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Capítulo III: LAS FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL CHILENO 1. Introducción. El análisis de las fuentes del derecho es uno de los temas vertebrales para el estudio del derecho constitucional interno y comparado (57), por lo que ocupa una de las materias que debe estudiarse previamente al análisis de las instituciones específicas de derecho constitucional nacional o comparado que serán objeto de análisis jurídico. Asimismo debe explicitarse que la expresión fuentes del derecho significan diversos significados diferentes diacrónica y sincrónicamente. El concepto de fuentes del derecho no es unívoco como tampoco inequívoco. Dicha expresión deriva del derecho medieval “fons iuris” y utilizada en los sistemas de tradición occidental como “sources of law”, “surces du droit”, “fonti del diritto”, “Rechtsquellen”, “Rechtsbronnen” tienen significados diferentes en el respectivo sistema jurídico a través del tiempo como asimismo en la doctrina y en la cultura propia de los diversos ordenamientos y sistemas jurídicos. Gurvitch ya indicaba que bajo la expresión podía entenderse en una primera aproximación las fuentes de la génesis histórica del Derecho, los factores que posibilitan su expansión, concepción que asume la teoría sociológico-jurídica. Una segunda aproximación es la que señala que las fuentes del derecho expresan las fuentes del conocimiento jurídico, en cuanto categorías constitutivas de dicho conocimiento, perspectiva asumida por las teorías idealistas, jusnaturalistas y el normativismo jurídico inmanente. La tercera aproximación es aquella que entiende las fuentes del derecho como el acto exterior del que pueden deducirse el conocimiento de reglas concretas del derecho, concepción que asume el positivismo jurídico. Para Gurvitch estas diferentes aproximaciones no asumen el verdadero problema de las fuentes del derecho, el cual está dado por el fundamento de la fuerza obligatoria del derecho vigente y el de sus criterios de validez, es decir, la positividad del derecho (58). Desde una segunda perspectiva Alf Ross en su excelente y completa obra Theorie der Rechtsquellen, considera que en el concepto de fuentes del derecho hay tres órdenes diversos de problemas, en primer lugar, el sociológico-jurídico de los factores sociales que dan origen al derecho; en segundo lugar, el ético sobre el fundamento de la obligación moral del derecho; y en tercer lugar, el de la teoría jurídica referente a los criterios que permiten conocer a algo como derecho, que para el autor es el auténtico problema de las fuentes del derecho (59). Mas tarde, distingue (57) Scarciglia, Roberto. (2011). Introducción al derecho constitucional comparado. Ed. Dykinson S. Madrid. p.159. Pizzorusso, Alessandro. (2005). Comparazione giuridica e sistema delle fonti del diritto. Ed. Giappichelli, Turín. (58) Gurvitch, G. (1934). « Theorie pluralista des sources du droit positif », en Vol. Le probleme del Sources du Droit Positif, en Annuaire de L’ Institut Internacional de Philosophie du Droit et de la Sociologie Jurídique, Ed. Sirey, Paris, pp. 115-116. (59) Theorie der Rechtsquellen. (1929). En Beitrafg zur Theorie des positiven Rechts auf Grundlage dogmenhistorischer Untersunchungen, Franz Deuticke, Leipzig und Wien, pp.

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los aspectos formal y material de las fuentes del derecho, constituyendo el primero las reglas sistemáticas y autoritarias que poseen validez en virtud del orden jurídico existente, mientras que las fuentes materiales serían los factores de carácter teleológico o ideales, que no tienen carácter de validez jurídica pero lo adquieren por su influencia sobre la jurisdicción integrándose al sistema. Finalmente, en su obra On law and justice de 1953, como señala Pérez Luño, desarrolla una teoría de las fuentes del derecho teniendo como elemento o criterio central el grado de objetivación, así distingue entre a) fuentes completamente objetivadas que son formuladas por la autoridad estatal competente; b) las fuentes parcialmente objetivadas, entendiendo por tales a la costumbre y los precedentes judiciales; c) las fuentes no objetivadas como es la razón que acentúa el protagonismo del juez en la determinación de las fuentes del derecho (60). En las dos perspectivas analizadas la validez de las fuentes del derecho se hacen coincidir con su eficacia, de manera que las fuentes formales del derecho quedaban supeditadas a las fuentes materiales o fuerzas consideradas determinantes de juridicidad. Kelsen en su teoría jurídica no considera los diversos significados no estrictamente jurídicos de fuentes del derecho, construyendo en su concepción monista y positivista una concepción de fuentes del derecho estrictamente circunscrita a los métodos de producción del derecho. Para Kelsen las fuentes materiales al perder su calidad de fuentes del derecho quedan supeditadas a las fuentes formales del derecho, en una relación de equivalencia entre validez y normatividad formal. Así por fuente del derecho el autor entiende todos los medios de producción jurídica, como asimismo el fundamento de validez del ordenamiento jurídico. Las fuentes no estrictamente jurídicas no son directamente vinculantes hasta que una forma jurídico positiva no la reconozca como fuente del derecho dotándola de fuerza vinculante. En la concepción kelseniana el fundamento último de validez de todo el ordenamiento jurídico es un principio ficticio que no es norma positiva, es una norma puramente pensada lógico trascendental. Esta perspectiva será revisada por Herbert Hart, quien introduce factores normativos y fácticos en la regla de reconocimiento en la cual funda el principio de validez de las fuentes del derecho (61). Ronald Dworkin en materia de fuentes del derecho plantea una revisión de la teoría de las fuentes y de la regla de reconocimiento de Hart, sosteniendo que es incapaz de identificar otras fuentes del derecho que no sean las normas jurídico positivas, no pudiendo explicar el lugar que ocupan los principios, los precedentes judiciales y la costumbre. Dworkin planteará que los ordenamientos jurídicos se hallan integrados por principios (principles) que son los standards que entrañan un imperativo de justicia, imparcialidad u otra dimensión de la moralidad, que debe realizarse tendencialmente en el mayor grado posible a través de juicios ponderados y del uso de la razonabilidad; programas políticos (policies) Standard que establecen fines que deben alcanzarse constituyendo avances en el ámbito económico, social, político o cultural para la comunidad; y reglas específicas (rules) que tienen el carácter de taxativo y que implican una aplicación de todo o nada, se aplican 291-292, citado por Pérez Luño, Antonio (2011). El desbordamiento de las fuentes del Derecho. Ed La ley, Navarra, p. 19. (60) Pérez Luño, Antonio (2011). p. 20. (61) Hart, Herbert. (1961). The concept of law. Ed Clarendon Press, Oxford.

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integralmente o no se aplican. Dworkin considera que el juez al construir sus resoluciones debe hacerlo reflejando y conjugando la imparcialidad política, la justicia material y el debido proceso practicando la integridad inclusiva. La perspectiva acerca de las fuentes del derecho queda fuertemente marcada por la distinta concepción teórica que se asume acerca del derecho. Desde una perspectiva amplia se puede entender en la actualidad por fuentes del derecho “los aquellos hechos o aquellos actos de los cuales el ordenamiento jurídico hace depenser la producción de normas jurídicas” (62), y que Aguiló Regla sintetiza como “los hechos y los actos jurídicos cuyo resultado es la creación de normas jurídicas” (63), perspectiva que también asume Bobbio señalando que son los hechos o actos a los que “un determinado ordenamiento jurídico atribuye idoneidad o capacidad para la producción de normas jurídicas” (64). Las fuentes del derecho pueden ser analizadas desde diversas perspectivas diferenciadas, en una primera aproximación, debemos distinguir entre fuentes hechos que emanan de prácticas sociales y fuentes actos, que son las normas provenientes de autoridaes políticas, en las fuentes actos hay un antecedente y una consecuente, el antecedente es la autoridad o persona investida de poder o competencia para crear derecho y el procedimiento determinado para ello y el consecuente es la norma jurídica que emana del primero. En una segunda perspectiva, debe considerarse que puede generarse derecho fuera de las reglas establecidas para la producción jurídica, lo que permite distinguir las fuentes jurídicas o legales de las fuentes extra ordinem, las que si se aplican forman parte y tienen rango de fuentes del derecho en virtud del principio de efectividad (65). En una tercera aproximación debe considerarse la teoría de la jerarquía de las fuentes, que distingue entre normas de grado superior e inferior que permiten la solución de antonomias, a lo cual se ha agregado mas tarde el criterio de ambito competencial y multiniveles normativos dentro de un ordenamiento, cuando se conjugan normas supranacionales, internacionales e internas, con existencia de reserva de competencias y de aplicaciones preferentes; a ello debe agregarse, mas recientemente, el criterio pro homine y favor persona que se deduce de los textos constitucionales y que está expresamente contenido en ella, debiendo preferirse la norma que mejor proteja el derecho fundamental o humano, independientemente de la jerarquía de ella, provenga del derecho interno o del derecho internacional o supranacional. 2. Las fuentes materiales y formales del derecho constitucional. En esta primera perspectiva, las fuentes materiales del derecho hacen referencia a las fuerzas sociales con capacidad para crear normas jurídicas, en cuanto reflejan la (62) Bobbio, Norberto (1987). Teoría General del Derecho. Ed. Temis, Bogotá, p. 158 (63) Aguiló Regla, Josep. (2000). Teoria general de las fuentes del Derecho (y del ordenamiento jurídico). Ed. Ariel Derecho, Barcelona, p. 51. (64) Bobbio, Norberto. (1993). El positivismo jurídico. Traducción de Rafael de Asís y Andrea Greppi. Editorial Debate, Madrid, p. 169. (65) Pegoraro, Lucio y Rinella, Angelo. (2003). Las fuentes en el derecho comparado (con especial referencia al ordenamiento constitucional). Ed. Instituto Iberoamericano de Derecho constitucional (sección peruana) – LUMSA – Universidad Mayor de San Marcos, Lima, p. 41.

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conducta de los grupos humanos que contribuyen a generar normas jurídicas eficaces, ya sea creando nuevo derecho sin apoyarse en un sistema jurídico preexistente (poder constituyente originario ya sea porque opera por primera vez, porque rompió el ordenamiento jurídico preexistente, ya sea por acción violenta o por convencimiento del cuerpo político de la sociedad de generar un nuevo orden jurídico sin relación de continuidad con el anterior), o apoyándose en el sistema jurídico existente, modificándolo a través de las potestades normativas existentes en el ordenamiento jurídico vigente, cuya causa está en factores ideológicos, económicos, sociales o culturales. En otras palabras, son todos los factores extrajurídicos que insiden en la creación de normas jurídicas. Las fuentes formales del derecho son «los actos o hechos jurídicos de los que, en virtud de las normas sobre la producción jurídica, deriva la creación, la modificación o la extinción de disposiciones y normas susceptibles de valer como tales en el ámbito del ordenamiento jurídico» (66), son las categorías a través de las cuales se exteriorizan las normas jurídicas, la cual viene dada por aquellas fuentes establecidas en el ordenamiento estatal a partir de la Constitución con una mayor o menor grado de intervención del juez, teniendo en consideración las transformaciones de las últimas décadas que han limitado el rol del Estado en la producción del derecho y el monopolio del mismo sobre tal producción, la que actualmente es compartida con el derecho internacional y supranacional, las que han establecido limitaciones a la soberanía estatal y han hecho surgir un pluralismo normativo y superposición de ordenamientos jurídicos, entre otros factores. Es necesario tener presente que la estructura del sistema de fuentes se encuentra determinada por la existencia de un conjunto de normas de segundo grado o normas secundarias en el lenguaje de Hart (67), que establecen los procedimientos por los cuales es posible crear o reconocer normas jurídicas. A su vez, parece adecuado diferenciar la existencia de actos jurídicos que parten de la consideración previa de una regla que confiere poderes a ciertos sujetos para que mediante ciertos actos produzcan algunos resultados institucionales; y fuentes-actos, que se refieren a reglas de competencia que confieren potestades a los agentes de ejercicio del poder respectivo y disposiciones jurídicas dotadas de autoridad o fuentes del derecho a los resultados institucionales (68). Por otra parte, debe tenerse presente que los sistemas jurídicos desarrollados consideran distintas fuentes de producción del derecho o un sistema plural de fuentes del derecho, lo que afecta las fuentes internas del derecho de un Estado determinado, incluyendo su posible desplazamiento por el derecho internacional o supranacional, por otra parte, cambia la función del juez nacional, el cual deja de ser solo interprete y aplicador del derecho interno, sino que debe aplicar muchas veces con primacía sobre el derecho interno el derecho material internacional o supranacional, desarrollando lo que puede denominarse un control de (66) Pizzorusso, Alessandro. 1988. Lecciones de Derecho Constitucional. Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, Tomo II. p. 144. (67) Hart, H.L.A. (1992). El concepto de derecho. Segunda edición. Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 68 Aguiló Regla, J. (2008). Teoría General de las Fuentes del Derecho (y del orden jurídico). Segunda edición, Ed.Ariel, Barcelona, p. 40.

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convencionalidad, lo que exige una resistematización de las fuentes del derecho en un nuevo orden que de cuenta de las nuevas relaciones entre los distintos tipos de normas, manteniendo el sistema su coherencia y unidad, debiendo establecerse las reglas de reconocimiento y resolviendo diversos posibles conflictos en base a los principios de subordinación, competencia, aplicación preferente o favor persona. Asimismo, la distribución de poderes normativos, como señala Garriga Domínguez, “tiene una dimensión formal, pero también otras dimensiones, como son la territorial, la material o la personal. Esta distribucuión de poderes normativos se explica a través de la noción de delegación y así puede afirmarse que se delega poder en una autoridad para que mediante la producción de determinados resultados institucionales, las fuentes-actos (competencia formal) regule ciertas materias (competencia material)” (69). Debe tenerse presente que en el Estado Constitucional contemporáneo hay una superación del principio de supremacía legal por el de supremacía constitucional y de aplicación del principio de legalidad en la medida que este se conforme al ordenamiento constitucional y a los derechos humanos, haciendo de la Constitución una norma jurídica directamente vinculante y de aplicación directa, lo que opera respecto de la ley y del legislador, constituyendo una limitación a la potestad de este último. Asimismo, se ha producido la superación del principio de reserva legal por el de reserva constitucional, donde la formación constituyente corresponde al poder constituyente originario o al poder constituyente instituido, careciendo el legislador de poder de alterar el texto constitucional, para lo cual existen los mecanismos de defensa de la Constitución y de control de constitucionalidad a través de los diversos sistemas de control de constitucionalidad, lo que implica la tercera gran innovación, el paso del control jurisdiccional de legalidad al control jurisdiccional de constitucionalidad. Asimismo, en las últimas décadas ha surgido un nuevo fenómeno que erosiona la soberanía estatal del cual dan cuenta la supraestatalidad normativa y la limitación del ejercicio de la soberanía estatal por el respeto de los derechos humanos, los cuales van conformando un ius publico commune, gérmen de un ius commune constitutionale como estándares mínimos que debe ser respetado por los estados, el cual cuenta con órganos jurisdiccionales internacionales y supranacionales de interpretación y aplicación al cual los estados y sus órganos deber respeto y garantía, como asimismo, los estados están obligados a adecuar el ordenamiento jurídico a través de medidas legislativas (constituyentes, legislativas o administrativas) o de otro carácter (resoluciones jurisdiccionales de los tribunales, entre otras), para cumplir las obligaciones asumidas, abriéndose un nuevo paradigma teórico de las fuentes del derecho superador de un modelo de derecho construido herméticamente dentro de las fronteras estatales en base a un concepto de soberanía inexpugnable e ilimitada, para abrirse a sistemas constitucionales abiertos al derecho internacional y supranacional, como asimismo, derechos humanos o fundamentales cuyos atributos se integran con contenidos que provienen

(69) Garriga Domínguez, Ana. (2011). “La incidencia de la Unión Europea en el sistema interno de fuentes de los Estados miembros”, en Perspectivas actuales de las fuentes del derecho. Ed. Dykinson S. L. Madrid, p. 135.

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del propio texto constitucional como de las diversas fuentes del derecho internacional (ius cogens, derecho consuetudinario y derecho convencional internacional). 2.1. Las fuentes formales del Derecho Constitucional chileno. En el presente trabajo no pretendemos realizar un análisis de todas las fuentes del derecho, en tanto fuentes materiales y fuentes formales, sólo nos concretaremos sustancialmente a las fuentes formales, y estas circunscritas al ámbito del Derecho Constitucional. Como señala Pérez Royo, (70) el sistema de fuentes del derecho es la mejor forma de conocer y entender el régimen político de un país, ya que ellas reflejan las relaciones entre las distintas fuerzas políticas y sociales que dan vida al sistema constitucional, como el equilibrio entre los distintos órganos dotados de capacidad normativa constitucionalmente reconocida. En el trabajo, analizaremos cuatro tipos de fuentes, I, Las fuentes supremas; II. las fuentes constitucionales, III. las fuentes primarias; IV. las fuentes secundarias, estas últimas no las estudiaremos en detalle ya que no afectan mayormente al derecho constitucional. Por otra parte, nos referiremos a la función que cumplen las fuentes indirectas, como asimismo, analizaremos en forma breve las denominadas fuentes «canceladas» y las fuentes «extra ordinem». 2.1.1. Las fuentes supremas. Las fuentes supremas constituyen los principios establecidos por el constituyente originario cuya modificación produce la transformación del régimen jurídico político vigente que asegura la Constitución material desnaturalizándola, por lo que no pueden ser alterados sino por un nuevo poder constituyente originario, constituyéndose en límites a la acción del poder constituyente derivado o instituido principios que identifican a un cierto régimen no pueden modificarse por vía del poder constituyente derivado o de revisión de la Carta Fundamental, los que pueden estar expresamente señalados o encontrarse implícitos en el ordenamiento jurídico, constituyendo principios supremos. En este carácter encontramos la dignidad de la persona humana y sus derechos esenciales, los que, según determina el artículo 5º de la Constitución, constituyen un límite al ejercicio de la soberanía, límite de carácter irreversible, ya que no es posible aceptar que lo que hoy se reconoce como un derecho esencial de la persona, mañana por una decisión política estatal dejara de serlo, lo que da a los derechos humanos el carácter de irreversibles, teniendo en consideración, además, que el Estado sólo los asegura y garantiza, pero no los crea, ya que ellos son inherentes a la naturaleza del ser humano, lo que es reconocido así también en el derecho internacional de los derechos humanos.

(70) Pérez Royo, Javier. (1993). Las fuentes del derecho. Ed. Tecnos. 4ª Edición, 3ª Reimpresión. Madrid, p. 16.

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Cabe también señalar que la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución reconoció este carácter irreversible de los derechos esenciales de la persona humana en su sesión Nº 49, donde el Presidente señor Ortuzar que el artículo 5º «conforma un régimen en la Carta Fundamental que ni siquiera por vía de la reforma constitucional o por vía del plebiscito podrán destruirse» lo que es confirmado por Evans de la Cuadra (71). Un límite implícito a la acción del poder constituyente derivado es el que establece el artículo 4º de la Constitución, es el sentido de determinar el tipo de régimen político por el que optó el constituyente originario, el régimen repúblicano democrático, el principio del pluralismo político establecido en el artículo 19 Nº 15; el principio del ejercicio de la soberanía por el pueblo (artículo 5º inciso 1º), ya que no es conforme a la idea de derecho vigente, ni conforme a la Constitución suprimir el régimen democrático, ni siquiera utilizando procedimientos democráticos. En efecto, la Constitución autocrática no podría tener su fundamento en la Constitución democrática. Como dice Ignacio de Otto, la garantía de la democracia es el pluralismo, «el reconocimiento jurídico de la posibilidad de lo otro, porque en definitiva, desechada la posibilidad misma de la identidad, la democracia no es sino la garantía de la posibilidad de todos los proyectos» (72), la supresión del pluralismo no es una decisión democrática. Sólo un cambio de la idea de derecho vigente en la sociedad desarrollada por un movimiento revolucionario que rompa el ordenamiento constitucional y establezca con eficacia una nueva Constitución, obra de un poder constituyente originario, podría quebrar los principios señalados, en una situación de profunda ruptura con los valores y principios existentes y vigentes en la Carta Constitucional actual. La misma posición sostienen distinguidos juristas como Pizzorusso (73), Nania, Manetti y Grossi, entre muchos otros. 2.1.2. Las fuentes constitucionales A. La Constitución Política de la República La Constitución en sentido formal fue aprobada en el plebiscito de 1980, durante el regimen autoritario burocrático militar que gobernó Chile desde el Golpe de Estado Militar del 11 de septiembre de 1973 hasta el 11 de marzo de 1990. Dicho texto fue modificada por el constituyente instituido, con el consiguiente plebiscito concretado en 1989 (74), que posibilitó el tránsito del régimen autoritario a la democracia, aún cuando dicho texto restringía el funcionamiento democrático por diversos enclaves constitucionales autoritarios, los cuales sólo lograron desactivarse en la segunda

(71) Evans de la Cuadra, Enrique. Los Derechos Constitucionales. Tomo l. Ed. Jurídica de Chile. Santiago, Chile p. 21: «Ninguna reforma Constitucional, salvo que se produzca por una revisión completa de la Constitución, de facto, y de inspiración totalmente ajena... podrán afectar los derechos esenciales que emanan de la naturaleza del ser humano'. (72) De Otto, Ignacio. (1987). Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes. Ed. Ariel, Derecho. Barcelona, pp. 64-65. (73) De Otto, Ignacio. (1987). pp. 64-65. (74) Reforma aprobada por Ley Nº 18.825, publicada en el Diario Oficial de 17 de agosto de 1989 que implicó cincuenta y cuatro reformas al texto constitucional

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gran reforma constitucional de 2005 (75), todo ello sin perjuicio del conjunto de reformas constitucionales específicas que poco a poco fueron concretadas por constituyentes derivados a medida que se construía consensos de mayorías calificadas en cada caso, en 1991 (76), 1994 (77) 1996 (78), 1997 (79), 1999 (80), 2000 (81), 2001 (82), 2003 (83), 2008 (84), 2009 (85), 2010 (86) y 2011 (87).

(75) Reforma aprobada por Ley Nº 20.050 de 2005, que concreta la segunda gran reforma constitucional, eliminando enclaves autoritarios y reformando la integración de algunos órganos y las atribuciones de diversos otros órganos constitucionales. (76) Reforma aprobada por Ley Nº 19.055 de 1991 publicada en el Diario Oficial de 1º de abril de 1991, referentes a materia de indulto particular, libertad provisional y ley de quórum calificado para indultos generales (77) Reforma aprobada por Ley Nº 19.295 publicada en el Diario Oficial de 4 de marzo de 1994, que reduce el mandato presidencial de 8 a 6 años. (78) Reforma aprobada por Ley Nº 19.448 de 1996 publicada en el Diario Oficial de 20 febrero de 1996, que introduce disposición transitoria trigésimo quinta. (79) Reforma aprobada por Ley Nº 19.519 de 1997 publicada en el Diario Oficial de 16 de septiembre de 1997, que crea Ministerio Público y reforma composición de la Corte Suprema aumentando sus integrantes de 17 a 21. Reforma aprobada por Ley Nº 19.526 de 1997 publicada en el Diario Oficial de fecha 17 noviembre de 1997, que introduce modificaciones en materia de gobierno y administración interior del Estado. Reforma aprobada por Ley Nº 19.541 de 1997 publicada en el Diario Oficial de fecha 22 de diciembre de 1997, que modifica normas sobre generación de la corte suprema y facultades de la misma en materia de recurso de queja. (80) Reforma aprobada por Ley Nº 19.597 de 1999 publicada en el Diario Oficial de fecha 14 de enero de 1999 que modifica normas sobre informes que debe remitir al Congreso la Corte Suprema en materias de proyectos de ley. Reforma aprobada por Ley Nº 19.611 de 1999 de fecha 16 de junio de 1999, que modifica el artículo primero sustituyendo vocablo hombre por persona y modifica art. 19 Nº 2, explicitando que hombres y mujeres son iguales ante la ley. Reforma aprobada por Ley Nº 19.634 de 1999 publicada en el Diario Oficial de 2 de octubre de 1999, que modificó art. 19 Nº 10 en materia de derecho a la educación. (81) Reforma aprobada por Ley Nº 19.671 de 2.000 publicada en el Diario Oficial de fecha de 28 de abril de 2000 que establece estatuto de ex Presidente de la República. Reforma aprobada por Ley Nº 19.672 de 2000 publicada en el Diario Oficial de fecha 29 de abril de 2000 que flexibiliza plazo del Congreso Pleno para ratificar reformas constitucionales. (82) Reforma aprobada por Ley Nº 19.742 de 2001 publicada en el Diario Oficial de 25 de agosto de 2001, que elimina censura cinematográfica del artículo 19 Nº 12, inciso final. (83) Reforma aprobada por Ley Nº 19.876 de 2003, publicada en el Diario Oficial de fecha 22 de mayo de 2003, que establece obligatoriedad y gratuidad de enseñanza media hasta 21 años. (84) Reforma aprobada por Ley Nº 20.162 publicada en el Diario Oficial de 16 febrero de 2008 estableciendo la obligatoriedad de la educación parvularia en el segundo nivel de transición. Reforma aprobada por Ley Nº 20.193 de 2008 que establece los territorios especiales de Insulares Isla de Pascua y de Juan Fernández (85) Reforma aprobada por Ley Nº 20.245 publicada en el Diario Oficial de 10 de enero de 2009, que establece regulaciones sobre procedimientos judiciales. Reforma aprobada por Ley Nº 20.337 de 2009 que consagra derecho de sufragio voluntario e inscripción automática de los ciudadanos. Reforma aprobada por Ley Nº 20.346 de 2009 que regula asociaciones municipales. Reforma aprobada por Ley Nº 20. 352 de 2009 que autoriza a ratificar Tratado de Roma sobre Tribunal Penal Internacional. Reforma aprobada por Ley Nº 20.354 que modifica fecha de elección del Presidente de la República. Reforma aprobada por Ley Nº 20.390 que introduce modificaciones al gobierno y administración interior del Estado.

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La Constitución formal ordena la creación del derecho chileno, lo que se concreta de dos formas: por una parte regula determinadas materias de manera directa, lo que implica normas sustantivas las cuales establecen valores, principios y reglas materiales, dentro de las cuales se encuentran los derechos fundamentales; por otra, la Carta Fundamental determina los órganos y los procedimientos a través de los cuales se regularán las materias que el propio constituyente dejo abiertas a la configuración y regulación legislativa. Así la Constitución en sentido formal es, a la vez, simultáneamente, fuente del derecho por sus normas sustantivas y norma que regula las fuentes del derecho, vale decir, las formas de producir normas jurídicas. Caracteriza a la Constitución como norma jurídica su supremacía, siendo la norma de superior jerarquía en el ordenamiento jurídico y que determina la ubicación de las demás normas en el ordenamiento jurídico nacional. En todo caso, la Constitución puede compartir el máximo rango normativo con otras normas, como asimismo subordinarse a otro ordenamiento jurídico al que reconoce superioridad (ordenamientos jurídicos supranacionales) si así lo determina el constituyente. Chile ha reconocido la calidad de órgano supraconstitucional al Tribunal Penal Internacional, reconociendo su jurisdiccón y competencia supranacional, lo que implicó una reforma constitucional por considerar el Tribunal Constitucional que a través de dicha ratificación se transfería parcialmente al Tribunal Penal Internacional un ámbito esencial de la soberanía como es el ejercicio de la jurisdicción. La supremacía constitucional no se confunde con la rigidez de la Carta Fundamental siendo ambas categorías jurídicas independientes. La supremacía constitucional afirma el carácter normativo de la Carta Fundamental, lo que tiene como consecuencia admitir que las normas inferiores no pueden contradecirla, es la norma superior del ordenamiento jurídico nacional. Si bien los antecedentes remotos de esta supremacía pueden encontrarse en la idea de la existencia de un derecho superior como lo plantea el jusnaturalismo racionalista de Grocio a Locke, es así en el mundo anglosajón que se concreta la idea de un derecho común (common law) que se sitúa como derecho superior respecto de las leyes (statutes), las cuales se entienden subordinadas al primero. A su vez será el Juez Coke en el Bonham’s case de 1610, el que determinará que las leyes contrarias al derecho común deben ser anuladas, dejando claro la superioridad del derecho común como equivalente al derecho natural, el que se encuentra sobre

(86) Reforma aprobada por Ley Nº 20. 414 publicada en el Diario Oficial de 4 de enero de 2010, en materia de transparencia, modernización del Estado y calidad de la política (87) Reforma aprobada por Ley Nº 20503, del 27 de abril de 2011, que encargó a una ley señalar el ministerio u órgano encargado de la supervigilancia y control de las armas. Reforma aprobada por Ley Nº 20515, del 28 de junio de 2011, que adelantó la fecha de las elecciones presidenciales al mes de noviembre (primera vuelta) y diciembre (segunda vuelta). Reforma aprobada por Ley Nº 20516, del 24 de junio de 2011, que estableció la obligación del Estado de proporcionar asistencia jurídica a personas que hayan sido víctimas de delitos y no tengan recursos para procurárselo por sí mismas, además de establecer como irrenunciable el derecho de los imputados a tener defensa proporcionada por el Estado en caso de no tener uno escogido con anterioridad

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la voluntad regia la que se entiende expresada a través del parlamento (88), noción que luego será abandonada en virtud de la concepción de la soberanía parlamentaria que rige ininterrumpidamente hasta fines del siglo XX (89). En la realidad, serán los padres del constitucionalismo norteamericano de fines del siglo XVIII, entre ellos fundamentalmente Hamilton y Madison, los que precisarán el principio de Constitución como norma jurídica fundamental del ordenamiento jurídico del Estado, de lo que quedará constancia en los Federalist Papers (90). La supremacía constitucional implicará el desarrollo de su garantía jurídica que es el principio de supralegalidad (91); así, las constituciones contemporáneas auténticas, salvo excepciones, tienen vocación de transformar la supremacía en supralegalidad. La supralegalidad generará como consecuencia la rigidez constitucional, que constituye a su vez, la garantía de la supremacía de la Constitución, vale decir, la determinación de que en la cúspide del ordenamiento jurídico estatal se encuentra la Constitución establecida por decisión del poder constituyente y solo modificable por él. La rigidez constitucional impide que la Carta Fundamental pueda ser alterada por normas emanadas de poderes constituidos o instituidos como son los órganos colegisladores, la administración o la jurisdicción, para ello se introduce un procedimiento más complejo que el de carácter legislativo para modificar la Carta Constitucional. Hoy la Constitución es directamente aplicable y vinculante para todos los órganos del Estado, para todos los grupos y para todas las personas, tal como lo explícita el artículo sexto de la Carta Fundamental: «Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos (del Estado) como a toda persona, institución o grupo». A su vez, este inciso segundo del artículo 6º, va precedido por el inciso primero, el que establece que «los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella». El sistema de eficacia directa de la Constitución por el que ha optado el constituyente, implica que los jueces y, en general, todos los llamados a aplicar el derecho, deben tomar la norma constitucional como una premisa de su decisión, debiendo examinar si las demás normas jurídicas respetan la Constitución, tanto material como formalmente, debiendo aplicar la norma constitucional para extraer de

(88) Ver Fernández Rodríguez, José. (2002). La Justicia Constitucional Europea ante el siglo XXI. Editorial Tecnos, Madrid, p. 22. (89) Esta situación empieza a cambiar con el fallo de la High Court de 31de julio de 1997, la que conforma un fallo que determina la responsabilidad patrimonial del Estado por una ley, como asimismo, al aceptar el Reino Unido la Convención Europea de Derechos Humanos y la jurisdicción vinculante de la Corte Europea de Derechos Humanos. (90) Hamilton, en el artículo LXXVIII de los Federalist Papers, señalará: “si ocurre que entre las dos -Constitución y ley– hay una discrepancia, debe preferirse, como es natural, aquella que posee fuerza obligatoria y validez superiores; en otras palabras, debe preferirse la Constitución a la ley ordinaria, la intención del pueblo a la intención de sus mandatarios”. (91) Ver Aragón, Manuel, “Sobre las nociones de supremacía y supralegalidad” en Revista de Estudios Políticos Nº 50, Madrid, España, 1986.

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ella la solución del litigio o para configurar una determinada situación jurídica; como asimismo, deben interpretar todo el ordenamiento jurídico conforme a la Constitución. Así en la segunda mitad del siglo XX, la interpretación constitucional comienza a constituirse en un tema central de la Teoría de la Constitución y en su aplicación práctica que es el derecho constitucional (92), su finalidad es la concreción de la Constitución, como dice Rubio Llorente “el problema de la interpretación constitucional como problema jurídico surge sólo, en consecuencia, cuando la Constitución es entendida como un límite jurídico y no político al Poder Legislativo” (93). Todo tema en materia constitucional depende, en última instancia, de la interpretación constitucional (94). El Tribunal Constitucional chileno tempranamente reconoció el carácter normativo y operativo de las normas constitucionales en su fallo causa Rol Nº 46 contra Clodomiro Almeyda, aludiendo a los artículos 1º, 4º, 5º y 19º señalando que «estos preceptos no son meramente declarativos sino que constituyen disposiciones expresas que obligan a gobernantes y gobernados tanto en sí mismos, como también en cuanto normas rectoras y vitales que coadyuvan a desentrañar el verdadero sentido y espíritu del resto de las disposiciones de la Constitución». Esta perspectiva ha sido reiterada en diversas oportunidades por el Tribunal Constitucional, entre ellas cabe explicitar la siguiente sentencia: El mismo Tribunal Constitucional ha señalado que: “Que, como ya se ha señalado, el contenido del artículo 19 de la Carta Fundamental, conjuntamente con sus artículos 1º, 4º y 5º, inciso segundo, de la misma, configuran principios y valores básicos de fuerza obligatoria que impregnan toda la Constitución de una finalidad humanista que se irradia en la primacía que asignan sus disposiciones a la persona humana, a su dignidad y libertad natural, en el respeto, promoción y protección a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, que se imponen como limitación del ejercicio de la soberanía y como deber de los órganos del Estado; Que estos principios y valores, como ya se recordó -y lo hace manifiesto el inciso segundo del artículo 6º de la Constitución, que precisa que sus preceptos obligan no sólo a los titulares o integrantes de los órganos del Estado sino a toda persona, institución o grupo-, no configuran meras declaraciones programáticas sino que constituyen mandatos expresos para gobernantes y gobernados, debiendo presidir la labor del intérprete constitucional, en cuanto normas rectoras y vitales que coadyuvan a desentrañar el verdadero sentido y espíritu del resto de las disposiciones de la Constitución; Que, por lo recién expresado, debe desecharse toda interpretación de las normas constitucionales que resulte contradictoria con los aludidos principios y valores rectores de la Carta Suprema.” (95). (92) Rubio Llorente, Francisco, (1984) en Prólogo al libro de Alonso García, E. La interpretación de la Constitución, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales. p. XVII. (93) Rubio Llorente, Francisco. (1997).La forma del poder. Madrid, Ed Centro de Estudios Constitucionales. (94) Linares Quintana, Segundo. Reglas para la interpretación constitucional, p. 16 (95) Sentencia del Tribunal Constitucional; Rol N° Rol 943-07, de fecha diez de junio de dos mil ocho, considerando 30° al 32°.

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La Constitución está constituida por preceptos que reconocen derechos y que son inmediatamente operativos, aún cuando el legislador no los haya regulado, son los preceptos de eficacia plena, mientras que existen otras normas que tienen una eficacia restringida, ya que su efectivización depende en parte de los operadores de la Constitución, las que se denominan normas programáticas, aunque éstas pueden determinar la inconstitucionalidad de las normas legislativas que se inspiren en principios incompatibles con ellas. La Constitución reconoce y garantiza los derechos humanos, limita el ejercicio de la soberanía y de la potestad del Estado, como asimismo, configura y ordena los órganos del Estado, sus funciones y atribuciones, como sus interrelaciones, establece los fines del Estado, las instituciones y mecanismos de defensa de la Constitución y el procedimiento y limitaciones con que opera el constituyente derivado o instituido. La Constitución como fuente directa de derechos, como norma vinculante y de eficacia directa, irradia todo el ordenamiento jurídico. Los derechos fundamentales asumen la doble calidad de derechos-facultades de las personas y de fundamentos objetivos del orden constitucional, exigiendo el empleo de técnicas y métodos interpretativos para implementar su aplicación directa, la superación de lagunas y las eventuales tensiones entre derechos. El Tribunal Constitucional ha precisado el fundamentos de los derechos constitucionales y las obligaciones que derivan de ello para los agentes priva dos como para las autoridades y órganos públicos: “Decimoséptimo. Que de la dignidad, que singulariza a toda persona humana, se deriva un cúmulo de atributos, con los que nace y que conserva durante toda su vida. Entre tales atributos se hallan los derechos públicos subjetivos o facultades que el ordenamiento jurídico le asegura con carácter de inalienables, imprescriptibles e inviolables en todo momento, lugar y circunstancia. De esos atributos se nombran aquí, por su vínculo directo con la causa a ser decidida, el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica, a la protección de la salud y a la seguridad social, cuyo ejercicio legítimo la Constitución exige respetar siempre, incluyendo la esencia inafectable de lo garantizado en ellos; Decimoctavo. Que el sistema institucional vigente en Chile se articula en torno de la dignidad que singulariza a todo sujeto de la especie humana, siendo menester poner de relieve que si la Carta Política asegura a todas las personas los derechos fundamentales, lo hace en el entendido que preexisten a ella; y que, en armonía con lo preceptuado en el artículo 5º, inciso segundo, los órganos públicos y los agentes privados, cada cual en ejercicio de la competencia y facultades que les han conferido, respectivamente, la Constitución y la ley, no sólo están obligados a respetar esos derechos, sino que, además, a protegerlos y promoverlos;” (96) La Constitución chilena concreta el principio de vinculación directa de los órganos del Estado a los derechos fundamentales o derechos humanos contenidos en la propia Constitución o en los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes,

(96) Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N°1218-08-INA, de siete de julio de dos mil nueve, considerandos 17° y 18°.

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derechos que, tal como lo expresa el artículo 5º, inciso segundo, constituyendo límites al ejercicio de la soberanía, por tanto, al poder constituyente derivado y a los poderes constituidos, como asimismo, todos los órganos del Estado deben respetar y promover tales derechos. El constituyente estableció la limitación de la potestad pública (soberanía) por los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, es decir, los derechos que están institucionalizados por la propia Constitución, como asimismo, por los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes, como lo establece el artículo 5º inciso 2º de la Carta Fundamental. La Comisión de Estudios de la Nueva Constitución estableció a través de sus debates la existencia de derechos esenciales de la persona humana que pueden no estar asegurados y garantizados en el texto de la Carta Fundamental, con la que abre el campo a los derechos implícitos, los que en la mayoría de las constituciones latinoamericanas se encuentra asegurado su reconocimiento por medio de disposiciones constitucionales que se remiten expresamente a los derechos implícitos. Los derechos implícitos o no enumerados se desprende también del artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, literal c), la cual sostiene que "ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: c) Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano, o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno” La disposición contenida en el artículo 29 de la Convención Americana en su literal c), permite comprender el efecto vinculante de otros derechos que, aún cuando no fueron recogidos expresamente por la Constitución o por los pactos internacionales quedan implícitamente garantizados en virtud de la disposición analizada. Esta norma constituye un reconocimiento explícito de la existencia de derechos implícitos, los cuales no pueden ser desconocidos por el solo hecho de no estar establecidos en una norma positiva. El Tribunal Constitucional chileno, en sentencia Rol Nº 226 de 30 de Octubre de 1995, considerando 25º, reconoce tales derechos implícitos: “ ….. la doctrina como nuestra Constitución Política reconocen la existencia de derechos, aunque no estén consagrados en el texto constitucional, a menos que esta consagración implique una violación a las normas fundamentales. “Esta última expresión significa que los hombres son titulares de derechos por ser tales, sin que sea menester que se aseguren constitucionalmente para que gocen de la protección constitucional”. A su vez, diversos fallos del Tribunal Constitucional y de tribunales superiores de justicia asumen diversas dimensiones implícitas en materia de derechos fundamentales, como son los referentes al debido proceso, la prohibición de prisión por deudas; la revisón de la sentencia penal; la presunción de inocencia; el derecho a la propía imagen, el derecho a la identidad, solo por señalar algunos ejemplos de derechos asumidos por el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema de Justicia en Chile.

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Por otra parte, los ordenamientos constitucionales latinoamericanos han ido consolidando la perspectiva que los derechos fundamentales no son solo los derechos asegurados en el texto constitucional y los derechos implícitos, sino que una línea sostenida y consolidada ha sustentado que también lo son aquellos asegurados por los tratados internacionales ratificados y vigentes. La Constitución Chilena, reformada en 1989, artículo 5°, inciso 2°: “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y proveer tales derechos, garantizados por la Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. La Corte Suprema de Justicia chilena ha reconocido que los derechos esenciales contenidos en los tratados constituyen límites al poder estatal, incluido el poder constituyente: . “Que en la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional del artículo 5º inciso segundo, queda claramente establecido que la soberanía interna del Estado de Chile reconoce como límite los derechos que emanan de la naturaleza humana; valores que son superiores a toda norma que puedan imponer las autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente, lo que impide sean desconocidos (Fallos del Mes Nº 446, sección criminal, página 2066, considerando 4º)” (97). “Que, como lo ha señalado esta misma Corte Suprema en reiteradas sentencias, de la historia fidedigna del establecimiento de la norma fundamental contenida en el artículo 5° de la Carta Fundamental, queda claramente establecido que la soberanía interna del Estado de Chile reconoce su límite en los derechos que emanan de la naturaleza humana, ‘valores que son superiores a toda norma que puedan disponer las autoridades del Estado, incluido el propio poder constituyente, lo que impide sean desconocidos’ (S.C.S. 30.1.2006)” (98). La misma posición ha asumido en los últimos años el Tribunal Constitucional a partir de 2007, donde primero tímidamente, pero con mayor seguridad posteriormente, aún cuando dicha materia es parte todavía de un fuerte debate al interior del mismo tribunal, se ha asumido que los atributos y garantías de los derechos humanos o esenciales, asegurados en tratados internacionales ratificados y vigentes, o en derechos implícitos, forman parte del parámetro de control de constitucionalidad que debe considerar el tribunal constitucional al enjuiciar normas internas infra constitucionales, entre ellas, los preceptos legales. Sólo si se examina el periodo 2007 - 2010 de sentencias del Tribunal Constitucional es posible precisar que dicho tribunal utiliza y aplica los atributos uy garantías de derechos contenidos en tratados internacionales ratificados y vigentes como parámetro de control de constitucionalidad de normas infraconstitucionales. Así, el (97) Sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 469-98, de fecha 9 de septiembre de 1998, citado por Cea Egaña, José Luis. Derecho Constitucional Chileno. Tomo I, página 236. (98 ) Sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 559-04, de fecha 13 de diciembre de 2006, considerando 22°.

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Tribunal Constitucional considera y aplica la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 7 Nº 7 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas en su artículo 11º, normas que específicamente prohíben la prisión por deudas (roles 576 y 807 de 2007; Rol Nº 1249 de 2008, Rol Nº 1006 y Nº 1145 de 2009). En sentencia del Tribunal constitucional rol Nº 786, de 13 de junio de 2007, referida a disposiciones de la Ley de Responsabilidad Juvenil en trámite parlamentario, en que se impugnó a través de un requerimiento parlamentario su compatibilidad con derechos asegurados en la Convención sobre Derechos del Niño, la cual fue aceptada como parámetro de control de constitucionalidad y estándar de juzgamiento del proyecto de ley en trámite, aún cuando en la sentencia se consideró por el Tribunal Constitucional que no se había vulnerado el interés superior del menor por dicho precepto legal en examen. En efecto en las sentencias roles 834, de 13 de mayo de 2008, y 1.340, de 29 de septiembre de 2009, el Tribunal Constitucional asume el derecho a la identidad, inexistente en el texto constitucional, como derecho implícito asumido como parte del parámetro de control de constitucionalidad, el cual se extrae interpretativamente de diversas disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, declarando inaplicable un artículo del código civil por ser contrario al derecho a la identidad en virtud del artículo 5º inciso 2º como norma de reenvío al derecho internacional de los derechos humanos. El derecho a la presunción de inocencia asegurado por los artículos 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas es utilizado como parámetro de control de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional en las sentencias Rol Nº 993 y rol Nº 1152 de 2008. El derecho de defensa y la Reformatio in pejus contenido en el dercho internacional de los derechos humanos es asumido por el Tribunal Constitucional como parte del parámetro de control de constitucionalidad en la sentencia rol Nº 1.250 de 2009. El derecho a la revisión de la sentencia o derecho al recurso como atributo integrante del debido proceso o de las garantías judiciales en materia penal contenido en los artículos 8 de la Convención Americana sobre derechos Humanos y 14 del pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos de Naciones Unidas es asumido como parte del parámetro de control de constitucionalidad en las sentencias roles Nº 986 de 2008; Nº 821 de 2008; Nº 1130 de 2008; Nº 1432 de 2010; Nº 1443 de 2010; Nº 1501 de 2010. Dichas constataciones empíricas son mas que suficientes para afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico forman parte del parámetro de control de constitucionalidad los atributos de los derechos y sus garantías que se encuentran asegurados por el derecho internacional convencional de los derechos humanos ratificado y vigente, como asimismo los principios imperativos de ius cogens como el derecho consuetudinario internacional. La normativa jurídica constitucional chilena y comparada latinoamericana no permiten que el derecho constitucional y el derecho internacional de los derechos

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humanos sigan siendo considerados en forma compartímentalizada (99), sino que deben ser abordados como fuentes de un único sistema de protección de los derechos que tiene por fundamento la dignidad de la persona humana, abordándolos en forma integral, realizando una tarea de armonización e integración, eliminando prejuicios y visiones conflictuales, otorgándoles una visión convergente y optimizadora de los derechos fundamentales. El ámbito normativo de cada derecho fundamental está conformado por los elementos precisados tanto por la fuente normativa constitucional como por la del derecho internacional. El derecho constitucional queda así delimitado por los contenidos de ambas normativas, aplicando siempre aquella que mejor protege el derecho, dándole la mayor fuerza expansiva, que constituye una exigencia insita en los mismos derechos. Como señala Bidart Campos: “La fuente interna y la internacional se retroalimentan. Los egoísmos interpretativos, cualquiera sea su origen y cualquiera el método que empleen para reducir el sistema en vez de procurar su ampliación y plenitud, no obedecen ni responden condignamente a la génesis y a la razón histórica del sistema de derechos, que nunca fue ni pudo ser – ni debe ser – de estrechez o angostamiento, sino de optimización en el marco histórico y situacional.” (100). El enfoque interpretativo de la Constitución y desde la Constitución, hecho en materia de derechos fundamentales, se complementa con el derecho internacional de los derechos humanos, el que viene de fuera pero se incorpora como fuente de derechos esenciales o fundamentales, complementando los que asegura directamente la Constitución, como lo establece explícitamente en Chile, el artículo 5° inciso 2°. El artículo 29, literal b), de la CADH, exige aplicar al operador jurídico que se encuentra frente a diversas normas de derechos humanos o fundamentales aquella norma que mejor protege los derechos, aplicando la norma interna o la internacional, dependiendo de cual sea aquella que optimice el goce y ejercicio del derecho. Asimismo, los tribunales superiores de justicia chilenos han reconocido jurisprudencialmente la integración de los principios de ius cogens y de derecho consuetudinario internacional, los cuales se incorporan al derecho interno sin ningún acto de formalización: “Que, en efecto, tal razonamiento parte de la base que el Derecho nacional y el derecho Internacional de los Derechos Humanos es uno solo, por ser un fenómeno que abarca al Derecho en su totalidad, siendo recepcionado dicho derecho internacional de los Derechos Humanos por el Derecho Interno Nacional, tanto como Principio Internacional de los Derechos Humanos, como por los tratados internacionales actualmente vigentes suscritos por Chile. Es así como nuestro ordenamiento jurídico no excluye el procedimiento de incorporación de los Principios (99) Cancado Trindade, Antonio. (1998). Reflexiones sobre la interacción entre el Derecho Internacional y Derecho Interno en la protección de los Derechos Humanos. En VV. AA. (1998). V Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. México, Ed. UNAM, p. 109. (100) Bidart Campos, Germán. (1994). La interpretación de los derechos humanos. Buenos Aires, Ed. Ediar, pp. 30-31.

