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RESPONDE TRASLADO = TACHA DE INVALIDEZ ABSOLUTA = OPONE EXCEPCIONES = SUBSIDIARIAMENTE FORMULA DESCARGO = OFRECE PRUEBAS = FORMULA RESERVAS
En Autos: “Oficio Nº 856 Juzgado Federal Santa Rosa- Secretaria Penal, en Autos “Fernández; José Eduardo S/Usurpación de Título” Expte. FBB 3463/2017.
Señores Miembrosdel Tribunal de Ética y Disciplina del Colegio de Abogados y Procuradores de la Provincia de La PampaS / D
José Eduardo
Fernández, argentino, divorciado, mayor de edad, DNI 12.471.915,
Abogado, inscripto en la matrícula profesional correspondiente al Tº V
Fº 148, con domicilio real, legal y constituyéndolo a todos los efectos
derivados del presente en calle Padre Farinatti Nº 255 de esta Ciudad
de Santa Rosa -Pcia. de La Pampa- por Derecho Propio, por ante Uds.
comparece y, como mejor proceda en Derecho, respetuosamente dice:
I.-) OBJETO:
Habiendo sido notificado el suscripto, en fecha 4 de febrero de
2019, de la Acción Disciplinaria instada en mi contra en los presentes
Autos, por medio del presente, en legal tiempo y forma, vengo a:
I.-1º.-) Comparecer, por Derecho Propio, en los presentes,
constituyendo los ya denunciados domicilios;
I.-2º.-) Tachar de Absoluta invalidez todo lo actuado y oponer
excepciones;
I.-3º.-) Ofrecer diligencias probatorias;
I.-4º.-) Acusar Indefensión, Privación de Justicia y Gravedad
Institucional;
I.-5º.-) Formular Expresas Reservas en los términos, sentidos y
alcances que han de desarrollarse ut infra;
1
II.-) LA ABSOLUTA E INSANABLE INVALIDEZ DE TODO LO
ACTUADO
II.-1º) La Absoluta e Insanable Invalidez del Oficio por medio del
cual se diese inicio a la presente Causa.
Conforme surge de las constancias obrantes en Autos, la presente
causa se inicia en razón del Oficio Nº 856 cursado al Sr. Presidente de
ese Colegio, por el Secretario del Juzgado Federal Santa Rosa -
Secretaria Penal, Sebastian Bruno, en Autos “Fernández; José
Eduardo S/Usurpación de Título” Expte. FBB 3463/2017, en el cual
dice adjuntar como documentación de dicho Oficio copia el Auto de
Procesamiento dictado contra el infrascrito.
Empece de la simple lectura del “Auto de Procesamiento” en
cuestión se advierte, prima facie, que el mismo carece de firma
alguna por parte de la Sra. Juez que habría dictado
el mismo.
Como no escapará a vuestro elevado criterio tal carencia de firma por
parte de la Sra. Juez conlleva la Invalidez Absoluta del acto en
cuestión, y, por ende, del antes referido Oficio, como así también
de todo lo actuado en consecuencia.
En razón de las distintas Impugnaciones de Invalidez que motivan
el presente, y con mayor aún en razón que las mismas no sólo reposan
en las causales de Nulidad establecidas en el CPCC, sino,
principalmente, en el Instituto del “Acto Inexistente”, antes de
avocarme concretamente tanto a la presente Impugnación de Invalidez
como así también a las que he de referirme ut infra, he de efectuar
algunas consideraciones en relación a las causales de Invalidez de los
Actos Jurídicos en general, y en especial en relación a las Causales de
Invalidez de los Actos Procesales.
La Metodología adoptada dista enormemente de perseguir “fines
meramente teóricos o académicos” -menos aún una pretensión de
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jactancia de quien suscribe- sino que, de adverso, posee fines
eminentemente prácticos, principalmente por dos razones
fundamentales:
En primer lugar a los fines de desarollar -siquiera someramente- el
Instituto del “Acto Inexistente”, el cual, si bien dista enormemente de
constituir una “Figura Jurídica Novedosa”, debe reconocerse que, de
modo harto incomprensible, algunos Juzgados resultan reacios a la
aplicación de dicho Instituto aún en nuestos días.
En segundo término también tiene una finalidad eminentemente
práctica, en razón que el desarrollo de tales causales de Invalidez
formuladas en abstracto han de posibilitar que en oportunidad de tratar
cada una de las Causales no se incurra en reiteraciones innecesarias, ya
que bastará con indicar algunas consideraciones puntuales por las
cuales la Causal de Invalidez resulta aplicable a ese caso en concreto.
II.-1º.-1.) Las Causales de Invalidez de los Actos en General
En primer término debe señalarse que las causales de la Invalidez
de los Actos no se circunscriben al ámbito de las nulidades -sean las
mismas de carácter relativo o absoluto-, sino que también invalidan los
Actos Jurídicos (sean los mismos de “Derecho Sustantivo” o de Derecho
Procesal”) otras cuestiones tales como: “La Caducidad”, la
“Preclusión”, la “Prescripción”, la “Inadmisibilidad”, y la
“Inexistencia” (en tal sentido, vgr., Carlos W. Creus1, entre muchos
otros).
Todo acto nulo es inválido, pero las causales de Invalidez de los
Actos Jurídicos -sean éstos o no de “Naturaleza Procesal”- no se agotan
en los Actos Nulos (sean de “Nulidad Absoluta” o de “Nulidad
Relativa”). En suma, la Nulidad constituye una especie dentro del
género de las Causales de Invalidez.
1 “Invalidez de Los Actos Procesales Penales”; Edit. “Astrea”; Bs. As. 2000, pág. 46, sgtes. y remisiones..
3
A lo expuesto debe sumarse que nuestro Ordenamiento Jurídico
contiene “Causales Genéricas” de Invalidez de los Actos.
En tal sentido, y por resultar de estricta aplicación, deben tenerse
particularmente en cuenta:
II.-1º.-1.a.-) La Conceptualización del Acto Nulo de Nulidad
Absoluta contenida en el Código Civil y Comercial de La Nación y
Las Causales Genéricas de Invalidez de los Actos.
El art. 386, del Cód. Civ. y Com. en su 1ª parte establece,
categóricamente, que el Acto Jurídico es Nulo de Nulidad Absoluta,
cuando el mismo contraviene el “Orden Público”, “La Moral” o “Las
Buenas Costumbres”.
Dicho artículo se encuentra en estricta concordancia,
principalmente, con lo establecido en el art. 279 del Cod. Civ. y Com.
cuando, refiriéndose al Objeto del Acto Jurídico, establece que el
mismo. “…no debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley,
contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo
de los derechos ajenos o de la dignidad humana. Tampoco puede ser
un bien que por un motivo especial se haya prohibido que lo sea”, de
cuyo correlato surge, como es lógico, que aquel acto que conculque
tales preceptos, en cuanto a su “Objeto”, se encuentra viciado de
Nulidad Absoluta.
En relación a tales normas debe remarcarse:
1º.-) El art. 279 del Cod. Civ. y Com. reconoce como antecedentes
inmediatos, en lo que aquí particularmente interesa, los arts. 18 y art.
953 del Cód. Civ. los cuales, en su orden establecen:
art. 18.-) “Los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor, si la ley no les asigna otro efecto en caso de contravención”.
art. 953.-) “El objeto de los actos jurídicos debe ser… o que por algún motivo especial no se hubiere prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrario a las buenas costumbres o prohibidos por la leyes, o que se opongan a las libertados de acción o de conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición son nulos, como si no tuviesen objeto.”
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En torno a dicha normativa deben efectuarse las siguientes
consideraciones, a saber:
2º.-) El concepto “prohibiciones” al que los tres artículos refieren está
tomado en un sentido lato, esto es refiriéndose a aquellos actos en los
cuales se han inobservado los recaudos esenciales que la ley
impone para que los mismos puedan ser considerados
jurídicamente validos.
3º.-) Los “Actos Procesales”, más allá de su “naturaleza específica”,
constituyen, obviamente, “Actos Jurídicos”, razón por la cual si se
conjuga alguno de los supuestos consignados en las antes citadas
normas, vgr. si se encuentran “prohibidos por las leyes” (en la acepción
antes señalada), si resultan imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas
costumbres, o se oponen a las libertades de acción, o perjudican los
derechos de un tercero, ó resultan lesivos a la dignidad humana, mal
puede sostenerse -al menos con un ápice de seriedad- que no obstante
no poseer ninguna entidad como acto jurídico en el Derecho Fondal, sí
resultarían enteramente válidos y eficaces como “Actos Procesales”, so
pretexto que la sanción de invalidez no se encuentra explícitamente
consagrada; máxime aún teniendo en cuenta el Principio de
Obligatoriedad de Observancia del Orden de Prelación Jerárquico
Normativo, consagrado en los arts. 31 y concs. de la CN;
4º.-) En la nota del antes citado art. 18, Vélez Sarfield cita entre las
fuentes de dicha norma a Zachariae, autor éste que conjuntamente con
Aubry y Rau fueron quienes caracterizaron y establecieron los
lineamientos generales y las consecuencias del “Acto Inexistente”.
En tal sentido también es dable remarcar que el referido art.18 del
Cód. Civ. no hace referencia a nulidad, anulabilidad, etc., sino que, al
igual que el art. 7 de la Const. de la Pcia. de La Pampa, emplea el giro
idiomático “ningún valor”, efecto éste que, precisamente, se le asigna
al “Acto Inexistente” y que constituye una de las características
esenciales y diferenciadoras de dicha Figura Jurídica.-
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5º.-) El art. 279 del Cod. Civ. y Com. establece otro supuesto en el
cual el Acto Jurídico no satisface las conditios sine quanones
establecidas para la validez de su “Objeto”, cual es que éste no resulte
“lesivo a la dignidad humana” y, valga desde ya adelantar, que un
Acto de Naturaleza Procesal por medio del cual -de manera harto
irregular, ilegal y hasta delictiva por razones desarrrolladas a través del
presente- se inicia contra el infrascripto una Acción Disciplinaria,
resulta, además, a todas luces “lesivo a la dignidad humana” ;
6º.-) También como Causal de Invalidez Genérica debe mencionarse lo
normado en el art. 7 de la Constitución de la Provincia de La Pampa.
Reza el art. 7 de la Constitución Pcial.
art. 7°) “Toda ley provincial contraria a las prescripciones establecidas por la Ley Suprema de la Nación, por esta Constitución o por los tratados que establece la Provincia, es de ningún valor, pudiendo los interesados demandar e invocar su inconstitucionalidad o invalidez ante los tribunales competentes”.
En lo que atañe a dicho art. cabe enfatizar:
6º.-1º.-) Si bien dicha norma resume y aúna los Principios
establecidos en los arts. 31 y 28 de la CN, a diferencia de la normativa
nacional, a través de dicho art. se establece una sanción expresa a
aquellas normas que se dictan contrariando aquellos Principios,
asignándoles a los mismos la “entidad” de los “Actos
Inexistentes” (ningún valor) con las consecuencias que ello
conlleva.-
6º.-2º.-) Al igual que acontece con la normativa contenida en la CN,
obviamente que su ámbito de aplicación tampoco se circunscribe a los
actos emanados del Poder Legisferante, sino que también abarca a la
totalidad de los actos emanados de los Órganos Jurisdiccionales, como
así también de los Órganos Ejecutivos y del Ministerio Público Fiscal,
ya que se compadece con el Principio de Razonabilidad.
6º.-3º.-) Dicho art. 7, en razón de su meridiana claridad, no requiere
de reglamentación alguna resultando, por ende, “Directamente
Operativo”.
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II.-1º.-2.-) Las Causales de Invalidez de los Actos Procesales.
Siguiendo, entre otros, a Mariano La Rosa2 se sostiene que la
escencia de la Invalidez de los Actos dentro del Proceso se encuentra,
liminarmente, en la salvaguarda de dos Principios Fundamentales,
cuales son tanto la Garantía de Inviolabilidad del Derecho de
Defensa en Juicio (art. 18 y concs, de la CN), como así también de su
fiel correlato, el Principio del Derecho al Debido Proceso Legal
(arts. 18, 33, 75 inc. 22 de la CN en relación con los art. XXVI de la
DADDH; art. 8 inc. 1 de la CADH; art. 14 inc.1 del PIDCyP).
Principios Costitucionales éstos que deben ser interpretados en un
sentido lato y no en relación unicamente a una de las Partes en el
Proceso.
Es así que en el Proceso, a través de las distintas causales de
Invalidez, se priva de eficacia a aquellos actos que no cumplen con los
requisitos expresamente establecidos para poder ingresar legalmente al
proceso. Al mismo tiempo, y mirando ahora a los intereses de las
personas encausadas, también se cumple con la no menos importante
función de salvaguardar a los Derechos Fundamentales que se ven
involucrados en todo Proceso de naturaleza punitiva.
Es por ello que las Causales de Invalidez en este tipo de Procesos
tienen un doble fundamento de tipo Constitucional, cual es la de
garantizar la efectiva vigencia de los Principios Constitucionales
señalados precedentemenete.
De ello se deriva que el Principio Constitucional del proceso
previo significa una Garantía de Legalidad Judicial y de Regularidad
en los trámites predispuestos para llegar, en su caso, a una sanción.
Esta exigencia es de ponderable importancia en este tipo de Procesos
atento a la naturaleza de los intereses que en él se tutelan, puesto que
si no se desenvuelve a través de una actividad regularmente cumplida,
2 En “Código Procesal Penal de la Nación, Comentado y Anotado”; Miguel A. Almeyra, Director- Julio C. Baéz, Coordinador- ; Edit. “La Ley”; Bs. As. 2.007; Tº I; págs. 704, sgtes. y remisiones.)
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esos intereses pueden ser perjudicados, reaccionando el Derecho de
esta manera para evitar su desviación. Con esta finalidad, las normas
procesales instituyen sanciones dirigidas contra la actividad
anormalmente cumplida. En ese sentido resulta necesario acudir a una
interpretación progresiva de los Principios de Inviolabilidad del
Derecho de Defensa en Juicio y del Derecho al Debido Proceso
Legal, pues el Proceso no resulta una “Ruta Antojadiza” seguida a
discreción por los operadores judiciales.
Con acierto se remarca que en el Derecho Norteamericano se ha
signado enorme importancia a las exigencias del Debido Proceso
Adjetivo. En tal sentido el Juez de la Suprema Corte de EE.UU Felix
Frankfuter3 expresó que “…La historia de la libertad ha sido en gran
medida la historia de la observancia de requisitos o salvaguardias
Procesales”. Por su parte el Juez William O. Douglas4 sostuvo que: “…
no carece de importancia el hecho de que la mayor parte de claúsulas
del “Bill of Righ” sean procesales. Buena parte de la diferencia entre
el imperio del derecho y el reinado de la arbitrariedad obedece a
cuestiones de procedimiento. La adherencia firme a salvaguardas
procesales estrictas constituye nuestra principal seguridad de que
habrá justicia igual para todos bajo el derecho”.
El Proceso, sobre todo “sancionatorio” “Debido”, implica que en el
Estado de Derecho se deje sentir la necesidad de una regulaciön fija de
la clase y forma de aquella actividad, de la regulación de un
procedimiento jurídico en el cual, dejando de lado la arbitrariedad y el
oportunismo, queden preciadas la admisibilidad y pertinencia de los
actos de procedimiento y se perfilen previamente las facultades, los
derechos y los deberes de cada parte interesada en el mismo, razón por
la cual arribamos a un ineludible cuestionamiento como también lo
3 Citado por Genaro Carrió en “La Garantía de la Defensa en Juicio Durante la Instrucción”. Revista de Dereho Penal y Criminología, Nº 2, abril/julio 1968, págs. 9, sgtes. y remisiones.4 Citado por Genaro Carrió en “La Garantía de la Defensa en Juicio Durante la Instrucción”. Revista de Dereho Penal y Criminología, Nº 2, abril/julio 1968, págs. 9, sgtes. y remisiones.
8
señala Bartolomé Fernández Villegas5: “…¿De que serviría garantizar
el acceso a un proceso definido por la arbitrariedad de sus decisiones o
la imposibilidad de defensa? Es evidente que el ciudadano necesita un
instrumento para la satisfacción de sus pretensiones, pero no
cualquiera sino el adecuado según las exigencias actuales de la cultura
jurídica”.
De esta forma la eficacia de la Garantía del juicio previo, como
necesidad de que se cumplan un conjunto de actos regulados por la ley,
depende en último término de la ley Procedimiento la cual define al
proceso, determinando y regulando los distintos actos que lo
constituyen. Ella reglamenta el precepto Constitucional dándole vida
real, y proscribe el arbitrio judicial. Por eso, para que el juicio sea
instrumento tutelar del Derecho, es menester que los actos que lo
integran se conformen a las disposiciones de la Ley Sustancial y
Procesal. De lo contrario, no tendría sentido la previsión Constitucional,
pues quedaría al arbitrio del Juez la ejecución del camino a seguir en la
adopción de los medios convenientes a la investigación en el proceso
sin ley que lo regule, no constituiría una Garantía de Justicia, porque no
seria inalterable. Al decir, también, de Alfredo Vélez Mariconde6 para
“…obtener una Sentencia Justa, que sea un acto de razón
preventivamente conforme a la verdad es necesario que el Legislador
prescriba un rito infalible, y que a él se amolden escrupulosamente los
jueces…”.
El conjunto de estas modalidades y formalidades que conforman el Rito
fue instituido, como dijo Luigi Ferrajoli7 citando a Franceso Carrara,
para frenar al Juez y “…la sanción natural de todos los preceptos que
constituyen el procedimiento es la invalidez de cualquier acto que lo
viole. Un código de procedimientos que prescribiere ciertas formas, sin
decretar la anulación de los hechos con que a ellas se contraviniere,
5“El Derecho a un Proceso sin Dilaciones Indebidas”, edit. “Civitas”, Madrid, 1994, págs. 2, sgtes y remisiones. 6? “Los Principios Fundamentales del Proceso Penal, Según el Código de Córdoba”. “JA”: 1942: IV: 16 Secc. Doctrina.7 “Derecho y Razón”; edit “Trota”, 2000, págs. 621, sgtes, y remisiones.
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sería una mixtificación maliciosa por medio de la cual se pretendería
hacer creer al pueblo que se provee a la protección de las personas
honradas, en tanto que nadie se protege”. Por ello, la observancia del
Rito no es solo una Garantía de Justicia, sino también una condición
necesaria de la confianza de los ciudadanos en la Justicia.
Este Principio de Legalidad certifica el triunfo de la civilización jurídica.
Por lo tanto, la fórmula “Debido Proceso” no puede convertirse en una
mera declaración axiológica, sino que se identifica con la Justicia
misma, aplicada al caso concreto pero fundamentado según reglas
generales de valoración y de procedimiento (en tal sentido, vgr.
además, Jorge Vázquez Rossi8). Desde esta óptica el Enjuiciamiento
responde a su Naturaleza Jurídica, básicamente a la necesidad de saber
a qué atenerse con respecto a los demas sujetos que intervienen en el
Proceso en cuanto conductas y pasos procesales se refiere, marcando
así la legalidad de la convivencia dentro del Proceso. De este modo
desempeña un papel fundamental de certeza sobre las relaciones
intersubjetivas y otorga un relativo margen de predecibilidad en la
libertad de acción y de planificación de la actividad según los pasos
rituales que en forma sucesiva se encadenan.
En este orden de ideas, la Doctrina Alemana, principalmente, ha
resaltado que el Derecho Procesal no tiene exclusivamente una función
instrumental respecto del Derecho Sustantivo, de tal forma que resulte
superfluo preguntarse por la Justicia propia de las normas procesales.
Ciertamente, el Derecho Procesal de Naturaleza Sancionatorio está
presidido por los principios de Verdad y de Justicia y ciertamente la
determinación de los hechos que resulten relevantes, desde el punto de
vista de la aplicaciön de sus normas, se desprenden consideraciones
propias del Derecho Material. Sin embargo circunscribir la finalidad
del Proceso a la obtención de una “verdad”, que permita fundamentar
una decisión jurídicamente correcta desde la perspectiva del Derecho
8 “La Defensa Penal”, edit.: “Rubinzal-Culzoni”, 1989 págs. 43, sgtes. y remisiones.
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Material, conduce a un claro predominio del Derecho Sancionador, en
detrimento del Derecho Procesal, es reducir a este último a una función
meramente técnica o instrumental, que actualmente no es aceptada con
este carácter absoluto por la Doctrina. Si el Proceso fuera tan sólo
“instrumental” carecería de sentido preguntarse por su Justicia, y no se
justificaría la necesaria realización de una ponderación de valores en su
aplicación. Todo lo cual demuestra que las normas procesales pueden y
deben ser interpretadas desde el punto de vista de la “Justicia
Procesal”, que significa que no son simples instrumentos puestos al
servicio de la pretensión sancionadora del Estado (en tal sentido, vgr.,
también Nicolás González Cuellar9).
En el mismo sentido se ha dicho que el Derecho Procesal de Naturaleza
Sancionador no ha de ser simplemente un medio carente de un fin en sí
mismo. Su fin propio se pone en evidencia si se advierte que su
conjunto normativo tiende a asegurar la Garantía Judicial en relación al
Orden Jurídico, restableciéndose en cuanto fuere alterado. Se persigue
la vigencia del Derecho y la eliminación de la “justicia de hecho”. Esto
permite afirmar que, no obstante su carácter de secundario, debe
asignársele la nota de autonomía (así también, vgr., Jorge A. Clariá
Olmedo10).
Ello implica que el orden formal no se encuentra ajeno a la
ponderación de valores y a la salvaguarda de los Derechos
Fundamentales involucrados; puesto que medidas arbitrarias,
desproporcionadas, injustificadas, no pueden ser adoptadas sin
vulnerar los Principios Básicos del Proceso (en igual sentido, vgr,
Enrique Bacigalupo11). Desde esta concepción desde la cual se
verifica que la nulidad -y las restantes causales de invalidez- como
Instituto Adjetivo no importan sólo la declaración formal de invalidez de
9“Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Proceso Penal; edit. “Colex”, 1990, págs. 244, sgtes y remisiones. 10“Derecho Procesal Penal”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 1998, Tº 1, pás- 41, sgtes y remisiones.11“Principios Constitucionales de Dereeho Penal, edit. “Hammurabi”, con cita de Claus Roxin, pás 31, sgtes y remisiones
11
un acto procesal, sino que implica la salvaguarda de valores esenciales
que conforman el núcleo de un juicio, supeditado a la salvaguarda de
los Derechos Fundamentales.
En esta dirección, resulta menester tener en consideración que el
Proceso –sobre todo de Naturaleza Sancionador- es el sector del
ordenamiento en que mayores poderes se conceden al Estado para la
restricción de los Derechos Fundamentales que la Constitución
reconoce a los ciudadanos, y que las gravísimas intromisiones de los
Poderes Públicos en el ámbito de los Derechos más preciados del
individuo (justificado por las necesidades de persecución en aras de la
tutela de los bienes esenciales de la comunidad, protegidos por las
normas de naturaleza sancionatoria) deben ser limitadas, en la medida
en que su práctica no sea innecesaria o proporcionada, atendiendo a los
intereses en conflicto, según las particulares circunstancias del caso
concreto (en tal sentido, también, vgr., Vicente Gimeno Sendra12).
Nos encontramos así con que, también en este tipo de Procesos,
se prolonga el Derecho Constitucional, dando vida y haciendo efectivos
sus preceptos en cuanto representan una Garantía de la Libertad y
afirma la Personalidad Humana. Los Derechos y Garantías establecidos
en la Constitución carecerían de todo valor y serían ilusorios si no
existiesen las Leyes Procesales que reglarnentan su ejercicio y su
existencia (en igual sentido, vgr., Ricardo Levene h13). Y ello así en
razón que el Derecho Procesal no es más que “Derecho
Constitucional positivizado o aplicado” (en tal sentido, también,
vgr., Jürgen Baumann14 y Francisco J. D´ Albora15, entre muchos
otros).
Se ha señalado que: “…la ponderación de intereses establecida por la
ley es sintomática de la relación entre el individuo y el Estado, válida
12 En Prólogo a “Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Proceso Penal; edit. “Colex”, 1990, pág. 7.13 “Manual de Derecho Procesal Penal “edit. “Depahna”, Bs. As. 1993, Tº 1, págs. 9 y remisiones.14 “Derecho Procesal Penal; edit. “Depalma, Bs. As., 1986, pag. 29.15 “Código Procesal Penal de la Nación Anotado, Comentado, Concordado”; Tº I; 6ª edic; “Abeledo Perrot”; 2.003; págs. 291 y sgtes.
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en una comunidad…” (en tal sentido Enrique Bacigalupo16) “…dado
que el reconocimiento de Derechos Fundamentales Procesales por un
Estado es un criterio para medir el carácter autoritario o liberal de una
Sociedad…” (en tal sentido Enrique Bacigalupo17).
II.-1º.-3.-) El Régimen General de las Nulidades
Nuestro CPCC, en sus arts. 161 a 167 y concs. contiene un
Régimen General de las Nulidades dentro del proceso.
Conforme lo sostiene, entre otros, Francisco J. D´ Albora18, la
nulidad “…consiste en privar de eficacia a un acto procesal como
consecuencia de hallarse impedido de producir los efectos previstos
por la ley, al alojar en alguno de sus elementos un vicio que lo
desnaturaliza...”.
Siguiendo a la Doctrina y Jurisprudencia abrumadoramente
imperantes (en tal sentido, vgr., Jorge A. Clariá Olmedo19; Carlos W.
Creus20; Francisco J. D´ Albora21; Guillermo Rafael Navarro -
Roberto Raúl Daray22; Luís Daritchon23; Mariano La Rosa24;
Leandro Corti25, entre muchos otros) dentro del Régimen de las
Nulidades, en el Proceso, las mismas admiten ser clasificadas de la
siguiente manera: a.-) Las Nulidades Expresas, Explícitas o Literales;
las que se caracterizan porque al regular la Ley Procesal un acto en
particular, impone las condiciones y/o formas que el mismo debe
observar y, concomitántemente, establece en la misma norma que la 16“Principios Constitucionales de Derecho Penal, edit. “Hammurabi”, págs. 31sgtes y remisiones, con cita de Claus Roxin.17“La Significación de los Derechos Humanos en el Moderno Proceso Penal”, edit. “Rubinzal & Culzonii”, Sta. Fe, 2000, págs. 9, sgtes. y remisiones18 “Código Procesal Penal de la Nación Anotado, Comentado, Concordado”; Tº I; 6ª edic; edit. “Abeledo Perrot”; 2.003; págs. 290, sgtes. y remisiones.19 “Nulidad en el Proceso Penal”; edit. “Universidad Nacional de Córdoba- Facultad de Derecho T Cincias Sociales” “Cuadernos de los Institutos de Derecho Procesal” Nº 95; págs. 98, sgtes. y remisiones. 20 “Invalidez de Los Actos Procesales Penales”; Edit. “Astrea”; Bs. As. 2000, pág. 46, sgtes. y remisiones..21 Ob. cit.22“Código Procesal Penal de La Nación – Análisis Doctrinal y Jurisprudencial”; edit. “Hammurabi”, Bs. As., 2008; T° 1 págs. 458, sgtes. y remisiones.23 “Cómo es el Nuevo Codigo Procesal Penal?”; edit. “Abeledo Perto”, Bs. As., 1992, págs. 134, sgtes. y remisiones.24 En “Código Procesal Penal de la Nación, Comentado y Anotado”; Miguel A. Almeyra, Director- Julio C. Baéz, Coordinador- ; Edit. “La Ley”; Bs. As. 2.007; Tº I; págs. 704, sgtes. y remisiones.)25 “Breves Reflexiones Sobre las Nulidades en el Ptoceso Penal”; edit. “LL Litoral”, Diciembre 2004 -1164.
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inobservancia de tales exigencias se sanciona con la nulidad del acto.
Es decir que la misma norma que regula las condiciones que debe
reunir un determinado Acto Procesal, a su vez sanciona en forma
expresa el incumplimiento de los recaudos exigidos en la misma norma.
Se establece la taxatividad de los casos cuya invalidación procede por
esta causal; sin texto que la conmine no hay nulidad (pas de nullité sans
texte).
Permite confrontar de manera directa el acto viciado con el esquema
legal cuya estructura se impone al conminarse la sanción en la misma
fórmula.
Con este método, también al decir de Jorge A. Clariá Olmedo26 y
Mariano La Rosa27, las distintas causales de nulidad las vemos
diseminadas en los distintos textos de los Códigos de Procedimientos
vigorizando la estructura fundamental de los actos impuestos.
Sin embargo, existen nulidades consideradas en forma genérica y otras
virtuales o implícitas, y, en gran medida comprende a los supuestos de
nulidad absoluta que no se hallan subordinados al reclamo oportuno de
la subsanación del defecto ni a la protesta de Ejercer el Derecho
Recursivo.
También deben tenerse presenta las denominadas Nulidades
Implícitas o Tácitas, las cuales han sido caracterizadas, desde antaño,
por distintos Autores y en las distintas “Ramas del Derecho” (así, vgr., y
a mero título ilustrativo, Marcelo López Mesa28; Jorge Clariá
26 “Nulidad en el Proceso Penal”; edit. “Universidad Nacional de Córdoba- Facultad de Derecho y Ciencias Sociales” “Cuadernos de los Institutos de Derecho Procesal” Nº 95; págs. 99, sgtes. y remisiones. 27 En “Código Procesal Penal de la Nación, Comentado y Anotado”; Miguel A. Almeyra, Director- Julio C. Baéz, Coordinador- ; Edit. “La Ley”; Bs. As. 2.007; Tº I; págs. 718, sgtes. y remisiones.)28 “Ineficacia y Nulidad de los Actos Jurídicos y Procesales en la Doctrina y Jurisprudencia en Doctrina y Jurisprudencia”, edit. “Depalma”, Bs. As., 1998, pág. 12, sgtes y remisiones.
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Olmedo29; Carlos W. Creus30; Franciso J. D´Albora31; Sergio
Torres32; Nelson Pessoa33, entre otros muchos).
En relación a las mismas señalaba Jorge Clariá Olmedo34 que tales
nulidades recogen el supuesto en el que:
“el defecto proviene de la pugna con una regulación no procesal específica o el conjunto del régimen procesal tomado como sistema” (en sentido concordante Franciso J. D´Albora, ob cit.).
También en relación a las denominadas “Tácitas”, al decir de Carlos
W. Creus (ob. cit.) las mismas se dan:
“… cuando, sin conminación expresa de la ley y sin posibilidades de encuadrarse como nulidades de orden general presentan situaciones de conflicto con el proceso que sólo pueden ser superadas mediante la declaración de nulidad; tales como los casos en donde se han violado prohibiciones explícitas o implícitas de las leyes procesales o de fondo, o contenidas en normas constitucionales, o no se cumplen exigencias estrictas contenidas en ellas, con evidente perjuicio a la regularidad del proceso y, por tanto, notoriamente demostrativos de la improcedencia del trámite”.
Señalando luego: “La declaración en esa circunstancia puede apoyarse en la disposición legal taxativa de la ineficacia del acto -que no es otra cosa que un modo de expresar elípticamente el carácter nulificador del de-fecto que le resta eficacia- o formularse desde los principios que rigen las nulidades implícitas o virtual es deducible... de la regularidad del sistema”
Es decir, se trata de casos en donde la única solución para extirpar un
acto irregular es acudir a la sanción invalidante. Es así que, también
vgr., Sergio Torres (ob. cit.; en sentido conc., vgr. STJ de Cba., Sala
Penal in re "Maldonado José A. y otro", rta. (9/3/1989, “LLC”, 1990-
128) señala que debe acudirse a las Nulidades Implícitas:
“….ya sea extendiendo el principio de nulidad expresa a casos evidentes surgidos como consecuencia del régimen procesal, con la aceptación de la existencia de las llamadas nulidades implícitas o virtua1es, esto es cuando en virtud de expresas prohibiciones o exigencias de la ley forma1 o sustancial, surge sin dudas improcedi-bilidad del trámite, no obstante la ausencia de conminación de nulidad expresa”
También deben tenerse presente las Nulidades Absolutas y las
29 Tratado de Derecho Procesal Penal”, edit. “Ediar”; Bs. As. 1960/ 1968; T° IV, pág. 196, sgtes. y remisiones.30 “Invalidez de Los Actos Procesales Penales”; Edit. “Astrea”; Bs. As. 2000, pág. 46, sgtes. y remisiones..31 “Código Procesal Penal de la Nación Anotado, Comentado, Concordado”; Tº I; 6ª edic; “Abeledo Perrot”; 2.003; págs. 291, sgtes. y remisiones. 32 “Nulidades en el Proceso Penal, edit. “Ad-Hoc”, 1999, p. 60.33 “La Nulidad en el Proceso Penal”, edit. “Mave”, 1997, p. 83.34 Tratado de Derecho Procesal Penal”, edit. “Ediar”; Bs. As. 1960/ 1968; T° IV, pág. 196.-
15
Nulidades Relativas. Bien se ha señalado también que las nulidades
son absolutas o relativas según conculquen o no, Principios,
Declaraciones, Garantías y Derechos Constitucionalmente tutelados
(en tal sentido, vgr., Francisco J. D´ Albora35 entre muchos otros):
En sentido concordante Mariano La Rosa36 agrega que se está en
presencia de una nulidad absoluta, cuando la irregularidad
procesal es de tal entidad que signifique que el acto lesione una
regla Constitucional consagrada a favor de la persona
interviniente en el proceso, determinando así una situación
jurídica perjudicial para el sujeto afectado…”.
En consonancia con dicha línea argumental señala Nelson R. Pessoa37
que la CN no sólo ordena la necesidad de un proceso realizado en
legal forma como condición de validez del ejercicio del poder
punitivo estatal, sino que, como consecuencia de su ideología,
impone al proceso punitivo cierto contenido, cierta carga
ideológica, que se expresa en cierta “forma” que el proceso debe
cumplir como condición de validez lo cual presupone -obviamente-
que no se conculquen Principios, Garantías y Derechos, que
reconocen raigambre Constitucional.-
Es principio ya unanimemente aceptado que, en el ámbito de las
Nulidades Absolutas -y menos aún el del Acto Inexistente- para que la
pretensión invalidante prospere no es necesario acreditar perjuicio
alguno ni interés.-
En esencia, la innecesariedad de la demostración de un perjuicio
cuando se trata de la violación de Garantías “mínimas”, surge prístina
del voto concurrente del Sr. Juez Sergio García Ramírez al expedirse
en la OC-16/99 de la C.I.D.H. -precedente cuyo valor como regla
interpretativa para nuestros Tribunales huelga en la actualidad
abundar-. Allí, con envidiable pluma y rigor argumentativo sostuvo el
35 “Código Procesal Penal de la Nación Anotado, Comentado, Concordado”. Tº I; 6ª edic; edit. “Abeledo Perrot”; 2.003; págs. 290 a 291, y sgtes.36Ob. cit; Tº I; págs. 719 a 72137 “La Nulidad en el Proceso Penal”; edit. “Mave”; 1997, pág. 126.
16
Magistrado Interamericano:
“La ausencia o el desconocimiento de esos derechos destruyen el debido proceso y no pueden ser subsanados con la pretensión de acreditar que a pesar de no existir garantías de enjuiciamiento debido ha sido justa la sentencia que dicta el tribunal al cabo de un procedimiento irregular. Considerar que es suficiente con lograr un resultado supuestamente justo, es decir, una sentencia conforme a la conducta realizada por el sujeto, para que se convalide la forma de obtenerla, equivale a recuperar la idea de que “el fin justifica los medios” y la licitud del resultado depura la ilicitud del procedimiento. Hoy día se ha invertido la fórmula: “la legitimidad de los medios justifica el fin alcanzado”; en otros términos, sólo es posible arribar a una sentencia justa, que acredite la justicia de una sociedad democrática, cuando han sido lícitos los medios (procesales) utilizados para dictarla.”
En sentido concordante Francisco J. D’ Albora (ob cit. T° I p.
290 a 314) señala que en el ámbito de las nulidades absolutas no sólo
no se exige la acreditación del perjuicio, como tampoco (conforme se ha
remarcado) la acreditación del interés en su dictado.
