Centros Tecnolgicos:
- Fundacin ROBOTIKER (1996): DFB+Gobierno Vasco- Fundacin GAIKER (1996): DFB+ Gobierno Vasco- Fundacin AZTI (1997):Gobierno Vasco- Fundacin LABEIN (1998):Gobierno Vasco+DFB- Fundacin Donostia International Physiscs Center (1999): Gobierno Vasco+ DFG- Fundacin TECNALIA (2001): Azti+Labein+Robotiker+Inasmet
- Museos
- Fundacin Museo Guggenheim de Bilbao (1996): Gobierno Vasco+ DFB+Ayto.Bilbao- Fundacin Catedral Santa Maria de Vitoria (1999): DFA+Ayto. Vitoria-Gasteiz- Fundacin Museo de Bellas Artes de Bilbao (2000): Gobierno Vasco+DFB+Ayto.Bilbao- Fundacin Kursaal de Donostia (2000): DFG+Ayto.Donostia-San Sebastin- Fundacin Artium de Alava (2001)
- Centros docentes: Fundacin Musikene (2001), Fundacin UNED-Bergara (1997)- Sanidad: Fundacin Vasca de Innovacin e Investigacin Sanitarias (2002)- Politica Alimentaria: Fundacin KALITATEA (1999), Fundacin ELIKA (2001)- Deporte: Fundacin KIROLGI (1998), Fundacin BIZKAIA-BIZKAIALDE (1998)
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AnAnlisis de un acontecimientolisis de un acontecimiento (4)(4)
- Caractersticas comunes:
- Fundaciones de rgimen jurdico privado (Ley 12/1994 de 17 junio de Fundaciones del Pas Vasco)- Dotacin fundacional principal realizada por una o varias Administraciones pblicas- Control poltico de la Administracin fundadora (Patronato).- Dependencia financiera de la Administracin fundadora
No confundir con:
- Fundaciones pblicas Municipales (previstas en arts.85-88 RSCL) son organismos autnomos
- Fundaciones Pblicas Sanitarias (de la Ley 15/1997 y Ley 50/1998) son entidades pblicas empresariales
- Fundaciones del Patrimonio Nacional (Ley 23/1982)
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AnAnlisis de un acontecimientolisis de un acontecimiento (5)(5)
Aspectos positivos:- Flexibilidad: No se aplica el Derecho administrativo, sino Derecho privado- Gestin ms eficaz, eficiente y econmica.- Mejor acceso a subvenciones pblicas (por ser entidad sin nimo de lucro)- Mejor acceso a patrocinio privado (rgimen fiscal del mecenazgo)- Facilita participacin y colaboracin de instituciones, empresas y terceros
para la consecucin de los fines de inters general.
Aspectos negativos:- Incertidumbre sobre su legalidad:
- Derecho de fundacin (art.34 CE) no afecta a poderes pblicos.- Capacidad de fundar de las personas jurdico pblicas (art. 4 Ley
12/1994)- Ausencia de previsin entre las formas de personificacin de las
Administraciones Pblicas (LOFAGE, TRLPOHGPV)- Inseguridad jurdica:
- Ausencia de rgimen jurdico aplicable- Huida del Derecho Administrativo (adquisicin de bienes y servicios, as
como contratacin del personal)
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FundaciFundacin del Sector Pn del Sector Pblico Vasco: blico Vasco: RRgimen jurgimen jurdico (1)dico (1)
AO 2003
Recepcin de la figura en el Derecho positivo (mbito estatal)
- Ley 50/2002 de 26 diciembre, de Fundaciones de mbito estatal: Tipifica la figura de la Fundacin del Sector Pblico Estatal (art. 44-46)
- Aquellas que se constituyan con aportacin mayoritaria de la Administracin General Estado o entidades del sector pblico estatal
- Aquellas que su patrimonio fundacional, con carcter permanente, est formado en ms del 50% por bienes aportados por las referidas entidades.