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Generales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos o ius cogens, que pasan a formar parte del derecho interno por su calidad de tales, en tanto los Principios del Derecho Internacional tienen prevalencia sobre éste como categoría de norma de Derecho Internacional General, conforme al acervo dogmático y convencional universal y a la aceptación en la práctica judicial de los tribunales nacionales participes de la Naciones Unidas, además de los tribunales internacionales con jurisdicción respecto a crímenes de lesa humanidad. “Que, además, los principios internacionales referidos, los convenios, pactos y tratados en que se reconocen los derechos humanos y las garantías a nivel de tribunales nacionales, gozan de primacía constitucional, cuya consecuencias – conforme a una interpretación progresiva y finalista de la Constitución – es que prevalecen sobre la legislación interna, toda vez que se entiende que la prefieren, perfeccionan y complementan. Siendo, por lo mismo, tal normativa invocable por todos los individuos, atendiendo al compromiso moral y jurídico del estado ante la comunidad internacional, de respetarlos, promoverlos y garantizarlos” (101). Asimismo, los tribunales superiores de justicia chilenos han reconocido jurisprudencialmente la integración de los principios de ius cogens y de derecho consuetudinario internacional, los cuales se incorporan al derecho interno sin ningún acto de formalización: La Corte Suprema de Justicia chilena lo ha explicitado en jurisprudencia reciente: “TRIGÉSIMO PRIMERO: Que la indicada consagración del derecho de gentes y su aceptación permite considerar que existía a la época del hecho criminoso de autos, un sistema de protección de derechos obligatorio para el Estado de Chile, independientemente del consentimiento expreso de las naciones vinculadas y que se conoce como reglas imperativas de derecho internacional o “ius cogens”. Tales patrones se imponen a los Estados y prohíben los crímenes de lesa humanidad, incluso durante el desarrollo de conflictos de carácter internacional o internos. Este derecho perentorio internacional implica el rechazo “in limine” por las naciones civilizadas de injustos que repugnan a la conciencia humana y que constituyen crímenes contra la humanidad. Dichas disposiciones conforman el derecho internacional preceptivo el cual junto con el derecho internacional convencional, forman parte integrante del derecho chileno. TRIGÉSIMO SEGUNDO: Que esta normativa deriva de conceptos jurídicos antiguos de un orden superior que las leyes del hombre y de las naciones no pueden contravenir habiendo sido aceptadas, sea expresamente por tratados o tácitamente por la costumbre, para proteger la moral pública en ellas contenidas. Su principal característica distintiva es su relativa indelebilidad, ya que son reglas de derecho consuetudinario internacional que no pueden soslayarse por tratados o voluntad, sino por la formación de una posterior disposición consuetudinaria de efecto contrario. La contravención de estos preceptos afecta gravemente la conciencia moral de la humanidad y obliga, a diferencia del derecho consuetudinario tradicional, a la comunidad internacional como un todo, independientemente de su rechazo, reconocimiento o aquiescencia. (101) Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N° 146-2006, de fecha 31 de julio de 2006, considerandos 5° y 6°. Revista Gaceta Jurídica N° 313, Julio 2006, Ed. Lexis Nexis, Santiago, 2006, pp. 243 – 254.

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El referido carácter obligatorio de los cánones de ius cogens concluyó con su transformación en derecho convencional por obra de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de mil novecientos sesenta y nueve, ratificada por Chile el nueve de mayo de mil novecientos ochenta y uno, la que dispone en su artículo 53 que “es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”. Es así como la doctrina las ha conceptualizado como aquellos dogmas o principios estructurales del orden internacional reflejo de valores fundamentales generalmente aceptados por la comunidad internacional que, en virtud de su carácter dominante, obligan a todos los Estados con independencia de su voluntad (102). Las reglas ius cogens no son exclusivamente meros criterios directivos, ni juicios de valor simplemente, ni escuetos dictados de la razón, son auténticas normas jurídicas en sentido sustancial, pues suministran pautas o modelos de conducta. Existen con independencia de su formulación y cuando las leyes las recogen, o sea, las expresan en su fórmula, no quiere decir que se esté mudando su naturaleza verdaderamente jurídica, la cual, en definitiva, es independiente y autónoma de su consagración a nivel positivo. Por lo tanto, las máximas de ius cogens son disposiciones a partir de las cuales surgen obligaciones erga omnes, las que no pueden ser dejadas sin efecto o modificadas por un acuerdo entre Estados sino únicamente por una norma posterior que, al mismo tiempo, ostente el carácter de imperiosa. (103) La misma sentencia de la Corte Suprema se refiere a la incorporación automática del derecho consuetudinario internacional: “TRIGÉSIMO SEXTO: Que al respecto esta Corte ha reconocido en variadas oportunidades que los principios del derecho internacional y las normas del derecho consuetudinario forman parte del ordenamiento jurídico chileno con primacía sobre las leyes internas. En efecto, en el caso denominado Lauritzen con Fisco este tribunal sostuvo “que aún en el supuesto de que pudieren tener aplicación las leyes internas, los principios del Derecho Internacional tienen prevalencia en estos casos” (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LVI, segunda parte, sección cuarta, página 66). Igualmente, se ha declarado que el derecho internacional, aun consuetudinario, tiene prevalencia sobre la legislación nacional, a pesar que el primero no se encuentre traducido en tratados o convenciones obligatorias para Chile, sino solamente en los principios de derecho internacional generalmente aceptados, lo que se entienden automáticamente incorporados en el derecho chileno, sin necesidad de un acto de recepción por parte de los órganos del Estado. Afirmando que es inaceptable en derecho que un tratado internacional pueda ser modificado por un acto unilateral de (102) Antonio Cassese: (1993). Los derechos humanos en el mundo contemporáneo. Ed. Ariel, Barcelona, primera reimpresión, p. 241 (103) Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Rol Nº 3125 – 04, de fecha 13 de marzo de 2007, considerandos 31 – 33.

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uno de los contratantes (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LII, segunda parte, sección primera, página 478; Revista Fallos del Mes, septiembre de mil novecientos sesenta y nueve, páginas 223 a 224 y junio de mil novecientos setenta y cinco, página 90 y Alfredo Etcheberry O.: “El Derecho Penal en la Jurisprudencia”, tomo I, Parte General, Editorial Jurídica de Chile, reimpresión de la segunda edición, Santiago, Chile, año dos mil dos, páginas 38 y 39). Del mismo modo, la doctrina autorizada asevera que cuando se presenta un posible conflicto con el derecho internacional, sea convencional o consuetudinario, el juez tiene en primer término la regla externa, toda vez que no es de presumir que el legislador nacional haya querido infringir el derecho internacional. (Adolfo Veloso: “Algunos problemas acerca de las relaciones entre el derecho internacional y el derecho chileno”, en Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, N° 165, enero – diciembre de mil novecientos setenta y siete, página 272 y Santiago Benadava: “Derecho Internacional Público”, Editorial Jurídica de Chile, segunda edición, año mil novecientos ochenta y dos, página 13). También la primacía de los Principios Generales del Derecho Internacional ha sido reconocida desde los albores de nuestra República, así la Lei de Garantías Individuales, de veinticinco de septiembre de mil ochocientos ochenta y cuatro, Título Primero, que trata De las Restricciones a la Libertad Individual en Jeneral refiere en su artículo 5°: las disposiciones contenidas en los tres artículos precedentes no se aplican: 2° A los que se dictaren en conformidad a tratados celebrados con naciones extranjeras o a los principios jenerales de derecho internacional, como, por ejemplo, en el caso de extradición de criminales i de aprehensión de marineros desertores (Pedro Javier Fernández: “Código Penal de la República de Chile, Explicado y Concordado”, Imprenta Barcelona, segunda edición, Santiago, Chile, año mil ochocientos noventa y nueve, página 426). En el mismo sentido Manuel Egidio Ballesteros sostiene “y con ser sólo un cuerpo de doctrinas, el derecho internacional es sin embargo, de aplicación preferente a las leyes positivas de carácter interno, en aquellas cuestiones regidas por él” (Manuel Egidio Ballesteros: “La Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales en Chile”, tomo I, Santiago, Chile, año mil ochocientos noventa, página 571). El gobierno chileno ha tomado la misma posición tanto en lo atinente al derecho internacional convencional como del consuetudinario. Así, la Asesoría Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores, por ejemplo, en el caso en que un Tribunal de Menores había decretado orden de arraigo por dos muchachos que se encontraban, junto a su madre, asilados en una embajada con posterioridad al pronunciamiento militar de septiembre de mil novecientos setenta y tres, al considerar que: “por sobre la resolución judicial emanada del referido tribunal de menores corresponde aplicar las normas de Derecho Internacional que gobiernan la institución del asilo”. (Informe N° 96 de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, de catorce de noviembre de mil novecientos setenta y tres, citado en Hugo Llanos Mansilla: “Teoría y Práctica del Derecho Internacional Público”, Tomo III, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, mil novecientos ochenta y tres, páginas 408 a 410).” (104).

(104) Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Rol Nº 3125 – 04, de fecha 13 de marzo de 2007, considerando 36°.

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Así puede afirmarse claramente que en el derecho constitucional chileno los derechos fundamentales limitan el ejercicio de la soberanía y tales derechos están conformados por los atributos y garantías de los mismos afirmados tanto por el texto formal de la constitución los que se extraen por via interpretativa de valores y principios (derechos implícitos), como asimismo, de aquellos atributos de los derechos esenciales asegurados y garantizados por los principios de ius cogens, de derecho cosnsuetudinario internacional y de derecho convencional internacional. Por tanto, sostenemos la existencia de un bloque constitucional de derechos fundamentales que puede conceptualizarse como el conjunto de derechos de la persona ( atributos y garantías) asegurados por fuente constitucional o por fuentes del derecho internacional de los derechos humanos (tanto el derecho convencional como el derecho consuetudinario y los principios de ius cogens) y los derechos implícitos, expresamente incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía del artículo 29 literal c) de la CADH(105), todos los cuales, en el ordenamiento constitucional chileno, constituyen límites al ejercicio de la soberanía, como lo especifica categóricamente el artículo 5° inciso segundo de la Constitución Chilena vigente (106). Norma constitucional de las bases de nuestra institucionalidad que irradia todo el ordenamiento jurídico y que determina el deber constitucional a todos los órganos y autoridades de respetar y promover tales derechos. Las fuentes internas y las fuentes internacionales de derechos se retroalimentan, las interpretaciones reduccionistas van en contra del sentido y finalidad del sistema de derechos esenciales fijado por la Carta Fundamental, que es lograr la optimización y plenitud del sistema, acogiendo el ámbito que más enriquece y garantiza el ejercicio de los derechos, éste es el deber ser existencial del Derecho como diría Cossio. Todas las normas sobre derechos fundamentales contenidas en nuestro ordenamiento jurídico deben ser interpretadas armónicamente con las respectivas fuentes normativas de derecho interno como las fuentes convencionales internacionales (que son, a la vez, derecho interno, ya que se han incorporado tales derechos por mandato del constituyente originario a nuestro orden jurídico, constituyendo límites a la soberanía), con las claves hermenéuticas del Derecho de los Derechos Humanos y sus órganos de aplicación, en especial, en el ámbito regional americano, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Este es el control de convencionalidad que plantea a los jueces chilenos la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del caso Almonacid Arellano y otros con Chile El Derecho Internacional de los Derechos Humanos es fuente del Derecho Interno cuando contiene elementos que enriquecen al Derecho Interno, cuando agregan un “plus” al contenido normativo de los derechos delimitados y configurados en el derecho interno y viceversa, el sistema nacional de derecho enriquece al Derecho Internacional de derechos humanos, buscando siempre la integralidad maximizadora (105) Dicha disposición establece lo siguiente: “Artículo 29. Normas de interpretación. Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: C) Excluir otros derechos o garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno” (106) Sobre esta materia consultar Nogueira Alcalá, Humberto. 2010. Derechos fundamentales y garantías constitucionales. Tomo I, Tercera edición, Editorial Librotecnia, Santiago,

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del sistema de derechos esenciales o humanos, todo lo que está reconocido en el artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos y en el artículo 5° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas. El operador jurisdiccional debe asumir el nuevo paradigma de que existe una retroalimentación recíproca entre fuente interna y fuente internacional recepcionada internamente en materia de derechos fundamentales. En la misma perspectiva debe existir una retroalimentación entre el intérprete final del derecho interno y el intérprete final del derecho regional o internacional de derechos humanos, especialmente, de aquel que el Estado se ha comprometido a respetar y garantizar ante la comunidad internacional. Así lo entiende también Cea Egaña, para el cual, “En virtud del artículo 5° inciso 2°, modificado en 1989, la Constitución hace parte formal y sustantiva de su texto los derechos, deberes, acciones y recursos contemplados en los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes en nuestro país que versen sobre los atributos esenciales de la persona humana: “Existe complementación, y no oposición, por ende, entre el Estatuto de la Persona en el derecho interno y en el derecho supranacional. Consecuentemente también, se ha vigorizado aquel estatuto por la conjugación o armonía de ambos sistemas jurídicos. Trátese de una evidencia más acerca de la nueva concepción de la soberanía, limitada y limitable por el respeto que debe al ejercicio de aquellos derechos” (107). La Constitución en cuanto derecho que regula el resto del derecho establece las formas de producción de las demás normas jurídicas internas, determinando cuales son los órganos competentes para ello, como el tipo de normas a través de las cuales se manifiesta la voluntad de tales órganos y las relaciones entre las mismas por razón de jerarquía o de procedimientos especiales según materias, determinado por el constituyente, tal es su función como norma reguladora de las fuentes del derecho, todo lo que constituye opinión unánime de la doctrina. La Constitución asume también la función de norma que determina la validez de las demás normas jurídicas internas, ya que únicamente las normas jurídicas creadas conforme a los procedimientos y formalidades que la Constitución y las normas legales que la desarrollen podrán ser consideradas derecho válido, de lo cual dependerá su fuerza obligatoria, considerando al efecto lo que disponen los artículos 6° y 7° de la Constitución. El carácter supremo de la Constitución dentro del ordenamiento nacional es un presupuesto de los artículos 6º y 7º de la Constitución, como asimismo de la validez de ellos. La norma constitucional es la norma fundamental y fundadora del ordenamiento jurídico, es la norma superior que otorga el fundamento de validez a todas las demás normas del derecho interno, de la Carta Fundamental todas las demás normas obtienen su juridicidad formal y material, como asimismo, su sentido último. La fundamentación de la superioridad de la Constitución no puede hacerse a partir del derecho positivo, sino del principio de legitimidad y de la idea de derecho vigente en la sociedad política en que dicha Constitución va a regir, lo que constituye un problema de carácter metajurídico.

(107) Cea Egaña, José Luis. 2002. Derecho constitucional chileno. Tomo I. Santiago, Ed. Universidad Católica de Chile, p. 113.

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La Constitución en su calidad de norma que determina la conformación y validez de las demás normas infraconstitucionales internas, las estructura en un ordenamiento jurídico para lo cual opera como criterio fundamental el principio de jerarquía, dotando a cada norma de un determinado rango diferente en el ordenamiento jurídico en relación de la fuerza que le transmite el órgano o potestad que la crea, lo que depende también de la posición institucional que ocupa el órgano que es titular de dicha potestad. Por ello la Constitución que es obra de la potestad constituyente posee la calidad de más alta potestad estatal, a la que están subordinadas las leyes, la potestad reglamentaria y la potestad jurisdiccional como potestades constituidas por la Constitución. A su vez, la ley poseerá mayor categoría y jerarquía que la potestad reglamentaria, por ser expresión de la potestad normativa primaria que ejercen los órganos colegisladores, que son expresión de la voluntad directa de la voluntad ciudadana. Constituyendo la potestad reglamentaria una potestad normativa secundaria o subordinada a la ley en cuanto normas emanadas de las autoridades de gobierno y administración a través de las cuales ponen en ejecución la ley, como determina nuestro artículo 32 N° 6 de la Carta Fundamental, sin perjuicio de reconocer la misma disposición en su primera frase una potestad reglamentaria autónoma infraconstitucional que opera en ámbitos que no se encuentren reservados a la ley por la Constitución. De la afirmación del principio de jerarquía se deriva como consecuencia la distinta fuerza jurídica qe sustenta cada tipo de norma en el ordenamiento jurídico, lo que le permite a las normas superiores operar sobre las normas inferiores pudiendo modificarlas o derogarlas (fuerza activa), como asimismo, las normas superiores son resistentes a la acción de las normas inferiores (fuerza pasiva). Junto al principio de jerarquía opera en algunos ordenamientos jurídicos el principio de competencia, el cual opera, como sostiene Garrorena, “cuando dos normas tienen bien delimitados sus respectivos ámbitos materiales, se establece entre ellas una relación horizontal que hace legítima la acción de cada una en su correspondiente espacio, obligándonos a preferir siempre, en caso de colisión, la procedente de quien tenga la competencia sobre la materia de que se trate” (108). En tal caso es necesario averiguar a quién está atribuida la competencia para regular la materia, ya que así podremos determinar el criterio que nos indicará la norma prevaleciente. Por otra parte, la Constitución determina la incorporación válida del derecho internacional al derecho interno, precisando en el artículo 54 N° 1, inciso 5°, que las normas de derecho internacional validamente incorporadas al derecho chileno no pueden ser derogadas, modificadas, suspendidas ni alteradas por el derecho interno sino de acuerdo con las normas del propio tratado y de acuerdo con las normas generales del derecho internacional, ya que es el derecho internacional el que determina su creación, modificación o derogación como su validez y vigencia. De tal norma constitucional surge el principio de aplicación preferente de la que está dotado el derecho convencional internacional válidamente incorporado al derecho

(108) Garrorena Morales, Ángel. (2011). Derecho Constitucional. Teoría de la Constitución y sistema de fuentes. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, p. 180.

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interno, el cual tiene una fuerza pasiva de resistencia a cualquier norma o acto emanado unilateralmente de un órgano parte del respectivo tratado. Finalmente, es posible determinar, aun cuando no está expresamente contenido en el texto constitucional chileno a diferencia de las constituciones de otros estados latinoamericanos, el principio pro homine o favor persona, el cual opera como principio aplicable cuando la materia en consideración se trata de derechos fundamentales o humanos, donde dejan de operar los principios de jerarquía, competencia o especialidad procedimental, para imponerse el principio favor persona, el cual indica que debe aplicarse aquella norma que mejor proteja los derechos fundamentales de las personas y los garantice mejor frente a aquella que reduzca sus atributos o sus garantías, como asimismo, que implica que las normas restrictivas o limitadoras de derechos fundamentales, las cuales nunca pueden afectar su contenido esencial, sólo se aplican para los casos taxativamente indicados por ella, sin que tales restricciones o limitaciones puedan alcanzar a otras situaciones no previstas por tales normas aplicando una interpretación extensiva. Tal principio está contenido tanto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 29), como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, como en diversos otros tratados de derechos humanos, sin perjuicio de que tal principio ha sido aplicado por nuestro Tribunal Constitucional en varias oportunidades. Nuestro Tribunal Constitucional ha asumido este postulado de interpretación de derechos fundamentales en su jurisprudencia a partir de 2008. En efecto, el fallo Rol N° 740-07, de 2008, el Tribunal Constitucional determinó: “Que de todo lo expuesto sólo es posible concluir que la existencia de una norma reglamentaria que contiene disposiciones que pueden llevar a afectar la protección del derecho a la vida de la persona que está por nacer y que la Constitución buscó cautelar especialmente, la vulnera porque la sola duda razonable, reflejada en las posiciones encontradas de los expertos del mundo de la ciencia, de que la aplicación de esas normas reglamentarias pueda llegar a afectar el derecho a la vida del nasciturus, obliga al juez constitucional a aplicar el principio “favor persona” o “pro homine” en forma consecuente con el deber impuesto al Estado por la Carta Fundamental de estar al “servicio de la persona humana” y de limitar el ejercicio de la soberanía en función del respeto irrestricto del derecho más esencial derivado de la propia naturaleza humana de la que el nasciturus participa en plenitud.” (109) Esta perspectiva ha sido reiterada por el Tribunal Constitucional en la sentencia 1361-09, su sentencia sobre la LEGE de 2009, donde se asume el postulado con el alcance precisado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con cita explícita a ella: “Que, por otra parte, en el ejercicio de sus funciones, este Tribunal debe buscar aquella interpretación que se avenga mejor con el respeto de los derechos constitucionales. Así lo ha sostenido: “En tal sentido, parece ineludible tener presente el principio “pro homine” o “favor libertatis” definido en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la siguiente forma: “Entre diversas opciones se ha de escoger la que restringe en menor escala el derecho protegido (109) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 740-07, de dieciocho de abril de dos mil ocho, considerando 69°.

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(...) debe prevalecer la norma más favorable a la persona humana” (Opinión Consultiva 5, 1985);” (Rol 740);” (110) Esto implica que el Tribunal Constitucional asume el estándar regional americano desarrollado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el estándar constitucional, asumiendo criterios y reglas interpretativas de los derechos fundamentales, actualizando su forma de comprender e interpretar los derechos, sin perjuicio de implicar una nueva forma de relacionar el derecho interno y el derecho internacional de los derechos humanos, una nueva metodología para la solución de conflictos entre normas jurídicas La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha desarrollado el principio de “aplicación de la norma más favorable a la tutela de los derechos humanos” como derivado del artículo 29 literal b), en la Opinión Consultiva OC-5/85, La Colegiación Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos), párrafo. 52; la Opinión Consultiva OC-7/86, de 29 agosto de 1986, especialmente Opinión separada Magistrado Rodolfo Piza Escalante; la Opinión Consultiva OC 18/03. (Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados), párrafo 156; en el Caso Ricardo Canese, párrafos. 180 y 181; en el Caso de la "Masacre de Mapiripán", párrafo 106, para solo señalar algunos casos a manera ejemplar. En el derecho constitucional latinoamericano, las diversas constituciones que han sido establecidas o han empezado a regir en estos primeros años del siglo XXI, como asimismo, algunas que se han reformado durante el último decenio, han constitucionalizado el postulado de interpretación de derechos “favor persona” (111),

(110) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol 1361-09, de trece de mayo de dos mil nueve, considerando 73º. 111 En tal perspectiva, tal postulado se ha incorporado en las constituciones más recientes de América Latina. La Constitución de Venezuela de 1999, en su artículo 23, precisa: “Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y la ley de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público.” La Constitución de Bolivia de 2009, en su artículo 256 prescribe que: “I. Los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que hayan sido firmados, ratificados o a los que se hubiera adherido el Estado, que declaren derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, se aplicarán de manera preferente sobre ésta. II. Los derechos reconocidos en la Constitución serán interpretados de acuerdo a los tratados internacionales de derechos humanos cuando éstos prevean normas más favorables.”. El artículo 74 Nº 4, de la Constitución de República Dominicana de 2010, determina que: “Los poderes públicos interpretan y aplican las normas relativas a los derechos fundamentales y sus garantías, en el sentido más favorable a la persona titular de los mismos y, en caso de conflicto entre derechos fundamentales, procurarán armonizar los bienes e intereses protegidos por esta Constitución.” . La reforma constitucional de México de 2011 en el artículo 1º, incisos 2º y 3º de la Constitución, precisa:

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dotando de seguridad jurídica la obligación de las judicaturas nacionales de aplicar dicha regla hermenéutica en materia de derechos fundamentales o humanos. La Carta Fundamental condiciona la creación de derecho en el ámbito nacional, en la medida que impide que formen parte del ordenamiento jurídico normas que contradigan los valores, principios y reglas constitucionales sustantivas o formales. Asimismo, la Constitución determina en forma precisa el procedimiento de normas dentro del ordenamiento jurídico, precisando los órganos que posee la atribución de generar normas jurídicas, precisando sus competencias y el valor que tales normas tienen dentro del sistema jurídico nacional. La Constitución chilena regula con diferente profundidad los procedimientos de producción de reformas constitucionales, las leyes en sus diversas especies, la potestad reglamentaria autónoma y de ejecución, como asimismo, el ejercicio y los efectos de los actos jurisdiccionales de las diferentes jurisdicciones determinadas constitucionalmente. La supremacía de la Constitución se encuentra asegurada por los mecanismos de control de constitucionalidad que prevé la propia Carta Fundamental, ellos son las instituciones de defensa jurisdiccional de la Constitución. El hecho de que exista como parámetro de control la Constitución, no deja de plantear el hecho de que ella en cuanto conjunto de enunciados normativos son tamizados por los filtros de una interpretación y de un concepto de la Constitución que asumen los operadores jurisdiccionales; para plantearlo en términos simples, el magistrado constitucional puede asumir una concepción de Constitución testamento o estatua o una concepción de Constitución viviente (112), dependiendo de una u otra concepción puede que el análisis de conformidad y validez constitucional sea diferente, especialmente en constituciones antiguas o en constituciones que han sido diseñadas en un régimen autocrático y que han transitado hacia regímenes democráticos, donde el compromiso institucional genera techos constitucionales con principios ideológicos diversos. Esta realidad es la que explica el surgimiento y desarrollo tardío de la interpretación constitucional en relación a la interpretación general del derecho. La norma constitucional es la norma fundamental y fundadora del ordenamiento jurídico, es la norma superior que otorga el fundamento de validez a todas las demás normas del derecho interno, de la Carta Fundamental todas las demás normas obtienen su juridicidad formal y material, como asimismo, su sentido último. El carácter político de la Constitución entraña atender a la realidad de la sociedad

“Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley”. (112) Por todos, ver Sagüés, Néstor Pedro, (1998). La interpretación judicial de la Constitución, Ed. Depalma, Buenos Aires, Argentina.

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política y su contexto histórico concreto, dentro de la cual opera la Carta Fundamental. El análisis del enunciado normativo constitucional no puede ser atemporal, debe encuadrarse en las circunstancias de tiempo y lugar, no puede apartarse de la realidad histórica y social. El hecho de que exista como parámetro de control la Constitución, no deja de plantear el hecho de que ella en cuanto conjunto de enunciados normativos son tamizados por los filtros de una interpretación y de un concepto de la Constitución misma que tiene el operador jurisdiccional. La Constitución es el elemento del ordenamiento jurídico que mas fuerte recibe el embate de las relaciones sociales y del tiempo, las cuales le imprimen un sello indeleble. De manera tal que la interpretación constitucional debe desarrollarse teniendo presente que la Constitución no es sólo un conjunto de principios y reglas de aplicación directa, sino que estas se van transformado en contacto con el tiempo y los acontecimientos sociales, los cuales van haciendo variar el sentido y alcance de los vocablos empleados en el texto constitucional, como asimismo las concepciones que se desprenden del mismo, el cual debe irse actualizando para mantenerse como un instrumento de gobierno efectivo. El carácter político de la Constitución entraña atender a la realidad de la sociedad política y su contexto histórico concreto, dentro de la cual opera la Carta Fundamental. El análisis del enunciado normativo constitucional no puede ser atemporal, debe encuadrarse en las circunstancias de tiempo y lugar, no puede apartarse de la realidad histórica y social. Así puede sostenerse distintos conceptos de Constitución, en un extremo está la Constitución testamento y en el otro la Constitución viviente, ambas concepciones emanan de la doctrina y jurisprudencia norteamericana (113), el originalismo y el interpretativismo (114), dependiendo de una u otra concepción puede que el análisis de conformidad y validez constitucional sea diferente, especialmente en constituciones antiguas o en constituciones que han sido diseñadas en un régimen autocrático y que han transitado hacia regímenes democráticos, donde el compromiso institucional genera techos constitucionales con principios ideológicos diversos. Además el juez constitucional al precisar el enunciado normativo constitucional puede partir de un método de interpretación o de un principio o valor supraconstitucional o de una apreciación de un bloque normativo de constitucionalidad, lo que permite señalar que el parámetro de control no es absolutamente objetivo, teniendo matizaciones subjetivas más o menos importantes. La defensa de la Constitución es la que permite que la Constitución formal se constituya en Constitución material real y efectiva. Cappelletti señala que “La defensa constitucional implica un concepto genérico de salvaguardia de las disposiciones fundamentales, que abarcan no sólo el aspecto que podemos (113) Ver Bayón. J.C. (1985). “El debate sobre la interpretación constitucional en la reciente doctrina norteamericana (Dworkin, Ely, Tribe, Barber)”, en Revista de las Cortes Generales, Madrid, España. (114) Ver Beltrán, M. (1989). Originalismo e interpretación, Madrid, Ed. Cívitas.

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denominar patológico de la Constitución, sino también su carácter fisiológico, que comprende sistemas políticos, económicos, jurídicos y sociales” (115). El mismo autor señalará que “En tal virtud, dentro de ese género, debemos distinguir, por un lado, la protección de la ley suprema, que se refiere a todos los métodos establecidos para preservar las normas fundamentales y mantener su vigencia por lo que tienen un carácter eminentemente ‘preventivo’ o ‘preservativo’; y por el otro, las ‘garantías’, que constituyen los remedios jurídicos de índole procesal, destinados a reintegrar los preceptos constitucionales desconocidos, violados o inciertos, por lo que son de índole ‘restitutoria’ o ‘reparadora’ “ (116). La defensa de la Constitución se concreta a través de un conjunto de instituciones e instrumentos jurídicos y procesales establecidos por el constituyente para mantener a los órganos y agentes del Estado dentro de las competencias trazadas por la Carta Fundamental, como asimismo, dentro del respeto de los derechos fundamentales117, con el objeto de prevenir y eventualmente reprimir su incumplimiento, restableciendo la fuerza normativa y la supremacía de la Constitución. El concepto de Justicia constitucional acentúa el carácter predominantemente valórico de estos instrumentos y su preciso sentido jurídico118. Utilizar el vocablo justicia constitucional implica señalar que “el poder del gobierno está limitado por normas constitucionales y que se han creado procedimientos e instituciones para hacer cumplir esta limitación”119, como asimismo, la existencia de un “nuevo tipo de normas, institucionales y procedimientos constitucionales en un intento de limitar y controlar con ellos el poder político”, como señala Mauro Cappelleti120. El vocablo justicia constitucional ha sido utilizado para expresar dos ideas fundamentalmente. La primera, emplea justicia constitucional en una perspectiva amplia para referirse a la función desempeñada por el juez ordinario, el órgano legislativo, un órgano especial u otro consistente en confrontar la norma constitucional con otra norma jurídica, determinando un juicio de conformidad o disconformidad de la última norma en relación a la Carta Fundamental, lo que posibilita distinguir entre una justicia constitucional política (desarrollada por órganos políticos) y una justicia constitucional de carácter jurisdiccional (desarrollada por órganos jurisdiccionales). En un sentido estricto o restringido, con el vocablo justicia constitucional se alude a la actividad desarrollada por un órgano jurisdiccional, que actúa como tercero imparcial, confrontando normas jurídicas y actos con la Constitución en sentido formal y material, determinando la posible inconstitucionalidad de dichas normas o actos, determinando su inaplicabilidad, su anulación o su nulidad. La justicia constitucional es aquella desarrollada por los diversos tribunales y jueces de todos

(115) Cappelletti, Mauro, (1974). La jurisdicción constitucional de la libertad, Milán, Ed. Giuffrè, Italia, pp. 140-141. (116) Cappelletti, Mauro, (1974), ob. cit, p. 141. (117) Ver Schmitt, Carl, La Defensa de la Constitución, Ed. Labor, Barcelona, España, 1931. (118) Ver Fix Zamudio, Héctor, (1968). Veinticinco años de la evolución Constitucional 1940-1965. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, pp. 9-18. (119) Capelleti, Mauro. (1986). “¿Renegar de Monstesquieu, la expansión y la legitimidad de la justicia constitucional?” en Revista Española de Derecho Constitucional Nº 17, pp. 12-13. (120) Capelletti, Mauro, (1974), p. 13.

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los órdenes con competencia en materia constitucional y de protección de los derechos fundamentales, mediante las acciones y recursos previstos en la respectiva Constitución y leyes que aseguran la integridad de la Constitución. La jurisdicción constitucional es una forma de justicia constitucional ejercida con la finalidad específica de actuar el derecho de la Constitución como tal a través de procedimientos y órganos jurisdiccionales. Así la jurisdicción constitucional tiene como meta la defensa de la Constitución, por medio de un tribunal y de una técnica jurídica que desarrolla un juicio lógico de conformidad y resuelve juridificando los conflictos. Por tratarse de un control jurídico es siempre un control inter-órgano que hace efectiva la supralegalidad como garantía de la supremacía constitucional. Los órganos que ejercen el control jurídico son órganos generalmente verificadores de limitaciones preestablecidas, órganos que, como señala Manuel Aragón, “no mandan, sino que solo frenan”121, esta afirmación debe ser atemperada en el caso de declaración de inconstitucionalidad por omisión donde el Tribunal ordena dar cumplimiento a la norma constitucional (Portugal, Brasil, Costa Rica y Venezuela, entre otros países), como asimismo por las sentencias constitucionales atípicas, la transformación del Tribunal Constitucional como un legislador suplente, como ocurre en Ecuador, en la Constitución de 2008. Este control implica tres operaciones sucesivas que son la interpretación que constituye un análisis de sentido y alcance de la normativa o del acto; la apreciación que constituye un análisis de conformidad y validez; la sanción que es la consecuencia jurídica de la apreciación, ya sea la anulación, la nulidad o la inaplicabilidad de la norma o acto impugnado de inconstitucionalidad. El control jurisdiccional de constitucionalidad es un control objetivado en cuanto existe como parámetro de control un orden normativo constitucional preexistente, la valoración del objeto sometido a control debe estar basada en razones jurídicas y el órgano jurisdiccional debe ser independiente, imparcial y calificado. En todo caso, la diferencia esencial entre actuación jurídica y actuación política está dada por el hecho de que la decisión jurídica se realiza sobre la base de criterios previamente establecidos, su fundamentación es ex ante, mientras que la actuación o decisión política toma como referencia un criterio de futuro, se fundamenta ex post en virtud de sus resultados. No debemos dejar de señalar que, obviamente, las decisiones jurisdiccionales, especialmente en el ámbito constitucional tienen o producen consecuencias prácticas, e incluso, políticas, pero lo que califica la decisión no es que produzca efectos, sino los criterios y el procedimiento de la elaboración de la decisión. Después de todo lo señalado, puede sostenerse entonces, que el control de constitucionalidad se extiende a los propios enunciados constitucionales que conforman en su conjunto la Constitución, en cuanto interpretada, concretada e incluso desarrollada y creada por la magistratura constitucional.

(121) Aragón, Manuel. (1986). “La interpretación de la Constitución y el carácter objetivado del control jurisdiccional” en Revista Española de Derecho Constitucional Nº 17, Mayo-Agosto, pp. 89 y ss.

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La jurisdicción constitucional podemos clasificarla siguiendo a Mauro Cappelelli y a Fix Zamudio en la jurisdicción constitucional de la libertad, la jurisdicción constitucional normativa u orgánica y la jurisdicción internacional o supranacional de la que participe el Estado Constitucional respectivo. La jurisdicción constitucional de la libertad es aquella que protege la dignidad de la persona y sus derechos fundamentales directamente a través de instrumentos procesales determinados por la propia Carta Fundamental. Al respecto, nuestra Constitución consagra las acciones de reclamación de nacionalidad (art. 12), de indemnización por error judicial (art. 19 Nº 7); de protección (art. 20); y de amparo (habeas corpus) (art. 2l). Las Cortes de Apelaciones concretan jurisdicción constitucional a través de la protección de los derechos fundamentales mediante las acciones constitucionales de Amparo (art. 21) y Protección (art. 20), como tribunales colegiados de primera instancia en la materia, conociendo en apelación la Corte Suprema de Justicia, la cual, asimismo, conoce de las acciones de reclamación de nacionalidad (art 12), de indemnización por error judicial (art. 19 Nº 7, literal i) y de nulidad penal por violación de derechos fundamentales. Nuestro sistema jurídico en materia de derechos humanos se encuentra vinculado por el sistema interamericano de Derechos Humanos donde juega un rol central la Convención Americana sobre Derechos Humanos y los pactos complementarios, como asimismo el sistema de protección de ellos constituido por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como instancia pre judicial, y la Corte Interamericana de Derechos Humanos como instancia jurisdiccional vinculante para el Estado y sus órganos, cuyas sentencias son de cumplimiento obligatorio y no recurribles. Asimismo el Estado chileno forma parte del sistema internacional de protección de Derechos Humanos de Naciones Unidas, habiendo ratificado el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas y el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, como asimismo, se encuentra vinculado por los deberes de entregar informes sobre el avance en materia de derechos que debe efectuar periódicamente, como asimismo se encuentra vinculado por las Observaciones Generales que realiza los órganos que supervigilan el cumplimiento de ambos pactos. El Estado chileno es Estado parte de la Organización Internacional del Trabajo y ha ratificado numerosos Convenios de la Organización Internacional del Trabajo que vinculan al país y a los órganos estatales. La jurisdicción constitucional orgánica o normativa es aquella que protege la supremacía de la Constitución frente a los actos normativos del constituyente derivado como de los diferentes poderes constituidos. El Tribunal Constitucional ejerce jurisdicción constitucional concentrada preventiva en materia de reformas constitucionales, leyes interpretativas de la Constitución, tratados internacionales y de preceptos legales; asimismo ejerce jurisdicción reparadora en materia de preceptos legales en modalidad de control concreto y abstracto, como asimismo ejerce control de constitucionalidad de preceptos emanados de la potestad reglamentaria del Ejecutivo en algunas hipótesis reguladas por el artículo 93 de la Constitución, sin perjuicio de sus demás atribuciones determinadas por la misma disposición constitucional en los demás numerales.

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La Contraloría General de la República ejerce, a su vez, un control administrativo de legalidad y constitucionalidad preventivo respecto de normas administrativas antes de su entrada en vigencia, pudiendo representar dichos actos, en caso de inconstitucionalidad el acto administrativo no puede ser insistido por el Presidente de la República, al cual le queda sólo el camino de recurrir al Tribunal Constitucional para que se pronuncie sobre la materia jurisdiccionalmente. La Constitución tiene un articulado permanente compuesto de 131 artículos y 25 disposiciones transitorias, que dicen relación con las siguientes materias: Bases de la Institucionalidad (Capítulo l ). Nacionalidad y Ciudadanía (Capítulo II). Derechos y Deberes Constitucionales (Capítulo III). Gobierno (Capítulo IV). Congreso Nacional (Capítulo V). Poder Judicial (Capítulo VI). Ministerio Público (Capítulo VII) Tribunal Constitucional (Capítulo VIII). Justicia Electoral (Capítulo IX). Contraloría General de la República (Capítulo X). Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad (Capítulo XI ). Consejo de Seguridad Nacional (Capítulo XII). Banco Central (Capítulo XIII). Gobierno y Administración Interior del Estado (Capítulo XIV). Reforma de la Constitución (Capítulo XV). De las disposiciones permanentes de la Constitución las normas contenidas en los capítulos I, II y III forman la parte dogmática de la Constitución, mientras que los capítulos IV al XIII forman la parte orgánica de ella, finalmente, el capítulo XIV conforma la parte de revisión de la Carta Fundamental. Consideraciones finales. La Constitución deriva de la intrínseca relación entre poder constituyente y expresión democrática del cuerpo político de la sociedad, compuesta de ciudadanos libres e iguales, dotados del derecho de participar y decidir el ordenamiento jurídico-político en el cual desean vivir. La Constitución no es tal si no se encuentra en armonía con su fundamento democrático y no respeta los derechos esenciales de la persona humana. La Constitución requiere de la adhesión y acatamiento generalizado de la ciudadanía, tanto a nivel de conciencia generalizada como de conductas concretas de los diversos actores sociales y componentes de la sociedad (122). El ordenamiento constitucional más que cualquier otro requiere de adhesión y sostenimiento por la colectividad, su validez está estrechamente vinculado a su eficacia y esta a la adhesión de los ciudadanos y los diversos sectores que integran la sociedad. Una Constitución que carece de sustento y adhesión difundida en los miembros de la sociedad está destinada a durar poco, sólo mientras exista la fuerza que la impone.

(122) Ver Diaz Ricci, Sergio. Teoría de la reforma constitucional. Ed. Universidad Autónoma de México, Universidad Complutense y Ediar, Buenos Aires, 2004, p. 123.

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Una Constitución solo tendrá durabilidad si ella es obra de la participación y adhesión de los diversos sectores que integran la sociedad política y el conjunto de la colectividad la hace suya, ella no permanecerá si es obra sólo de una parte del cuerpo político de la sociedad, únicamente la adhesión sustantiva del conjunto de la sociedad es garantía de eficacia de las normas constitucionales y de su perdurabilidad, como asimismo otorga a los gobernantes de la autoridad para exigir legítimamente su acatamiento. Como señala Stern, “Lo decisivo continúa siendo aclarar la transición del acto político a la norma jurídica. La voluntad, el mandato sólo puede convertirse en derecho, si es seguido, si es reconocido, si es aceptado (“consentido”) como algo que debe tener vigencia Esta aceptación es algo que tiene que producirse, como ha respondido con razón Heller a C. Schmitt. La Constitución es, pues, lo normado por la voluntad constituyente y lo reconocido como vinculante por los sometidos a la norma” (123). A su vez, Heller sostendrá que “la creación de normas por el Estado, como ya lo observó Bülow (…) no crea desde luego un derecho válido, sino solo el plan de un derecho que se desea para el futuro. Esta oferta que el legislador hace a los destinatarios de la norma sólo produce derecho vigente en la medida que las normas ‘salen del papel para confirmarse en la vida humana como poder” (124). Mortati dirá que “el poder constituyente está válidamente fundado cuando llegue a colocarse como fuerza ordenada a un fin y a pretender obediencia, y esta sea de hecho prestada en termino medio” (125). Puede entonces concluirse que una Constitución que surge de la imposición de una parte de la sociedad, que no es expresión del diálogo y el consenso, es un texto jurídico formal destinado a no durar. La experiencia chilena de la Constitución original de 1980 no es más que una comprobación de esta experiencia histórica, nunca habíamos tenido una Constitución con más reformas que la que actualmente nos rige, sin que aún pueda sostenerse que el texto constitucional vigente, aún en partes significativas del mismo, especialmente de su parte dogmática, constituya un texto asumido por el conjunto de la sociedad. B. Leyes de reforma de la Constitución Política. En esta materia debemos partir de la distinción entre constituciones flexibles y constituciones rígidas (126), una constitución rígida es aquella que impide su modificación por el legislador, requiriendo de un procedimiento distinto y más

(123) Stern, Klaus. (1997). El derecho del Estado de la República Federal Alemana. Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, p.13 (124) Heller, Hermann. (1971), Teoría del Estado. Ed. Fondo de Cultura Económica. México sexta reimpresión. p. 277. (125) Mortati, Constantin. (1972). “Appunti sul problema della fonte del potere Costituente”, en Raccolta di scritti, Vol. I, Ed Dott. A. Giuffre, Milán, p. 358. (126) Bryce. James “Flexible and rigid constitutions”, en Studies in history and jurisprudente.Volumen I. Ed Clarendon Press Oxford, 1901. pp. 145 y ss. Traducción al español Constituciones flexibles y constituciones rígidas. Ed. Instituto de Estudios políticos, Madrid. 1951.

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complejo que el procedimiento legislativo. Hoy salvo escasas excepciones dentro de las cuales se cuenta Inglaterra e Israel, la generalidad de las constituciones establece un procedimiento agravado de reforma de la Constitución. La reforma constitucional dentro del Estado Constitucional sólo será legítima cuando sus fines y medios sean democráticos y compatibles con la idea de derecho básica, con el contenido fundamental o la formula política contenida en la Carta Fundamental (127). El poder reformador de la Constitución es un poder instituido por la Carta Fundamental, constituye una actividad sometida y reglada por la propia Constitución. La reforma constitucional permite afrontar las cambiantes circunstancias históricas y sociales de los pueblos, posibilitando la adaptación de la Carta Fundamental a los nuevos desafíos y vicisitudes históricas, dentro del marco de la juridicidad y la continuidad e identidad de la Constitución, siendo tributario de las formas, procedimientos y contenidos esenciales o fórmula política constitucional. El poder constituyente derivado o de reforma constitucional, constituye un poder constituido, un poder creado y regulado por la Constitución, teniendo limitaciones formales y materiales. Como señala Zagrebelsky el poder de revisión constitucional no es el poder constituyente, sino un poder constituido, aunque se trate “del poder dotado de la máxima eficacia jurídica entre todos los previstos en el ordenamiento actual” (128), el cual como poder constituido tiene límites, salvo que se manifieste como un poder extra y contra ordinem, lo cual es inadmisible. En tal caso, se convertiría en un poder constituyente originario que debiera recabar su legitimación en la voluntad del cuerpo político de la sociedad. Zagrebelsky precisará que “el poder de revisión de la Constitución se basa en la misma Constitución, si la contradijera como tal, para sustituirla por otra, se transformaría en un poder enemigo de la Constitución y no podría invocarla como base de su validez. Quién combate a un enemigo no puede pretender hacerlo en nombre del mismo enemigo: ‘los órganos que actúan contra la Constitución dejan de ser sus órganos’ ” (129). Cualquiera sea la modalidad a través de la cual opere el poder constituyente derivado o poder de reforma de la Constitución, éste no puede destruir la Carta

(127) Lucas Verdú, Pablo. (1985). El sentimiento constitucional. Ed Reus, Madrid. pp103 y ss. Ver también Canossa Usera, Raúl. (1988). Interpretación constitucional y fórmula política. Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid. pp. 249 y ss. Jorge Carpizo. (1979). La Constitución mexicana de 1917. Séptima edición, Ed. UNAM, México, pp. 131 y ss. Burgoa, Ignacio. (1991). Derecho Constitucional mexicano. Octava edición. Ed. Porrúa, México, pp. 383-385. (128) Zagrebelsky, Gustavo. 1988. Manuale di diritto Costituzionale. Ed. UTET, Segunda edición, Turín Italia Versión es español, 2000. “La Constitución y sus normas”, en Teoría de la Constitución. Ensayos escogidos. Ed. Porrúa y Universidad Nacional Autónoma de México, México D.F. p.73. (129) Zagrebelsky, Gustavo. (2000). “La Constitución y sus normas”, en Teoría de la Constitución. Ensayos escogidos. Ed Porrúa y Universidad Nacional Autónoma de México, México D.F. p. 73.

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Fundamental. Ello implica que la Constitución establece límites explícitos o implícitos al poder constituyente derivado. La operación del poder constituyente derivado o poder de reforma constitucional excluye dos hipótesis posibles de alteración del texto constitucional: el cambio total y el cambio parcial de la Constitución fuera del procedimiento y límites impuestos por la Constitución. El poder constituyente derivado o instituido sólo puede operar legítimamente dentro del marco definido por la Carta Fundamental con el objeto de realizar modificaciones que no alteren los principios político-jurídicos supremos establecidos por el constituyente. Situamos como principios político-jurídicos supremos el aseguramiento de la dignidad y los derechos esenciales de la persona humana, el régimen jurídico político de Estado y gobierno (la república democrática y los principios básicos del Estado de Derecho), todos los cuales constituyen el fundamento básico de la convivencia política. Ello permite mantener la continuidad jurídica del ordenamiento constitucional y no efectuar una ruptura jurídica, lo que implica el ejercicio de un nuevo poder constituyente originario que solo puede legítimamente ejercerse en base a una participación y expresión democrática activa del cuerpo político de la sociedad. El poder constituyente instituido está así sometido a la Constitución y pueden sus actos ser objeto de control de constitucionalidad por el órgano jurisdiccional encargado de velar por la defensa de la Constitución y la idea de derecho válida contenida en la misma. El poder constituyente instituido o constituido con potestad para reformar la Carta Fundamental se encuentra subordinado al poder constituyente originario y por encima de los demás poderes estatales instituidos con facultades normativas (gobierno, Congreso, Poder Judicial), ya que la existencia, funciones y atribuciones de estos últimos pueden ser objeto de revisión constitucional, pero el constituyente instituido debe respetar en tales reformas los limites formales y materiales impuestos por la Carta Fundamental, debe operar dentro de un marco de competencias fijado por la Constitución. Así Pedro De Vega señala “un hecho que, como punto de partida, a la hora de fijar la naturaleza del poder de reforma, no admite discusión posible, es que se trata de un poder regulado y ordenado en el texto constitucional. En él basa su competencia” (130). El poder constituyente instituido o poder de reforma constitucional a diferencia del poder constituyente originario nace de la propia Constitución, es un poder jurídicamente normado y reconoce las limitaciones jurídicas que la propia Constitución dispone, aun cuando su producto normativo tiene la misma naturaleza y fuerza normativa de la Constitución. Un poder constituyente instituido limitado tiene como finalidad evitar la alteración sustantiva de la idea de derecho y principios estructurales básicos contenidos en la Constitución, sin intervención directa del cuerpo político de la sociedad, único legitimado para modificar la idea de derecho contenida en la Carta Fundamental.

(130) De Vega, Pedro. (1985). La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente. Ed. Tecnos, Madrid, p. 236.

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Como ya sostenía Carl Schmitt la facultad de reformar la Constitución, “atribuida a una formación legal-constitucional, significa que una o varias regulaciones legal-constitucionales pueden ser sustituidas por otras regulaciones legal-constitucionales, pero sólo bajo el supuesto que queden garantizadas la identidad y continuidad de la Constitución considerada como un todo: la facultad de reformar la constitución contiene, pues, tan sólo la facultad de practicar, en las prescripciones legal-constitucionales, reformas, adiciones, refundiciones, supresiones, etc., pero manteniendo la Constitución; no la facultad de dar una nueva Constitución, ni tampoco la de reformar, ensanchar o sustituir por otro el propio fundamento de esta competencia de revisión constitucional”(131). Ello lleva a afirmar que el poder constituyente derivado no puede sustituir al poder constituyente originario, alterando la idea de derecho, la fórmula política o principios supremos establecidos constitucionalmente (132), el poder constituyente derivado sólo puede operar dentro de los principios supremos del orden constitucional o formula política establecida por el constituyente originario, sin poder sustituirla o abrogarla (133). En esta perspectiva, cabe sostener que sólo el poder constituyente originario que establece la Constitución en sentido material y determina los límites de la reforma constitucional, ya que el primero goza de una prioridad lógica y ontológica (134). Los límites a la reforma constitucional constituyen impedimentos que se establecen deliberadamente a la revisión de ciertos contenidos asegurados por la Constitución, imposibilitando la reforma o eliminación de dichas instituciones respetando la continuidad constitucional, correspondiendo al órgano de jurisdicción constitucional hacer efectiva la defensa de la Constitución y declarar la invalidez de dicha reforma. En América del Sur en diversos países se ha establecido un control constitucional de las reformas constitucionales expresamente atribuyéndole dicha competencia al órgano encargado de la defensa jurídica de la Constitución, el Tribunal Constitucional (135), en otros casos, las jurisdicciones constitucionales cuyas constituciones no establecen expresamente el control de constitucionalidad de las reformas constitucionales, la han configurado vía interpretativa del control de

(131) Schmitt, Carl. (1982). Teoría de la Constitución. Ed. Alianza, Madrid, p.119. (132) Ver sentencia de la Corte Constitucional italiana N° 1146 de 1988, que identifica los limites naturales de la reforma constitucional con los principios supremos del ordenamiento constitucional. En forma similar, el Tribunal Constitucional peruano en la sentencia Exp. N° 050-2004-AI/TC y otros, la cual reconoce límites materiales expresos y tácitos de la reforma constitucional. En el mismo sentido Barile. P. “La Revisione della Costituzione”, en VV.AA. Commentario sistematico alla Costituzione. Piero Calamandrei e A. Levi.(Coord.) p. 445. (133) Linares Quintana, Segundo V. (1953). Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional. Ed. Alfa, Buenos Aires, t.II p. 130. Sánchez Viamonte, Carlos. (1957). El poder constituyente. Ed, bibliográfica argentina, Buenos Aires, p.576 (134) Ver, Mortati, C. (1940). La costituzione en senso materiale, Milán. De Otto, Ignacio. (1985). La defensa de la Constitución y los partidos políticos. Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, p. 34. (135) Constituciones de Bolivia, art. 120 N°10, en armonía con artículos 116 y 117 de la Ley 1836 de 1998; Colombia, art. 241 N°1; Chile, artículo 93 N° 3.