No obstante ello, el “interés” no puede ser sino interpretado como
aquél que consiste en que, caído el acto impugnado, varía la
situación procesal en sentido favorable a quien la propone (en tal
sentido, vgr. D’ Albora, ob cit. T° I p. 311).
Con igual criterio Carlos W. Creus (ob. cit. págs. 57 a 58) señala que
el interés:
“...no integra el poder de las partes cuando se penetra en el campo de las nulidades absolutas…”
Y ello es así –agrega D’ Albora – en razón que el régimen de las
nulidades, “…si bien tutela al acusado, no se legisla en su único
beneficio, sino en el interés de toda la sociedad para garantizar el
debido respeto a Derechos fundamentales” (íd. CSJN: “LL” 29/5/1998,
f. 97.211 del voto en disidencia del Dr. Vázquez).
En síntesis, en relación a las Nulidades Absolutas y las Nulidades
Relativas, siguiendo la Doctrina y Jurisprudencia abrumadoramente
mayoritaria puede decirse:
II.-1º.-3.-1.) En la Nulidad Absoluta se encuentra en juego Principios,
Declaraciones, Derechos y Garantías que reconocen Raigambre
Constitucional. Estas Nulidades existen “en Derecho”; no resultan
17
convandalidables en el Proceso ni por inacción de las Partes, ni del
Órgano Jurisdiccional; el Órgano Jurisdiccional puede y debe
declararlas aún de Oficio, (en tal igual sentido, vgr., CNCP Sala I, “LL”:
1995-C-522, “DJ”: 1995-2-490; íd. CNCP Sala II, “JA”: 1994 – II 448; íd.
CNCP Sala III, “JA”: 1999-IV- 32, entre muchos otros), siendo deber del
Órgano Jurisdiccional verificar si existe vicio que la provoque (en igual
sentido, vgr., CSJN in re “Fernández, Denis Manuel y Otros P.SS.
AA. de Robo Calificado…”, rta: 20/8/1996, “Fallos”: 319: 1496; íd.
CNCP Sala I, “LL”: 1995-C-522, “DJ”: 1995-2-4901); su dictado puede
ser instado aún por quien no resulta Parte en el Proceso; puede
requerirse su dictado aún por quien no posee interés en el Proceso o
aún por aquella Parte que ha contribuido a causar la nulidad (en igual
sentido, vgr., Vicenzo Manzini38); no resulta menester acreditar
perjuicio; puede y debe ser instada en cualquier grado y estado del
proceso sin límite temporal alguno (en tal sentido, vgr., vgr., TO Cap.
Fed. Nº 6, “LL”: 1999-F-276; íd. CNCrim. Correc. Sala VI, “JA”: 1997-II-
209); para su articulación basta sólo señalarla, o denunciarla, para que
el Juez deba proceder a declararla de Oficio y, en caso de ser instada,
el trámite no se encuentra sujeto a formalidad alguna (en tal sentido,
además, vgr., Ricardo C. Nuñez39; íd. Carlos W. Creus40; íd. Mariano
La Rosa41, entre otros muchos); sólo puede quedar saneada cuando se
verifica el cierre del Procedimiento mediante Sentencia Irrevocable o
Auto equiparable a ella (en tal sentido, además, vgr., Vicenzo
Manzini42; id. Guillermo Rafael Navarro - Roberto Raúl Daray43),
motivo por el cual, desde otra óptica, puede decirse que la “Cosa
38 “Tratado de Derecho Procesal Penal”, edit. “Ejea”, Bs. As., 1951-1954, Tº III, págs. 111 y sgtes.39 “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba”, edit. “Marcos Lerner”; Cdba. 1992, págs,. 152, sgtes. y remisiones. 40 “Invalidez de Los Actos Procesales Penales”; Edit. “Astrea”; Bs. As. 2000, págs. 72, sgtes. y remisiones..41En “Código Procesal Penal de la Nación, Comentado y Anotado”, Miguel A. Almeyra, Director- Julio C. Baéz, Coordinador- , edit. “La Ley”; Bs. As. 2.007; Tº I, págs. 751, sgtes. y remisiones.42 “Tratado de Derecho Procesal Penal”, edit. “Ejea”, Bs. As., 1951-1954, Tº III, págs. 115 y sgtes.43“Código Procesal Penal de La Nación – Análisis Doctrinal y Jurisprudencial”; edit. “Hammurabi”, Bs. As., 2008; T° 1 págs. 466, sgtes. y remisiones.
18
Juzgada” sanea la Nulidad Absoluta (en tal igual sentido, además, vgr.,
Carlos W. Creus44) ó que la misma cede ante su concurrencia (en igual
sentido, además, vgr., CNCP Sala I “JPBA”: 109-72-140), porque la
pertinencia del exámen y declaración de Nulidad se subordina al
Principio de Cosa Juzgada (en igual sentido, vgr., CFed. Crim. Correc.
Sala I, “LL”: 2000-F-387).
II.-1º.-3.-2.) Las Nulidades Relativas resultan las restantes, y puede
decirse que constituyen la Regla General (en tal sentido, vgr., CFed.
San Martín Sala I, “LL”: 1999-C-340; íd. Cam. Fed. Comodoro
Rivadavia, “DJ”: 1997-1-6611), las mismas son a las que, en principio,
refieren los arts. 161 a 166 del CPCC, estas nulidades han sido
prescriptas en interés de las Partes en el Proceso (en igual sentido,
vgr., Jorge Clariá Olmedo45); pueden ser objeto de saneamiento du-
rante el Proceso por el acto de voluntad de aquellas, superada la
instancia Procesal que, en cada caso, preveé la Ley; al Órgano
Jurisdiccional le está expresamente vedado declararlas de Oficio (en tal
sentido, vgr., CNCP Sala II, “JA”: 1996-II-5521); su dictado sólo puede
ser instado por las Partes en el Proceso; la Parte que la inste debe
acreditar perjuicio e interés en el dictado de la misma y no puede haber
dado causa a la nulidad; la instancia de Nulidad debe ser Motivada bajo
pena de Inadmisibilidad, y deben tramitarse por Vía Incidental.
II.-1º.-4.-) El “Acto Inexistente” Como Causal de Invalidez de los
Actos Jurídicos y de los Actos Procesales.
II.-1º.-4.-1.) Generalidades.
Conforme ya lo anticipare como causal invalidante de los Actos
Jurídicos -en general- y en particular de los Actos Procesales se
encuentra la figura del “Acto Inexistente”.
Si bien con diferencias de matices -importantes por cierto-, y aún
asignándole distintas denominaciones, e incluso negando individualizar
44 “Invalidez de Los Actos Procesales Penales”; Edit. “Astrea”; Bs. As. 2000, págs. 52, sgtes. y remisiones.45 Tratado de Derecho Procesal Penal”, edit. “Ediar”; Bs. As. 1960/1968; T° IV, págs. 236, sgtes. y remisiones.
19
a los mismos con una denominación propia, lo cierto es que, desde
antaño, dicha figura ha sido receptada por nuestra Doctrina y
Jurisprudencia, también, en materia de Derecho Procesal en
cualesquiera de sus ámbitos (vgr. en tal sentido: Francisco
Carnelutti46; Gastón Chiovenda47; Hugo Alsina48; Eduardo
Couture49; Jaime Guasp50; Luigi Cariota Ferrara51; Giovanni
Leone52: Augusto Morello53; Ricardo Nuñez54; Esteban Imaz55;
Jorge Clariá Olmedo56; Julio B. Maier57; Alberto M. Binder58;
Carlos W. Creus59; Francisco J. D´ Albora60; Raimundo Salvat61;
Jorge Llambías62; Guillermo Borda63; Jorge Mosset Iturraspe64;
Santos Cifuentes65; José María López Olacirregui66; César
Abelenda67; Rubén Compagnucci de Caso68; Ernesto Cordeiro
46 “Sistema de Derecho Procesal Civil”, edit. “Uthea”; Bs. As. 1944, Tº III págs. 585 y remisiones..47 “Principios de Derecho Procesal Civil”, trad. Nal español de José Casais y Santoló; edit. “Reus SA”; Madrid. 1922. 48 “Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial”, edit. “Ediar”; Bs. As., 1968; Tº I págs. 428, sgtes. y remisiones.49 “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”; edit “Depalma”; Bs. As. 1951 págs. 377 sgtes.50 “Derecho Procesal Civil”, 3ª edic. corregida, “Instituto de Estudio Políticos”, Madrid, 1968, Tº i, págs. 291 y sgtes.51 “El Negocio Jurídico”, Madrid, 1956, págs. 276 y sgtes.52 “Tratado de Derecho Procesal Penal”, edit. “Ejea”, Bs. As., 1963, Tº I, págs. 686, sgtes y remisiones.53 “Las Nulidades Procesales “Hacia una Interpretación Dinámica Funcional. En Estudio de Nulidades Pocesales; edit. “Hammurabí”; Bs. AS. 1980, pág. 157; 54 “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba”; edit “Marcos Lerner”, Córdoba 1992, págs. 147 sgtes. y remisiones..55 “Teoría del Acto Inexistente”; “LL” 89-893.56 “Derecho Procesal Penal”, actualizado por Vázquez Rossi - Chiara Díaz- Montero; edit. “Rubinzal Culzoni”, 1998 pág., T° II, pág. 285.57 “Función Normativa de la Nulidad”, edit. “Depalma”; Bs. As.; 1980; págs. 129 y sgtes.58 “El Incumplimiento de las Formas Procesales” edit. “Ad Hoc”; Bs. As; 2000; págs. 20 a 21.59 “Invalidez de Los Actos Procesales Penales”; Edit. “Astrea”; Bs. As. 2000, págs. 11, sgtes. y remisiones.60 “Código Procesal Penal de la Nación Anotado, Comentado, Concordado”. Tº I; 6ª edic; edit. “Abeledo Perrot”; 2.003; págs. 294, sgtes. y remisiones.61 Tratado de Derecho Civil Argentino -Parte General”, T 2, Bs. As. 1964, págs. 764 y sgte62 “Diferencia Especifica Entre la Nulidad y la Inexistencia de los Actos Jurídicos”; “La Ley” 50-876 y “Vigencia de la Teoría del Acto Inexistente”, en Rev. de la Fac. de Der. y Cienc. Soc. de la U.N.B.A., Año III, N° 11, 1948, págs. 681, sgtes. y remisiones.63 “Tratado de Derecho Civil - Parte General”, edit. “Perrot”, Bs. As., 1976, Tº 2t. págs. 254 sgtes y remisiones.64 “Teoría General del Contrato”, Sta. Fe, 1970, págs. 403 sgtes y remisiones.65 “Codigo Civil y Leyes Complementarias, Comentado, Anotado y Concordado –Augusto Belluscio, Director; Eduardo A. Zannoni, Coord- Tº 4, edit. “Astrea”, Bs. As. 1984. págs. 681, sgtes. y remisiones.66 “De la Nulidad de los Actos Jurídicos”, Lecciones y Ensayos, N° 19, Bs. As. 196167 “Derecho Civil - Parte General”, edit. “Astrea”, Bs. As. 1980, págs. 225 sgtes y remisiones.68 “El Negocio Juridico”, edit. “Astrea”, Bs. As. 1992, págs. 512 sgtes y remisiones.
20
Álvarez69 ; Augusto Morello- Gualberto Sosa- Roberto Berizonde70;
Carlos A. Colombo71; Santiago Fassi y César Yañez72; Marcelo
López Mesa73; Jorge W. Peyrano74; Ricardo Lorenzetti75; Angélica
Fereyrra de De la Rua y Cristina González de La Vega de Opl76;
Emilio Betti77; Juan Carlos Garibotto78; Luís A. Rodríguez
Saiach79; Carlos Alberto Nogueira80; Luís Maurino81; Néstor P.
Sagües82; Luís Rodríguez83; Lino Palacio - Alvarado
Velloso84; Sergio Gabriel Torres85; Guillermo Rafael Navarro –
Roberto Raúl Daray86; Mariano La Rosa87; Julio R. Comadira88;
69“El Acto Inexistente”. “Boletín del Instituto de Derecho Civil de la Universidad de Córdoba, Año VII, 1942, págs. 254 sgtes y remisiones. 70 “Códigos Procesales Civiles y Comerciales de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación Comentado y Concordado”; edit. “Platense-Abeledo Perrot”, La Plata, Buenos Aires, tºII, p´gs. 793 sgtes. y remisiones.71 “Código Procesal Civil y Comercial Anotado y Comentado” edit.”Abeledo Perrot”, Bs. As. 1969 Tº I, págs. 411 sgtes. y remisiones.72 “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y demás Normas Procesales Vigentes. Comentado, Anotado y Concordado; edit. “Astrea”, Bs. As. 1989; T1º; págs. 983 sgtes. y remisiones.73 “Ineficacia y Nulidad de los Actos Jurídicos y Procesales en la Doctrina y Jurisprudencia”; edit. “Depalma; Bs As.; 1998.74 “Vicios que Pueden generar nulidades Procesales”. En “Revista de Derecho Privado y Comunitario” Nª 8; edit. “Rubinzal –Culzoni Editores”; Sta. Fe.; 1995; págs. 349 y sgtes. y en “Compendio de Reglas Procesales”; edit. “Zeus”, Rosario –Sta Fe.- Tº y pág. 170 y sgtes.75 “Tratado de los Contratos - Parte General”, edit. “Rubinzal Culzoni”, Sta. Fe. 2004, págs. 549 sgtes y remisiones.76 “Nulidad Procesal y Saneamiento”; en “Revista de Derecho Procesal” 2007-1 “Nulidades”; edit. “Rubinzal –Culzoni Editores”; Sta. Fe.; 2007; págs. 107 a 124.77 Teoría General del Negocio Juridico”, edit. “Comares”, Madrid, 2002, págs. 3551 sgtes y remisiones.78 “Inexistencia del Acto Jurídico”, Tº XIV edit. “Prudentia Iuris”, Bs. As. 1984, págs. 115 sgtes, y remisiones.79 “Inexistencia de los Actos Procesales”; en “Revista de Derecho Procesal” 2007-1 “Nulidades”; edit. “Rubinzal –Culzoni Editores”; Sta. Fe.; 2007; págs. 125 a 181.80 “Un Prefacio a la Invalidez en el Proceso Penal” pág. 367 a 394”; en “Revista de Derecho Procesal” 2007-1 “Nulidades”; edit. “Rubinzal –Culzoni Editores”; Sta. Fe.; 2007; pág. 367 a 409.81 "Notificaciones Procesales", Edit “Astrea”. Ed.3°, Bs. As., 1995 y "Nulidades Procesales", edit.. “Astrea”, ed. 4ª , Bs. As., 1995.-82 “Derecho Procesal Constitucional- Recurso Extraordinario Federal”, edit. “Astrea”; Bs. As., 2002, T° II, págs. págs. 253 y sgtes.83 "Nulidades Procesales", edit. “Universidad”, ed. 2ª Bs. As., 1994.84 “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Explicado y Anotado Jurisprudencial y Bibliográficamente, T 4°, edit “Rubinzal Culzoni”, Sta. Fe, 1996.85 "Nulidades en el Proceso Penal", Edit Ad- Hoc, ed.2ª, Bs. As., 1993.86 “Código Procesal Penal de La Nación – Análisis Doctrinal y Jurisprudencial”; Edit. “Hammurabi”, Bs. As., 2008; T° 1 págs. 401 y sgtes., pág. 459 y remisiones.87 En “Código Procesal Penal de la Nación, Comentado y Anotado”; Miguel A. Almeyra, Director- Julio C. Baéz, Coordinador- ; Edit. “La Ley”; Bs. As. 2.007; Tº I; págs. 714 y sgtes.88 “Derecho Administrativo”; edit. “Abeledo Perrot”; Bs. As. 1996, págs.21 sgtes y remisiones.
21
Marcelo Caetano89; Carlo Tivaroni90; Ubaldo Baldi Papini91,
Massimo Severo Giannini92, Julio Alberto d´Avis S.93, José Cretella
Júnior94, Bartolomé A. Fiorini95, Manuel María Diez96, Agustín
Gordillo97; entre muchos otros).
Señala con acierto, tanto nuestra Doctrina como Jurisprudencia,
que sólo puede ser objeto de confirmación, convalidación, subsanación,
saneamiento e incluso anulación aquello que existe jurídicamente. Así
como un puente que nunca se construyó no puede ser derrumbado, en
el ámbito jurídico no puede procederse a confirmar, convalidar,
subsanar, sanear ó anular actos que, directamente, no cuentan con los
elementos escenciales e indispensables para ser considerados un Acto
Juridico ó un Acto Procesal Jurídicamente válido (en este aspecto, en
particular, también, vgr., Luís A. Rodríguez Saiach98). Ningún
“antiacto” ó “no acto” puede tener vigencia y, por ende, no se puede
investigar acerca de su validez. La validez “…es la facultad de un
Acto Jurídico para producir efectos en Derecho, de conformidad
con la Ley…”.99. Vigencia es lo que “…está en vigor y observancia, es
decir que el acto puede ser considerado como parte del mundo
jurídico…” entendiendo así la vigencia no en el sentido de la Escuela
Egológica, sino como sinónimo de existencia del acto.
89 “Manual de Direito Administrativo”, edit. “Coimbra”, Almedina, 1991, págs. 243, sgtes. y remisiones.90 “Teoria Degli Atti Amministrativi”, edit. “Imprenta G. Giappichelli”, Torino, 1939, págs. 63, sgtes. y remisiones.91 “L´annullamento d´ufficio degli tai Amministrativi Invalidi”; edit. “Casa Editrice del Dott”, Carlo, 1939 págs. 43, sgtes. y remisiones.92 “Lezioni di Diritto Administrativo”, edit. Jandi Sapi, 1961, págs. 426 sgtes. y remisiones.93 “Curso de Derecho Administrativo”, edit. “Letras”, Bolivia, 1961, págs. 362 sgtes y remisiones.94 “Direito Administrativo do Brasil”, edit. “Revista dos Tribunais”, Sao Pablo, 1958, Tº 3, págs. 209, sgtes y remisiones.95 “Teoría de la Justicia Administrativa”, edit. “Alfa”, 1944, págs. 130, sgtes. y remisiones y en la obra “Qué es el contencioso”, edit. “Abeledo Perrot”, Bs. As. 1965, págs. 151, sgtes. y remisiones96 “El Acto Administrativo”, edit. “Astrea”, Bs. As. 1961, págs. 390, sgtes. y remisiones. Mismo Autor en “Derecho Administrativo”, edit. “Plus Ultra”, Bs. As. 1972, Tº 2 págs. 370, sgtes. y remisiones .97 “El Acto Administrativo”, págs. 97, sgtes. y remisiones. Mismo autor en “Procedimiento y Recursos Administrativos”, edit. “Álvarez”, Bs. As. 1964, págs. 46, sgtes. y remisiones.98 “Inexistencia de los Actos Procesales”; en “Revista de Derecho Procesal” 2007-1 “Nulidades”; edit. “Rubinzal –Culzoni Editores”; Sta. Fe.; 2007; págs. 125 a 181.99“Diccionario Manual e Ilustrado de la Lengua Española”, 4ª edic. revisada, “Real Academia Española”, edit. “Espasa- Calpe”, Madrid., 1989, págs. 1603 y sgtes..
22
La teoria del “Acto Inexistente” nace en Francia como una
reacción a la regla del “pas de nullité sans texte”, que condena las
nulidades implícitas o virtuales. Es así que, Karl E. Zachariae ante esa
regla introduce por primera vez la cuestión del Acto Inexistente para
privar de eficacia jurídica a ciertos actos jurídicos referidos al
matrimonio, cuyas causales de invalidez no se encontraban
expresamente establecidas. Serán Charles F. Aubry y Charles Rau100
los primeros en definirlo, al indicar que a los mismos les falta un
elemento esencial -sin el cual no puede concebirse su existencia-
y debe considerarse como “no sucedido” (nom avenue).
François Laurent101, por su parte, habla de “mera apariencia” y de
“nada” al conceptualizar este tipo de “actos”, señalando: “…un acto es
inexistente cuando el mismo no reúne las condiciones sin las cuales no
puede ser concebido, de suerte que el acto no tiene sino una existencia
aparente” y agrega: “…en realidad, nada ha sido heeho [...] la nada no
puede producir efecto alguno…".
Por su parte Gabriel Baudry - Lacantineire y Lois J. Barde102
indicaron que “…el acto inexistente es aquél que ha sido realizado
en el hecho, mas que no tiene existencia legal. Es una simple
apariencia de acto”.
La Doctrina del “Acto Inexistente” comenzó a desarrollarse en el
ámbito del Derecho Civil103, principalmente -en lo atingente al 100 Vgr. en “Cours de Droit Clvii Français, D¨ le Méthode de Zachariae”, 4ª ' edid., Pari, 1869, Tº I, págs. 118 y sgtes.101 “Principes de Droit Civil Français”, 3ª edic., Bruselas – París, 1878, Tº XV, págs. 508 y sgtes.102 “Traité Théorique et Pratique de Droit Civil des Obligations”, Paris, 1908, Tº III, págs. 268 y sgtes.103 En tal sentido y a mero título ilustrativo Jorge Llambías, en una de sus obras (“Diferencia Especifica Entre la Nulidad y la Inexistencia de los Actos Jurídicos”, “La Ley” 50-876) cita distintos casos de “Inexistencia” en el Derecho Civil, entre los cuales refiere a: 1º.-) Matrimonio no pasado ante el Oficial del Registro Civil (art. 14 LMC); 2º.-) Matrimonio en el que uno de los cónyuges hubiese negado su consentimiento (art. 14, LMC); 3º.-) Contrato otorgado a nombre de otro, sin investir su representación legal o voluntaria (art. 1161 Cod. Civ); 4º.-) Donación a favor de una persona visible que no ha sido concebida o que ha dejado de vivir (art. 1804 Cod. Civ.); 5º.-) Donación a favor de una corporación que no tenga el carácter de persona jurídica (art. 1804, Cód. Civ.); 6º.-) Legado o institución Hereditaria a favor de las personas mencionadas en los dos puntos anteriores (arts. 3733, 3734, y 3735 Cód. Civ.); 7º.-) Contrato aparente en el que no ha habido consentimiento de las partes (arts. 1137 y 1144 Cód. Civ.); 8º.-) La oferta o propuesta verbal no aceptada de inmediato (art. 1151 Cód. Civ.); 9º.-) El mandato post rnortem, de pagar lo que se cree deber, pero no se debe (art. 3789 Cód. Civ.); 10º.-) El contrato de compraventa sin cosa vendida o sin precio, salvo que pueda determinarse que se se trata de una
23
Matrimonio Civil- y, a partir de allí ha de extenderse a las distintas
“Ramas del Derecho”, según las características propias de cada una de
ellas.
Se señala, también, que si bien inicialmente la teoría de los “Actos
Inexistentes”, encontró cierto rechazo en las cuestiones de
Derecho Civil de Fondo, tal reticencia se sustentaba sobre la
base de la amplitud que en él tienen las nulidades,
contrariamente a lo que sucede en Materia Procesal ante la
limitada operatividad que en ella se asigna a las nulidades, a lo
cual debe sumarse que las mismas se encuentran constreñidas
por las oportunidades en que deben ser articuladas y resultan
factibles de convalidación y de preclusión.
Es así que, en líneas generales, tanto nuestra Moderna Doctrina
como Jurisprudencia coincide en señalar que, si bien en el esquema de
los Códigos Rituales se sostiene que la nulidad es la vía apta y exclusiva
para sancionar con su invalidez aquellos hechos que sólo tienen la
apariencia de actos procesales, por faltarle los elementos básicos
que permiten calificarlo como tales. Dicha posición (por lo demás
enteramente dogmática) ha sido paulatinamente abandonada, ya que
como una Causal de Invalidez autónoma existe la Figura Jurídica que ha
sido dada en denominar “Acto Inexistente” (en tal sentido, vgr.,
Jaime Guasp104; Giovanni Leone105; Jorge Clariá Olmedo106;
Eduardo Couture107; Guillermo Rafael Navarro - Roberto Raúl
Daray108, entre muchos otros).
Es así que si en el Derecho Sustantivo el Instituto del “Acto
Inexistente” ha cumplido un rol más que trascendente para posibilitar
donación o de una liberalidad (arts. 1323, 1326 y 1350 Cód. Civ.); 11º.-) La venta de una cosa que ha dejado de existir.104 “Derecho Procesal Civil”, 3ª edic. corregida, “Instituto de Estudio Políticos”, Madrid, 1968, Tº i, págs. 291 y sgtes.105 “Tratado de Derecho Procesal Penal”, edit. “Ejea”, Bs. As., 1963, Tº I, págs. 686, sgtes y remisiones.106 “Derecho Procesal Penal”, actualizado por Vázquez Rossi - Chiara Díaz- Montero; edit. “Rubinzal Culzoni”, 1998 pág., T° II, pág. 285.107 “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”; edit “Depalma”; Bs. As. 1951 págs. 377 sgtes.108 “Código Procesal Penal de La Nación – Análisis Doctrinal y Jurisprudencial”; Edit. “Hammurabi”, Bs. As., 2008; T° 1 págs. 401 y sgtes., pág. 459 y remisiones.
24
la invalidez de Actos que -no encontrándose la causal de Invalidez
expresamente previstas en la Legislación- resultan írritos, irracionales,
manifiestamente Incostitucionales, manifiestamente contrarios a los
Principios de Racionalidad y de Razonabilidad (arts. 28 y concs. de la
CN), manifiestamente atentarorios del Ideal de Justicia, etc., cuanta
mayor relevancia adquiere este Instituto, no sólo en el ámbito del
Derecho Procesal Civil -en el cual se parte de la falsa premisa de que
no existen Nulidades Absolutas- sino también, en el marco del Derecho
Procesal Penal en el cual, si bien existen las Nulidades Absolutas, la
“Cosa Juzgada” vendría a obstar el planteamiento de las mismas.
Abordando la Jurisprudencia de nuestros Tribunales debe
remarcarse que, conforme lo señala -entre otros muchos- Marcelo
López Mesa109, nuestra CSJN, ya a partir de viejos precedentes, abordó
la cuestión antes planteada encuadrando a tales “Actos” dentro de la
categoría de los “Actos Inexistentes” cómo Causal Autónoma de
Invalidez, también de los Actos Jurídicos Procesales.
Así, nuestra CSJN, vgr. in re “Schmidt, F.H. SA (Empresa
Constructora) C/Pcia. de Mendoza” (rta. 24/11/ 1937: “JA” 60-367 y
sgtes.), citando a F. Laurent110, en magistral función docente y
ejemplificadora, dejó establecido:
“…Lo que es inmoral, lo que es contrario al orden social, lo que se reputa inexistentes por falta de forma sustanciales no pueden subsanarse por el transcurso del tiempo.El acto será siempre inmoral, contrariando al orden público o carentes de las formas indispensables a su existencia, cualquiera sea el número de años que hayan pasado desde su celebración. El tiempo es impotente para transformar lo inmoral en moral, lo ilícito en lícito, lo informal en formal, y siempre el acto conservará el vicio original… Así hay solemnidades prescritas para ciertos actos: tales son las formas para los contratos solemnes, la donación, el contrato de matrimonio, la hipoteca. Cuando estas formas no se han observadas, la convención es inexistente; entonces no se puede hacer su confirmación, ni la confirmación por vía de la prescripción, ni la confirmación por un acto confirmativo o por ejecución voluntaria”.
Dos años después nuestra CSJN in re “Explotadora de Tierra del
Fuego C/Gobierno Nacional” (rta. 6/11/ 1939: “JA” 68-444 y sgtes.),
109 “Ineficacia y Nulidad de los Actos Jurídicos y Procesales en la Doctrina y Jurisprudencia”; edit. “Depalma; págs. 109 y sgtes.; Bs As.; 1998.110 “Principes de Droit Civil Français”; 5ª edic.; edit. “Brylant – Cristophe”; Bruselas: 1893.
25
reiteraría el criterio antes expuesto en los siguientes términos: “…Lo
que es inmoral, lo que es contrario al orden social, lo que se reputa
inexistente por falta de forma sustancial no pueden subsanarse por el
transcurso del tiempo.”, y citando el anterior precedente “Schmidt,
F.H. SA (Empresa Constructora) C/Pcia. de Mendoza”, añadió:
“…se trata de atacar un acto jurídico que se dice violatorio de los preceptos de la Constitución Nacional y de la Ley y si, después de dilucidadas las cuestiones de fondo que suscita resultara que es así, tendría que declararse nulo en absoluto inexistente, como subversivo del orden público. Que en tal caso sería inconfirmable e insusceptible de prescripción.”
Tal Doctrina de nuestra CSJN ha de ser reiterada en idénticos términos
en fallos posteriores (en tal sentido, vgr, “Chubut Provincia del
C/Centrales Térmicas Patagónicas S.A. S/Sumario”, rta: 7/12/2001,
“Fallos”: 324: 4199).
Tales postulados fueron, también, receptados tanto por los
Superiores Tribunales y Supremas Cortes Provinciales, como así
también por los “Tribunales Inferiores” (en tal sentido, vgr., Cám. Fed.
Civ. y Com. Sala I in re “New Zealand Rugby Football Union Inc.
C/Ceballos Anibal J. S/Nulidad de Marca y Daños y Perjuicios”,
rta: 3/9/1998, Expte. Nº: 1.275/93). También en ese sentido el STJ
Chubut in re “Sommariba C/Rene A., C/Colegio Profesional de
Ingenieria, Arquitectura y Agrimensura” (rta: 28/10/1983, fallo
inédito citado por Marcelo López Mesa111), reiterando aquellos
postulados trazados por nuestra CSJN dejó sentado:
“Lo que es inmoral, lo que es contrario al orden social, lo que se reputa inexistente por falta de formas sustanciales, no puede subsanarse por el trascurso del tiempo. El acto administrativo sera siempre inmoral, contrario al orden público ó carente de las formas indispensables para su existencia cualquiera fuera el número de años que haya pasado desde su celebración. El tiempo es impotente para trasformar lo inmoral en moral, lo ilícito en lícito, lo informal en formal y siempre el acto conservara el vicio original”
También en igual línea argumental, vgr., el STJ de Neuquén in re
“Martínez, Antonio Gabriel C/Municipalidad de Neuquén
S/Acción Procesal Administrativa” (rta: 24/11/1997, Rsd-515-97 S)
111 Ob.cit., págs. 356, sgtes y remisiones.
26
citando a Esteban Imaz112 ha dejado sentado: “…lo que se pregunta
cuando se cuestiona la existencia de un acto jurídico, no es la
naturaleza del vicio de que adolece, lo que es problema de nulidad; lo
que se pregunta es si el acto tiene características tales que repugne a
las valoraciones jurídicas ambientes, al extremo de hacer
impracticable su acatamiento voluntario por las partes, o la imposición
de ese acatamiento por el juez…”
En buen romance, y desde esta perspectiva, nuestra CSJN ha
dejado sentado, entre otros, a través de los ya citados precedentes que
aquellos actos y Resoluciones Jurisdiccionales que resulten violatorios
de las normas contenidas en nuestro plexo Constitucional, o de las
Leyes, deben ser encuadrados dentro de la categoría de los “Actos
Inexistentes” y, por ende, carentes de toda virtualidad jurídica.
En efecto, como bien lo señalan (entre otros, también Alejandro
Carrió113) sostener que un acto, practicado por las Autoridades del
Estado (y más aún cuando las mismas corresponden al Poder
Jurisdiccional, o son convalidadas por éste, o bien al Ministerio
Público Fiscal) no obstante su manifiesta irregularidad, resultan
imposibles o de muy difícil cumplimiento, ilícito, contrario a la moral y a
las buenas costumbres, u ocasione perjuicio a determinadas personas, y
aún cuando el mismo impliquen un menoscabo a Principios, Garantías
y Derechos Constitucionalmente tutelados, no pueda ser invalidado, so
pretexto de que su invalidez no se encuentra expresamente prevista por
nuestra Legislación vigente, no sólo no se corresponde en lo más
mínimo con el Ideal de Justicia, sino que ello implica consagrar la
mayor de las inmoralidades, toda vez que las sanciones y aún las
penas -que en muchos casos sí prevé para tales supuestos el
Ordenamiento Jurídico en relación a los Funcionarios Públicos que
configuran alguna de tales situaciones- en primer lugar, resultan
totalmente irrelevantes a los fines del Proceso. A ello debe sumarse
112 “Teoría del Acto Inexistente”, “LL”: Tº 89, pág. 896.113 “Garantías Constitucionales en el Derecho Penal”; Edit “Hammurabi”; Bs. As., 2.008; págs. 657 y sgtes.
27
que, rara vez se aplican y, menos aún, son ejecutadas, motivo por el
cual dichas sanciones o penas siquiera poseen un efecto disuasivo.
En consonancia con lo precedentemente expuesto nuestra CSJN -
también a través de reiterados pronunciamientos- (vgr. in re,
“Martínez de Hoz, José Alfredo S/Infracción art. 265 del Cód.
Penal”: “Fallos”: 316: 365, rta.: 23/3/1993 Voto de la Mayoría Dres.
Mariano A. Cavagna Martínez; Rodolfo C. Barra; Eduardo Moliné
O´Connor y Antonio Boggiano; Dr. Santiago Petracchi en su voto
individual) en su “Considerando” 14 ha dejado sentado:
“El loable objetivo de “afianzar la justicia” (confr. Preámbulo de la Constitución Nacional) no autoriza a avasallar las garantías que la misma Constitución asegura a los habitantes de la Nación (confr. art. 18)”.
También en dicho Fallo, en su voto individual el Dr. Santiago
Petracchi, y tras hacer referencia a la Figura de “Desvío de Poder”
(elaborada por la Doctrina de la Corte vía Pretoriana- como causal de
invalidez de los actos de los poderes públicos, entendida dicha
causal como el ejercicio de las facultades estatales con un objeto
distinto al previsto por el legislador), en relación a la cual he
ahondar ut infra, en el “Considerando” 7 de su voto expresó:
“…que resulta obvio, además que la doctrina reseñada es también aplicable al accionar del poder jurisdiccional pues parece imprescindible que los magistrados, en su carácter de custodios de los derechos enunciados en la Constitución Nacional, se vean obligados a cumplir -al menos- con los mismos requisitos fundamentales de equidad que vinculan a la conducta de la administración. Responde, precisamente, a esta concepción la conocida jurisprudencia de la Corte, según la cual las normas sustanciales de la Garantía de la Defensa en Juicio deben ser observadas en toda clase de juicios, sin que corresponda diferenciar causas criminales, los juicios especiales o procedimientos seguidos ante tribunales administrativos (caso “López”: “Fallos”: 310: 1727, voto de la mayoría, considerando 5 y sus citas, entre otros muchos)…”.
En sentido concordante, también, nuestra CSJN desde antaño ha
sostenido el criterio según el cual el Estado no puede aprovecharse
de un acto irregular, un hecho ilícito o de una actuación
defectuosa, para hacer perder Derechos a una persona, o para
28
proseguir un proceso se requieren bases morales irreprochables
y una actividad ética ejemplificadora, lo cual consustancia con el
principio según el cual la Justicia no puede aprovecharse de ningún
acto contrario a la ley sin incurrir en una contradicción fundamental,
puesto que:
“…otorgar valor al resultado de un delito y apoyar sobre él
una resolución o sentencia jurisdiccional, no sólo es
contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete
la buena administración de justicia al pretender constituirla en
beneficiaria del hecho ilícito” (CSJN: in re “Montenegro,
Luciano Bernardino”, rta: 10/12/1981, “Fallos”: 303: 1938); “…
razón por la cual no resulta posible sustentar un Proceso en
elementos probatorios o en irregularidades manifiestas producto del
desconocimiento a Garantías Constitucionales…”: “…pues ello im-
portaría una violación a las garantías del debido proceso y de la
defensa en juicio…” (CSJN: in re “Gordon, Aníbal y Otro”, rta:
4/10/1988, “Fallos”: 311: 2045), no pudiendo desconocerse el
postulado fundamental que: "…la razón de justicia exige que el
supuesto ilícito comprobado, no rinda beneficios” (CSJN: in re
“Tibold, José y Otros”, rta.: 23/11/1962, “Fallos”: 254: 320), pues en
todos los Procesos debe ser tutelado, también: “…el interés público
que reclama la determinación de la verdad en el juicio, ya que
aquél no es sino el medio para alcanzar los valores más altos: la
verdad y la justicia" (SC de EEUU, en “Stone v. Powell”, 428 U.S.