- Rgimen jurdico:- No pueden asumir potestades pblicas- Control presupuestario y contable pblico (aplicacin LGP)- Seleccin personal conforme criterios de igualdad, merito, capacidad y publicidad.- Adquisicin bienes y servicios, criterios publicidad, concurrencia y objetividad.- Resto, aplicacin del Derecho de Fundaciones (privado)
- Ley 38/2003 de 17 noviembre, General de Subvenciones- Disposicin Adicional 16 (idem Ley 50/2002)
- Ley 47/2003 de 26 noviembre, General Presupuestaria- Art. 2: incluye en el Sector Pblico Estatal a las FSP, definidas en la Ley 50/2002.
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FundaciFundacin del Sector Pn del Sector Pblico Vasco: blico Vasco: RRgimen jurgimen jurdico (2)dico (2)
Recepcin en el Derecho Administrativo (mbito CAPV)
- Ley 5/2006 de 17 noviembre, de Patrimonio de Euskadi (DF 6), modifica Ley de Principios Ordenadores de la Hacienda Gral. PV:
- Art. 7: El sector pblico del Pas Vasco est integrado por: () Fundaciones del Sector pblico de la CAE.
- Art. 23-bis: Se regulan las Fundaciones del Sector Pblico Vasco.
Recepcin en el Derecho de Fundaciones
- Ley 7/2007 de 22 junio, de Asociaciones del Pas Vasco (DF 2), modifica Ley 12/1994 de 17 junio, de Fundaciones del Pas Vasco:
- Aade DA 4: Prev Fundaciones constituidas por personas jurdicas pblicas y establece su rgimen jurdico bsico
Mejor solucin tcnica que Ley 50/2002 de Fundaciones de mbito estatal
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FundaciFundacin del Sector Pn del Sector Pblico Vasco: blico Vasco: RRgimen jurgimen jurdico (3)dico (3)
Recepcin en el Derecho de Fundaciones
Disposicin Final Cuarta de Ley 12/1994 de 17 junio, de Fundaciones del Pas Vasco:
- Condiciona y limita la capacidad de fundar de las personas jurdicas pblicas (art.4):
- Solo para promover la participacin privada en actividades de inters general- Siempre que no suponga la asuncin de potestades pblicas o servicios pblicos
obligatorios
- Exige autorizacin del rgano de gobierno que resulte competente, previos informes econmico y jurdico.
- Exige Memoria que justifique las razones o motivos por los que se considera que se conseguirn mejor los fines a travs de la fundacin.
- Sometimiento de estas fundaciones a los principios pblicos de contratacin de bienes y servicios y seleccin de personal.
- Fiscalizacin se atribuye al Protectorado de Fundaciones y a los rganos competentes en materia de contratacin y funcin pblica.
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FundaciFundacin del Sector Pn del Sector Pblico Vasco: blico Vasco: RRgimen jurgimen jurdico (4)dico (4)
Recepcin en el Derecho autonmico vasco
El Sector Pblico Vasco estar formado por tres niveles
organizativos (art. 7 LPOHGPV):
a) La Administracin General del Pas Vasco
b) La Administracin Institucional, compuesta por los organismos autnomos y los entes pblicos de Derecho privado
c) y finalmente, un grupo de entidades como son las sociedades pblicas, las fundaciones del sector pblico y los consorcios, que
tambin pertenecen al sector pblico vasco.
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FundaciFundacin del Sector Pn del Sector Pblico Vasco: blico Vasco: RRgimen jurgimen jurdico (5)dico (5)
Definicin: (art. 23-bis, Ley Princ. Ordenadores Hacienda General del PV)
Son fundaciones del sector pblico de la Comunidad Autnoma de Euskadi aquellas en las que la mayora de los miembros de su patronato se designe por entidades componentes de dicho sector pblico, siempre que adems concurra en ellas alguna de las siguientes circunstancias:
a) Que se constituyan con una aportacin mayoritaria directa o indirecta de la Administracin General de la Comunidad Autnoma de Euskadi o dems entidades del sector pblico de la Comunidad Autnoma
b) Que su patrimonio fundacional, con un carcter de permanencia, est formado en ms de un cincuenta por ciento por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades..
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FundaciFundacin del Sector Pn del Sector Pblico Vasco: blico Vasco: RRgimen jurgimen jurdico (6)dico (6)
Rgimen jurdico aplicable:(art. 23-quarter. Ley Ppos. Ord. Hacienda General del PV)
- En relacin con las materias propias de la Hacienda General del Pas Vasco, estas fundaciones se regirn por las disposiciones referentes a las mismas que les sean de expresa aplicacin, y en lo que no las contradigan por el Derecho privado, sin perjuicio de la aplicacin de la legislacin sobre fundaciones y de su sometimiento al Protectorado de fundaciones del Pas Vasco.