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constitucionalidad de las “leyes”, vocablo que se considera que incluye también las “leyes de reforma constitucional” (136). Los límites a la reforma como mecanismos de defensa del orden constitucional están dirigidos hacia las potestades públicas que pueden con sus actuaciones o su producción normativa vulnerar los contenidos constitucionales (137), especialmente a los órganos colegisladores a los cuales se les inviste por la Constitución de potestad para la revisión o reforma de la misma (138), como asimismo, constituyen un mecanismos de educación y socialización cívica de la ciudadanía, promoviendo la integración, funcionamiento y desarrollo del sistema institucional. Los límites a la revisión de la Constitución otorgan una protección especial a la Carta Fundamental, ya que no establecen una inmutabilidad absoluta, sino sólo una reserva de procedimiento, el que dichas cláusulas sólo pueden ser alteradas por un nuevo constituyente originario. Estos límites a la potestad reformatoria de la Carta Fundamental pueden ser explícitos o implícitos. Los límites explícitos o expresos a la reforma constitucional son aquellos obstáculos que establece el texto constitucional para la eliminación o reforma de determinadas instituciones constitucionales. Los límites implícitos son aquellos que se deducen del texto constitucional y de sus valores y principios fundamentales, que invalidan la utilización de la reforma constitucional para destruir los principios básicos estructurales del sistema constitucional vigente. A su vez, los límites pueden ser autónomos o heterónomos.

(136) Tribunal Constitucional Peruano. Exp. N° 014-2002-AI/TC; Exp. N° 014-2003-AI/TC; especialmente Exp. N° 050-2004-AI/TC y otros, fundamento 20, que interpreta el artículo 200, inciso 4 de la Constitución, que establece el control de constitucionalidad de los preceptos legales: “Tal dispositivo debe ser interpretado correctamente de manera extensiva, a diferencia de lo propuesto negativamente en el fundamento 3, en consecuencia, puede concluirse válidamente que el precitado artículo permite la revisión de una ley de reforma constitucional”. En otra perspectiva diferente, la Corte Constitucional de Francia, al ser requerida para pronunciarse sobre la reforma constitucional sobre la organización descentralizada de la República, aprobada por el Congreso el 17 de marzo de 2003, dictó sentencia del 26 de marzo de 2003, la cual en su considerando o fundamento 2° precisó: Considerando que el artículo 61 de la Constitución otorga al Consejo Constitucional la misión de apreciar la conformidad a la Constitución de las leyes orgánicas y, cuando ellas son llevadas a su conocimiento en las condiciones fijadas por este artículo, también de las leyes ordinarias; que el Consejo Constitucional no tiene ni por el artículo 61 por el 89 ni por ninguna otra disposición de la Constitución el poder de pronunciarse sobre una reforma constitucional”, declarándose incompetente para conocer de dicha materia. La misma perspectiva había asumido el Tribunal Constitucional chileno en 1972, respecto del proyecto de reforma constitucional Hamilton – Fuentealba sobre las tres áreas de la economía. (137) Otto, Ignacio de. (1985). La defensa de la Constitución y los partidos políticos. Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, pp. 16, 17 25 y ss. (138) Friedrich, Carl J. (1975). Gobierno constitucional y democracia. Vol I. Ed. Instituto de Estudios Políticos, Madrid. p.295.

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Los límites autónomos son aquellos que emanan del propio ordenamiento constitucional, generándose así en el propio ordenamiento jurídico. Los límites heterónomos son aquellos que derivan de un ordenamiento jurídico ajeno al derecho interno, pudiendo provenir del derecho internacional o del derecho supranacional, incidiendo y obligando al derecho interno a respetar y hacer respetar dichos límites. También puede clasificarse los límites a la revisión constitucional en límites absolutos de reforma de la constitución que son aquellos que no pueden ser superados por una reforma de la Constitución y límites relativos al poder de reforma constitucional, los cuales solo establecen condicionamientos a la reforma de la constitucional (139), como son los procedimientos agravados, los límites temporales a la reforma, entre otros. La potestad constituyente derivada es así una potestad de órganos instituidos por la Constitución y sometidos a ella, como asimismo a los límites jurídicos formales y materiales que ella determina, cuyo cumplimiento puede controlar la jurisdicción constitucional, cuyo principal cometido es la defensa jurídica del orden constitucional, en nuestro caso nacional, dicho órgano es el Tribunal Constitucional, cuya competencia en la materia está explicitada en el artículo 93 Nº 3 de la Carta Fundamental. La reforma constitucional en cuanto expresión de un poder constitucionalmente instituido por la Constitución, opera dentro del marco formal y procedimental determinado por la Carta Fundamental y en el respeto de la idea de derecho y principios estructurales básicos contenidos en la Constitución. Los límites autónomos implícitos de carácter material son aquellos cuya modificación produce una alteración de las bases fundamentales del ordenamiento constitucional y del régimen político o fórmula política establecido por el constituyente (140) como son generalmente la autodeterminación del cuerpo político de la sociedad, el desconocimiento o eliminación de la dignidad y de los derechos fundamentales o humanos, la forma de gobierno republicana democrática, la forma jurídica de Estado, la forma de Estado de derecho. La alteración de estos contenidos estructurales o fundamentales del ordenamiento institucional implican una traición o un fraude a la Constitución, ya que elimina la estructura dogmático constitucional básica de la convivencia institucionalizada, destruyéndose el orden constitucional o sustituyéndolo por otro. Esta perspectiva sólo adquiere legitimidad y juridicidad mediante una decisión conciente y deliberada

(139) Gomes Canotilho, J.J. (2002). Direito Constitucional e Teoria da Constitucao. Quinta edición. Ed. Almedina, Coimbra. p. 1051. (140) De Vega, Pedro. Ob. Cit. pp. 238-240. Gomes Canotilho, J. J. (2002). Direito Constitucional e Teoria da Constitucao. Quinta edición. Ed. Almedina, Coimbra. pp. 1048 y ss. Burdeau. George. Traité de Science Politique. Tercera edición. Ed. L.G.D.J. Vol. IV. p. 232. Balaguer Callejón, F. (1988). Tribunal Constitucional, poder legislativo y poder constituyente. RDP N° 27-28, Madrid, Silva Bascuñán, Alejandro. (1997). Tratado de Derecho Constitucional. Segunda edición. Tomo I. Editorial Jurídica de Chile, pp. 108-109.

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del poder constituyente que funda una nueva convivencia y un nuevo marco jurídico fundamental de ella, lo que requiere la expresión democrática del cuerpo político de la sociedad en ejercicio de su inalienable e imprescriptible derecho a la autodeterminación y a determinar el régimen político jurídico en el que desea vivir. Son ejemplos históricos de fraudes a la Constitución la instauración del régimen nazi bajo la Constitución de Weimar, el régimen fascista durante la vigencia del estatuto albertino, el régimen de Vichy durante la vigencia de las leyes constitucionales francesas de 1875. Esta concepción no significa que los principios básicos estructurales de un sistema constitucional instituidos por el poder constituyente no puedan ser objeto de revisión o que solo puede serlo mediante la ruptura violenta del ordenamiento constitucional mediante revolución o golpe de Estado. Nuestra historia reciente latinoamericana ha mostrado como en forma pacífica y ordenada el cuerpo político de la sociedad puede pronunciarse y generar un poder constituyente originario el que debatirá y aprobará una Constitución ratificada por el propio cuerpo político en forma democrática. La Constitución de 1991 en Colombia, la Constitución de 1999 en Venezuela, los procesos constituyentes de Ecuador de 2008 y de Bolivia de 2009 son ejemplos tangibles del paso de un ordenamiento constitucional a otro fundado en una idea de derecho diferente sin rupturas violentas. Por otra parte, ello no desconoce la dimensión histórica y cíclica del cambio social, político e institucional y las turbulencias históricas que son imprevisibles (141), como tampoco implica sostener una visión histórica lineal, sólo busca la finalidad de que el cambio institucional se exprese y represente democráticamente, mediante la participación activa y conciente del cuerpo político de la sociedad en forma democrática que constituye la única fuente legítima del poder constituyente. Por otra parte, en esta segunda década del siglo XXI no puede desconocerse que el poder constituyente originario solo tiene potestad omnímoda respecto de normas internas preconstitucionales, pero no puede alterar las normas internacionales que condicionan la acción válida y legítima del poder constituyente como son por ejemplo las normas de ius cogens o las normas de tratados internacionales que han determinado las fronteras del Estado o las del derecho convencional internacional incorporadas válidamente al derecho interno y que no son susceptibles de denuncia o revisión. El poder constituyente originario queda limitado por obra de la integración previa de determinadas normas internacionales. La decisión de un constituyente de aplicabilidad irreversible de sistemas normativos internacionales o supranacionales limita el margen de actuación de los poderes constituyentes posteriores, generando un orden jurídico al que las pretensiones innovadoras de un nuevo constituyente no pueden afectar. La obra de un nuevo poder constituyente originario es, la expresión formalizada de una potestad constituyente limitada. Los sistemas normativos internacionales incorporados por constituyentes al ordenamiento interno, en razón de su régimen de aplicación limitan incluso a la

(141) Rigaux, Marie-Francoise. (1985). La théorie des limites matérielles a l’exercise de la Foncion Constituante. Maison Ferdinand Larcier S.A. Editeur. Bruxelles, p. 236. Diaz Ricci, Sergio. (2004). Teoría de la reforma constitucional. p. 615.

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Constitución misma en su operatividad debido a la prevalencia de tales sistemas (142). En este sentido, puede sostenerse con Requejo Pagés que, “el poder constituyente se diluye históricamente en tantos poderes cuantos en el pasado hayan decidido la integración de sistemas a los que los sucesivos poderes de constitución no pueden ya desproveer de su condición de aplicables” (143). Además del derecho convencional internacional, tales limitaciones del derecho internacional al poder constituyente pueden provenir del derecho consuetudinario internacional y de los principios imperativos de derecho internacional general o normas de ius cogens, explícitamente consagrado en el artículo 53 de la Convención sobre derecho de los Tratados de 1969. En efecto, el artículo 53 de dicha Convención determina que una norma imperativa de derecho internacional general es aquella “aceptada y reconocida por la comunidad internacional de estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”. Hoy se reconoce como punto pacífico que los principios pacta sunt servanda, no discriminación, prohibición de la esclavitud, prohibición de genocidio constituyen normas de ius cogens, señalándose también que los derechos básicos de la persona humana, también lo son. El derecho internacional hoy establece limitaciones al poder constituyente en materia de derechos humanos a través del reconocimiento de potestad jurisdiccional vinculante de tribunales internacionales y supranacionales. Dichas limitaciones vienen dadas en forma importante por el derecho convencional internacional, tratándose de obligaciones libre y voluntariamente consentidas por los propios Estados, que ponen límites a su propia potestad estatal. Aquí destacan los pactos internacionales con vocación universal, como las convenciones regionales en materia de derechos humanos, donde destacan la Convención Europea y la Convención Americana, la Corte Penal Internacional, entre otros, cuyas sentencias son vinculantes para los estados, las cuales han logrado uniformar el derecho vigente en el ámbito tanto europeo como latinoamericano, estableciendo un núcleo común de valores y principios indisponibles, posibilitando algún margen de apreciación por las jurisdicciones nacionales, las cuales deben seguir, en todo caso, la jurisprudencia de las Cortes de Derechos Humanos regionales, las que han construido un cuerpo jurisprudencial sólido sobre el alcance y contenido de los derechos determinados en los respectivos Convenios. En el ámbito interamericano, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 27, prohíbe a los Estados partes suspender el ejercicio de los derechos humanos contemplados en la Convención, lo que sólo autoriza en casos (142) Ver Requejo Pagés, Juan Luís. (1998), Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente. Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, pp. 61 y ss. También Requejo Pagés, Juan Luís. (1995). Sistemas normativos, Constitución y ordenamiento. La Constitución como norma sobre la aplicación de normas. Madrid. (143) Requejo Pagés, Juan Luís. (1998). p. 57.

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de Estados de Excepción, sólo temporalmente durante su vigencia, sin que puedan afectarse los derechos no susceptibles de suspensión expresamente señalados en su párrafo 2°, la que reproducimos: “ 2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos”. Si nos encontramos ante un Estado que se reclama parte del constitucionalismo democrático, su fin último será siempre asegurar, garantizar y promover los derechos humanos o fundamentales de la persona humana, para lo cual el Estado se organiza jurídicamente, no hay Estado constitucional democrático sin aseguramiento y garantía de los derechos humanos. Un Estado que no los asegure y garantice efectivamente constituye un sistema autocrático revestido de formalidades constitucionales, dicho Estado en lenguaje de Lowenstein sólo dispone de una Constitución semántica. En el caso chileno, los límites materiales explícitos al ejercicio de la soberanía, están dados por el respeto y promoción de los derechos esenciales de la persona humana, en otras palabras, en los derechos humanos que emanan de la dignidad humana, valor y principio que fundamenta todo el ordenamiento jurídico (arts 1º y 5º inciso 2º de la Carta Fundamental), que irradian todo el ordenamiento jurídico. Así el poder constituyente instituido, en cuanto poder constituido o instituido al igual que los demás órganos estatales, en el ejercicio de sus respectivas competencias o potestades que constituyen ejercicio de la soberanía no puede desconocer los atributos y garantías de los derechos esenciales o humanos ya asegurados como tales, existiendo una prohibición constitucional de retroceso, ya que tales derechos se reconocen como atributos del ser humano y derivaciones de su dignidad en cuanto tal, los que una vez aceptados no pueden desconocerse. Por tanto, en constituyente derivado en materia de derechos humanos sólo puede asegurar más atributos y más garantías para los derechos ya asegurados, como asimismo asegurar y garantizar nuevos derechos, pero no puede desconocer ni eliminar derechos ya asegurados, todo ello conforme al artículo 5º inciso segundo de la Carta Fundamental, como asimismo a los principios de progresividad y de no regresividad en materia de derechos humanos, contenidos a su vez, en convenciones y tratados de derechos humanos de los cuales el estado de Chile es parte. El Tribunal Constitucional en nuestro ordenamiento jurídico tiene competencia para pronunciarse sobre la constitucionalidad de una reforma constitucional de acuerdo a lo que dispone el artículo 93 Nº 3, el cual no distingue, pudiendo concretarse el control de constitucionalidad sobre ambitos procedimentales, como sobre ámbitos sustantivos de desconocimiento de derechos esenciales o humanos ya asegurados por el poder constituyente, los cuales no pueden ser objeto de reversibilidad, sino sólo de progresividad.

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Silva Bascuñan asume la misma perspectiva sobre la materia, señalando: “Por otra parte, las decisiones de Chile como país soberano, expresándose en el ejercicio del Poder Constituyente instituido, que actúa a través de la aprobación de un proyecto de reforma constitucional, no pueden vulnerar tampoco las restricciones que derivan tanto del derecho internacional convencional como del consuetudinario; esta fuente de restricción dará también al Tribunal Constitucional otra pauta a la que habrá que ajustarse al examinar un proyecto de reforma en el que haya surgido la cuestión de constitucionalidad por sentenciar. Digamos, en tercer término, que el examen que ha de practicar el Tribunal Constitucional en la hipótesis que analizamos, como órgano del Estado que se enfrenta al deber que le impone la segunda oración del inciso 2º del art. 5º, tendrá que dirigirse a estudiar con mucha reflexión si el proyecto en trámite respeta y promueve no sólo los derechos esenciales que emanen de la naturaleza humana y garantizados por la Ley Fundamental, si no aquellos contemplados por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, según lo explicitara la reforma plebiscitada en 1989.”144 La Corte Suprema de Justicia en numerosas oportunidades ha expresado el mismo principio: “Que, como lo ha señalado esta misma Corte Suprema en reiteradas sentencias, de la historia fidedigna del establecimiento de la norma fundamental contenida en el artículo 5° de la Carta Fundamental, queda claramente establecido que la soberanía interna del Estado de Chile reconoce su límite en los derechos que emanan de la naturaleza humana, ‘valores que son superiores a toda norma que puedan disponer las autoridades del Estado, incluido el propio poder constituyente, lo que impide sean desconocidos’ (S.C.S. 30.1.2006)” (145). Los límites formales del ejercicio del poder constituyente instituido, están determinados por los órganos que tienen iniciativa de reforma constitucional y pueden intervenir en el debate y aprobación de la reforma constitucional, los cuales son en el caso chileno únicamente el Presidente de la República y el Congreso Nacional, siguiendo los procedimientos explícitamente determinados en la Carta Fundamental y respetando cada uno los quórum exigidos por la Carta Fundamental, fuere de los cuales la reforma constitucional es nula, lo que debe determinar el Tribunal Constitucional de acuerdo con el artículo 93 Nº 3 de la Constitución. El capítulo XV de la Constitución determina los procedimientos ordinario y extraordinario de reforma constitucional, los cuales se diferencia en virtud de la materia, el procedimiento extraordinario se refiere a las materias contempladas en las Bases de la Institucionalidad (Capítulo I); Derechos fundamentales y garantías (Capítulo III); Integración, competencia y procedimientos del Tribunal Constitucional (Capítulo VII); Integración y funciones de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública (Capítulo X); Composición, competencias y funcionamiento del Consejo de Seguridad Nacional (Capítulo XI) y la reforma de la Constitución (Capítulo XV). El procedimiento ordinario se utiliza para las demás materias y capítulos de la Carta Fundamental. A su vez, el quórum de reforma en procedimiento extraordinario es de dos tercios de los senadores y diputados en ejercicio y el (144) Silva Bascuñan, Alejandro. (2003) Tratado de Derecho Constitucional. Edit. Jurídica, 2º ed., Tomo X. p. 264. (145) Sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 559-04, de fecha 13 de diciembre de 2006, considerando 22°.

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procedimiento ordinario requiere sólo de los tres quintos de los diputados y senadores en ejercicio. En el procedimiento de reforma constitucional la Carta Fundamental introduce un mecanismo de democracia semirepresentativa, como es otorgar la facultad al Presidente de la República de convocar a plebiscito al cuerpo político de la sociedad para que los ciudadanos arbitren el conflicto suscitado entre el Presidente de la República y el Congreso Nacional, cuando una reforma constitucional aprobada por el Congreso ha sido vetada por el Presidente de la República volviendo al primero, el cual insiste en el texto originalmente aprobado rechazando el veto presidencial, en cuyo caso, el Presidente tiene la facultad si no quiere promulgar la reforma constitucional en los términos fijados por el Congreso, de convocar a plebiscito para que la ciudadanía se pronuncie sobre la reforma o de sus diversos acápites, pronunciándose ya sea a favor del texto propuesto por el Presidente o por el texto aprobado por el Congreso Nacional. Este decreto de convocatoria a plebiscito de reforma constitucional puede ser objeto de control de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional solo por aspectos formales. La decisión que adopte el cuerpo político de la sociedad es vinculante para ambos órganos políticos y el texto aprobado por la ciudadanía es el que se incorpora como nuevo texto constitucional. Las leyes de reforma de la Constitución una vez que pasan por las etapas de iniciativa, debate, aprobación, sanción, promulgación y publicación, se incorporan al texto constitucional y son Constitución para todos los efectos. C. Las leyes interpretativas de la Constitución. Las leyes interpretativas de la Constitución son preceptos normativos sometidos a trámites diferentes a los de la reforma de la Constitución, debiendo reunir los tres quintos de los diputados y senadores en ejercicio para su aprobación, modificación o derogación, siendo objeto de un control preventivo obligatorio de constitucionalidad. Además, las leyes interpretativas no modifican el contenido de los preceptos constitucionales, sino que tienen el objeto único de aclarar el sentido o alcance de un determinado precepto o norma constitucional. Tal sentido o alcance se incorporan a la norma constitucional produciendo efectos para el futuro, sin afectar los actos válidamente afectados en el tiempo intermedio. El Tribunal Constitucional ha delimitado el alcance de las leyes interpretativas, señalando que mediante ellas “solo cabe proporcionar claridad o precisión a la redacción de una norma constitucional, cuando su propio texto sea susceptible de originar confusión o desentendimiento, para asegurar con esa interpretación su correcta, uniforme, armónica y general aplicación” (146), agregando el mismo fallo «que no corresponde, por medio de una ley interpretativa de una norma constitucional, agregar nuevos elementos a lo que ésta indica e introducir conceptos que no han sido siquiera insinuados por la Carta Fundamental ... 7º. Que tanto la doctrina nacional como fallos reiterados de la Corte Suprema han sido contestes en rechazar como normas interpretativas aquellas disposiciones legales que contienen

( 146) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol Nº 158, relativo al proyecto de ley interpretativo de la disposición trigésimo tercera transitoria de la Constitución, considerandos 6 y 7.

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elementos o requisitos nuevos no contemplados en la norma legal interpretada como también cuando el texto de la ley que se pretende interpretar no contiene nada ininteligible u oscuro que amerite su interpretación por una ley posterior. (147) Las leyes interpretativas de la Constitución en la medida que su contenido precisa el sentido o alcance de las normas constitucionales, tiene el carácter de fuente constitucional, aprobándose como lo exige la Constitución con el mismo quórum de la ley de reforma constitucional ordinaria, tres quintos de los diputados y senadores en ejercicio. Estas leyes interpretativas de la Constitución constituyen, como señala Silva Bascuñan, una «interpretación explícita, deliberada, intencional, derivada del legislador, con efectos obligatorios de carácter general».(148). Una vez que éstas se incorporan válidamente al ordenamiento jurídico obligan a todos los órganos estatales, autoridades y ciudadanía, por lo que la disposición constitucional interpretada debe entenderse en el sentido y con el alcance determinado por la ley interpretativa constitucional, no pudiendo darle otro distinto. Se reestablece así en el ordenamiento constitucional vigente las leyes interpretativas que contempló la Carta Fundamental de 1833 y que fueron suprimidas del texto constitucional de la Constitución de 1925, aún cuando durante la vigencia de esta última Constitución se dictaron varias leyes interpretativas, utilizando los procedimientos de la ley ordinaria, como fue el caso de la ley Nº 14.631 que definió lo que debía entenderse por «funciones o comisiones de la misma naturaleza» que establecía la ley de seguridad interior del Estado Nº 12.927, en su artículo 37. Durante la vigencia de la Carta de 1980 mediante ley interpretativa constitucional se interpretó el artículo 19 Nº 24 referente al derecho de propiedad en relación con la reajustabilidad de las pensiones de jubilación, luego, con ocasión de la realización de la elecciones de diciembre de 1989 de parlamentarios y Presidente de la República, se interpretaron los artículos 44 y 46 de la Constitución en referencia al requisito de residencia que se exigía para ser candidato a Diputado y a Senador. 2.1.3. Los tratados internacionales en el ordenaminto jurídico chileno. A. Introducción Es necesario determinar el sentido y alcance que tienen los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico chileno, ya que en nuestra Constitución Política de la República no hay norma expresa que le de una categoría determinada entre las fuentes del derecho, por lo que ello debe determinarse por vía interpretativa. Para ello debemos partir del hecho de que en el ordenamiento jurídico nacional es la Constitución Política la única habilitada para determinar la existencia de otras normas, por lo que las normas de derecho internacional tendrían validez en la medida que la Constitución lo decidiera. Pero también la Carta Fundamental, como (147) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol Nº 158, relativa al proyecto de ley interpretativo de la disposición trigésimo tercera transitoria de la Constitución, considerandos 6 y 7, (148) Silva Bascuñan, Alejandro. “Interpretación de la Carta a través del legislador”. Revista Gaceta Jurídica Nº 42, Santiago, p. 8

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norma fundamental, puede remitirse a normas internacionales que le son indisponibles en su propia validez, que resultarán aplicables junto con las producidas a través de los procedimientos internos previstos y regulados por la Constitución. La soberanía no es sólo el principio fundamentador de la validez de las normas que integran un ordenamiento sino también su condición de norma fundamentadora de la aplicabilidad de normas jurídicas distintas de aquellas previstas directamente por el ordenamiento soberano para la producción de nuevas normas. "De estas dos categorías, la aplicabilidad es la única que comprende en todos sus términos la esencia del poder soberano, se hace posible tanto la explicación de la dinámica interna de los ordenamiento estatales como la conjunción de estos últimos con las normas del denominado Derecho Internacional" (149) La aplicabilidad es la cualidad cuya consecuencia en una norma presupone como condición la validez, cuya generación transcurre por dos cauces normativos. El primero, directamente establecido por la Constitución, o el segundo, el diseñado por normas que sólo requieren de la Constitución para resultar aplicables en el ámbito regido por el ordenamiento estatal, pero no para disfrutar de validez. Por regla general se concibe la soberanía como categoría fundamentadora de la validez de las normas, por lo que la Constitución aparece como la única norma habilitada para decidir acerca de otras normas, por ello las normas procedentes del derecho internacional sólo disfrutarán de validez en la medida que la Constitución lo decidiera y siempre que las primeras no contradijeran los contenidos normativos de la Carta Fundamental. Esta posición, en principio correcta, no permite explicar otras vías de juridificación, ya que la Constitución como norma superior, puede remitirse a normas que le son indisponibles en su propia validez, como son las normas internacionales, siendo el derecho internacional el que determina su creación y validez, las cuales ya dotadas de validez, serán aplicables junto con las producidas a través de los procedimientos internos previstos y regulados por la propia Constitución. B.- Los subsistemas normativos establecidos por la Constitucion. Así las normas aplicables en un ordenamiento jurídico son necesariamente válidas, pero dicha validez que las convierte en normas aplicables se pueden originar por vía interna del Estado, a través de los procedimientos normativos diseñados por la Constitución y en que sólo intervienen los órganos estatales, o se pueden originar por sujetos jurídicos que pueden ser independientes en su existencia de la Constitución (tratados de adhesión) o que concurren con los constitucionalmente establecidos (tratados bi o multilaterales), pero que actúan a través de procedimientos regulados por normas jurídicas independientes de las del ordenamiento jurídico constitucional, siendo dichas normas válidas y sólo serán aplicables en el ámbito jurídico interno de los Estados si se verifican las condiciones que haya establecido la Carta Fundamental, remitiendo a otro sistema normativo que

(149) Requejo Pages, Juan Luis. “Consideraciones en torno de las normas internacionales en el ordenamiento Español”, Revista Española de Derecho Constitucional N 44, Enero - Abril 1992. Madrid, p. 43-44.

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lo acepta como propio, la determinación de validez de las normas que se incorporan al ordenamiento que organiza la Constitución. La Constitución precisa la posibilidad y el alcance de la remisión al derecho internacional, los órganos autorizados para realizarla, los procedimientos que debe seguirse y los controles destinados a asegurar el cumplimiento de sus previsiones. La Carta Fundamental determina el proceso de integración o incorporación de la norma internacional al ordenamiento jurídico interno, lo que una vez concretado convierte a la norma internacional válida en norma internamente aplicable, la cual ya no es solamente norma inetrnacional aplicable en Chile, sino norma integrante del ordenamiento jurídico chileno, vinculante y obligatoria para toda la población y para todos los órganos del Estado. Así, tanto las normas creadas internamente como las incorporadas al ordenamiento jurídico interno de acuerdo con las normas constitucionales integran el ordenamiento jurídico, sin embargo, estas últimas son indisponibles al Estado en su existencia y validez. El ordenamiento jurídico nacional en su conjunto, presidido por la Constitución "se descompone en dos subsistemas normativos, uno de los cuales depende de la Carta Fundamental para producir normas válidas (el subsistema nacional), en tanto que el otro (el subsistema internacional) sólo lo hace para dotar a sus productos normativos de la necesaria aplicabilidad, cualidad esta última que, obviamente también reciben de la Constitución las normas internas" (150). C.- La incorporacion de los tratados al ordenamiento juridico interno. La Constitución chilena sólo se refiere a la incorporación de los tratados internacionales en los artículos 32 N 15 y 54 N1 de la Carta Fundamental. Los tratados se entienden válidamente celebrados e incorporados al ordenamiento jurídico nacional cuando han sido negociados y firmados por el Presidente de la República (art. 32 N 15), luego aprobados por el Congreso Nacional, utilizando para ello, en lo pertinente, los trámites de una ley (art. 54 N 1, inciso 1º), luego ratificados por el Presidente de la República (artículo 32 N 15), y finalmente, la Constitución prevé en su artículo 54 Nº 1, inciso 9º, que de conformidad a lo establecido en la ley, deberá darse debida publicidad a hechos que digan relación con el tratado internacional, tales como su entrada en vigor, la formulación y retiro de reservas, las declaraciones interpretativas, las objeciones a una reserva y su retiro, la denuncia del tratado y la nulidad del mismo. El mecanismo de control que establece la Constitución para los tratados y su incorporación al orden jurídico interno, es el control preventivo de constitucionalidad que realiza el Tribunal Constitucional a requerimiento de autoridad expresamente facultada para ello, el cual puede ser obligatorio en caso de que el tratado se refiera a materias que en el derecho interno son objeto de leyes orgánicas constitucionales (art. 93 N 1) o facultativo en las demás materias art. 93 Nº 3 de la Constitución).

(150) Requejo Pages. Juan Luis. op. cit. p. 47.

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Si se cumplen todas las etapas o fases del proceso de incorporación del tratado, por los órganos y los procedimientos previstos en el ordenamiento constitucional, sin que el Tribunal Constitucional a través del control preventivo lo haya considerado inconstitucional, estamos en presencia de un tratado válidamente celebrado e incorporado al derecho interno y sus disposiciones, de acuerdo al artículo 54 Nº 1, inciso 5º “sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en el propio tratado o de acuerdo con las normas generales del derecho internacional”, las cuales se encuentran contenidas en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de la cual Chile es Estado Parte, la cual trata la materia en sus artículos 54 y siguientes. Puede sostenerse que la Constitución no fundamenta la validez de la norma internacional sino sólo su aplicabilidad. Una vez incorporada al derecho interno, la Constitución hace suya la convención o tratado internacional como las normas que de ellos puedan derivarse, en los términos y condiciones establecidas en el tratado, por lo que respecto de ellas, tampoco la Constitución actúa como condición de validez. La Constitución sólo es norma superior de las normas internacionales, en la medida que estas últimas reciben de la Carta Fundamental su condición de normas aplicables. Las normas del derecho internacional integradas en el ordenamiento jurídico interno, forman parte del derecho chileno con el mismo título que cualquiera de las normas elaboradas a través de los cauces de producción normativa directamente regulados y establecidos en la Carta Fundamental. La Constitución no es causa de la validez del tratado internacional, pero sí condición de su aplicabilidad, sin embargo, si incorporado el tratado al ordenamiento jurídico, posteriormente se modifica la Constitución, entrando la nueva disposición constitucional en conflicto con la norma internacional del tratado, la norma internacional no pierde validez ni aplicabilidad, teniendo una especial fuerza de resistencia frente a la modificación constitucional, dada por los principios de ius cogens denominados Pacta Sunt Servanda y Bonna Fide (cumplimiento de los tratados y buena fé, como base de la convivencia civilizada), como asimismo, en el principio de buena fe contenido en la doctrina de los actos propios . De lo contrario, un Estado a través de una modificación a la Constitución podría alterar unilateralmente sus obligaciones e incluso sus fronteras con otros Estados. A su vez, todo tratado internacional que se incorpora al derecho interno por decisión del propio Estado en el ejercicio de su soberanía representa un límite externo o heterónomo que el Estado ratificante asume y se autoimpone, con el efecto de impedir que en el futuro se dicten normas violatorias de dicho tratado, así sean "normas constitucionales, lo que para tal supuesto implica que un tratado inferior a la Constitución funciona como un límite al futuro poder constituyente que introduce enmiendas a dicha Constitución" (151). El tratado actúa desde fuera del derecho interno con calidad de límite exterior y, por la teoría de los actos propios (venire contra factum propium non valet), el Estado que

(151) Bidart Campos, Germán. (1995). El derecho de la Constitución y su fuerza normativa. Ed. Ediar, Buenos Aires, Argentina, pp. 259-260

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se limitó libre y voluntariamente con ese alcance "no está habilitado para incluir después en su Constitución normas que contradigan su conducta internacional anterior"(152). A través de la incorporación al ordenamiento jurídico nacional de un tratado internacional, el Estado compromete su soberanía, al obligarse a aplicar y dar eficacia jurídica interna a la norma internacional incorporada, con lo que el Estado unilateralmente no podría quitarle aplicabilidad y eficacia al tratado, salvo que recurra a su denuncia o a la pérdida de vigencia de él, todo ello conforme a las reglas del derecho internacional. Hay casos en que la Constitución reconoce la transferencia de soberanía por medio de un tratado internacional a un órgano jurisdiccional supranacional como es el caso del Tratado de Roma que otorga jurisdicción supranacional al Tribunal Penal Internacional, lo cual fue asumido por la Constitución chilena a través de una reforma expresa de ella. En tal caso el Estado se hace parte, reconociendo la fuente de carácter internacional y otorga jurisdicción supranacional al órgano jursdiccional creado. En tal caso es el poder constituyente estatal el que así lo resuelve y determina que el Estado cede parte de su potestad al ratificarlo y permitir su ingreso al derecho interno. La Constitución sigue siendo la fuente suprema y máxima del ordenamiento jurídico del Estado, ya que ella ordena los niveles de prelación de cuantas normas forman parte del derecho interno y determina la aplicabilidad del derecho internacional en las condiciones que determina el artículo 54 N°1 inciso 5°. Así, la fuerza normativa de la Constitución no se relaciona con el lugar que la Constitución ocupa en la gradación jerárquica de las fuentes sino con el hecho de que ella es la que define la gradación jeráquica del orden jurídico interno, y dota de aplicabilidad preferente al derecho internacional sobre el derecho interno una vez que se incorpora válidamente al ordenamiento jurídico. El Estado de Chile sólo puede excusarse del cumplimiento de un tratado internacional, cuando éste se ha celebrado en forma inválida, cuando el Estado no ha concurrido a través de las autoridades constitucionalmente establecidas para comprometer la voluntad del Estado en cada etapa prevista por la Constitución, o no se ha seguido el procedimiento formal establecido por ella, como lo establece en forma perentoria el artículo 46 de la Convención de Viena sobre derecho de los tratados suscrita por Chile en 1969, ratificada y publicada en el Diario Oficial el 22 de junio de 1981, en contrándose plenamente vigente. Por otra parte, no debe olvidarse, que el mismo tratado comentado establece en forma obligatoria que "Un Estado deberá abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustre el objeto y fin de un tratado: a) si ha firmado el tratado..", vale decir que un tratado firmado válidamente por el Presidente de la República u otra autoridad señalada por éste (embajador o ministro), obligan al Estado a no realizar ningún acto que vaya en contra del objeto y fin del tratado. El Tratado Internacional no puede ser objeto de control represivo de constitucionalidad a través de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad (art. 93 N° 6

(152) Bidart Campos, Germán. (1985). op.cit. p. 260

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de la Constitución), primero por un deber de coherencia del ordenamiento constitucional frente a sus obligaciones internacionales, el Estado no puede establecer unilateralmente obstáculos al cumplimiento de sus obligaciones internacionales (art. 27 de la Convención de Viena); segundo, por que los tratados no son preceptos legales, como bien lo determina y diferencia el artículo 93 Nº 1 y 3, y en Derecho Constitucional, las diferencias de términos deben ser interpretadas siempre dándoles un sentido útil, de lo contrario, no se habrían establecido; tercero, por que la acción de inaplicabilidad se refiere a la determinación de si la norma que emana del precepto legal para el caso particular genera o no una aplicación contraria a la Constitución. (artículo 93 Nº 6). Lo que si es posible de sostener, pero no en virtud del control reparador via acción de inaplicabilidad, sino vía aplicación del principio favor persona o pro homine, es que una norma de un tratado puede dejar de aplicarse, pudiendo preferir una norma de derecho interna si esta última asegura en mejor forma los atributos de derechos fundamentales o humanos o los garantiza en mejor forma, o a su vez, los limita o restringe menos en su ejercicio que la norma internacional. Es así que el control preventivo desarrollado por el Tribunal Constitucional tiene un carácter fundamental, por lo que es una mala técnica constitucional establecer sólo un control facultativo de constitucionalidad de las Convenciones o tratados internacionales referentes a materias que en el derecho interno son materias de ley, debiendo ser dicho control preventivo obligatorio para todos los tratados y no solo para aquellos cuyo contenido en el derecho interno es materia de Ley Orgánica Constitucional (93 N° 1), como lo son también el control de los proyectos de leyes interpretativas de la Constitución y de leyes orgánicas constitucionales (art. 93 Nº 1), lo que llevaría a la prohibición de celebrar un tratado internacional que entren en conflicto con las normas sustantivas de la Carta Fundamental salvo que se exigiere una previa reforma constitucional o se posibilitare aprobarlos por quórum de reforma constitucional, lo que requiere una reforma constitucional en la materia. Mientras no haya un pronunciamiento de inconstitucionalidad por el Tribunal Constitucional o no se haya obtenido la nulidad por la vía del artículo 46 de la Convención de Viena, mientras no se haya procedido a la denuncia del tratado por la vía internacional y éste deje de serle aplicable al Estado Parte, éste está obligado a su cumplimiento y las normas del tratado no pueden dejar de ser aplicadas por los órganos del Estado. Si finalmente el tratado deja de ser aplicable, lo que sólo puede decidir el derecho internacional, el tratado dejará de formar parte del derecho interno, salvo que las normas del tratado sean derechos esenciales de la persona humana, los cuales una vez reconocidos y garantizados ya no pueden desconocerse, ya que constituyen límites al ejercicio de la soberanía estatal (artículo 5º inciso 2º). Todo ello no es más que consecuencia del ejercicio de la soberanía de acuerdo con las normas constitucionales previstas al efecto por el poder constituyente originario que es el que determina la idea de derecho válida que defiende la Constitución y los órganos de control de constitucionalidad. No es el derecho internacional el que impone tales consecuencias jurídicas a la Constitución, sino que es la Constitución la que impone tales consecuencias respecto de las normas internacionales que son parte del ordenamiento jurídico interno.

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El respeto del Estado de Chile y de sus órganos a los tratados válidamente celebrados es condición indispensable para su mejor inserción en la comunidad internacional de naciones civilizadas y constituye una garantía para su propia seguridad como nación y su respeto como tal entre los Estados Constitucionales y democráticos de Derecho. En virtud de las consideraciones precedentes consideramos desafortunado el fallo del Tribunal Constitucional, con cuatro votos disidentes, en el que se considera competente para determinar la inconstitucionalidad de la ley adecuatoria del propio Tribunal Constitucional, luego de la reforma de 2005, en la cual el legislador orgánico determinaba que el Tribunal Constitucional no era competente para conocer en control reparador concreto a través de la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de preceptos legales (art. 93 Nº 6 de la Constitución) de la inaplicabilidad de tratados internacionales (153. El Tribunal Constitucional, en sentencia Rol Nº 1.288-2008 (154), por seis votos contra cuatro, determina que si bien los tratados internacionales no son preceptos legales, ellos pueden ser asimilados a los preceptos legales para los efectos del control de constitucionalidad, entendiendo en el considerando 41 que el concepto preceptos legales incluye a los tratados internacionales”, lo que es incoherente con el texto de la Carta Fundamental, que como ha sostenido el Tribunal Constitucional en otras sentencias diferencia claramente tratados internacionales y leyes en los artículos 93 Nº 1 y 3, como asimismo en el artículo 54 Nº 1, inciso 1º y 5º. Dicha posición no tiene sustento en el texto constitucional y entra en contradicción con las precisiones introducidas en la materia por la reforma de 2005, como asimismo, desconoce la fuerza normativa del texto constitucional que establece las atribuciones taxativas del Tribunal Constitucional en el artículo 93, estableciendo en materia de control de constitucionalidad unicamente un control preventivo en los artículos 93 N° 1° y 3°. La interpretación conforme a la Constitución tiene su límite en la propia norma constitucional, ya que no le está permitido al operador judicial adulterar las palabras ni realizar una interpretación contra norma expresa; asimismo dicha interpretación es contraria a los artículos 6º y 7º de la Carta Fundamental (155), (153) En el mismo sentido de nuestra crítica ver, Henriquez Viñas, Miriam. (2009). Las fuentes formales del derecho. Ed. LegalPublishing, Santiago, pp.50 – 55. García Barzelatto, Ana María. Control de constitucionalidad de los tratados internacionales con especial referencia al control represivo. Informe en Derecho presentado a Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado (Boletín Nº 4059-07). Peña Torres, Marisol. 2003. Los tratados internacionales en la jurisprudencia constitucional, en Revista Estudios Constitucionales, Año 1 Nº 1, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, Santiago, p. 599. En sentido contrario, Ribera Neumann, Teodoro. Los tratados internacionales y su control a posteriori por el Tribunal Constitucional, en Revista Estudios Constitucionales, Año 5 Nº 1, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, Santiago, 2007, pp. 89 – 118. (154) Dicha sentencia se encuentra disponible en la página web del Tribunal Constitucional http://www.tribunalconstitucional.cl/index.php/sentencias/view/1214 (155) El artículo 6°, inciso 1° de la Constitución, determina que: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República”. El inciso 2° agrega que “Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo”. El artículo 7° de la Constitución en su inciso 1°, precisa que

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como asimismo vulnera el principio o postulado de efecto útil en materia de interpretación constitucional, el que el propio Tribunal Constitucional ha asumido en su jurisprudencia, el cual determina que las distinciones de vocablos y conceptos constitucionales se han establecido para generar consecuencias jurídicas y no para que no sean consideradas útiles, ya que en tal caso el constituyente no las habría establecido. Por ello no puede el Tribunal Constitucional asimilar lo que el constituyente claramente diferenció utilizando vocablos diversos, los que deben ser entendidos como tales, dándoles su sentido natural y jurídico, de acuerdo a su naturaleza y a su diversa fuerza normativa y aplicativa. Reflejo de este voluntarismo interpretativo subjetivo es la afirmación que se hace en el considerando 41° del fallo, “Que respecto de los tratados internacionales, luego de la reforma constitucional aludida, esta Magistratura efectúa dos órdenes de controles. […]. Segundo, un control ex post y concreto –facultativo- de constitucionalidad de una norma de un tratado que, en cuanto “precepto legal”, pueda resultar contraria a la Constitución en su aplicación en “cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial”, esto es, el Tribunal Constitucional puede declarar inaplicable la disposición de un tratado a un caso concreto, conforme a la atribución que le otorga el Nº 6° del inciso primero del artículo 93 de la Constitución, arriba transcrito. De este modo, tal como lo ha sostenido el profesor y doctor en derecho Teodoro Ribera, “la validez del tratado deriva de la legitimidad otorgada por la Constitución y es en ese marco y respetando a aquella que el tratado internacional puede tener vigencia interna” (Informe enviado a la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, de fecha 9 de diciembre de 2006, pág. 7);”. En esta afirmación consideramos que cometen un error jurídico los ministros del Tribunal que conforman la mayoría y el profesor Rivera, ya que elementales conocimientos de derecho público permiten saber que un tratado es una norma jurídica que emana del derecho internacional y sus modos de producción normativa, la validez de un tratado está determinada por su gestación de acuerdo al procedimiento determinado por el derecho internacional y no por la Constitución de un Estado, por lo dispuesto en el propio tratado, por la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 y por los principios generales del derecho internacional. Además, hay norma positiva expresa en la Constitución introducida por la reforma constitucional de 2005, en el artículo 54 N° 1, inciso 5°, que muestra la falacia de tal afirmación: “Las disposiciones de un tratado solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional”. Tal afirmación constitucional positiva ahorra cualquier comentario adicional sobre la validez de los tratados.

“Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de sus competencia y en la forma que prescriba la ley”. El inciso 2° determina que “Ninguna magistratura, ninguna persona o grupo de personas puede atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se le hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes”. Termina el inciso 3° de la disposición señalando que “Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale”.

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Cabe explicitar nuevamente que la Constitución sólo regula el procedimiento de incorporación del tratado al derecho interno, pero no su validez, una vez incorporado el tratado de acuerdo al procedimiento previsto por la Carta Fundamental, dicho tratado se convierte en norma vinculante y obligatoria para todos los órganos estatales, todas las personas y grupos, los cuales deben conformar sus actuaciones a las obligaciones y derechos que determina el tratado. Así, una vez que el tratado internacional se encuentra aprobado por el Congreso Nacional y ratificado por el Presidente de la República, genera inmediatamente las obligaciones pertinentes para el Estado si tales tratados están vigentes en el derecho internacional, ellos pasan a ser derecho interno sin dejar de ser derecho internacional, pero, a diferencia de las normas generadas por fuente interna no son susceptibles de invalidación, alteración, inaplicación o suspensión por voluntad unilateral del Estado, teniendo aplicación preferente sobre el derecho interno de acuerdo a lo que el Estado ha consentido libre y voluntariamente, aplicándose los ya referidos artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, en lo cual se encuentra comprometida la responsabilidad internacional del Estado por la actuación de cualquiera de sus órganos y está en juego el honor del Estado en el cumplimiento de buena fe de sus obligaciones jurídicas. Esta posición del fallo del Tribunal Constitucional tiene además importantes implicancias jurídicas y políticas, piénsese en el caso de los tratados que establecen límites fronterizos si pudieran alterarse por voluntad unilateral del propio Estado, determinado a través de uno de sus propios órganos como es un Tribunal Constitucional u otro tribunal que ejerza jurisdicción constitucional, la inconstitucionalidad de un tratado de límites fronterizos, con lo cual el propio Estado contra lo que ha sido su conducta de aprobar y ratificar un tratado, volviera unilateralmente sobre sus pasos (doctrina de los actos propios), determinando su suspensión, nulidad o inaplicabilidad. Todo el derecho internacional quedaría, de acuerdo con esta peregrina tesis, a merced de los obstáculos que unilateralmente quisiera interponer cada Estado al cumplimiento de sus obligaciones internacionales, afectando la validez, vigencia y eficacia de todas las fuentes del derecho internacional. En la práctica, el Tribunal Constitucional ha admitido a tramitación, después de su fallo de 2009 ya comentado, acciones de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto de normas de tratados internacionales, sin que a enero de 2012, haya declarado la inaplicabilidad de ninguna de ellas. D. Tratados y preceptos legales. La Constitución chilena no establece norma alguna en que determine la ubicación de los tratados internacionales en la jerarquía de normas válidas, vigentes y aplicables en el ordenamiento jurídico chileno. El máximo avance realizado es producto de la reforma constitucional de 2005, en la cual se precisa, en el artículo 54 Nº 1, inciso 1º, que “la aprobación de un tratado (…) se someterá, en lo pertinente, a los trámites de la ley”. Asimismo, dicha reforma incorporó el ya analizado inciso 5º del artículo 54 Nº 1 de la Carta Fundamental. Ello mantiene en manos del órgano jurisdiccional que realice la interpretación constitucional de dichas normas el sentido y alcance que se dan a las mismas, lo que no deja de generar un problema de grave inseguridad jurídica y de incurrir en responsabilidad internacional, sin perjuicio del

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desconocimiento de normas válidamente incorporadas al ordenamiento jurídico y de aplicación preferente sobre las normas infraconstitucionales internas. Los operadores jurídicos tienen la obligación de interpretar y aplicar el derecho internacional válidamente incorporado al derecho interno, de acuerdo a los principios de buena fe y cumplimiento de las obligaciones válidamente contraídas por el Estado. El Tribunal Constitucional en su fallo Rol Nº 804, sobre la labor de interpretación de las normas de tratados y de derecho interno, el Tribunal Constitucional acude a los artículos 31 y 27 de la Convención sobre Derecho de los Tratados de Viena de 1969, como asimismo establece la obligación del juez de realizar los máximos esfuerzos para cumplir de buena fe las disposiciones y fines del tratado disponiendo en su considerando 4º del fallo: “En este sentido, la regla de oro en la interpretación internacional está dada por el artículo 31 Nº 1 de la Convención de Viena, la que ordena que: “un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin”. Esta regla, a su vez, da aplicación a la norma contenida en el artículo 27 de la misma Convención, según la cual todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplida por ellas de buena fe.” Así la jurisdicción ordinaria y constitucional debe hacer el esfuerzo máximo de armonizar las normas de fuente interna con las normas incorporadas al derecho interno y de fuente internacional, evitando al Estado incurrir en responsabilidad internacional, especialmente si tenemos presente que las normas internacionales son de aplicación preferente y ellas no pueden dejarse sin efecto sino sólo a través de los procedimientos contemplados en el derecho internacional, como determina el artículo 54 inciso 5° de nuestra Carta Fundamental. El intérprete no debe perder nunca de vista las consecuencias de sus interpretaciones y decisiones. La Constitución como lo ha señalado la Jurisprudencia de la Corte Suprema norteamericana no es un “pacto suicida”, sino un pacto que hace posible y perfectible la convivencia dentro de la sociedad política, debiendo la interpretación favorecer la supervivencia y prosperidad de la sociedad política que ella regula. Es aplicable en este ámbito la consideración de que el derecho constitucional no es un fin en si mismo, es un instrumento de gobierno para el bien común de la sociedad y el intérprete constitucional debe tener presente el adagio proveniente del derecho romano de que a veces el summun ius puede constituirse en una summa injuria. El operador de la Constitución debe interpretar previsoramente teniendo presente las consecuencias de su decisión para el caso concreto y para el conjunto de la sociedad (bien común), lo que, a su vez, otorga razonabilidad al fallo o sentencia, al ponderar los intereses sociales y particulares. El Tribunal Constitucional o la Corte Suprema de Justicia, más que otros tribunales debe extremar la fundamentación argumentativa de sus sentencias. En esta perspectiva se distinguen tres parámetros básicos de control de la argumentación del intérprete, verificando la validez y corrección de la argumentación al momento de la adopción de la decisión. En el caso de la interpretación constitucional la

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argumentación cumple un rol clave y muchas veces determinante, por ello la demostración lógica del raciocinio desarrollado y la fundamentación de las diversas opciones adoptadas en el proceso de adoptar la decisión jurisdiccional son de especial importancia para determinar la legitimidad de la decisión y el control de ella. El primero especifica que la argumentación debe basarse en enunciados normativos constitucionales que le otorguen sustento, ya que el órgano jurisdiccional sólo está autorizado para imponer una conducta que se encuentre fundada en el ordenamiento jurídico a través de una argumentación explícita, debiendo la decisión jurisdiccional estar fundada en los hechos y el derecho. El órgano jurisdiccional debe permitir, a través de su línea argumental, que las partes puedan conocer las razones en virtud de las cuales optó en determinada dirección y no en otras. La motivación de las sentencias es especialmente importante en materia de jurisdicción constitucional, donde debe explicitarse la argumentación que conduce cada paso o etapa y, finalmente, la decisión, posibilitando su adecuado control racional y jurídico. El segundo parámetro está dado por la posibilidad de universalizar los criterios adoptados en la decisión jurisdiccional, pudiendo los mismos criterios ser aplicados a casos análogos, lo que posibilita el control de inconsistencias y desvíos por parte del órgano jurisdiccional. El tercer parámetro que posibilita el control de la argumentación jurídica está dado por el uso de los principios y valores que contempla el orden constitucional y de los postulados específicos de interpretación constitucional. Estos postulados y principios señalan el camino por donde debe transitar el intérprete, ya que ante diversas opciones posibles, deberá seguir aquella que se encuentre mas conforme con los postulados específicos de interpretación constitucional y realizar en la forma de mayor optimización los principios y valores constitucionales. Con ello no se agota el problema, ya que la selección de los hechos relevantes del caso y la determinación de los enunciados constitucionales que se utilizarán para hacer surgir la norma para el caso concreto no son evidentes. Por otra parte, en algunas oportunidades, se puede acudir a premisas que no pueden ser extraídas del derecho positivo, sino de elementos extra sistémicos, lo que hace aún mas necesaria y de mayor importancia la fundamentación externa, que debe justificar las premisas que el juez adoptó como base de su razonamiento; como señala Alexy el aspecto mas trascendente de la justificación interna del razonamiento jurídico es que permite que las premisas no extraídas del derecho positivo aparezcan con toda claridad (156).