465, 1976, p. 488 y la cita de D. H. Oaks, nota 30, p. 491 citados
también por la CSJN in re “Fiscal c/Fernández, Víctor Hugo S/Av.
Infracción Ley 20.771”, rta: 11/12/1990, “Fallos”: 313: 1305 e in re
“Zambrana Daza, Norma Beatriz”, rta: 12/8/1997, “Fallos”: 320:
1717).
29
Por lo demás, y conforme ya lo he expuesto, sostener que un
determinado Acto, no obstante establecerse su invalidez por la
Legislación Fondal, no resulta inválido sino que encuentra
explícitamente consagrada su invalidez en la Legislación Ritual, resulta
manifiestamente violatorio de los Principios de Obligatoriedad de
Observancia del Orden de Prelación Jerárquico Normativo (art.
31 de la CN) y los Principios de Racionalidad y Razonabilidad
consagrados en el art. 28 de la CN, ambos en consonancia con el art.
7 de la Constitución de la Pcia. de La Pampa.
De resultas de lo hasta aquí desarrollado, también, resulta
enteramente falaz que nuestra CSJN haya sostenido que la “Cosa
Juzgada” constituya un valladar para declarar la Invalidez Absoluta de
determinados Actos.
En tal sentido, sin perjuicio de los precedentes Jurisprudenciales ya
citados, y a los que he de refefrirme ut infra, cabe mencionar que la
CSJN también ha declarado la Invalidez Absoluta en los siguientes
casos:
1º.-) In re “Provincia de Santa Fe C/Marciano Molina S/Nulidad y
Devolución de Documento” (CSJN, rta: 13/11/ 1902, “Fallos”: 96:
354). A través de dicha acción la Provincia procuraba dejar sin efecto
una indemnización abonada por el Poder Ejecutivo, sin intervención de
la Legislatura (Constitucionalmente facultada a tales fines). La CSJN
resolvió declarar la invalidez de todo lo actuado, haciendo lugar a la
pretensión de la Pcia. por considerar que en este supuesto se había
configurado una suerte de Exceso de Poder por parte del Mandatario
(el Poder Ejecutivo) añadiéndose que: “…De los principios generales
del derecho no surge la necesidad del Juicio Político para que el Poder
Ejecutivo provincial pueda demandar u oponer en juicio la nulidad de
los Actos Administrativos, con el fin de conseguir la devolución de
documentos u otros fines; y teniendo las Provincias el carácter de
personas jurídicas para los efectos y en las condiciones previstas en el
30
Código Civil, sus representantes actuales se hallan investidos de las
facultades indispensables para la defensa en juicio de los intereses
privados de la misma, en tanto no haya prohibición alguna al
respecto”.
2º.-) In re “Provincia de Santa Fe C/Marcelino Escalada
S/Reivinvicación” (CSJN: “Fallos”: 115: 34; rta. 16/11/1911) la Corte
reiteró el criterio sustentado en el anterior precedente;
3º.-) In re “Fisco Nacional S/Nulidad de un Decreto de
Revalidación de Título de Tierra” (CSJN, rta.: 16/11/1911, “Fallos”:
115: 98) la CSJN también adoptó igual temperamento;
4º.-) In re “Gobierno Nacional C/The Catalinas Warehouse and
Mole Co Ltd.” (rta: 24/2/1936: “JA”, Tº. 23, pág. 645 y ss.). Se trataba
de un litigio derivado de la venta -por el Poder Ejecutivo Nacional- de
unas tierras ganadas al río, que se hiciera a particulares en violación de
una ley del Congreso, que establecía un procedimiento especial y un
destino específico de los fondos. Con cita, entre otros, del precedente
de la CSJN in re “Provincia de Santa Fe C/Marcelino Escalada
S/Reivinvicación” (CSJN: “Fallos”: 115: 34; rta. 16/11/1911) sin
hablarse de “Inexistencia” y aplicándose una solución consistente en
declarar la nulidad absoluta de la venta, implícitamente se aceptó la
diferencia al sostener que: “La disposición del art. 4030 del Código
Civil ...limitada a legislar sobre las acciones de nulidad allí previstas,
no comprende el caso bien distinto de un mandatario que ha
extralimitado sus poderes”. Es más, en el fallo que dio origen a este
pronunciamiento, suscripto por el Juez Dr. Urdinarrain, se hablaba de
nulidad radical, de exceso en los límites del mandato, citándose a
Laurent y a Demolombe, principales expositores del “Acto
Inexistente”;
5º.-) In re “Nación Argentina C/Ituzaingó Golf Club.” (CSJN,
“Fallos”: 235: 907) la CSJN, también sin referirse expresamente al
31
“Acto inexistente”, para declarar la Nulidad Absoluta de todo lo actuado
señaló:
“El propietario que constituyó regularmente un usufructo y concedió luego una prórroga del plazo no formalizada por escritura pública, permitiendo al beneficiario continuar con el goce pacífico del inmueble, no habría podido solicitar el desalojo del usufructuario antes de vencer aquélla. Tampoco puede hacerlo el Estado Nacional, que adquirió el bien de las empresas británicas propietarias de ferrocarriles, con conocimiento del compromiso contraído por su antecesor en el dominio de prorrogar el plazo del usufructo. No procede considerar en el juicio de desalojo si es aplicable lo dispuesto en el art. 2839 del Código Civil”.
6º.-) In re “Bengolea, José Norberto C/Patricia Liliana Alonso”
(CSJN, rta: 21/5/1985, “Fallos”: 307: 737), en oportunidad de resolver
en dicha causa la CSJN dejó sentado que:
“ Los agravios referentes al rechazo de la demanda por declaración de inexistencia de matrimonio remiten al examen de cuestiones de hecho, y de derecho común, materia propia del juez de la causa, y ajena, como regla y por su naturaleza a la vía del art. 14 de la ley 48”.
Es así que, conforme lo sostienen (entre otros muchos) los
Autores citados en último término, al pronunciarse en tal sentido
nuestra Corte, no sólo convalidó la existencia en el Proceso de
nulidades de carácter absoluto, sino también la figura del “Acto
Inexistente” como causal autónoma de invalidez de los actos jurídicos,
también de naturaleza procesal.
II.-1º.-4.-2.) Caracterización y Concepto del Acto Inexistente.
En primer lugar, y conforme ya surge de lo expuesto, el Instituto
del “Acto Inexistente”, en rigor, corresponde a la “Inexistencia Jurídica”
y no a la “Inexistencia Material” o Física de un determinado Acto.
Empero, como bien lo enfatizan -entre otros- Luís A. Rodríguez
Saiach114 y Marcelo López Mesa115 pueden existir (y de hecho
ocurren) situaciones en las que, lo que en rigor no ha existido es el
hecho material. Es decir que el Acto mismo materialmente no ha
existido, como, vgr., en supuestos en los cuales: 1º.-) Se ha omitido, lisa
y llanamente, celebrar una audiencia; 2º.-) Se ha omitido, lisa y
114 “Inexistencia de los Actos Procesales”; en “Revista de Derecho Procesal” 2007-1 “Nulidades”; edit. “Rubinzal –Culzoni Editores”; Sta. Fe.; 2007; págs. 125 a 181.115 “Ineficacia y Nulidad de los Actos Jurídicos y Procesales en la Doctrina y Jurisprudencia”; edit. “Depalma; Bs As.; 1998.
32
llanamente, notificar a las partes personalmente o por cédula, 3º.-) Se
ha omitido, lisa y llanamente, una instancia dentro de una determinada
etapa del proceso. Ninguna duda cabe que, en este tipo de supuestos,
nos encontramos en presencia de una Inexistencia Material la cual,
en rigor, no se encuentra estrictamente vinculada con el Instituto del
“Acto Inexistente”, el cual pertenece a una acepción y concepción
Jurídica, esto es una “Inexistencia Jurídica”. Es más, autores de la
talla de Carlos W. Creus116 expresan, que constituye una aberración
(así lo califica literalmente este autor) confundir la “Inexistencia
Material” con la “Inexistencia Juridica”. Pero si bien ello es así desde el
punto de vista conceptual, no menos cierto resulta que solo puede
convalidarse o anulartse lo que ha existido, motivo por el cual mal se
puede convalidar o invalidad un acto que, materialmente, no ha
existido. Ello, obviamente, no implica que deban tenerse por válidos, ni
el acto que se ha omitido, o las actos consecucivos o conexos del acto
materialmente inexistente. Por lo demás, si se sanciona con la más
absoluta invalidez al “Acto Jurídicamente Inexistente”, resultaría
completamente atentarorio contra los más elementales Principios de
Razonabilidad y Racionalidad (arts. 28 y concs. de la CN) no aplicar
una idéntica solución en los casos de “Inexistencia Material”. En virtud
de ello, si bien constituyen conceptos o categorías distintas en los
supuestos de “Inexistencia Material” se generan los mismos efectos y
acarrea las mismas consecuencias que en los casos del “Acto
Jurídicamente Inexistente”.
Efectuada la consideración precedentemente desarrollada,
conforme ya lo he anticipado, en tal sentido remarca -entre otros-
enfáticamente Esteban Imaz117, a diferencia de la Nulidad, la
Inexistencia no apunta a la validez del acto, es decir a su
coherencia con los elementos y requisitos que la Ley le impone,
116 “Invalidez de Los Actos Procesales Penales”; Edit. “Astrea”; Bs. As. 2000, págs. 11, sgtes. y remisiones.117 “Teoría del Acto Inexistente”; “LL” 89-893.
33
sino a su vigencia, o sea a la posibilidad de su efectivo
acatamiento, de suerte tal que si éste último resulta
impracticable significa que media, con respecto del acto, una
repulsa axiológica que lo priva de vigencia y lo descalifica
como acto jurídico existente, sea porque se trata de un
acto inmoral, contrario a las buenas costumbres, ilícito,
prohibido por las leyes, que perjudica los Derechos de un
tercero o por otra situación similar. Ello así en razón que el
Acto Inexistente se encuentra estrictamente vinculado, y
justifica su admisión como necesario instrumento para extirpar
del proceso “la cosa irrita” o el “acto irrito”, de allí que,
reitero, por vía Jurisprudencial se haya acudido a tal figura -
principalmente- para privar de eficacia a aquellos actos que
resultando manifiestamente írritos, absurdos o injustos, la
sanción de invalidez no se encuentra contemplada, motivo
por el cual “…cada vez que aparece demasiado injusto
mantener Actos Nulos, se apela a la Inexistencia para hacer
caer su eficacia” (en tal sentido, también, vgr. CNCom., Sala C,
rta: 2/12/80, “ED”, 92-178; en sentido conc., también vgr., Cám.
Civ. Mendoza 1ª Circunscripción 4ª Nominación in re “Dynatex S.A.
C/Iermoli, Jorge F. y Otros. S/Daños y Perjuicios”, rta: 4/5/1994,
Fallo Nº 94190374 con cita de Esteban Imaz, ob. cit.; íd. CSJ Mendoza
in re “Doña Inés S.R.L. En J: 16754 Santillán; Daniel C/R.M.
Publa S/ – Sumario- Inconstitucionalidad”, rta: 28/2/2005, Fallo Nº
05199154). En la misma línea argumental, también, se ha dejado
sentado: “La inexistencia de un acto constituye en nuestro
ordenamiento procesal,, una forma de sancionar un acto grosero,
burdo, que desvía el proceso de sus verdaderos fines” (SCJ
Mendoza in re “Incidente de Nulidad en J: Fiscal C/Miranda,
Orlando S/ Homicidio Calificado y Violación”, rta.: 6/4/1992, Nº
Fallo Nº 92199157).
34
Que la “Inexistencia del Acto” no esté expresamente prevista
como causal de invalidez no obsta a su planteo y decisión. En tal
sentido nuestra Moderna Doctrina y Jurisprudencia coincide en
señalar, vgr.: “…una primera tendencia fruto de las enseñanzas de los
comentaristas del Código Napoleón fue la de no reglamentar
legislativamente la Inexistencia; ello, porque los autores clásicos
decían que la Inexistencia era algo que dominaba los textos legales,
que no tenía el legislador que definirla o declararla; que se imponía al
juez porque si el legislador en cada caso dice cuales son los elementos
esenciales para que un acto jurídico exista, evidentemente si faltan
esos elementos esenciales el acto será inexistente aunque no lo
declare expresamente…” (en tal sentido, vgr, Rafael Rojina Villegas118
íd. STJ Neuquén in re “Martínez, Antonio Gabriel C/Municipalidad
de Neuquén S/Acción Procesal Administrativa”, rta: 24/11/1997,
Rsd-515-97 S, fallo en el cual se cita, también, al autor referido en
último término).
Conforme surge también de lo ya expuesto el “Acto Inexitente” no se
encuentra en los textos legales sino que el mismo constituye una
noción conceptual emergente del razonamiento y de la lógica (en
tal sentido, también, vgr., también CNCiv. Sala B, rta: 19/5/89, “LL”:
1989-D- 64, “DJ”: 1989-2-758; id. Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re
“Villa, Leonor C/Pilla, Miguel y Otros S/Ejecución de Alquileres”,
rta: 25/6/1999, Rsi-99-99 I). En el mismo sentido se ha dejado
establecido que el “Acto Inexistente” es: “…una categoría natural o
lógica en grado de principalidad -y sólo secundariamente y por
consecuencia- una categoría jurídica y tal así por cuanto la
inexistencia acaece en la naturaleza -en lenguaje paradojal- para
recién luego tener significación en el mundo de la juridicidad” (así,
también vgr.: Cám Civ. Com. San Nicolás, Sala 1 in re “Río Branco
C/Pirani, Guillermo Darío S/Rescisión de Contrato - Cobro de
Australes”, rta: 13/4/1993, Rsd-60-93 S; íd. Cám Civ. Com. San 118 “Teoría del Supuesto Jurídico y de la Nulidad en el Derecho Mejicano”, edit. “El Nacional”, México, 1943, págs. 216 sgtes y remisiones.
35
Nicolás, Sala 1 in re “Kirpach, Juan Máximo C/Bard, de Brienza
Ofelia Rosa S/Ejecución de Honorarios”, rta: 25/9/1995; Rsd-200-95
S);
El “Acto Inexistente”, en líneas generales se trata de un
“Hecho Material” al cual le falta algún elemento esencial ó
indispensable para constituirse en un Acto Jurídico, para
“nacer” a la vida jurídica, y pese a tener la mera
“apariencia” del acto que ha pretendido ser, sea que tal
carencia se presente en relación al objeto, a la naturaleza,
al sujeto ó a la forma, entendiéndose ésta última como la
manifestación de la voluntad del sujeto respecto del objeto,
como así también cuando se configuran situaciones como las
señaladas ut supra y a las cuales, también me he de referirme ut
infra (en tal sentido, además, vgr., José María López
Olaciregui119; íd. Santos Cifuentes120; íd. Jorge Joaquín
Llambias121; íd. Guillermo Borda122; íd. Rubén H. Compagnucci de
Caso123; íd. Carlos W. Creus124; íd. Jorge Mosset Iturraspe125;
Santos Cifuentes126; íd. Luís A. Rodríguez Saiach127; Marcelo López
Mesa128; Ricardo Lorenzetti129; íd. Cám. Fed. Civ. y Com. Sala 3 in re
“Obra Soc. de las Asociaciones de Empleados de Farmacia
C/Obra Social del Personal de Farmacia S/ Nulidad De Acto
119 “Tratado de Derecho Civil Argentino - Parte General”, Bs. As., 1964, Tº II, págs. 764 y sgtes.120 En “Código Civil y Leyes Complementarias, Comentado, Anotado y Concordado” César A. Belluscio – Director- Eduardo Zannoni- Coordinador-, edit. “Astrea”, Bs. As. 1998; Tº 4 , t. 4, Nota al art. 1037.121 “Vigencia de la Teoria del Acto Inexistente”, En Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNBA, Año III, N° 11, 1948, págs. 650 y sgtes.122 “Tratado de Derecho Civil - Parte General”, edit. “Abeledo – Perrot”, Bs. As., 1976, Tº II, págs. 425, sgtes. y remisiones.123 “El Negocio Jurídico”, edit. “Astrea”, Bs. As.. págs. 512, sgtes y remisiones.124 “Invalidez de Los Actos Procesales Penales”; Edit. “Astrea”; Bs. As. 2000, págs. 11, sgtes. y remisiones.125 “Teoría General del Contrato”, edit. “Ediciones Jurídicas Orbir”, Sta. Fe, 1970, págs. 403 sgtes. y remisiones.126 En “Código Civil y Leyes Complementarias, Comentado, Anotado y Concordado” César A. Belluscio – Director- Eduardo Zannoni- Coordinador-, edit. “Astrea”, Bs. As. 1998; Tº 4, t. 4, Nota al art. 1037.127 “Inexistencia de los Actos Procesales”; en “Revista de Derecho Procesal” 2007-1 “Nulidades”; edit. “Rubinzal –Culzoni Editores”; Sta. Fe.; 2007; págs. 125 a 181.128 “Ineficacia y Nulidad de los Actos Jurídicos y Procesales en la Doctrina y Jurisprudencia”; edit. “Depalma; Bs As.; 1998.129 “Tratado de los Contratos - Parte General”, edit. “Rubinzal & Culzoni”, Sta. Fe., 2004, págs. 549, sgtes. y remisiones.
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Jurídico”, rta: 31/05/2011, Expte. Nº 11.224/08.; íd. SCJBA in re
“Ramos, Roberto M. C/Bagnardi, Martín”, rta.: 17/11/1992; SCJBA
in re “Decuzzi, Hugo Horacio C/Origgi de Decuzzi, Luisa A. y
Otros S/Nulidad”, rta.: 26/2/1985, Ac 32560 S, “JA”: 1986-I-552; íd.
SCJBA in re “Firinu, Ángel Alfredo C/Frigorífico Alca S.R.L. y
Otros S/Reivindicación”, rta: 7/11/1995, Ac 56169 S, “DJ”: 150- 39;
íd. SCJ Mendoza in re “Incidente de Nulidad en J: Fiscal
C/Miranda, Orlando S/Homicidio Calificado y Violación”, rta.:
6/4/1992, Nº Fallo Nº 92199157; íd. CNCom. Sala D in re “Banco
Comafi SA. C/Falabella y Corsi Inversora Soc. de Bolsa S/Ord”,
rta.: 25/9/2008; Sent. Nº Nº 137224/00, “ED” 28/4/20.09, F. 55885; íd.
(STJ Corrientes in re “Soto, Juan Carlos C/Municipalidad de
Corrientes y Estado Provincial S/Recurso Facultativo”, rta:
14/6/2002, Sent. Nº 63), es decir que su ineficacia proviene de su
no existir y nada puede quedar de él más allá de la constatación
de su inexistencia (en igual sentido, vgr., Cam. Civ. Com. Mar del
Plata, Sala II, in re “Curilem, Jorge A. C/Riccio, Osvaldo
S/Cumplimiento de Contrato y Cobro de Pesos”, rta.: 6/6/1995, Rsi-
448-95 I; íd. Cam. Civ. Com. Mar del Plata, Sala II, in re “Pirovano de
Espinoza, Silvia C/Duarte, Ricardo S/Reivindicación”, rta:
27/5/1999, Rsd-195-99 S; id.Cám. Civ. Com. La Plata, Sala II in re
“Quiroga, Silvia E. C/Torquati, Pedro César y Otra S/Cobro
Ejecutivo”, rta: 27/5/1993, Rsi-273-93 I), es decir que cuando se
produce una ausencia de cualquiera de esos elementos esenciales se
genera la ausencia del mismo acto, y su ineficacia parte de su no existir
(en igual sentido, vgr., Cám Civ. Com. San Martín Sala II in re
“Bidinost, Gladys Carolina C/Gallego, Dora Mónica
S/Redargución de Falsedad de Instrumento Público”, rta:
21/2/2006, Rsd-9-6 S). Es decir, cuando el Acto, por circunstancias
relativas a su esencialidad, no puede nacer a la vida del Derecho, su
ineficacia parte de su no existir, se trata, jurídicamente, de un “no
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acto” ó de un “antiacto”, ni siquiera puede constituir una “Obligación
Natural” (en los términos de los arts. 515 y concs. de nuestro anterior
Cód. Civ. -en el nuevo Cód. Civ. y Com arts. 728 y concs.-); es que el
“Negocio Inexistente” -a diferencia del nulo-, no existe como supuesto
de hecho, no hallándose ni siquiera la figura exterior, la apariencia de
los elementos necesarios; es un “no negocio” (en tal sentido, también
vgr., Luigi Cariota Ferrara130), el Acto Jurídicamente Inexistente
puede tener proyección como Hecho Jurídico, no como Acto Jurídico (en
los términos de los arts. 944 y concs. de nuestro anterior Cód. Civ. -en
el nuevo Cód. Civ. y Com arts. 255 y concs.-) para proyectarse en toda
la normativa que toma en cuenta a esta especial expresión de la
voluntad jurídica y vinculante (en tal sentido, también vgr., SCJBA in re
“Cuestas, Norma Beatriz y Otro. C/Ricotti, Juan Carlos y Otro
S/Reivindicación”, rta: 19/02/2002, Ac 63698 S, “DJBA”: 163: 121).
En consonancia con tal caracterización el “Acto Inexistente”, lisa y
llanamente “no es”, aunque defectuosamente realizado, el acto que
ha pretendido ser (en tal sentido, además, vgr., Ricardo Nuñez ob.
cit.; Carlos W. Creus, ob. cit.; Mariano La Rosa, ob cit.; Luís
Rodríguez, ob cit.;) de suerte tal que sólo es un “pretenso” acto
jurisdiccional, aunque muestre “corporiedad” en el proceso; conforme
lo indica Carlos W. Creus ésta última sólo constituye un
acontecer desarraigado de aquél, ya que resulta inválido en sí
mismo, a tal punto que en relación a él, generalmente, siquiera
puede decirse que sea eficaz o ineficaz, sino que no existe en el
proceso; jurídicamente nunca estuvo en él y su corporiedad
material es mera mecánica sin sentido o trascendencia procesal
alguna -siquiera precaria-: Sólo tiene “la apariencia”, la “mera
forma de aquel acto que ha pretendido ser”, por faltarle el o los
elementos básicos que los caracterizan como tales. Y ello así ya que en
130 “El Negocio Jurídico”, Madrid, 1956, págs. 276 y sgtes.
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razón del vicio intrínseco en el mismo, se desplaza su propia
Jurisdicidad en general.
Se advierte, así, que el “Acto Inexistente” posee más que
importantes diferencias respecto del “Acto Nulo”, incluso de Nulidad
Absoluta. Mientras que la Nulidad supone un acto que tiene existencia
pero cuya eficacia, por causas anteriores o coetáneas con el propio
acto, adolece de deficiencia en alguno de sus elementos esenciales que
lo invalidan. En cambio la “Inexistencia Jurídica” se trata de un
concepto aplicable a determinados hechos que presentan sólo la
apariencia de Actos Jurídicos, pero en realidad no revisten el carácter
de tales por carecer de alguno de aquellos elementos, más allá de su
mera apariencia, se trata de la esencialidad de los elemenos del acto
(en tal sentido, vgr., además, CNCiv. Sala B, rta: 19/5/89, “LL”: 1989-D-
64, “DJ”: 1989-2-758; íd. SCJBA in re “Ramos, Roberto M.
C/Bagnardi, Martín”, rta.: 17/11/1992; íd. Cam. Civ. Com. Mar del
Plata, Sala II, in re “Curilem, Jorge A. C/Riccio, Osvaldo
S/Cumplimiento de Contrato y Cobro de Pesos”, rta.: 6/6/1995, Rsi-
448-95 I; íd. Cam. Civ. Com. Mar del Plata, Sala II, in re “Pirovano de
Espinoza, Silvia C/Duarte, Ricardo S/Reivindicación”, rta:
27/5/1999, Rsd-195-99 S; id. Cám. Fed. Civ. y Com. Sala 3 in re “Obra
Soc. de las Asociaciones de Empleados de Farmacia C/Obra
Social del Personal de Farmacia S/Nulidad De Acto Jurídico”, rta:
31/05/2011, Expte. Nº 11.224/08).
Se dice así que el Acto Nulo y el “Acto Inexistente” operan en dos
planos jurídicos distintos: En el Acto Nulo se afecta la validez o a la
eficacia del acto. En el “Acto Inexistente” lo que se ve afectado es la
realidad misma del acto, ó sea que refiere a la vigencia, en sí, del acto.
Por ello, como bien lo sostiene Esteban Imaz131, desde el Instituto del
“Acto Inexistente” no interesa la naturaleza del vicio -lo que es
problema de la Nulidad- sino que lo debe preguntarse es, si el Acto
131 “Teoría del Acto Inexistente”; “LL” 89-893.
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tiene características tales que repugne a las valoraciones jurídicas
ambientes, al extremo de hacer impracticable su acatamiento
voluntario por las partes, o la imposición de ese acatamiento por el juez
(en tal sentido, vgr., además, Cám. Civ. Mendoza 1ª Circunscripción 4ª
Nominación in re “Dynatex S.A. C/Iermoli, Jorge F. y Otros.
S/Daños y Perjuicios”, rta: 4/5/1994, Fallo Nº 94190374); íd. Cám.
Civ. Com. La Matanza Sala II in re “Leoz, Eduardo Mario
C/Industrias Plásticas para la Construcción SA S/Disolución y
Liquidación Sociedad”, rta: 20/3/2003, Rsi-27-3 I; íd. Cám. Civ. Com.
La Plata, Sala II in re “Quiroga, Silvia E. C/Torquati, Pedro César y
Otra S/Cobro Ejecutivo”, rta: 27/5/1993, Rsi-273-93 I).
También el “Acto Inexistente” implica consecuencias más
abarcadoras que una simple inoponibilidad, y asimismo determina que
el “Acto Jurídico Inexistente” no es confirmable ni prescriptible (id.
Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “Villa, Leonor C/Pilla, Miguel y
Otros S/Ejecución de Alquileres”, rta: 25/6/1999, Rsi-99-99 I; id.
Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “Molinero María C/Báez, Raúl
S/Desalojo”, rta: 14/3/2000, Rsi-33-00 I; id. Cám. Civ. Com. Quilmes
Sala I in re “Pizzolo, Luís Humberto S/Homologación de Contrato
de Locación”, rta: 15/5/2001, Rsi-72-1 I; id. Cám. Civ. Com. Quilmes
Sala I in re “Ventoso de Bacigalupo, Dolores C/Barbadori, Héctor
S/Vía Ejecutiva y Cobro de Alquileres”, rta: 15/12/2003, Rsi-340-3 I;
id. Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “Assen, Omar C/Ríos, Marta
y/o Herederos de Delfino, Carmen S/Liquidación y Partición”, rta:
13/05/2004, Rsd-52-4 S; id. Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re
“López, Félix C/A.V. Construcciones S/Daños y Perjuicios”, rta:
1/12/2005, Rsd-116-5 S; id. Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re
“Mura, Néstor S/Incidente de Inoponibilidad de Bien de Familia
En Autos "Mura, Néstor S/Quiebra”, rta: 15/8/2006, Rsi-207-6 I; id.
Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “Fernández, Miriam C/El Nuevo
Halcón SA S/Daños y Perjuicios”, rta: 7/09/2007, Rsd-74-7 S; id.
40
Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “Marecos López, Atilano
C/Tulsa Tierras Urb. Loteos SACIF S/Prescripción Adquisitiva”,
rta.: 4/9/2008, Rsd-48-8 S)
En relación a la inoponibilidad, se ha dejado sentado que si alguien no
otorga el acto, para él no existe. Y esto es algo más que una
inoponibilidad, porque el acto que es Inexistente para quien no lo
otorgó, igualmente lo es para todos quienes hayan participado en él. En
cambio, si el Acto aparece viciado o defectuoso, en grado previsto por
la ley, con afectación de sus elementos constitutivos, el acto es o existe.
Podrá ser nulo, anulable -actos inválidos- o simplemente inoponibles -
actos ineficaces respecto de alguien, como ocurre, vgr., en el caso de la
acción pauliana- (SCJBA in re “Ramos, Roberto Martín C/Bagnardi,
Martín S/Acción Reivindicatoria”, rta: 17/11/1992, “LL”: 1993-B-
365; íd. SCJBA in re “Decuzzi, Hugo Horacio C/Origgi de Decuzzi,
Luisa A. y Otros S/Nulidad”, rta.: 26/2/1985, Ac 32560 S, “JA”: 1986-
I-552; íd. SCJBA in re “Firinu, Ángel Alfredo C/Frigorífico Alca
S.R.L. y Otros S/Reivindicación”, rta: 7/11/1995, Ac 56169 S, “DJ”:
150- 39).
Complementado lo señalado sobre el punto, sostiene Francesco
Carnelutti132 que “…Así mientras nulidad e inexistencia significan en
el lenguaje común la misma cosa, puesto que ninguno y nada significa
un quis o un quid que no existe, en cambio, en el lenguaje jurídico
expresan cosas distintas: es nulo el acto que no produce efectos
jurídicos, ciertas condiciones podría producirlos; es inexistente cuando
no produce efectos en ningún caso”.
En suma, y como bien lo sintetizase inicialmente José María
López Olaciregui133, y a partir de él nuestra Doctrina y Jurisprudencia:
“…en síntesis, cuando hay “vicio” ha de recurrirse a la Teoría de
las Nulidades, en tanto que cuando no hay otorgamiento del acto
132 “Sistema de Derecho Procesal Civil”, edit. “Uteha”, Bs. As., 1944, Tº III, págs. 585 y sgtes.133 “Tratado de Derecho Civil Argentino - Parte General”, Bs. As., 1964, Tº II, págs. 764 y sgtes.
41
se está frente a supuestos de Inexistencia…” (en igual sentido, vgr.,
Joaquín Llambias134; íd. Guillermo Borda135; íd. Marcelo López
Mesa136; íd. Rubén H. Compagnucci de Caso137; íd. Jorge Mosset
Iturraspe138; íd. Ricardo Lorenzetti139; Santos Cifuentes140; íd.
SCJBA in re “Ramos, Roberto M. C/Bagnardi, Martín”, rta.:
17/11/1992; íd. CNCom. Sala D in re “Banco Comafi SA. C/Falabella
y Corsi Inversora Soc. de Bolsa S/Ord”, rta.: 25/9/2008; Sent. Nº Nº
137224/00, “ED” 28/4/20.09, F. 55885, íd. Cám Civ. Com. San Martín
Sala II in re “Bidinost, Gladys Carolina C/Gallego, Dora Mónica
S/Redargución de Falsedad de Instrumento Público”, rta:
21/2/2006, Rsd-9-6 S; íd. Cám. Civ. Com Morón, Sala 2 in re “Aires
Armando S/Concurso Preventivo S/Inc. de Nulidad”, rta: 1/8/1995;
Rsd-270-95 S).
Cabe señalar que no resulta una cuestión menor tener en cuenta
la antes citada diferenciación ya que, incluso aquella corriente
Doctrinaria y Jurisprudencial que aún en el caso de Nulidades Absoluta
-en virtud de un excesivo apego a los principios de Conservación y
Trascendencia- requieren para que el planteo invalidante prospere la
acreditación de perjuicio (así, vgr., Guillermo Rafael Navarro -
Roberto Raúl Daray141), no puede dejar de admitir que tal recaudo no
resulta menester cuando nos encontramos ante un “Acto
Inexistente”, supuesto en el cual los propios autores señalan (vgr. ob.
cit. Tº I pág. 401):
134 “Vigencia de la Teoria del Acto Inexistente”, En Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNBA, Año III, N° 11, 1948, págs. 650 y sgtes.135 “Tratado de Derecho Civil - Parte General”, edit. “Abeledo – Perrot”, Bs. As., 1976, Tº II, págs. 425, sgtes. y remisiones.136 “Ineficacia y Nulidad de los Actos Jurídicos y Procesales”, edit. “Depalma”, Bs. As., 1998, págs. 83 sgtes. y remisiones.137 “El Negocio Jurídico”, edit. “Astrea”, Bs. As.. págs. 512, sgtes y remisiones.138 “Teoría General del Contrato”, edit. “Ediciones Jurídicas Orbir”, Sta. Fe, 1970, págs. 403 sgtes. y remisiones.139 “Tratado de los Contratos - Parte General”, edit. “Rubinzal & Culzoni”, Sta. Fe., 2004, págs. 549, sgtes. y remisiones.140 En “Código Civil y Leyes Complementarias, Comentado, Anotado y Concordado” César A. Belluscio – Director- Eduardo Zannoni- Coordinador-, edit. “Astrea”, Bs. As. 1998; Tº 4 , t. 4, Nota al art. 1037.141“Código Procesal Penal de La Nación – Análisis Doctrinal y Jurisprudencial”; edit. “Hammurabi”, Bs. As., 2008; T° 1 págs. 451, sgtes. y remisiones.
42
“La distinción es trascendente porque la inexistencia del acto procesal, un problema anterior a toda consideración acerca de su validez, desde que el inexistente no necesita ser invalidado ni a su respecto ha menester el dictado de otro posterior que le prive de aquella, como tampoco es posible su convalidación u homologación ulterior (Couture “Fundamentos…pág. 377) porque no está en el proceso ni forma proceso (Creus “Invalidez” pag. 131; que ejemplifica con la inexistencia de la sentencia que carezca de la firma del juez…”).
Pero, amén de ello y en lo que aquí particularmente interesa, la
diferenciación es particularmente trascendente en Derecho Procesal en
general, y más específicamente aún, en el ámbito del Derecho Procesal
Sancionatoriol, en el cual -como ha se ha dicho- aún los Actos Nulos
de Nulidad Absoluta pueden quedar saneados por la “Cosa
Juzgada”, la cual, empero, no produce esos efectos si se está en
presencia de un Acto Inexistente.
Ya en el ámbito específico del Derecho Procesal, señala Jaime
Guasp142 que el Acto Inexistente: “…Prescinde de requisitos tan
esenciales al acto; que éste, con su falta, más que nulo, es, en realidad,
inexistente, por lo cual la actividad en cuestión no necesita ser
atendida por el aparente destinatario del acto”.
En sentido concordante enseña Giovanni Leone143: “…la inexistencia
implica la falta de los presupuestos procesales para que el acto,
o la serie de actos, puedan constituir una relación procesal…”,
agrega que es de ahí que la inexistencia pueda ser caracterizada como
“…la no idoneidad para todo el desarrollo de los actos para
encuadrarse en el esquema de la relación procesal”. Y esta es la
diferencia capital con la Nulidad, toda vez que la Inexistencia atañe al
ser de la relación procesal, en su unidad, o en algunas de sus etapas: a
su esencia. En tanto que la nulidad se vincula al concepto de una
relación procesal válida. Por falta de los “Presupuestos Procesales”
debe entenderse la ausencia de aquellos elementos (vgr., por vicio del
Órgano Jurisdiccional; la falta de intervención del Juez; la falta de
142 “Derecho Procesal Civil”, 3ª edic. corregida, “Instituto de Estudio Políticos”, Madrid, 1968, Tº i, págs. 291 y sgtes.143 “Tratado de Derecho Procesal Penal”, edit. “Ejea”, Bs. As., 1963, Tº I, págs. 686, sgtes y remisiones.
43
intervención del Ministerio Público Fiscal; la falta de intervención del
Imputado; o por cualquier otra causa que impiden que se constituya la
Relación procesal). Por “Relación Procesal” debe entenderse “…aquel
conjunto de relaciones jurídicas, esto es, de derechos y deberes
regulados por el Derecho Procesal Objetivo, que median entre
actor y Estado y entre demandado y Estado, que nacen del
ejercicio del Derecho de acción y contradicción en Juicio…” (en
tal sentido, vgr., Oskar Von Bulow144; íd. Hugo Rocco145; íd. Luís A.
Rodríguez Saiach146 quien también cita a los antes nombrados). Y aún
considerando en forma unitaria, la triangularidad de la misma, le da su
nota de Derecho Público. La relación es entre las Partes y el Juez y de
ahí que los defectos pueden concernir a cualquiera del “Triángulo
Procesal” (en igual sentido, vgr., Hugo Alsina147).