- Art.1 LPOHGPV: las materias propias de la Hacienda General del Pas Vasco se debe recurrir al artculo 1 LPOHPV, en el que se enumeran e incluyen aspectos tales como el rgimen del patrimonio, el procedimiento de elaboracin presupuestaria, el sistema de control y contabilidad, el rgimen de contratacin o el rgimen tributario
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FundaciFundacin del Sector Pn del Sector Pblico Vasco: blico Vasco: RRgimen jurgimen jurdico (7)dico (7)
Control Presupuestario y administrativo
- Se modifica la Ley 14/1994 de 30 junio, de Control y Contabilidad de la CAPV, para incluir asimismo a las fundaciones del sector pblico entre las entidades a las que resulta de aplicacin dicho control administrativo.
Constitucin y extincin:
- La constitucin, modificacin estatutaria, fusin o extincin de fundaciones del sector pblico de la CAPV, deber ser autorizada por el Consejo de Gobierno, con carcter previo a la adopcin del correspondiente acuerdo, previos informes del Departamentocompetente en materia de Justicia y del Departamento competente en materia de Patrimonio (idem artculo 45 Ley 50/2002).
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FundaciFundacin del Sector Pn del Sector Pblico Vasco: blico Vasco: RRgimen jurgimen jurdico (8)dico (8)
Valoracin crtica:
Para el reconocimiento de la condicin de fundacin del sector pblico, la Ley exige:
- Que el poder pblico ostente el control poltico sobre la fundacin
- Y adems, tambin el control financiero sobre la fundacin.
Exigencia que por redundante, es a todas luces excesiva, toda vez que la influencia dominante de la Administracin Pblica sobre la fundacin, queda acreditada con la existencia de una, cualquiera, de ambas formas de control, lo que debe ser suficiente para constatar la integracin de la fundacin en el sector pblico
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FundaciFundacin del Sector Pn del Sector Pblico Vasco: blico Vasco: RRgimen jurgimen jurdico (9)dico (9)
Valoracin crtica (II):
La consecuencia prctica es que, de las fundaciones creadas por Administraciones Pblicas, solo algunas son clasificadas como fundaciones del sector pblico, permaneciendo muchas de ellas (a menudo las ms importantes por volumen de negocio) fuera del control de las administraciones pblicas fundadoras.
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FundaciFundacin del Sector Pn del Sector Pblico Vasco: blico Vasco: RRgimen jurgimen jurdico (10)dico (10)
Ley 30/2007 de 30 octubre, de Contratos del Sector Pblico - Art. 3. mbito subjetivo de la Ley: - Las fundaciones que se constituyan con una aportacinmayoritaria, directa o indirecta, de una o variasentidades integradas en el sector pblico, o cuyopatrimonio fundacional, con un carcter de permanencia, est formado en ms de un 50 % porbienes o derechos aportados o cedidos por las referidasentidades
- Las fundaciones del sector pblico (estatal) ostentan siempre la condicin de poderes adjudicadoresCircular 1/2008 de la Abogaca del Estado.
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FundaciFundacin del Sector Pn del Sector Pblico Vasco: blico Vasco: RRgimen jurgimen jurdico (11)dico (11)
Los retos del legislador- Recepcin de la FSP en el mbito foral y municipal esta
pendiente de realizar (salvo RD 1463/2007 sobre estabilidad presupuestaria de los entes locales)
- Ampliar el concepto de FSP para abarcar toda la casustica y poner medios efectivos para evitar la Huida del Derecho (administrativo)
- Homogeneizar la figura en un tipo (fundacin del sector pblico) para todos los sectores pblicos. Art. 149.1.18CE Bases del rgimen jurdico de las AAPP.
- Prever el supuesto de que sean varias Administraciones pblicas las que participen de forma minoritaria.
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EskerrikEskerrik askoasko
Javier Aldazabal EtxebarriaAbogadoDoctor en [email protected]
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