(156) Alexy, R. (1989). Teoría de la argumentación jurídica. Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, p. 220.

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Lo que nos interesa precisar, al margen de los diversos problemas que presenta la justificación de las decisiones jurídicas, es que la justificación representa un elemento vertebral para definir la posición institucional del intérprete del derecho, donde la actuación racional es la fuente de su legitimidad. Los jueces deben responder por la forma en que desarrollan su actividad y su control se ejerce mediante la crítica de la fundamentación racional de sus resoluciones, para lo cual sus decisiones deben encontrarse suficientemente motivadas en forma sincera y transparente en términos racionales y comunicables a la comunidad. En un Estado Constitucional Democrático, el derecho como señalara Perelman, es “fruto de la persuasión y de la razón, ha de obtener mediante la motivación una adhesión razonada” (157 ). La motivación de las sentencia no es, como sostiene Prieto Sanchís, un acto de cortesía ni un ejercicio académico, sino que es una obligación de todo tribunal, en especial de los tribunales constitucionales, ya que no solo constituye una exposición razonada de los fundamentos que llevaron a adoptar la resolución, sino que también constituye adicionalmente “una reconstrucción de algún aspecto o sector del sistema jurídico” (158). La idoneidad de los argumentos que sustentan la resolución jurisdiccional se encuentra directamente vinculada a la aceptabilidad de la decisión, lo que exige una cuidadosa y adecuada expresión de las razones idóneas que la justifiquen con el objeto de contribuir a la pacificación y al convencimiento de la sociedad que recibe tales resoluciones judiciales. Es necesario precisar que como señala Orrú, “La legitimidad democrática de las valoraciones realizadas por el juez dependen de la transparencia de sus opciones axiológicas, porque cuando las mismas no son explícitas, no pueden ser criticadas ni sometidas a verificación pública” (159). Una decisión jurisdiccional de inconstitucionalidad estará justificada si procede de un razonamiento que respete las reglas de la lógica y de la argumentación jurídica. Al respecto, Atienza, precisa que una decisión es racional si respeta las reglas de la lógica deductiva, así como los principios de la racionalidad práctica, entre los cuales se cuentan la consistencia, la coherencia, la generalización y la sinceridad (160).

(157) Perelman, CH. (1990). Ethique et droit. Ed. De L´Université de Bruxelles, Bruxelles, p. 679. (158) Prieto Sanchís, Luis. (2005). “Notas sobre la interpretación constitucional”. En Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. Interpretación Constitucional, Ed. Porrua, México, D.F. p.939. (159) Orrú, Giovanni. (1998). Rechterecht. Il problema della liberta e autoritá giudiziale nella dotrina tudesca contemporanea. Ed Giuffre, Milán. p. 17. (160) Puede consultarse: Mazzarese, T. (1996). Forme di racionalita delle decisión giudiziali. Ed. Giappichelli. Torino. Atienza, M. (1991). Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica. Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid. Alexy, R. (1989).Teoría de la argumentación jurídica. Ed. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid.

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Las sentencias deben cumplir las exigencias básicas de racionalidad, las cuales han sido sistematizados por las diversas teorías de la argumentación jurídica (161), entre ellos se encuentran los criterios que tienen mayor respaldo doctrinal, ellos son los siguientes

a) Claridad y consistencia conceptual. La claridad conceptual significa que los argumentos utilizados puedan ser comprendidos por la comunidad jurídica y política, siguiendo las reglas lingüísticas y gramaticales de la comunidad. La consistencia conceptual se refiere a la coherencia de los conceptos, atribuyéndole siempre a los mismos conceptos iguales significados.

b) Consistencia normativa. Debe ante hechos análogos utilizarse los mismos argumentos que puedan justificar los mismos resultados interpretativos. La aplicación de los mismos argumentos con resultados interpretativos diferentes debe ser justificada.

c) Respeto de la lógica deductiva. Las decisiones constitucionales serán más racionales mientras mas respete las reglas de la lógica deductiva.

d) Consistencia argumentativa y coherencia. La decisión será más racional cuando sea coherente desde el punto de vista argumentativo en cuanto mas respaldo cuente en reglas, principios y valores, o en premisas analíticas que sustenten otras proposiciones del mismo sistema.

e) Consistencia con las fuentes del derecho vigente. La decisión debe fundarse en las fuentes del derecho vigente, respetando los principios de jerarquía, competencia o aplicación preferente según sea el caso.

Dichas reglas orientan el trabajo interpretativo y las decisiones jurisdiccionales, como asimismo como criterios que permiten analizar los fallos de los tribunales (162), considerando tanto mas racionales dichas sentencias cuanto mas se satisfagan los criterios de racionalidad (163). El principio de razonabilidad constituye una orientación ineludible pero plástica como presupuesto epistemológico, ello le da sentido al ordenamiento, sin anular el sentido crítico que se impone como principio de toda interpretación. Así, la teoría constitucional, la teoría de la argumentación jurídica y la interpretación constitucional son ámbitos fundamentales que deben internalizarse adecuadamente para realizar una correcta y plausible tarea de interpretación constitucional y de emisión de fallos en el ámbito de la jurisdicción constitucional. Sólo de esta forma se concretará una adecuada interpretación y aplicación de la Constitución, sin que la jurisdicción constitucional del Estado Constitucional pueda ser considerada como un menoscabo del Estado Democrático (164), sino como un

(161) Ver, Atienza, M. (1991). Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid. (162) Al respecto puede consultarse, VV.AA. 1994. Ragionevolezza nella giurisprudenza della Corte Costituzionale. Ed. Giuffre, Milán. (163) Bernal Pulido, Carlos. 2005. El derecho de los derechos. Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogota, p. 65. (164) Sobre la materia, consultar: Habermas, J. 1998. Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso. Ed. Trotta, Madrid.

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salto cualitativo hacia un Estado Constitucional Democrático, superando el argumento contramayoritario planteado en contra de la “judicial review” en su momento por parte de Bickel (165). La comunidad jurídica debe evaluar críticamente la corrección de la interpretación constitucional hecha en las sentencias constitucionales, la que se encontrará en las razones y el mérito de los argumentos empleados. A la jurisdicción constitucional debemos exigirle, como intérprete supremo de la Carta Fundamental, que ofrezca sus mejores argumentos al fundar las sentencias. Como señalara Dworkin, “(…) la comunidad jurídica debe evaluar a los jueces con criterios intelectuales. Insistiremos que elaboren los mejores argumentos que les sean posibles, y luego nos preguntaremos si sus argumentos son lo suficientemente buenos. Por supuesto, no hay fórmula que garantice que los jueces no serán influidos por los malos argumentos [...]. Todo lo que podemos hacer ante esas malas decisiones es señalar cómo y donde los argumentos eran malos o las convicciones inaceptables” (166).

E. La diferencia de naturaleza jurídica entre tratados internacionales y preceptos legales o leyes.

El Tribunal Constitucional, asumiendo en sus fallos el razonamiento ya hecho por la doctrina constitucional chilena, determina en sentencia Rol Nº 288 de 24 de junio de 1999, respecto del requerimiento formulado respecto del Acuerdo entre Chile y Argentina sobre límites desde el monte Fitz Roy hasta el Cerro Daudet, que “el tratado y la ley son fuentes del derecho diferentes”, agregando en el mismo considerando, como una reflexión sobre la materia en el contexto del viejo articulado constitucional anterior a la reforma de 2005: “En tal sentido, y sin entrar a profundizar el tema, pueden mencionarse algunos preceptos que decantan la distinción anotada: el artículo 5° alude a Constitución y tratados internacionales; el artículo habla de someter la aprobación de los tratados a los trámites de la ley y el artículo 82, N° 2, en estudio, distingue entre la tramitación de los proyectos de ley y la tramitación de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso.”

El Tribunal Constitucional vuelve sobre la materia después de la reforma constitucional de 2005, en sentencia Rol Nº 1.288-2008, de veinticinco de agosto de dos mil nueve, en control preventivo obligatorio de Constitucionalidad sobre la Ley Adecuatoria de la Ley Orgánica Constitucional del mismo Tribunal Constitucional, luego de ocho meses de estudio de la misma, precisando en su considerando 42° que “[…] el tratado internacional no es propiamente una ley, pues no se somete al

Ferreres Comella, V. 1997. Jurisdicción constitucional y democracia. Ed, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid. pp. 17 - 52. (165) Bickel, A. (1962). The least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics. Yale University Press, pp. 16 -17. Ver asimismo, Elster J. y Slangstad, R. (Coords.) 1988. Constitutionalism and Democracy. Studies in rationality and Social Change., Cambridge University Press, Cambridge, New York, Melbourne, Sydney. Gargarella, R. (1996). La justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contramayoritario del poder judicial. Ed. Ariel. Barcelona. (166) Dworkin, R. (1994). El dominio de la vida. Ed. Ariel, Barcelona. p. 191-192.

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Agregando en el mismo considerando que “En atención a lo anterior es que la Carta mismo procedimiento que ella, sino que se rige, por lo menos en su formación, por las voluntades de dos o más Estados”. Fundamental precisa que las disposiciones de un tratado no podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas sino “en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional” (artículo 54, Nº 1), inciso quinto). Con ello, además, se reconoce la intervención del derecho internacional tanto en la formación como en la derogación de los tratados;”. En efecto, como lo determina la Convención de Viena sobre derecho de los tratados, en su artículo 2°, un tratado es un acto jurídico en que concurren la voluntad de dos o mas estados u organismos internacionales, a diferencia de un precepto legal o ley que es la expresión unilateral de la voluntad de los órganos colegisladores de un Estado, como ya expusiéramos oportunamente analizando la reforma de 2005 (167). Tal perspectiva de distinguir claramente los tratados internacionales y los preceptos legales como fuentes del derecho es asumida por el Tribunal Constitucional con anterioridad a la reforma de 2005 (168), como asimismo es conocida por el constituyente instituido de 2005, el que conoce la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, como asimismo, los principios imperativos de buena fe, cumplimiento de las obligaciones internacionales y de no poner obstáculos de derecho interno al cumplimiento de las obligaciones por parte de los Estados Parte, contenidas en los artículos 26, 27 y 31 de dicha Convención, validamente incorporada al derecho interno y vigente, por tanto obligatoria para todos los órganos estatales y, por ello, determina con claridad meridiana la competencia del Tribunal Constitucional sólo y únicamente para realizar control preventivo de constitucionalidad de tratados en el proceso de su incorporación al derecho interno como lo explicitan las disposiciones del artículo 93 N° 1 y N° 3 de la Constitución, como asimismo no la establece en el artículo 93 N° 6, que se remite al control ex post o reparador únicamente de preceptos legales, que es la misma situación que regula el constituyente en el artículo 93 N° 7, al determinar que las acciones de inconstitucionalidad sólo se concretan respecto de un “precepto legal declarado inaplicable conforme al número anterior”. La claridad conceptual del constituyente debe ser asumida por el intérprete, de acuerdo a las reglas lingüísticas y gramaticales de la comunidad. A su vez, el interprete debe guardar consistencia conceptual, vale decir, la coherencia de los conceptos, atribuyéndole siempre a los mismos conceptos iguales significados. Tratado internacional es, de acuerdo a su naturaleza jurídica, siempre una norma emanada de dos o más estados u organismos internacionales y tiene su fuente en el derecho internacional. Ley o precepto legal es un acto jurídico unilateral de un

(167) Nogueira Alcalá, Humberto. (2007). “reforma constitucional de 2005 y control de constitucionalidad de tratados internacionales”, en Revista Estudios Constitucionales, año 5 N° 1, Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Universidad de Talca – Librotecnia, Santiago, p. 61. (168) Al respecto debe considerarse las sentencias Roles Nºs 288/1999, 309/2000, 383/2003, las cuales diferencian claramente entre tratados internacionales y la ley como fuentes del derecho.

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Estado a través de sus órganos colegisladores, teniendo su fuente y su validez en el derecho interno del Estado. Un postulado elemental de interpretación constitucional es el de otorgamiento de máxima eficacia a los enunciados normativos constitucionales, exigiendo al intérprete dirigirse hacia aquellas alternativas que maximicen la eficacia de las normas constitucionales, sin distorsionar su contenido. El intérprete constitucional debe optimizar la eficacia de la distinción entre preceptos tratados internacionales y leyes o preceptos legales que hace la Constitución A su vez, otro postulado básico de interpretación constitucional es el del efecto útil de las distinciones de términos y conceptos utilizados por la Constitución. Ello implica que todo vocablo, enunciado normativo o concepto constitucional tiene que ser interpretado de acuerdo a un efecto útil. En el supuesto caso que un término o vocablo de una disposición es susceptible de dos sentidos, es preferible entenderla en aquel que le permite tener algún efecto antes que en el sentido con el cual no podría producir ninguno. Ningún termino o vocablo constitucional puede considerarse inútil a todas las normas y vocablos debe otorgárseles un efecto útil y eficaz y debe ser armonizado con los demás preceptos normativos. Toda interpretación que ignore preceptos o vocablos expresamente considerados por la Constitución carece de consistencia lógica, racionalidad y razonabilidad. Nuestro Tribunal Constitucional reiteradamente ha manifestado que “no es dable aceptar en la interpretación de la Constitución ni de la ley que sus autores incorporen en sus textos normas superfluas, reiterativas o innecesarias que lejos de contribuir a la clarificación de sus prescripciones, confundan o tornen oscuro o difícil de comprender lo que para el legislador es claro y preciso” (169). El Tribunal Constitucional ya había señalado anteriormente que “cualquier interpretación que conduzca a anular o privar de eficacia algún precepto de ella” (170) no era aceptable. La fuerza lógica y argumentativa de los razonamientos precedentes expresados por la doctrina constitucional chilena llevó al constituyente de 2005, a no dejar ninguna duda sobre la diferencia de naturaleza entre tratado internacional y ley o precepto legal, para lo cual enmendó el artículo 50 (actual artículo 54 N° 1), de la Carta Fundamental, en el sentido de que los tratados se someterán, “en lo pertinente”, a los trámites de una ley. Los tratados no son leyes ni preceptos legales para la Constitución, como creyeron e interpretaron las jurisdicciones ordinaria y constitucional bajo el imperio de la Constitución de 1925 y parte de la vigencia de la Constitución de 1980, son normas jurídicas de naturaleza y fuerza jurídica diferente a las leyes, nacidas del derecho internacional y que sólo el Estado regula, únicamente para su incorporación al derecho interno, como determina el actual artículo 54 N° 1, los cuales se someten “en lo pertinente” al procedimiento que siguen las leyes en el derecho interno. La Constitución establezcámoslo una vez mas, no asimila sino que distingue entre la ley como fuente de derecho interno y el tratado como fuente de derecho internacional que se incorpora al derecho interno sin dejar de ser derecho internacional.

(169) Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, Rol N° 325 de 26 de junio de 2001, considerando 47. (170) Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, Rol N° 33, de veinte de agosto de mil novecientos ochenta y cinco, considerando 19.

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Como si ello no fuere suficiente, el constituyente para impedir que órganos del Estado vulneraren tratados internacionales validamente incorporados al derecho interno, incorporó un inciso 5° al artículo 54 N° 1 que precisa que “las disposiciones de un tratado no podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas sino en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional”. Con ello, la Constitución reconoce expresamente que los tratados una vez ratificados y vigentes no pueden ser afectados en su validez ni en su eficacia por decisiones unilaterales del Estado. Como sosteníamos ya en el artículo antes citado de 2007: “De acuerdo con esta disposición constitucional el Estado chileno no deja ninguna duda sobre la voluntad de hacer efectivas las obligaciones de ius cogens de cumplir de buena fe las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (principios Pacta Sunt Servanda y Bonna Fide) , como asimismo la obligación de no oponer obstáculos de derecho interno al cumplimiento de las obligaciones internacionales voluntaria y libremente aceptadas, generando responsabilidad internacional por ello” . Para contrastar si esta es la determinación del constituyente en 2005, baste establecer los siguientes antecedentes durante la tramitación de la reforma constitucional: Como citan los ministros del Tribunal Constitucional disidentes del fallo, en su considerando consignado en el literal p), la Ministra de Relaciones Exteriores, Señora Soledad Alvear, en la tramitación del proyecto de reforma constitucional en el Senado en su primer trámite constitucional, precisó: “El texto de la Constitución regula el proceso de celebración de un tratado internacional, estableciendo las competencias de los distintos órganos del Estado en esta materia (fundamentalmente, del Presidente de la República y el Congreso Nacional), pero nada dice respecto de la derogación o modificación de un tratado, lo que ha suscitado algunos problemas de interpretación, especialmente respecto a la relación entre éstos y las leyes posteriores que se pudieren promulgar y que fueren incompatibles con dichos tratados”.

Parece necesario, dijo, regular estos aspectos puesto que se requiere resolver claramente el problema de la primacía de los tratados internacionales en relación con las normas legales del Estado, evitando que una ley posterior pueda derogar o modificar un tratado existente. Señaló que este tema debería resolverse haciendo consistente la solución de un conflicto entre normas internacionales e internas, dando primacía a las primeras, como lo establece el Derecho Internacional (artículo 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados), evitando, además, que el Estado incurra en permanentes e, incluso, a veces involuntarias situaciones generadoras de responsabilidad internacional.” (Senado de la República. Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, 6 de noviembre de 2001, p. 332-333). Así lo sustuvo también el Supremo Gobierno de la Nación, a través del Ministerio Secretaría General de la Presidencia en el debate sostenido a propósito del segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado, sobre el artículo 47 b) del proyecto de Ley Orgánica Constitucional del Tribunal

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Constitucional. Como señala el señor Subsecretario de dicha Cartera, Edgardo Riveros: “En esa oportunidad, la decisión política del constituyente fue instalar el control preventivo de constitucionalidad sobre determinados instrumentos internacionales que en adelante sometiera el Presidente de la República a la aprobación del Congreso Nacional. No se pretendió dar a la reforma un efecto retroactivo ni general, porque los efectos de las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional en las cuestiones de inaplicabilidad e inconstitucionalidad podrían dejar sin aplicación las disposiciones de un tratado para uno o más casos determinados, en una primera etapa, y las derogarían, en la siguiente. Es evidente que esos efectos son incompatibles con el Derecho de los Tratados, establecido en la Convención de Viena de 1969, puesta en vigor en nuestro país mediante el decreto N° 381, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de 1981. Lo anterior cobra mayor relevancia si se tiene en consideración que nuestro país, al ratificar dicha Convención, hizo una reserva declarando su adhesión al principio general de inmutabilidad de los tratados. Una sentencia del Tribunal Constitucional chileno que deje sin efecto un tratado internacional entraría en franca colisión con el artículo 27 de la Convención de Viena recién citada, según el cual una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”. “En consecuencia, este artículo 47 B, y la indicación que plantea su supresión, deben ser examinados adoptando una óptica coherente con las relaciones internacionales de Chile”. A su vez, el Director Jurídico del Ministerio de Relaciones Exteriores, señor Claudio Troncoso, expresó: “la modificación que hizo la ley N° 20.050 en el número 1) del artículo 50 de la Constitución Política de la República, que pasó a ser artículo 54, descarta absolutamente la interpretación según la cual, hasta entonces, se había asimilado la naturaleza jurídica de los tratados a la de la ley. Es así que esa conclusión exegética, acuñada por la Corte Suprema sobre la base de la frase que señalaba que la aprobación por el Congreso de los tratados internacionales se sometería a los trámites de una ley, tuvo cabida bajo el imperio de las Constituciones chilenas de 1833, de 1925 e incluso la de 1980, hasta la reforma de 2005. Ella no estaba expresada en un texto normativo explícito. El claro texto del número 26 del artículo 1° de la ley N° 20.050, que sustituyó el artículo 50 de la Constitución, hoy artículo 54, descarta manifiestamente semejante interpretación. El reemplazo que el número 42 del artículo 1° de la citada ley hizo del artículo 82 de la Carta, hoy artículo 93, apunta en la misma dirección”. En efecto, aseveró el abogado señor Troncoso, la reforma de 2005 estableció que, de allí en adelante, la aprobación de un tratado se someterá, “en lo pertinente”, a los trámites de una ley, lo cual deja meridianamente claro que la Constitución no opera

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una asimilación entre la naturaleza jurídica de ambos tipos de norma, sino que, reconociendo la especificidad de cada una, hace aplicable a la tramitación legislativa de los proyectos de acuerdo sobre aprobación de tratados las disposiciones sobre formación de las leyes, en lo que sea pertinente, en otros términos, en lo que resulte apropiado. A mayor abundamiento, recalcó que el párrafo quinto del número 1) del artículo 54 de la Constitución establece que las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional. Esto excluye la posibilidad de que esas disposiciones sean suspendidas, para determinados casos, o dejadas sin efecto, en otros, en mérito de una sentencia del Tribunal Constitucional. Estos razonamientos llevan a la conclusión de que los tratados internacionales se incorporan como tales al ordenamiento jurídico chileno, una vez cumplidas las formalidades del caso, y no como normas de rango o naturaleza legal. Así, una vez que el tratado internacional se encuentra aprobado por el Congreso Nacional y ratificado por el Presidente de la República, genera inmediatamente las obligaciones pertinentes para el Estado si tales tratados están vigentes en el derecho internacional, ellos pasan a ser derecho interno sin dejar de ser derecho internacional, pero, a diferencia de las normas generadas por fuente interna no son susceptibles de derogación, modificación, suspensión, alteración u otras formas de alteración de su aplicación por voluntad unilateral del Estado, teniendo aplicación preferente sobre el derecho interno de acuerdo a lo que el Estado ha consentido libre y voluntariamente. Dicha perspectiva fue expresamente asumida por el gobierno y los diversos sectores representados en el Senado en el primer trámite constitucional de la reforma constitucional de 2005 (171). El Tribunal Constitucional, en sentencia Rol Nº 1.288-2008, asume el razonamiento desarrollado por la doctrina y hecho operativo por algunos fallos de los tribunales ordinarios de justicia, como asimismo por el propio Tribunal Constitucional en sentencia Rol Nº 288 de 24 de junio de 1999, respecto del requerimiento formulado respecto del Acuerdo entre Chile y Argentina sobre límites desde el monte Fitz Roy hasta el Cerro Daudet, en el cual reafirma que “después de la ratificación formal, el Estado se encuentra obligado a respetar sus cláusulas” (considerando 14º), obviamente se refiere a las cláusulas del tratado ratificado. Esta perspectiva obliga al Tribunal Constitucional, en su sentencia Rol Nº 1.288-2008, considerando 56°, ha precisar “Que, conforme a las disposiciones constitucionales ya mencionadas, lo que el Estado de Chile no puede hacer es, por ley, derogar las disposiciones de un tratado, pues éste es un acuerdo entre dos Estados, a diferencia de la ley que es una manifestación de la soberanía de un solo Estado”. Dicha afirmación es equívoca, ya que el Estado de Chile no puede por ninguna norma interna o acto unilateral de los órganos estatales derogar, modificar, o

(171) Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado, pp. 188 y ss.

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suspender la aplicabilidad de un tratado internacional válidamente incorporado al derecho interno, ya que ello implicaría violar el texto mismo de la Constitución en su artículo 54 Nº 1, inciso quinto, ya analizado, además de generar responsabilidad internacional por violar el artículo 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados. Sobre el artículo 54 N° 1 inciso 5º de la Constitución, el Tribunal Constitucional en su fallo Rol Nº 804 de 2007, considerando 12º, ya había fijado su criterio sobre dicha disposición “cuyo origen se encuentra en la Constitución española de 1978”, en palabras del Tribunal Constitucional, la disposición comentada, “reconoce que la derogación, modificación o suspensión de los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, se realiza en la forma prevista en los propios tratados, esto es, de acuerdo a lo pactado por los concelebrantes, dada su naturaleza convencional, o bien de acuerdo a las normas generales de derecho internacional, esto es, normas convencionales internacionales que la República de Chile ha ratificado o adherido. Los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes son así normas jurídicas que gozan de una especial protección constitucional”. “En tales circunstancias, una ley interna contradictoria con el tratado no tiene la aptitud de derogarlo, modificarlo o suspenderlo, por la simple razón de que carece de toda validez, expresando un acto jurídico que se ha producido en contravención a las formas exigidas por la Constitución.” El Tribunal Constitucional en el fallo Rol Nº 1.288-2008 comentado, luego de las consideraciones hechas, entra en una inconsistencia lógica y una falta de coherencia argumental, que ya considerábamos superada, cuando en su considerando 47° señala que “El reconocer que un tratado internacional no es lo mismo que una ley no impide que éstos puedan asimilarse y que ambos queden comprendidos en la categoría de “precepto legal”. Aquí el Tribunal Constitucional concreta una mutación constitucional, incoherente e inconsistente con su sentencia de Rol Nº 804 de 2007, considerando 12º, sin argumentación jurídica válida. Semejante afirmación no tiene apoyo ni en el texto de la Constitución, ni en el contexto de la reforma de 2005, como ya hemos analizado. Es una especie de “conejo sacado del sombrero del mago” o un acto de prestidigitación. No le agrega nada al acto de “magia constitucional” del considerando del fallo, al hacer referencia al Rol N° 346 del mismo Tribunal, dictado con anterioridad a la reforma constitucional de 2005, ya que constituye una afirmación propia, sin argumentación jurídica que invocando una sentencia anterior a la reforma constitucional de 2005, por tanto, no pertinente a la situación normativa actual del texto constitucional, apartado del sentido y fin de esta última reforma, ya que ella busca inequívocamente impedir la vulneración del derecho internacional y garantizar el pleno respeto a los artículos 26 y 27 de la Convención sobre Derecho de los Tratados, como ya ha sido suficientemente documentada a través de los personeros del Ejecutivo y del Congreso Nacional que actuaron como constituyente instituido o derivado en 2005, en el párrafo anterior de este análisis, contrariamente a lo que sostiene el considerando 46° del fallo, el cual desconoce el esfuerzo de coherencia y consistencia del constituyente de 2005, de respeto escrupuloso al principio de buena fe y de cumplimiento de las obligaciones internacionales exigido por el artículo 26 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, como del artículo 27 de ella, que impide al Estado Parte generar obstáculos de derecho interno al cumplimiento

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de las obligaciones internacionales. Todo ello respetando y garantizando el honor del Estado chileno que se vería vulnerado, generando responsabilidad internacional si se incumplieran los tratados internacionales válidos y vigentes, respecto de los cuales el Estado chileno ha reconocido intangibilidad mientras ellos sean válidos, vigentes y eficaces, al ratificar la Convención analizada. Por ello puede sostenerse que la reforma de 2005 sí agrega un contenido útil y significativo a la Carta Fundamental en materia de respeto de los tratados internacionales, lo que los órganos jurisdiccionales no pueden ignorar. Si un tratado se establece en base a los modos de producción normativa del derecho internacional que determina su validez, vigencia y eficacia, siendo expresión de la voluntad de dos o mas estados u organismos internacionales, no se ve en base a que argumento jurídico puede el Tribunal Constitucional señalar que un tratado es equivalente a un precepto legal, ya que este último se establece de acuerdo a los modos de producción normativa determinada por la Constitución, la que determina su validez, vigencia y eficacia, siendo expresión de los órganos colegisladores del Estado chileno a diferencia del tratado cuya validez y vigencia queda determinada por el derecho internacional. Como son enunciados normativos que provienen de fuentes del derecho distintas el tratado del derecho internacional y el precepto legal del orden jurídico nacional, ninguno puede invalidar al otro o restarle fuerza normativa en sus respectivos planos. Los enunciados normativos de rango legal ceden necesariamente frente a la fuerza aplicativa preferente de los tratados en caso de contradicción o colisión entre ambos, en virtud de la obligación del Estado chileno de cumplir sus obligaciones internacionales de buena fe y de no poner obstáculos de derecho interno al cumplimento de ellas, además de respetar y garantizar los actos propios libre y voluntariamente expresados en la ratificación del tratado, lo que es exigido por principios imperativos de derecho internacional. Todo acto de cualquier órgano estatal, incluido el Tribunal Constitucional, que altere la validez, vigencia, aplicación y eficacia de un tratado internacional válidamente incorporado al derecho interno genera responsabilidad internacional. La responsabilidad internacional del Estado se concreta por la acción u omisión contraria al derecho internacional que lo obliga, realizada por cualquier órgano estatal, incluido el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema de Justicia, como bien ya lo determinó la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el “caso La ultima Tentación de Cristo” (172), como lo recuerda el voto disidente de varios magistrados del Tribunal Constitucional en el fallo Rol Nº 1.288-2008, el cual compartimos, en su considerando referenciado con el literal r),: “Tal argumento, propio exclusivamente de un análisis de derecho interno, resulta desvirtuado si se tiene presente que la responsabilidad internacional por la comisión de un ilícito internacional es atribuible al Estado como sujeto de derecho internacional y no a órganos determinados de éste, como podría ser el caso del Congreso Nacional o de los tribunales de justicia considerados independientemente”. F. La relación entre tratados y leyes internas anteriores o posteriores. Para determinar el tipo de relaciones entre tratados y leyes es necesario considerar las consecuencias que sobre la validez de las leyes anteriores producen la (172) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso La última tentación de Cristo, sentencia de 5 de febrero de 2001, serie C N° 73.

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incorporación de los tratados internacionales, por otra parte, el de los efectos derivados de la aplicación preferente de las normas de los tratados internacionales en relación a la aplicabilidad de las normas internas. Puede sostenerse que la aplicabilidad preferente de un tratado sobre la ley no genera ningún efecto sobre la validez de la ley, ya que esta podrá aplicarse en todas las hipótesis en que no entre en conflicto con los preceptos de un tratado válidamente incorporado al ordenamiento jurídico. En caso de conflicto entre ley y norma de un tratado internacional siempre se aplicará preferentemente la norma del tratado internacional, con la única excepción de los casos en que corresponda aplicar el principio pro homine o favor persona. Exactamente el mismo criterio señalado en el párrafo anterior se aplica a las leyes posteriores, las que no afectan la validez ni aplicabilidad preferente del tratado internacional. La validez del tratado internacional no la puede afectar una ley interna ya que el tratado tiene su fuente de validez en el derecho internacional, no en el derecho interno. La ley posterior no afecta la fuerza aplicativa preferente del tratado internacional ya incorporado al derecho interno, ya que la propia Constitución determina su aplicabilidad preferente de acuerdo al ya analizado artículo 54 N° 1, inciso 5° de la Carta Fundamental. Estas afirmaciones son válidas para todos los tipos de leyes que son fuentes primarias de nuestro ordenamiento jurídico. A su vez, también puede sostenerse que la autorización constitucional de incorporación de un tratado internacional al derecho interno trae aparejada la incorporación de las normas derivadas de dicho tratado, las que producen la inaplicación de las normas internas vigentes al momento de la incorporación de la norma derivada. Así la incorporación de las normas internacionales por la autorización de la Constitución produce desde el momento mismo de su vigencia interna, la inaplicación de la normas internas que contravengan las normas del tratado incorporado válidamente al ordenamiento jurídico interno, con la excepción ya determinada de la aplicación del principio pro homine o favor persona. No se trata de un problema de jerarquía de los tratados sobre la leyes, ya que el cumplimiento de los tratados no puede ser alterado por una ley o una reforma constitucional posterior, ello se debe a que las condiciones de validez del tratado vienen impuestas por el ordenamiento jurídico internacional, limitándose el ordenamiento jurídico interno a determinar las condiciones de su aplicabilidad. Una vez autorizada su aplicabilidad por el derecho interno a través del procedimiento constitucional respectivo, es nuevamente el derecho internacional el que determina la forma en que deben ser aplicadas sus normas, siendo aplicable el principio del artículo 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, que es parte del derecho interno, sin dejar de ser derecho internacional , el cual que determina "una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado", disposición que exige la aplicabilidad preferente de las normas internacionales sobre la normas internas, la que es norma válida que es parte de nuestro ordenamiento jurídico. Así el principio Pacta Sunt Servanda determina la aplicabilidad de los tratados que vinculan a los Estados - Partes mientras no se determine internacionalmente su

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inaplicabilidad. Por lo que incorporado un tratado al ordenamiento jurídico interno en forma válida, ninguna norma interna puede decidir su inaplicación ni su pérdida de validez. No son aplicables a las normas internacionales de los tratados los principios aplicados en el derecho interno de que norma posterior deroga a la norma anterior, ni que la norma especial deroga a la norma general, ni que norma jerárquica superior derogue a la inferior, ya que tales principios sólo operan cuando la contradicción eventual producida entre dos normas puede resolverse de acuerdo al criterio de validez, por recibir las dos normas en conflicto su condición de normas válidas dadas por una norma jerárquicamente superior a ambas, lo que no ocurre con el caso de conflicto de una norma interna con una norma internacional. Así no hay una prevalencia jerárquica entre leyes y tratados, por lo que ambas serán igualmente válidas aunque entren en conflicto, el tratado no determina la nulidad de la norma de derecho interno, sino que sólo prevalece la aplicabilidad de la norma internacional sobre la norma interna, porque así lo determina el derecho internacional, el que a su vez se aplica porque así lo ha decidido los órganos constitucionales pertinentes en el ejercicio de la soberanía nacional (artículo 5 inciso primero de la Constitución), pero que debe ser aplicado conforme al derecho internacional, una vez que la Constitución haya autorizado su incorporación y aplicabilidad (art. 54 N° 1 inciso 5°). El Tribunal Constitucional en la sentencia Rol Nº 804, afirma en su considerando 5º: “Que, indudablemente, el intérprete en general y el juez en particular debe realizar los mayores esfuerzos, dentro del ámbito constitucional, para procurar cumplir de buena fe las disposiciones y los fines del tratado, conciliando sus disposiciones con otras normas del Derecho Interno, prefiriendo aquellas interpretaciones que armonicen los derechos y obligaciones que del tratado internacional se derivan con el orden jurídico chileno.” El Tribunal Constitucional explicita también en su considerando 12º, que la autoridad nacional competente, todas las autoridades y cada una de ellas en el marco de sus funciones y atribuciones, dentro del marco constitucional, debe materializar en debida forma y de buena fe las obligaciones convencionales. En los términos explicitados por el Tribunal Constitucional, “(…) debe realizar todos los esfuerzos posibles, actuando en el marco de sus atribuciones y en la forma que establece la Constitución, para materializar en debida forma y de buena fe las obligaciones contenidas en ella”. El Tribunal Constitucional en su sentencia Rol Nº 804, considerando 15º, finalmente precisa que, ante la existencia de un conflicto entre un tratado y una ley, sin que exista un problema de constitucionalidad de esta última, el tema queda dentro de las atribuciones de los jueces ordinarios los que deben calificar y decidir sobre la materia: “No existe, de esta manera, un problema de constitucionalidad –oposición sustantiva de la ley a la Constitución-, sino de contraste entre un tratado internacional vigente y una ley nacional, que corresponde calificar y decidir al juez de la instancia.”

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Así ante un tratado válido e incorporado al derecho interno por el procedimiento señalado por la Carta Fundamental y una ley interna posterior válida, el conflicto debe resolverlo el juez ordinario mediante la aplicación preferente del tratado, de lo contrario, quebranta el propio ordenamiento jurídico interno y sus reglas de aplicación, además de hacer incurrir al Estado en responsabilidad internacional. La prevalencia del derecho interno sobre la normas del derecho internacional válidamente incorporado al derecho interno, por más que se haga efectiva (lo que no implica que se haga válida), constituye una violación de normas internacionales incorporadas al derecho interno, y por ello, una transgresión al derecho interno y a la Constitución, un debilitamiento del Estado de Derecho y una afectación de la seguridad nacional como del honor del Estado de Chile, como lo reconoce la propia Corte Suprema chilena en fallo reciente, Rol 5.566 de 26 de octubre de 1995, considerando 14, el cual sostiene: "Lo anterior, es sin perjuicio además de reconocer que se comprometería la seguridad y el honor del Estado de Chile ante la comunidad internacional -como se destaca en la sentencia recurrida- si este Tribunal efectivamente prescindiera de aplicar las normas internacionales cuando ello fuera procedente. Pues, es un principio reconocido universalmente que las naciones civilizadas no pueden invocar su derecho interno para eludir las obligaciones y compromisos internacionales asumidos por dichos tratados, lo que, ciertamente de producirse sí debilitaría el estado de derecho". En la misma perspectiva la Corte Suprema en sentencia rol Nº 24.344 del 11 de enero de 1995, confirmó por unanimidad de la sala, la sentencia de la Segunda Sala de la Corte de Apelaciones, Rol Nº 3.396-94, de fecha 22 de diciembre de 1994, cuyo considerando cuarto señaló:" Que una vez incorporado al derecho interno los tratados deben cumplirse de buena fe de acuerdo a la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, vigente en el país..., debiendo aplicarse sus artículos 31 y 27. El primero de ellos establece que el tratado debe interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado, en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin”. A su vez, el artículo 27 establece que el Estado no puede invocar la ley interna para eludir el cumplimiento del tratado", a su vez, el considerando quinto agregaba: " Que la convención internacional se aplica preferentemente a la ley interna, mientras el tratado no sea denunciado por el Estado de Chile o pierda validez internacional". Por tanto, cuando se desee por parte del Estado quedar fuera de la obligación de cumplir las disposiciones de un tratado, no hay que recurrir a la vía legislativa ni a la vía constituyente interna, para cuyo objetivo son ineficaces, sólo cabe recurrir a la vía internacional del procedimiento de denuncia del tratado de acuerdo con las normas del derecho internacional, asumiendo el costo político, jurídico y, a veces económico y diplomático, de la respectiva decisión. Celebrar un Tratado Internacional constituye un ejercicio de la soberanía por las autoridades que establece la Constitución, la que limita tanto la potestad constituyente como legislativa posterior, en algunos casos implica emprender un camino sin retorno, al comprometerse con normas irreversibles como son la referentes al aseguramiento de derechos esenciales o las que constituyen una comunidad económica o política, como es el caso de la Unión Europea. Lo que exige de los órganos constitucionales respectivos conciencia y seriedad en la toma de sus decisiones.

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De esta manera, posición que compartimos con otros autores nacionales, la resistencia de los tratados frente a la ley o el principio de intangibilidad de los tratados hace que éstos últimos ocupen una posición de aplicabilidad preferente a todo tipo de leyes, como también lo señalan los autores españoles que consideran la disposición idéntica a la española que tenemos en nuestro artícyulo 54 Nº 1º, inciso 5º de nuestra Constitución (173). En el derecho comparado, ella es la tesis predominante, aún cuando la constitución no establezca jerarquía en forma expresa entre tratados y ley, como ocurría en Argentina, antes de la reforma constitucional de 1994. Sin embargo, la Corte Suprema argentina mantenía la concepción de la superioridad del tratado sobre ley anterior o posterior, basada en la Convención de Viena sobre derecho de los tratados, artículos 27 y 46 de la Convención, fuera de otros argumentos; un fallo expresivo de este criterio fue el fallo "Ekmekdjian", donde la Corte Suprema sostuvo la prioridad de rango del derecho internacional sobre el derecho interno, prevaleciendo el tratado sobre cualquier norma de derecho interno contraria como ante la omisión de las autoridades públicas en dictar las normas necesarias para efectivizarlo, en la medida que ello importe el incumplimiento del tratado (LL, 1992-C-543)(174). 2.1.4. Las fuentes primarias del derecho constitucional. La fuente primaria por excelencia está constituida por los preceptos legales. La ley tradicionalmente tenía una indiscutible primacía dentro del ordenamiento jurídico, en cuanto obra del parlamento o Congreso Nacional, vale decir, de la propia sociedad que, a través de sus representanes, configura su propio modo de vida, de lo cual deriva toda su fuerza jurídica vinculante y el principio de imperio de la ley, el que será desplazado en el siglo XX por el principio de supremacía constitucional, quedando la ley en una posición subordinada a la fuerza normativa de la Constitución y deberá ser interpretada conforme con la Constitución. En el desarrollo de la cultura jurídica occidental se han desarrollado dos maneras de entender la ley y el principio de legalidad. Una primera es la concepción de ley como ley material, que es aquel conjunto de materias claramente determinadas que la Constitución reserva como competencia propia delórgano legislativo. Esta concepción material de ley determina el tipo de vinculación que los distintos órganos estatales, especialmente el gobierno en sentido

(173) Cosculluela Montaner, Luis. Manual de Derecho Administrativo. Tercera edición. Editorial Civitas. P. 132: "Los tratados tiene un valor superior a cualquier otra norma de Derecho Interno, incluida la ley .... la aplicación preferente, incluso respecto de las leyes, se traduce en la previsión constitucional de que sus disposiciones no podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas, sino en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional. Ver Sánchez Rodríguez,L. I. González Campos, I.D. y Saenz de Santamaría,M.P. (1983). Curso de Derecho Internacional Público. Oviedo, pp. 121 y ss. (174) Saguës, Nestor Pedro. (1993). Elementos de Derecho Constitucional. Tomo I, Ed. Astrea, Buenos Aires, p. 224.

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estricto, deben mantener en relación con la ley, lo que determina la relación entre ley y potestad reglamentaria, la que queda determinada por las materias que son reserva de ley, lo que posibilita que ciertos ámbitos materiales no asignados a la ley, pueden ser ocupados por la potestad reglamentaria a través de reglamentos independientes o autónomos, siendo estos últimos fuente primaria al aigual que la ley. Esta concepción material de ley, de principio de legalidad y reserva de ley está determinado por la perspectiva de legitimidad democrática dual propio de regimenes semipresidenciales y presidencialistas, a diferencia de la legitimidad democrática monista de los regimenes parlamentarios monistas, donde el parlamento es el único órgano que tiene entre los órganos establecidos constitucionalmente legitimidad democrática directa. A diferencia de estos parlamentarismos, los tipos de gobierno presidencialistas y semipresidenciales tienen dos órganos con legitimidad democrática directa emanada de la ciudadanía, el parlamento o Congreso Nacional y el Presidente de la República. Así, por ejemplo en el semipresidencialismo francés, el artículo 34 de la Carta Fundamental vigente mantiene la concepción material de ley, estableciendo un conjunto de materias que son de reserva de ley. La concepción monista de ley como concepción de ley formal tiene su fundamento en una estructura de legitimidad monista, donde únicamente el Parlamento dispone de legitimidad democrática originaria directa, por lo que todos los demás órganos estatales deben apoyar sobre los preceptos legales y el principio de legalidad la legitimidad de sus actos jurídicos. En esta perspectiva, lo que importa no es el contenido sino la forma o fuerza de ley, como expresión del órgano que tiene legitimidad directa del cuerpo político de la sociedad, de cuya fuerza de ley no puede sustraerse ninguno de los órganos constituidos, como asimismo ningún contenido puede sustraerse de la posibilidad de ser regulado por el parlamento. El principio de legalidad deja de ser un límite para el accionar de los demás órganos estatales, para ser el fundamento del accionar de los demas órganos del Estado. El principio de legalidad no solo dispone la fuerza pasiva de ley, en el sentido que las demás normas no deben contradecir lo estipulado por el legislador, sino que dispone de fuerza activa de ley, donde los demás órganos quedan vinculados y deben adecuarse a la ley, donde no hay previamente ley los demás órganos no tienen título para actuar jurídicamente (175). Este enfoque afecta directamente la relación ley - reglamento, ya que la potestad reglamentaria del gobierno sólo puede operar si hay ley previa y únicamente para dar ejecución a la norma legal. La única posibilidad de reglamentos independientes o autónomos en este enfoque sólo puede operar en cuanto reglamento interna corporis acta, sólo para la ordenación interna de un servicio, sin afectar a terceros. 2.1.4.1. Los preceptos legales. A. Consideraciones generales.

(175) Ver Garrorena Morales, Ángel. (2011). pp. 199-200.

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En nuestro derecho positivo, es el antiguo Código Civil, el que define en forma clásica la ley en su artículo 1º, el cual determina que “Es una declaración de la voluntad soberana, que manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda prohíbe o permite”. Dicho concepto a estas alturas del siglo XXI merece una profunda revisión, sin que este sea el lugar para analizar dicha materia. La Constitución chilena actual altera la concepción de ley vigente en la Constitución de 1925, de un enfoque en que el legislador es el único que puede generar normas primarias dentro del ordenamiento jurídico chileno, por ello incluso en la reforma de 1971 a la Constitución de 1925, que incorpora al ordenamiento jurídico los Decretos con Fuerza de Ley, estos necesitan previamente de una ley de habilitación o delegación legislativa limitada en el Presidente de la República. La Constitución de 1980 fortalece la concepción material de ley, ya que el artículo 63 de la Carta Fundamental determina en veinte numerales en forma taxativa las materias de ley, posibilitando que el Presidente de la República opere a través de reglamentos autónomos regulando en forma primaria materias que no son propias de ley, como determina el artículo 32 N° 6 en su primera frase, diferenciando nítidamente esta competencia de la del ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecución de la ley, teniendo la potestad reglamentaria autónoma sólo como norma que debe respetar y actuar conforme a ella la Constitución. Sin embargo, salvo este ámbito específico que se entrega únicamente al Presidente de la República, como órgano que expresa la legitimidad directa del cuerpo político de la sociedad, siempre de conformidad con la Constitución. En los demás casos, se mantiene el principio de legalidad y de imperio de la ley el cual vincula a la administración y a los órganos judiciales, el que constituye presupuesto y fundamento de su actuación, siendo la ley norma primera cuando deben dictarse normas jurídicas reglamentarias con eficacia respecto de terceros que no son parte de la misma organización administrativa, del propio parlamento o de los órganos judiciales o jurisdiccionales en su caso. El reglamento, salvo la excepción del reglamento autónomo considerada, queda siempre como elemento complementario y de ejecución de la ley, en su condición de fuente secundaria del ordenamiento jurídico y no como fuente primaria del mismo. Ello implica que también los reglamentos parlamentarios, los autos acordados de los tribunales superiores de justicia, del Tribunal Calificador de Elecciones, y de los demás tribunales que establece la Constitución o la ley, no pueden actuar en materia de reserva de ley y sólo pueden regular materias de administración interna que no afecten ad extra a los miembros de la sociedad. La Constitución vigente no determina expresamente el rango jurídico de la ley en el ordenamiento jurídico, el que se deduce por via interpretativa. La norma básica de la Constitución en la materia es el artículo 6º, inciso 1°, el cual determina que: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República”. La norma anterior determina la calidad de norma y fuente infraconstitucional a la ley, pudiendo ubicarse como fuente primaria de nuestro ordenamiento jurídico, inmediatamente por debajo de las fuentes constitucionales y subordinada a éstas.