Por consiguiente, podemos definir, entonces, al Acto Procesal
Inexistente como “…aquél acto, dentro de la relación procesal, al
cual le faltan los elementos esenciales para que tenga
nacimiento a la vida jurídica procesal. Sea que ese acto fuera un
presupuesto de la relación procesal y desemboque en su
inexistencia, sea que afecte una etapa, una parte, una porción de
la relación procesal” (en tal sentido, vgr., Luís A. Rodríguez
Saiach148). Un“Acto Inexistente” es, así, un acto que no tiene
virtualidad jurídica, que no tiene vigencia en el ámbito del Derecho
Procesal.
II.-1º.-4.-3.) Casúistica Ejempliticativa de “Acto Inexistente”
Sin perjuicio de los casos citados ut supra resultan innumerables
los supuestos en los cuales, tanto por Vía Doctrinaria como 144 “La Teoría de las Excepciones Procesales y los Supuestos Procesales”, edit. “Ejea”, Bs. As., 1964, págs. 1 y sgtes.145 “Tratado de Derecho Procesal Civil”, edit. “Temis”, Bs. As. 1968, Tº I, págs. 409 y
sgtes.
146 “Inexistencia de los Actos Procesales”; en “Revista de Derecho Procesal” 2007-1 “Nulidades”; edit. “Rubinzal –Culzoni Editores”; Sta. Fe.; 2007; págs. 125 a 181.147 “Tratado Teórico Practico de Derecho Procesal Civil y Comercial”, 2ª edic., edit. “Ediar”, Bs. As., 1963, T. I, págs. 428, sgtes. y remisiones.148 “Inexistencia de los Actos Procesales”; en “Revista de Derecho Procesal” 2007-1 “Nulidades”; edit. “Rubinzal –Culzoni Editores”; Sta. Fe.; 2007; págs. 125 a 181.
44
Jurisprudencial, se ha acudido al Instituto del “Acto Inexistente” para
privar de toda eficacia jurídica a determinados actos, como así también
a todos los actos consecutivos y conexos dependientes del mismo,
pudiendo citarse, a mero título ilustrativo, los siguientes:
II.-1º.-4.-3.a.-) Si no ha existido la voluntad debidamente
exteriorizada se está en presencia de un Acto Inexistente, como
ocurre cuando un escrito se encuentra sólo firmado por el
Letrado Patrocinante y sin firma del representado. En líneas
generales puede decirse que el escrito judicial que carece de firma
debe reputarse un acto procesal inexistente, pues si los escritos
judiciales son instrumentos que adquieren fecha cierta por el
cargo, la ausencia de firma torna inexistente el acto procesal que
con él se pretende instrumentar, toda vez que constituye la
carencia de uno de los elementos esenciales para su
configuración en el mundo jurídico (en tal sentido, vgr., CSJN in re
“Lojo Santamaría de Fernández, Rosa”, rta: 1/1/ 1960, “Fallos”:
246: 279; íd. CSJN in re “Brun, Julio César C/González, Miguel y
Otra”, rta.: 1/1/70, “Fallos”: 278: 84; íd. CSJN in re “Ferias Bonansea
S.R.L. C/Carlos A. Celis Gigena”, rta: 23/8/1988; “Fallos: 311: 1632;
íd. CSJN in re “Báez Florentino C/Provincia del Chaco”, rta:
8/6/1993, “Fallos”: 316: 1189; íd. CSJN in re “Sánchez Helena Aurora
Beatriz C/Municipalidad de Florencio Varela”, rta: 5/7/1994,
“Fallos”: 317: 767); íd. CSJN in re “Lapalma, Manuel Nicandro
C/Anses S/Inconstitucionalidad Ley 24.463”, rta: 14/9/2000,
“Fallos”: 323: 2631; íd. CSJN in re “Redlich Eduardo Antonio
C/Poder Ejecutivo Nacional”, rta: 10/4/2003, “Fallos”: 326: 1220; íd.
CSJN in re “Argerami, Mónica Teresa C/Gomer S.A. y Otros”, rta.
16/11/2004, “Fallos”: 327: 5010; íd. CSJN in re “Cortés Imer Gabriel
C/La Caja Compañía de Seguros S.A.”, rta.: 5/4/2005, “Fallos”: 328:
790; íd. CSJN in re “Topa Antonio Félix y Otro C/Serafini y
Compañía S.A. y Otros”, rta: 26/4/2005, “Fallos”: 328: 1003; íd. CSJN
45
in re “Tecno Consult S.A. S/Concurso Preventivo S/Incidente de
Revisión por Cervo, Elvira Rosa”, rta.: 6/3/2007, “Fallos”: 330: 519;
íd. CSJN in re “Zocchi, Gisela Mariana y Otro C/Sidi, Claudio David
y Otros”, rta: 28/8/2007, Expte.: Z. 53. XLIII. RHE149). Desde esta
posición, también se ha dejado establecido, vgr., que la renuncia de un
Síndico, efectuada “Vía Fax”, al Proceso Concursal en el cual se
encuentra interviniendo constituye un “Acto Inexistente” por carecer 149 También en sentido conc., vgr.: íd. CNCP Sala IV in re “Saker, Lidia Griselda S/Recurso de Casación”, rta.: 13/4/1999, Causa Nº: 1344, Reg. Nº 1794.4. con cita de Francisco J. D´Albora?; íd. CNCP Sala I in re “Mercado, Héctor Hugo y Otros S/Recurso de Queja”, rta.: 27/06/2006; íd. CNCP Sala I in re “Fontevecchia, Jorge y Otros S/Rec. de Casación”, rta: 6/5/2002, C. Nº 3871, Reg. N° 5006; íd. CNCP Sala I in re “Etchebarne Bullrich, Enrique S/Rec. de Queja”, rta: 6/5/2002, C. Nº ° 4041, Reg. N° 5007; íd. CNCP Sala III in re “Smail, Rafael Husain S/Rec. de Casación”, rta: 20/02/01, C. Nº 2705, Reg. N° 42; íd. CNCP Sala III in re “Calcagno, Roberto Enrique S/Rec. de Casación”, rta: 30/3/2001; íd. Cám. Fed.Civ.y Com., Sala I, in re “Hajlin, Juan Carlos C/CMV S/Pago por Consignación”, rta.: 30/11/1995., C. Nº 50.799; id. íd. Cám Fed. Civ. y Com,. Sala I in re “Riomar Conservas Ltda. C/ Noriega Homero Christian S/Nulidad De Marca”, rta. 20/10/1998, C Nº 2576/91; íd. Cám Fed. Civ. y Com,. Sala I in re “Boeing S.A. C/Sutaf Ltda. Sociedad Uruguaya de Transporte A Flete S/Faltante y/o Avería de Carga Trans. Terrestre”, rta: 30/3/1999, C. N° 4934/92; íd. Cám Fed. Civ. y Com,. Sala I in re “The Procter & Gamble Company C/ Clorox Argentina S.A. S/Cese de Oposición al Registro de Marca”, rta: 12/5/2000; C. Nº 5343/97; íd. Cám Fed. Civ. y Com,. Sala 2 in re “Raggi, María Florencia C/Yahoo de Argentina SRL y Otro S/Medidas Cautelares”, rta. 10/6/2011, Expte. Nº 4.091/06; íd. Cám. Fed. Segur. Social Sala I in re “Barbieri Emma C/Caja Nacional de Previsión Para La Industria Comercio y Actividades Civiles”, rta: 26/2/1996, Sent. Nº 40785; íd. Cám. Fed. Segur. Social Sala II in re “Kodrich, Egea C/ Caja Nacional de Previsión para el Personal del Estado y Servicios Públicos”; rta: 16/7/1999, Sent. Nº 49553; íd. SCJBA in re “Castillón, Ricardo R. C/Diaz, Carmelo S/Daños y Perjuicios”, rta: 10/11/2010; íd. SCJBA in re “López, Raúl C/ Metrogas S.A. S/Daños y Perjuicios”, rta: 19/9/2007, Ac 95936 S; íd. SCJBA in re “Sanabria, Juana C/Fernández Gallardo, María del Carmen y Otros S/Daños y Perjuicios”, rta: 5/11/2003, Ac 81975 S; íd. SCJBA in re “López, Raúl C/Metrogas S.A. S/Daños y Perjuicios”, rta: 19/9/2007, Ac 95936 S; íd. SCJBA in re “Gamma Producciones Artísticas y Publicitarias C/Bonicatto, Carlos Alberto y Otro S/Daños y Perjuicios”, rta: 29/4/2009; id. SCJBA in re “Quiñelen, César Eduardo C/Pascau, Juan C. y Otro S/ Daños y Perjuicios”, rta.: 10/11/2010, Reg.: 95710 I; íd. SCJBA in re “Banco Comercial de Tres Arroyos S.A. C/ Sanguinetti, Amelia L. y Otro S/Cobro Ejecutivo”, rta: 13/06/2001, Ac 81512 I; íd. SCJBA in re: “Taboada, Nilda E. C/Santillán y Otro. S/Ejecución Hipotecaria- Rec. de Queja”, rta: 30/03/2005, Ac 94146 I; íd. SCJBA in re “Aguerrebengoa de Z., Susana y Otros C/ Introcaso, Rubén O. y Otra S/Daños y Perjuicios”, rta: 5/4/2006, Ac 97613 I; íd. SCJBA in re “Díaz, Wilfrida C/ Schonbrod G. y Otro S/Daños y Perjuicios - Recurso de Queja”, rta: 15/5/2002, Ac 84779 I; id. SCJBA in re “Fragapane, José Nicolás C/Somisa S/Enfermedad Accidente”, ra. 1/12/1999, Ac 76532 I; id. STJ Entre Ríos in re “Flores, Elena Orfilia C/Reta de Urquiza, Jorge S/Cobro de Pesos - Recurso de Inaplicabilidad de Ley”, rta: 21/05/2008 Reg. 1262 S; íd. STJ Entre Ríos in re “Ramírez, Luís Ariel C/Mutual Policial de Entre Ríos y Otros S/Cobro de Pesos - Recurso de Inaplicabilidad de Ley”, rta: 08/2/2010, Reg. 1263 S; íd. SCJ Tucumán in re “Banco Velox S.A. C/Gilabert, y Tuero S.R.L. y Otros S/Cobros”, rta: 15/11/2004, Sent. Nº 914; id. STJ Chubut in re “U., F. C/Provincia del Chubut S/Acción De Amparo”, rta. 1/6/2007, Nº Fallo: 07150197, con citas de Guillermo Borda?, Jorge L. Kielmanovich?. - Fecha: 01/06/2007; íd. CNCiv. Sala A, rta: 9/1/1989 “LL”: 1991-C-436;;íd. CNCiv. Sala H in re “Chiano, Norberto E., C/Santo, Aternor”, rta: 27/8/1990, “LL”: 1991-B-327 y “DJ” 1991-2-141 ; íd. CNCiv. Sala F rta.:13/10/1980, “ED”: 92-575; íd. CNCiv. Sala F in re “Delgado, Juan C. C/López, Héctor A.”, Sent. V9/81; íd. CNCiv. Sala A in re “Linera Antonio y Otros C/Provenza Carlos S/Sucesiones”, rta.: 9/10/1989; Sent. Nº 46808; íd. CNCiv. Sala A in re “Bertola Marcelo Enrique C/Argentiepras Constructora Inmobiliaria SRL S/Daños y Perjuicios”, rta: 14/11/1994, Sent. Nº 143294; íd. CNCiv. Sala K in re “Mavica, Marcelo Fabián C/Nieto Jorge Luis S/ Daños y Perjuicios”, rta: 30/09/1998, Sent. Nº 037600; íd. CNCiv. Sala B, rta:
46
del requisito indispensable de la firma -art. 1012 del Cód. Civ. (en tal
sentido, vgr., SCJ Salta in re “C.P.N. Montes, Simón O. Renuncia al
Cargo de Sindico en Expte. Nº 11.597/99 del Juzg. Civ y Com. 2a
Nom. Distrito Judicial del Norte. Oran”, rta: 22/6/1999, L. 65:
539/542). También en igual sentido se ha dejado sentado que el Pliego
de Interrogatorio para la Absolución de Posiciones sin firmar,
constituye un Acto Inexistente (Cám. Civ. Com. Común Tucumán
19/5/1989, “LL” 1989-D- 64 y “DJ”: 1989- 2-758; íd. CNCom. Sala D in re “Cablevision S.A S/Acuerdo Preventivo Extrajudicial”, rta.: 30/05/2008, Sent. Nº 30946/04; CNCom. Sala F in re “Ines Pablo Daniel C/Mitsubishi Motors SA y Otro S/Ordinario”, rta: 18/5/2010, C. Nº 67595/06; CNCom. Sala E, in re “Goldhar, Luís C/Wolf, Mario”, rta.: 8/11/1988); íd. CNLab. Sala V in re “Cantero Isidro C/Kocoureck S.A. S/Accidente”, rta: 28/6/1989, Sent. Nº 43624; íd. CNCont. Adm. Sala I in re “Metalmina S.A. (T.F. 12740-I) C/ D.G.I.”, C. Nº 39.456/94; id. CNCont. Adm. Sala I in re “Autos: Giménez, Walter Sebastián C/ Policía Federal Arg. y Otro S/Daños y Perjuicios”, rta: 12/8/1999; id. CNCont. Adm. Sala I in re “Autos: Giménez, Walter Sebastián C/ Policía Federal Arg. y Otro S/Daños y Perjuicios”, rta: 12/8/1999; íd. Cám. Civ. Com. La Plata, 2 in re “Hermida, Patricia C/Giannettasio, Graciela S/Cobro Ejecutivo”, rta: 28/12/1995, Rsi-1057-95 I; íd. Cám. Civ. Com. La Plata Sala II in re “Hermida, Patricia C/ Giannettasio, Graciela S/Cobro Ejecutivo”, rta: 28/12/95, Juba7 B151622; íd. Cám. Civ. Com. La Plata Sala II in re “Martini, Luis Osvaldo S/ Sucesión”, rta: 27/6/1996, Rsd-166-96 S; íd. Cám. Civ. Com. La Plata Sala II in re “Kibich, Carlos C/Mathieu, Hernán S/Cobro Ejecutivo”, rta: 21/06/2001, Rsi-115-1 I; íd. Cám. Civ. Com. La Plata Sala II in re “Contar S.A. C/Pentecoste, Adrián Marcelo y Otro S/ Ejecución”, rta: 13/09/2001, Rsi-865-1 I; íd. CNCiv. Sala F, rta: 10/8/1987, “ED”: 128-522; íd. CNCiv. Sala B rta: 19/5/89, “ED” 136-241; íd. Cám. Civ. Com. San Isidro Sala 1 in re “Arano Horacio C/Laterza, Carlos y Otro S/Ejecutivo”, rta: 13/2/1990, Rsi-32-90 I; íd. Cám. Civ. Com. San Isidro Sala 1 in re “Arano Horacio C/Laterza, Carlos y Otro S/Ejecutivo”, rta: 13/2/1990, Rsi-32-90 I; íd. íd. Cám. Civ. Com. San Isidro Sala 1 in re “Pascua, Héctor C/Durio Juan C. S/Cobro de Pesos - Daños y Perjuicios - Inc.de Nulidad”, rta: 22/8/1990, Rsi-488-90 I; íd. Cám. Civ. Com. San Isidro Sala 1 in re “Fernández Bazán, Rodolfo Eduardo C/Muro, Héctor Daniel y Otros S/Ejecutivo de Alquileres”, rta.: 24/8/1992, Rsd-281- S; íd. Cám. Civ. Com. San Isidro in re “Arano, Horacio C/Laterza, Carlos y Otro S./Ejecutivo”, rta: 13/2/1990, Juba7 B 1700344;; íd. Cám. Civ. Com. San Isidro Sala II in re “Carrera Oviedo, Cristina C/Carrera Oviedo, Esther Feliciana S/Incidente De Nulidad”, rta.: 11/11/2003, Rsi-1084-3 I; ;íd. Cám. Civ. Com. San Isidro Sala 2 in re “Serafin Massi S.C.E.C. C/Spector de Taft, Berta S/ Resolución de Contrato”, Rsd-304-94 S; id. Cám. Civ. Com Morón Sala 2 in re “Naboni, Rosa Zulema C/Policlínico Central San Justo y Otros S/ Daños y Perjuicios”, rta: 18/3/2010, Rsi-34-10 I; íd. Cám. Civ. Com. Quilmes, Sala 2 in re “Poli, Carlos Federico C/ Destéfano, Homero S/Fijación de Honorarios Ley 8904”, rta.: 19/8/1997, Rsi-100-97 I, “LLBA”: 1998: 659; íd. Cám. Civ. Com. Pergamino in re “Castiñeira, Carlos O. C/Castiñeira, Fany y Otra S/ Nulidad”, rta: 22/11/1994, Rsi-194-94 I; íd. Cám. Civ. Com. Pergamino in re “Rubiglio, Marta A. y Otros C/Tempran, Fernando J. y Otros S/Daños y Perjuicios”, rta: 03/09/1996, Rsi-185-96 I; íd. Cám. Civ. Com. Dolores in re “Fazio, Sergio Daniel C/Ameneiro, Juan M. y Otro S/Daños y Perjuicios”, rta: 10/12/2002, Rsd-468-2 S; íd. Cám Civ. Com. Dolores in re “Dellepìane Lidia y Otro C/Zaffora, Omar y Otro S/Incidente de Inexistencia de Acto”, rta: 10/8/2007,Rsd-170-7 S; íd. Cám. Civ. Com Azul Sala I in re “Sucesores de Ricardo Lapouble Laplace C/Cides, Miguel Alberto S/Pedido de Quiebra”, rta.: 14/5/2009, Rsi-112-9 I; id. Cám. Civ. Mendoza 1ª Circunscripción 4ª Nominación in re “González, Francisco C/Julio Canet y Otro S/Daños y Perjuicios”, rta: 23/10/1995, Fallo Nº 95190307; id. Cám. Civ. Mendoza 1ª Circunscripción 1ª Nominación in re “Maggini, Juan Carlos C/ Cooperativa de Vivienda Valle de Huentota Ltda. S/Ordinario”, rta: 23/3/1998, Fallo Nº 98190167; íd. Cám. Civ. Com. Paraná Sala III in re “Bender, Lidia y Otros C/Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia de Entre Ríos S/Acción de Ejecución”, rta. 28/12/2001; id. Cám. Civ. Com Concordia –Entre Ríos- Sala II in re “Cooperativa Agrícola Gral. San Martín C/Cecilio Comparin y Otros S/Ejecución Tercería de Dominio Prom. Por Comparin, Ana y Otros”, rta: 22/11/1996; íd. Cám. Civ. Com. Concordia -Entre Ríos- Sala III in re “Noya, Raúl C/Barrios Jesús y Otros S/Cobro de Pesos- Incidente de Nulidad”, rta:
47
Sala I in re “Díaz C/Arias”; rta: 7/3/1966; íd. Cám. Civ. Com. Común
Tucumán Sala I in re “Prieto, María del Pilar C/Manuel E. Castillo –
H- S/Disolución y Liquidación de Sociedad de Hecho”, rta:
14/2/1990).
II.-1º.-4.-3.b.-) En los casos de firmas falsas no existe la
intervención de uno de los elementos indispensables de la
relación jurídica, como es el sujeto, a través de la voluntad del
mismo debidamente exteriorizada, motivo por el cual se está en
presencia de un “Acto Inexistente” (en tal sentido, vgr., Cám. Fed.
Civ. y Com. Sala 3 in re “Obra Soc. de las Asociaciones de
Empleados de Farmacia C/Obra Social Del Personal de Farmacia
S/Nulidad de Acto Juridico”, rta. 31/5/2011, Expte. Nº 11.224/08 y
sus citas; Cám. Fed. Seg. Soc. Sala I in re “Bassano Eduardo Ángel
C/Caja Nacional de Previsión para Trabajadores Autónomos”; rta:
9/8/2000, Expte Nº 49560/1994; id. Cám. Fed. Segur. Social Sala III in
re “Mannarino Carmelo C/Caja Nacional de Previsión de La
Industria Comercio y Actividades Civiles”, rta: 20/9/1999, Sent. Nº
69762; id. Cám. Fed. Segur. Social Sala II in re “Vergara Petrone
Nélida S/A.N.Se.S., rta: 15/11/2000, Sent. Nº 51506; id. Cám. Fed.
Segur. Social Sala I in re “Ardaiz, Alberto Pedro”, rta: 20/5/1997; id.
Cám. Fed. Segur. Social Sala II in re “Muruzabal López”, rta:
11/6/1997; id. Cám. Fed. Segur. Social Sala III in re “Sánchez, María
Elena C/Caja Nacional de Previsión de la Industria Comercio y
Actividades Civiles”, rta: 21/8/2002150).
07/6/1996; íd. Cám. Civ. Com. Concordia -Entre Ríos- Sala III in re “Morel, Mario Marcelo C/Gerling, María Del Carmen S/Cobro de Pesos - Incidente de Inexistencia de Acto Procesal”, rta: 2/8/2001, “LAS”: 2001 Fº 272; íd. Cám. Civ. Com. Tucumán Sala I in re “Obras Sanitarias Tucumán C/Enrico, Hugo y Juan S/Apremios”, rta: 20/11/2007, Sent. Nº: 671; Cám. en Doc. Loc. Fam. y Suc. Concepción -Tucumán- Sala en lo Civ. en Documentos y Loca. in re “Credimas S.A. C/Páez, Graciela Leonor S/Cobro Ejecutivo”, rta: 10/11/2010, Sent. Nº: 181;íd. Cám. Apel. Trab. Salta in re “Parra, Sergio Daniel C/Prudencio Ana Margarita S/Ordinario”, rta: 29/12/97, Fallo Nº 97170276; íd. Cám. Apel. Trab. Salta in re “Rosales Rodríguez de Fernández C/Teruelo de Walker y/o Lavadero Mc.Larty y/o quien resulte Responsable S/Ordinario”; rta: 21/4/1998, Fallo Nº 98170223;150 En sentido conc., también, vgr., CNCiv. Sala B in re “Korenfeld, Marcos”, rta: 19/5/1989, “LL”: 1989-D-64 y “DJ”: 1989-2-758; CNCom. Sala C in re “Vicente Montaña e Hijos S.R.L.”, rta: 30/6/1989; CNCom. Sala D in re “Textil Platense S.A.”, rta: 16/10/1990; CNCom. Sala C in re “Caballero de Blancat C/Deregibus”,
48
II.-1º.-4.-3.c.-) Una presentación desglosada del Expediente
constituye un “Acto Inexistente”. Es así que una presentación que ni
siquiera “materialmente” se ha incorporado al proceso, en modo alguno
puede considerarse acto útil en los términos del art. 78 del C.P.C.C. de
Mendoza, en el sentido que haya impulsado el proceso a su fin último
que es la sentencia y, consecuentemente, haya interrumpido el plazo
que dicha norma estatuye para que la perención opere (en tal sentido,
vgr., Cám. Civ. Mendoza 1ª Circunscripción 2ª Nominación in re
“Yonso, Arnaldo En J: 42.050 Est. Vitivinícola S/Concurso
Preventivo - Incidente de Verificación”, rta.: 10/11/1999, Fallo Nº
99190198);
II.-1º.-4.-3.d.-) La adhesión a un escrito procesal que no se había
presentado, constituye un “Acto Jurídico Procesal Inexistente”, ya que
carece de los presupuestos necesarios para incoar una relación de
Derecho Adjetivo, por lo que en todo caso, dicho acto no podría ser
convalidado ni verse beneficiado con los efectos de la preclusión (en tal
sentido, vgr., SCJBA in re “Monzón, Ricardo y Otros C/Planes,
Antonio y Otros S/Daños y Perjuicios”, rta. 14/4/1998, Ac 55473 S,
“JA”: 1999 I- 9, “ED”: 180- 298);
II.-1º.-4.-3.e.-) La Resolución Judicial dictada por quien no es
Juez constituye un Acto Inexistente. La “Inexistencia” del acto
procesal es el problema del “ser o no ser” del acto. No se refiere a la
eficacia, sino a su vida misma. No se habla de “desviación”, ya que se
trata de algo que ni siquiera ha tenido la aptitud para estar en el
camino. Una sentencia dictada por quien no es juez, no es sentencia,
sino una “no sentencia”. No es un acto sino un simple hecho. El
concepto de inexistencia se utiliza pues, para denotar algo que carece
rta.: 16/11/1993; Cám. Civ. Com. La Plata Sala I in re “Pérez, Césareo S/Sucesión (Reconstrucción)”, rta: 10/4/2001, Rsi-80-1 I; íd. Cám. Civ. Com. La Plata Sala II in re “Ponso, Norma María, C/Hospital Español y Otro, S/Daños y Perjuicios”, rta: 16/7/1992, Juba7 B250670; id. Cám. Civ. Com. Río Cuarto -Cdba.- in re “Víctor Walter C/Raúl Alberto Fernández S/Ejecutivo”, rta: 2/4/2003; íd. Cám. Civ. Mendoza 1ª Circunscripción 4ª Nominación in re “Vallejo de Disparte, Beatriz C/Samuel Vallejo S/Nulidad Acto Jurídico”, rta: 26/5/1995, Fallo Nº 95190294; íd. Cám. Paz Letrada San Juan in re “Cruz López S.A. C/Rastros S.A. S/Ejecutivo”, Fallo Nº 00280073.
49
de aquellos elementos que son de la esencia y de la vida misma del
acto; un "quid" incapaz de todo efecto, pues no sólo carece en absoluto
de efectos, sino que sobre él nada puede construirse. La fórmula que
defina esta condición sería, pues, que el “Actro Inexistente” (hecho) no
puede ser convalidado, ni necesita ser invalidado. Ni es necesario un
acto posterior que le prive de validez, ni actos posteriores lo confirmen
u homologuen, acordándole eficacia (en tal sentido, vgr., Cam. Civ.
Com. Sgo. del Estero Sala II in re “Sleibe, Moisés S/Acción
Declarativa de Inexistencia de Sentencia”, rta: 13/10/1999, Reg.: Se
10713 S con citas de Eduardo J. Couture151, “LLNOA”, Año 4, Nº 4,
Junio de 2000, pag. 941).
En sentido concordante nuestra CSJN ha dejado sentado que constituye
un “Acto Inexistente” la Sentencia dictada por un Juez ajeno a la
contienda, en lugar del designado al efecto (así, vgr., CSJN: “LL” del
16/5/1995, F. 93.152).
También en igual sentido se ha resuelto que constituye un Acto
Inexistente todo lo actuado por el Secretario que se ha arrogado
facultades del Juez, expresándose “…corresponde invalidar todo lo
actuado por el Secretario quien ha actuado en carácter Juez
Subrogante, pues el mismo no está investido de la Jurisdicción, de
acuerdo a las normas fundamentales, y en consecuencia lo resuelto
revela vicios inherentes a la constitución del Juzgado…” (en tal
sentido, vgr., CNCiv. Sala F, rta. in re “Consorcio de Prop.
Catamarca 317 C/Insúa, Dardo y Otros”, rta: 18/4/2006, Voto en
disidencia Dr. Eduardo Zannoni).
II.-1º.-4.-3.f.-) La Falta de Firma del Juez en una Sentencia de 1ª
Instancia constituye un “Acto Inexistente”, equivalente a un
mero “Papel en Blanco” e invalida todo lo actuado a posteriori,
toda vez que no ha existido la voluntad debidamente
exteriorizada, por parte de dicho juez interviniente (en tal sentido,
151 “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, 2ª edic., edit. “Aniceto Lopez”, Montevideo, 1942, págs. 225 y sgtes.
50
vgr., Cám. Fed. Segur. Social Sala III in re “Obra Social Peones de
Taxis de la Capital Federal C/Russo, Nélida Marta”, rta:
10/6/2003, Sent. Nº 56055, Expte. Nº 4631/2001 con cita de
Enrique M. Falcón152; íd. Cam. Civ. Com. Neuquén -Capital-
Sala II in re “Bertorello, Jorge Alberto y Otro C/Echeverria
Delia Beatriz S/Cobro Sumario de Pesos”, rta: 23/5/1996, Rsi-
223-96 I con citas de Santiago C. Fassi y César D. Yañez153; íd.
Cám. Civ. Com. Pergamino in re “Latiff, Ismael, y Otra,
C/Raimundo, José Ramón, S/Ejecución Hipotecaria”, rta:
20/10/95, Juba 7B2800601).
Por análogas razones también constituye un “Acto
Inexistente” el Decreto que carece de la correspondiente firma
del Juez (en tal sentido, vgr., Cam. Civ. Com. San Juan Sala III in re
“Banco Agrario Comercial e Industrial S.A. -En Liquidación-
C/Rodolfo Muñoz y Otro S/Ejecutivo”, rta: 6/10/1998, L.A. T III, F
437/439; id. Cám. Civ. Com. Tucumán Sala II in re “Grabacentro, S.A.
C/Berrondo, Ramón Antonio S/Cobro Ejecutivo”, rta: 29/9/2000,
Sent. Nº: 357);
II.-1º.-4.-3.f.-) La Falta de Firma de uno de los Jueces que
integran el Tribunal Colegiado -en una Sentencia de 2ª
Instancia- constituye un “Acto Inexistente e invalida todo lo
actuado a posteriori, toda vez que no ha existido la voluntad
debidamente exteriorizada, por parte de dicho juez interviniente
(en tal sentido, vgr., CNCont. Adm. Sala I in re “Salcines, Celia
Marcelina Inc. Med. C/PEN Ley 25.561 dtos 1.570/01 214/02
S/Amparo ley 16.986”, rta.: 24/2/2001; íd. CNCont. Adm. Sala I in re
“San Martín, Graciela Verónica C/PEN Ley 25.561 dto. 1.570/01
S/Amparo Ley 16.986”, rta: 19/4/2005, Expte. Nº 11.896/02; íd.
SCJBA in re “Luna, Ángel Atilio C/José E. Rodríguez S.A.
152 “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Anotado, Concordado, Comentado”, edit. “Abeledo – Perrot”, Bs. As. 1992, Tº II, págs. 120 y sgtes.153 “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado, Anotado, Concordado” edit. “Astrea”, Bs. As., Tº I, págs. 883 y sgtes.
51
S/Indemnización por Despido, etc.”, rta: 7/5/2008, L 87474 S; id.
SCJBA in re “Santulli, Raquel C/Editorial La Capital S.A.
S/Indemnización Despido”, rta: 11/6/2008, L 87861 S; id.SCJBA in re
“Machado, Daniel S. C/Morales, José Luis y Otro S/Despido”, rta:
29/9/1998, L 70604 S, “AyS”: 1998 –V- 293; id. SCJBA in re “Abregú,
Francisco y Otro C/Simmons de Argentina S.A. S/Cobro de
Pesos”, rta: 12/8/2009, Ac 107846 I; id. SCJBA in re “Giménez
Bobadilla, Susana C/Chiecchio, Ennio y Otro S/Despido”, rta:
6/10/2010, L 100649 S; id. SCJBA, L 82360 S; id. SCJBA in re “Datola,
Enrique Alberto C/Metalúrgica Tandil S.A. S/Diferencias de
Indemnización”, rta: 8/7/2008, L 82360 S; id. SCJBA in re “Ortega
Cardozo, Ruth Edilia C/Ojeda, Ruperto y Otro/a S/Despido”, rta:
26/10/2010, Rl 112536 I; id. SCJBA in re “Romero, Ricardo Raúl
C/Dirección General de Escuelas de la Provincia de Buenos Aires
y Otro S/Accidente de Trabajo”, rta: 9/12/2010, L 100677 S.; íd. CSJ
Mendoza in re “Toledo Fabián A. C/Aanes S.A. y Otros. P/Despido
S/Inc.”, rta: 5/11/2009, Fallo Nº 10000000308), y más aún si en el
acuerdo que precede a tal resolución se deja expresa constancia
de la presencia de sus tres integrantes y del orden de votación,
sin embargo, uno de los vocales no vota ni firma el
pronunciamiento en análisis, de allí que el veredicto no emana
de Órgano Jurisdiccional estructurado por ley (en tal sentido, vgr.,
STJ Entre Ríos in re “Tenca, Eduardo Guillermo C/Organización
Coordinadora Argentina -O.C.A.- S/Cobro de Australes y Entrega
de Certificad de Trabajo -Recurso de Inaplicabilidad de Ley”, rta:
17/04/1996, Reg. 76404 S; íd. STJ Entre Ríos in re “Franco, Raúl O.
C/Dirección Provincial de Vialidad S/Laboral por Accidente de
Trabajo -Acción Civil- Recurso de Inaplicabilidad de Ley”, rta:
18/4/1996, Reg. 76403 S;
II.-1º.-4.-3.g.-) La Sentencia que carece de decisión constituye un
“Acto Inexistente” (en tal sentido, vgr., Cám Civ. Com. Neuquén Sala
52
I in re “Acevedo, Carlos Víctor, y Otros C/Const. Arg. Indust.
Alejandro Fattorello y Otro S/Fondo de Desempleo”, rta.
19/9/1995, PS 1995-IV-666/668, Sala I, Pretor Q1245, con cita de
Carlos J. Colombo y Claudio M. Kiper154 y de Joaquín
Llambías155). En el mismo sentido se ha dicho que constituye un
“Acto Inexistente” la Sentencia que carece de parte dispositiva
(en tal sentido, vgr., STJ Río Negro in re “D., J. C. y L., M. J. P. S. A.
Robo Simple S/Casacion”, rta: 26/6/1996);
II.-1º.-4.-3.h.-) Constituye un “Acto Inexistente” la Sentencia que
condena sin especificar la clase de pena aplicada, lo cual equivale
a su ausencia y torna inexistente dicha parte ante la imposibilidad de su
cumplimiento, situación ésta que obsta que tal acto pueda revestir el
carácter de Cosa Juzgada (Cám. Fed. Bahía Blanca Sala II, “ED”, T°
156, pág. 95 f. 45.495);
II.-1º.-4.-3.i.-) También configura un “Acto Inexistente”, e
invalida además todo lo actuado a posteriori, cuando uno de los
Jueces en un Tribunal Colegiado -en oportunidad de emitir su
voto- omitió expedirse sobre las circunstancias fácticas que
integraban el interrogatorio propuesto en la segunda cuestión.
Ello así en razón que, al carecer de voto individual en la parte señalada,
dicho decisorio constituye un Acto Jurídico Procesal Inexistente ya que
carece de los presupuestos necesarios para incoar una relación de
Derecho Adjetivo, por lo que dicho acto no podría ser convalidado ni
verse beneficiado con los efectos de la preclusión (en tal sentido, vgr.,
SCJBA in re “Giacobbo, Rubén D C/Asociación Fomento Barrio
Alfar S/Indemnización, Despido, Preaviso, etc.”, rta: 6/11/2002, L
78296 S);
II.-1º.-4.-3.j.-) El Acta Judicial sin la firma del Secretario
constituye un Acto Inexistente y, por lo tanto, no cabe aplicarle las
154 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado y Anotado”, edit. “La Ley”, Bs. As. 1969, Tº i, págs. 411, sgtes. y remisiones. 155 “Diferencia Especifica entre Nulidad y la Inexistencia de los Actos Jurídicos”, “LL”:50-876.
53
consecuencias jurídicas propias de los Actos Procesales Nulos, sino que
corresponde tratarlo como un “No Acto Procesal”, con las
consecuencias que no es subsanable. Los Jueces pueden declarar de
oficio su ineficacia jurídica, pues se trata tan sólo de constatar un hecho
negativo, y que la comprobación de que no hay acto procesal puede
hacerse en cualquier tiempo por lo mismo que se trata de la simple
verificación de un hecho objetivo (en tal sentido, vgr., Cám. Civ.
Mendoza 1ª Circunscripción 4ª Nominación in re “Arcaná, José
Guillermo C/Salvador Laucieri S/Daños y Perjuicios”, rta:
24/4/1995, Fallo Nº 95190370).
Con igual línea argumental se ha dejado sentado que las
Atestaciones y Constancias, efectuadas en un Expediente
Judicial, no firmadas por un funcionario autorizado a tales fines
constituyen un Acto Inexistente, y así, vgr., no tienen virtualidad
interruptiva del plazo de caducidad; es más: la ausencia de firma en
aquella constancia torna inexistente el acto procesal que con él se
pretende instrumentar, toda vez que constituye la carencia de uno de
los elementos esenciales para su configuración en el mundo jurídico (en
tal sentido, vgr., Cám. Civ. Mendoza 1ª Circunscripción 4ª Nominación
in re “Castro, Patricia C/Vicente Vargas Arizu S/Ejecución de
Sentencia”, rta: 26/3/1998, Fallo Nº 98190364).
También adoptando similar temperamento se ha resuelto que la
Cédula de Notificación que carece de la firma del Oficial de
Justicia interviniente constituye un “Acto Inexistente”, e invalida
absolutamente todos los actos consecutivos (SCJ Tucumán in re
“Ybarra, Jorge René y Otros C/Superior Gobierno de la Provincia
S/Contencioso Administrativo”, rta: 27/10/2000, Sent. Nº 899; íd.
Cám. Penal Concepción -Tucumán- Sala I in re “C/R. R. R. S/Injurias”,
rta: 11/9/1997, Sent. Nº: 40).
Con mayor razón se ha resuelto que se configura un “Acto
Inexistente” si la notificación se apartó de las normas establecidas por
54
el código de formas (art. 70 del CPCC de Mendoza) ya que no se
consignó en la copia, ni el día, ni la hora en que se llevó a cabo el acto,
como así tampoco se dejó traslado a la Incidentada. O sea que se halla
divorciada de las constancias de la causa, ya que el texto del decreto a
notificar y de las personas involucradas en el mismo, no fueron los que
correspondían. Implica que estamos frente a un acto, no ya nulo, sino
“Inexistente”, dado que, desde algún punto de vista, no podría
predicarse tan siquiera que medió una notificación viciada, pues no
hubo notificación, en el sentido técnico jurídico (en tal sentido, vgr.,
Cám. Civ. Mendoza 1ª Circunscripción 2ª Nominación in re “L.V. C/
C/G.C. S/ P/Mod. Reg. Visitas”, rta.: 22/6/2007 - Nº Fallo: 07190233);
II.-1º.-4.-3.k.-) “Actos Inexistentes” en razón de la Falta de
Integración del Tribunal.
Nuestra CSJN, en forma reiterada, ha acudido a la figura del
“Acto Inexistente” para privar de todo tipo de efecto a
determinados actos jurisdiccionales por el motivo precedentemente
indicado, tales como:
II.-1º.-4.-3.k.-1º.-) En razón que el pronunciamiento judicial,
apartándose de las normas que regulan la integración de los Tribunales
Colegiados para la deliberación, y ulterior dictado de resoluciones, son
el producto de un intercambio racional de opiniones previo al
dictado de la misma, y no una sumatoria de votos (en tal sentido,
vgr.: CSJN: in re “Herminio Iglesias y Osvaldo Corti”, rta:
18/11/1986, “Fallos”: 308: 2188; id. CSJN in re “Cademartori SA
S/Quiebra C/Viviendas Suffem Moine y Cademartori SA y Otro”,
9/2/1989, “Fallos”: 1989: 139; íd. CSJN in re “Pagadizábal, Nereo, y
Otro”, Fallos”: 229: 120. Año 1954; íd. CSJN in re ¨El Chocón¨
Impregilo Sollazzo S.A. C/Provincia de Río Negro...”, rta.:
22/9/1975, “Fallos” 292: 566; íd. CSJN: “Boichenko, Homero
C/Fernández, Valentín”, “Fallos”: 232: 269 - 1955), situación que
también se configura si uno de los integrantes del Cuerpo
55
Colegiado se abstuvo, y otro de los Magistrados -sin adherir al
anterior- no analizó en forma concreta y expresa las objeciones
planteadas ante la Alzada por la recurrente (en tal sentido, vgr.,
CSJN in re “Ottoboni, Lauro Argentino C/Aquila, Pablo José”,
“Fallos”: 302: 320 - Año 1980), como así también en los supuestos
en los cuales no existen dos votos sustancialmente coincidentes
sobre la resolución motivo de la cuestión planteada, como para
que pueda considerarse conformado el voto por la mayoría (en tal
sentido, vgr., CSJN in re “Araujo, Francisco Marcelo
c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, rta: 5/12/ 1983,
“Fallos”: 305: 2218).
II.-1º.-4.-3.k.-2º.-) En sentido concordante se ha resuelto que
constituye un “Acto Inexistente” y se conculca el Principio de
Congruencia, cuando a través de un simple Decreto dictado por uno
solo de los miembros de un Tribunal Colegiado, se modifica la cosa
juzgada. Por tanto, ello no transgrede meramente las formas
procesales, sino que torna inexistente el acto por faltar el acuerdo
indispensable de los otros miembros que integran el Tribunal (en tal
sentido, vgr., SCJ Mendoza in re “Incidente de Nulidad en J: Fiscal
C/Miranda, Orlando S/Homicidio Calificado y Violación”, rta.:
6/4/1992, Nº Fallo Nº 92199157);
II.-1º.-4.-3.k.-2º.-) En razón que al tiempo de dictarse la Resolución -
no obstante que los votos que la integran conforman el quorum
necesario para la mayoría- no se ha dejado constancia de la
convocatoria del tercer integrante, o de las atendibles razones por las
cuales el tercer integrante no participó de la deliberación y ulterior
dictado de la resolución; señalándose que, la circunstancia que la
resolución dictada no se trate de una “Sentencia Definitiva”, no impide
que la Corte, en ejercicio de sus facultades de Superintendencia
invocadas en la causa -y aun de oficio- se avoque al examen de las
actuaciones de la misma en cuanto se dicten o aparecen realizadas con
56
transgresión de Principios Fundamentales inherentes a la mejor y más
correcta Administración de Justicia, velando por su eficacia en
cumplimiento de los altos deberes que al respecto le conciernen, y de
conformidad con lo normado en los arts. 18 de la ley 48 y 10, 11 y 22
de la ley 4055. Ya que para los supuestos de excepción resulta
necesario que exista un real impedimento para que el tercer magistrado
no haya podido intervenir en dicho acto, sin distinción del fuero que se
trate (en tal sentido, vgr.: CSJN in re “San Sebastián, Ramón y Otros
C/Morra de Vaca Narvaja, Elcira y Otros”, rta: 27/12/1929, “Fallos”:
156: 283; íd. CSJN in re “Dir. Gral. Impositiva C/Piñero, Antonino
su Suc.”, Fallos”: 223: 486- Año 1952; íd. CSJN in re “Singerenko,
Elías C/El Fiscalizador del Crédito y Cía”, “Fallos”: 233: 111- Año
1955), aún cuando tales pronunciamientos emanen de la propia
CSJN (vgr. CSJN in re “Barrera, Marcelo T., y Otero Torres,
Carlos”; rta: 19/10/1955, “Fallos”: 233: 17; íd. CSJN in re “González
de Iglesias, Carmen c/Riccio, Felipe”, “Fallos” 244: 43, Año1959).
También ha establecido la Corte que resulta inexistente la
sentencia suscripta por sólo dos de los integrantes de la Sala con la
mera constancia de la ausencia transitoria del tercero, señalando que
no resultan de aplicación las disposiciones contenidas en los arts. 399
último párrafo y 469 in fine del CPPN, que salvan la falta de asistencia
del tercer miembro, pues en estos últimos casos sólo media
impedimento para suscribir la sentencia, empero no ausencia en su
deliberación (CSJN, “JA”, 1996-I- 548).
En sentido concordante se ha resuelto que constituye un Acto
Inexistente el pronunciamiento del Tribunal del Trabajo que
carece de voto individual de los Jueces en algunas cuestiones
sometidas a su decisión, ya que carece de los presupuestos
necesarios para incoar una relación de Derecho Adjetivo, por lo que -en
todo caso- dicho acto no podría ser convalidado ni verse beneficiado
con los efectos de la preclusión (en tal sentido, vgr., SCJBA in re
57
“Figueiras, Juan Carlos C/Di Luca, Miguel Oscar y Otros
S/Indemnización por Accidente de Trabajo”, rta: 2/6/1998, L 58844
S, “DJBA”: 155: 74: íd. SCJBA in re “Pérez, Carlos Ovidio C/Nuevo
Federal SA S/ Despido”, rta.: 19/3/2003, L 74704 S);
II.-1º.-4.-3.l.-) Se configura un “Acto Inexistente” y no constituye
Sentencia ó Acto Jurisdiccional válido (arts. 88, 90 y concordantes
del C. P. C.) si en la resolución ha preopinado el miembro de la Cámara
que se encuentra en uso de licencia, y los restantes miembros han
adherido a un voto del juez preopinante, ausente por estar en uso de la
licencia prevista por el art. 88 apart. III agregado de la ley 3800; ello
constituyendo un hecho grave y grosero, que encuadra en el Acto
Inexistente, reñido con la lógica, desconoce el principio de celeridad
procesal y vulnera la Seguridad Jurídica y la confiabilidad en el sistema
de justicia (en tal sentido, vgr., CSJ Mendoza in re “Doña Inés S.R.L.
En J: 16754 Santillán; Daniel C/R.m. Publa S/Sumario-
Inconstitucionalidad”, rta: 28/2/2005, Fallo Nº 05199154);
II.-1º.-4.-3.ll.-) Constituye un “Acto Inexistente” la Resolución que se
torna ininteligible -aún respecto de uno sólo de los votos- toda vez que
tal situación obsta la debida fundamentación (en tal sentido, vgr. CSJN
in re “Alonso, Horacio Miguel”, rta: 5/4/1965, “Fallos”: 261: 263).
II.-1º.-4.-3.m.-) Se configura un “Acto Inexistente” en aquellos
supuestos en los cuales, aún tratándose de cuestiones aparentemente
de naturaleza estrictamente procesal, como una Recusación, en la
Resolución que se dicta median causas graves que inciden en
menoscabo del servicio de la Administración de Justicia y requieren que
su amparo llegue en la oportunidad en que surge y se invoca la cuestión
Constitucional, no teniéndose en cuenta las particulares situaciones que
mediaron y que debieron ser valoradas para evitar que el Principio del
Debido Proceso, en la cual la imparcialidad del Juzgador es condición
necesaria, pudiera verse lesionado con el mantenimiento de
condiciones adversas para el correcto ejercicio del Derecho de Defensa.
58
Ocurriendo lo propio cuando sólo se invocan los plazos procesales
para tener por caducadas Garantías Constitucionales, sin brindar
ningún otro motivo para el rechazo, y sin explicar las razones por
las cuales no es dable presumir que pueda afectarse la parcialidad en
razón de un probable prejuzgamiento (en tal sentido, vgr., CSJN in re
“Irusta, Felipe c/Esuco S.A. y Otra”, rta: 18/9/1984, “Fallo”: 306; íd.
CSJN in re “Medina, Omar Roque S/Usura Calificada”, rta.:
3/5/2007, “Fallos”: 325: 2813, Causa M 358 XLII).
II.-1º.-4.-3.n.-) Es un “Acto Inexistente” la Sentencia que se dicta
invocando hechos que no acaecieron (en tal sentido, vgr., CSJN
“García, Héctor Natalio Gustavo y otro c/Schiros, Ana María y
Otro”, rta: 18/6/1998, “Fallos”: 321: 1754);
II.-1º.-4.-3.o.-) Constituye un “Acto Inexistente” la Sentencia
que meritúa prueba inexistente en Autos (SCJ Tucumán in re
“Gobierno de la Provincia de Tucumán -DGR- C/Campo Alegre
S.A. S/Ejecución Fiscal”, rta: 24/4/2006, Sent. Nº 354).
Con igual criterio se ha resuelto que Constituye un “Acto
Inexistente” la Sentencia que funda parte de sus
considerandos en la prueba que no se produjo, a pesar de
haber sido ofrecida (en tal sentido, vgr., CNTrab. Sala III, rta:
12/12/73, “ED”: 58-500).
También con similar línea argumental ha quedado establecido que
constituye un “Acto Inexistente” la Sentencia que meritúa prueba
Documental no admitida por el Juzgado. Ello así en razón que no
puede considerarse a las “Constancias de Autos” como prueba
admitida, cuando se trate de copias de prueba documental no admitida
por el Tribunal, debido a que se trata de una prueba jurídicamente
inexistente, pues en todo caso sólo presenta la apariencia de acto
jurídico, pero por no tener alguno de los elementos esenciales, o de los
requisitos mínimos indispensables, o carecer de los presupuestos
procesales para su configuración jurídica -como es su falta de admisión
59
por el Juzgador- no reviste el carácter de tal, careciendo de vigencia y
por lo tanto de todo efecto (en tal sentido, vgr., Cám. Civ. Mendoza 1ª
Circunscripción 4ª Nominación in re “Banco de Previsión Social S.A.
C/Fernando Viñuela S/Ejecutivo”, rta: 21/6/1996, Fallo Nº
96190177);
II.-1º.-4.-3.p.-) Constituye un “Acto Inexistente” la Sentencia
condenatoria que fundó la graduación de la pena teniendo en
cuenta la audiencia de conocimiento “de visu” (art. 41 del Cód.
Penal.), si el acta carece de firma del compareciente, pues por ello debe
considerarse no incorporado el acto al expediente, y por tanto un “Acto
Inexistente” (CNCrim. Correc Sala V in re “Cobian, Omar”, rta:
2/4/1993, C. 30.428, Magistrados: Donna, Navarro, Bonorino Peró);
II.-1º.-4.-3.q.-) Constituye un “Acto Inexistente” la Sentencia
dictada cuando ha existido “Pérdida de Competencia”, es decir
fuera del plazo establecido por la Ley. Es así que verificada la
extemporaneidad del Acto Sentencial, dictado fuera de los plazos
legales previstos en el art. 69 inc. d del CPCC de Mendoza, implica
que quienes dictaron la sentencia, habían perdido la Competencia en
forma automática y por ende no revestían la calidad de Jueces
competentes para dictar correspondiente resolución. Por ello más que
nulidad de la Sentencia estamos en presencia de un “Acto Inexistente”,
por faltarle uno de los elementos esenciales de todo proceso, el Juez
(SCJ Mendoza in re “Moran Claudio E. En J 33.096 Moran Claudio
E. C/Millán S.A. P/Acc. S/Inc.”, rta: 18/8/2010, Fallo: 10000000508).
En igual línea se ha resuelto que la Sentencia dictada con posterioridad
al plazo de 10 días otorgado por el art. 167 del CPCC de Salta -luego
del pedido de Pronto Despacho, sin perjuicio de resultar nula por la
expresa disposición legal- constituye un “Acto Inexistente” por adolecer
de un defecto de constitución (Juez sin Jurisdicción). Ya que el defecto
es tan esencial que compromete el acto en sí mismo, por lo que no es
un vicio que lo ha invalidado o pueda llegar a invalidarlo.
60
El “Acto Inexistente” no ha llegado a ser un acto procesal, y ello
en virtud de la falta de elementos esenciales. La inexistencia no es
susceptible de convalidación expresa o presunta, no precluye ni
prescribe (en tal sentido, vgr., Cám. Apel. Trab. Salta in re “Cano,
Ramón Agustín C/Ingenio y Refinería San Martín del Tabacal
S/Ordinario”, rta: 18/12/1995);
II.-1º.-4.-3.r.-) Constituye un “Acto Inexistente” la fijación de una
Audiencia para la confección del Cuerpo de Escritura, concluido
el Período Probatorio. Los denominados “Vicios de Juzgamiento” son
aquellos cometidos por los Jueces -al declarar el Derecho y al aplicar
erróneamente la Ley de Fondo- no sólo violan la Ley Procesal sino que
al mismo tiempo declaran equívocamente la voluntad de Ley
inexistente. El error al juzgar se proyecta mas allá de la inejecución de
la Ley Procesal, constituyendo una equivocada aplicación de la ley. Por
el contrario, el “Vicio de Procedimiento” o de actividad, también
llamado defecto de construcción, implica la inobservancia de las formas
y la inejecución de la ley; nace de la circunstancia de que durante el
proceso las Partes y el Juez pueden cometer errores al inobservar las
formas que la ley procesal ha establecido para cada acto y que
significan una Garantía para el justiciable. En el caso, surge evidente
un vicio de Procedimiento o de actividad (en tal sentido, vgr., Cam. Lab.
Tucumán Sala III in re “Molina, José Antonio C/Villarreal Solano
S/Cobro de Pesos”, rta: 28/8/2009, Sent. Nº 117 con cita de Luís
Rodríguez156);
II.-1º.-4.-3.rr.-) Si se corre traslado de un Memorial de Apelación
presentado extemporáneamente, debe considerarse “Acto
Inexistente” tanto la presentación de dicho Memorial, como así
también la de todos lo actos subsiguientes y ello puede, y debe,
ser declarado aún de Oficio toda vez que ello modifica la
estructura del Proceso y atenta contra la Cosa Juzgada. El vicio
156 “Nulidades Procesales”, edit. “Universidad”, Bs. As., 1987,? págs. 24, sgtes, y remisiones.
61
puntualizado genera una situación anómala y grave, por sus
características de trascendencia e irreparabilidad (art. 168 C.P.C.C.
Tucumán). Se trata de una falencia insusceptible de ser convalidada por
su naturaleza, toda vez que importa una alteración de la estructura del
procedimiento, por violación de sus formas sustanciales (art. 166, 2°
apartado Tucumán), en tanto dispone el traslado de un memorial de
agravios cuyo plazo de presentación estaba vencido, conculcando de tal
modo los efectos de la cosa juzgada (art. 34 C.P.C.C. Tucumán). Es
decir, que había precluído la facultad de presentar el memorial y ello,
en la especie, ya estaba resuelto por anterior sentencia de la Cámara.
Por ello corresponde privar de sus efectos jurídicos a la providencia
impugnada en uso del facultamiento conferido por el art. 167, 2°
parágrafo del C.P.C.C., declarando de oficio su invalidez (en tal sentido,
vgr., Cám. Civ. Com. Común Tucumán Sala I in re “Di Marco, Daniel
Fernando C/Benjamin Alberto Aydar S/Cobro de Australes”, rta:
7/9/1992, Sent. Nº 192 con citas de Adolfo Alsina157, Lino Palacio158,
Edgard García Sánchez159, y Roberto O. Berizonce160, entre otros;
id. Cám. Civ. Com. Común Tucumán Sala I in re “Falzaresi, Pedro y
Otro C/Municipalidad de San Miguel de Tucumán S/Expropiación
Irregular o Inversa”, rta.: 17/6/1994, Sent. Nº 141);
II.-1º.-4.-3.s.-) En los Delitos de Acción Privada, el acto promotor
es la acusación que formula el particular y directamente
ofendido por el delito, que debe cumplir con los recaudos de
hecho y derecho previstos en el art. 138 del Reglamento para la
Jurisdicción, siendo uno de los requisitos sustanciales la petición
expresa de la sanción que pretende que se aplique al Querellado, y
su omisión transforma en “Inexistente” el acto impulsor, como así
157 “Las Nulidades del Proceso Civil”, edit. “Egea”, Bs. As., 1.958.158 “Derecho Procesal Civil”, edit. “Abeledo Perrot”, Tº IV N° 346.159 “Las Nulidades Procesales y el Acto Jurídico Inexistente”, “LL”: Tº 130, págs. 673 y sgtes.160 “La Nulidad en el Proceso”, edit. “Platense”, Bs. As., 1.967.
62
también todo lo actuado (en tal sentido, vgr., CNCrim y Correc. Sala I
in re “Fishberg, Jaime”, rta: 9/4/1990, Sent. Nº 36.959);
II.-1º.-4.-3.t.-) El Allanamiento de Domicilio sin Orden Judicial
(salvo en los supuestos de excepción expresamente establecidos por la
Constitución y las leyes, los cuales deben ser interpretados
restrictivamente) constituye un Acto Inexistente e invalida, aún, la
eficacia de la prueba resultante del allanamiento (en tal sentido, vgr.
Cám. Fed. Crim y Correc., Sala 1 in re “Monticelli de Prozillo,
Teresa Beatríz”, Magistrados: Gil Lavedra, Arslanian y Torlasc, rta:
10/8/1984; íd. SCJBA in re “Bramano, Juan Facundo C/Suárez,
Jorge Alberto S/Despido”, rta.: 11/5/2005, L 89968 S);
II.-1º.-4.-3.u.-) Constituye un “Acto Inexistente” el Auto de
Regulación de Honorario si la Corte de Justicia de la Provincia
declaró la incompetencia del Fuero Laboral. Aún habiendo dictado
Sentencia Definitiva el Juzgado Contencioso Administrativo, por la cual
se regularon honorarios en esa instancia, no corresponde la regulación
practicada con posterioridad por la Sra. Juez de 1° Instancia del
Trabajo por el punto uno de la sentencia por ella dictada que, al
haberse declarado su nulidad por la Corte de Justicia, se trata de un
“Acto Inexistente” y por tanto tarea profesional inoficiosa (en tal
sentido, vgr., Cám. Apel. Trab. Salta in re “Lambrisca, Lucrecia
Celeste C/Poder Ejecutivo de la Provincia de Salta S/Ordinario”,
rta: 27/2/1998; Fallo Nº 98170256);
II.-1º.-4.-3.v.-) Cuando el levantamiento de embargo, en rigor, jamás
se dictó, se refuta “Acto Inexistente” pues se está ante una “apariencia
de acto procesal válido”, y es sabido que la inexistencia aludida no
requiere una expresa declaración judicial que así lo establezca, ni está
restringida en el tiempo por plazo alguno. Por lo tanto corresponde el
rechazo de la Casación confirmando la sentencia de la Cámara que
rechaza la Tercería de Dominio (en tal sentido, vgr., CNCiv. Sala F, rta.:
3/10/1980, LL”: 1981-V-. 389; íd. STJ Sgo. del Estero in re “Frías de
63
Santillán, Paula del Valle S/Tercería de Dominio en Autos:
Alzugaray, Luís C/Empresa Maitre S.R.L. y/u Otros S/Diferencia
de Sueldo y Comisión Impaga”, rta: 17/7/1990, Reg. 20101 S);
II.-1º.-4.-3.w.-) Toda vez que el art. 130 de la LCyQ dispone que la
compensación debe operar con anterioridad del Decreto de Quiebra, el
pago por compensación realizado por la adquirente de ciertas
marcas de propiedad de la fallida -en un Acto de Subasta
Judicial- constituye un “Acto Inexistente”, si el pago por
compensación se efectuó el mismo día que se decretó la quiebra
(en tal sentido, vgr. SCJBs. As. in re “Ramos, Roberto M.
C/Bagnardi, Martín”, rta.: 17/11/1992; íd. CNCom. Sala B in re
“Carta Franca SA. S/Quiebra S/Incidente De Apelacion”, rta.:
30/6/2009, Sent. Nº 54953/07 con citas de Charles Aubry y Charles
Rau161, Santos Cifuentes162, Jorge Joaquín Llambias163);
II.-1º.-4.-3.x.-) Las Enajenaciones a nom domino constituyen un
“Acto Inexistente”. La enajenación de un inmueble por parte de quien
no es titular del dominio, es un “Acto Inexistente”, y el tercero de
Buena Fe no puede valerse del acto inválido -por más que acredite que
actuó de Buena Fe y a título oneroso- en razón de faltar un elemento
indispensable de la relación jurídica y ello constituye sólo una
apariencia, sin realidad jurídica (en tal sentido, vgr., Cám. Fed. Civ.
Com. Mar del Plata Sala I in re “Graven Soc. en Com. por Accs.
C/Biblioteca Argentina para Ciegos”, rta: 10/10/1977, “JA”: 979-
1-228; íd. SCJBA in re “Roldan Ramos, S. B. C/Scacco, Néstor y
Otro”, rta: 10/10/1978, “DJBA”: 116 :153; íd. CNCom. Sala B in re
“Yatagan Sca y Winterhalder S/Art. 123 de la Ley 19551
S/Ordinario”, rta: 28/10/2005; íd. CNCom. Sala C in re “Dayjo
S.A.I.C.F.I.C. C/Chein Jorge S/Ordinario”, rta.: 23/10/2009, Causa
161 Ttours de Droit Civil Français”, París, 1916, Tº 1, págs. 118 y sgtes.162“El Negocio Jurídico”, edit. “Astrea”, Bs. As., 2004, 2ª edic., págs. 717, sgtes. y remisiones.163 “Vigencia de la Teoria del Acto Inexistente”, En Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNBA, Año III, N° 11, 1948, págs. 434 y sgtes.
64
Nº 19107/99, “LL”: 13/11/2009, F. 114077; id. CNCom. Sala D in re
“Álvarez, Julio R., Conc.”, rta: 26/5/1980, “JA”: 981-II-614; íd.
CNCiv. Sala F in re “Sigfrido S.A. en: Erdman del Carril, Elisa
M. E., y Otros C/Lozada, Mario”, rta: 27/8/79. “LL”: 1980-D-295
y “ED”: 87-252164).
En igual sentido se ha sostenido que mientras los efectos del Acto
Nulo o Anulable se rigen por lo que prescriben los art. 1050 y sgtes.
del Cód. Civ., en cambio, el “Acto Inexistente” no produce ningún
efecto. A su vez, en cuanto a los efectos respecto de los terceros -
tratándose de un “Acto Inexistente”- la enajenación o los gravámenes
constituidos sobre la cosa, son de ningún efecto, y salvo que aquellos
fuesen de buena fe y la cosa revistiera la calidad de mueble, carecen de
derecho para oponerse a la restitución o declaración de inexistencia del
gravamen. Cuando se trata de un “Acto Inexistente” resultarían
privados de la protección del art. 1051 in fine (del Cód. Civ.), aún los
terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso, pues están
amparados contra las consecuencias de la declaración de nulidad de un
acto antecedente nulo o anulable (en el que ha sido parte el propietario
enajenante), pero no lo están si el acto ha sido declarado inexistente.
Los “Actos Inexistentes” pueden ser declarados de oficio en todos los
casos, no son susceptibles de convalidación expresa o presunta, no
precluyen ni prescriben, y la cosa juzgada no obsta a su planteamiento
164 También en sentido conc., vgr., CNCiv. Sala G in re “Martins Domingos, José, y Otra C/Leone, Antonio”, rta.: 10/5/1984, “LL”: 1985-B-559 -36.803-8- y “JA”: 985-1-378; íd. CNCiv. Sala D in re “Bacigalupo de Cerletti y Otro C/Leone, Antonio y Otros”, rta: 8/2/1983, “LL 1983-C-268 y JA 983-1II-445; íd. CNCiv. Sala C in re “Rebelo, Aldo J. C/Rebelo Velasco, José y Otros”, rta: 26/3/1985, “LL”: 1985-C-330; íd. CNCiv. Sala F in re “Sigfrido S.A. en: Erdman del Carril, Elisa M. E., y Otros C/Lozada, Mario”, rta: 27/8/79, “LL” 1980-D-295 y “ED”: 87-252; íd. CNCiv. Sala F in re “Marciales, Juan, Suc. y Otra, C/N. N. Álvarez Jonte 4072/76”, rta: 14/11/1978, “LL”: 1979-D-I03; íd. CNCiv. Sala C in re “Todros, Jose R., y Otros C/Todros Fraser, Jorge”, rta.: 21/4/1978, “LL”: 1979-B-259 y “ED” 83-298 con citas de Jorge J. Llambias?; id. CNCiv. Sala F rta: 27/8/1979, “ED”: 87-251; íd. CNCiv. Sala F, 15/1/1978, “ED”: 83-439; íd. CNCiv. Sala F, rta: 27/8/79, “ED” 87-251; íd. Cám. Civ. Com. La Plata Sala II in re “López, Sixto, C/Liniers Moreno, Juan B., y Otro”, rta: 1/9/79, “DJBA”: 118-29; íd. Cám Civ. Com. Mar del Plata Sala III in re “Guriani de Miro, Elvira Lucia C/Rosetti Serra, Salvador y Otro S/Nulidad de Acto Jurídico”, rta: 31/3/92, Juba7 B1350211; íd. Cám. Civ. Com. San Martín, Sala I in re “Bula E. C/Losada C. y Otro. S/Nulidad de Escritura”, rta.: 9/10/1991, Rsd-21132- S; íd. Cám. Civ. Com. Lomas de Zamora Sala I in re “Larrea, Osvaldo S. C/Rojas de Figueroa, Laurentina”, rta: 24/2/1981, “ED”: 94-254;
65
(en tal sentido, también, vgr., CNCiv. Sala F, rta.: 27/8/1979 con citas
de Acdeel E. Salas, Felix A. Trigo Represas y Marcelo López
Mesa165, “LL”: 1980- D- 295, “ED”: 87- 252; íd. Cám. Civ. Com. La Plata
Sala 2, rta: 11/9-79, “DJBA”: 118-29). Con igual línea argumental se ha
resuelto que también configura un “Acto Inexistente” constituir una
hipoteca por alguien que no es titular del Derecho de Dominio
(en tal sentido, vgr., CNCiv. Sala H “C. R.D. y Otro C/B. de M. L.B. y
Otro”; Expte. L.512113, rta.: 1/12/2009);
II.-1º.-4.-3.y.-) Constituye un “Acto Inexistente” los actos practicados
por el Mandatario con posterioridad al fallecimiento del Mandante,
tales como iniciar un Juicio (CSJN in re “Lanari, Luís y Otro
C/Chubut, Provincia del y Otro S/Daños y Perjuicios”, rta.
2/6/2003, “Fallos”: 326: 1754; íd. Cám. Fed. Segur. Soc. Sala II in re
“Viscoli Miguel Ángel C/Estado Nacional - Ministerio de
Defensa”, rta: 26/4/2004, Sent. Nº 58006; Expte. Nº 3985/1999; id. SCJ
Tucumán in re “García, Carlos Alberto C/Juri Marin Asamun
S/Cobro de Pesos”, rta: 23/3/2010, Sent. Nº 180 con citas, además de
Norberto Benseñor166; íd.Cám. Cont. Adm. Tucumán in re “Jerez,
Irma Isabel y Otro C/I.P.S.S. S/Inconstitucionalidad Ley 5.066”,
rta: 10/9/1991, Sent. Nº 702; íd. CNCiv. Sala A in re “Uralde, Amílcar
C/Graiver, Bernardo S/Ejecución”, rta: 1/11/1999), y que opera
independientemente del conocimiento que el Actor haya tenido del
fallecimiento de su contraria (id. CNCiv. Sala A in re “Uralde, Amílcar
C/Graiver, Bernardo S/Ejecución”, rta: 1/11/1999; íd. CNCom. Sala
D in re “Betes Vicente C/Behobi de Gómez María S/Ordinario”,
rta: 5/10/2010, C. Nº 64435/03167);
165 “Código Civil Anotado Actualizado”, ed. “Depalma”, Bs As. 1999, Tº 4, págs.452, sgtes y remisiones.166 En “Código Civil y Leyes Complementarias - Comentado, Anotado y Concordado”, César A. Belluscio -Director- Eduardo A. Zanonni –Coordinador-, edit. “Astrea”, Bs. AS., 2004, comentario art. 1963, págs. 351 y sgtes.167 También en sentido conc., vgr., ; íd. Cam. Civ. 1ª de Mendoza in re “Banco de la Nación Argentina C/Lahoz, Juan Carlos y Otro. S/ Ejec.”, rta.: 7/11/2002; íd. Cám. Civ. Com. La Plata Sala II in re “Alfa Construcciones S.R.L. C/ Mingronie, Orancio S/Cobro Ejecutivo”, rta: 1/12/1994, Juba7 B300188
66
II.-1º.-4.-3.z.-) En consonancia con dicho criterio, la CSJN ha dejado
establecido que constituyen “Actos Inexistentes” las peticiones
efectuadas por el Abogado Defensor -con antelación a que el mismo
aceptase el cargo-, por carecer de mandato por representación alguna
(vgr. in re: “Delgado, Daniel y Otros”, rta. 18/7/1995, “LL” 4/12/1995
pág. 7 con nota de Paulina Albrech). Y ello así en razón que la
intervención de un tercero en el Proceso que carece por
completo de Personería y no es Parte en el mismo, debe ser
reputada como “Inexistente” (en tal sentido, vgr. Cam. Civ. y Com.
Sgo. del Estero Sala 2 in re “Cuadernillo de Incidente de Nulidad
En López de Barea Rosa C/Cristina Ríos de Sarquiz y Otro.
S/Daños y Perjuicios”, rta. 29/03/1995, Reg. C 10025 S). En sentido
concordante se ha dicho que el “Acto Inexistente” debe ser
considerado como que nunca tuvo nacimiento, y es incapaz de producir
ningún efecto en la esfera jurídica. Por lo tanto los Jueces tienen plena
facultad, incluso de oficio, para verificarlos y enmendar sus
consecuencias, quedando los efectos producidos sin ningún valor, por lo
que al haber sido dictada la Sentencia de primera instancia -producto
del impulso dado por los seudo mandatarios- y la sentencia de segunda
instancia (consecuencia de la apelación interpuesta por los mismos) -sin
que se haya verificado el otorgamiento de participación en el carácter
invocado, ni que se haya ratificado lo actuado en la forma y tiempo
oportuno por parte del legitimado procesalmente activo para hacerlo;
no existiendo tampoco la solicitud de participación de urgencia del art.
48 de la ley de rito-, éstas se tornan completamente ineficaces
jurídicamente, no siendo susceptibles de convalidación en instancia
superior, deviniendo el Recurso de Casación planteado en una cuestión
abstracta, y por lo tanto inabordable (en igual sentido, vgr., STJ Sgo.
del Estero in re “Amado, Mara Belén C/Gay, Elas S/Cobro de Pesos
S/Casación Civil”, rta: 29/8/2007, Reg. 23393 S).
67
Adoptándose igual temperamento se ha dejado sentado que,
vencido el plazo de 40 días hábiles otorgado por los arts. 48 y concs.
del CPCCN sin que los interesados hubiesen ratificado la gestión, o la
representante acompañado instrumentos que acrediten su personería,
corresponde invalidar su actuación, pues dicho plazo perentorio y fatal -
y las ratificaciones posteriores- no purgan el vicio de invalidez derivado
de su vencimiento, motivo por el cual deben reputarse “Actos
Inexistentes”. No sólo la presentación en tal carácter sino también
todos los actos consecuentes posteriores. Debe ser declarada de oficio y
opera automáticamente, sin que obste a ello la circunstancia de que la
parte contraria en juicio haya consentido el procedimiento, pues como
principio, no resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 169 del
C.P.C.C.N. (en tal sentido, vgr., CSJN in re “González, Rolando C/Don
Rolo S.A.”, rta. 16/3/2004, “Fallos”: 327: 517; íd. CSJN in re “Sterin
Teramo, Rafael Gregorio José C/Jerez, Enrique y Otro”, rta:
3/5/2005, “Fallos”: 328: 1144; íd. SCJBA Acuerdo Nº 32684 S, rta:
7/10/1986, “LL”: 1987 -C- 309; íd. Cám. Fed. Apel. Bahía Blanca Sala I
in re “Gauna, Horacio Julio C/P.E.N. – Bco. Francés S.A.
S/Sumarísimo Expte. Nº 63.094”, rta: 23/6/2009; íd. Cám. Fed. Seg.
Soc., Sala II in re: "Verga, Blanca Atilia C/A.N.Se.S. Expte.
43909/1998”, rta: 22/02/01, Sent. Int. 51668; Cám. Nac. Cont. Adm.
Fed., Sala III, in re “Columbia Cía. Arg. de Seguros S.A. C/D.G.A.
Causa: 30.987/98”, rta: 8/04/99 con citas de Eduardo Fenochietto y
Roland Arazi168)169;
También se ha resuelto que constituye un “Acto Inexistente”
aquél en el cual la voluntad se encuentra viciada por violencia, en el 168“Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado y Concordado”, edit. “Astrea”, 1983, 5ª edic., Tº I, págs. 204, sgtes. y remisiones.169 También en sentido conc., vgr., Cám Civ. Com. Quilmes Sala II in re “D.G.S.S. Municipalidad de Quilmes S/Incidente Ejecución Sentencia”, rta: 2/12/1999; íd. Cám. Civ. Com. Azul in re “Municipalidad de Bolívar y Otros S/ Daños y Perjuicios”, rta: 24/3/2004, Causa Nº 47020; íd. Cám Civ. Com. Mercedes Sala III in re “Pallavicini, Osvaldo Ángel C/Debernardinis, Ana S/Daño Temido”, rta.: 4/6/2009; id. Cám. Apel. Todos los Fueros Cutral Co in re “López, Luís Eugenio y Otro C/González, Raúl Andrés S/Cobro de Haberes Expte. Nro. 004, Año 2.006”, rta. 21/3/2006; íd. Cám. Apel. Todos los Fueros Cutral Co in re “Baracco, María Laura c/Guzmán Salas, Claudia S/Acción de Repetición Expte. Nº 025”, rta.: 13/7/2006; id. Cám. Apel. Todos los Fueros Cutral Co in re “Muñiz, Claudio Lujan C/Mardones, Roberto Antonio y Otra S/Daños y Perjuicios” rta: 15/3/ 2.007.