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B) La reserva de ley. La reserva de ley, concepto ya utilizada por Otto Mayer a fines ddel siglo XIX, en 1895, estaba referido en el derecho alemán monárquico a la cláusula libertad y propiedad, la que tenía una fuerte influencia de la obra de Locke en el Segundo Tratado sobre el gobierno Civil, en sus párrafos 149 y 227, el cual establece que, en el ámbito de la autonomía individual, el Estado sólo puede intervenir a través de la actuación parlamentaria, concepción que ya había utilizado Von Stein en 1801 y que luego fue asumido por las constituciones germánicas de la segunda década del siglo XIX., las cuales determinaron el concepto material de ley, el cual se mantuvo una vez que se abandonó el principio monárquico en la Constitución de Prusia de 1850 y la Constitución del Reich de 1871, donde la concepción de ley material se complementa con la concepción formal de ley a la vez, donde la concepción material de ley se amplia a la regulación de todas las relaciones interpersonales de los individuos, incluidas las relaciones entre las personas y el Estado. Paralelamente el Gobierno en sentido estricto, vale decir, el Ejecutivo seguía conservando un ámbito libre de ley. En la actualidad la reserva de ley se aplica a una realidad jurídica que ha evolucionado con la desaparición del principio monárquico. Sin embargo, la reserva de ley se ha mantenido en contextos de tipos de gobierno con parlamentos y ejecutivos que son expresión de la voluntad del cuerpo político de la sociedad, donde hay una dualidad de órganos que son expresión directa de la ciudadanía (presidencialismo y semipresidencialismos). Sin perjuicio de que también los regimenes parlamentarios, en los cuales se ha producido una creciente identificación entre mayoría parlamentaria y gobierno, se posibilita la delegación de la ley al reglamento mediante habilitaciones deslegalizadoras. Para evitar en todos los tipos de gobierno democráticos una entrega muy amplia de la capacidad deslegalizadora del parlamento al ejecutivo, se ha utilizado la reserva de ley para exigirle al legislador que legisle por sí mismo, las materias que la propia Constitución prohíbe deslegalizar. En este nuevo contexto, la reserva de ley ya no es sólo y unicamente una forma de determinar el ámbito material perteneciente a la ley, sino también una forma de impedir que el legislador pueda habilitar genericamente al reglamento, determinando un ámbito de prohibición de deslegalización al propio legislador, obligando al parlamento a regular dichas materias de acuerdo con el procedimiento legislativo determinado en el mismo texto constitucional, garantizando así la publicidad del debate parlamentario y la participación de las minorías parlamentarias, entre otros aspectos. Así la reserva de ley ya no opera en algunos sistemas jurídicos como limite al Ejecutivo únicamente, sino como una limitación al propio Poder Legislativo impuesta por la Constitución de regular directamente con procedimiento legislativo determinadas materias (176). Asimismo, la reserva de ley se amplía a materias que exceden el original ámbito de libertad y propiedad que debían ser objeto de regulación de ley por la concepción

(176) Ver Garrorena Morales, A. (2011). “Reserva de ley”, en Constitución, Estado Constitucional, partidos y elecciones y fuentes del derecho. Temas Básicos de Derecho Constitucional. Ed Thomson Reuters – Civitas, Navarra, pp. 396-397.

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material de ley original desarrollada en el modelo germánico, hoy abarca el ámbito amplio de todos los derechos fundamentales y humanos, en sus dimensiones de derechos individuales y políticos, como de derechos sociales, económicos y culturales, como explicita el artículo 64 inciso 2º de la Carta Fundamental vigente como muchas otras constituciones de nuestro círculo de cultura, sino que, además, actualmente la reserva de ley incluye, como lo establece nuestra Carta Fundamental, en su artículo 64 inciso 3º, “las facultades que afecten a la organización, atribuciones y régimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional y de la Contraloría General de la República”, ámbitos de ley que tradicionalmente la concepción germánica de ley material original no incluía. Puede explicitarse así que la reserva de ley tiene una formulación con un fundamento mas amplio, la de reservar al parlamento o Congreso Nacional ámbitos de decisiones esenciales relativas a la actividad prestacional del Estado y los derechos sociales (salud, educación, seguridad social, derechos laborales, entre otros), como asimismo se extiende a la regulación de la organización, atribuciones y regimen de funcionarios de los principales órganos e instituciones del Estado. a) La reserva de ley en el ordenamiento jurídico chileno. La reserva de ley contenida en el artículo 63 de la Constitución implica asumir que existe una decisión constitucional de remitir el conjunto de materias determinadas en los veinte numerales de tal disposición al legislador formal, a los órganos colegisladores a través del procedimiento legislativo determinado por la Constitución, que excluyen de su ámbito a otras normas jurídicas, aunque ello puede ser con mayor o menor intensidad. La Constitución chilena vigente determina las materias que se encuentran reservadas para ser reguladas por la ley en su artículo 63, en sus veinte numerales. La Constitución determina también el procedimiento de creación, modificación o derogación de las leyes en los artículos 65 a 75 de la Carta Fundamental. Así la Carta Fundamental determina a través de la reserva de ley un ámbito de regulación normativa que no puede ser invadido por la potestad reglamentaria del Ejecutivo, ni de otros órganos como pueden ser los diversos órganos que imparten justicia a través de la potestad de dictar Autos Acordados, o del Congreso Nacional a través de los reglamentos parlamentarios. Además la Constitución establece un mandato imperativo al legislador para que regule sólo el y a través del procedimiento legislativo determinados ámbitos sustantivos o esenciales de la competencia legislativa, como determina el artículo 64 de la Carta Fundamental en su inciso 2° que prohíbe la delegación de facultades legislativas en materia de ciudadanía, elecciones, plebiscito, las materias comprendidas en derechos y garantías constitucionales o materias propias de ley orgánica constitucional o de quórum calificado, y en el inciso 3°, que prohíbe la delegación legislativa respecto de las facultades que afecten la organización, atribuciones y régimen de funcionarios del Congreso Nacional, del Poder Judicial; del Tribunal Constitucional y de la Contraloría General de la República. Lo anterior asegura a los ciudadanos que dichas materias no podrán alterarse sin la aprobación del órgano legislativo compuesto exclusivamente de sus representantes, elegidos directamente en elecciones competitivas.

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El Tribunal Constitucional ha precisado que “el principio de reserva legal, asociado con el dominio máximo fijado a la ley en el artículo 60 (actual art. 63) de la Constitución, es una de las características sustanciales de aquélla…. (177).

La prohibición de deslegalización analizada en el párrafo anterior no impide que el legislador establezca remisiones a normas reglamentarias que concreten los mandatos legales, siempre subordinadas y vinculadas por la ley. Así la Constitución asegura el tratamiento legislativo de materias, incluso en casos que hipotéticamente el parlamento, de no existir la prohibición, podría haber intentado deslegalizar. La reserva de ley implica así reserva de Congreso Nacional, de procedimiento y debate parlamentario, de publicidad y de participación de minorías consistente con el principio democrático establecido en el artículo 4° de la Constitución. “Chile es una República Democrática”. Es necesario precisar en este momento, que en el ordenamiento jurídico chileno, por decisión de la Constitución de 1980, se ha eliminado el principio formal de “reserva general de ley” que operaba en la Constitución de 1925. Actualmente la Constitución establece un ámbito máximo legal taxativamente determinado por el artículo 63 de la Carta Fundamental, el cual es bastante amplio, ya que el N° 20° de dicho precepto constitucional determina que es materia de ley “toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales del ordenamiento jurídico”, lo que deja un ámbito muy reducido al reglamento autónomo constitucionalizado por el artículo 32 N° 6 de la Carta Fundamental que otorga como atribución especial del Presidente de la República “ejercer la potestad reglamentaria en todas las materias que no sean propias del dominio legal”. La intensidad de la reserva de ley determina el ámbito en que la ley debe regular una determinada materia y el punto a partir del cual el legislador puede determinar el aporte o colaboración de la potestad reglamentaria. En la doctrina italiana ello ha sido analizado por Mortati, quién distinguió entre la reserva relativa de ley, en la que el legislador debe sólo establecer las bases esenciales del respectivo ordenamiento normativo; la reserva absoluta de ley donde el legislador debe regular enteramente la materia, dejando al reglamento sólo formaciones de detalle y ejecución de la ley; y la reserva reforzada de ley, en la cual la Constitución impone al legislador la regulación de ciertos contenidos, ya sea por ley ordinaria, de quórum calificado u orgánica constitucional. En todos estos casos la regulación mínima consiste en que las regulaciones reglamentarias no puedan establecer una disciplina independiente y no subordinada a la ley, donde además la intensidad de la reserva será mayor en la medida en que la regulación afecte derechos fundamentales o humanos o algunos órganos fundamentales del Estado, donde consideramos como criterio válido las mayores exigencias de regulación legal en aquellas materias que la propia Carta Fundamental en su artículo 64 incluyó en sus incisos 2° y 3° como materias que no podían ser objeto de delegación legislativa, la cual decrece en otras materias de ley de menor trascendencia.

(177) Sentencia Tribunal Constitucional de Chile, Rol N° 370, del 9 de abril de 2003, considerando decimocuarto.

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Finalmente como reserva reforzada de ley, podrían señalarse como ejemplos las materias que la propia Constitución determina como materias de ley de quórum calificado o de ley orgánica constitucional, exigiendo para dichas materias su aprobación por quórum reforzado de mayoría absoluta o de cuatro quintos de los diputados y senadores en ejercicio, respectivamente. En nuestro ordenamiento jurídico el Tribunal Constitucional ha asumido esta distinción proveniente de la doctrina italiana. “Que la Constitución establece que, en ciertos casos, la regulación de algunas materias por parte del legislador no debe tener la misma amplitud y profundidad que otras. Es por ello que hay casos en que la fuerza de la reserva legal puede ser calificada de absoluta o relativa. En este último caso, incumbe un mayor campo de acción a la potestad reglamentaria subordinada, siendo propio de la ley señalar sólo las bases, criterios o parámetros generales que encuadran el ejercicio de aquella potestad. Ello ocurre cada vez que la Constitución emplea expresiones como ‘con arreglo a la ley’, ‘de acuerdo con las leyes’, ‘con sujeción a la ley’, ‘de acuerdo a lo que determine la ley’, o ‘en conformidad a la ley’, v.g. en los artículos 10 N° 4; 24 inciso segundo, 32 N° 22; 87 y 94 de la Constitución en vigor” (178).

En el caso de reserva legal en el nivel más absoluto, la Constitución exige “un mayor grado de rigurosidad en la amplitud de la temática regulada, minuciosidad de la normativa que dicta, profundidad o grado de elaboración de los textos preceptivos que aprueba, pronunciamiento sobre conceptos, requisitos, procedimientos y control de las regulaciones acordadas y otras cualidades que obligan a reconocer que, el ámbito de la potestad reglamentaria de ejecución, se halla más restringido o subordinado”(179).

En dicha sentencia de nueve de abril de 2003, sobre el Decreto Supremo N° 1 del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo de 2003, el Tribunal Constitucional se refiere una vez más al tema del principio de reserva legal, precisando que fuera del ámbito de reserva de ley determinado por el avctual artículo 63 de la Constitución, hay un segundo nivel de reserva legal: “El segundo de los niveles de reserva legal se encuentra «contemplado en disposiciones constitucionales específicas, siendo necesario concluir que, en algunas de ellas, la reserva es más absoluta que en otras” (considerando decimoquinto). En tal sentido, se recoge la distinción entre reserva absoluta y reserva relativa de ley, existiendo en el último caso, un mayor ámbito de acción de la administración a través de la potestad reglamentaria de ejecución, fijando la ley solamente las bases o criterios generales que encuadran la actuación de la potestad de administración. Ello, señala el Tribunal Constitucional, en su considerando decimosexto, ocurre cada vez que la Constitución emplea expresiones como «con arreglo a la ley», «de acuerdo con las leyes», «con sujeción a la ley», «de acuerdo a lo que determine la ley» o «en conformidad con la ley», como ocurre en los artículos 10 Nº 4; 24 inciso 2º; 32 Nº 22; 87 y 94 de la Constitución, como ya se había explicitado en su sentencia Rol Nº 254 de 26 de abril (178) Sentencia Tribunal Constitucional de Chile, Rol N° 254, del 26 de abril de 1997, Considerando 26; Sentencia Tribunal Constitucional, Rol N° 370, del 9 de abril de 2003, considerando decimosexto. (179) Sentencia Tribunal Constitucional, Rol N° 370, del 9 de abril de 2003, considerando decimoctavo.

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de 1997, considerando 26º” (artículos y numerales correspondientes al texto anterior a la reforma de 2005).

A su vez, el Tribunal Constitucional ha precisado estos criterios, en la sentencia señalada, precisando que: “No puede la ley, por ende, reputarse tal en su forma y sustancia si el legislador ha creído haber realizado su función con meros enunciados globales, plasmados en cláusulas abiertas, o a través de fórmulas que se remiten, en blanco, a la potestad reglamentaria, sea aduciendo o no que se trata de asuntos mutables, complejos o circunstanciales. Obrar así implica, en realidad, ampliar el margen limitado que cabe reconocer a la discrecionalidad administrativa, con detrimento ostensible de la seguridad jurídica” (180).

Asimismo, el Tribunal Constitucional prescribe que donde la Carta Fundamental ha previsto

“el doble principio de reserva y dominio legal descrito, lo ha hecho con la deliberada voluntad de fortalecer o reforzar la exigencia que conlleva este principio, excluyendo, o restringiendo, cualquier injerencia de la potestad reglamentaria en la materia. En consecuencia y con análogo sentido de estricto rigor deberá ser interpretada y aplicada la norma general de la Constitución que contempla tal potestad reglamentaria de ejecución, porque no puede ser regulado a través de ella cuanto, reiterada y claramente, el Poder Constituyente ha confiado, con cualidad privativa e indelegable al dominio de la ley” (181).

En la misma sentencia, el Tribunal Constitucional determina que “La Constitución requiere del legislador (…) que configure un ordenamiento con una densidad normativa suficiente, tanto sustantiva como formalmente entendida, de manera que no pueda después el proyecto o la ley respectiva, ser objeto de una habilitación excesiva a favor de la potestad reglamentaria de ejecución o, más grave aún, a raíz de tratarse de una deslegalización, siempre contraria a la Carta Fundamental por hallarse en ella prohibida; “Que las características de la ley, varias de las cuales han sido mencionadas, deben ser conciliadas con la mayor elasticidad, flexibilidad, adaptabilidad o posibilidades de modificación que singularizan a la potestad reglamentaria. Sin embargo, resulta constitucionalmente insostenible que, en aras de preservar esa flexibilidad del reglamento supremo, se llegue a situaciones en que ya no se trata de ejecutar, llevar a la práctica o implementar, en concreto, los preceptos legales porque estos son reales enunciados en blanco, sin la especificidad que exige el Código Político. Esto, además, suscita el reparo constitucional consistente en aumentar la discrecionalidad administrativa en la misma medida que se afecta el valor de la certeza o seguridad jurídica” (182).

(180) Sentencia Tribunal Constitucional, Rol N° 370, del 9 de abril de 2003, considerando decimonoveno. (181) Sentencia Tribunal Constitucional, Rol N° 370, del 9 de abril de 2003, considerando vigésimo segundo. (182) Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 370, de fecha nueve de abril de dos mil tres, considerandos trigésimo quinto y trigésimo sexto.

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Esta posición del Tribunal Constitucional debe ser matizada, ya que el propio texto de la Constitución en el artículo 63, precisa en tres de sus numerales que el legislador sólo debe regular las materias básicas sin penetrar en el ámbito reservado a la potestad reglamentaria del Ejecutivo, tal como se encuentra establecida en el artículo 32 Nº 6 de la Constitución Política de la República, respetando el ámbito correspondiente al reglamento el cual puede desarrollar aspectos complementarios y de aplicación de la norma legal para que ésta pueda implementarse adecuadamente, sin vulnerar el ámbito de reserva legal, sino colaborando en la concreción de la obra legislativa, debiendo existir una adecuación en los fines determinados por la ley y los medios utilizados por el reglamento para concretarlos, siendo aplicable el principio de proporcionalidad, debiendo el reglamento mantener una congruencia con la norma legal y sin desviación de poder. Para ello debe tenerse presente también el artículo 24, inciso primero, de la Constitución, que le otorga al Presidente de la República una potestad amplia para ejercer el gobierno y la administración del Estado. C. El proceso de formación de la ley en el ordenamiento jurídco chileno. a) Introducción. La función legislativa se desarrolla a través de un conjunto complejo de actos que van desde la iniciativa legislativa hasta la promulgación de la ley. Se trata de un proceso legislativo, ya que el conjunto de estos actos se dirigen hacia una meta que es la ley. En este proceso legislativo, hay un aspecto estático que comprende cada uno de los actos del proceso en sus principios conceptuales, y un aspecto dinámico que son los actos puestos en movimiento. El proceso legislativo puede ser definido como el conjunto de actos (iniciativa, debate, aprobación, sanción), realizados por los órganos colegisladores con el fin de obtener la promulgación de las leyes. Coincidimos con el profesor brasileño José Alfonso Da Silva en que "el proceso legislativo solo existirá en un Estado en que existan órganos de representación popular a los que deja la elaboración de las leyes, lo que postula, como mínimo, la existencia de un régimen de democracia política" (183). La ley constituye el acto jurídico de mayor trascendencia en la vida regular de una sociedad, por medio de ello, el poder estatal predetermina los modos de conducta que considera convenientes y valiosos, de manera que los miembros de la sociedad sepan, con anticipación y con seguridad, como comportarse en la realización de sus fines e intereses. A su vez, la ley en los estados sociales de derecho, ya no constituye sólo una norma que arbitre los conflictos interindividuales mirando sólo al mantenimiento del orden como en el Estado liberal clásico, sino que también cumple una función de impulsión

(183) Da Silva, José Alfonso. (1987). “El proceso legislativo como objeto del derecho parlamentario”. En Derecho Parlamentario Iberoamericano. Ed. Porrua S.A. México, D.F. p. 93.

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destinada a realizar el desarrollo nacional, interviniendo en el proceso social, cultural y económico. La ley cumple en la sociedad contemporánea un doble rol, una función conservadora que garantice los valores sociales predominantes y una función transformadora de la sociedad, encauzando los cambios sociales que se consideran necesarios. Las consideraciones anteriores ponen de relevancia la importancia de la iniciativa legislativa, ya que quien dispone de tal facultad tiene el poder de predeterminar las normas que regirán a la sociedad, ya que dispone del poder de elegir qué valores e intereses sociales van a ser tutelados por el ordenamiento jurídico. Es por ello que la iniciativa legislativa es un acto político relevante. Además, la iniciativa legislativa es el acto que pone un movimiento al proceso legislativo. Sin la existencia de la iniciativa legislativa, los órganos colegisladores no pueden ejercer su función. b) El proceso legislativo en Chile. En Chile, se ha ido ampliando considerablemente el poder de iniciativa exclusiva del Presidente de la República, lo que implica igual disminución de la capacidad de iniciativa legislativa de los parlamentarios. En nuestro país tienen iniciativa de ley el Presidente de la República y los parlamentarios (los diputados y senadores), según establece el artículo 65 inciso primero de la Constitución. Cuando la iniciativa proviene del Presidente se denomina Mensaje y cuando proviene de los parlamentarios se denomina Moción. Estas no pueden ser firmadas por más de diez diputados ni más de cinco senadores. Nuestro ordenamiento constitucional sigue siendo una democracia representativa clásica, la que no ha incorporado mecanismos de iniciativa popular de ley ni iniciativa de otros órganos estatales diferentes de los órganos colegisladores (Poder Judicial, regiones, como ocurre en el derecho comparado) como tampoco existe iniciativa popular de ley, instrumento que se ha ido desarrollando en las constituciones modernas europeas y latinoamericanas (España, Portugal, Italia, Venezuela, Colombia, Perú, Ecuador, entre otras). Nuestra Constitución siguiendo una tendencia inaugurada con la Constitución de 1925 y sus reformas, establece un amplio ámbito de iniciativa exclusiva del Presidente de la República, en el artículo 65 incisos tercero y cuarto. Dichas materias que se reservan a la iniciativa presidencial, permiten al Jefe de Estado, mantener un control sobre la administración financiera y presupuestaria del Estado, la estructura político-administrativa del país, la creación de nuevos servicios públicos, las remuneraciones del sector público, las remuneraciones mínimas del sector privado, las normas sobre seguridad social, el establecimiento de las modalidades de la negociación colectiva, entre otras materias.

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Al respecto, el artículo 65 de la Constitución, incisos tercero y cuarto, señalan lo siguiente: "Corresponderá al Presidente de la República la iniciativa exclusiva de los proyectos de ley que tengan relación con la alteración de la división política o administrativa del país, o con la administración financiera o presupuestaria del Estado, incluyendo las modificaciones de la Ley de Presupuestos, y con las materias señaladas en los números 10 y 13 del artículo 63”. Corresponderá, asimismo, al Presidente de la República, la iniciativa exclusiva para: 1° Imponer, suprimir, reducir o condonar tributos de cualquier clase o naturaleza, establecer exenciones o modificar las existentes y determinar sus forma, proporcionalidad o progresión; 2° Crear nuevos servicios públicos o empleos rentados, sean fiscales, semifiscales, autónomos, o de las empresas del Estado; suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones; 3° Contratar empréstitos o celebrar cualquiera otra clase de operaciones que puedan comprometer el crédito o la responsabilidad financiera del Estado, de las entidades semifiscales, autónomas, de los gobiernos regionales o de las municipalidades, y condonar, reducir o modificar obligaciones, intereses u otras cargas financieras de cualquiera naturaleza, establecidas en favor del Fisco o de los organismos o entidades referidos. 4° Fijar, modificar, conceder o aumentar remuneraciones, jubilaciones, pensiones, montepíos, rentas y cualquier otra clase de emolumentos, préstamos o beneficios al personal en servicio o en retiro y a los beneficiarios de montepíos, en su caso, de la administración pública y demás organismos y entidades anteriormente señalados, como asimismo fijar las remuneraciones mínimas de los trabajadores del sector privado, aumentar obligatoriamente sus remuneraciones y demás beneficios económicos o alterar las bases que sirvan para determinarlos; todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en los números siguientes; 5° Establecer las modalidades y procedimientos de la negociación colectiva y determinar los casos en que no se podrá negociar, y 6° Establecer o modificar las normas sobre seguridad social o que incidan en ella, tanto del sector público como del sector privado". El inciso final del artículo 65, establece el rol disminuido del parlamento chileno en estas materias, al señalar que el Congreso Nacional sólo podrá aceptar, disminuir o rechazar los servicios, empleos, emolumentos, préstamos, beneficios, gastos y demás iniciativas sobre la materia que proponga el Presidente de la República. En el debate y aprobación de los preceptos legales participan así como órganos colegisladores el Presidente de la República y el Congreso Nacional. El Presidente de la República puede hacer presente la urgencia en el despacho de un proyecto de ley, en uno o en todos sus trámites. En tal caso, la Cámara

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respectiva deberá pronunciarse dentro del plazo máximo de treinta días, según dispone el artículo 74 de la Constitución. La calificación de la urgencia corresponde hacerla al Presidente de la República de acuerdo con la Ley Orgánica Constitucional del Congreso, la que puede ser simple urgencia, suma urgencia o discusión inmediata, en cuyo caso se debe despachar el proyecto en treinta, diez o tres días, respectivamente, por la Cámara de Diputadosn o el Senado en su caso. La Constitución de 1925, artículo 46, entregaba a las Cámaras la posibilidad de suspender la urgencia de un proyecto, mientras estuvieran pendientes en la Comisión que debía informarlos, dos o más proyectos con urgencia. Facultad que no es entregada al Congreso en la nueva Carta Fundamental, ello puede generar la situación de atochamiento de proyecto de ley calificados de urgentes sin el debido análisis y debate necesario en el parlamento. La determinación y calificación de las urgencias por parte del Presidente de la República, le entrega a éste, en la práctica, una parte importante de la estructura de la tabla de sesiones de ambas ramas del Congreso Nacional, fijándole el contenido y ritmo de trabajo. Aprobado el proyecto por ambas Cámaras, es enviado al Presidente de la República para que éste también lo apruebe o lo rechace. Si no dice nada en un plazo de 30 días desde que recibió el proyecto, se entiende que lo aprueba. El artículo 73 de la Carta Fundamental establece el fundamento constitucional de las observaciones que puede formular el Presidfente de la República a un proyecto de ley aprobado por el Congreso Nacional, el cual tiene la denominación técnico jurídica de veto presidencial. Dicho veto puede ser caracterizado como un veto suspensivo y no absoluto, ya que solo suspende el proceso de aprobación de la ley hasta que las ramas del Congreso Nacional se pronuncien sobre las observaciones formuladas por el Presidente de la República. A su vez, tiene como segunda característica que puede ser un veto parcial, estableciendo observaciones a algunas disposiciones o normas contempladas en el proyecto aprobado por ambas ramas del Congreso, no debiendo vetar necesariamente la totalidad del proyecto. A su vez, el veto puede ser clasificado en veto supresivo, sustitutivo o aditivo. Estamos en presencia de un veto supresivo cuando las observaciones del Presidente de la República tienen por objeto eliminar algunas normas del proyecto aprobado por las dos ramas del Congreso. Se trata de un veto sustitutivo cuando el Jefe de Estado a través de sus observaciones busca alterar el contenido de algunas normas aprobadas por el Congreso incorporando en ellos ideas o criterios diferentes a los aprobados por el parlamento. Finalmente, estamos frente a un veto aditivo, cuando el Presidente de la República a través de sus observaciones al proyecto aprobado por el Congreso desea agregarle algunas disposiciones nuevas, no consideradas por el proyecto ya aprobado. El artículo 32 de la L.O.C. del Congreso Nacional, establece que la facultad de declarar admisible o no las observaciones o veto presidencial, corresponde al presidente de la Cámara de Origen, cuando ellas no cumplan con lo estipulado en el

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artículo 73 inciso segundo, de la Constitución Política. La misma disposición de la ley determina que "el hecho de haberse estimado admisible las observaciones en la Cámara de origen no obsta a la facultad del presidente de la Cámara Revisora para declarar su inadmisibilidad". A su vez, las decisiones adoptadas por los respectivos presidentes de ambas corporaciones, no impide que la sala de ambas Cámaras puedan reconsiderar la calificación hecha por su respectivo presidente. La declaración de inadmisibilidad puede efectuarse en cualquier tiempo anterior al comienzo de la votación de la correspondiente observación. La promulgación de la ley corresponde al Presidente de la República de acuerdo con el artículo 32 Nº 1 de la Constitución Política de la República, en armonía con el artículo 75 inciso 2º de la misma Carta Fundamental, este último determina que “la promulgación debe hacerse siempre dentro del plazo de diez días, contados desde que sea procedente”. El acto de promulgación de la ley fija el texto definitivo del proyecto por parte del Presidente de la República, después del plazo fatal constitucionalmente determinado de diez días. Dicho plazo debe contenerse desde que el proyecto de ley aprobado por el Congreso es sancionado por el Presidente de la República, o desde que ambas cámaras han insistido en el proyecto vetado por el Presidente de la República con los dos tercios de los diputados o senadores en ejercicio, o cuando se da la sanción tácita del Presidente de la República, por el transcurso del plazo que tiene para formular observaciones o vetos y esto no lo haya realizado, todo ello de acuerdo con los artículos 69, 70 inciso 3 y final, y artículo 72 inciso 1º de la Carta Fundamental respectivamente. El no cumplimiento por parte del Jefe de Estado de su obligación de promulgar la ley, genera la posibilidad de acusarlo constitucionalmente conforme al artículo 52 Nº2, literal a) de la Carta Fundamental, en la medida que ello es una omisión que constituye una vulneración abierta a la Constitución y deja sin ejecución una obligación jurídica. Por otra parte, si el Presidente de la República no promulga un proyecto aprobado por el Congreso Nacional o si promulga un texto diverso del que constitucionalmente corresponda, puede reclamarse ante el Tribunal Constitucional el que, al acoger el reclamo, deberá promulgar en su fallo la ley que no lo haya sido o rectificará la promulgación incorrecta, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 93 Nº 8 de la Carta Fundamental. El acto de promulgación de la ley se concreta por el Presidente de la República a través del decreto promulgatorio de la ley, el cual debe ser tramitado en la Contraloría General de la República, la cual registra la ley y toma razón del decreto promulgatorio. La publicación de la ley constituye una obligación jurídica del Presidente de la República, la cual debe efectuarse dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha en que quede totalmente tramitado el decreto promulgatorio. Dicha publicación debe realizarse en el Diario Oficial (artículo 7º del Código Civil) y la

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“fecha de la ley será la de su publicación en el Diario Oficial” (artículo 7º, inciso 2º del Código Civil). Si bien la fecha de la ley es la de su publicación en el Diario oficial y ella es, por regla general su fecha de vigencia, el artículo 7º, inciso final, del Código Civil, dispone que “en cualquier ley podrán establecerse reglas diferentes sobre la fecha en que haya de entrar en vigencia”, lo que puede producir la institución de la vacancia legal (vacatio legis). Por último, el artículo 8º del Código Civil establece una presunción del conocimiento de la ley al prescribir “nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia. Así el proceso legislativo llega a su fin con la publicación de la ley. La no publicación de ella implica la inexistencia de la ley, el proceso de su formación no queda concluido, está en situación de suspenso hasta que tal publicación se concrete. La publicación perfecciona el precepto legal incorporándolo al ordenamiento jurídico, dotándolo de eficacia. La publicación de la ley hace nacer la presunción de su conocimiento y determina el momento en que la ley se supone conocida por todos, haciéndose oponible a todos los obligados por ella. D. Las novedades de la Constitución de 1980 en materia de ley. La Constitución vigente presenta varias novedades en materia de preceptos legales en relación a la Constitución anterior de 1925. La primera de ella es que se establece un dominio máximo legal, los preceptos legales sólo regulan las materias taxativamente señaladas en el artículo 63 de la Constitución, aunque el numeral 20 de dicho precepto constitucional establece una norma de gran amplitud: “20. Toda otra norma de carácter general que estatuye las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”. Como, asimismo, el constituyente creó la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República en las materias que no son propias de ley, en forma similar a la normativa constitucional francesa vigente. Ello da a la ley en nuestro sistema constitucional un concepto mixto de carácter material y formal, otorgándole mayor intensidad al concepto material de ley en relación a la Constitución de 1925. La Constitución asegura también una reserva de administración y una reserva de jurisdicción que el legislador debe respetar. La segunda novedad está dada por la amplia y diversificada categoría de preceptos legales que establece la Constitución, leyes orgánicas constitucionales con distinto quorum, leyes de quorum calificado, leyes ordinarias, además de los DFL, los DL, varios de estos tipos de leyes no existían bajo la Carta Constitucional de 1925. Así la reserva de ley puede está vinculada a un tipo de ley determinado de acuerdo a lo que determine la Constitución.

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La tercera novedad es la introducción del principio de disyunción o de especialidad procedimental que operará en materia de preceptos legales, que no era conocido en el ordenamiento constitucional anterior. El principio de disyunción es el que regula preceptos normativos del mismo rango, emanados del mismo órgano y que se distinguen por regular ámbitos de materias distintas (184) , lo que es más acertado que hablar de principio de reserva de competencia, ya que en la creación, modificación y derogación de los distintos tipos de preceptos legales operan los mismos órganos constitucionales, el Congreso Nacional y el Presidente de la República, lo que diferencia a los distintos tipos de preceptos legales es el ámbito de materia que está reservada a su regulación y un quorum legislativo diferenciado, lo que no confiere mayor jerarquía a unas leyes sobre otras. Todas tienen jerarquía y eficacia de fuente primaria. En la materia no opera el principio de competencia, que es aquel que rige entre órganos diferenciados que tienen atribuidos la regulación de materias diferentes, como ocurre en los Estados regionales o con descentralización legislativa, donde los poderes centrales y los regionales pueden dictar preceptos legales, así hay órganos diferentes como son el Parlamento Central o Nacional y el Parlamento, Asamblea o Consejo Regional, cada uno de los cuales tiene una determinada competencia legislativa. En todo caso, tanto el principio de disyunción como el de competencia operan con reglas diferentes al principio clásico de jerarquía, donde cada norma debe acomodar su elaboración y su contenido a las normas de rango superior que regulan su contenido, sus límites y su procedimiento de producción. E. Consideraciones sobre los distintos tipos de ley existentes en el ordenamiento jurídico chileno. La Constitución vigente establece una pluralidad de tipos de preceptos legales, los cuales emanan todos del único órgano leguislativo que es el congreso nacional, con la importante participación como colegislador del Presidente de la república como hemos podido considerar en el párrafo 2 correspondiente a la formación de los preceptos legales. Ello es coherente con la determinación de que Chile es un estado unitario y que sólo se posibilita la descentralización de la administración, como precisa el artículo 3º de la Carta Fundamental. Por ello no debe confundirse la situación antes dscrita con la de estados regionales o autonómicos, donde la competencia legislativa es ejercida por distintos órganos, el parlamento nacional y los mparlamentos o asambleas regionales o autonómicas, como es el caso de España o Italia, para señalar los ejemplos mas conocidos. Por tanto, en nuestro ordenamiento jurídico todos los preceptos legales emanan de los unicos órganos colegisladores, el Congreso Nacional y el Presidente de la República. Lo que diferencia a los distintos tipos de preceptos legales es la materia que es objeto de regulación por cada tipo de precepto legal y la especialidad procedimental, la que exige un quórum diferenciado de los parlamentarios que

(184) Ver Torres de Moral, Antonio. (1988). Principio de Derecho Constitucional español. Ed. Atomo. Madrid, España. p. 82. Gutiérrez, Ignacio. (1995). Los controles de la legislación delegada. Ed. Centro de Estudios Constitucionales, España,

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integran ambas ramas del Congreso Nacional para aprobarlos, modificarlos o derogarlos. Los distintos tipos de preceptos legales son fuentes primarias del ordenamiento jurídico, cuentan con la misma jerarquiía en cuanto expresión de los mismos órganos colegisladores nacionales, operando en la materia el principio de disyunción o de especialidad procedimental, o de regulación por parte de los mismos órganos colegisladores de distintas materias con distinto quórum, dotando a algunas materias de mayor rigidez, en virtud de una opción específica precisada por el constituyente, la diferencia es por tanto esencialmente de especialidad procedimental. Todos los preceptos legales tienen el mismo valor, fuerza y vigencia de ley, ejerciendose siempre la única potestad legislativa que tienen los órganos colegisladores. El artículo 66 de la Constitución distingue dentro de los preceptos legales la ley orgánica constitucional, la ley de quórum calificado y la ley ordinaria. a) Las leyes orgánicas constitucionales Las leyes orgánicas constitucinales no existian en el ordenamiento jurídico chileno con anterioridad a la Constitución de 1980, aún cuando este tipo de leyes existen en el derecho constitucional comparado contemporáneo. , en su versión moderna, se encuentran en la Constitución Francesa de la V República (1958), en la Constitución Española de 1978, en la Constitución portuguesa, como asimismo en algunas constituciones latinoamericanas (Brasil, Colombia, Perú, Venezuela) y en algunas constituciones de Europa Oriental, entre las cuales puede citarse el caso de Rumania, aún cuando se diferencian entre sí por los quórum que el respectivo ordenamiento jurídico exige para su creación, modificación o derogación, como asimismo en el ámbito material de regulación que cada una de ellas abarca en el respectivo sistema constitucional. Lo que tienen de común entre ellas es que establece la constitución respectiva una reserva de materias que debe ser regulada por ellas y que exijen un quórum mayor que el que requiere la ley ordinaria para su aprobación, modificación o derogación. Las leyes orgánicas constitucionales son preceptos legales que desarrollan en un texto armónico y sistemático las materias expresamente señaladas en la Constitución, los que requieren para su aprobación, modificación o derogación del quórum de la mayoría de los cuatro séptimos de los diputados y senadores en ejercicio, pasan por un control preventivo obligatorio de constitucionalidad y no pueden ser objeto de delegación legislativa, concepto que se deduce de lo establecido en los artículos 66 inciso segundo, 64 inciso segundo y artículo 93 Nº 1 de la Carta Fundamental. La Constitución establece dieciseis materias de Ley Orgánica Constitucional, ellas son las siguientes: 1. Leyes Orgánicas Constitucionales sobre el Sistema Electoral Público (art. 18). 2. Ley Orgánica sobre la enseñanza (Art. 19 Nº 11). 3. Ley Orgánica Constitucional de Partidos Políticos (Art. 19 Nº15).

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4. Ley Orgánica Constitucional de concesiones mineras (Art. 19 Nº 24). 5. Ley Orgánica Constitucional sobre la Administración del Estado (Art. 38). 6. Ley Orgánica Constitucional sobre Estados de Excepción (Art. 44). 7. Ley Orgánica Constitucional sobre el Congreso Nacional (Art. 55). 8. Ley Orgánica Constitucional sobre Organización y Atribuciones de los Tribunales (Art. 77). 9. La Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público (Art. 84). 10. Ley Orgánica Constitucional que regula el Tribunal Constitucional (Art. 92, inciso final). 11. Ley Orgánica Constitucional sobre el Tribunal Calificador de Elecciones (Art. 95 inciso final). 12. Ley Orgánica Constitucional sobre la Contraloría General de la República (Art. 99 parte final). 13. Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas y de Carabineros (Art. 105 inciso 1º). 14. Ley Orgánica Constitucional sobre el Banco Central (Art. 108). 15. Ley Orgánica Constitucional para creación supresión y denominación de regiones, provincias y comunas, modificación de límites y fijación de capitales de regiones y provincias (art. 110), como asimismo, la Ley Orgánica Constitucional de Gobierno y Administración Regional (Art. 113). 16. Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades. (Art. 118 inciso 2º). El Sistema Electoral Público ha sido regulado, con acuerdo expreso del Tribunal Constitucional, en varias leyes: 1. Ley Orgánica Constitucional de Inscripciones electorales y Servicio Electoral Público. 2. Ley Orgánica Constitucional de votaciones populares y escrutinios. 3. Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades. Las materias de ley orgánica constitucional son las que el constituyente ha determinado inequívocamente en el texto de la Carta Fundamental para concretar o desarrollar determinadas instituciones.

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Si el legislador intentara ampliar el ámbito de materias determinado por el constituyente, se concretaría una acción inconstitucional, además de ser incompatible con el principio democrático establecido como báse fundamental de la institucionalidad en el artículo 4º de la Constitución: “Chile es una República Democrática, que sólo admite mayorías calificadas en los casos expresamente mencionados en el texto constitucional, lo que constituye una regla excepcional frente al principio general de la mayoría simple para aprobar las leyes en ambas cámaras del Congreso Nacional (artículo 66 inciso final). En los casos de que las leyes aprobadas con el carácter de orgánicas constitucionales se ocupen parcialmente de materias que no tienen dicho carácter, el Tribunal Constitucional chileno ha precisado que no desarrolla el control obligatorio de constitucionalidad por no ser dicha materia objeto de regulación por ley orgánica constitucional. El Tribunal Constitucional Chileno ha seguido en esta materia al Tribunal Constitucional Español, el que en sentencia 5/1981 del 13 de febrero, señala textualmente: «la reserva de ley orgánica no puede interponerse de forma tal que cualquier materia ajena a dicha reserva por el hecho de estar incluida en una ley orgánica, haya de gozar definitivamente del efecto de congelación de rango y de la necesidad de una mayoría cualificada para su ulterior modificación, pues tal efecto puede y aún debe ser excluido por la misma ley Orgánica o por la Sentencia del Tribunal Constitucional que declara cuales de los preceptos de aquélla no participan de tal naturaleza». El Tribunal Constitucional chileno precisa el ámbito de la legislación orgánica constitucional en el fallo Rol Nº 4 de «protesto de letras», donde la sentencia establece “Queda al intérprete determinar en cada caso su contenido específico diferenciándola, por una parte, de los preceptos constitucionales y sus leyes interpretativas y, por otra de la ley común. Esa tarea permitirá establecer tanto dicho contenido imprescindible como sus elementos indispensables, esto es, aquellos elementos que, lógicamente, deben entenderse incorporados en el rango propio de esa determinada ley orgánica constitucional”. Queda así el propio Tribunal Constitucional en posición de árbitro que determina cuando una norma es “complemento indispensable” de la ley orgánica constitucional o cuando no lo es. En el caso específico de «Protesto de Letras», la mayoría del Tribunal Constitucional llegó a la conclusión de que las normas que establecen un nuevo sistema de protesto de cheques y pagarés no son un complemento indispensable del estatuto jurídico de los notarios y, por tanto, no son de carácter orgánico constitucional. A su vez, el control preventivo obligatorio de la ley orgánica constitucional de concesiones mineras el Tribunal Constitucional señaló “(...) importa una incongruencia que no es posible atribuir al constituyente pero ello significaba desligar del núcleo esencial (régimen jurídico de la concesión) el supuesto necesario e imprescindible (sustancia minera concebible) para que dicho núcleo esencial tenga autonomía». Esto, señala la sentencia, “significa que el campo de aplicación de la ley orgánica constitucional estaría, en cierto modo, condicionado a la ley común respecto de las concesiones aún no constituidas, ya que dicho campo de acción sería mayor o menor el número de sustancias concesibles que determinará la ley

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común, tal efecto no resulta consecuente con el sistema instaurado en nuestra actual Constitución.” En el mismo sentido, razona el Tribunal Constitucional al realizar el control de constitucionalidad del proyecto de ley Orgánica Constitucional de “Bases de la Administración del Estado” donde fundamenta un alcance amplio de dicha ley, estableciendo “(...) el espíritu del constituyente al concebir en nuestra normativa jurídica las leyes orgánicas constitucionales como un todo armónico y sistemático cuyo objeto es desarrollar los preceptos de la Carta Fundamental en determinadas materias, puesto que tales características se pierden si se resolviera que la organización básica de la Administración Pública, «stricto sensu», queda entregada a una ley de esta naturaleza y el resto de los servicios y organismos que integran la Administración del Estado fuera propia de una ley ordinaria o común». En el control preventivo de la primera Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades (luego, se produce su revisión a causa de la reforma constitucional de 1991), el Tribunal Constitucional precisa que el objetivo del constituyente al incorporar esta clase de leyes “es desarrollar normas constitucionales sobre materias de la misma naturaleza en cuerpos legales autónomos, armomcos y sistemáticos”. Finalmente, en materia de control de constitucionalidad de los preceptos legales en un proyecto que tiene carácter mixto, por tener normas que son materia de ley orgánica constitucional y otras no, el Tribunal Constitucional ha seguido sistemáticamente la posición de controlar únicamente la constitucionalidad de las normas de los proyectos que son propios de ley orgánica constitucional (Fallos «protesto de letras del 26 de noviembre de 1981; Distribución de Exhortos del 22 de diciembre de 1981; y, Viviendas Económicas del 19 de junio de 1982). La posición del Tribunal Constitucional evita el congelamiento de rango de normas que se refieran a materias que no son propias de ley orgánica constitucional, evitando que la ley orgánica constitucional invada materias que estan reservadas al legislador ordinario, excluyendo a tales normas de un regimen de legalidad reforzada que la Constitución no quiso otorgarle a ellas. Por otra parte, las materias conexas con materias propias de ley orgánica constitucional consideramos que pueden ser reguladas en la ley órgánica constitucional o en la ley ordinaria, sin que ellas puedan ser consideradas materias de ley orgánica constitucional o materia de ley ordinaria según la voluntad del legislador, sino que su vinculación con las materias de ley reforzada permite ser reguladas en una ley de dicho tipo conjuntamente con las materias propias de dicho tipo de precepto legal pero sin confundirse con ellas. Así, una ley ordinaria que modifica o deroga una ley anterior no infringe la Constitución si regula materias que se encuentran en una ley orgánica constitucional pero que no son propias de tal tipo de ley, sino elementos complementarios para su mejor inteligencia, debiendo considerarse el deslinde material entre los ámbitos propios de ley reforzada y aquellos que son propios de ley ordinaria. A su vez es necesario precisar que los jueces o tribunales no pueden resolver por si mismos las antinomias cuando ello implique un juicio de validez o aplicabilidad

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acerca de cualquiera de las leyes en conflicto en que las normas necesarias para resolver el caso se encuentran, sean estas ordinarias u orgánicas constitucionales, ya que el ordenamiento constitucional les veda tal competencia, la que está atribuida por la Constitución específicamente al Tribunal Constitucional por el artículo 93 de la Carta Fundamental, ya sea a través del control concreto de inaplicabiulidad (Nº 6) o el control abstracto mediante la acción de inconstitucionalidad (Nº 7). Es necesario precisar que la regulación de una materia reservada a una ley orgánica constitucional regulada por una ley ordinaria determina la inconstitucionalidad de los preceptos de esta última que se refieran a materias que son objeto de reserva de ley reforzada, mientras que la regulación por una ley orgánica constitucional de materias que sean propias de leyes de quórum calificado o leyes ordinarias determina solamente la nulidad de la calificación que hizo el legislador al regular la materia, sin afectar la validez, vigencia y aplicabilidad de la norma legal en si misma. Consideramos que las leyes orgánicas constitucionales constituyen una excepción a la regla general de que los preceptos legales son expresión de la mayoría simple delos parlamentarios, por lo que este tipo de preceptos rigidizan el sistema jurídico, por ello debe considerarse que ellos regulan las normas taxativamente señaladas en la Constitución, en los ámbitos que esta señala y que debe entenderse en forma restrictiva, favoreciendo la mayor flexibilidad de configuración por el legislador ordinario propio de un sistema republicano democrático, en que las decisiones se toman por la mayoría, siendo todos los votos iguales, sin que la minoría imponga un veto a la decisión de la mayoría, lo que dota a la minoría de un poder mayor, favoreciendo es statu quo, debilitando la capacidad innovadora de la mayoría.

Esta perspectiva ha sido asumida parcialmente por la jurisprudencia mas reciente del Tribunal Constitucional. En efecto el Tribunal Constitucional chileno en su sentencia Rol N° 383, considerando 23, al afirmar “ Que a las normas de interpretación empleadas en los considerandos anteriores para resolver el problema en estudio, frecuentes en otras leyes dada la complejidad del tema, hay que recurrir con prudencia, porque, en manera alguna, debe llevarnos a extender el ámbito de aplicación de las leyes orgánicas constitucionales mas allá de lo necesario y permitido por la Constitución, ya que al hacerlo privaría a nuestro sistema legal de una equilibrada y conveniente flexibilidad, dado el alto quórum que exige esta clases de leyes para su aprobación, modificación o derogación;” (185).

Dentro de las curiosidades de nuestro ordenamiento jurídico en materia de leyes orgánicas constitucionales la reforma constitucional de 2005, le quitó unidad al concepto de Ley Orgánica Constitucional, al generar en la disposición decimotercera transitoria de la Constitución, por consideraciones políticas, una ley orgánica constitucional desnaturalizada, ya que requiere para su aprobación, modificación o derogación del quórum que la Constitución exige para las reformas constitucionales ordinarias de tres quintos de los diputados o senadores en ejercicio, para las materias contenidas en la ley orgánica constitucional de votaciones populares y

185 Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol Nº 383 de fecha 5 de septiembre de 2003, considerando 23. Este principio se repite en la sentencia Rol N° 442, de 11 de mayo de dos mil cinco, considerando 9°.

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escrutios que dicen relación con el número de senadores, las circunscripciones senatoriales existentes y el sistema electoral parlamentario vigente. La explicación de esta rara avis se debe al acuerdo establecido en la reforma constitucional del 2005, de eliminar del texto constitucional la rigidez que generaba la norma de anclaje electoral sobre la composición del Senado y las circunscripcioners senatoriales, pero ello constituye un acto puramente formal, ya que las materias respectivas, junto al sistema electoral para elegir a los parlamentarios (método de scrutinio, en sentido estricto), si bien pasaron a ser materia de ley orgánica constitucional, ella debe ser aprobada con quórum de reforma constitucional, en vez de los cuatro septimos de los diputados y senadores en ejercicio que la Constitución establece como elemento distintivo de las leyes orgánicas constitucionales en el artículo 66, inciso 2º de ella. Estas licencias que se toma el constituyente hacen aún mas complejo el panorama de preceptos legales de nuestro ordenamiento jurídico (186). Las materias propias de Ley Orgánica Constitucional que determina la Constitución como hemos podido observar anteriormente, nos muestra la falta de una unidad de criterio para este tipo de leyes, algunas se refieren a competencias generales de órganos estatales, otras a competencias específicas de determinadas instituciones, otras a regulaciones de derechos fundamentales. Asimismo, la existencia de este tipo de ley con un quórum tan elevado, como el de cuatro quintos de los diputados y senadores en ejercicio, no es común en el derecho comparado, donde leyes similares en ordenamientos latinoamericanos o europeos solo exigen mayoría de parlamentarios en ejercicio, lo que es mas coherente con la existencia de una República Democrática (artículo 4º de la Constitución), según tal perspectiva, la ley es expresión de la mayoría del cuerpo político de la sociedad. b). Las leyes de quórum calificado. Las leyes de quórum calificado son preceptos legales que se refieren a aquellas materias expresamente señaladas en la Constitución cuya aprobación, modificación o derogación exige el voto conforme de la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio, no siendo objeto tales materias de delegación legislativa y pudiendo ejercerse un control de constitucionalidad facultativo a requerimiento de ciertos órganos constitucionales ante el Tribunal Constitucional. Estas leyes refuerzan el carácter consociativo de la democracia chilena, al exigir quórum calificado para un conjunto de materias misceláneas, que regulan materias tan disímiles como: l) Conductas terroristas y su penalidad (art. 9 inciso 2º). 2) Delitos contra la dignidad de la patria o los intereses esenciales y permanentes del Estado (art. 11 Nº 3). 3) Establecimiento de la pena de muerte (art. 19 Nº l). 4) Sanción a los delitos y abusos en el ejercicio de la libertad de opinión e información (art. 19 Nº 12). 186 Ver sobre esta materia, Bulnes Aldunate, Luz. (2006). “La reforma a los contenidos de las leyes orgánicas constitucionales”, en XXXV Jornadas Chilenas de Derecho Público, Volumen I, pp. 70-71. Henríquez Viñas, Miriam. 2009. Las fuentes formales del derecho. Ed. LegalPublishing, Santiago, p. 63.