68
supuesto de fuerza irresistible, motivo por el cual el consentimiento
debe reputarse un “Acto Inexistente” (en tal sentido, vgr.: CNCom. Sala
B, rta: 25/8/1986, “ED”: 122-504);
Siguiendo dicha línea argumental se ha dejado establecido que:
1º.-) Se configura un “Acto Inexistente” si bajo la apariencia irreal de
contratos de descuentos concertados por un Banco se ha encubierto un
acto simulado, es decir, un préstamo de dicha entidad a una empresa
con la cual tenía una innegable conexidad económica, a fin de burlar las
disposiciones reglamentarias del B.C.R.A., cabe concluir que el Acto
ostensible es inexistente; lo cual faculta a los terceros afectados a
poder acreditar los extremos alegados por todos los medios legales de
prueba, incluso por presunciones, cuando por su gravedad, precisión y
concordancia llevan al ánimo del juzgador la certeza de su real
existencia (en tal sentido, vgr., CNCiv. Sala A, rta: 6/7/89, “ED”: 134-
640);
2º.-) La falta de constitución, quórum, y deliberación en los Órganos
Colegiados también trae aparejado que se configuren “Actos
Inexistentes”. Y así, vgr., si se acredita que la Asamblea de una
Sociedad Anónima -en los hechos- no se celebró, mal puede aducirse
que haya existido reunión, deliberación, ni votación. En consecuencia
se está en presencia de un “Acto Inexistente”, el cual no puede surtir
efecto jurídico alguno tratándose de una simple construcción ficticia
orientada simplemente a obtener la plataforma jurídica para lograr el
ansiado resultado, por más que se hayan cubierto los recaudos formales
de la Publicación de la Convocatoria mediante edictos (art. 237 LCyQ)
y se haya redactado la correspondiente acta (art. 249 LCyQ). Cabe
concluir que, aún cuando al tiempo de demandar, la accionante
expresamente sostuvo que su pretensión no se encauzaba por la vía de
la Inexistencia sino que propiciaba la Nulidad de la asamblea; aún
frente a la omisión de su planteo, la Inexistencia puede ser declarada
de oficio -aún vencido el plazo establecido por el art. 251 de la LCQ-.
69
No es susceptible de ser convalidada, puede ser invocada aún por quien
ha intervenido en el acto simulado sin que sea aplicable la limitación
prevista por el art. 1047 del Cód. Civ. Por último, no produce efecto
alguno y nadie puede extraer consecuencias de él (en tal sentido, vgr.,
CNCom. Sala D in re “Gazzolo María del Carmen C/Agropecuaria
La Trinidad SA S/Ordinario”, rta.: 11/05/2011, C. Nº 33814/04, “LL”:
29/6/2011 F. 115572);
3º.-) La falta de Requisitos Gremiales: Si las formalidades exigidas
sacramentalmente por la ley para el ejercicio de la función
gremial no se han cumplido, debe considerarse que el acto
eleccionario -base de la disputa- configura un supuesto claro de
“Acto Inexistente”, toda vez que el incumplimiento de los
requisitos normativos esenciales para su existencia lo priva de
todo efecto jurídico, resultando dichos actos inconfirmables (en
tal sentido, vgr., Cám Civ. Com. Neuquén Sala I in re “Vetono,
Antonio Eusebio C/Epiro S.A. S/Indemnización por
Estabilidad Gremial”, rta.: 29/8/1995, PS 1995-III-583/589,
Sala I, Pretor Q1020).
4º.-) En el Ámbito del Derecho Administrativo también se configura el
“Acto Inexistente” si el Órgano que dictó el Acto carecía del quorum
Legal necesario. Así, vgr., se ha resuelto que si no se contó con el voto
de los dos tercios de los concejales presentes para la insistencia sobre
el veto total o parcial del Ejecutivo, la Resolución dictada por el Consejo
Deliberante en tal sentido no constituye un acto nulo, sino un “Acto
Inexistente”. Porque un grupo de concejales que no constituyen las dos
terceras partes de los presentes en la sesión, carece de la atribución
que en este caso ejerció, violando flagrantemente la ley aplicable (en tal
sentido, vgr., SCJBA in re “Intendente Municipal Interino de
Mercedes C/Concejo Deliberante de Mercedes S/Conflicto art.
196, Constitución Provincial”, rta: 12/3/2008, B 69009 S.). En
sentido concordante también se ha resuelto que en el ámbito
70
administrativo, cuando se dicta un Acto sin contar con el quórum
necesario –en el caso mayoría absoluta de las personas que integran el
Órgano-, se genera un vicio en la legalidad del Acto Administrativo,
siendo grosero en si mismo, un “Acto Inexistente”, con los efectos
previstos en art. 72 inc. c) y art. 76 ley 1079. De manera tal que no
goza de presunción de legitimidad, no es un acto regular, y los
particulares no están obligados a cumplirlo. Su extinción produce
efectos retroactivos y la acción para impugnarlos judicialmente es
imprescriptible (en tal sentido, vgr., SCJ Mendoza in re Autos: “Revol
Luque de López, Susana Elena C/Municipalidad de La Capital
S/Acción Procesal Administrativa”, rta.¸ 02/09/1994, Fallo Nº
94199267).
En la misma línea argumental también se ha resuelto que debe
reputarse “Acto Inexistente” por falta del elemento esencial -
Competencia asignada al Órgano- el Acto Administrativo emanado
del Presidente del Concejo Deliberante que asume funciones
legislativas propias del Cuerpo, para el cual no se halla facultado,
siendo así incompetente-. Como tampoco está contemplado dentro de
las facultades administrativas de la Presidencia el dictado de normas de
carácter general y permanentes (en tal sentido, vgr., STJ Corrientes in
re “Fava, Teresa Cristina C/Honorable Concejo Deliberante de
Corrientes y/o Municipalidad de la Ciudad de Corrientes
S/Recurso Facultativo”, rta: 15/10/1997);
5º.-) En el Ámbito del Derecho Administrativo también se configura el
“Acto Inexistente” cuando tal “Acto” carece de “motivación”. Siendo
que el Instituto del “Acto Inexistente” ya se encuentra incorporado al
Ordenamiento Jurídico Local y a la Jurisprudencia del Tribunal, y
admitiendo que su configuración permite superar el principio de
irrevocabilidad del Acto Administrativo que norma el art.98 de la ley
3909, la administración debió cumplir con los mínimos recaudos al
momento de su declaración. Es decir, que la motivación del acto es un
71
recaudo que hace a su validez, y que obliga a la Administración a
expresar en forma concreta cuales son las razones que hacen a su
dictado, como así también los recaudos respecto de los hechos y
antecedentes que le sirven de causa -arts. 45 y 68 Ley 3909- (en tal
sentidito, vgr, SCJ Mendoza in re “Olivarez, Blanca A. C/Dirección
General de Escuelas S/Acción Procesal Administrativa”, rta:
20/10/2003, Fallo Nº 03199314);
6º.-) También en el Ámbito del Derecho Administrativo se configura el
“Acto Inexistente” si el Acto Administrativo se funda en un hecho
materialmente inexacto, pues así le otorga a éste una causa
jurídica inexistente y, como “Acto Inexistente” invalida todo lo
actuado (en tal sentido, vgr., CNCont. Adm. Sala I in re “Troelsen
Andres Henry y Otros C/BCRA -Resol. 173/00”, rta: 18/6/2010,
Expte. Nº 14.004/01).
Adoptando similar temperamento se ha dejado establecido que el
Acto Administrativo dictado cuando la voluntad de la
Administración se encuentra viciada por error esencial, y en cuanto se
tengan como existentes hechos o antecedentes inexistentes, o falsos, es
nulo de Nulidad Absoluta en los términos del art. 14 de la ley 19.549, y
resulta así un “Acto Inexistente” (en tal sentido, vgr., CNCont. Adm.
Sala V in re “Hanke de Fernández, Gladys Leonor C/Ministerio del
Interior”, rta: 16/3/1998, C. Nº 26.349/97).
7º.-) También en el Ámbito del Derecho Administrativo se configura el
“Acto Inexistente” si el administrado actor (sumariado en el expediente
administrativo) no fue debidamente notificado de la promoción de las
actuaciones, de la convocatoria a la presentación del descargo, ni de la
Resolución allí recaída, dado que las diligencias fueron dirigidas a un
domicilio que no le pertenecía. En tanto nunca había sido denunciado
por aquél, no cumplieron con su finalidad, impidiendo el debido
ejercicio del Derecho de Defensa (en tal sentido, vgr., CNCont. Adm.
Sala III in re “Ajec Autoadhesivos S.A. C/EN -AFIP DGA- Expte
72
604222/94 S/Administración Nacional de Aduanas”, rta: 8/6/2007,
Expte. Nº 176.286/02);
7º.-) Se configura el “Acto Inexistente” cuando, más allá de la
mera apariencia, no existe una real y efectiva intervención del
Agente Fiscal cumpliendo con los recaudos establecidos por
nuestro Ordenamiento Jurídico.
En tal sentido, siempre a título meramente ilustrativo, se ha
resuelto:
7º.-1.-) Si se dicta una Resolución prescindiendo de la real y
efectiva actuación del Agente Fiscal en los casos en que la misma
resulta obligatoria, se está en presencia de “Actos Inexistentes”.
Ello acontece cuando, como en el caso, el Agente Fiscal […] solicitó un
plazo de tres días para analizar lo propuesto, el que le fue concedido.
Vencido éste, el Titular de la Acción Penal no cumplió su obligación y
omitió dictaminar sobre la cuestión, es decir, no presentó el dictamen
exigido por la normativa procesal y sustancial (arts. 316 CPP de Río
Negro y 76 bis del Código Penal). Consecuencia de lo anterior es la
manifiesta arbitrariedad del [Juez] cuando, apartándose de las
constancias de la causa, como fundamento esencial de la concesión de
la probation tuvo en cuenta un hecho (consentimiento del Agente
Fiscal) que no existió. La cuestión es de suma importancia y
trascendencia toda vez que se desconoce cómo el a quo tuvo por
verificado el correcto desempeño de la función del Agente Fiscal sobre
un “Acto Procesal Inexistente”. Esto es, si éste último no expresó
motivación alguna, mal puede controlarla y concluir si es vinculante o
no para el juzgador (en tal sentido, vgr., STJ Río Negro in re “L. J. O. S/
Suspensión Juicio a Prueba en Autos: “L. J. O. S/ Homicidio
Culposo Agravado en Accte. de Tránsito S/Casación”, rta:
28/10/2009, Expte. Nº 23518/09).
73
7º.-2.-) Si se dicta una Resolución prescindiendo de la real y
efectiva actuación del Agente Fiscal en los casos en que la misma
resulta obligatoria se está en presencia de “Actos Inexistentes”.
Tal cuestion, en lo atinente a imperiosa necesidad de que medie
Requerimiento de Instrucción para impulsar la Acción Penal en aquellas
causas en las cuales no concurra al Proceso el Querellante Particular,
ha sido desarrollada magistralmente y en términos irrefutables por el
Sr. Juez Eduardo Freiler en su voto por la Minoría de la Cám. Fed.
Crim. y Correc. Sala I in re “Incid. de Apelación de Celestino Gómez
En Autos: S/Infracción Ley 23.737” (rta.: 7/5/2010, Sent. Nº 425,
Expte. Nº 44.185) en la cual, entre otras cuestiones, sostuvo:
7º.-2.-1.) Qué nuestro Ordenamiento Procesal pone en cabeza del
Fiscal la titularidad exclusiva de la Acción Penal (art. 5 CPPN) y
establece la necesidad del Requerimiento como acto impulsor del
sumario (art. 180 CPPN), pues “…corresponde a los Fiscales permitir
a los Jueces de Instrucción iniciar una investigación y es su misión
delimitarles los hechos sobre los que deben realizarla” (en tal sentido,
vgr. Gustavo Bruzzone170).
7º.-2.-2.) De acuerdo con el art. 188 del CPPN, la intervención del
Fiscal, en esta oportunidad, debe incluir “…la relación circunstanciada
del hecho con indicación, si fuere posible, del lugar, tiempo y modo de
ejecución”. Este elemento central del Requerimiento precisamente es el
que señala los límites a que debe ceñirse la investigación, es decir,
circunscribe el Objeto Procesal y limita la Actividad Jurisdiccional (en
tal sentido, también, Francisco J. D´ Albora171). Al explicar el
concepto de Objeto Procesal Julio B Maier172 señala que se trata, como
hecho hipotético de la vida humana, de un suceso histórico, de una
acción que se imputa a alguien como existente o inexistente (omisión),
170 “Fiscales y Política Criminal, en AA.VV., El ministerio Público en el Proceso Penal, edit. “Ad Hoc”, Bs. As., 1993, págs. 156 y sgtes.171 “Código Procesal Penal de la Nación”, edit. “Lexis Nexis”, Bs. As., 2005, Tº I, págs. 395 sgtes. y remisiones.172 “Derecho Procesal Penal”, edit “Del Puerto”, Bs. As., 1996, T. II, págs. 23 y sgtes.
74
esto es, como sucedida o no sucedida en el mundo real, y sobre la base
de la cual se espera alguna consecuencia penal. La descripción
efectuada mal puede ser, por ende, considerada como el relato de un
suceso histórico susceptible de constituirse en objeto procesal. Motivo
por el cual la alusión a “Preocupaciones Sociales” en forma genérica y
abstracta, sin la indicación de un comportamiento humano determinado
o individualizable (aún cuando se pretendan delimitarlas
espacialmente), no satisface los requisitos de una “relación
circunstanciada del hecho”, pues precisamente de lo que carece es de
la indicación de cuál es ese hecho.
En otras palabras, en estos últimos casos, no existe una hipótesis
fáctica, entendida como se dijo anteriormente, para investigar. La
ausencia de tales requisitos impide tener al Requerimiento como un
Acto Procesal válido y habla de la inexistencia de un caso en los
términos exigidos por el artículo 188 del CPPN”;
7º.-2.-3.) Añade que “La cuestión aquí tratada no se reduce a un
análisis meramente formal, si por ello entendemos un examen
que repare exclusivamente en lo externo. Es estrictamente
formal en clave de Garantía, es decir, partiendo de la imposición
de que la Función Estatal se cumpla en el ámbito de la
administración de justicia penal a través de la forma procesal”
(conf. Eberhard Schmidt173). “Dicho de otra manera, la exigencia
ritual del art. 188 del CPPN tiende a garantizar Derechos
Constitucionales que no pueden ser trasvasados bajo el pretexto
de motivos de “eficiencia”. En efecto, no puede dejar de
advertirse que por detrás de todas las Garantías
Constitucionales, atrincheradas por la Constitución y
reglamentadas por las formas procesales se encuentra la
Seguridad individual, o en otras palabras, la libertad”…./ “Así, en
función de ella, se exige para que pueda iniciarse un Proceso 173 “Los Fundamentos Teóricos Constitucionales del Derecho Procesal Penal”, edit. “Lerner”, Cdba., 2006, págs. 22 y sgtes.
75
Penal contra una persona -que indudablemente apareja la
restricción de sus Derechos Fundamentales- que exista un hecho
y que éste deba ser investigado en orden a una Acusación Fiscal
por parte del Juez Natural de la causa, cuya imparcialidad se
encuentre asegurada”. “El compromiso aludido pone, además, en
serio riesgo la Garantía de la Imparcialidad del Juzgador, el cual,
movilizado por un Requerimiento de Instrucción que no cumple
con las finalidades Constitucionales para las que ha sido
instituido por el legislador, buscará (sin competencia
constitucional para ello -art. 116 CN) si se ha producido un
"caso" y lo perseguirá así de oficio -en violación al principio ne
procedat iudex ex officio". “…Nuestra C.S.J.N ha sido categórica
al señalar que "la actividad legislativa enfrenta
permanentemente el desafío de lograr un adecuado equilibrio
entre un Proceso Penal “eficiente”, y uno que le dé al imputado
la oportunidad de defenderse en un marco de verdadera
imparcialidad. En este sentido, no es nueva la concepción de que
la separación funcional entre Juzgador y Acusador apunta a
lograr esa finalidad" (ver Fallos: Q. 162. XXXVIII. Recurso de
hecho, "Quiroga, Edgardo Oscar s/causa N° 4302"; sobre las
consecuencias para la defensa de un objeto procesal que fracasa
en delimitar los límites del conocimiento judicial, ver también
Julio B Maier174)”. “En este sentido, nuestra Sala sostuvo en el
caso “García Iglesia, José”, con invocación de este precedente de
la CSJN, que: "aun cuando persistan en nuestro proceso fuertes
elementos inquisitivos, lo cierto es que las funciones en pugna han
sido puestas en cabeza de Órganos estatales diversos -de allí su
carácter mixto-, de modo de preservar, cuanto menos, uno de los
aspectos de la imparcialidad objetiva. Por ello, de acuerdo con los
parámetros de interpretación expuestos [ver supra in re: "Quiroga"],
174 “Derecho Procesal Penal”, edit “Del Puerto”, Bs. As., 1996, T. II, págs. 26 y sgtes.
76
cualquier duda acerca de la confusión de ambas funciones, ha de ser
resuelta a favor de los Derechos (c.40.340, rta. el 27/08/07, reg.
934)”. “…Recientemente hemos señalado: "la actividad jurisdiccional
desplegada en ausencia del necesario impulso por parte del titular de
la vindicta pública, no puede ser admitida como válida, toda vez que se
ha traducido en una grave afectación a la garantía del Debido Proceso
Penal y al Derecho de Defensa en Juicio de los imputados (c. 43.956,
“Adell, Nancy S/Nulidad e Incompetencia”, rta. el 15/04/10, reg.
313)”. “…Sucede que la actividad jurisdiccional no está dirigida a la
satisfacción de intereses preconstituidos, sino a la averiguación de la
verdad de cada hecho que conocen; mientras que la discrecionalidad y
sujeción a directrices superiores es propia de la actividad
administrativa (conf. Luigi Ferrajoli175). La proyección de que un delito
pueda tener lugar es una preocupación legítima, pero que como tal
sólo representa un interés prejurídico, ajeno al conocimiento judicial y
los principios que lo informan. La prevención, en este contexto, es una
función que pertenece a otros Órganos y sólo cuando estos canales son
evadidos o fracasan, es decir, de una u otra forma el delito se produce,
corresponde, recién ahí, dar intervención a la instancia jurisdiccional,
ya no para prevenir, sino para sancionar. Sólo ésta conclusión permite
proteger la seguridad individual, entendida a la luz de la libertad, y así
adecuar la figura del Juez en función de las Garantías de
Independencia e Imparcialidad”.
II.-1º.-4.-3.) Prueba – Caracteres y Efectos del Acto Inexistente:
Con lo hasta aquí desarrollado, resulta fácil de concluir tanto los
caracteres como así también los efectos que presenta el “Acto
Inexistente”.
Empero, previo a ello, y aunque pueda parecer ociosio, es dable
remarcar que, conforme lo sostiene unánimemente tanto nuestra
Doctrina como Jurisprudencia, la circunstancia que un determinado
acto incorporado al Proceso revista el carácter de “Inexistente” (por las
razones ya señaladas) de modo alguno implica que, inexorablemente, 175 “Derecho y Razón”, edit. “Trotta”, Madrid, 2006, págs. 579 y sgtes.
77
tal “Inexistencia Jurídica” -al igual que acontece con los actos nulos,
aún de nulidad absoluta- debe resultar manifiesta. Así, y a mero título
ilustrativo, piénsese en los escritos en los cuales la “Inexistencia”
deviene de una firma falsa. Es así que en estos casos, en forma pacífica,
se sostiene que ante la alegación formulada de que se estaría frente a
un “Acto Inexistente”, y mediando hechos controvertidos conducentes,
se torna insoslayable proceder a la apertura a prueba en relación al
hecho alegado, proveyendo la oportunamente ofrecida ya que la
Garantía de la Defensa en Juicio, no sólo supone la posibilidad de
alegar, sino probar las afirmaciones introducidas (en tal sentido,
también vgr., Cám. Civ. Com La Plata, Sala 2 in re “Rivas, Carmen
C/Ordoqui, Hugo S/Rendición de Cuentas”, rta: 03/8/1993).
II.-1º.-4.-3.a.) Caracteres y Efectos:
II.-1º.-4.-3.a.-1º) El “Acto Inexistente” debe considerarse como que
nunca tuvo lugar o acaeció jurídicamente, es un “no acto” o un “anti
acto” (en tal sentido, además, vgr., SCJBA in re “Bramano, Juan
Facundo C/Suárez, Jorge Alberto S/Despido”, rta: 11/5/2005, L
89968 S.; íd. SCJBA in re “Giacobbo, Rubén D C/Asociación
Fomento Barrio Alfar S/Indemnización, Despido, Preaviso, etc.”,
rta: 6/11/2002, L 78296 S; id. “SCJBA” in re “Decuzzi, Hugo
Horacio C/Origgi de Decuzzi, Luisa A. y Otros S/ Nulidad”,
rta: 26/2/85, Acuerdo: 32560, “AS”: 1985-1-141 y “JA”: 1986-I-552;
íd. SCJBA in re “Ramos, Roberto Martín C/Bagnardi, Martín
S/Acción Reivindicatoria”, rta: 17/11/1992, Acuerdo 43223,
“LL”: 1993-B-365 y “DJBA”: 144-47; íd. SCJBA in re “Firinu,
Angel Alfredo C/Frigorífico Alca S.R.L. y Otros S/
Reivindicación”, rta: 7/11/95, Acuerdo 56169, “DJBA”: 150-39;
SCJBA in re “Bramano, Juan Facundo C/Suárez, Jorge Alberto
S/Despido”, rta: 11/5/2005, L 89968 S.; id. SCJ Mendoza in re Autos:
“Revol Luque de López, Susana Elena C/Municipalidad de La
Capital S/Acción Procesal Administrativa”, rta. 02/09/1994, Fallo
78
Nº 94199267; id. SCJ Mendoza in re “Incidente de Nulidad en J:
Fiscal C/ Miranda, Orlando S/Homicidio Calificado y Violación”,
rta.: 6/4/1992, Fallo Nº 92199157; íd. CSJ Mendoza in re “Doña Inés
S.R.L. En J: 16754 Santillán; Daniel C/R.m. Publa S/Sumario -
Inconstitucionalidad”, rta: 28/2/2005, Fallo Nº 05199154; íd. CSJ
Mendoza in re “Toledo Fabián A. C/Aanes S.A. y Otros. P/Despido
S/Inc.”, rta: 5/11/2009, Fallo Nº 10000000308; íd. STJ Neuquén in re
“Martínez, Antonio Gabriel C/Municipalidad de Neuquén
S/Acción Procesal Administrativa”; rta: 24/11/1997, Rsd-515-97 S;
íd. STJ Sgo. del Estero in re “Amado, Mara Belén C/Gay, Elas
S/Cobro de Pesos S/Casación Civil”, rta: 29/8/2007, Reg. 23393176);
II.-1º.-4.-3.a.-2º.-) El “Acto Inexistente” es incapaz de producir efecto
jurídico alguno, ni siquiera “Actos Nulos” ya que “la nada no puede
producir efectos”. Motivo por el cual, tanto los actos consecutivos 176 En sentido conc., también vgr.: CNCont. Adm. Sala III in re “Ajec Autoadhesivos S.A. C/EN -AFIP DGA- Expte 604222/94 S/Administración Nacional de Aduanas”, rta: 8/6/2007, Expte. Nº 176.286/02; ;íd. CNCiv. Sala B in re “Korenfeld, Marcos S/Suc.”, rta.: 19/5/1989, “LL” 1989-D-64 y “DJ”: 1989-2-758); íd. CNCiv. Sala H in re “Chiano, Norberto E., C/Santo, Aternor”, rta: 27/8/1990, “LL”: 1991-B-327 y “DJ” 1991-2-141; íd. CNCiv. Sala B, rta: 19/5/1989, “ED”: 136-241; íd. CNCiv. Sala B in re “F., L., Suc.”, rta.: 9/12/1988, “LL”: 1989-B-486 y “DJ” 1989-2-58; CNCiv. Sala F, rta.: 27/8/1979 con citas de Acdeel E. Salas, Felix A. Trigo Represas y Marcelo López Mesa?, “LL”: 1980- D- 295, “ED”: 87- 252; id. CNCiv., Sala D, in re “Descalzi, Emilia Ángel C/Cruz Regeira, Mario”; rta.: 22/2/2001; íd. CNCont. Adm. Sala III in re “Ajec Autoadhesivos S.A. C/EN -AFIP DGA- Expte 604222/94 S/Administración Nacional de Aduanas”, rta: 8/6/2007, Expte. Nº 176.286/02; íd. Cám. Civ. Com. La Plata Sala 2, rta: 11/9-79, “DJBA”: 118-29; íd. Cam. Civ. Com. Mar del Plata, Sala II, in re “Pirovano de Espinoza, Silvia C/ Duarte, Ricardo S/Reivindicación”, rta: 27/5/1999, Rsd-195-99 S; íd. Cam. Civ. Com. Mar del Plata, Sala II, in re “Curilem, Jorge A. C/Riccio, Osvaldo S/Cumplimiento de Contrato y Cobro de Pesos”, rta.: 6/6/1995, Rsi-448-95 I; id. Cám. Civ. Com. Azul Sala II in re “Gallichio Miguel Ángel C/Bustingorry Eduardo Raúl S/Incidente de Revisión”, rta: 18/10/2005, Rsd-48712-5 S; id. Cám. Civ. Com. La Matanza Sala II in re “Leoz, Eduardo Mario C/Industrias Plásticas para la Construcción SA S/Disolución y Liquidación Sociedad”, rta: 20/3/2003, Rsi-27-3 I; íd. Cám. Civ. Com. La Plata Sala 2, rta: 11/9-79, “DJBA”: 118-29; íd. Cám. Civ. Mendoza 1ª Circunscripción 4ª Nominación in re “Arcaná, José Guillermo C/Salvador Laucieri S/ Daños y Perjuicios”, rta: 24/4/1995, Fallo Nº: 95190370; id. Cám. Civ. Mendoza 1ª Circunscripción 1ª Nominación in re “Asociación de Clínicas y Sanatorios de Mendoza C/Obra Social Empleados Públicos S/Ordinario”, rta: 10/2/1998, Fallo Nº 98190013; íd. Cam. Civ. Com. Sgo. del Estero Sala II in re “Sleibe, Moisés S/Acción Declarativa de Inexistencia de Sentencia”, rta: 13/10/1999, Reg.: Se 10713 S, con citas de Eduardo J. Couture?, “LLNOA”, Año 4, Nº 4, Junio de 2000, pag. 941; íd. Cám. Civ. Com. Sgo. del Estero Sala I in re “Gallo, Rodolfo C/Barraza, Gustavo Adolfo S/ Cobro de Pesos”, rta: 2/4/1998, Reg. Se 10552 S con citas de Alberto Luís Maurino?; id. Cám. Civ. Com. Sgo. del Estero Sala II in re “Sánchez, Ramón C/Vagliati, Juan Carlos y/u Otros S/ Prescripción Adquisitiva”, rta: 18/2/2003, Reg. Se 11530 S; id. Cam. Civ. Com. Sgo. del Estero Sala II in re “Sleibe, Moisés S/Acción Declarativa de Inexistencia de Sentencia”, rta: 13/10/1999, Reg.: Se 10713 S con citas de Eduardo J. Couture?, “LLNOA”, Año 4, Nº 4, Junio de 2000, pag. 941; id. Cám. Civ. Com. Mar del Plata, Sala 1 in re “Muñoz Aranzazu C/La Valle, José María y Otros S/Nulidad de Instrumento Público”, rta. 22/12/1989; Rsd-520-89 S;
79
como los conexos resultan también “Actos Inexistentes” (en tal sentido,
también vgr., SCJBA in re “Nicolino, Felipe A. C/Domínguez,
Francisco S/Consignación y Cancelación de Deuda. Nulidad -
Inexistencia de Acto Procesal-”, rta: 13/08/1985, Ac.: 34243 S, “Ays”
1985-II-329; íd. SCJBA in re “Bramano, Juan Facundo C/Suárez,
Jorge Alberto S/Despido”, rta: 11/5/2005, L 89968 S; íd. SCJBA in re
“Giacobbo, Rubén D C/Asociación Fomento Barrio Alfar S/
Indemnización, Despido, Preaviso, etc.”, rta: 6/11/2002, L 78296 S;
íd. SCJBs. As. in re “Ramos, Roberto M. C/Bagnardi, Martín”, rta.:
17/11/1992; id. SCJ Mendoza in re “Incidente de Nulidad en J: Fiscal
C/Miranda, Orlando S/Homicidio Calificado y Violación”, rta.:
6/4/1992, Fallo Nº 92199157; íd. CSJ Mendoza in re “Doña Inés S.R.L.
En J: 16754 Santillán; Daniel C/R.m. Publa S/– Sumario-
Inconstitucionalidad”, rta: 28/2/2005, Fallo Nº 05199154; íd. CSJ
Mendoza in re “Toledo Fabián A. C/Aanes S.A. y Otros. P/Despido
S/Inc.”, rta: 5/11/2009, Fallo Nº 10000000308; íd. STJ Neuquén in re
“Martínez, Antonio Gabriel C/Municipalidad de Neuquén
S/Acción Procesal Administrativa”; rta: 24/11/1997, Rsd-515-97 S;
id. STJ Sgo. del Estero in re “Amado, Mara Belén C/Gay, Elas
S/Cobro de Pesos S/Casación Civil”, rta: 29/8/2007, Reg. 23393 S177);
En igual sentido, a título ejemplificativo, se ha señalado que si el boleto
de compraventa -que es la prueba principal del contrato- es
inexistente, de nada sirve que un recibo atribuido a ese acto
inexistente sea válido y tal recibo, también, debe reputarse inexistente
177 También en sentido conc., vgr., CNCiv. Sala B in re “Korenfeld, Marcos S/Suc.”, rta.: 19/5/1989, “LL” 1989-D-64 y “DJ”: 1989-2-758; íd. CNCont. Adm. Sala III in re “Ajec Autoadhesivos S.A. C/EN -AFIP DGA- Expte 604222/94 S/Administración Nacional de Aduanas”, rta: 8/6/2007, Expte. Nº 176.286/02; id. Cám. Civ. Com. Azul Sala II in re “Gallichio Miguel Ángel C/Bustingorry Eduardo Raúl S/Incidente de Revisión”, rta: 18/10/2005, Rsd-48712-5 S; id. Cám. Civ. Mendoza 1ª Circunscripción 4ª Nominación in re “Arcaná, José Guillermo C/Salvador Laucieri S/ Daños y Perjuicios”, rta: 24/4/1995, Fallo Nº: 95190370; id. Cám. Civ. Com. Sgo. del Estero Sala I in re “Gallo, Rodolfo C/Barraza, Gustavo Adolfo S/ Cobro de Pesos”, rta: 2/4/1998, Reg. Se 10552 S con citas de Alberto Luís Maurino; id. Cam. Civ. Com. Sgo. del Estero Sala II in re “Sleibe, Moisés S/Acción Declarativa de Inexistencia de Sentencia”, rta: 13/10/1999, Reg.: Se 10713 S con citas de Eduardo J. Couture, “LLNOA”, Año 4, Nº 4, Junio de 2000, pag. 94; íd. Cám. Crim y Correcc. Nº 2 Formosa in re “Gaette, Juan Marcelo S/Robo en Grado de Tentativa”, rta: 9/6/2004, Fallo Nº 3576 con cita de Sergio Gabriel Torres?.
80
(vgr., Cám. Civ. Com. Azul Sala II in re “C. de G.N. C/G.N. y Otros
S/Cumplimiento Contractual –Escrituración”, rta: 14/5/2009, Rsd-
42-9 S). Además, su extinción produce efectos retroactivos
(también en tal sentido, vgr., SCJ Mendoza in re Autos: “Revol Luque
de López, Susana Elena C/Municipalidad de La Capital S/Acción
Procesal Administrativa”, rta: 02/09/1994, Fallo Nº 94199267; id.
SCJBA in re “Decuzzi, Hugo Horacio C/Origgi de Decuzzi, Luisa A.
y Otros S/Nulidad”, rta: 26/2/85, Acuerdo: 32560, “AS”: 1985-1-141 y
“JA”: 1986-I-552; íd. Cám. Civ. Com. Bahía Blanca Sala II in re
“Abeisón, Alfredo, C/Gómez, Ethel”, rta: 8/8/1985, “DJ”: 986-11-420;
SCJBA in re “Bramano, Juan Facundo C/Suárez, Jorge Alberto
S/Despido”, rta: 11/5/2005, L 89968 S; íd. SCJBA in re “Moos,
Rodolfo E., y Otro, C/Caputo, Héctor C., y Otro”, rta: 7/12/82,
“DJBA”: 124-381; íd. SCJBA in re “Ramos, Roberto Martín
C/Bagnardi, Martín S/Acción Reivindicatoria”, rta: 17/11/1992,
Acuerdo 43223, “LL”: 1993-B-365 y “DJBA”: 144-47; íd. SCJBA in re
“Moos, Rodolfo E., y Otro, C/Caputo, Héctor C., y Otro”, rta:
7/12/82, “DJBA”: 124-381; íd. SCJBA in re “Firinu, Angel Alfredo
C/Frigorífico Alca S.R.L. y Otros S/Reivindicación”, rta: 7/11/95,
Acuerdo 56169, “DJBA”: 150-39; id. Cám. Fed. Seg. Soc. Sala I in re
“Mendoz, Rosario C/A.N.SE.S.”, rta: 18/6/1996, Sent. Nº 42310178);
178 También en sentido conc., vgr., CNCiv. Sala D, rta.: 12/9/1983, “ED” 108-381; íd. CNCiv. Sala H in re “Chiano, Norberto E., C/Santo, Aternor”, rta: 27/8/1990, “LL”: 1991-B-327 y “DJ” 1991-2-141; íd. CNCiv. Sala B, rta: 19/5/1989, “ED”: 136-241¸ íd. CNCiv. Sala B in re “F., L., Suc.”, rta.: 9/12/1988, “LL”: 1989-B-486 y “DJ” 1989-2-58; id. CNCiv., Sala D, in re “Descalzi, Emilia Ángel C/Cruz Regeira, Mario”; rta.: 22/2/2001; íd. CNCiv. Sala B, rta: 19/5/1989, “ED”: 136-241¸ íd. CNCiv. Sala B in re “F., L., Suc.”, rta.: 9/12/1988, “LL”: 1989-B-486 y “DJ” 1989-2-58; id. CNCiv., Sala D, in re “Descalzi, Emilia Ángel C/Cruz Regeira, Mario”; rta.: 22/2/2001; íd. CNCiv. Sala F, rta.: 27/8/1979 con citas de Acdeel E. Salas, Felix A. Trigo Represas y Marcelo López Mesa?, “LL”: 1980- D- 295, “ED”: 87- 252; íd. Cám. Civ. Com. La Plata Sala III in re “Auto-Gas S.A. C/ Eduardo Otero y Cia. S.A.C.I, S./Cumplimiento de Contrato”, rta.: 26/4/1994, Juba 7 B100465; íd. Cam. Civ. Com. Mar del Plata, Sala II, in re “Curilem, Jorge A. C/Riccio, Osvaldo S/Cumplimiento de Contrato y Cobro de Pesos”, rta.: 6/6/1995, Rsi-448-95 I; íd. Cam. Civ. Com. Mar del Plata, Sala II, in re “Pirovano de Espinoza, Silvia C/ Duarte, Ricardo S/Reivindicación”, rta: 27/5/1999, Rsd-195-99 S; íd. Cám. Civ. Com. La Plata Sala 2, rta: 11/9-79, “DJBA”: 118-29; íd. Cám. Civ. Com. Morón, Sala II, rta.: 4/7/1990, “ED”: 139-138; id. Cám. Civ. Com. La Matanza Sala II in re “Leoz, Eduardo Mario C/Industrias Plásticas para la Construcción SA S/Disolución y Liquidación Sociedad”, rta: 20/3/2003, Rsi-27-3 I; id. Cám. Civ. Mendoza 1ª Circunscripción 1ª Nominación in re “Asociación de Clínicas y Sanatorios de Mendoza C/Obra Social Empleados Públicos S/Ordinario”, rta: 10/2/1998, Fallo Nº 98190013; id. Cám. Civ. Com. Sgo. del Estero Sala II in re “Sánchez, Ramón
81
II.-1º.-4.-3.a.-3º.-) En el “Acto Inexistente” los Jueces tienen la
facultad y el deber de declararlos -aún de oficio- y enmendar sus
consecuencias quedando los efectos producidos sin valor jurídico
alguno, incluso puede ser invocado por la Parte que causó el Acto
Inexistente. Basta que sea denunciado por cualquier interesado en el
Proceso. Ello implica que los Jueces pueden -y deban- declarar, -de
Oficio- su ineficacia jurídica, pues se trata tan sólo de constatar un
hecho negativo. La comprobación de que no hay acto procesal puede
hacerse en cualquier tiempo, por lo mismo que se trata de la simple
verificación de un hecho objetivo (en tal sentido, asimismo vgr., SCJBA
in re “Giacobbo, Rubén D C/Asociación Fomento Barrio Alfar
S/Indemnización, Despido, Preaviso, etc.”, rta: 6/11/2002, L 78296
S; íd. SCJBA in re “Ramos, Roberto M. C/Bagnardi, Martín”, rta.:
17/11/1992; “SCJBA” in re “Decuzzi, Hugo Horacio C/Origgi de
Decuzzi, Luisa A. y Otros S/Nulidad”, rta: 26/2/85, Acuerdo:
32560, “AS”: 1985-1-141 y “JA”: 1986-I-552; íd. SCJBA in re
“Firinu, Angel Alfredo C/Frigorífico Alca S.R.L. y Otros
S/Reivindicación”, rta: 7/11/95, Acuerdo 56169, “DJBA”: 150-39;
SCJBA in re “Bramano, Juan Facundo C/Suárez, Jorge Alberto
S/Despido”, rta: 11/5/2005, L 89968 S; id. SCJ Mendoza in re Autos:
“Revol Luque de López, Susana Elena C/Municipalidad de La
Capital S/Acción Procesal Administrativa”, rta.¸ 02/09/1994, Fallo
Nº 94199267; íd. CSJ Mendoza in re “Doña Inés S.R.L. En J: 16754
Santillán; Daniel C/R.m. Publa S/-Sumario-
Inconstitucionalidad”, rta: 28/2/2005, Fallo Nº 05199154; íd. CSJ
Mendoza in re “Toledo Fabián A. C/Aanes S.A. y Otros. P/Despido
S/Inc.”, rta: 5/11/2009, Fallo Nº 10000000308; íd. SCJ Mendoza in re
“Incidente de Nulidad en J: Fiscal C/Miranda, Orlando
C/Vagliati, Juan Carlos y/u Otros S/ Prescripción Adquisitiva”, rta: 18/2/2003, Reg. Se 11530 S; íd. Cam. Civ. Com. Sgo. del Estero Sala II in re “Sleibe, Moisés S/Acción Declarativa de Inexistencia de Sentencia”, rta: 13/10/1999, Reg.: Se 10713 S con citas de Eduardo J. Couture?, “LLNOA”, Año 4, Nº 4, Junio de 2000, pag. 941.
82
S/Homicidio Calificado y Violación”, rta.: 6/4/1992, Fallo Nº
92199157; íd. STJ Neuquén in re “Martínez, Antonio Gabriel
C/Municipalidad de Neuquén S/Acción Procesal Administrativa”;
rta: 24/11/1997, Rsd-515-97 S; íd. STJ Sgo. del Estero in re “Amado,
Mara Belén C/Gay, Elas S/Cobro de Pesos S/Casación Civil”, rta:
29/8/2007, Reg. 23393 S179);
II.-1º.-4.-3.a.-4º.-) El “Acto Inexistente” no resulta factible de
convalidación, ni confirmación -sea expresa o tácita- posterior, no
pudiendo ser saneado de ningún modo (en tal sentido, además vgr., id.
“SCJBA” in re “Decuzzi, Hugo Horacio C/Origgi de Decuzzi,
Luisa A. y Otros S/Nulidad”, rta: 26/2/85, Acuerdo: 32560, “AS”:
1985-1-141 y “JA”: 1986-I-552; íd. SCJBA in re “Ramos, Roberto
Martín C/Bagnardi, Martín S/ Acción Reivindicatoria”, rta:
17/11/1992, Acuerdo 43223, “LL”: 1993-B-365 y “DJBA”: 144-47;
íd. SCJBA in re “Firinu, Angel Alfredo C/Frigorífico Alca
S.R.L. y Otros S/Reivindicación”, rta: 7/11/95, Acuerdo 56169,
“DJBA”: 150-39; SCJBA in re “Bramano, Juan Facundo C/Suárez,
Jorge Alberto S/Despido”, rta: 11/5/2005, L 89968 S; íd. SCJBA in re
“Giacobbo, Rubén D C/Asociación Fomento Barrio Alfar
S/Indemnización, Despido, Preaviso, etc.”, rta: 6/11/2002, L 78296
S; íd. CSJ Mendoza in re “Doña Inés S.R.L. En J: 16754 Santillán;
Daniel C/R.m. Publa S/-Sumario-Inconstitucionalidad”, rta: 179 También en sentido conc., vgr., Cám. Fed. Seg. Soc. Sala I in re “ Mendoz, Rosario C/A.N.SE.S.”, rta: 18/6/1996, Sent. Nº 42310;; ídCNCiv. Sala B in re “Korenfeld, Marcos S/Suc.”, rta.: 19/5/1989, “LL” 1989-D-64 y “DJ”: 1989-2-758; íd. CNCiv. Sala H in re “Chiano, Norberto E., C/Santo, Aternor”, rta: 27/8/1990, “LL”: 1991-B-327 y “DJ” 1991-2-141; íd. CNCiv. Sala B, rta: 19/5/1989, “ED”: 136-241; id. íd. CNCiv. Sala B in re “F., L., Suc.”, rta.: 9/12/1988, “LL”: 1989-B-486 y “DJ” 1989-2-58; íd. CNCiv. Sala A, rta: 9/11/60, “ED”: 7-341; CNCiv. Sala F, rta.: 27/8/1979 con citas de Acdeel E. Salas, Felix A. Trigo Represas y Marcelo López Mesa?, “LL”: 1980- D- 295, “ED”: 87- 252; id. CNCiv., Sala D, in re “Descalzi, Emilia Ángel C/Cruz Regeira, Mario”; rta.: 22/2/2001; íd. Cám. Civ. Com. La Plata Sala 2, rta: 11/9-79, “DJBA”: 118-29; id. Cám. Civ. Mendoza 1ª Circunscripción 4ª Nominación in re “Arcaná, José Guillermo C/Salvador Laucieri S/ Daños y Perjuicios”, rta: 24/4/1995, Fallo Nº: 95190370; id. Cám. Civ. Mendoza 1ª Circunscripción 1ª Nominación in re “Asociación de Clínicas y Sanatorios de Mendoza C/Obra Social Empleados Públicos S/Ordinario”, rta: 10/2/1998, Fallo Nº 98190013; íd. Cam. Civ. Com. Sgo. del Estero Sala II in re “Sleibe, Moisés S/Acción Declarativa de Inexistencia de Sentencia”, rta: 13/10/1999, Reg.: Se 10713 S con citas de Eduardo J. Couture?, “LLNOA”, Año 4, Nº 4, Junio de 2000, pag. 941; id. Cám. Civ. Com. Sgo. del Estero Sala II in re “Sánchez, Ramón C/Vagliati, Juan Carlos y/u Otros S/ Prescripción Adquisitiva”, rta: 18/2/2003, Reg. Se 11530 S.
83
28/2/2005, Fallo Nº 05199154; íd. CSJ Mendoza in re “Toledo Fabián
A. C/Aanes S.A. y Otros. P/Despido S/Inc.”, rta: 5/11/2009, Fallo Nº
10000000308; id. SCJ Mendoza in re “Incidente de Nulidad en J:
Fiscal C/Miranda, Orlando S/Homicidio Calificado y Violación”,
rta.: 6/4/1992, Fallo Nº 92199157; íd. SCJ Mendoza in re Autos: “Revol
Luque de López, Susana Elena C/Municipalidad de La Capital
S/Acción Procesal Administrativa”, rta. 02/09/1994, Fallo Nº
94199267; íd. STJ Neuquén in re “Martínez, Antonio Gabriel
C/Municipalidad de Neuquén S/Acción Procesal Administrativa”;
rta: 24/11/1997, Rsd-515-97 S; íd STJ Sgo. del Estero in re “Amado,
Mara Belén C/Gay, Elas S/Cobro de Pesos S/Casación Civil”, rta:
29/8/2007, Reg. 23393 S180); 180 También en sentido conc., vgr. Cám. Fed. Seg. Soc. Sala I in re “ Mendoz, Rosario C/A.N.SE.S.”, rta: 18/6/1996, Sent. Nº 42310; íd. CNCont. Adm. Sala III in re “Ajec Autoadhesivos S.A. C/EN -AFIP DGA- Expte 604222/94 S/Administración Nacional de Aduanas”, rta: 8/6/2007, Expte. Nº 176.286/02; íd. CNCiv. Sala B in re “Korenfeld, Marcos S/Suc.”, rta.: 19/5/1989, “LL” 1989-D-64 y “DJ”: 1989-2-758 ; íd. CNCiv. Sala H in re “Chiano, Norberto E., C/Santo, Aternor”, rta: 27/8/1990, “LL”: 1991-B-327 y “DJ” 1991-2-141; íd. CNCiv. Sala B, rta: 19/5/1989, “ED”: 136-241; íd. CNCiv. Sala B in re “F., L., Suc.”, rta.: 9/12/1988, “LL”: 1989-B-486 y “DJ” 1989-2-58; CNCiv. Sala F, rta.: 27/8/1979 con citas de Acdeel E. Salas, Felix A. Trigo Represas y Marcelo López Mesa?, “LL”: 1980- D- 295, “ED”: 87- 252; id. CNCiv., Sala D, in re “Descalzi, Emilia Ángel C/Cruz Regeira, Mario”; rta.: 22/2/2001; íd. Cám. Civ. Com. La Plata Sala 2, rta: 11/9-79, “DJBA”: 118-29; íd Cám. Civ. Com. Mar del Plata, Sala 1 in re “Muñoz Aranzazu C/La Valle, José María y Otros S/Nulidad de Instrumento Público”, rta. 22/12/1989; Rsd-520-89 S; íd. Cam. Civ. Com. Mar del Plata, Sala II, in re “Curilem, Jorge A. C/Riccio, Osvaldo S/Cumplimiento de Contrato y Cobro de Pesos”, rta.: 6/6/1995, Rsi-448-95 I; íd. Cam. Civ. Com. Mar del Plata, Sala II, in re “Pirovano de Espinoza, Silvia C/ Duarte, Ricardo S/Reivindicación”, rta: 27/5/1999, Rsd-195-99 S; id. Cám. Civ. Com. La Matanza Sala II in re “Leoz, Eduardo Mario C/Industrias Plásticas para la Construcción SA S/Disolución y Liquidación Sociedad”, rta: 20/3/2003, Rsi-27-3 I; id. Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “Villa, Leonor C/Pilla, Miguel y Otros S/ Ejecución de Alquileres”, rta: 25/6/1999, Rsi-99-99 I; id. Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “Molinero María C/Báez, Raúl S/Desalojo”, rta: 14/3/2000, Rsi-33-00 I; id. Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “Pizzolo, Luís Humberto S/Homologación de Contrato de Locación”, rta: 15/5/2001, Rsi-72-1 I; id. Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “Ventoso de Bacigalupo, Dolores C/Barbadori, Héctor S/Vía Ejecutiva y Cobro de Alquileres”, rta: 15/12/2003, Rsi-340-3 I; id. Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “Assen, Omar C/Ríos, Marta y/o Herederos de Delfino, Carmen S/Liquidación y Partición”, rta: 13/05/2004, Rsd-52-4 S; id. Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “López, Félix C/A.V. Construcciones S/ Daños y Perjuicios”, rta: 1/12/2005, Rsd-116-5 S; id. Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “Mura, Néstor S/Incidente de Inoponibilidad de Bien de Familia En Autos "Mura, Néstor S/Quiebra”, rta: 15/8/2006, Rsi-207-6 I; id. Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “Fernández, Miriam C/El Nuevo Halcón SA S/Daños y Perjuicios”, rta: 7/09/2007, Rsd-74-7 S; id. Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “Marecos López, Atilano C/Tulsa Tierras Urb. Loteos SACIF S/Prescripción Adquisitiva”, rta.: 4/9/2008, Rsd-48-8 S; id. Cám. Civ. Mendoza 1ª Circunscripción 4ª Nominación in re “Arcaná, José Guillermo C/Salvador Laucieri S/ Daños y Perjuicios”, rta: 24/4/1995, Fallo Nº: 95190370; id. Cám. Civ. Mendoza 1ª Circunscripción 1ª Nominación in re “Asociación de Clínicas y Sanatorios de Mendoza C/Obra Social Empleados Públicos S/Ordinario”, rta: 10/2/1998, Fallo Nº 98190013; id. Cám. Civ. Com. Sgo. del Estero Sala II in re “Sánchez, Ramón C/Vagliati, Juan Carlos y/u Otros S/ Prescripción Adquisitiva”, rta: 18/2/2003, Reg. Se 11530 S; íd Cam. Civ. Com. Sgo. del Estero Sala II in re “Sleibe, Moisés S/Acción Declarativa de Inexistencia de Sentencia”, rta:
84
II.-1º.-4.-3.a.-5º.-) En el “Acto Inexistente” no son aplicables las
reglas de la Preclusión (en tal sentido, además vgr., SCJBA in re
“Giacobbo, Rubén D. C/Asociación Fomento Barrio Alfar
S/Indemnización, Despido, Preaviso, etc.”, rta: 6/11/2002, L 78296
S; id. “SCJBA” in re “Decuzzi, Hugo Horacio C/Origgi de
Decuzzi, Luisa A. y Otros S/Nulidad”, rta: 26/2/85, Acuerdo:
32560, “AS”: 1985-1-141 y “JA”: 1986-I-552; íd. SCJBA in re
“Ramos, Roberto Martín C/Bagnardi, Martín S/Acción
Reivindicatoria”, rta: 17/11/1992, Acuerdo 43223, “LL”: 1993-B-
365 y “DJBA”: 144-47; íd. SCJBA in re “Firinu, Angel Alfredo
C/Frigorífico Alca S.R.L. y Otros S/Reivindicación”, rta:
7/11/95, Acuerdo 56169, “DJBA”: 150-39; SCJBA in re “Bramano,
Juan Facundo C/Suárez, Jorge Alberto S/Despido”, rta: 11/5/2005,
L 89968 S; id. SCJ Mendoza in re “Revol Luque de López, Susana
Elena C/Municipalidad de La Capital S/Acción Procesal
Administrativa”, rta. 02/09/1994, Fallo Nº 94199267; id. SCJ Mendoza
in re “Incidente de Nulidad en J: Fiscal C/Miranda, Orlando
S/Homicidio Calificado y Violación”, rta.: 6/4/1992, Fallo Nº
92199157181). En tal sentido, se ha dejado establecido que
corresponde el rechazo de los agravios relativos al momento en
que fue planteada la nulidad -en virtud de la distinción que se
efectúa entre actos nulos e inexistentes- toda vez que la
Inexistencia puede ser invocada aún por cualquier interesado.
13/10/1999, Reg.: Se 10713 S con citas de Eduardo J. Couture?, “LLNOA”, Año 4, Nº 4, Junio de 2000, pag. 941; íd. Cám Civ. Com. Neuquén Sala I in re “Acevedo, Carlos Víctor, y Otros C/Const. Arg. Indust. Alejandro Fattorello y Otro S/Fondo de Desempleo”, rta. 19/9/1995, PS 1995-IV-666/668, Sala I, Pretor Q1245, con cita de Carlos J. Colombo y Claudio M. Kiper? y de Joaquín Llambías?.181? También en sentido conc., vgr., id. Cám. Fed. Seg. Soc. Sala I in re “ Mendoz, Rosario C/A.N.SE.S.”, rta: 18/6/1996, Sent. Nº 42310);; íd. CNCont. Adm. Sala III in re “Ajec Autoadhesivos S.A. C/EN -AFIP DGA- Expte 604222/94 S/Administración Nacional de Aduanas”, rta: 8/6/2007, Expte. Nº 176.286/02; íd. CNCiv. Sala B in re “Korenfeld, Marcos S/Suc.”, rta.: 19/5/1989, “LL” 1989-D-64 y “DJ”: 1989-2-758; íd. CNCiv. Sala B, rta: 19/5/1989, “ED”: 136-241; íd. CNCiv. Sala B in re “F., L., Suc.”, rta.: 9/12/1988, “LL”: 1989-B-486 y “DJ” 1989-2-58; id. CNCiv., Sala D, in re “Descalzi, Emilia Ángel C/Cruz Regeira, Mario”; rta.: 22/2/2001; id. Cám. Civ. Mendoza 1ª Circunscripción 1ª Nominación in re “Asociación de Clínicas y Sanatorios de Mendoza C/Obra Social Empleados Públicos S/Ordinario”, rta: 10/2/1998, Fallo Nº 98190013.
85
Incluso por quien hubiere dado lugar a la producción del acto
(CNCont. Adm. Sala I in re “Autos: Giménez, Walter Sebastián
C/Policía Federal Arg. y Otro S/Daños y Perjuicios”, rta: 12/8/1999,
C. Nº 19.097/97; íd. CNCiv. Sala H in re “Chiano, Norberto E.,
C/Santo, Aternor”, rta: 27/8/1990, “LL”: 1991-B-327 y “DJ” 1991-
2-141; CNCiv. Sala F, rta.: 27/8/1979 con citas de Acdeel E. Salas,
Felix A. Trigo Represas y Marcelo López Mesa182, “LL”: 1980- D-
295, “ED”: 87- 252183);
II.-1º.-4.-3.a.-5º.-) En el “Acto Inexistente” no son aplicables las
Reglas de la Conversión del Acto Nulo (en tal sentido, vgr., CNCiv. Sala
F, rta.: 27/8/1979 con citas de Acdeel E. Salas, Felix A. Trigo
Represas y Marcelo López Mesa184, “LL”: 1980 -D- 295, “ED”: 87-
252; íd. Cám. Civ. Com. Mar del Plata Sala I in re “Muñoz Aranzazu
C/La Valle, José María, y Otros, S/Nulidad de Instrumento
Publico”, rta.: 22/12/1989, Pretor B1350034; íd. Cám. Civ. Com.
La Plata Sala 2, rta: 11/9-79, “DJBA”: 118-29; Cam. Civ. Com. Sgo. del
Estero Sala II in re “Sleibe, Moisés S/Acción Declarativa de
Inexistencia de Sentencia”, rta: 13/10/1999, Reg.: Se 10713 S con
182 “Código Civil Anotado Actualizado”, ed. “Depalma”, Bs As. 1999, Tº 4, págs.452, sgtes y remisiones.183? También en sentido conc., vgr., íd. Cám. Civ. Com. La Plata Sala 2, rta: 11/9-79, “DJBA”: 118-29; id. Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “Villa, Leonor C/Pilla, Miguel y Otros S/ Ejecución de Alquileres”, rta: 25/6/1999, Rsi-99-99 I; id. Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “Molinero María C/Báez, Raúl S/Desalojo”, rta: 14/3/2000, Rsi-33-00 I; id. Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “Pizzolo, Luís Humberto S/Homologación de Contrato de Locación”, rta: 15/5/2001, Rsi-72-1 I; id. Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “Ventoso de Bacigalupo, Dolores C/Barbadori, Héctor S/Vía Ejecutiva y Cobro de Alquileres”, rta: 15/12/2003, Rsi-340-3 I; id. Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “Assen, Omar C/Ríos, Marta y/o Herederos de Delfino, Carmen S/Liquidación y Partición”, rta: 13/05/2004, Rsd-52-4 S; id. Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “López, Félix C/A.V. Construcciones S/ Daños y Perjuicios”, rta: 1/12/2005, Rsd-116-5 S; id. Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “Mura, Néstor S/Incidente de Inoponibilidad de Bien de Familia En Autos "Mura, Néstor S/Quiebra”, rta: 15/8/2006, Rsi-207-6 I; id. Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “Fernández, Miriam C/El Nuevo Halcón SA S/Daños y Perjuicios”, rta: 7/09/2007, Rsd-74-7 S; id. Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “Marecos López, Atilano C/Tulsa Tierras Urb. Loteos SACIF S/Prescripción Adquisitiva”, rta.: 4/9/2008, Rsd-48-8 S; id. Cám. Civ. Mendoza 1ª Circunscripción 4ª Nominación in re “Arcaná, José Guillermo C/Salvador Laucieri S/ Daños y Perjuicios”, rta: 24/4/1995, Fallo Nº: 95190370; id. Cám. Civ. Com. Sgo. del Estero Sala II in re “Sánchez, Ramón C/Vagliati, Juan Carlos y/u Otros S/ Prescripción Adquisitiva”, rta: 18/2/2003, Reg. Se 11530 S; íd.Cam. Civ. Com. Sgo. del Estero Sala II in re “Sleibe, Moisés S/Acción Declarativa de Inexistencia de Sentencia”, rta: 13/10/1999, Reg.: Se 10713 S con citas de Eduardo J. Couture?, “LLNOA”, Año 4, Nº 4, Junio de 2000, pag. 941.184 “Código Civil Anotado Actualizado”, ed. “Depalma”, Bs As. 1999, Tº 4, págs.452, sgtes y remisiones.
86
citas de Eduardo J. Couture185, “LLNOA”, Año 4, Nº 4, Junio de 2000,
pag. 941);
II.-1º.-4.-3.a.-6º.-) El “Acto Inexistente” es imprescriptible; su extinción
produce efectos retroactivos; no opera respecto del mismo la “Cosa
Juzgada” y la acción para impugnarlos judicialmente es también
imprescriptible (en tal sentido, también vgr., SCBA in re “Ramos,
Roberto M. C/Bagnardi, Martín”, rta.: 17/11/1992; “SCJBA” in re
“Decuzzi, Hugo Horacio C/Origgi de Decuzzi, Luisa A. y Otros
S/Nulidad”, rta: 26/2/85, Acuerdo: 32560, “AS”: 1985-1-141 y “JA”:
1986-I-552; íd. SCJBA in re “Firinu, Angel Alfredo C/Frigorífico
Alca S.R.L. y Otros S/Reivindicación”, rta: 7/11/95, Acuerdo
56169, “DJBA”: 150-39; íd. SCJBA in re “Bramano, Juan Facundo
C/Suárez, Jorge Alberto S/Despido”, rta: 11/5/2005, L 89968 S; íd.
SCJ Mendoza in re Autos: “Revol Luque de López, Susana Elena
C/Municipalidad de La Capital S/Acción Procesal
Administrativa”, rta.¸ 02/09/1994, Fallo Nº 94199267; CSJ Mendoza
in re “Doña Inés S.R.L. En J: 16754 Santillán, Daniel C/R.m.
Publa S/-Sumario- Inconstitucionalidad”, rta: 28/2/2005, Fallo Nº
05199154; íd. CSJ Mendoza in re “Toledo Fabián A. C/Aanes S.A. y
Otros. P/Despido S/Inc.”, rta: 5/11/2009, Fallo Nº 10000000308; id.
SCJ Mendoza in re “Incidente de Nulidad en J: Fiscal C/ Miranda,
Orlando S/Homicidio Calificado y Violación”, rta.: 6/4/1992, Fallo
Nº 92199157; íd. STJ Neuquén in re “Martínez, Antonio Gabriel
C/Municipalidad de Neuquén S/Acción Procesal Administrativa”;
rta: 24/11/1997, Rsd-515-97 S; id. Cám. Fed. Seg. Soc. Sala I in re
“Mendoz, Rosario C/A.N.SE.S.”, rta: 18/6/1996, Sent. Nº 42310186);
185 “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, 2ª edic., edit. “Aniceto Lopez”, Montevideo,1942, ‘págs. 225 y sgtes.186 También en sendido conc., vgr. CNCiv. Sala B in re “Korenfeld, Marcos S/Suc.”, rta.: 19/5/1989, “LL” 1989-D-64 y “DJ”: 1989-2-758; íd. CNCiv. Sala H in re “Chiano, Norberto E., C/Santo, Aternor”, rta: 27/8/1990, “LL”: 1991-B-327 y “DJ” 1991-2-141; íd. CNCiv. Sala B, rta: 19/5/1989, “ED”: 136-241; íd. CNCont. Adm. Sala III in re “Ajec Autoadhesivos S.A. C/EN -AFIP DGA- Expte 604222/94 S/Administración Nacional de Aduanas”, rta: 8/6/2007, Expte. Nº 176.286/02; íd. CNCiv. Sala B in re “F., L., Suc.”, rta.: 9/12/1988, “LL”: 1989-B-486 y “DJ” 1989-2-58; íd. CNCiv. Sala F in re “Holland de Laszlo, Matilde E. C/ Modarelli, Silvia G y Otro”, rta.: 25/9/1980, “JA”: 981-I-425; CNCiv.
87
II.-1º.-4.-3.a.-7º.-) Tanto nuestra Doctrina como Jurisprudencia
también coinciden en afirmar que, toda vez que el “Acto Inexistente”
no resulta posible de ser acatado, en rigor no requiere de una
declaración expresa judicial para que el mismo sea considerado
inválido, señalándose que hasta resultaría un contrasentido
requerirse el dictado de una resolución por medio de la cual se declare
la invalidez de tal acto -toda vez que la inexistencia del acto procesal
plantea un problema anterior a toda consideración de validez en él- de
la misma manera “en que no se puede matar a quien no vive” (en tal
sentido, también vgr., Eduardo Couture187; íd. Francisco J. D´
Albora188; Lino Palacio - Alvarado Velloso189; íd. Augusto
Morello190; íd. Luís A. Rodríguez Saiach191; íd. SCBA, 17/11/92,
“Ramos, Roberto M. C/Bagnardi, Martin”, “LL”: 1993-B-365 -
voto del Dr. Vivanco; id. Cám. Nac. Cont. Adm. Sala I in re
“Giménez, Walter Sebastián C/Policía Federal Arg. y Otro
Sala F, rta.: 27/8/1979 con citas de Acdeel E. Salas, Felix A. Trigo Represas y Marcelo López Mesa?, “LL”: 1980- D- 295, “ED”: 87- 252; id. CNCiv., Sala D, in re “Descalzi, Emilia Ángel C/Cruz Regeira, Mario”; rta.: 22/2/2001; íd. Cám. Civ. Com. Morón, Sala II, rta.: 4/7/1990, “ED”: 139-138; id. Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “Villa, Leonor C/Pilla, Miguel y Otros S/ Ejecución de Alquileres”, rta: 25/6/1999, Rsi-99-99 I; id. Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “Molinero María C/Báez, Raúl S/Desalojo”, rta: 14/3/2000, Rsi-33-00 I; id. Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “Pizzolo, Luís Humberto S/Homologación de Contrato de Locación”, rta: 15/5/2001, Rsi-72-1 I; id. Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “Ventoso de Bacigalupo, Dolores C/Barbadori, Héctor S/Vía Ejecutiva y Cobro de Alquileres”, rta: 15/12/2003, Rsi-340-3 I; id. Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “Assen, Omar C/Ríos, Marta y/o Herederos de Delfino, Carmen S/Liquidación y Partición”, rta: 13/05/2004, Rsd-52-4 S; id. Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “López, Félix C/A.V. Construcciones S/ Daños y Perjuicios”, rta: 1/12/2005, Rsd-116-5 S; id. Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “Mura, Néstor S/Incidente de Inoponibilidad de Bien de Familia En Autos "Mura, Néstor S/Quiebra”, rta: 15/8/2006, Rsi-207-6 I; id. Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “Fernández, Miriam C/El Nuevo Halcón SA S/Daños y Perjuicios”, rta: 7/09/2007, Rsd-74-7 S; id. Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “Marecos López, Atilano C/Tulsa Tierras Urb. Loteos SACIF S/Prescripción Adquisitiva”, rta.: 4/9/2008, Rsd-48-8 S; id. Cám. Civ. Mendoza 1ª Circunscripción 4ª Nominación in re “Arcaná, José Guillermo C/Salvador Laucieri S/ Daños y Perjuicios”, rta: 24/4/1995, Fallo Nº 95190370; íd. Cam. Civ. Com. Sgo. del Estero Sala II in re “Sleibe, Moisés S/Acción Declarativa de Inexistencia de Sentencia”, rta: 13/10/1999, Reg.: Se 10713 S con citas de Eduardo J. Couture?, “LLNOA”, Año 4, Nº 4, Junio de 2000, pag. 941; id. Cám. Civ. Com. Sgo. del Estero Sala II in re “Sánchez, Ramón C/Vagliati, Juan Carlos y/u Otros S/ Prescripción Adquisitiva”, rta: 18/2/2003, Reg. Se 11530 S;187 “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, edit. “Depalma”, Bs. As., 1985, págs. 377, sgtes y remisiones.188 “Código Procesal Penal de la Nación Anotado, Comentado, Concordado”. Tº I; 6ª edic; edit. “Abeledo Perrot”; 2.003; págs. 294, sgtes. y remisiones.189 “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Explicado y Anotado Jurisprudencial y Bibliográficamente”, edit “Rubinzal Culzoni”, Sta. Fe, 1996, T 4°, págs. 150, sgtes. y remisiones.190 “Las Nulidades Procesales “Hacia una Interpretación Dinámica Funcional. En Estudio de Nulidades Pocesales; edit. “Hammurabí”; Bs. AS. 1980, pág. 157; 191 “Inexistencia de los Actos Procesales”; en “Revista de Derecho Procesal” 2007-1 “Nulidades”; edit. “Rubinzal –Culzoni Editores”; Sta. Fe.; 2007; págs. 125 a 181.
88
S/Daños y Perjuicios”, rta: 12/8/1999, C. Nº 19.097/97; íd, CNCiv.
Sala F, rta.: 3/10/1980, LL”: 1981-V-. 389; íd. STJ Sgo. del Estero in re
“Frías de Santillán, Paula del Valle S/Tercería de Dominio En
Autos: Alzugaray, Luís C/Empresa Maitre S.R.L. y/u Otros
S/Diferencia de Sueldo y Comisión Impaga”, rta: 17/7/1990, Reg.
20101 S; íd. CSJ Mendoza in re “Vaisman, David Cesar C/Desacom y
Otros. S/Inc.”, rta: 27/7/2009, Fallo Nº 10000000156).
Empero si bien es cierto que desde el punto de vista estrictamente
lógico lo antes expresado constituye una conclusión irrefutable,
también nuestra Doctrina como Jurisprudencia en un sentido unívoco
coinciden en afirmar que, en caso de persistir tal situación -y no
habiendo sido extirpado dicho Acto de Oficio- por razones prácticas, de
seguridad, en salvaguarda de principios de Orden Público, y con el fin
de asegurar la Justicia del caso, el mismo debe ser declarado como tal
y, por ende, tenido como “no producido” o “no acaecido” dentro del
Proceso (en tal sentido, vgr., íd. Francisco J. D´ Albora192; Lino
Palacio - Alvarado Velloso193; íd. Augusto Morello194; íd. Luís A.
Rodríguez Saiach195; íd. CSJ Mendoza in re “Vaisman, David Cesar
C/Desacom y Otros. S/Inc.”, rta: 27/7/2009, Fallo Nº 10000000156).
Concide, también nuestra Doctrina como Jurisprudencia en que, si
el Juez no declara de oficio la “Inexistencia”, basta que sea
denunciado por cualquier interesado en el Proceso y el Juez deba
constatar (y en su caso permitir la prueba) del hecho negativo.
Implica, también, que la comprobación de que no hay Acto Procesal
puede hacerse en cualquier tiempo, por lo mismo que se trata de la
simple verificación de un hecho objetivo, y a través de cualquier medio
y sin límite temporal alguno (en tal sentido también, vgr., Augusto 192 “Código Procesal Penal de la Nación Anotado, Comentado, Concordado”. Tº I; 6ª edic; edit. “Abeledo Perrot”; 2.003; págs. 294, sgtes. y remisiones.193 “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Explicado y Anotado Jurisprudencial y Bibliográficamente”, edit “Rubinzal Culzoni”, Sta. Fe, 1996, T 4°, págs. 150, sgtes. y remisiones.194 “Las Nulidades Procesales “Hacia una Interpretación Dinámica Funcional. En Estudio de Nulidades Pocesales; edit. “Hammurabí”; Bs. AS. 1980, pág. 157; 195 “Inexistencia de los Actos Procesales”; en “Revista de Derecho Procesal” 2007-1 “Nulidades”; edit. “Rubinzal –Culzoni Editores”; Sta. Fe.; 2007; págs. 125 a 181.
89
Morello196; íd.; Lino Palacio - Alvarado Velloso197; íd. Cám. Civ.
Mendoza 1ª Circunscripción 4ª Nominación in re “Arcaná, José
Guillermo C/Salvador Laucieri S/ Daños y Perjuicios”, rta:
24/4/1995, Fallo Nº: 95190370).
De ello se desprende que el requerimiento de la “Declaración de
Inexistencia” pueda canalizarse a través de cualquier vía, incluso a
través de los medios impugnatorios aceptados para las Nulidades (en
tal sentido, además, vgr., Cám. Civ. Mendoza 1ª Circunscripción 1ª
Nominación in re “Asociación de Clínicas y Sanatorios de Mendoza
C/Obra Social Empleados Públicos S/Ordinario”, rta: 10/2/1998,
Fallo Nº 98190013; id., Cám. Civ. Com. Sgo. del Estero Sala I in re
“Gallo, Rodolfo C/Barraza, Gustavo Adolfo S/Cobro de Pesos”, rta:
2/4/1998, Reg. Se 10552 S), ó incluso a través de una “Acción
Meramente Declarativa” en los términos de los arts. 322198 y concs.
del CPCCN, sin que medie formalidad ni límite temporal alguno (en tal
sentido, también vgr, íd. Augusto Morello199; íd.; Lino Palacio -
Alvarado Velloso200; íd. Cam. Civ. Com. Sgo. del Estero Sala II in re
“Sleibe, Moisés S/Acción Declarativa de Inexistencia de
Sentencia”, rta: 13/10/1999, Reg.: Se 10713 S con citas de Eduardo J.
Couture201, “LLNOA”, Año 4, Nº 4, Junio de 2000, pag. 941).
Conclusión en relación a la absoluta e insanable invalidez del Oficio que motivare el inicio de la pesente Causa.
196 “Las Nulidades Procesales “Hacia una Interpretación Dinámica Funcional. En Estudio de Nulidades Pocesales; edit. “Hammurabí”; Bs. AS. 1980, pág. 157; 197 “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Explicado y Anotado Jurisprudencial y Bibliográficamente”, edit “Rubinzal Culzoni”, Sta. Fe, 1996, T 4°, págs. 150, sgtes. y remisiones.198 art. 322 CPCCN.-)Podrá deducirse la acción que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y éste no dispusiera de otro medio legal para ponerle término inmediatamente./ El Juez resolverá de oficio y como primera providencia, si corresponde el trámite pretendido por el actor, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión y la prueba ofrecida.199 “Las Nulidades Procesales “Hacia una Interpretación Dinámica Funcional. En Estudio de Nulidades Pocesales; edit. “Hammurabí”; Bs. AS. 1980, pág. 157; 200 “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Explicado y Anotado Jurisprudencial y Bibliográficamente”, edit “Rubinzal Culzoni”, Sta. Fe, 1996, T 4°, págs. 150, sgtes. y remisiones.201 “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, 2ª edic., edit. “Aniceto Lopez”, Montevideo,1942, ‘págs. 225 y sgtes.