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5) Consejo Nacional de Televisión (art. 19 Nº 12). 6) Regulación del Derecho a la Seguridad Social (art. 19 Nº 18). 7) Actividad Empresarial del Estado (art. 19 Nº 23). 8) Requisitos y limitaciones para adquisición del dominio de ciertos bienes (art. 19 Nº 23). 9) Autorización de préstamos que excedan al período presidencial (art. 63 Nº 7). 10) Regulación de la posesión y tenencia de armas (art. 103, inciso 1º). Otra curiosidad o rara avis entre las fuentes primarias del ordenamiento jurídico está constituida por una ley de quórum calificado introducida por la reforma constitucional de 1991, en el artículo 63 Nº 16 de la Constitución, la que determinó que la ley de quórum calificado referente a indultos generales o amnistías cuando ellas se refieran a delitos terroristas. En esta materia es dable aplicar los mismos principios definidos para la ley orgánica constitucional en lo que corresponda en forma analógica. c) La ley ordinaria. La ley es el acto del Congreso Nacional emanado en forma típica y solemne, vale decir, siguiendo el procedimiento establecido en los artículos 62 al 72 de la Carta Fundamental, lo que determina la ley en nuestro ordenamiento constitucional es su debate y aprobación por ambas ramas del Congreso Nacional, como el procedimiento a través del cual el Congreso exprese su voluntad. Este último aspecto se encuentra regulado, además de en las normas constitucionales antes señaladas, en la ley orgánica constitucional del Congreso Nacional y en los reglamentos de la Cámara de Diputados y del Senado. Además de ello, como ya lo hemos señalado al iniciar el tratamiento de los preceptos legales, la Constitución fija el dominio legal máximo en el artículo 63 de la Carta Fundamental, fuera de ese dominio toda norma general y abstracta con efectos erga omnes forme parte de la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República (art. 32 Nº 6 primera oración de la Constitución). Incluimos la ley ordinaria como fuente del derecho constitucional, ya que ella es la que, de acuerdo con el artículo 19 Nº 26 de la Constitución, puede regular o complementar las garantías o que la Carta Fundamental establece o limitarlas en los casos que ella autoriza, afectando el ejercicio de los derechos fundamentales. El principio general de reserva de ley en materia de derechos fundamentales se complementa con el artículo 64 de la Constitución que prohibe a los Decretos con Fuerza de Ley, tratar materias comprendidas en las garantías constitucionales o que deben ser objeto de leyes orgánicos constitucionales o de quorum calificado». A su vez, el artículo 19 Nº 26 establece una garantía respecto de la actuación del legislador, ya que éste no puede afectar a los derechos en su esencia o establecer condiciones o requisitos que impidan su libre ejercicio o los desnaturalicen. d). Las leyes delegatoria o habilitantes y los decretos con fuerza de ley (D.F.L.)

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En la historia constitucional chilena, la legislación delegada se desarrolló como parte de facultades extraordinarias que podíua ejercer el Presidente de la República en época de crirsis. Así se encuentra en las Constituciones del siglo XIX, de 1822, de 1823 y 1833. La Constitución de 1822, en su artículo 121, estableció que “en un peligro inminente del Estado, que pida providencias muy prontas, el Poder Legislativo podrá concederle facultades extraordinarias por el tiempo que dure la necesidad, sin que por ningún motivo haya la menor prórroga”. En esta primera Carta Fundamental que considera la concesión de facultades extraordinarias, parte de la consideración que el Congreso Nacional debía autorizar al Director Supremo para hacer uso de estos poderes de crisis, que lo habilitaban para dictar normas propias de la competencia del parlamento. La Constitución de 1823, dispuso en su artículo 18 Nº 9, que el Director Supremo, “en un ataque exterior o conmoción interior imprevistos, puede dictar providencias hostiles o defensivas de urgencia, pero consultando inmediatamente al Senado”. Aquí es posible constatar la exigencia constitucional del ejercicio de estas facultades extraordinarias y de urgencia debían ex post ser consultadas al Senado, con menor respeto por la separación de funciones y la participación del Congreso en la adopción de la medida. La Constitución de 1833, en su artículo 36 Nº 6, consideró como atribución exclusiva del Congreso la de “autorizar al Presidente de la República para que use de facultades extraordinarias, debiendo siempre señalarse expresamente las facultades que se le conceden, i fijar un tiempo determinado a la duración de esta lei”. Esta redacción de la Carta de 1833 vuelve a restablecer el principio de que el Congreso Nacional debía previamente autorizar al Presidente de la República para ejercer las facultades extraordinarias, que le permitían dictar normas propias del ámbito legislativo, en una técnica mas depurada, ya que la norma constitucional exigía precisar las facultades que el parlamento concedía al Jefe de Estado, como asimismo el Congreso debía precisar en la autorización el lapso por el cual el gobierno podía hacer efectiva estas facultades extraordinarias. El uso significativo hecho por el ejecutivo de estas facultades dictado diversas normas en materia de ley, suscitó una fuerte crítica sobre la existencia de esta institución y, finalmente, ella fue eliminada de la Carta Fundamental de 1833 por la reforma constitucional de 24 de octubre de 1874 (187) La Constitución de 1925, no contempló la posibilidad de que el Presidente de la República mediante facultatdes extraordinarias pudiera dictar preceptos con rango de ley, pese a que se debatió en el proceso constituyente, el Presidente Alesandri Palma no quiso insistir en la materia. Sin embargo, ya vigente la Carta de 1925, como precisa Cordero, “a poco andar se dicta la primera ley delegatoria el 25 de enero de 1927 bajo el Nº 4113, complementada posteriormente por la Ley Nº 4156 de 5 de agosto del mismo año, (187) Ver Amunategui Jordán Gabriel (1950). Manual de Derecho Constitucional. Ed. Jurídica de Chile, Santiago. Andrade Geywitz, Carlos. Elementos de derecho constitucional chileno, Segunda edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago. Huneeus, Jorge (1890). La Constiutución ante el Congreso. Tomo I, Segunda edición, Imprenta Cervantes, Santiago.

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con la cual se reorganizaron por decreto distintos órganos públicos, como el Ministerio del Interior, las Intendencias y Gobernaciones, Correos y Telégrafos, el Registro Electoral, la Dirección General de Servicios Eléctricos, la Dirección de Aprovisionamiento del Estado, Registro Civil, etc. Además, se reformó la enseñanza desde el nivel primario hasta el universitario, se creó el Ministerio de Fomento, se abolieron los promotores fiscales y se fijó la composición y atribuciones de los Tribunales del Trabajo, entre otras materias. Incluso, algunos de estos decretos fueron más allá de los términos de estas leyes, como ocurrió con la norma que prohibió la celebración del matrimonio religioso antes que el civil, estableciendo tipos penales para los infractores (188). La doctrina constitucional criticó fuertemente esta práctica en la medida que la Constitución no la autorizaba, constituyendo una invasión de competencias legislativas por el Ejecutivo, arrogándose potestades que eran del Congreso Nacional y de reserva de ley, incurriendo en contravención del artículo 4º de la Constitución de 1925. Una minoría, entre los que se encontraba Bernaschina, argumentaba en base a una costumbre constitucional del Congreso, en lo que podría ser una práctica o convención constitucional. La Corte Suprema de Justicia, órgano constitucional competente para pronunciarse sobre el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, en este caso por vicio de incompetencia, nunca se pronunció sobre la materia, argumentando que ella realizaba solamente un control reparador, ya que podía conocer de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de leyes y no sobre los vicios en el proceso de formación de ellas, lo que avaló por omisión esta práctica inconstitucional. La situación fáctica e inconstitucional de la delegación de atribuciones legislativas del Congreso Nacional en el Presidente de la República se eliminó en enero de 1970, cuando la reforma constitucional concretada a través de la ley Nº 17.284, del 23 de enero de dicho año, incorpora al texto de la Carta Fundamental en el artículo 44 numeral 15º, la delegación de facultades legislativas. La Constitución de 1980 mantiene la delegación de facultades legislativas del Congreso Nacional en el Presidente de la República, con algunas modificaciones en relación al texto del artículo 44 Nº 15 de la Constitución de 1925, manteniéndose las ideas de que la delegación es sobre materias precisas de ley, por un plazo máximo de hasta un año, se mantienen materias excluidas de la delegación, las cuales aumentan considerándose la imposibilidad de delegación de facultades legislativas en materia de derechos y garantías constitucionales, como asimismo en materias propias de las nuevas leyes orgánicas constitucionales y de quórum calificado. La Constitución se refiere a esta materia en su artículo 32 referente a las atribuciones especiales del Presidente de la República, en su numeral 3º, que precisa la facultad del Jefe de Estado para dictar decretos con fuerza de ley sobre las materias señaladas en la Constitución previa delegación de facultades legislativas en forma precisa pòr el Congreso Nacional. A su vez, el artículo 64 de la Constitución precisa que el Presidente de la República podrá pedir autorización al

(188) Cordero Quinzacara, Eduardo. (2010). “La legislación delegada en el derecho chileno y su función constitucional”, en Revista Estudios Constitucionales, año 8 Nº 2, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, Santiago, pp. 55.

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Congreso Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un año sobre materias que correspondan al dominio de la ley. Los decretos con fuerza de ley son decretos que tienen rango de ley, dictados en virtud de la potestad legislativa que ha sido delegada por el Congreso Nacional en el Presidente de la República a través de una ley delegatoria o habilitante, que determina las materias, las condiciones y el lapso en que el Presidente de la República podrá regular materias propias de ley, sin exceder los límites constitucionalmente determinados y los establecidos por la ley delegatoria. Como señala García de Enterría, toda norma que no emane del Congreso o Parlamento, forma parte de la legislación delegada (189). A través de los decretos con fuerza de ley se convierte al Presidente de la República en legislador delegado, ya que el Congreso Nacional lo autoriza mediante la ley habilitante, para que realice en nombre propio, pero dentro del ámbito jurídico autorizado por el Congreso Nacional, un acto material con fuerza y valor de ley. Como señala Celi en Italia (190), la delegación legisltiva incorpora mayores garantías que el reglamento, para las minorías en sociedades heterogéneas. La habilitación legislativa que permite la Constitución es únicamente al Presidente de la República, lo que tiene su fundamento en que éste es en nuestro sistema presidencialista igualmente elegido directamente por el cuerpo político de la sociedad, por lo que cuenta con una legitimidad democrática indiscutible. La delegación de facultades legislativas otorgadas al Presidente de la República no puede éste, a su vez, delegarlas en otra autoridad de gobierno, ya que ello no está autorizado por la Constitución y debe considerarse inconstitucional, ya que vulnera la Constitución en sus artículos 6º, 7º, 32 Nº 3 y 64º de la Constitución. . La iniciativa de la ley de habilitación o delegación legislativa es del Presidente de la República, así se desprende con claridad del primer incisio del artículo 61 de la Constitución: "El Presidente de la República podrá solicitar autorización al Congreso Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley". A través de la ley delegatoria o habilitante el Congreso Nacional determina qué materias precisas serán objeto de regulación, los límites materiales y temporales de la delegación, como asimismo las condiciones específicas que deben cumplir los decretos con fuerza de ley. La Constitución Política de la República establece en el artículo 64 que la habilitación legislativa del Presidente puede otorgarse por un plazo no superior a un año y sólo sobre materias determinadas que corresponden al dominio de la ley. A su vez, la legislación delegada tiene en Chile, como en España, y a diferencia de Italia, un conjunto de materias prohibidas que no pueden ser objeto de delegación en el Gobierno. En el caso chileno, el Presidente de la República, tiene prohibido (189) Ver García de Enterria, Eduardo. Delegación delegada, potestad reglamentaria y control jurisdiccional. Ed. Tecnos, 2º edición, Madrid, España, 1981, pp. 655 y ss. (190) Celi, (1959), “L´Ampliamento dei poteri normativo dell´executivo nei principoli ordinamenti occidentali”. RTDP pp. 526 y ss

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constitucionalmente regular a través de decretos con fuerza de ley, materias relacionadas con nacionalidad, ciudadanía, elecciones, plebiscitos, materias comprendidas en los derechos y garantías constitucionales o que deben ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado (art. 64 inciso 2º). La autorización tampoco puede comprender facultades que afecten a la organización, atribuciones y regímenes de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la Contraloría General de la República (art. 64 inciso 3º). Esta formulación de materias en técnicamente deficiente, ya que las materias precisadas en el inciso 3º, que mantiene las materias ya determinadas como objeto de prohibición de delegación en la Constitución de 1925, son materia de ley orgánica constitucional, por lo que hay una reiteración inconducente en el texto de la disposición constitucional. Así, la delegación legislativa sólo puede entrar limitadamente en el ámbito de la reserva de ley. Puede señalarse que, mediante la regulación constitucional de un ámbito material reservado a los decretos con fuerza de ley y prohibido a la potestad reglamentaria del Ejecutivo, la Constitución refuerza la centralidad del Congreso Nacional, al determinar que este último determine si otorga o no la habilitación legislativa y determina las condiciones específicas en que la otorga, constituyendo un elemento más de la configuración del principio de separación de los poderes públicos. Dicha ley habilitante que es una ley ordinaria debe ser aprobada por ambas ramas del Congreso Nacional por el procedimiento y quórum de mayoría simple, de ambas Cámaras, Cámara de Diputados y Senado, lo que hace que no puedan entrar en la delegación las materias que son propias de ley reforzada como son las materias de ley orgánica constitucional y de leyes de quórum calificado (ya que ellas exigen mayorías calificadas que no tiene la ley delegatoria), junto a otras materias excluidas ya mencionadas anteriormente al considerar el artículo 64 de la Carta Fundamental. Entre la ley habilitante o delegatoria y el decreto con fuerza de ley (D.F.L.) hay una relación de superioridad material de la primera sobre la segunda a la que la Constitución otorga trascendencia jurídica. Esta superioridad de la ley delegante o habilitante se deduce de la existencia de controles administrativos y jurisdiccionales sobre la adecuación del DFL a las normas de la ley delegatoria o habilitante. En efecto, el artículo 64, inciso penúltimo, determina que “a la Contraloría General de la República corresponderá tomar razón de estos decretos con fuerza de ley, debiendo rechazarlos cuando ellos excedan o contravengan la autorización referida”, en cuyo caso, el Presidente de la República si discrepa de la representación del Contralor General de la República, sólo puede recurrir al Tribunal Constitucional dentro del plazo de diez días, a fin de que éste último resuelva la controversia, de acuerdo al artículo 93 Nº 4 de la Constitución. Por tanto, el D.F.L. es válido cuando ha sido aprobado por el procedimiento previsto por la Constitución, sin contradecir las normas que habilitan su dictación, ni exceder el ámbito de competencia otorgado por la ley habilitante, la que determina las materias en forma precisa sobra las que recae la delegación, como asimismo sin sobrepasar el plazo determinado para ejercerlas. Si por el contrario, la delegación legislativa en contra de sus reglas constitutivas, excede el ámbito autorizado

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constitucionalmente, esto produce la invalidación del D.F.L., por infracción de los principios y criterios establecidos en la Carta Fundamental. Entre los poderes del habilitante (Congreso Nacional), o del delegado o habilitado (Presidente de la República) existen diferencias formales y funcionales; en la medida que la potestad delegada no es originaria sino que es atribuida por ley del Congreso Nacional y el D.F.L. queda sujeto a la norma que realiza la atribución de potestad. A su vez, la delegación habilita unica y exclusivamente al Presidente de la República para dictar decretos con fuerza de ley, el Jefe de Estado no puede subdelegar esta atribución. La Constitución regula la legislación delegada como un modo diferenciado de producir Derecho. La potestad delegada surge con la delegación y está destinada a desaparecer, en los casos en que se derogue la ley habilitante o delegatoria, por el ejercicio de la delegación hecha por el Presidente de la República o por el transcurso del plazo establecido en la ley habilitante. Por otra parta la ley delegatoria o habilitante tiene un carácter especial como norma productora de juricidad, por cuanto ella no es de carácter general y abstracta, sino que sólo atribuye una potestad concreta de dictar Decretos con Fuerza de Ley. Esta delegación se concreta por una ley expresa, ya que no existe en nuestro ordenamiento jurídico una cláusula de poderes implícitos, sino que cada órgano debe actuar dentro del ámbito de competencia que le ha sido expresamente atribuido como establecen los artículo 6º y 7º de la Constitución. Cabe especificar que la delegación legislativa al Presidente de la República efectuada por la ley delegatoria tiene un carácter indelegable, lo que implica que el Presidente no puede transferir esta potestad a otra autoridad u órgano. La ley delegatoria debe determinar y delimitar claramente las mateias comprendidas en la delegación, las condciones, requisitos y plazos en los cuales deben concretarse la potestad delegada. Es también otra limitación al Presidente de la República como órgano delegatario el de que la ley delegatoria no puede autorizar al Decreto con Fuerza de Ley para crear modalidades o condiciones distintas a las previstas en dicha ley delegatoria. La ley delegatoria como cualquier otra ley puede ser objeto de control de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional, ya sea por vicios de fondo o de forma, ya sea en control preventivo (art. 93 Nº 3) o en control reparador (art 93 Nº 6 y 7). La ley delegatoria impone al Presidente de la República la obligación de actuar dentro del marco de atribuciones, materias, modalidades y plazos determinados por el legislador. En efecto, los decretos con fuerza de ley dictados por el Presidente no pueden vulnerar los marcos dispuestos por la ley habilitante, lo que genera una inconstitucionalidad indirecta ya que se vulnera la ley delegatoria, la que por mandato constitucional debe imponer las materias, condiciones y plazos en que se ejercerá la atribución de dictar decretos con fuerza de ley (191). (191) En el mismo sentido ver Rivera Neumann, Teodoro. (2004) “El control de constitucionalidad de los decretos confuerza de ley”, en Revista de Derecho Público Nº 66, Facultad de Derecho Universidad de Chile, Santiago, p. 143. Henriquez Viñas, Miriam. (2009). Las fuentes formales del derecho. Ed. LegalPublishing, Santiago, p. 85.

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El decreto con fuerza de ley está sometido a una limitación ratione temporis, el Presidente debe dictar los DFL dentro del plazo establecido por la ley delegante o habilitante, el que constituye un requisito indispensable de la misma, siendo éste un plazo infranqueable que evita situaciones de que el Ejecutivo puede modular libremente el plazo de delegación, obligando a que dentro del plazo establecido por la ley habilitante al menos el decreto con fuerza de ley haya ingresado al control de juridididad que debe desarrollar la Contraloría General de la República conforme al artículo 99 de la Constitución, aún cuando falten aún actos complementarios que perfeccionen el decreto con fuerza de ley como norma jurídica validamente incorporada al ordenamiento jurídico, como puede ser el acto de toma de razón de la Contraloría General de la República determinado por el artículo 99 de la Constitución, siempre y cuando no exista una representación del Contralor, ya que el Presidente no podría recurrir al Tribunal Constitucional, facultad prevista en el mismo artículo 99 que el Jefe de Estado debe ejercer dentro del plazo de diez días, al estar agotado el lapso para ejercer la competencia para dictar el decreto con fuerza de ley; o cuando el decreto con fuerza de ley ya ha sido tomado razón por parte de la Contraloría pero falta aún la publicación de dicho precepto con fuerza de ley. El Congreso Nacional dispone de la facultad de otorgar una nueva autorización mediante una nueva ley delegatoria que autorice a dictar decretos coin fuerza de ley si el Presidente no dictó los DFL en el plazo determinado por la anterior ley delegatoria. Asimismo, el Congreso Nacional podrá aprobar una ley que tenga por objeto modificar o derogar parcial o totalmente la ley delegatoria anteriormente que autorizaba al Presidente de la República para dictar decretos confuerza de ley. A su vez, el decreto con fuerza de ley debe encuadrarse en todo a los límites materiales que disponga la ley habilitante o delegatoria, dentro de lo cual se encuentra los objetos, alcances, principios y criterios, como asimismo, materias específicas determinadas por la ley, los cuales operan como presupuesto de validez o parámetro mediato de su constitucionalidad. Si un DFL traspasa los límites de la ley habilitante o delegatoria, es inválido por ultra vires. El DFL no sólo cuando está en pugna con la ley delegatoria cuando vulnera su texto expreso, sino también cuando su contenido desborda el marco de posibilidades regulatorias que brinda la Constitución. Esta perspectiva es aplicable analogicamente respecto de lo resuelto por el Tribunal Constitucional en la relación ley-reglamento en las sentencias Rol 253/97 y Rol 370/2003. EL DFL es objeto de control jurídico de carácter preventivo por parte del Contralor General de la República como determina el artículo 99 de la Contitución en su inciso 2º, a través de la toma de razón, debiendo representarlos cuando “excedan o contravengan la ley delegatoria o sean contrarios a la Constitución”. Así, el Contralor debe representar por inconstitucional el decreto con fuerza de ley que se haya dictado una vez concluido el plazo determinado por la ley habilitante o en violación de las normas materiales a las que debe ceñirse el DFL que se encuentran determinadas por la ley habilitante habiendo aquí una inconstitucionalidad indirecta. El Contralor General de la República también podra determinar la inconstitucionalidad del DFL si regula materias que han sido prohibidas por el artículo 64 incisos 2º y 3º de la Carta Fundamental o en la hipótesis que excediera el plazo máximo de un año en que puede otorgarse esta delegación legislativa al

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Presidente de la República, como determina el artículo 64 inciso 1º de la Constitución. Un decreto con fuerza de ley también puede ser objeto de control de constitucionalidad de carácter reparador, como lo dispone el artículo 93 Nº 4 de la Constitución Política de la República. Este control puede ser ejercido por el Tribunal Constitucional a requerimiento de cualquiera de ambas cámaras del Congreso Nacional o por, a lo menos, una cuarta parte de los diputados o senadores en ejercicio, solamente dentro de los treinta días posteriores a la entrada en vigencia del decreto con fuerza de ley respectivo. Finalmente, debemos señalar que el decreto con fuerza de ley al ser un precepto legal, con jerarquía, valor, fuerza y vigencia de ley, puede ser también objeto de control reparador de constitucionalidad por vía del control concreto de constitucionalidad previsto en el artículo 93 Nº 6 de la Constitución, como asimismo, por el control reparador abstracto de constitucionalidad previsto en el artículo 93 Nº 7 de la Carta Fundamental. En una perspectiva complementaria puede sostenerse que la derogación expresa de la delegación es siempre posible para el Congreso Nacional, por otra parte, las leyes posteriores dictadas por el Congreso en la materia delegada produce una constricción del ámbito inicialmente disponible para el Presidente de la República, obligándose a éste a reducir el ámbito material de ejercicio de la delegación legislativa, salvo que el Presidente, en tales casos, vete las restricciones materiales y el Congreso Nacional no tenga fuerza suficiente para insistir en su predicamento original. Asimismo, debemos señalar que el Congreso Nacional no tiene potestad para delegar en el Presidente de la República la autorización para ratificar tratados internacionales, lo que sólo puede hacer directamente el Congreso Nacional de acuerdo al artículo 54 de la Carta Fundamental, la cual señala: “Son atribuciones exclusivas del Congreso: 1) aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la República antes de su ratificación”. Si embargo, la Constitución en el artículo 54 Nº 1, inciso final, determina que, “En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado, podrá el Congreso autorizar al Presidente de la República a fin de que, durante la vigencia de aquel, dicte las disposiciones con fuerza de ley que estime necesarias para su cabal cumplimiento, siendo en tal caso aplicable lo dispuesto en los incisos segundo y siguientes del artículo 64”. En este caso la delegación de facultades en el Presidente de la República no queda sometido a la regla general de que esta facultad no puede exceder de un año, sino que el Jefe de Estado podrá dictar sobre la materia decretos con fuerza de ley durante toda la vigencia del respectivo tratado internacional con el objeto de darle fiel cumplimiento. Si bien la Carta Fundamental no explicita las materias sobre las que deben versar los decretos con fuerza de ley en este ámbito, ellos necesariamente deben circunscribirse a materias de ley delegables de acuerdo al texto constitucional, lo cual excluye las materias determinadas por el artículo 64 en sus incisos 2º y 3º de la Constitución.

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Finalmente, puede señalarse que no existe D.F.L. si este no esta expresamente autorizado por la Carta Fundamental o por la ley de habilitación o delegación legislativa en los términos determinados en la Constitución. Cabe también considerar que los órganos colegisladores tienen la facultad de derogar una ley delegatoria si así lo estiman conveniente, con lo cual cesa la facultad del Presidente de la República para poder dictar decretos con fuerza de ley en dicha materia, la misma situación ocurre si el Tribunal constitucional determina la inconstitucionalidad de la ley delegatoria. Una modalidad especial de Decretos con Fuerza de Ley es aquella incorporada por la reforma constitucional de 2005, en el artículo 64 inciso 5º de la Carta Fundamental, la cual faculta al Presidente de la República para dictar decretos con fuerza de ley que fijen textos refundidos, coordinados y sistematizados de las leyes; el precepto constitucional citado determina “Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, el Presidente de la República queda autorizado para fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado de las leyes cuando sea conveniente para su mejor ejecución. En ejercicio de esta facultad, podrá introducirle los cambios de forma que sean indispensables, sin alterar, en caso alguno, su verdadero sentido y alcance”. De acuerdo al nuevo precepto constitucional transcrito no es necesario dictar una ley delegatoria para que el Presidente de la República pueda hacer ejercicio de la facultad de dictar estos decretos con fuerza de ley como en la práctica se operaba antes de dicha reforma constitucional (192). Esta facultad presidencial no tiene fijado plazos, puede ejercerla discrecionalmente cuando lo estime conveniente, tiene el carácter de una atribución permanente que puede ejercer las veces que estime adecuado, sólo esta limitado a establecer cambios formales sin modificar el contenido ni alterar el sentido y alcance de las disposiciones legales, pudiendo hacer efectiva esta atribución respecto de todo tipo de preceptos legales, pudiendo ser estos leyes orgánicas constitucionales, leyes de quorum calificado o leyes ordinarias. 2.1.4.2. Los Reglamentos Camerales del Senado y de la Cámara de Diputados. Durante la vigencia de la Constitución de 1925, el Congreso Nacional y sus ramas, la Cámara de Diputados y el Senado, se regularon por reglamentos dictados por ellos mismos, lo que garantizaba plenamente su autonomía. Los reglamentos de las cámaras son acuerdos de cada Corporación del Congreso Nacional, los cuales tienen fuerza obligatoria para sus decisiones de carácter interno y pueden considerarse normas primarias, siempre y cuando no entren en el ámbito de reserva de ley y no afecten a terceros, ajenos a la propia corporación.

(192) Ver Carmona Santander, Carlos. (2005). “Dos nuevas potestades del Presidente de la República”, en Nogueira Alcalá, Humberto (2005). La Constitución reformada de 2005. Ed. Librotecnia, Santiago, pp. 221-225.

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La Constitución Política de la República vigente señala que cada Cámara “establecerá en su propio reglamento, la cláusula del debate por simple mayoría” en su artículo 56 inciso 2º. A su vez, el artículo 55 precisa que “El Congreso Nacional se instalará e iniciará su período de sesiones en la forma que determine su ley orgánica constitucional”. Asimismo, el inciso tercero del artículo 55 determina que “La ley orgánica constitucional señalada en el inciso primero, regulará la tramitación de las acusaciones constitucionales, la calificación de las urgencias conforme lo señalado en el artículo 74 y todo lo relacionado con la tramitación interna de la ley”. Así todos estos aspectos son materia de ley, quedando el Congreso en estas materias sometidos a la Constitución y a la ley orgánica Constitucional del Congreso dictada de conformidad con la primera. La Constitución vigente ha limitado la autonomía de los reglamentos parlamentarios, dejando un ámbito de habilitación de regulación subconstitucional bastante limitado, al entregar al legislador orgánico constitucional un amplio ámbito de materias, en las cuales los reglamentos camerales actuaran siempre de acuerdo con la Constitución y la Ley Orgánica Constitucional del Congreso dictada de conformidad con la primera. La competencia de las Cámaras para dictar sus reglamentos y autorregularse en forma autónoma, sólo sometidos a la Carta Fundamental se reduce exclusivamente al ámbito de materias que pueden considerarse interna corporis acta, sin afectar a terceros, ya que en los procedimientos en que se afectan a terceros ajenos a la estructura orgánica parlamentaria, los reglamentos camerales están subordinados a la Ley Orgánica Constitucional del Congreso, pudiendo dictar normas de ejecución de ella o complementarias de la misma, siendo siempre normas secundarias e infra legales. Cada Cámara tiene autonomía para dictar su propio Reglamento de la Corporación conforme al marco constitucional y legal correspondiente. Tales reglamentos en nuestro ordenamiento jurídico no pasan por un control de constitucionalidad ya sea facultativo u obligatorio, sea este preventivo o reparador. Nos parece necesario que los reglamentos de ambos ramas del Congreso Nacional sean objeto de un control preventivo obligatorio de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional, con el objeto de evitar que algunas de las materias que regulan tales reglamentos no vulneren el texto constitucional ni los derechos fundamentales, como hipotéticamente podría ocurrir en el procedimiento de acusación constitucional, como asimismo, en el ejercicio de las atribuciones que pueden ejercer los Presidentes de ambas cámaras, por ejemplo en procedimientos de admisibilidad a tramitación de proyectos de ley, los que resulta prudente y conveniente que puedan solucionarse en el marco del Estado Constitucional y no quedar fuera de la fuerza normativa constitucional. 2.1.4.3. La Potestad Reglamentaria Autónoma del Presidente de la República. Al establecer un dominio máximo legal, la Constitución vigente determinó el surgimiento de reglamentos autónomos que están expresamente señalados como competencia del Presidente de la República, en aquellos ámbitos que no son materia

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de reserva legal. Hay así en este caso una norma infraconstitucional que adquieren su fundamento directamente de la Carta Fundamental al igual que la ley, pero en materias ajenas al dominio legal, lo que constituye a dichos reglamentos autónomos en normas primarias de nuestro ordenamiento jurídico. En esta materia, nuestra Carta Fundamental siguió el modelo de la Constitución francesa de 1958, el cual configura un claro reparto competencial entre la ley y el reglamento (art. 34), lo que implica la existencia de un ámbito exclusivamente reglamentario, reservado al reglamento independiente, dando lugar a los reglamentos independientes o autónomos (art. 37). Sin embargo, la Constitución chilena no liberó materias del dominio legal para ser reguladas mediante reglamento autónomo, las materias de ley continuan siendo la regla general, las que debe regular todo el amplio ámbito de materias que están establecidas en el artículo 63 en sus veinte númerales, sin perjuicio de lo que establecen otras normas constitucionales, quedando el ámbito del reglamento autónomo reducido a un margen muy restringido, lo que constituye una diferencia significativa con el modelo francés (193). 2.1.5. LAS FUENTES SECUNDARIAS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL. Dentro de las fuentes secundarias del derecho constitucional se encuentran un conjunto de normas que se caracterizan por ser infra constitucionales e infralegales, ya que se remiten a órganos que deben o pueden regular materias respetando siempre el principios de supremacía constitucional, como el principio de reserva de ley determinado por el artículo 63 de la Constitución. A. Los Autos Acordados de los Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Calificador de Elecciones. Los Autos Acordados son normas administrativas adjetivas que emanan de los tribunales superiores de justicia, del Tribunal Calificador de Elecciones, como asimismo de diversos otros tribunales como son los Tribunales Electorales Regionales, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia; el Tribunal de Contratación Pública y el Tribunal de Cuentas. Todos los Autos Acordados son normas infraconstitucionales y deben respetar escrupulosamente el principio de reserva de ley, pudiendo sólo regular materias complementarias de aquellas que están reservadas a la ley por el artículo 63 de la Constitución o de ejecución de las leyes.

(193) Ver Cazor Aliste. Kamel (1999). “La potestad reglamentaria autónoma en la Constitucion chilena”, en Revista de Derecho, Vol. X Nº 1, Facultad de Derecho, Universidad Austral, Valdivia, diciembre 1999, pp. 75-79. Pantoja Bauza, Rolando. El Derecho Administrativo. Clasicismo y modernidad. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1994, pp. 208 y 209.

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Curiosamente la reforma constitucional de 2005, sin que existan mayores fundamentos, determinó someter a la fuerza normativa constitucional solamente los Autos Acordados de los tribunales superiores de justicia y del Tribunal Calificador de Elecciones, mediante el control de constitucionalidad de estas normas, dejando fuera de tal control los Autos Acordados de los demás órganos especiales ya señalados como asimismo los Autos Acordados del mismo Tribunal Constitucional. Tratándose de los tribunales superiores de justicia que forman parte del Poder Judicial, esta potestad normativa tiene su fundamento en la disposición constitucional que otorga únicamente a la Corte Suprema de Justicia la “superintendencia económica” de todos los tribunales de la nación como dispone el artículo 83 de la Constitución, atribución que se concreta en la atribución de dictar autos acordados vinculantes para todos los tribunales de la República, a excepción de aquellos que estan expresamente mencionados en la Carta Fundamental, como son por ejemplo el Tribunal Constitucional y el Tribunal Calificador de Elecciones. Las cortes de apelaciones han entendido que disponen de esta misma potestad, en virtud de los artículos 3, 66 y 96 Nº 4 del Código Órgánico de Tribunales, que tiene rango de Ley Orgánica Constitucional, en virtud de la disposición cuarta transitoria de la Constitución, mientras no se dicten los correspondientes cuerpos legales. Tales autos acordados son también normas infra constitucionales e infra legales que son vinculantes en el ámbito de competencia de la respectiva Corte de Apelaciones. El Tribunal Constitucional ha legitimado esta perspectiva en Sentencia Rol Nº 783/ 2007, de 31 de agosto de 2007, “caso Reyes Kokish”, en sus considerandos 23º a 25º, en base a una supuesta admisión de “poderes implícitos” en la Constitución, los que ésta prohíbe explícitamente en el artículo 7º inciso 2º de la Carta Fundamental, agregando que esta potestad tiene su fuente explícita en la Ley Orgánica Constitucional del Poder Judicial (COT). El Tribunal Constitucional finalmente justifica la decisión de los “poderes implícitos” en la necesidad de que el Poder Judicial sea independiente y autorregulado por la vía ejemplar en materia disciplinaria, autorregulación que debe someterse a la Constitución y la ley. El Tribunal Constitucional agrega un argumento de carácter diacrónico o histórico, considerando que estas potestades se ejercen por la Corte Suprema y la Real Audiencia “desde siempre”, como si las situaciones de hecho constituyeran en nuestro ordenamiento jurídico una fuente constitucional de derechos, aún cuando sean contrarias a texto expreso de la Constitución. Tales Autos Acordados destinados a posibilitar y concretar una pronta y cumplida administración de justicia son equivalentes a los reglamentos que operan en el ámbito de la administración del Estado, los cuales sólo pueden regular aspectos adjetivos y secundarios, los cuales deben concretar, complementar y hacer efectivo lo que disponen las normas constitucionales y las leyes de la República, posición que es pacíficamente asumida por la doctrina constitucional (194).

(194) Zúñiga Urbina, Francisco (1998). “Corte Suprema y sus competencias. Notas acerca de su potestad normativa (Autos Acordados)”, en Revista Ius et Praxis, Año 4, Nº 1 , pp. 221 – 234. Silva Gallinato, María Pia (2009): “Control de constitucionalidad de los autos acordados”, en Varios Autores, Temas actuales de Derecho Constitucional. Libro homenaje al profesor Mario Verdugo Marinkovic, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, pp. 319-333. Pfeffer Urquiaga, Emilio (2010): “Autos acordados, control de constitucionalidad y

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Esta potestad reglamentaria que ejercen los tribunales superiores de justicia es infraconstitucional en cuanto establecen reglamentos administrativos interna corporis acta, los cuales no afectan mas que al funcionamiento interno de la judicatura, sin embargo, los autos acordados que crean reglamentos administrativos externa corporis acta mediante atribución de competencias o regulación de derechos fundamentales como el acceso a la jurisdicción o la determinación de plazos de caducidad de la capacidad de accionar ante los tribunales de justicia para la protección de derechos fundamentales, entre otros aspectos, los cuales son materia de reserva legal, no pudiendo el reglamento judicial sustituir a la ley, ya que tales autos acordados son sub lege, por tanto, únicamente pueden prestarle a la ley su concurso para su debida ejecución y complemento, pero nunca para sustituir la competencia legislativa, lo que constituye un acto claramente inconstitucional, violatorio de los artículos que determinan el Estado de Derecho en nuestra Carta Fundamental (arts. 6° y 7°), por vulneración del principio de legalidad al cual están afectos los tribunales de justicia de la República contenido en los artículos 77 y 78 de la Constitución, legalidad que es reforzada, en la medida que hay una reserva de ley orgánica constitucional relativa al Código Orgánico de Tribunales, en virtud de la Cuarta Disposición Transitoria de la Constitución y la subordinación al principio de legalidad de los procedimientod de enjuiciamiento ordinarios y especiales que exige el artículo 19 N° 3 de la Carta Fundamental. El Tribunal Constitucional en sentencias recientes ha sostenido que el ámbito reglamentario del auto acordado puede contener una reglamentación subordinada a la administración judicial, compuesta de “disposiciones de carácter general y abstracto” (195); como asimismo, lo que el Tribunal Constitucional considera una autorregulación normativa que es indispensable a la independencia del Poder Judicial (196), sin embargo, ello tiene sus límites en los principios señalados en el párrafo anterior. A través de estos Autos Acordados la Corte Suprema ha regulado diversas acciones y recursos constitucionales tales como el recurso de inaplicabilidad en 1932, hoy eliminado de la competencia de la Corte Suprema por la reforma constitucional de 2005; el recurso de amparo instituido en el artículo 21 de la Constitución que protege la libertad personal en Auto Acordado de 1932; el recurso de queja en Auto Acordado de 1972, la acción de indemnización por error judicial contenida en el artículo 12 de la Constitución regulada en Auto Acordados de 1983 y de 1996, el recurso de protección de derechos fundamentales que establece el artículo 20 de la Constitución, regulado por Auto Acordado dictado en 1977, y modificados por autos acordados de 1992, de 1998 y de 2007. Dichos Autos Acordados cuando entran en materias vinculadas a determinación de tribunales, competencias, regulaciones de plazos para accionar ante el tribunal, procedimiento”, en Nogueira Alcalá, Humberto (Coord.): Temas de Derecho Procesal Constitucional. Ed. Librotecnia – CECOCH, Santiago, pp. 65-84. Vásquez Marquez, José Ignacio (2010): “El control de constitucionalidad de los autos acordados dictados por la Corte Suprema”, en Revista de Derecho Público Nº 72, Faculta de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, pp. 198- 210. (195) Sentencias del Tribunal Constitucional roles N°1.099-2007, considerando 5° y N° 1557/2011, considerando 8° (196) Sentencia del Tribunal Constitucional, rol N° 1.557-2011, considerandos 10° y 14°.

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requisitos de admisibilidad, recursos procesales, entre otros aspectos, entran a un ámbito que la Constitución les tiene vedado, ya que dicha materia es propia de reserva legal en nuestro ordenamiento constitucional. El retardo inexcusable de los órganos colegisladores en regular mediante ley los procedimientos judiciales necesarios para la protección judicial de derechos fundamentales, como ocurre con el proyecto de ley de acciones protectoras de derechos fundamentales, el cual lleva ya mas de cinco años en tramitación en la Cámara de Diputados, no habilita a las judicaturas superiores para asumir a través de autos acordados una competencia legislativa ajena, ya que ello vulnera abiertamente el artículo 7° de la Constitución , cuyo inciso 1° determina que cada órgano debe actuar dentro del ámbito de su competencia, como asimismo, el inciso 2º de la misma norma constitucional, el cual determina que “Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas puede atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes”, agregando el inciso final de la misma disposición constitucional que “todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las reponsabilidades y sanciones que la ley señale”. Hasta la reforma de 2005, los Autos Acordados no eran alcanzados por la fuerza normativa de la Constitución ya que no era impugnable a través de ningún medio procesal idóneo la eventual vulneración de la Constitución en que ellos incurrieran. La reforma constitucional de 2005 estableció por primera vez, en el artículo 93 Nº 2 la atribución del Tribunal Constitucional de “resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los autos acordados dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones”. La Constitución determina que tienen legitimidad activa para requerir el pronunciamiento en esta materia el Presidente de la República, de cualquiera de las Cámaras (Cámara de Diputados o Senado) o al menos diez de sus miembros. Asimismo también puede requerir el pronunciamiento del Tribunal constitucional toda persona que seas parte en un juicio o gestión pendiente ante un tribunal ordinario o especial, o desde la primera actuación del procedimiento penal, cuando sea afectada en el ejercicio de sus derechos fundamentales por lo dispuesto en el respectivo auto acordado. El Tribunal Constitucional realiza en el control de constitucionalidad de autos acordados un control abstracto reparador y facultativo por diversos vicios posibles de constitucionalidad, como pueden ser los de inconstitucionalidad material, inconstitucionalidad formal o de inconstitucionalidad competencial; cualquiera de ellos puede fundar el juicio de ilegitimidad total o parcial del cuerpo de normas del auto acordado que se cuestiona (197), debiendo tenerse adicionalmente en consideración el artículo 57 de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional que asume el principio “iura novit curia” que posibilita fundar la inconstitucionalidad en consideraciones diversas de las requeridas por el legitimado activo, advirtiendo a las partes previamente para resguardar los principios básicos del debido proceso. El Tribunal Constitucional en sentencia Rol Nº 1.557-2011 de 14 de abril de 2011, en requerimiento de inconstitucionalidad del Nº 2 del artículo 93, interpuesto por

(197) Sentencia del Tribunal Constitucional rol Nº 1557/2011, considerando 3º.

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Isapre Cruz Blanca S.A. en contra del apartado 11 del Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales de 1992, reitera el precedente anterior de 2007, determinando en su considerando 14º: “Que este Tribunal ha sostenido, en su sentencia rol N° 783, que en aspectos de funcionamiento en que el legislador no ha establecido normas o que expresamente la Constitución no le ha reservado a éste, el propio órgano judicial puede autorregularse, añadiendo que, naturalmente, estas regulaciones no pueden contradecir normas legales ni menos las de rango constitucional. Por ende, los autos acordados no pueden regular materias que el constituyente ha reservado al legislador, como ocurre con los derechos fundamentales”. El Tribunal Constitucional ha desarrollado una política judicial restrictiva de su competencia como asimismo de la fuerza normativa de la Constitución, especialmente cuando está en juego el principio de corrección funcional en el ejercicio de competencias por parte de órganos del Estado, otorgando una especial deferencia hacia los tribunales ordinarios de justicia, cuando afirma que cuando se requiere el control de constitucionalidad de autos acordados, en una “gestión” o “juicio” pendiente seguido ante un tribunal ordinario o especial, por parte del legitimado activo “cuando sea afectado en el ejercicio de sus derechos fundamentales por lo dispuesto en el respectivo auto acordado”, el control de constitucionalidad que desarrolla el tribunal se restringe solamente al control de las normas o preceptos que tengan la aptitud de afectar sus derechos fundamentales (198). En tales casos, el principio iura novit curia obliga en nuestra opinión al Tribunal Constitucional a aplicar toda la fuerza normativa de la Constitución, para preservar en beneficio de las personas, los principios constitucionales, las distribuciones competenciales, los derechos fundamentales que ella establece y garantiza, especialmente el derecho a la jurisdicción y el debido proceso, independientemente de si ellos han sido planteados por la parte afectada, ya que su legitimidad activa esta muy restringida en la materia. Asimismo, ello lleva a cuestionar que las personas no hayan podido tener una legitimación activa amplia para cuestionar la inconstitucionalidad de autos acordados, lo que parece un punto importante de abordar en una próxima reforma constitucional sobre la materia. Desde la vigencia de dicha reforma constitucional de 2005, en el lapso transcurrido entre los años 2006 y 2011, el Tribunal Constitucional ha debido conocer de diversos requerimientos de inconstitucionalidad de normas de autos acordados, dictándose algunas sentencias interlocutorias de admisibilidad y algunas sentencias definitivas, entre ellas las sentencias rol N° 990/2007; rol N°1.009/2008; rol N° 1.171/2008; rol N° 1.251/2010; y rol N° 1.557/2011.

B. La potestad reglamentaria del Gobierno y la Administración. Dentro de las fuentes secundarias del derecho se encuentra la potestad reglamentaria de ejecución del Presidente de la República. De entre estas normas, las únicas que tienen un interés para el derecho constitucional, son los reglamentos que regulan derechos fundamentales. El caso

(198) Sentencias del Tribunal Constitucional rol Nº 783-2007, considerando 6º, y rol Nº 1.557-2011, considerando 3º.

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específico es el del derecho de reunión, como lo reconoce el propio Tribunal constitucional. Este señala que "es principio general y básico del Derecho Constitucional chileno la "reserva legal" en la regulación del ejercicio de los derechos fundamentales, esto es, toca al legislador, y sólo a él, disponer normas al respecto, sin más excepción que la referente al derecho de reunión en lugares de uso público, regido su ejercicio por disposiciones generales de policía (artículo 19 Nº 13 de la Constitución), pero tanto aquellas regulaciones como ésta no pueden jamás afectar el contenido esencial de tales derechos (artículo 19, Nº 26, de la Carta Fundamental)" (199). Aun cuando la regla general es que la regulación de los derechos sólo y únicamente puede efectuarse por el legislador, no existiendo la posibilidad de delegación de facultades legislativas en el Presidente de la República en la materia, lo que además es exigido por la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas. El Estado chileno aún mantiene una norma constitucional, la que asegura el derecho de reunión (art. 19 Nº 13), cuya regulación queda entregada por la Constitución a disposiciones de policía, vale decir, a normas dictadas por autoridad de gobierno interior (Decreto Supremo N' 1086 del Ministerio del Interior de 1983), vulnerando abiertamente la obligación de adecuar el ordenamiento jurídico interno a las obligaciones de respeto y garantía de los derechos cintenido en el artículo 2º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ante lo cual aparecen hasta el momento indiferentes los organos constituyentes instituidos y el legislador que podría regular la materia a través de una ley y salvar al menos de hecho tal situación anomala. 2.2. LAS FUENTES INDIRECTAS. Las fuentes indirectas son fuentes de hecho que no innovan el ordenamiento jurídico de un Estado a diferencia de las fuentes actos o fuentes formales directas que son producidas por los órganos autorizados para innovar el ordenamiento jurídico. Entre este tipo de fuentes del derecho indirectas o fuentes de hecho constitucional tenemos la costumbre y las prácticas políticas, la jurisprudencia o el precedente jurisdiccional y la doctrina de los autores. 2.2.1. La costumbre y las prácticas constitucionales. Cuando nos referimos a la costumbre estamos significando una fuente del derecho no escrita que se define por dos requisitos fundamentales, el usus y la opinio. El usus consiste en la repetición uniforme y constante en forma general y pública de un cierto comportamiento ante determinadas situaciones (diuturnitas). El carácter de generalidad está dado por el área en que la costumbre se desarrolló, el que puede ser menor o mayor que el Estado o coincidir con éste, pudiendo extenderse o reducirse a través del tiempo.

(199) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol Nº 239, de 16 de julio de 1996, considerando 9º.

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El carácter de uniforme se concreta en la reiteración de comportamientos que se correspondan con una misma regla practicada por una generalidad de personas. El carácter de constante alude a la necesidad de que los comportamientos uniformes se realice sin interrupciones, en forma continua, los que debe mostrar una cierta continuidad de modo que no aparezcan aislados. El carácter público de la costumbre se refiere a la necesidad de que los comportamientos que concurren en la costumbre se puedan verificar de manera que sean cognoscibles para las personas para las cuales la costumbre se presente como un modo de comportamiento ulterior en el ámbito de la sociedad en que resulta operativo. Este requisito reemplaza la publicidad que tienen las normas escritas. El usus y sus características constituyen el ámbito material de la costumbre, junto a dicho elemento material está el elemento espiritual constituido por la opinio iuris que consiste en la convicción de que la práctica de tales comportamientos viene jurídicamente exigida, o mejor dicho, responde a una necesidad de justicia (opinio iuris ac necessitatis). La costumbre constitucional se define como una norma no escrita que tiene el mismo valor que la Constitución, la cual nace de una sucesión de prácticas uniformes y constantes de carácter general y público en que el comportamiento aparece como obligatorio al responder a una necesidad de justicia. La costumbre constitucional puede clasificarse en: a) costumbre extra ordinem, en aplicación directa del principio de efectividad; b) costumbre como fuente jurídica autónoma; e) costumbre como fuente legal en virtud del reenvio que realiza otra fuente (200) . a) La costumbre constitucional opera como fuente jurídica autónoma (praeter legem o innovadora) cuando dice relación con materias no reguladas por normas escritas o cuando hay lagunas dentro del ordenamiento constitucional. Esta es la forma normal y general en que se recurre a esta fuente. b) Otra manifestación de la costumbre como fuente jurídica es la costumbre llamada a intervenir por la normativa jurídica (secundum legem), su operatividad depende de una norma jurídica escrita que la reclama o que se remita a ella. La Constitución no tiene normas específicas de remisión a la costumbre. Sin embargo, una forma implícita se encuentra en el artículo 5º inciso 2º de la Constitución con las costumbres que forman parte del derecho internacional de los derechos humanos que, en la medida que aseguran los derechos esenciales de la persona humana generalmente reconocidos, constituyen un límite a la soberanía del Estado. En cuanto a su validez, no son aplicables a este tipo de normas consuetudinarias ninguno de los controles previstos para los actos normativos, de modo que su legitimidad deberá ser apreciada por el juez en cada caso particular en que vaya a aplicarla, ya que no hay un procedimiento que la identifique de un modo indubitado.

(200) Ver Pizzorusso, Alessandro. (1988). Lecciones de Derecho Constitucional. Tomo II, Ed. Centro de Estudio Constitucional. Madrid, España.

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c) La costumbre extra ordinem es en derecho constitucional la costumbre contra norma expresa de la Carta Fundamental (costumbre contra legem). Su admisión constituye una vulneración del orden constitucional, por lo que ella no podría ser válida dentro del sistema constitucional. Es por ello que puede operar sólo como fuente extra ordinem. La función de la costumbre como fuente del derecho se ha ido reduciendo en los sistemas jurídicos contemporáneos por el predominio del derecho escrito y porque éste abarca todos los dominios de la vida social. Esta afirmación en aún más significativa en el ámbito del derecho constitucional, donde en ámbitos regulados por la Constitución formal el derecho consuetudinario tiene una cabida muy menor. A ello ha contribuido la amplia gama de materias que se encuentran reguladas en la Constitución, la que ha dejado de ser solamente Constitución política, para ser también constitución social, constitución cultural y constitución económica; por otra parte, la práctica generalizada de los procedimientos de reforma constitucional establecidos por la propia Carta Fundamental, los que constituyen una garantía de plenitud normativa de la Constitución, como asimismo de supremacía y supralegalidad que caracteriza al constitucionalismo contemporáneo; a ello debe agregarse, el desarrollo de la jurisdicción constitucional bajo muy diversos modelos y caracterizaciones. Admitir la costumbre en el ámbito constitucional implicaría reconocer un procedimiento alternativo de reforma constitucional no regulado constitucionalmente y quebraría la plenitud normativa del sistema constitucional. Por ello, los estudios sobre la costumbre constitucional tienden a concentrarse en el constitucionalismo contemporáneo en el análisis de las mutaciones constitucionales, que alteran el sentido y alcance de las normas constitucionales, sin que el texto de la norma constitucional se haya modificado. La Constitución chilena constituye un texto formal escrito, que tiene un carácter rígido y se encuentra jurisdiccionalmente garantizado. La Constitución no se encuentra estructuralmente predispuesta a favor del derecho constitucional no escrito. Sin perjuicio de este principio básico, no cabe descartar la presencia de algunas costumbres y prácticas o convenciones constitucionales que puedan desarrollarse. La costumbre tiene mayor aplicación en el derecho internacional incluido el derecho internacional de los derechos humanos como asimismo en materias relacionadas con pueblos originarios (201) y en el derecho internacional humanitario, el cual llega

(201) Ejemplo de ello es la sentencia de la Corte Suprema de Justicia Rol Nº 2.683-2010, de 11 de enero de 2012, la cual determina en su considerando 3º: “(…) esta Corte atendido las conclusiones del informe antropológico de fojas 1729, que corresponde a una experticia confeccionada en virtud del mandato estatuido en el artículo 54 de la Ley N° 19.253 que establece normas sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas, en armonía con lo preceptuado en los artículos 5, 6, 8, 9 y 10 del Convenio Nº 169, de la O.I.T. sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, normativas acordes, además, con lo preceptuado en los artículos 5º de la Constitución Política de la República, 26 y 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, publicado este último en el Diario Oficial con data 29 de abril de 1989, dará aplicación a su contenido por considerarlo atingente al caso.

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indirectamente al derecho constitucional, cuando se asume que este derecho consetudinario de los derechos humanos integra el bloque constitucional de derechos fundamentales o cuando lo asumen los tribunales internacionales o supranacionales para el control de respeto y garantía de derechos por parte de los Estados Partes. 2.2.1.1. Diferenciación entre costumbre constitucional y práctica o convención constitucional. Debemos, a su vez, distinguir entre costumbre constitucional y prácticas políticas o convenciones constitucionales, la diferencia entre ambas es que las costumbres constituyen el producto de un fenómeno social amplio en que participan todos los miembros de la sociedad o una cantidad indeterminada de ellos, mientras que las convenciones o prácticas políticas son expresión de la autonomía de los sujetos que las practican, aplicándose generalmente a reglas de conductas que se forman a nivel constitucional entre los diversos agentes del poder estatal. Luis Aguiar de Luque nos señala que las prácticas o convenciones constitucionales son “aquellas reglas de conductas surgidas por acuerdo expreso o tácito entre los diferentes operadores ppolíticos y órganos constitucionales y que disciplinan facultates de aquellos tanto en cuanto a su modo de ejercicio como, incluso, en su contenido” (202). Asimismo, Pegoraro y Rinella expresan que son acuerdos, “por los que los titulares de órganos constitucionales observan reglas de comportamiento en las relaciones recíprocas e internas, en virtud del hecho de que son aceptadas y compartidas por todos” (203) Estas convenciones o prácticas políticas pueden ser respetuosas o violatorias de la Constitución. Las convenciones constitucionales se diferencian de la costumbre en la medida que la primera no es susceptible de ser objeto de control jurisdiccional a diferencia de la segunda. Esta perspectiva se ha relativizado en algunos ordenamientos jurídicos, como ocurre en Canadá e Israel, donde los tribunales supremos aceptan considerar las convenciones constitucionales como parámetro de legitimidad constitucional de normas primarias o con fines interpretativos (204). En efecto, tales preceptos hacen plenamente aplicable la costumbre hecha valer en juicio entre indígenas pertenecientes a una misma etnia, la que constituye derecho, siempre que no sea incompatible con la Carta Magna del Estado, práctica que en materia penal “…puede servir como antecedente para la aplicación de una eximente o atenuante de responsabilidad…”, lo que en el caso sub lite, si bien no califica para darle el tratamiento de eximente de responsabilidad penal, existen antecedentes suficientes y coherentes para considerarla como “aminorante” de la conducta demostrada por los enjuiciados, recepcionando así el derecho consuetudinario y hábitos del pueblo pehuenche como fuente de derecho, de modo de hacer compatible la sanción penal prevista en nuestra legislación general con las características económicas, sociales y culturales de esa etnia”. (202) Aguiar de Luque, Luis. (2011). “Costumbre Constitucional”, en Aragón Reyes, Manuel (director) y Aguado Renado, César (Codirector) Constitución, Estado Constitucional, Partidos y Elecciones y Fuentes del Derecho. Temas básicos de Derecho Constitucional. Tomo I, Ed. Civitas – Thomson Reuters, Madrid, p.59. (203) Pegoraro, Lucio y Rinella, Angelo (2003), p. 58. (204) Ver Pegoraro, Lucio y Rinella, Angelo. (2003), p. 59.

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Las convenciones son acuerdos surgidos autónomamente de los actores concernidos, a diferencia de la costumbre que es heterónomamente impuesta desde fuera. Puede señalarse que estas convenciones constitucionales son reglas no legales que estblecen los modos en que las reglas legales se aplican, ellas se desarrollan y viven entre las fuentes del derecho y rigen mientras los actores políticos y jurídicos las respeten y no las desconozcan. Tales convenciones o prácticas pueden ser escritas u orales, las cuales pueden considerarse como fuentes extra ordinem, cuando son contrarias a normas jurídicas formales del ordenamiento jurídico. Guastini reconoce cuatro tipos diferentes de convenciones constitucionales (205):

a) Las que sustituyen reglas constitucionales escritas que solo formalmente son respetadas;

b) Las que integran reglas costitucionales escritas, de acuerdo a límites trazados por las reglas constitucionales;

c) Las que se integran de alguna manera a la Constitución, pero no se encuentran vinculadas a reglas constitucionales; y

d) Las que se superponen a las reglas constitucionales escritas y que producen efectos que las reglas no prevén.

Cabe señalar que en ordenamientos jurídicos de constitución flexible las convenciones constitucionales son reglas de primer nivel, como ocurre con el ordenamiento jurídico británico, donde elementos e instituciones básicas del derecho constitucional material son objeto de regulación solamente por convenciones constitucionales, aún cuaqndo no se encuentran garantizadas jurisdiccionalmente. Un ejemplo de práctica convencional respetuosa de la Constitución constituye la lectura del mensaje presidencial ante el Congreso Pleno, en la sede de este último, todos los años el 21 de mayo. Un ejemplo de práctica convencional violatoria de la Constitución fue durante la vigencia de la Carta de 1925, la habilitación de facultades legislativas del Presidente de la República para dictar Decretos con Fuerza de Ley, para lo cual el Congreso Nacional no estaba autorizado. Dicha práctica luego se constitucionalizó con la reforma constitucional de 1970, que estableció la competencia del Congreso para delegar facultades legislativas en el Presidente de la República con el objeto de dictar Decretos con Fuerza de Ley. Las prácticas o convenciones políticas más importantes están dadas por la forma en que los agentes de ejercicio del poder estatal, las autoridades, desarrollan sus facultades y atribuciones. Las que en muchas ocasiones son tributarias de la personalidad de la autoridad o del contexto político en que ella debe actuar. Las prácticas políticas hacen aparecer una Constitución real que se separa parcialmente, en menor o mayor grado, de la Constitución formal. Ello muestra

(205) Guastini, R. (1998). Teoria e dogmatica delle fonti. Giuffré, Milan, p. 658.

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asimismo, que no basta conocer el texto formal de la Constitución para conocer cómo opera el régimen político en un Estado determinado, la que nos entrega sólo indicaciones teóricas que se encuentran distanciadas de la práctica de ellas (206). 2.2.2. La jurisprudencia o precedente judicial. El precedente judicial identifica el principio de derecho que ha sido aplicado por un juez para decidir en caso análogo al que corresponde resolver en el momento presente. En un sentido más restrictivo puede sostenerse que es la parte de la resolución judicial que contiene el fundamento normativo del fallo, la ratio decidendi o fundamento normativo determinante de la sentencia, la que habrá que diferenciarle de las cuestiones de hecho y de otras consideraciones que no sean determinantes de la sentencia como de los obiter dicta (argumentaciones adicionales o ejemplificadoras desarrolladas en la motivación), como de la res iudicata, en tanto que mandato concretamente emitido por el juez para resolver la controversia que ha sido sometido a su examen. La ratio decidendi es la norma derivada por el juez del ordenamiento jurídico en virtud de su función selectiva e interpretativa, constituyendo el fundamento normativo de la resolución judicial. Ella difiere de las otras consideraciones y o fundamentos secundarios denominados obiter dictum o dicta o gratis dictum, como asimismo de la decisión o parte resolutiva de la sentencia que se configura como norma particular, pero no com fundamento normativo general (207). La fuerza normativa del precedente despliega su eficacia sobre el magistrado que se encuentra examinando un caso nuevo pero similar al ya decidido anteriormente, y también, indirectamente, sobre todas las personas sujetas a la autoridad de dicha magistratura. La vinculación respecto del precedente judicial puede ser absoluta (Binding), como ocurre en ciertos casos en el derecho anglosajón, de tal manera que el juez no puede dejar de aplicar el precedente establecido por el juez superior, salvo que se argumente que el nuevo caso es diferente (Distinguishing) o que la solución anterior fue fruto del error (decision per incurlam decisions) (208). Siguiendo a Pizzorusso, podemos sostener que el precedente es fuente hecho porque la norma de este modo creada no se identifica en la parte dispositiva o en la motivación de una cierta sentencia sino en la ratio decidendi, es decir, en el principio de derecho al que se atiene el juez para decidir uno o más casos, principio cuyo reconocimiento requeriría, por lo general, una interpretación de las decisiones juridiccionales correspondientes (209)

(206) Ardant, Phillipe. (1992). Instituciones Políticas y Derecho Constitucional. Ed. LGDJ. IV Edición, Paris, p. 65. (207) Orozco Muñoz, Martín. (2011). La creación judicial del derecho y el precedente vinculante. Ed Aranzadi. Thomson Reuters, Pamplona, Navarra. p. 186. (208) Pizzorusso, Alessandro. (1988) Op. cit., p. 403. ( 209) Pizzorusso, Alessandro. (1988), p. 409.

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Es también fuente de carácter cultural ya que es resultado de la actividad de juristas (jueces y estudiosos del derecho), que son portadoras de ciertos tipos de valores. Así desde este punto de vista, la función del precedente se contrapone a la que es propia al derecho de formación política (leyes, reglamentos, etc.). Tiene el carácter de fuente productiva de normas interpretativas, porque “los precedentes son principios de derecho identificados al hilo de la decisión concreta, de una decisión orientada a aplicar las normas producidas por las leyes o por otras fuentes del derecho”. Así, con Pizzorusso, es posible sostener que “la eficacia normativa del precedente debe identificarse con la de la norma interpretada a propósito de la cual se forma el principio de derecho en el que el precedente mismo consiste” (210) A. Clasificación de los precedentes judiciales. Los precedentes judiciales o ratio decidendi pueden clasificarse atendiendo a si el juez o tribunal lo obtiene como derivación de fuentes normativas aplicables al caso o como creación normativa originaria, cuando no exista una fuente normativa de la cual obtener la norma aplicable al caso específico (211). En el primer caso el juez o tribunal selecciona e interpreta de una o mas fuentes del derecho, la cual o las cuales aplica para resolver el caso concreto, operando la ratio decidendi como referente aplicativo de la fuente o fuentes del derecho seleccionada por el juez o tribunal, lo que en el derecho anglosajón se denomina declaratory precedent, para diferenciarlo de la creación normativa originaria u original precedent, que convierte al juez creador en fuente material del derecho, al no tener una fuente formal previa de la cual pueda derivar la norma aplicable al caso concreto, lo que obliga al juez o tribunal competente a conformar por si mismo una ratio decidendi de forma originaria, de origen exclusivamente judicial, con ocasión de la resolución de todo caso nuevo (212). La creación normativa originaria es propia de aquellos casos en que no existe legislación ni costumbre aplicable y que los precedentes tampoco resultan aplicables o vinculantes, por ser un caso inédito o no considerado por los precedentes, los que en el derecho angloisajón son denominados cases of first impresión o por ser distinto en lo esencial a otros casos con precedentes (distinguishable precedent), o poor el hecho de que el órgano judicial no se encuentra vinculado por el precedente (depart from a previus decisión) pudiendo establcer una nueva ratio decidendi contraria al precedente (overrruling).

(210) Pizzorusso, Alessandro. (1988), p. 410. (211) Orozco Muñoz, Martín. (2011). La creación judicial del derecho y el precedente vinculante. Ed Aranzadi. Thomson Reuters, Pamplona, Navarra, p. 188. Blasco Gascó, F de P. (2000). La norma jurisprudencial (nacimiento, eficaia y cambio de criterio) Tirant Lo Blanch, p. 67 (212) Orozco Muñoz, Martín. (2011). La creación judicial del derecho y el precedente vinculante. Ed Aranzadi. Thomson Reuters, Pamplona, Navarra, p. 189

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Los precedentes también pueden clasificarse atendiendo al grado de vinculatoriedad, criterio con el cual se distinguen los precedentes vinculantes, los semivinculantes y los meramente referenciales (213). Los precedentes vinculantes es de efecto coercitivo (binding precedent) es aquel que debe ser seguido por el juez o tribunal en toda circunstancia, sin poder apartarse del mismo. Los precedentes semivinculantes son aquellos que el juez o tribunal debe seguir, pero del cual el tribunal puede apartarse motivando la razón del apartamiento del precedente, que es la doctrina no siempre cumplida del Tribunal Constitucional chileno, que posibilita al tribunal apartarse de sus propios precedentes, dando las razones de ello, motivando fundadamente en las fuentes del derecho vigente la razón por la cual se aparta de sus propoios precedentes. Los precedentes referenciales o meramente persuasivos (persuasive), que son aquellos que pueden ser tenidos en cuenta por el juez o tribunal para resolver el nuevo caso similar, pero en que el tribunal o juez no está obligado a seguirlo ni a motivar el apartamiento o separación de criterio en el contenido de la resolución. Es la situación actual en el sistema judicial ordinario chileno, donde no hay norma que obligue a los tribunales de primera o segunda instancia a resolver el caso siguiendo la ratio decidendi de la Corte Suprema de Justicia en casos análogos. Asimismo, en una misma sala de la Corte Suprema, con composición diferente, los criterios cambian de un día a otro para resolver casos iguales. Lo mismo sucede en la relación Tribunal Constitucional y tribunales ordinarios luego de la reforma de 2005, no existe norma alguna que obligue a los tribunales ordinarios o especiales a seguir los precedentes determinados por el Tribunal Constitucional, los cuales tienen un mero carácterv persuasivo, a diferencia de lo que ocurre en muchos otros países latinoamericanos y europeos sobre la materia. Los precedentes aplicativos o interpretativos, aun sin ser fuente del derecho sino norma derivada de otra u otras fuentes preexistentes, pueden tener carácter vinculantes para casos hipotéticos futuros, como asimismo, los precedentes originarios que constituyen fuente material del derecho, pueden no tener fuente vinculante, ya que no existe relación directa entre la vinculatoriedad del precedente y su calidad de vfuente del derecho, la que sólo sería fuente formal del derecho si ella fuere vinculante para la resolución de casos futuros. El precedente judicial tiene valor en los ordenamientos continentales como de common law, ya que expresa en cuanto tal la concepción de la igual aplicación del ordenamiento jurídico a todos aquellos que se encuentren en la misma situación, de lo contrario podría incurrirse en arbitrariedad. Lo que distingue el precedente en el sistema de common law es la regla del “stare decisis” ( stare decisis et non quieta movere), que establece la obligación jurídica del juez de no desconocer los precedentes judiciales, aunque él considere que es injusto o erronea la interpretación del órgano judicial que generó el precedente, lo que obliga al tribunal superior también a seguir sus propios precedentes, lo que no ha sido observado ni

(213) Orozco Muñoz, Martín. (2011). La creación judicial del derecho y el precedente vinculante. Ed Aranzadi. Thomson Reuters, Pamplona, Navarra, p. 191.

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por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos ni por el Comité judicial de la Cámara de los Lores (Lords of Appeal in Ordinary), a partir de 1966. Finalmente, debe señalarse que la ratio decidendi que se extrae del precedente debe interpretarse en estrecha conexión co el caso concreto sometido a la consideración del tribunal, pudiendo éste último no aplicar el precedente si considera que en el caso hay elementos inéditos relevantes que justifiquen un tratamiento diferenciado (distinguishing), lo que genera una resolución judicial distinta y la aplicación de otras reglas jurídicas. B. Fuerza vinculante del precedente y cosa juzgada. Como ya hemos precisado la vinculatoriedad del precedente está referida a su ratio decidendi y no a la parte resolutiva de la sentencia considerada en si misma. Ello lleva a diferenciar claramente el precedente de la cosa juzgada (res iudicata, issue estoppel), ya que en esta última la vinculatoriedad está dada por la parte resolutiva de la sentencia, lo fallado o decidido por el tribunal o juez, lo que adquiere en virtud de la cosa juzgada, carácter vinculante para las partes y terceros afectados por la sentencia y deja como definitivamente resuelta la cuestión controvertida, cuya eficacia se concreta en una función excluyente o negativa, que elimina la posibilidad de una nueva decisión jurisdiccional sobre las mismas partes y con el mismo objeto, como asimismo, en una función positiva consistente en el deber de ajustarse a lo resuelto en la sentencia Desde la perspectiva del derecho constitucional chileno interesa esencialmente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ya que, como señalaba el artículo 83 de la Constitución, con anterioridad a la reforma de 2005, “resuelto por el Tribunal que un precepto legal determinado es constitucional, la Corte Suprema no podrá declararlo inaplicable por el mismo vicio de que fue materia de la sentencia”. Así es la propia Constitución la que establecía el único caso en que el precedente emanado de la sentencia del Tribunal Constitucional era vinculante para los Tribunales de Justicia en Chile. Dicha norma fue eliminada con la reforma de 2005, no encontrándose ninguna referencia a la vinculatoriedad de las sentencias del Tribunal Constitucional en el texto de la Carta Fundamental. Los precedentes establecidos, a su vez, por la Corte Suprema de Justicia no son obligatorios para los Tribunales inferiores, sin embargo la reiteración uniforme de principios en tales fallos es tenida generalmente en consideración por los jueces y las Cortes de Apelaciones, teniendo una influencia importante en los fallos de estos tribunales, tendiendo a uniformar u homogeneizar las sentencias en aras de la unidad de la justicia y la igualdad en la aplicación del derecho, lo mismo ocurre en el ámbito de la justicia electoral con los fallos del Tribunal Calificador de Elecciones, respecto de los tribunales electorales regionales. En todo caso, debe especificarse que las sentencias de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Constitucional tienen carácter de cosa juzgada. Los precedentes jurisdiccionales en nuestro ordenamiento jurídico constituyen una fuente auxiliar, son sólo guías ilustrativas o subsidiarias que no afectan ni comprometen el criterio autónomo del juez o tribunal, no siendo susceptible de argumentar un quiebre del sistema jurídico si un juez, en un caso análogo a otros ya

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decididos por la Corte Suprema de Justicia, se desmarca de los precedentes de ésta última. 2.2.2.1. Las sentencias de la jurisdicción constitucional. Las sentencias de término constituyen las decisiones jurisdiccionales más importantes de los tribunales constitucionales, tanto desde un punto de vista jurídico como de su trascendencia política, ya que dicha decisión se refiere a la Constitución Política del Estado, como asimismo, porque tales decisiones determinan el sentido y alcance de valores y principios constitucionales que modelan y determinan el contenido de la normativa infra constitucional. La sentencia de un Tribunal Constitucionales más que un acto procesal que pone término a un conflicto jurídico, como ocurre con las sentencias de los tribunales ordinarios de justicia, ya que realiza una labor de interpretación de valores y principios y una actividad integradora del derecho, es además una decisión con trascendencia política. Así lo explicita correctamente Bocanegra al señalar que “…el papel atribuido al Tribunal Constitucional sobre la norma fundamental y las cuestiones sobre las que tiene que pronunciarse, sin perder en absoluto su carácter jurídico, tiene inevitablemente una proyección y una trascendencia políticas, muchas veces de importancia decisiva, lo que sitúa al Tribunal Constitucional, aún cuando sus sentencias continúan siendo pronunciamientos estrictamente jurídicos, en una posición principalmente distinta a la de los tribunales ordinarios” (214). Por otra parte, el Tribunal Constitucional es el órgano de cierre del ordenamiento jurídico interno, ya que si bien no es el único intérprete de la Constitución es el intérprete supremo y último en su ámbito competencial (215). Las decisiones de los tribunales constitucionales no tienen posibilidades de ser impugnadas ni rectificadas dentro del sistema jurídico interno, la única posibilidad de superar interpretaciones erróneas o abusivas es el complejo procedimiento de revisión constitucional. Es por ello que, el juez Jackson de la Corte Suprema norteamericana sostuvo “No tenemos la última palabra porque seamos infalibles pero somos infalibles porque tenemos la última palabra” (216), todo ello sin perjuicio, de considerar a inicios del siglo XXI la jurisdicción supranacional en materia de derechos humanos y la Corte Penal Internacional vigente, como asimismo, los procesos de integración supranacional europea, todos los cuales flexibilizan la perspectiva señalada. La magistratura constitucional y su trascendente potestad dentro del Estado Constitucional pueden posibilitar el desarrollo institucional democrático y los derechos de las personas o bloquearlos, de sus inspiraciones y valores dependerá en parte el destino jurídico del país por un lapso importante. En efecto, ellos disponen a través de la interpretación la posibilidad de adoptar posiciones (214) Bocanegra Sierra, Raúl. (1982). El valor de las sentencias del Tribunal Constitucional. Madrid, Ed Instituto de Estudios de la Administración Local, p. 19. (215) Ver Nogueira Alcalá, Humberto (2006). “La sentencia constitucional em Chile: aspectos fundamentales sobre su fuerza vinculante”. En Revista Estudios Constitucionales Año 4 Nº 1. Ed Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, Santiago, pp. 97 – 124. (216) Ver voto concurrente del juez Jackson en el caso Brown v. Allen, 344 U.S. 443,540 (1953).

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conservadoras o progresistas, al ponderar los valores y principios constitucionales y darles aplicación práctica a través de sus sentencias, donde hay un margen no despreciable de cierta discrecionalidad. No olvidemos las palabras señalada en su oportunidad por quién fuera Presidente de la Corte Suprema norteamericana, el que sostuvo que la Constitución no tiene otro significado que aquel que le otorgan los jueces constitucionales en sus sentencias (“vivimos bajo una Constitución, pero la Constitución es lo que los jueces dicen que es”), por tanto, dependemos en parte importante del concepto de Constitución que asuman los magistrados constitucionales. El conocimiento de la jurisprudencia por los operadores jurídicos se facilita por la existencia de la recopilación de ella con ciertos criterios selectivos por diversas publicaciones, siendo las principales de ellas la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Fallos del Mes, Gaceta Jurídica y las recopilaciones de sentencias del Tribunal Constitucional. En algunas de estas revistas se encuentran secciones destinadas al comentario doctrinal, a la crítica y a la interpretación de las sentencias. A ello debe agregarse las páginas Web del Poder Judicial como del Tribunal Constitucional en que pueden consultarse directamente las sentencias de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Constitucional, respectivamente. A. La cosa juzgada relativa y la cosa juzgada aparente en las sentencias de las Cortes o Tribunales Constitucionales. La existencia de una cosa juzgada relativa existirá en el caso, en que la respectiva Corte o Tribunal Constitucional, en el momento de hacer su análisis, no haya tenido en consideración determinadas hipótesis posibles de inconstitucionalidad del enunciado normativo, lo que puede reconocerse de dos maneras posibles. La primera, cuando el propio Tribunal Constitucional en el fallo señala que su análisis sólo consideró los aspectos impugnados por la parte demandante, en cuyo caso los efectos de cosa juzgada son relativos sólo a esa dimensión del análisis, pudiendo presentarse nuevas demandas de inconstitucionalidad del enunciado normativo basado en cuestiones distintas no consideradas en el fallo inicial. La segunda forma posible de reconocer una realidad de cosa juzgada relativa, es cuando el Tribunal Constitucional nada dice en la sentencia de haber examinado el enunciado normativo sólo desde determinados ángulos, por lo cual podría presumirse que lo hizo desde todos los enfoques posibles y en tal caso, la cosa juzgada sería absoluta, sin embargo, ello no sería así si del análisis de los fundamentos del fallo en que se resolvió el caso anterior, no existe elemento que permita considerar razonablemente que se tuvo en consideración el nuevo problema constitucional planteado en la nueva demanda, en esta última hipótesis puede sostenerse con fundamento suficiente que el primer fallo tiene efectos de cosa juzgada relativa. Además de distinguir entre cosa juzgada absoluta y relativa, es necesario tener presente la situación de cosa juzgada aparente. Esta situación ocurre cuando al sustentar una decisión de constitucionalidad o inconstitucionalidad, no se han establecido los fundamentos racionales y jurídicos de la decisión en que se declara uno entre otros textos normativos como constitucionales. En tal caso, sólo existe cosa juzgada aparente ya que no se ha examinado efectivamente si el texto normativo específico en confrontación con la Carta Fundamental es constitucional o inconstitucional.

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No debe olvidarse que una sentencia de un órgano que ejerce jurisdicción debe ser motivada, fundada en las fuentes del derecho vigente, y congruente. No existe fallo ni cosa juzgada sin adecuado sustento jurídico de la decisión. La cosa juzgada aparente ha sido reconocida hidalgamente por algunos tribunales constitucionales, a modo de ejemplo, señalaremos a la Corte Constitucional Colombiana. En efecto, la Corte debió analizar la constitucionalidad del decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que contenía normas que configuraban el sistema de financiamiento de viviendas a largo plazo. La Corte encontró que dicha normativa era inconstitucional, pero surgió en el Pleno la objeción acerca de la posible cosa juzgada que existía en la materia, ya que la Corte Constitucional, desde 1994, había dictado una sentencia que había sostenido que todo el Decreto 663, del cual hacían parte las disposiciones actualmente impugnadas, era constitucional. La Corte Constitucional examinó minuciosamente la sentencia que ella había dictado en 1994, en la que constato que había omitido todo análisis del Decreto 663 de 1993, el cual aparecía declarado constitucional entre muchas otras disposiciones que en dicha oportunidad habían sido demandadas de inconstitucionalidad, apareciendo la referencia al Decreto 663 en la parte resolutiva del fallo, no teniendo la parte motiva o los considerandos del mismo la mas mínima referencia al contenido de dicho decreto y a su confrontación con la Constitución. Así, la sentencia de la Corte Constitucional C-700 de 1999, debió reconocer que respecto de dicha disposición normativa en la sentencia de 1994 había sólo una apariencia de cosa juzgada. Todo ello es sin perjuicio de lo dispuesto por las jurisdicciones internacionales o supranacionales a las cuales el Estado haya reconocido jurisdicción vinculante, obligándose a cumplir dichas sentencias, como ocurre en el ámbito latinoamericano con las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (217). B. La obligatoriedad jurídica de cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional. Es punto pacífico en la doctrina y el derecho positivo comparado la obligación

(217) La Convención Interamericana de Derechos Humanos dispone en su artículo 67 que, para los Estados partes el fallo es definitivo e inapelable, determinando el artículo 68. 1 que “los Estados partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso que sean partes”. Todo ello, sin perjuicio de las obligacines jurídicas vinculantes generales de los tribunales nacionales de asegurar y garantizar los derechos humanos contenidos en la CADH y los convenios o tratados complementarios, como la obligación estatal de adecuar el ordenamiento jurídico nacional al respeto de los derechos asegurados por la CADH a través de medidas legislativas o de otro carácter que dispone el artículo 2º de la CADH, lo que obliga también a los órganos jurisdiccionales internos a dictar las resoluciones judiciales pertinentes en el ámbito de su competencia. Todo ello se inserta en el Control de Convencionalidad que deben desarrollar los jueces nacionales como ya quedó establecido en el Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párrafo 123.

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de cumplir lo resuelto en la parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Constitucional, en el caso chileno dicha obligatoriedad deriva del artículo 6º de la Constitución que establece el deber de que los órganos estatales “sometan su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República”, el artículo 7º inciso 1º que determina que “Los órganos del Estado actúan validamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescribe la ley”, como asimismo los artículos 93 de la Carta Fundamental que determina las competencias del Tribunal Constitucional y el artículo 94 que determina los efectos jurídicos de sus sentencias. Se debate en doctrina y depende de los ordenamientos jurídicos de cada Estado que regula los efectos de las sentencias constitucionales, si los elementos de razonamiento que sustentan la decisión o que constituyen ratio decidendi del contencioso sometido a la consideración del Tribunal Constitucional tienen carácter vinculante a diferencia de los obiter dicta, sin perjuicio de la dificultad para separar claramente unos de otros. El carácter vinculante de las decisiones de la judicatura constitucional es una regla general en el derecho comparado, citaremos a modo ejemplar sólo algunas normas europeas y latinoamericanas al respecto: La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español, en su Arturo 40.2. determina: “La jurisprudencia de los tribunales de justicia recaída sobre leyes, disposiciones o actos de enjuiciados por el Tribunal Constitucional habrá de entenderse corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resuelvan los recursos y cuestiones de inconstitucionalidad”. A su vez, la Ley Orgánica del poder Judicial de España 6 de 1985 de 1° de julio, señala en su artículo 5.1. : “La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico y vincula a todos los jueces y tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos”. La Ley de la Corte Constitucional Federal alemana, en su artículo 31, prescribe: “1. Las decisiones del Tribunal Constitucional Federal vinculan a los órganos constitucionales de la Federación y de los Estados así como a los tribunales y autoridades. “2. En los casos del 13 números 6, 11, 12 y 14, la decisión del Tribunal Constitucional federal tiene fuerza de ley. Esto se aplica también en los casos del 13°| 8 (sobre recursos de amparo), cuando el Tribunal Constitucional Federal declara la compatibilidad o incompatibilidad y la nulidad de una ley. En tanto que una ley sea declarada compatible o incompatible con la Ley Fundamental o con el derecho federal, o sea declarada nula, la decisión deberá ser publicada por el Ministerio Federal de Justicia en el Boletín Oficial Federal, lo mismo se aplica para las decisiones dictadas en los casos del 13 números 12 y 14”. El Supremo Tribunal Federal de Brasil, según el artículo 28 de la Ley 9868/99, en su párrafo único, determina que las declaraciones de constitucionalidad, inclusive la interpretación conforme a la Constitución, tienen eficacia contra todos, y efecto

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vinculante en relación a los órganos del Poder Judicial y a la administración pública federal, estadual y municipal (218). El Código Procesal Constitucional del Perú, en su artículo VI, inciso 3°, señala que “Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma de rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”. A su vez, el artículo VII, precisa: “Precedente. Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de Cosa Juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos en los que sustenta tal decisión”. C. La sentencia constitucional como fuente del derecho constitucional. Cabe reflexionar sobre si la sentencia del Tribunal Constitucional chileno puede ser fuente del derecho. Nuestra respuesta es positiva respecto de las sentencias interpretativas o de conformidad con la Constitución, las cuales si bien no tienen ninguna diferencia formal con las demás sentencias del Tribunal Constitucional, si tienen una diferencia material en su contenido, ya que al resolver el caso, el Tribunal Constitucional interpreta uno o mas preceptos legales en relación a una o mas enunciados constitucionales en los que puede determinar la existencia de interpretaciones inconstitucionales las que elimina del ordenamiento jurídico y precisa la o las interpretaciones que son conforme con la Carta Fundamental y por tanto válidas, lo que implica invalidar aquellas otras interpretaciones por ser contrarias a la Constitución, lo que limita el ámbito de discrecionalidad del legislador para desarrollar los preceptos constitucionales. Los Tribunales Constitucionales utilizan la sentencia interpretativa para atenuar los efectos de la declaración de inconstitucionalidad de los preceptos legales, ya que evita declarar la inconstitucionalidad de los preceptos legales impugnados, cuando pueden tener en algún sentido una interpretación armonizable con el texto constitucional, descartando todas las demás hipótesis interpretativas como contrarias a la Constitución, lo que constituye además una aplicación del principio de conservación de la norma legal mientras ella tenga alguna interpretación que sea sostenible constitucionalmente. Estas sentencias son declarativas en la medida que el Tribunal Constitucional devela una interpretación de la norma jurídica que existía desde el momento en que se generó el precepto legal, aún cuando no estuviere todavía explicitado. La sentencia rechaza así la inconstitucionalidad de la norma (enunciado normativo), determinando algunas veces en su parte resolutiva o dispositiva el razonamiento básico desarrollado con el objeto de que este adquiera también carácter vinculante y erga omnes, mientras en otros casos se mantiene dicho razonamiento en la parte motiva. La doctrina distingue entre sentencias interpretativas estimativas o de acogimiento (accoglimento) y sentencia interpretativas desestimativas o de rechazo (rigetto) (219).

(218) Afonso Da Silva, Virgilio. La interpretación conforme a la Constitución. p. 21.

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Las primeras consideran inconstitucionales ciertas interpretaciones del enunciado normativo, vale decir ciertas normas que surgen de la interpretación considerada inconstitucional, siendo tal o tales interpretaciones expulsadas del ordenamiento jurídico, aún cuando se mantiene inalterado el enunciado normativo del cual surgen dichas interpretaciones. Las segundas rechazan o desestiman la inconstitucionalidad al establecer la interpretación conforme a la Constitución del enunciado normativo. Ambos tipos de sentencias son, como señala Zagrebelsky, las dos caras de la misma medalla (220) Así la interpretación efectuada por el Tribunal Constitucional de la ley queda incorporada a la ley, ya que no tiene vida independiente de la norma interpretada, por lo cual la ley debe ser interpretada en los términos precisados por el Tribunal Constitucional desde la dictación de la respectiva sentencia y por tanto tiene el mismo rango jurídico que la norma jurídica interpretada. Por otra parte, si la interpretación que realiza el Tribunal Constitucional es de un enunciado constitucional, esa interpretación se funde con el propio texto constitucional y se mantendrá con dicha fuerza normativa, mientras el Tribunal Constitucional mantenga dicha interpretación, ya que este no está vinculado por su prpropios precedentes, pudiendo innovarlos con una adecuada justificación de su modificación jursisprudencial. Asimismo, si a través de una sentencia del Tribunal Constitucional en control abstracto se puede retirar del ordenamiento jurídico un precepto legal, mediante la determinación de su nulidad, anulación o derogación, por considerarse inconstitucional, puede señalarse que dicha sentencia tiene la misma eficacia al menos que la ley que es objeto de su retiro del ordenamiento jurídico, a diferencia de lo que ocurre en el control concreto de constitucionalidad en e cual estamos solo ante una interpretación e inaplicabilidad del precepto legal en el caso concreto, sin que esté en juego su validez y eficacia dentro del ordenamiento jurídico. A través de la potestad de retiro de un precepto legal del ordenamiento jurídico la sentencia que lo determina tiene una fuerza normativa superior a la ley afectada, declarando el derecho válido y vigente, aún cuando sea en forma negativa. A su vez, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional posibilita el reconocimiento de derechos implícitos (derecho a la propia imagen) o de nuevos derechos que no están expresamente asegurados en el texto constitucional (dferecho a la identidad), o de atributos y garantías nuevos de derechos asegurados en el texto constitucional sin la

(219) Sobre estas sentencias, puede examinarse Ruggeri, Antonio y Spadaro, Antonio. (2001). Lineamenti di Giustizia Costituzionale. G. Giappichelli Editore, Torino, pp.191-198; Crisafulli, Vezio. (1984). Lezioni di diritto Costituzionale. II. L’ordinamento costituzionale italiano (La Corte costituzionale), Ed CEDAM, Milán, pp. 396-410. Martínez Caballero, Alejandro. (2001). “Tipos de sentencias en el control constitucional de las leyes: la experiencia colombiana” en Jurisdicción constitucional en Colombia. La Corte Constitucional 1992-2000. Realidades y perspectivas. Santafé de Bogotá, Ed. Corte Constitucional y otros, p. 387-389. Nogueira Alcalá, Humberto (2005). La justicia y los Tribunales Constitucionales de Indoiberoamérica del Sur. Ed. Lexis Nexis, Santiago, pp. 332-339. Sanchez Sánchez, Abraham. (2005) Sentencias interpretativas y control de Constitucionalidad en Colombia. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá. (220) Zagrebelsky, Gustavo. (1988). La giustizia costituzionale. Ed. Il Mulino, Bolonia, p. 292.

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explicitación de tales atributos (Derecho a la presunción de inocencia, derecho a tribunal independiente e imparcial, revisión de sentencia penal, prohibición de prisión por deudas, entre otros), pudiendo definir el contenido esencial de cada derecho como los atributos y garantías de los mismos que forman parte del parámetro de control de constitucionalidad utilizado por el Tribunal Constitucional, lo que implica un concepto de Constitución y de derechos fundamentales que excede el texto formal escrito de la Carta Fundamental. D. Los diálogos transjudiciales entre Cortes y Tribunales Constitucionales. La expresión diálogo de los jueces es utilizada de manera habitual en forma ambigua para describir el fenómeno a través del cual algunas jurisdicciones consideran, en diversas modalidades los precedentes de jurisdicciones no nacionales provenientes de un Estado Extranjero o de una jurisdicción internacional o supranacional. Si se utilizara en forma precisa el vocablo diálogo implica bidireccionalidad en oposición a monólogo y fertilización cruzada del uso del derecho, vale decir, un intercambio de argumentos de ambas partes, lo que implica necesariamente un conocimiento cabal de los fallos del otro, dicho diálogo no necesariamente implica siempre acuerdos en enfoques y soluciones, sino que también implica reconocer diferencias contextuales, orgánicas y normativas. Dicho diálogo implicará migración de principios o razonamientos considerados válidos de un tribunal a otro, como ha ido ocurriendo por ejemplo con el principio o postulado de proporcionalidad, como asimismo, de contenido esencial de los derechos, para señalar solamente algunos ejemplos de diseminación de principios que han sido asumidos por prácticamente todas las jurisdicciones constitucionales, aunque no necesariamente se explicite formalmente el haber asumido tal perspectiva. Dicho diálogo entre jueces y tribunales implica una forma de intercambio directo de argumentos entre jueces y cortes en el ejercicio de su función jurisdiccional, integrándose en las relaciones entre las jurisprudencias de los diversos tribunales y cortes. El diálogo jurisdiccional constituye así el procedimiento a través del cual diversos tribunales intercambian razonamientos, interpretaciones y soluciones adoptadas frente a diversos problemas que deben resolver jurisdiccionalmente. El diálogo transjudicial implica libertad, apertura, equilibrio, persuasión, ausencia de visión hegemónica. En materia de diálogos jurisdiccionales puede distinguirse los diálogos realizados entre jueces, tribunales y cortes que no se encuentran vinculados por el orden jurídico nacional ni internacional o supranacional, que se denomina como diálogo horizontal, el cual se diferencia de los diálogos verticales, donde el uso del razonamiento, argumentación o interpretación existente en un determinado fallo o precedente jurisprudencial debe necesariamente ser tenido en consideración por otros tribunales en virtud de una vinculación jurídica que determina la obligación de su seguimiento, donde la autonomía y libertad de una de las jurisdicciones está condicionada por su vinculación jurídica a la otra; y de diálogos verticales-horizontales, en los cuales si bien existe un vinculo jurídico y una relación de asimetría entre quienes participan del diálogo, ambos se retroalimentan con sus razonamientos, interpretaciones y decisiones jurisdiccionales. Puede sostenerse que el diálogo transjudicial tiene como objetivo la colaboración constructiva entre los

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diversos interlocutores con el objeto de buscar las mejores soluciones para problemas jurídicos similares. Los diálogos o comunicaciones transjudiciales horizontales son los auténticos, son aquellos que se desarrollan entre tribunales de un mismo nivel, donde el diálogo es libre y espontáneo, de uso voluntario, actúan por persuasión, ya que no deriva de ninguna obligación jurídica internacional ni constitucional (221), lo que se facilita cuando se participa de una identidad cultural, de compartir un mismo sistema jurídico y del desarrollo de comunes métodos de razonamiento jurídico, de una identidad con el Estado constitucional democrático; aunque la no existencia de todos estos factores, no impide el intercambio de ideas y de razonamientos, aún en contextos disímiles, como ocurre entre el diálogo entre el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, aún cuando los contextos políticos y culturales en que operaban, en las décadas de los años 70 a los 90 del siglo XX, eran significativamente diferentes, siendo mas similares a partir del último decénio del siglo pasado. En este tipo de comunicaciones se insertan también los usos de las jurisprudencias constitucionales de otros estados por parte de un tribunal constitucional nacional. Los diálogos o comunicaciones transjudiciales verticales, son aquellas que establecen una vinculación jurídica en virtud del derecho internacional o supranacional entre los tribunales nacionales y los tribunales internacionales o supranacionales, relación que muchas veces es de carácter unidireccional, implicando el seguimiento de los tribunales nacionales de sentencias o estándares fijados por los tribunales internacionales o supranacionales que tienen un carácter vinculante para los operadores jurídicos domésticos (222), producto de obligaciones convencionales. Este diálogo o comunicación transjudicial de carácter mas vertical se facilita en el caso regional latinoamericano en relación al espacio europeo por una mayor homogeneidad cultural, aunque no siempre ideológica, como asimismo, por compartir un mismo reconocimiento de derechos humanos y los instrumentos que los contienen, los que por regla general, se consideran parte del propio sistema jurídico, conformando un verdadero ius commune o lengua franca en base a los cuales se dota de jurisdicción a tribunales internacionales como es el caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el ámbito regional americano, con la auto exclusión de Estados Unidos y Canadá. Así en nuestros países unos mismos derechos tienen dos niveles de protección la constitucional y la convencional, la nacional y la internacional, lo que requiere que los jueces nacionales e interamericanos se muevan en la misma dirección, en una perspectiva de cooperación coordinada y constructiva, especialmente cuando dicha perspectiva viene exigida desde los mismos textos constitucionales, produciéndose el doble movimiento de constitucionalización de los derechos asegurados en el sistema interamericano y , en muchos casos, de los tratados que lo conforman, los cuales sin dejar de ser derecho internacional, son, a la vez, derecho interno; como asimismo, una internacionalización del derecho constitucional. A su vez, las jurisdicciones domésticas se constituyen al incorporarse el derecho convencional como derecho

(221) Smorto, Guido. (2009), p. 1. Slaugther, Anne-Marie (1994), p. 124. (222) Maus, Didier. (2009). p. 682.

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interno, en jueces que deben aplicar e interpretar la Convención Americana de Derechos Humanos, teniendo presente que dichas normas han sido objeto de una interpretación auténtica y final por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sin perjuicio, que dicha normativa e interpretación es dinámica en el tiempo. Así, los tribunales nacionales deben aplicar e interpretar los derechos fundamentales dentro del marco del estándar mínimo asegurado por el derecho convencional y la interpretación del mismo formulado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La cooperación constructiva entre las jurisdicciones nacionales y la Corte Interamericana de Derechos Humanos es necesaria para el correcto funcionamiento tanto de los sistemas jurídicos nacionales como del sistema interamericano de protección de derechos humanos. Esta cooperación constructiva a favor de los derechos exige buena fe en el cumplimiento de las obligaciones jurídicas, un diálogo constante y de permanente desarrollo y una voluntad efectiva de respetar, proteger, garantizar y promover los derechos humanos, que son la base de una mejor calidad de vida de cada uno y todos los seres humanos en los ámbitos nacional, regional y mundial. El diálogo de jueces y entre jurisdicciones constitucionales se presenta en mayor medida en el derecho constitucional y respecto de los derechos fundamentales, ya que este tiene en su contenido muchos enunciados normativos que operan mas como principios que como reglas (223), lo que aumenta la función de los jueces en su interpretación y desarrollo del razonamiento judicial en los casos específicos y en el control abstracto de inconstitucionalidad. A partir de los trabajos de Anne-Marie Slaughter (224), y de Bruce Ackerman, “The Rise of Word Constitucionalism”(225) (1997. 83 Va. Law Rev. 771), se hace presente en la doctrina constitucional la función que desempeñan los jueces constitucionales como protagonistas de la circulación jurídica, mediante la utilización de argumentos “extra sistémicos” en las sentencias, como son las alusiones al derecho extranjero, al derecho internacional y a las sentencias de los respectivos tribunales constitucionales o a las jurisdicciones internacionales, especialmente a aquellas con competencia sobre derechos humanos. En esta materia es necesario tener presente el aporte de Peter Häberle, el que en su obra constitucional ha planteado e impulsado la consideración del derecho comparado como quinto método de interpretación del derecho (226).

a) La comunicación transjudicial o el diálogo jurisdiccional entre jurisdicción constitucional y jurisdicción internacional en materia de derechos humanos.

El llamado diálogo jurisdiccional vertical o regulado (227) es aquel que se establece entre tribunales internacionales o supranacionales cuya jurisdicción emana del (223) Ver, Alexy, Robert. (1993). Ver asimismo; Gianformaggio, L., pp. 97 y ss. Barroso, Luís Roberto. (1996). (224) Slaugther, Anne Marie. (1994). Slaugther, Anne Marie. (2003). Slaugther, Anne Marie. (2004). (225) Ackerman, Bruce. (1997). (226) Häberle, Peter. (2005). (227) Burgorgue-Larsen, Laurence. (2010).

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derecho internacional de los derechos humanos o de un derecho supranacional, que establecen reglas procesales que limitan la libertad del juez nacional en el dialogo con el juez internacional, como asimismo por el carácter vinculante de las decisiones de dichos tribunales internacionales para el Estado Parte y sus órganos constituidos. Las jurisdicciones nacionales no pueden aplicar las normas constitucionales de derechos fundamentales sin integrarlas con los atributos y garantías de los derechos asegurados por las fuentes válidas y vigentes del derecho internacional, estando ante un derecho abierto al derecho internacional y un derecho viviente que es objeto de interpretación y actualización por la jurisdicción internacional como nacional. Sin perjuicio de esta dimensión de comunicación transjudicial con dimensión vertical en el sentido ya señalado, es también una comunicación o diálogo con rasgos horizontales, ya que la Corte Interamericana utiliza también la jurisprudencia de los tribunales superiores nacionales y de las jurisdicciones constitucionales locales en ciertas oportunidades para reforzar sus propias sentencias, en suma podríamos señalar que estamos en presencia de una comunicación transjudicial y un diálogo que tiene dimensiones verticales y horizontales. La recepción de ciertos tratados de derechos humanos ha significado la inserción de los Estados a un sistema abierto de protección de los derechos humanos, los que, además de encontrarse en constante evolución, albergan una imprevisible fuerza expansiva. Tal es el caso de la vigencia en Chile y en todos los países latinoamericanos del Pacto de San José de Costa Rica, que trajo al derecho interno de cada Estado todo el sistema americano de promoción y protección de los derechos humanos, esencialmente por medio de la vía del amparo interamericano ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. De esta forma, no sólo debe atenderse al tratado incorporado, sino incluso a las decisiones que adoptan los órganos internacionales, además de las resoluciones y jurisprudencia que de ellos emana. Se plantea así que la línea jurisprudencial de los órganos jurisdiccionales internacionales debe servir de guía o pauta interpretativa a las decisiones de los órganos internos, particularmente a los tribunales de justicia. Este análisis es posible a partir de la apertura estructural de las Constituciones latinoamericanas con diversos matices al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como ocurre en Chile con el artículo 5º inciso 2º de la Constitución y los derechos asegurados por los tratados de derechos humanos ratificados y vigentes, como asimismo con el reconocimiento de la jurisdicción obligatoria y vinculante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Es un hecho fuera de discusión que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos concretan la delimitación y fijación de contenidos mínimos de los derechos fundamentales y los criterios con que se interpretan estos en el ámbito de los Estados Partes de la CADH, tales resoluciones constituyen un canon o instrumento interpretativo que las jurisdicciones nacionales deben seguir, ya que además de los efectos directos que producen para el Estado y caso concreto, tienen un efecto indirecto o interpretativo contenido en su ratio decidendi. La jurisprudencia de la Corte Interamericana genera un efecto de cosa interpretada con carácter vinculante. La Corte Interamericana genera para los Estados Partes un parámetro de mínimos que nunca puede ser rebajado por estos últimos, los cuales deben adecuar sus actos y normas a dicho parámetro y actuar de conformidad con éste,

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ello se deriva de las obligaciones generales de los Estados Partes contenidos en los artículo 1º y 2º de la CADH. El acquis conventionnel contenido en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Declaración Americana sobre Derechos humanos, el Protocolo de San Salvador e instrumentos complementarios, por una parte, y por otra, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, constituyen el acervo básico de la opinio communis interamericana o patrimonio común en materia de derechos fundamentales con un contenido necesario y común a escala regional, constituyendo parte de un orden público latinoamericano, frente al cual no pueden oponerse las pecularidades o identidades nacionales mas allá de lo que la propia Corte Interamericana acepte. Cabe agregar que, en el ámbito latinoamericano, este orden público latinoamericano en materia de derechos, constituye en la mayor parte de los ordenamientos constitucionales parte de los mismos, por decisión expresa de los constituyentes originarios o instituidos. No debe olvidarse que, en esta materia, la Corte Interamericana ha recordado a los tribunales nacionales el deber de realizar el control de convencionalidad, tema abordado específicamente en un caso chileno, “Almonacid Arellano vs. Chile”, como ya hemos analizado anteriormente. Estamos así en presencia de un diálogo jurídicamente obligado para evitar la generación de responsabilidades internacionales por violación de derechos fundamentales por parte de las jurisdicciones nacionales y directo en la medida en que se produce sobre el contenido de un instrumento convencional que sin dejar de ser derecho internacional es, generalmente, también derecho constitucional del respectivo Estado Parte. Como señala De Vergottini, en esta materia las cortes nacionales en sus resoluciones deben garantizar una “compatibilidad constructiva” y una armonía con las disposiciones vinculantes de la Convención y de sus órganos jurisdiccionales de aplicación que condicionan y cuasi predeterminan la decisión del juez nacional (228), como asimismo una interpretación conforme con los atributos y garantías de los derechos asegurados por la Convención Americana de Derechos Humanos, como lo exigen los artículos 1º y 2º de dicha Convención, sin perjuicio de la aplicación del principio de buena fe, Pacta Sunt Servanda y de no poner obstáculos de derecho interno al cumplimiento de las obligaciones internacionales (arts. 26, 27 y 31 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados). Debe tenerse presente que las resoluciones judiciales nacionales pueden ser impugnadas como hechos violatorios de los derechos asegurados por la Convención Americana de Derechos Humanos, sobre lo cual la Corte Interamericana tiene la última palabra. Así, en el diálogo vertical-horizontal entre Corte Interamericana de Derechos Humanos y jurisdicciones ordinarias y constitucionales nacionales se produce una interacción mas estructurada y necesaria, donde la libertad del diálogo esta limitada por la vinculación jurídica y la obligatoriedad de los fallos de la Corte Interamericana, debiendo haber, por regla general, un seguimiento de los tribunales nacionales de buena fe de la ratio decidendi de los fallos de la Corte Interamericana, donde el “margen de apreciación” es bastante estrecho para las jurisdicciones nacionales, a

(228) De Vergottini, Giuseppe. (2010). p. 53.

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diferencia de lo que ocurre en el caso europeo (229), producto de las distintas realidades jurídicas y contextuales . Cabe señalar que esta comunicación transjudicial o diálogo jurisdiccional entre tribunales nacionales y Corte Interamericana, se encripta por los tribunales nacionales y no aparece sino como manejo de pautas, principios y razonamientos que no explicitan la fuente en la que la corte o tribunal bebió al redactar las sentencias, es una comunicación oculta ya sea asumiendo o discrepando de la jurisprudencia de la Corte Internacional como establece Martinico(230); en otras oportunidades el uso de la jurisprudencia internacional es explícita y transparente. Por otra parte, es necesario tener presente que los tribunales nacionales son los que en primer lugar, en cada uno de los estados partes del sistema interamericano, deben asegurar y garantizar el goce y ejercicio efectivo por parte de las personas sometidas a su jurisdicción de los derechos fundamentales, debiendo interpretar y aplicar el derecho convencional de los derechos humanos, ya que la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos solo conocerá de la materia una vez que se hayan agotado las vías jurisdiccionales ordinarias nacionales, en virtud del principio de subsidiaridad y su actividad de suplencia frente a la acción de los operadores jurídicos nacionales. Para el sistema interamericano es relevante que la violación de derechos y normas convencionales pueda ser resuelto el ámbito nacional por las jurisdicciones domésticas, teniendo en consideración los estándares mínimos fijados en el ámbito interamericano, no otra cosa es el control de convencionalidad que deben ejercer los jueces nacionales, en el cual se deben aplicar los principios favor persona y de progresividad, debiendo encontrar soluciones jurisdiccionales compatibles con el sistema interamericano, respetando los estándares mínimos establecidos por este último. Hay así lugar a una cooperación constructiva entre jurisdicciones nacionales y Corte Interamericana de Derechos Humanos, donde pueden operar diversas soluciones nacionales compatibles con los estándares interamericanos. b) Las modalidades de utilización del derecho internacional de los derechos humanos y de la jurisprudencia de las cortes internacionales por las jurisdicciones domésticas. Es posible constatar así que las jurisdicciones nacionales pueden utilizar el derecho internacional de los derechos humanos ratificado y vigente en diversas modalidades, siendo éstas principalmente las de argumento de autoridad; como criterios interpretativos de los derechos; como control de convencionalidad con el objeto de evitar incurrir en responsabilidad internacional; y como precedente para resolver asuntos de cierta complejidad fáctica. El uso del argumento de autoridad está dado por la cita de instrumentos internacionales de derechos, más o menos desarrollada o detallada, como actuación de conformidad o compatibilidad con el mismo. Una forma de utilización es la consideración de un derecho extraído del derecho convencional que no se encuentra en el texto constitucional o de atributos o garantías del derecho y que se consideran como parte del bloque constitucional de derechos, siendo parámetro de control de

(229) García Roca, J. (2010). (230) Martinico, G. (2010).

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constitucionalidad de normas infraconstitucionales, lo que lleva a reconocer la delimitación y configuración del derecho constitucional con ese nuevo contenido. Una segunda modalidad, más común, en que aparece este argumento de autoridad, es en la manifestación de la sintonía entre estándar internacional y estándar constitucional, a través de la mención de las disposiciones de la Convención o la referencia a resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos más genérica o más específica, manifestando la compatibilidad de las normas constitucionales con el estándar interamericano. Una tercera modalidad específica es el uso de la jurisprudencia de tribunales o cortes internacionales de derechos humanos opera como elemento que apoya la decisión adoptada por la jurisdicción domestica en base a las disposiciones constitucionales nacionales, utilización del derecho convencional de derechos humanos que si bien no agrega ningún elemento a la configuración del derecho, sí refuerza una argumentación de la jurisdicción doméstica, que corrobora la opción adoptada por el mismo, pudiendo ir dicha cita acompañada o no de alguna explicación. Una cuarta forma o modalidad es la referencia por las resoluciones domésticas a anteriores sentencias del mismo tribunal o jurisdicción constitucional en que se ha citado al derecho internacional convencional de derechos humanos o a las resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Una segunda modalidad es la integración o la asunción de criterios interpretativos que determina el derecho convencional de los derechos humanos o los estándares de su utilización fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando el Tribunal o Jurisdicción Constitucional pertinente adecua sus criterios a los de la jurisdicción internacional. Ello puede considerar también una evolución del canon interamericano de derechos humanos, actualizado por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que implica una reacción más o menos rápida del Tribunal Constitucional para adecuarse a dichas pautas, como ocurre en el caso de la incorporación de criterios interpretativos por parte del Tribunal Constitucional de aquellos postulados interpretativos utilizados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (principio del efecto útil, el principio favor persona, el principio de progresividad, el principio de proporcionalidad, etc.). En estos casos no se incorporan nuevos atributos de los derechos, sino solo una regla interpretativa respecto del análisis de constitucionalidad de una determinada medida que lesiona un derecho o una nueva regla de resolución de conflictos entre derechos fundamentales (principio de concordancia práctica; principio de optimización). Una tercera modalidad de uso del derecho convencional internacional de derechos humanos, en especial, de la Convención Americana de Derechos Humanos, como asimismo de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es como elemento que permite asumir el control de convencionalidad (231), y el cumplimiento de los estándares mínimos de respeto y garantía de los derechos humanos, además de corroborar el test de constitucionalidad desarrollado por el Tribunal Constitucional, con el objeto de evitar el riesgo de posible responsabilidad internacional del Estado por violación de derechos humanos, que pueda determinar la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La forma en que se concreta esta modalidad es mediante la realización de un test de conformidad en que el Tribunal

(231) Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. (2010), pp. 1 – 29.

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Constitucional muestra la coincidencia de sus criterios con los criterios adoptados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos como estándares mínimos de los derechos asegurados y garantizados por la Convención Americana de Derechos Humanos. Una cuarta modalidad es la utilización de sentencias de la Corte Interamericana como precedente para asuntos de cierta complejidad fáctica, en los que concurren diversas variables y éstas pueden combinarse de diversas formas, utilizando la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos como ejemplo de soluciones existentes para cada combinación de elementos. c) El diálogo jurisdiccional horizontal entre jurisdicciones constitucionales. El diálogo jurisdiccional horizontal se concreta entre jurisdicciones constitucionales, que como hemos señalado, es voluntario y espontáneo, como analizan Markenzis y Fedtke (232) donde determinados tribunales constitucionales utilizan la ratio decidendi de otros tribunales constitucionales para reforzar o para obtener criterios adecuados para resolver un problema constitucional, ya sea considerando dichos elementos en el cuerpo de la sentencia o en votos concurrentes o disidentes, lo que se hace cada vez mas habitualmente. Este uso del argumento de derecho constitucional comparado tiene especialmente sentido cuando el análisis de los ordenamientos o jurisprudencia extranjera posibilita al interprete paradigmas de razonamiento jurídico que no están presentes en la lectura interna del problema sujeto a análisis, asimismo el uso del derecho extranjero es útil para verificar una cierta solución funcional en la práctica, posibilitando al tribunal formular un argumento empírico acerca de la consecuencia de una determinada solución al caso específico. Es posible ver también que en ciertas oportunidades el argumento al derecho comparado constituye solo un adorno o una demostración de erudición ya que no cumple ninguna función en el caso concreto, lo que no reviste ningún peso en la decisión jurisdiccional. Por otra parte, es necesario considerar las actitudes y conductas de los jueces dentro de las jurisdicciones constitucionales, los hay que como veremos rechazan el diálogo con fuentes extranjeras ya que ello afectaría la identidad nacional(233); hay tribunales que estudian y conocen el derecho y la jurisprudencia de las otras jurisdicciones constitucionales pero no las utilizan explícitamente en sus propias resoluciones judiciales, como se puede observar por regla general en los expedientes del Consejo Constitucional francés; hay tribunales que adornan sus resoluciones con precedentes extranjeros, pero éstos no son atingentes a la ratio decidendi del fallo ni se incorporan a la argumentación; asimismo hay tribunales y jurisdicciones constitucionales que sí recurren a la jurisprudencia extranjera y la utilizan adecuadamente, utilizando los principios y razonamientos en su argumentación sobre la ratio decidendi del fallo, mediante la construcción de categorías, modelos, clasificaciones y principios jurídicos que se utilizarán para resolver el caso concreto. (232) Markensis, B y Fedtke, J. (2009). (233) Ver por todos, el Juez Scalia de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica y la crítica del uso de fuentes extranjeras en sus disidencias en los fallos Roper v. Simmons, 543 U.S. (2005) y Lawrence v. Texas, 539 U.S., 558 (2003).

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Por otra parte, hay un diálogo de jueces directo, cara a cara, a través de seminarios y encuentros multilaterales o bilaterales, en los cuales se invita frecuentemente a académicos, en que se reflexiona sobre materias de común interés, se exponen sentencias de algunas de las jurisdicciones participantes, o se analizan problemas comunes, lo que contribuye a la socialización de argumentos jurídicos empleados en la resolución de casos, como ocurre por ejemplo en las reuniones anuales de jurisdicciones constitucionales latinoamericanas con el patrocinio de la Fundación Konrad Adenauer, o los seminarios de la Asociación de Tribunales Constitucionales Europeos, las reuniones de la Asociación de Cortes Constitucionales que participan del uso del idioma francés (ACCPUF), y de la Comisión de Venecia, como asimismo la importante base de datos de esta sobre jurisprudencia constitucional (CODICES) de los tribunales constitucionales participantes en ella. Es necesario precisar que en el caso del recurso a las experiencias extranjeras sean estas normativas o jurisprudenciales es una actitud espontánea de la respectiva jurisdicción constitucional, ya que no existe ningún argumento normativo para ello, sólo se concreta en virtud de lo que los propios magistrados consideran relevante y útil para resolver la controversia que está en sus manos. El uso de sentencias y derecho extranjero como elementos de información comparativa, buscados generalmente con el objeto de instrumentalizarlos para legitimar una decisión pre adoptada, no tiene mucho de seriedad ni constituye un uso científico y adecuado del método comparativo, un uso mas objetivo de la comparación requiere analizar el sistema jurídico en que opera la institución comparada, el conjunto normativo en que ella se inserta y su función en el mismo, el contexto en que opera la institución y la finalidad a la que sirve, como asimismo una justificación por parte del órgano jurisdiccional del porqué se utiliza dicha institución de ese ordenamiento constitucional o esa jurisprudencia y no otra, para distinguir un uso correcto y adecuado del derecho comparado y no un uso arbitrario y manipulativo del derecho extranjero. Asimismo, es necesario afirmar que muchas veces no se trata de un diálogo entre jurisdicciones o tribunales, sino de un monólogo, en el que determinados tribunales citan jurisprudencia de otros sin que ello no genere ninguna interacción entre ambos tribunales, como ocurre frecuentemente con la cita de jurisprudencia de jurisdicciones constitucionales extranjeras, especialmente de Alemania, España, Francia o Italia por parte de nuestro tribunal constitucional. En tales casos los jueces de un determinado tribunal confrontan la jurisprudencia de otros tribunales y los argumentos y doctrinas utilizados en ellas con los parámetros, razonamientos y precedentes nacionales, como elementos a considerar en la construcción de la solución al caso concreto, lo que le permite tener conciencia crítica de sus propios argumentos y fuentes del derecho, frente a otras perspectivas similares o diversas existentes en el derecho comparado. La interacción entre identidades y diferencias es dinámica, lo que exige repensarlas constantemente. El recurso al derecho comparado permite tomar conciencia de la manera en que nos encontramos siempre en relación con otros y de que es posible aprender de esos otros, como asimismo para comprendernos mejor nosotros mismos, todo lo cual posibilita la construcción y desarrollo de un mejor constitucionalismo democrático para nuestra sociedad. d) Las potencialidades y riesgos del diálogo entre jurisdicciones.

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Un correcto uso del método comparado en el derecho constitucional posibilita superar las aproximaciones estrictamente textualistas, enriqueciendo el aparato conceptual y argumentativo de una jurisdicción constitucional, superando la pobreza de la auto referencia, además de la posibilidad de aprender de las reflexiones jurídicas de otras magistraturas, tanto de sus aciertos, como de sus errores. Las jurisdicciones constitucionales no están aisladas y pueden aprender de las experiencias de otras jurisdicciones constitucionales extranjeras, cuyos fallos son instrumentos útiles que permiten reflexionar con mayor profundidad, tener presente aristas no consideradas, ampliar perspectivas, mejorar y enriquecer las argumentaciones jurídicas para resolver los problemas jurídicos constitucionales nacionales que son parte de su competencia. Un primer aspecto que debe explicitarse en este ámbito es que la cita de sentencias o de derecho constitucional extranjero no constituye derecho comparado, con suerte estaríamos frente a una información comparativa, que es una forma que De Vergottini denomina “erudición discursiva” (234) que sirve para mostrar similitudes o diferencias de razonamientos, construcciones institucionales o modelos que permiten reforzar una argumentación o realizar un contraste, cuando ellos se realizan en materias atinentes a la ratio decidendi del caso en análisis. En otros casos, podemos decir que es solo fuego de artificio ya que en nada contribuyen al razonamiento y argumentación de fondo sobre el caso analizado. El uso del método comparado es otra cosa, requiere un esfuerzo metodológico más significativo y solo se utiliza por los jueces en la interpretación constitucional, cuando se desentraña el sentido y alcance de un determinado contenido normativo constitucional para precisar la norma que emana de ese enunciado normativo y resolver el caso que ocupa al tribunal. Es en este proceso en el que los jueces pueden utilizar la doctrina y los precedentes extranjeros, como elementos que le ayudan a determinar la norma que posibilita resolver el caso concreto, es en esta etapa en que los jueces pueden utilizar los razonamientos y argumentos asumidos ya por otras magistraturas en el ámbito del derecho comparado, pero siempre precisando el sentido y alcance de dicha jurisprudencia, norma o institución en su sistema de origen, dentro del contexto del sistema jurídico respectivo, en su marco cultural, dentro del respectivo sistema constitucional, el cual debe ser explícito y razonado (235), para luego contrastarlo y determinar las semejanzas y diferencias con las fuentes, instituciones, normas y razonamiento jurídico nacional, sólo en tal caso puede hablarse propiamente del recurso al derecho comparado. El derecho comparado es un instrumento que ayuda en la interpretación constitucional y normativa, como señala Barak, esta asistencia puede ayudar en tres niveles (236). Primero en el ámbito de la interpretación, ya que el derecho comparado ayuda al juez a comprender mejor la función de la interpretación y su función respecto de ella. En un segundo nivel el juez se apoya en el derecho comparado para precisar reglas de tratamiento de derechos fundamentales: el uso de la ponderación de derechos, el principio de proporcionalidad, el principio pro homine o

(234) De Vergottini, Giuseppe (2001), p. 224. (235) Ver Ponthoreau, Marie-Claire (2009). pp. 555 – 556 (236) Barak, Aharon. (2009). p. 391

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favor persona, las reglas de limitación de derechos fundamentales, son algunos ejemplos de instituciones comunes en el tratamiento de derechos fundamentales dentro de las democracias constitucionales. Un tercer nivel en que el derecho comparado contribuye al juez permite enriquecer la solución de problemas constitucionales concretos, como pueden ser en materia de igualdad de oportunidades, la formulación de acciones afirmativas, los elementos para delimitar la libertad de expresión e información, el respeto de la vida privada, entre otros derechos fundamentales. La mayor parte de los jueces constitucionales justifican la investigación y la consideración de precedentes extranjeros, de otros países o internacionales, posibilitando la ampliación del horizonte, y La difusión de ideas que se encuentran en el sistema jurídico, por el uso de argumentos similares ante situaciones similares, en contextos similares, lo que permite adoptar como argumento de refuerzo de una decisión o como criterio básico para adoptar la decisión, en virtud de la similitud de los cuerpos normativos y de la cultura jurídica, o por el hecho de haber resuelto la materia con anterioridad al tribunal que la considera (237). El conocer y usar la jurisprudencia extranjera además de la propia posibilita la expansión y riqueza de la argumentación constitucional, posibilita conocer otros argumentos ya sea para discrepar o para concordar con ellos, fortaleciendo la calidad argumentativa de las sentencias. El uso del argumento basado en la comparación puede contribuir a que los jueces puedan profundizar una argumentación, como asimismo puede contribuir a dotar de fuerza a una motivación. Además, el recurso al argumento fundado en la comparación puede ofrecer una visión mas completa de las respuestas posibles a un problema jurídico específico (238). Por otra parte, debe tenerse presente que el recurso a la jurisprudencia constitucional extranjera se utiliza estratégicamente por los jueces constitucionales, su utilización puede tener como finalidad acrecentar la legitimidad de la decisión adoptada refiriéndose a una jurisprudencia constitucional extranjera bien establecida de tribunales o cortes constitucionales de prestigio, como asimismo para contrarrestar la reacción a una decisión controvertida, presentando esta resolución como coherente y consistente con una o mas líneas jurisprudenciales de otras cortes o tribunales constitucionales respetados (239). La seriedad y prolijidad del uso del derecho extranjero y la circulación de los precedentes jurisprudenciales requiere que exista una adecuada y correcta selección de los ordenamientos de referencia, evitando la subjetividad y arbitrariedad de ella; que tal uso esté encaminado a una mejor comprensión del propio ordenamiento constitucional y jurídico, posibilitando una auto observación, comprensión y discernimiento crítico; como asimismo, es necesario, explicitar los argumentos en forma honesta, haciéndolos transparentes, verificables y controlables. Es necesario distinguir en esta materia las referencias puntuales a la jurisprudencia de otros países, la comparación liviana o superficial o el uso riguroso del método

(237) Maus, Didier. (2009). p. 684. (238) Ponthoreau, Marie-Claire (2009). p. 556 (239) Rosenfeld, Michel.(2009), p. 562.

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comparativo, como asimismo, la consideración implícita o explícita del derecho extranjero ya sea por adhesión o por diferenciación. Debe tenerse cuidado con la selección puramente discrecional de las referencias y precedentes extranjeros y su utilización fuera de contexto (“cherrypicking”), el uso descontextualizado o descuidado del precedente jurisdiccional extranjero o de la superación de dichos precedentes por otros más actuales, el fundamento jurídico que permite aludir a ellos, entre otros aspectos. En esta materia debe prevalecer el uso de la prudencia por parte de las jurisdicciones, el adecuado control de ello provendrá del análisis crítico de la doctrina y de la opinión pública constitucional. El uso de precedentes extranjeros no se puede reducir a un transplante mecánico o automático, sin considerar los diferentes contextos jurídicos nacionales, los eventuales errores de interpretación y de la utilización de las fuentes o la jurisprudencia, como asimismo, la necesaria consideración del contexto del caso preciso que debe ser resuelto; el uso del derecho y la jurisprudencia extranjera deben utilizarse como argumentos persuasivos o para reforzar una decisión que debe siempre estar basada sobre argumentos interpretativos del derecho nacional (240). Como señala De Vergottini, el derecho externo (al propio ordenamiento) viene tomado no como fuente de aplicación en el caso en examen, sino como dato fáctico y cognitivo que el juez tiene presente para mejor conocer y decidir” (241), así el precedente extranjero puede ser útil y retenido tanto para determinar una compatibilidad como para determinar un desacuerdo de alcance y sentido suficientemente argumentado. Distinto es el caso del derecho internacional de los derechos humanos al cual está vinculado el Estado Parte, el cual ha reconocido jurisdicción vinculante a un tribunal regional, cuyas decisiones son vinculantes y obligaciones de resultado para dicho Estado, como ocurre con los derechos fundamentales y garantías asegurados por convenciones o tratados internacionales ratificados y vigentes en Chile y las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Los diálogos jurisprudenciales sirven también para crear ideas que produzcan, además de la coexistencia pacífica y la cooperación, la integración de una pluralidad de culturas jurídicas en la unidad de una comunidad jurídica. El uso del recurso al derecho comparado, por su parte, está asociado también a la apertura en la cultura jurídica y política del país a la recepción jurídica proveniente de otros ordenamientos jurídicos, a como las Cortes o Tribunales Constitucionales consideran el sistema de fuentes y el uso de ellas en el proceso de argumentación jurídica, a la forma en que el Derecho Constitucional nacional y el respectivo Tribunal Constitucional comprenden la relación entre el Derecho Nacional y el Derecho Internacional, como asimismo, a las eventuales resistencias ideológicas o paradigmáticas de los magistrados basados en una determinada concepción de la soberanía nacional, de “patriotismo constitucional” y el temor a la pérdida de identidad nacional, como también a que la irrupción del derecho internacional o comparado dañe procesos de pacificación de espíritus luego de procesos de transición del autoritarismo a la democracia, elementos que han sido objeto de

(240) De Vergottini, Giuseppe. (2010). p.169 (241) De Vergottini, Giuseppe. (2010). p.139 – 140

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análisis por la doctrina: Choudhry (242); De Vergottini (243), Jackson (244), Lollini (245), Ponthoreau (246), Slaugther (247); Sperti (248), Tushnet (249), entre otros. e) Las objeciones y resistencias al diálogo entre jurisdicciones constitucionales. En el ámbito de las resistencias al uso del derecho extranjero o internacional se sitúa el uso del concepto de “identidad nacional” o de “patriotismo constitucional”, como conjunto de rasgos que singularizan en un marco jurídico-político las decisiones fundamentales de la sociedad política en virtud del ejercicio de su soberanía, resaltando la distancia con los valores o la cultura de otros ordenamientos jurídicos; esta perspectiva es desarrollada en el ámbito del derecho norteamericano por R. Bork (250). Al respecto se cita como uno de los defensores destacados de esta perspectiva a Pierre Legrand (251), el cual centra su preocupación en la separación entre la letra y el espíritu de la norma, considerando que no debe tomarse las palabras de una norma jurídica y prescindir del “marco de intangibles dentro del cual las comunidades interpretativas trabajan y que tiene fuerza normativa para esas comunidades”. En el ámbito nacional, tal perspectiva ha sido asumida por M. Núñez (252). Por el contrario, nos parece que el análisis del derecho constitucional extranjero y de la jurisprudencia constitucional extranjera contribuye y ayuda a interpretar mejor, como asimismo a definir mejor la propia identidad nacional (253). Otro argumento utilizado como oposición al uso jurisprudencial del derecho extranjero es el uso potencialmente arbitrario del mismo, el recurso a lo que los norteamericanos denominan como “cherry-picking”, utilizando aquella que se tiene mas a mano, aquella que se prefiere por razones de conocimiento del idioma o la que sirve para sostener la tesis ya pre adoptada, aceptando el derecho cuando se está de acuerdo o rechazándolo cuando no nos sirve para respaldar nuestra propia posición. El uso oportunista de la jurisprudencia o del derecho constitucional extranjero es un argumento válido para las situaciones en que ello ocurre, pero no es un argumento para el caso del correcto uso del método comparativo por parte de las jurisdicciones constitucionales, debiendo hacerse un adecuado discernimiento en esta materia, donde la experiencia de otro tribunal es filtrada por los jueces nacionales teniendo presente el propio texto constitucional y su contexto, el derecho y la jurisprudencia no doméstica sólo aporta enriquecimiento del análisis, abre a nuevos razonamientos, posibilitando un enriquecimiento de la propia perspectiva,

(242) Choudry, S. (2006). (243) De Vergottini, Giuseppe. (2010). (244) Jackson, Vicky. (2010). (245) Lollini, Andrea. (2009). pp. 165-182. (246) Ponthoreau, Marie Claire. (2005). pp. 145 y ss. (247) Slaugther, Ann Marie. (2003). (248) Sperti, Angioletta. (2006). pp. 125 – 165. (249) Tushnet, M. (1999). pp. 1225 ss. (250) Bork, R. (2006). (251) Legrand, Pierre, (1997). p. 121. Legrand, Pierre (2002), pp. 225-256. Legrand, Pierre.(2003). pp. 240 y ss. Ver también Legrand, Pierre (2009). pp. 209 – 244. (252) Núñez Poblete, Manuel. (2008). pp.331 - 372 (253) Ver Jackson, Vicky. (2010). p. 108.

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que es, en definitiva, la que se manifestará en la “ratio decidendi” y la parte resolutiva del fallo. Puede sostenerse, en materia de diálogo jurisprudencial vertical, cuando está en juego el derecho internacional de los derechos humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el ámbito regional americano, que la utilización del ámbito comparado en esta materia posibilita el uso de una fuente del derecho externa que es vinculante en el ordenamiento interno y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos también lo es como “ratio decidendi” e interpretación legítima y última de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y las otras convenciones complementarias del mismo, las cuales constituyen como mínimo una pauta interpretativa para los tribunales nacionales, además de una obligación de cumplimiento de buena fe, en cuanto obligación de resultado, por ello, en este ámbito, puede sostenerse la legitimidad del uso normativo de la comparación, como uso de los precedentes ya resueltos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En el caso del diálogo jurisprudencial horizontal, el uso del método comparado y de la jurisprudencia comparada se justifica cuando su uso posibilita desentrañar el significado originario de una norma que se ha incorporado al derecho constitucional local pero que es de derivación de otro ordenamiento constitucional, aunque siempre teniendo presente el contexto normativo nacional en que se integra, el que puede ser distinto del ordenamiento extranjero. A su vez, el diálogo jurisprudencial horizontal es legítimo y válido cuando se utiliza para considerar puntos de vista a través de los cuales pueden desarrollarse y discernirse propuestas interpretativas, considerarse hipótesis posibles de solución de un problema jurídico constitucional, discernir la relevancia de argumentos que no se han planteado a nivel nacional para acogerlos o desecharlos, en definitiva, para enriquecer el razonamiento jurídico propio y eventualmente para superar lagunas o vacíos en el ordenamiento domestico, siempre verificando prudentemente el contexto normativo nacional y la armonización de la solución hermenéutica con la perspectiva constitucional positiva nacional. El argumento comparado y la solución jurisprudencial extranjera no es fuente del derecho ni tiene una eficacia vinculante, sólo constituye un enriquecimiento de la perspectiva hermenéutica del juez constitucional nacional, una apertura con discernimiento crítico al derecho extranjero posibilita una mejor comprensión de la propia constitución y de la propia tradición constitucional, posibilitando una mejor comprensión de instituciones comunes y valores compartidos, posibilitando abrirse a nuevas prospectivas (254). Asimismo, el dialogo jurisprudencial horizontal puede ser utilizado legítimamente para reforzar las argumentaciones sostenidas en el análisis e interpretación del derecho constitucional nacional, con experiencias de derecho constitucional extranjero que cuentan con reglas y principios con la misma perspectiva cultural y constitucional y con contextos normativos similares. Todo ello debe ser asumido sin complejos de superioridad ni de inferioridad.

(254) Jackson, Vicky. (2010) p. 117.

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Por otra parte, la tesis del “margen de apreciación” (255) que se utiliza generalmente para la defensa de un criterio de autonomía nacional para determinar el contenido de los derechos fundamentales, es un criterio relativo, en la medida en que este margen depende de la decisión de la Corte Internacional respectiva, como asimismo del contexto del sistema regional respectivo, justificándoselas en contextos de pluralismo cultural y constitucional, donde la Corte Internacional debe resolver casos que llegan de países con muy distintos sistemas jurídicos, tradiciones culturales y contextos jurídicos, como es el caso de la Corte Europea de Derechos Humanos; teniendo dicha perspectiva un menor nivel de aplicación cuando estamos ante países que tienen un mismo sistema jurídico y unas mismas tradiciones culturales, aún cuando tengan algunos contextos socio económicos e ideológicos diferenciados, como es el caso de la región latinoamericana. La idea de margen de apreciación no se encuentra en el Convenio Europeo de Derechos Humanos ni en sus trabajos preparatorios, ni tampoco proviene del derecho internacional. La institución del margen de apreciación proviene del derecho francés, mas específicamente, del Consejo de estado francés que utiliza la expresión “marge d´apréciation” y que se aproxima a la idea de discrecionalidad administrativa, aún cuando esta última es mas precisa y concreta. Este espacio limitado a la libertad de valorización es una creación pretoriana del TEDH con contornos imprecisos y casuisticos (256), utilizado por primera vez en el caso Lawless contra Irlanda, para mas tarde utilizarlo en el Asunto relativo a ciertos aspectos del régimen lingüístico de la enseñanza en Bélgica en 1968, no volviendo a usar la expresión hasta el caso Irlanda contra el Reino Unido, en enero de 1978, al referirse que los estados estaban en mejor situación para valorar en la realidad la entidad de una amenaza para la vida de la nación., utilizándose en diversas otros casos con posterioridad. El margen de apreciación constituye así una construcción jurisprudencial del TEDH como una suerte de deferencia hacia los estados partes en casos complejos y sensibles, el cual es determinado por el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos concretos, en los que exista la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), lo que otorga una gran discrecionalidad al TEDH para manejar dicho margen de apreciación nacional, lo que puede entrar en conflicto con el mandato del convenio de protección jurídica efectiva de los derechos y el pleno examen de la medida controvertida como determina J. Rubel citado por Johann Justus Vasel (257). Este margen de apreciación nacional puede justificarse en Europa, en aquellos derechos con un escaso contenido esencial y una amplia configuración legal, donde el TEDH tiene que considerar las diversas tradiciones y sistemas de derecho de los 47 estados europeos, con más de ochocientos millones de habitantes, constituyendo un criterio de justificación para la baja intensidad de la revisión europea por prudencia en tales derechos por no ser manifiestamente la medida desproprcionada, pero no otorga a los Estados nacionales la patente de corso, para vulnerar discrecionalmente derechos humanos y desarrollar conductas arbitrarias, ya que el propio TEDH determina el margen de apreciación que deja en cada caso concreto, sin que los Estados Partes tengan un derecho al margen de apreciación nacional.

(255) Ver García Roca, J. (2010). Kastanas. E. (1998) (256) García Roca, J. (2010). pp. 108 – 109. (257) Vasel, Johann (2009), p. 7. García Roca, J. (2010). pp. 120.

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En todo caso, el manejo de la ambigua institución del margen de apreciación lo determina en cada caso, en última instancia, la respectiva Corte Internacional, la que tiene la última palabra sobre la materia. En tal sentido la Corte Europea maneja con discrecionalidad este margen de apreciación, mientras que en el ámbito regional americano, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no utiliza significativamente dicho margen, ya que los temas que afronta son de derechos mas duros y evidentes (vida, integridad personal, libertad personal derecho a la jurisdicción, derecho a la investigación y a la verdad), donde no hay lugar para diversas apreciaciones. f) El diálogo jurisdiccional interno de los tribunales o cortes constitucionales. Las jurisdicciones constitucionales se pronuncian en función de su propia deliberación, teniendo presente las normas jurídicas y fuentes del derecho que debe interpretar y aplicar y de los elementos del caso que le son sometidos a su consideración. En este proceso de adopción de la resolución del caso, los jueces deliberan, dialogan y razonan, siendo este diálogo y razonamiento el que queda plasmado en la ratio decidendi de la sentencia y en los votos concurrentes y disidentes en su caso, lo que permite conocer la calidad de la argumentación jurídica y el uso de las fuentes del derecho utilizados, como asimismo el uso o no del derecho extranjero y del derecho internacional de los derechos humanos y la jurisprudencia de sus órganos de aplicación. Tal perspectiva transparenta tácita o expresamente una parte del diálogo sostenido por los jueces que integran el tribunal o corte, elementos que constituyen una fuente importante para analizar los consensos y disensos al interior del respectivo Tribunal o Corte Constitucional. g) Consideraciones finales. La doctrina constitucional se ha venido preocupando de realizar una reflexión académica con cierto rigor científico acerca del fenómeno del diálogo jurisdiccional horizontal entre jurisdicciones constitucionales y el diálogo más vertical entre jurisdicciones constitucionales y Cortes Internacionales o Suprana cionales de Derechos Humanos. Tal análisis se ha realizado con mayor fuerza en el ámbito norteamericano y europeo, siendo este análisis aún incipiente en América Latina con muy pocas reflexiones académicas sobre la materia. Puede afirmarse que al inicio de la segunda década del siglo XXI, las principales jurisdicciones constitucionales del mundo, incluidas algunas latinoamericanas, han asumido que en los casos difíciles es importante acudir al derecho constitucional comparado cuando este corresponde al mismo círculo de cultura y de concepción del derecho que el ámbito doméstico, con normas jurídicas constitucionales similares que regulan una misma institución, para ampliar el ámbito de razonamiento, considerar alternativas no consideradas en el ámbito nacional, ya sea para clasificar o construir modelos de diversos institutos o categorías jurídico constitucionales, para desarrollar criterios interpretativos y orientadores tanto para coincidir como para disentir de precedentes extranjeros o internacionales a la hora de resolver casos específicos de problemas jurídico constitucionales a nivel nacional, utilizando un adecuado uso del método comparativo.

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En dicho plano, el Tribunal Constitucional chileno, con distinta profundidad y calidad argumentativa, a partir de 2007, empieza a utilizar el derecho constitucional y la jurisprudencia de cortes constitucionales extranjeras como elemento de reflexión, de enriquecimiento de perspectivas científicas; como elemento que posibilita la construcción de modelos y clasificación de instituciones; como punto de referencia para establecer analogías o para establecer diferencias con normas, principios y jurisprudencia de otras jurisdicciones constitucionales; como asimismo para reforzar sus propias argumentaciones; o simplemente como muestras de erudición que no aportan nada al razonamiento (ratio decidendi) o a la decisión del tribunal. Es necesario reconocer que en el ámbito europeo y latinoamericano los sistemas regionales de derechos humanos están estableciendo estándares mínimos de aseguramiento y garantía de tales derechos que las jurisdicciones nacionales deben aplicar, si no quieren ser acusadas de violar derechos humanos e incurrir en responsabilidad internacional por vulneración del derecho internacional vigente y obligatorio, ya sea considerándolo como pauta de interpretación y estándares de razonamiento judicial o integrando los derechos asegurados como parte del parámetro de control de constitucionalidad por el hecho de haber incorporado tales derechos, como asimismo, en muchos casos, las normas convencionales que las contienen como parte de la Constitución o, en otros casos, en virtud de normas de reenvío establecidas por el propio ordenamiento constitucional. En el ámbito regional americano la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido mas expresiva que la Corte Europea en establecer, en virtud de contar con el artículo 2º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la que no se encuentra en el sistema europeo, el deber de las jurisdicciones domésticas de adecuar el ordenamiento jurídico a través de medidas legislativas o “de otro carácter”, entre las que se encuentra el ejercicio jurisdiccional de los tribunales en el ámbito de sus competencias, para aplicar los estándares mínimos convencionales, como asimismo, para la delimitación e interpretación de éstos por la Corte Interamericana, en lo que esta última Corte, a partir del caso “Almonacid Arellano vs. Chile” (258), ha denominado control de convencionalidad (259), que obliga a razonar jurídicamente aplicando preferentemente los derechos asegurados y garantizados convencionalmente cuando ellos no se encuentran asegurados y garantizados en el derecho interno (260), en el estándar mínimo asegurado convencionalmente, aplicando además el principio favor persona.

(258) Dicho precedente fue reiterado con ciertos matices, dos meses después, en el Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú; como asimismo constantemente recordado en los casos contenciosos Heliodoro Portugal vs. Panamá (2008); Rosendo Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos (2009); Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay (2010); Fernández Ortega y Otros vs. México (2010); Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia (2010); Gomes Lund y Otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil (2010); entre otros. (259) Sobre la materia, Albanece, Susana (coord.) (2008). Hitters, Juan Carlos. (2008). (260) La Corte Interamericana en el caso Almonacid Arellano vs. Chile, precisó: “124.La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se

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En el ámbito regional americano hay jurisdicciones constitucionales líderes en seguir la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los estándares del sistema interamericano de buena fe, como son las a modo ejemplar las Cortes Supremas de Argentina, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México y las Cortes Constitucionales de Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú. Es posible sostener que, a partir de 2007, el Tribunal Constitucional chileno, en su jurisprudencia, se orienta con cierta frecuencia hacia una línea de convergencia con el sistema interamericano de protección de derechos, los derechos asegurados y garantizados en las normas convencionales como parte del parámetro de control de constitucionalidad, ya sea reconociéndole un valor interpretativo de las normas constitucionales de derechos ya sea explicita o implícitamente, como asimismo, asumiendo como derechos que deben ser garantizados por el Tribunal Constitucional en el ordenamiento jurídico nacional en su máximo rango, sin que se encuentren en la Carta Fundamental, pero que son asumidos desde los tratados o convenciones internacionales de derechos humanos, como ocurre con el derecho a la identidad, el interés superior del menor, el derecho a la revisión de la sentencia penal, la prohibición de la reformatio in pejus, entre otros, los cuales son considerados como parte del parámetro de control de constitucionalidad para examinar la constitucionalidad de disposiciones legales. Este uso de los derechos asegurados y garantizados por el derecho convencional de derechos humanos interamericano, aunque en la práctica, francamente latinoamericano, por parte de nuestro Tribunal Constitucional, no tiene un carácter sistemático y es mas bien discrecional, su uso se concreta sólo cuando la mayoría de ministros del tribunal considera oportuno y conveniente utilizarlo, omitiéndolo en otros casos, lo que es signo también del desacuerdo de apreciaciones sobre la materia existente al interior del tribunal, como asimismo del cambio de posiciones de algunos de ellos en distintos momentos del periodo. Asimismo, lo que también puede observarse como un elemento de análisis preliminar de la jurisprudencia sobre el cual nos detendremos en otro artículo de la presente investigación, es una tendencia por parte del Tribunal Constitucional a no seguir los estándares mínimos sobre interpretación de derechos asegurados convencionalmente fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, constituyendo un botón de muestra el caso Aaron Vásquez, el cual ya se encuentra en análisis por los órganos del sistema interamericano, para determinar si hay o no vulneración del derecho a la revisión de

vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana. (Subrayado añadido). 125. En esta misma línea de ideas, esta Corte ha establecido que “[s]egún el derecho internacional las obligaciones que éste impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno”.260 Esta regla ha sido codificada en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.”

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la sentencia penal o el denominado derecho al recurso, en el ámbito del procedimiento penal chileno. En este plano, cabe señalar también preliminarmente, que nuestro Tribunal Constitucional tiene una tendencia al uso explícito de la jurisprudencia de tribunales constitucionales extranjeros y de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos con los cuales no tenemos ningún vínculo jurídico, siendo una consideración espontánea y libre, a diferencia de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que nos vincula jurídicamente. Finalmente, es posible señalar que el Tribunal Constitucional chileno, en la aplicación tanto del derecho constitucional extranjero como de los precedentes constitucionales extranjeros, como asimismo en la aplicación del derecho internacional de los derechos humanos, no ha realizado ni asumido una posición homogénea y estable, no ha reflexionado ni sentado lineamientos, al menos explícitamente, sobre su utilización. 2.2.3. La doctrina de los autores o tratadistas. Es necesario tener presente que las opiniones que emiten los autores y expertos en Derecho Constitucional constituyen una fuente de gran importancia para el derecho constitucional, la cual influye en los operadores legislativos y judiciales, los que a menudo señalan citas de autores y tratadistas de derecho público, las cuales tienen la fuerza del prestigio y autoridad en la materia que cada uno de ellos ha profundizado por la calidad de su trabajo y de su argumentación jurídica. Desde una perspectiva histórica no puede dejar de reconocerse en su calidad de autores especializados y profesores de prestigio de la disciplina a José Victorino Lastarria, a Manuel Carrasco Albano, a Jorge Huneeus Zegers entre los principales autores de la segunda mitad del siglo XIX, como también a Alcibíades Roldán, José Guillermo Guerra, Carlos Estévez, Rafael Raveau, Gabriel Amunátegui, Mario Bernaschina y Jorge Guzmán Dinator, entre otros, en los dos primeros tercios del siglo XX, sin referirnos a autores plenamente vigentes en los últimos décenios del siglo XX y principios de la actual centuria. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional fuera de utilizar la doctrina nacional para reforzar sus propias argumentaciones en la resolución de los contenciosos constitucionales, también cita autores especialistas en la materia de derecho constitucional extranjero, donde destacan autores españoles, alemanes, italianos, franceses y algunos latinoamericanos, como lo muestra con claridad el análisis de las sentencias del Tribunal Constitucional de la última década que es la primera del siglo XXI. 2.3. LAS FUENTES CONSTITUCIONALES CANCELADAS. Se determina por la doctrina que una fuente del derecho está “cancelada”, cuando las normas que la regulan ya no se encuentran en condiciones de operar, ya sea porque dicha norma ha perdido eficacia por regular la transición de una institución de una situación anterior a la que consagra una reforma constitucional, cuando la normativa constitucional determina una vigencia temporal acotada de la regla

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constitucional, cuando determina su vigencia mientras subsistan determinadas situaciones jurídicas, cuando la norma constitucional ha agotado la función para la cual fue creada, o por otros motivos análogos. Desde la perspectiva del derecho constitucional aparecen como fuentes “canceladas” muchas de las disposiciones transitorias de la Constitución vigente, que regularon el período del 11 de marzo de 1981 al 11 de marzo de 1990, la gran mayoría de ellas fueron eliminadas del texto constitucional con la reforma de 2005. Por otra parte, las disposiciones octava y novena transitoria referente a aspectos regulatorios y de nombramiento del Fiscal Nacional y de los fiscales regionales por primera vez, en la medida que establecían condiciones específicas temporales constituyen fuentes canceladas. La disposición undécima transitoria que establece prohibiciones temporales a determinadas personas para figurar en las nóminas para integrar la Corte Suprema de Justicia constituye en la actualidad una fuente cancelada. Asimismo la disposición decimocuarta transitoria de la Constitución que posibilitaron elementos transicionales en el ámbito de la integración y competencias del Tribunal Constitucional producto de la reforma constitucional de 2005, hoy es también fuente cancelada, para citar algunos ejemplos actuales de ellas en el texto formal de la Constitución vigente. 2.4. LAS FUENTES EXTRA- ORDINEM. Las fuentes extra-ordinem constituyen una categoría diferente de las fuentes legales, son fuentes que encuentran su fuente de validez fuera del ordenamiento jurídico. Las fuentes legales son aquellas que están reguladas por las normas sobre producción jurídica, conformando el correspondiente sistema de fuentes. Las fuentes extra-ordinem no están previstas en dicho sistema de fuentes, ellas son el producto del principio de efectividad, que se presenta como norma sobre producción jurídica directamente aplicable respecto de los hechos normativos que, en el seno del ordenamiento, provocan excepciones de las normas derivadas del sistema legal de fuentes, sin embargo coexisten dentro del sistema jurídico (261) . La operatividad del principio de efectividad depende de distintos factores, entre los cuales hay que tener presente el consenso de los miembros de la sociedad en torno a la obligatoriedad y oportunidad de reglas que derivan de presiones económicas, públicas o del uso de la fuerza, de la costumbre o de convenciones constitucionales contra legem. Una fuente extra-ordinem surge como una norma que se impone sobre las fuentes legales con las cuales entra en conflicto por el sólo principio de eficacia. Tal es el caso de los alzamientos revolucionarios, de los Golpes de Estado, de los abusos de poder de las autoridades extranjeras de ocupación militar, de prácticas contrarias al derecho constitucional de operadores institucionales del sistema constitucional, etc. Respecto de las fuentes extra ordinem no es posible señalar reglas de procedimiento de validez general, ellas se presentan como meros hechos sin perjucio de que

(261) Pizzorusso, Alessandro. (1988).p. 421. Pegoraro, Lucio y Rinella, Angelo (2003), p. 41.

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puedan ser consideradas normas jurídicas y cuentan con una cierta eficacia limitada como fuente del derecho. Las fuentes extra ordinem se distinguen de la mera violación de los preceptos legales por el ánimo con que se realiza la conducta, ya que no se trata de la contravención de una norma jurídica en un caso concreto. El hecho que dé lugar a la fuente extra ordinem puede surgir del acto derivado del derecho internacional, de un acto antagónico con el derecho preexistente o acto revolucionario, o de un acto derivado de otro ordenamiento estatal como en el caso de las invasiones u ocupaciones militares, etc. En todos los casos señalados estamos en presencia de hechos normativos que no están previstos en las fuentes productoras de normas y que derivan, por lo tanto, sólo del principio de efectividad. Tales son los casos de una Constitución surgida luego de un golpe de Estado o de una revolución victoriosa, los cuales fundan un nuevo orden jurídico. Un ejemplo de fuentes extra ordinem en el caso chileno bajo el imperio de la Carta de 1833 fueron las «modificaciones tácitas» de la forma de gobierno (del presidencialismo al pseudo parlamentarismo); otro ejemplo, son los decretos leyes de los gobiernos surgidos de los golpes de Estado de 1924 y de 1973; como también constituye una fuente extra ordinem las actas constitucionales y la misma Constitución en el texto originario de 1980. También forman parte de las fuentes extra ordinem las prácticas políticas o «convenciones» en la medida que ellas sean contrarias a la Carta Fundamental, las cuales parten de un acuerdo inicial que luego se cumple (tiene eficacia) en el tiempo. Ejemplo de ello constituyó la delegación de facultades legislativas del Congreso al Presidente de la República bajo la Constitución de 1925, antes de la reforma de 1970. También los precedentes parlamentarios constituyen fuente extra ordinem cuando estos son seguidos y observados.

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