90
Conforme ya lo he expresado la presente causa se inicia en razón del
Oficio Nº 856 cursado al Sr. Presidente de ese Colegio por el Juzgado
Federal Santa Rosa- Secretaría Penal, en Autos “Fernández; José
Eduardo S/Usurpación de Título” Expte. FBB 3463/2017, por el
Secretario de aquél Juzgado, Sebastian Bruno, en el cual dice
adjuntar como documentación de dicho Oficio copia del Auto de
Procesamiento dictado contra el infrascrito.
Como también lo he remarcado, de la simple lectura del “Auto de
Procesamiento” en cuestión se advierte, prima facie, que el mismo
carece de firma alguna por parte de la Sra. Juez que habría
dictado el mismo. Conforme, también lo he aseverado, y como no
escapará a vuestro elevado criterio, tal carencia de firma por parte de
la Sra. Juez conlleva la Invalidez Absoluta del acto en cuestión, y, por
ende, del antes referido Oficio, como así también de todo lo actuado en
consecuencia, por las razones sobradamente argumentadas y fundadas
ut supra.
Sobre el punto, y empece a que ya fue expuesto ut supra, cabe reiterar
el criterio sustentado por nuestra Doctrina y Jurisprudencia en los
casos en los cuales la Resolución carece de la firma del Juzgador:
1º.-) La Falta de Firma del Juez en una Resolución de 1ª Instancia
constituye un “Acto Inexistente”, equivalente a un mero “Papel en
Blanco” e invalida todo lo actuado a posteriori, toda vez que no ha
existido la voluntad debidamente exteriorizada, por parte de dicho juez
interviniente (en tal sentido, vgr., Cám. Fed. Segur. Social Sala III in re
“Obra Social Peones de Taxis de la Capital Federal C/Russo,
Nélida Marta”, rta: 10/6/2003, Sent. Nº 56055, Expte. Nº
4631/2001 con cita de Enrique M. Falcón202; íd. Cam. Civ. Com.
Neuquén -Capital- Sala II in re “Bertorello, Jorge Alberto y Otro
C/Echeverria Delia Beatriz S/Cobro Sumario de Pesos”, rta:
202 “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Anotado, Concordado, Comentado”, edit. “Abeledo – Perrot”, Bs. As. 1992, Tº II, págs. 120 y sgtes.
91
23/5/1996, Rsi-223-96 I con citas de Santiago C. Fassi y César D.
Yañez203; íd. Cám. Civ. Com. Pergamino in re “Latiff, Ismael, y
Otra, C/Raimundo, José Ramón, S/Ejecución Hipotecaria”,
rta: 20/10/95, Juba 7B2800601).
Por análogas razones también constituye un “Acto Inexistente”
el Decreto que carece de la correspondiente firma del Juez (en tal
sentido, vgr., Cam. Civ. Com. San Juan Sala III in re “Banco Agrario
Comercial e Industrial S.A. -En Liquidación- C/Rodolfo Muñoz y
Otro S/Ejecutivo”, rta: 6/10/1998, L.A. T III, F 437/439; id. Cám. Civ.
Com. Tucumán Sala II in re “Grabacentro, S.A. C/Berrondo, Ramón
Antonio S/Cobro Ejecutivo”, rta: 29/9/2000, Sent. Nº: 357);
2º.-) Tratándose de Juzgados u Organismos Colegiados, la Falta de
Firma de uno de sus integrantes constituye un “Acto Inexistente e
invalida todo lo actuado a posteriori, toda vez que no ha existido la
voluntad debidamente exteriorizada, por parte de dicho juez o
integrante del Organismo interviniente (en tal sentido, vgr., CNCont.
Adm. Sala I in re “Salcines, Celia Marcelina Inc. Med. C/PEN Ley
25.561 dtos 1.570/01 214/02 S/Amparo ley 16.986”, rta.:
24/2/2001; íd. CNCont. Adm. Sala I in re “San Martín, Graciela
Verónica C/PEN Ley 25.561 dto. 1.570/01 S/Amparo Ley 16.986”,
rta: 19/4/2005, Expte. Nº 11.896/02; íd. SCJBA in re “Luna, Ángel
Atilio C/José E. Rodríguez S.A. S/Indemnización por Despido,
etc.”, rta: 7/5/2008, L 87474 S; id. SCJBA in re “Santulli, Raquel
C/Editorial La Capital S.A. S/Indemnización Despido”, rta:
11/6/2008, L 87861 S; id.SCJBA in re “Machado, Daniel S.
C/Morales, José Luis y Otro S/Despido”, rta: 29/9/1998, L 70604 S,
“AyS”: 1998 –V- 293; id. SCJBA in re “Abregú, Francisco y Otro
C/Simmons de Argentina S.A. S/Cobro de Pesos”, rta: 12/8/2009,
Ac 107846 I; id. SCJBA in re “Giménez Bobadilla, Susana
C/Chiecchio, Ennio y Otro S/Despido”, rta: 6/10/2010, L 100649 S; 203 “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado, Anotado, Concordado” edit. “Astrea”, Bs. As., Tº I, págs. 883 y sgtes.
92
id. SCJBA, L 82360 S; id. SCJBA in re “Datola, Enrique Alberto
C/Metalúrgica Tandil S.A. S/ Diferencias de Indemnización”, rta:
8/7/2008, L 82360 S; id. SCJBA in re “Ortega Cardozo, Ruth Edilia
C/Ojeda, Ruperto y Otro/a S/Despido”, rta: 26/10/2010, Rl 112536 I;
id. SCJBA in re “Romero, Ricardo Raúl C/Dirección General de
Escuelas de la Provincia de Buenos Aires y Otro S/Accidente de
Trabajo”, rta: 9/12/2010, L 100677 S.; íd. CSJ Mendoza in re “Toledo
Fabián A. C/Aanes S.A. y Otros. P/Despido S/Inc.”, rta: 5/11/2009,
Fallo Nº 10000000308). M ás aún, si en el acuerdo que precede a tal
resolución se deja expresa constancia de la presencia de sus tres
integrantes y del orden de votación, sin embargo, uno de los vocales no
vota ni firma el pronunciamiento en análisis, de allí que el veredicto no
emana de Órgano Jurisdiccional estructurado por ley (en tal sentido,
vgr., STJ Entre Ríos in re “Tenca, Eduardo Guillermo
C/Organización Coordinadora Argentina -O.C.A.- S/Cobro de
Australes y Entrega de Certificad de Trabajo -Recurso de
Inaplicabilidad de Ley”, rta: 17/04/1996, Reg. 76404 S; íd. STJ Entre
Ríos in re “Franco, Raúl O. C/Dirección Provincial de Vialidad
S/Laboral por Accidente de Trabajo -Acción Civil- Recurso de
Inaplicabilidad de Ley”, rta: 18/4/1996, Reg. 76403 S).
Por todo lo expuesto es que, expresamente requiero de ese T.E.D.
declare la absoluta e insanable invalidez del Oficio Nº 856 cursado al
Sr. Presidente de ese Colegio por el Juzgado Federal Santa Rosa-
Secretaria Penal- en Autos “Fernández; José Eduardo S/Usurpación
de Título” Expte. FBB 3463/2017, como así también la de todos los
actos consecutivos y conexos dependientes del mismo.
II.-2º) La Absoluta e Insanable Invalidez de la “Resolución” del
Consejo Directivo por medio de la cual se instare la Acción
Disciplinaria contra el suscripto.
Sin perjuicio del requerimiento de Declaración de Absoluta e
Insanable Invalidez formulado en el ítem que antecede, esta parte,
93
además, expresamente viene a requerir de ese Tribunal se declare la
Absoluta e Insanable Invalidez de la “Resolución” del “Consejo
Directivo” por medio de la cual se promoviese la Acción
Disciplinaria contra el suscripto.
II.-2º.-1.-) Consideraciones Previas - La “Facultad” del Colegio
de Abogados y Procuradores Para Aplicar Ejercer el Poder
Disciplinario, Sanciones y su Procedimiento.
Mediante la “NJDF” del Decreto 3/62 (“B.O”.: 1/6/1962) el Poder
Ejecutivo Provincial (entonces en cabeza del Sr. Comisionado Federal)
procedió a disponer la creación del Colegio de Abogados y
Procuradores de la Provincia de La Pampa asignándosele al mismo el
carácter, derechos y obligaciones de las Personas Jurídicas de
Derecho Público y con independencia funcional respecto a los
Poderes Públicos (art. 23 Decreto 3/62 y modif.).
En lo que aquí interesa, y que refiere a la Matricula de los Abogados
y Procuradores para ejercer en la Justicia Provincial, a través de dicho
Plexo Normativo el Estado Provincial Pampeano procedió a delegar al
antes referido Colegio todas las cuestiones atingentes a la
correspondiente Matricula Habilitante, desde su inscripción (arts. 14 a
18 y concs. del Decreto 3/62 y modif.); la Clasificación de los Registros
de los Matriculados (arts. 19 a 22 y concs. del Decreto 3/62 y modif.);
el Gobierno de la Matrícula (arts. 27 inc. 1204 y concs. del Decreto
3/62 y modif.) y el consiguiente Poder Disciplinario sobre los
Colegiados (arts. 27 inc. 3205 y concs. del Decreto 3/62 y modif.).
De resultas de la antes referida Delegación efectuada por el Estado
Provincial, las Autoridades del Colegio de Abogados y Procuradores de
la Provincia de la Pampa -en el ejercicio de sus funciones- revisten el
204 art. 27.-) El Colegio de Abogados y Procuradores tendrá los siguientes deberes y atribuciones/inc. 1.-) El gobierno de la matrícula de los abogados y procuradores.
205 art. 27.-) El Colegio de Abogados y Procuradores tendrá los siguientes deberes y atribuciones/…inc. 3.-) El poder disciplinario sobre los abogados y procuradores que actúen en la Provincia, con las limitaciones que se establecen en la presente Ley.
94
carácter de Funcionarios Públicos en los términnos, sentidos y alcances
de los arts. 77 3º supuesto y concs. del Cód. Penal.
No debe perderse de vista que, si bien el Juzgamiento y, en su caso la
aplicación de las Sanciones Disciplinarias competen exclusivamente al
TED (en tal sentido, vgr. arts. 38 1º párr., 40, 56 a 62 y concs. del
Decreto 3/62 y modif., en conc. con el “RTED” (Aprobado por Asamblea
del 06/06/98 –“B.O” Nº 2278 del 7/08/98), otra cosa muy distinta es
la Promoción de la Acción Disciplinaria, la cual compete
exclusiva y excluyentemente al Consejo Directivo del C.A.P.L.P.
Conforme surge del correlato de los arts. 40 y concs. del Decreto 3/62
y modif.. en conc. con los arts. 10 y concs. del “RTED”, la Acción
Disciplinaria puede ser iniciada como consecuencia de: 1.-) Una
Denuncia formulada contra un Colegiado presentada ante el Consejo
Directivo del CAPLP; 2.-) De Oficio por el Consejo Directivo por haber
tomado conocimiento dicho Órgano que algún Colegiado puede
encontrarse comprendido dentro de alguna de las causales establecidas
en los art. 34, 35, 73, 74 y 75 del Dec. Ley 3/62 y modif. 3.-) Por
haberse remitido al Consejo Directivo alguna comunicación efectuada
por Magistrados Judiciales ó por la Autoridad Pública.
En consecuencia, en base a una de dichas causales, la eventual Causa
Disciplinaria ha de tramitarse ante el “Consejo Directivo”, el cual es
un Órgano Colegiado que se encuentra compuesto por Siete (7)
Miembros Titulares (arts. 48 sgtes y conc. del del Dec. Ley 3/62 y
modif.). Dicho Organo, para deliberar válidamente requiere la
presencia de cuatro (4) de sus Miembros y toma decisiones a
mayoría de votos, en las cuales el Presidente del mismo no vota,
excepto en caso de empate en la votación (arts. 50 sgtes y conc.
del Dec. Ley 3/62 y modif.).
Recibidos los antecedentes por el “Consejo Directivo”, éste ha de
requerirle al interesado los antecedentes e informes que estime
95
necesarios (arts. 40 sgtes y conc. del del Dec. Ley 3/62 y modif.) tras
lo cual ha de resolver “si hay ó no Acción Disciplinaria” (arts. 40
sgtes y conc. del del Dec. Ley 3/62 y en conc. con los arts. 10 y concs.
del “RTED” modif.), es decir si procede o no a Promover la
correspondiente Acción Disciplinaria, ó proceder al archivo de las
Actuaciones a través de una Resolución “Fundada” y “Motivada”.
Obvio resulta entonces remarcar que, además de los recaudos de
fundamentación y motivación, el “Consejo Directivo” -en cuanto
Órgano del CAPLP- requiere que, ex antes se hayan conjugado los ya
señalados recaudos establecidos en los arts. 50 sgtes y conc. del Dec.
Ley 3/62 y modif. en cuanto al Quórum requerido para sesionar (al
menos cuatro integrantes de los siete que lo integran), como así
también para la toma de decisiones, a pluralidad de votos en
cuya votación el Presidente no vota, salvo caso de empate en la
misma. Es así que para la Promoción de la Acción Disciplinaria
por parte del Consejo Directivo se requiere, como contitio sine quanom
de validez, que se observen imperiosamente los antes referidos
recaudos de : a.-) La Convocatoria a los integrantes del Consejo
Directivo; b.-) Integración del Órgano; c.-) Deliberación en el
ámbito del “Consejo Directivo” con un quórum mínimo de cuatro de sus
integrantes; d.-) Que se adopte una decisión de promover la Acción
Disciplinaria -ó no-, por parte del “Consejo Directivo”, en cuanto
Órgano, decisión aquella que puede ser conformada por unanimidad, ó
por mayoría, tras haber emitido sus votos los integrantes del mismo y
en los cuales el Presidente no vota, salvo en los casos de empate en la
votación, d.-) Qué la decisión se adopte a través del dictado de una
Resolución por parte del Consejo Directivo que cumplimente con los
recaudos de Motivación y Fundamentación.
Es recién luego de Promovida la Acción Disciplinaria por parte del
“Consejo Directivo”, que el mismo ha de remitir al “TED” la
Resolución en cuestión, como así también todos los
96
Antecedentes obrantes del caso y los antecedentes del Letrado
(las actuaciones del caso, así como los antecedentes del imputado o
denunciado en lo relativo a sus condiciones personales, domicilio,
sanciones que registre y vigencia de la matrícula) que obran en el
“Consejo Directivo”, a los fines de su Juzgamiento por parte de
aquél Tribunal (arts. 40, 55 inc. 11 y concs. del Dec. Ley 3/62 y
modif., en conc. con los arts. 10 y concs. del “RTED”).
Recibida la Causa por parte del “TED” el mismo se encuentra obligado
a citar, bajo apercibimiento de archivo de la Causa, al denunciante a
efectos que el mismo ratifique la Denuncia efectuada. La no
comparecencia ó falta de ratificación por parte del denunciante -y
dentro del plazo que le ha sido establecido a tales fines-, en principio,
motiva el archivo de la Causa (y con ello el fin de la Acción
Disciplinaria), a menos que el “TED”, mediante una Resolución
fundada (arts. 40 y concs. del Dec. Ley 3/62 y modif. en conc. con los
arts. 11 y concs. del “RTED”) resuelva continuar con la Causa de
Oficio si entendiera que existen motivos justificados para
hacerlo.-
Tanto en la hipótesis en que la Denuncia a sea ratificada por el
Denunciante, ó en el supuesto referido en último término (continuación
de Oficio por parte del TED), el TED, dentro del plazo de diez días,
debe dar traslado de las actuaciones al imputado o denunciado para
que en el término de veinte días formule por sí, o por apoderado,
su oposición a las excepciones previstas en el art. 13 del TED,
articule su Defensa por escrito, y ofrezca las Pruebas que
considere pertinentes, notificándole, asimismo, de la
integración del TED que va a intervenir, a los eventuales fines
Recusatorios (arts. 40 y concs. del Dec. Ley 3/62 y modif. en conc.
con los arts. 12, a 14 y concs. del “RTED”).
Ahora bien, por expresa manda del art. 28 del RTED, en todo lo que
no esté expresamente previsto por dicho Reglamento se aplican
97
supletoriamente las disposiciones contenidas en el Código Procesal
Civil y Comercial de la Provincia (Ley 1828 –“B.O”: 12/3/199) y modif. y
La Ley Orgánica del Poder Judicial ( Ley Nº 2574 y modif.).
Consecuentemente, el modo de correr el traslado al que refiere el Plexo
Normativo antes citado se instrumenta bajo la forma de traslado de la
Demanda (arts. 320, 321 sgtes. y concs. del CPCC en relación con los
arts. 112, 127 a 133, 140 y concs. del CPCC.).
De resultas de ello, el correspondiente traslado se instrumenta a través
de la Notificación por Cédula (arts. 321 y concs. del CPCC), la cual
debe observar la totalidad de los recaudos exigidos por la normativa
antes referenciada, no siendo la misma cursada al domicilio real sino al
Domicilio Denunciado ante el CAPLP, ya que en virtud que por el art. 9
del RTED se establece expresamente que debe ser cursada al domicilio
denunciado en el Colegio, no resulta de aplicación la norma supletoria a
la cual refiere el art. 28 del RTED. También el art. 9 del RTED
dispone expresamente que las notificaciones deben ser
diligenciadas por el Secretario del TED, esto es, por uno de los
integrantes del Tribunal, conforme surge expresamente de los arts. 61
y concs del Decreto 3/12 y modif., como así también los arts. 7 1ª
parte y concs. del RTED, el cual debe ser electo anualmente al igual
que el Presidente, y sin perjuicio de la intervención de otro Secretario
que pudiere designar el Consejo Directivo a los efectos de asistir al TED
en aquellas causas en las cuales el mismo interviene.
Dicho Secretario se encuentra obligado a observas las normas de
notificación que, además, dicte la Superitendencia.
Es así que, en virtud de lo normado en el art. 321 del CPCC, Acuerdo
S.T.J. Nº 1866 de fecha 26/3/2008, aprobando el “Reglamento de
las Oficinas de Mandamientos y notificaciones” (en especial en sus
arts. 41 a 50 y muy especialmente, en los arts. 47 y 49 de dicho
Reglamento), en oportunidad de procederse al diligenciamiento de
aquél traslado en el Domicilio del Letrado denunciado ante el CAPLP, al
98
mismo debe hacérsele entrega de la Cédula correspondiente, y de la
Documental adjunta, y, en caso de no encontrarse el mismo presente
debe dejar aviso para que espere al día siguiente, y si tampoco
entonces se hallare, debe proceder según prescribe en el art. 133 del
CPCC.
Cabe desde ya referir, someramente, que en la presente Causa que
se tramita actualmente ante el TED caratulada “Oficio Nº 856 Juzgado
Federal Santa Rosa- Secretaria Penal, en Autos “Fernández; José
Eduardo S/Usurpación de Título”, Expte. FBB 3463/2017, no fue
diligenciada por Secretario alguno del TED, ni del CAPLP, sino
que la misma fue “diligenciada” por un “Cadete”, situación esta que,
per se, no solo invalida in totum la correspondiente notificación sino
que, también, trae aparejadas otras consecuencias, incluso de
Naturaleza Penal.
II.-2º.-2.-) Las Situaciones de no haberse requerido los
antecedentes del caso; de no efectuar la correspondiente
Convocatoria el Consejo Directivo, el hecho de no Haberse
Constituido El Consejo Directivo del Colegio de Abogado y
Procuradores de La Pampa; el Hecho de haberse omitido toda
Deliveración y no Haberse Dictado Resolución Válida Para
Promover la Acción Disciplinaria contra el Infrascripto
II.-2º.-2.-1.) La Absoluta e Insanable Invalidez en Razón de
Haber Omitido el Consejo Directivo requerir que le sean
remitidos los Antcedentes del Caso y Los Informes que estime
Pertinentes.
Según ya lo he expresado anteriormente, toda Acción Disciplinaria (lo
cual no presupone su Constitucionalidad) puede iniciarse en razón de:
a.-) De oficio; b.-) Por Denuncia; ó, c.-) Por comunicación de los
magistrados o de otra autoridad (art. 40 Dec. Ley 3/62 y modif. en
conc. con el art. 10 del RTED). También he remarcado que se trata
pues de un Proceso Complejo en el cual interviene, tanto el Consejo
99
Directivo del CAPLP –quien tiene a su cargo la promoción de la Acción
Disciplinaria-, como así también el TED –quien tiene a su cargo el
juzgamiento del imputado y, en su caso, aplicar la sanción
correspondiente.
Ahora bien, conjugados alguno de los extremos a partir de los cuales
resulta factible iniciar una Acción Disciplinaria por parte del “Consejo
Directivo” -previo, por ende, a la promoción, ó no, de la Acción
Disciplinaria- por imperio de los arts. 40 sgtes y conc. del Dec. Ley
3/62 y modif., el “Consejo Directivo” debe requerir al “Interesado”
(in re al Juzgado Federal de Santa Rosa, La Pampa) los antecedentes e
informes que estime necesarios. Merece resaltarse que la norma
emplea el verbo imperativo “requerirá”, lo cual excluye todo margen
de discrecionalidad y, de adverso, impone al “Consejo Directivo” la
obligación de requerirle al interesado los correspondientes
antecedentes e informes.
Mas allá que tal “Acto Formal” (“Forma Esencial”) es impuesto
expresamente por nuestro Ordenamiento Jurídico -y como tal resulta
de observancia obligatoria para la Validez misma del Acto y del
Procedimiento en su conjunto- merece resaltarse que tal conditio es
impuesta no como una mera solemnidad vacua de todo contenido, sino
como una cuestión previa imprescindible a los fines que el “Consejo
Directivo”, precisamente en base a tales “Antecedentes” e “Informes”
resuelva, ó no, la Promoción misma de la Acción Disciplinaria (va de
suyo que observando estrictamente las “Formas” para la promoción
válida de la misma). No puede perderse de vista de ningún modo -vale
desde ya anticiparlo- que en nuestro Ordenamiento Jurídico
Vigente incumbe exclusiva y excluyentemente a dicho Consejo
Directivo la Promoción -o nó- de la correspondiente Acción
Disciplinaria, no pudiendo la misma ser promovida por ningún
otro Órgano o Persona.
100
Siendo que -conforme he de ahondar ut infra- para que la Promoción de
la Acción Disciplinaria resulte Jurídicamente Válida -entre otros
recaudos o “Formas Esenciales”- se requiere que la Resolución a partir
de la cual dicho Consejo Directivo promueve tal Acción, la misma debe
encontrarse suficientemente “Fundada” y “Motivada” (arts. 44 y concs.
de la NJDF 951 y modif.). Se presenta como una obviedad que para que
el Consejo Directivo resuelva en tal sentido, de ninguna manera resulta
suficiente el “escrito” (en cualquiera de sus variantes ya señaladas) a
partir del cual se pretende que el Colegio de Abogados y Procuradores
ejercite el Poder Disciplinario, sino que para que el Consejo Directivo
elucide si existe o no “Mérito” para Promover la Acción Disciplinaria y,
resolver en consecuencia, debe contar con todos los Antecedentes del
caso y del resultado de los Informes que requiera en tal sentido.
Conforme ya lo he puntualizado ut supra, la omisión de contar con los
Antecedentes ó el resultado de los Informes necesarios, ex antes del
dictado de determinado Acto Administrativo (in re referido a la
Promoción de Acción, por parte del Consejo Directivo), constituye uno
de los clásicos ejemplos que no solo Vician de Invalidez Absoluta el
acto en sí mismo considerado (ó con más propiedad la Inexistencia
Material del acto en cuestión). sino todo el Procedimiento
Administrativo ante la Falta o Ausencia de la “Forma” como “Elemento
Esencial del Acto Administrativo” (en tal sentido, como ya lo he
señalado y en lo que atañe específicamente a la Omisión de los
Antecedentes y/o Informes como Causal de Nulidad Absoluta, vgr., la
CSJN, in re “Criminal C/ Ibañez, José y Sengiale, Amadeo”,
“Fallos”: 136: 244, Año 1922 ; íd. Miguel S. Marienhoff -ob.cit-, entre
muchos otros).
En sentido conc. con lo precedentemente desarrollado y ya en lo que
atañe estrictamente al Procedimiento de Acción Disciplinaria que deben
observar los Colegios de Abogados y Procuradores, nuestra CSJN ha
dejado sentado en forma reiterada y sistemática, vgr., in re
101
“Grondona, Marta Noemí C/Colegio Público de Abogados de la
Capital Federal”, rta.: 23/8/2001, “Fallos”: 324: 2449; e in re
“Machado Jorge José C/Colegio Publico de Abogados de la
Capital Federal S/Queja”, rta: 15/11/2011, “Fallos”: 334: 1372, con
cita de CSJN; e in re “Grondona, Marta Noemí C/Colegio Público
de Abogados de la Capital Federal”; rta.: 23/8/2001, “Fallos”: 324:
2449, que al no haberse ponderado adecuadamente la Omisión de una
Etapa del Procedimiento como es la Audiencia de Vista de Causa, como
se encontraba acreditado (aún en el supuesto en que la misma pudiere
parecer inconducente en razón que solo se había admitido en el Proceso
de la Acción Disciplinaria la Prueba Documental que sí había sido
agregada), configura un vicio susceptible de afectar la validez de
la sanción impuesta por el Tribunal de Disciplina, toda vez que
ésta se basa en un antecedente de hecho que no existió en la
realidad, lo cual implica falsa causa (art. 7°, inc. b. y 14. inc. b, de
la ley 19.:549), y una Lesión a la Garantía del Debido Proceso
Adjetivo, así como también al Derecho de Defensa en Juicio que
eventualmente provoca la absoluta invalidez del acto en
cuestión.
Agregó la CSJN que, cuanto más, debían ser observados con estrictez
todas las “Formas” del Procedimiento, como en el caso del Actor (el
Abogado Jorge José Machado) en el segundo de los Fallos, citados de
acuerdo con el Ordenamiento Jurídico Vigente, el resultado de la Acción
Disciplinaria con la Exclusión de la Matrícula del Abogado sometido al
Procedimiento de la Acción Disciplinaria, que es la máxima sanción
prevista por el Ordenamiento Jurídico Vigente (como finalmente
aconteció en aquel Procedimiento Disciplinario tramitado por ante el
Colegio Público de Abogados de Capital Federal, al igual que ocurriese
en el caso que nos ocupa en relación al suscripto, con la “pequeña
diferencia” que aquel Proceso Disciplinario articulado contra el
Abogado Jorge José Machado se había iniciado como consecuencia
102
que el mismo había sido condenado en Sede Penal en carácter de Autor
Penalmente Responsable en orden al Delito de Estafa en Grado de
Tentativa, a la Pena de Prisión Un Año y Ocho Meses de Prisión
en Suspenso y la Inhabilitación Especial por el mismo tiempo
para ejercer la Profesión de Abogado, ya que el Delito había sido
cometido en ejercicio de la Profesión de Abogado, y que tal
condena se encontraba Firme y Ejecutoriada en Sede Penal).
Por todo lo expuesto es que, expresamente requiero
de ese T.E.D. declare la Absoluta e Insanable invalidez
debido al incumplimiento de requerir al interesado
todos los antecedentes del caso, como así también los
informes que estime pertinentes, como así también la
de todos los actos consecutivos y conexos dependientes
del mismo.
II.-2º.-2.-3.) La Absoluta e Insanable Invalidez en Razón de
Haberse Omitido efectuar la correspondiente Convocatoria a la
totalidad de los integrantes del Consejo Diretivo.
Ahora bien, conforme surge de las referenciadas actuaciones que se
tramitan en Sede Administrativa, y conforme surge también del tenor
literal de la “Resolución” del “Consejo Directivo” Nº 187/18, recibido
que fue el referido Oficio proveniente del Juzgado Federal, el Sr.
Presidente de dicho Consejo, se avocó per se y “manus militares” al
conocimiento de la Causa omitiendo, por completo: 1º.-) Convocar a
los restantes integrantes del Consejo Directivo para, con quórum
suficiente, proceder al tratamiento de la cuestión planteada; 2º.-) Qué,
el Consejo Directivo –y no el Presidente del mismo- requiriese, en este
caso al Juzgado Federal, la totalidad de los antecedentes del caso; 3º.-)
Qué tras recibir los antecedentes correspondientes del Caso se
convocase a todos los integrantes del Consejo Directivo, para con
103
quórum suficiente -cuatro (4 ) miembros- deliberase acerca de la
procedencia, o no, de la promoción de la Acción Disciplinaria por
mayoría de votos, en los cuales el Presidente no vota excepto en caso
de empate.
Es así que tras recibir la comunicación correspondiente por parte del
Juzgado Federal de Santa Rosa, omitió todo el procedimiento
precedentemente señalado y, sin intervención alguna de los restantes
Miembros del Consejo Directivo, se avocó per se y manus militaris, a
entender y resolver en la Causa en cuestión, resolviendo, siempre per
se, promover la Acción Disciplinaria, empece a que, como ya lo he
anticipado, el Presidente del Consejo Directivo no vota, excepto en
los casos de empate en la votación (arts. 50 sgtes y conc. del Dec.
Ley 3/62 y modif.).
En consonancia con lo antes desarrollado en cuanto al imperativo de
la necesidad de convocatoria del Órgano Colegiado, cabe reiterar que
nuestra moderna Doctrina y Jurisprudencia sostiene que la misma
constituye una conditio sine quanom para la validez misma del acto.
Así, vgr., nuestra CSJN (in re “San Sebastián, Ramón y Otros
C/Morra de Vaca Narvaja, Elcira y Otros”, rta: 27/12/1929, “Fallos”:
156: 283; íd. CSJN in re “Dir. Gral. Impositiva C/Piñero, Antonino
su Suc.”, Fallos”: 223: 486- Año 1952; íd. CSJN in re “Singerenko,
Elías C/El Fiscalizador del Crédito y Cía”, “Fallos”: 233: 111- Año
1955), ha resuelto que en razón que al tiempo de dictarse la Resolución
-no obstante que los votos que la integran conforman el quorum
necesario para la mayoría- no se ha dejado constancia de la
convocatoria del tercer integrante, o de las atendibles razones por las
cuales el tercer integrante no participó de la deliberación y ulterior
dictado de la resolución. Señalándose que la circunstancia por la cual la
resolución dictada no se trate de una “Sentencia Definitiva”, no impide
que la Corte, en ejercicio de sus facultades de Superintendencia
104
invocadas en la causa -y aun de oficio- se avoque al examen de las
actuaciones de la misma en cuanto se dicten o aparecen realizadas con
trasgresión de Principios Fundamentales inherentes a la mejor y más
correcta Administración de Justicia, velando por su eficacia en
cumplimiento de los altos deberes que al respecto le conciernen, y de
conformidad con lo normado en los arts. 18 de la ley 48 y 10, 11 y 22
de la ley 4055. Ya que para los supuestos de excepción resulta
necesario que exista un real impedimento para que el tercer magistrado
no haya podido intervenir en dicho acto, sin distinción del fuero que se
trate, aún cuando tales pronunciamientos emanen de la propia
CSJN (en tal sentido, vgr., CSJN in re “Barrera, Marcelo T., y Otero
Torres, Carlos”; rta: 19/10/1955, “Fallo”: 233: 17; íd. CSJN in re
“González de Iglesias, Carmen c/Riccio, Felipe”, “Fallos” 244: 43,
Año1959).
Por todo lo expuesto es que, expresamente requiero
de ese T.E.D. declare la Absoluta e Insanable Invalidez
debido al incumplimiento de efectuar la
correspondiente Convocatoria a todos los integrantes
del Consejo Directivo, como así también la Absoluta e
Insanable Invalidez de todos los actos consecutivos y
conexos dependientes del mismo.
II.-2º.-2.-4.) La Absoluta e Insanable Invalidez en Razón de la
Falta de Integración del Consejo Directivo (Quorum).
Conforme ya lo he remarcado en forma reiterada, el Consejo Directivo
constituye un Órgano Colegiado que se encuentra compuesto por
Siete (7) Miembros Titulares (arts. 48 sgtes y conc. del del Dec. Ley
3/62 y modif.), el cual para deliberar válidamente requiere la
presencia de cuatro (4) de sus Miembros, y toma decisiones a
mayoría de votos, en las cuales el Presidente del mismo no vota
105
excepto en caso de empate en la votación (arts. 50 sgtes y conc.
del Dec. Ley 3/62 y modif.).
Es decir que por propio imperativo legal, para que dicho Órgano
pueda deliberar –y en su caso resolver válidamente- se requiere la
presencia de, al menos, cuatro (4) de sus integrantes. Empece a ello,
conforme surge de las presentes actuaciones que se tramitan en Sede
Administrativa, y conforme surge, también, del tenor literal de la
“Resolución” del “Consejo Directivo” Nº 187/18, el único integrante del
Consjo Directivo que se encontraba presente en dicho acto era su
Presidente -Dr. Adrián Sánchez- careciendo por completo, del quórum
mínimo legal necesario para deliberar válidamente.
Nuestra CSJN, en forma reiterada, ha acudido a la figura del
“Acto Inexistente” para privar de todo tipo de efecto a
determinados actos jurisdiccionales por el motivo precedentemente
indicado, tales como:
II.-2º.-2.-4.a.-) En razón que el pronunciamiento judicial, apartándose
de las normas que regulan la integración de los Tribunales Colegiados
para la deliberación, y ulterior dictado de resoluciones, no son el
producto de un intercambio racional de opiniones previo al
dictado de la misma, sino una sumatoria de votos (en tal sentido,
vgr.: CSJN: in re “Herminio Iglesias y Osvaldo Corti”, rta:
18/11/1986, “Fallos 308: 2188; id. CSJN in re “Cademartori SA
S/Quiebra C/Viviendas Suffem Moine y Cademartori SA y Otro”,
9/2/1989, “Fallos”: 1989: 139; íd. CSJN in re “Pagadizábal, Nereo, y
Otro”, “Fallos”: 229: 120. Año 1954; íd. CSJN in re ¨El Chocón¨
Impregilo Sollazzo S.A. C/Provincia de Río Negro...”, rta.:
22/9/1975, “Fallos” 292: 566; íd. CSJN: “Boichenko, Homero
C/Fernández, Valentín”, “Fallos”: 232: 269 - 1955), situación que
también se configura si uno de los integrantes del Cuerpo
Colegiado se abstuvo, y otro de los Magistrados -sin adherir al
106
anterior- no analizó en forma concreta y expresa las objeciones
planteadas ante la Alzada por la recurrente (en tal sentido, vgr.,
CSJN in re “Ottoboni, Lauro Argentino C/Aquila, Pablo José”,
“Fallos”: 302: 320 - Año 1980), como así también en los supuestos
en los cuales no existen dos votos sustancialmente coincidentes
sobre la resolución motivo de la cuestión planteada, como para
que pueda considerarse conformado el voto por la mayoría (en tal
sentido, vgr., CSJN in re “Araujo, Francisco Marcelo
c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, rta: 5/12/ 1983,
“Fallos”: 305: 2218).
II.-2º.-2.-4.b.-) En sentido concordante se ha resuelto que constituye
un “Acto Inexistente” y se conculca el Principio de Congruencia,
cuando a través de un simple Decreto dictado por uno sólo de los
miembros de un Tribunal Colegiado se modifica la cosa juzgada. Por
tanto, ello no transgrede meramente las formas procesales, sino que
torna inexistente el acto por faltar el acuerdo indispensable de los otros
miembros que integran el Tribunal (en tal sentido, vgr., SCJ Mendoza in
re “Incidente de Nulidad en J: Fiscal C/Miranda, Orlando
S/Homicidio Calificado y Violación”, rta.: 6/4/1992, Nº Fallo Nº
92199157);
II.-2º.-2.-4.c.-) También en lo atingente a la integración del Tribunal y
a la Deliberación del Órgano se ha dejado sentado por Vía
Jurisprudencial que se configura un “Acto Inexistente” y no
constituye Sentencia ó Acto Jurisdiccional válido (arts. 88, 90 y
concordantes del C. P. C.) si en la resolución ha preopinado el miembro
de la Cámara que se encuentra en uso de licencia, y los restantes
miembros han adherido a un voto del juez preopinante ausente por
estar en uso de la licencia prevista por el art. 88 (apart. III agregado de
la ley 3800); ello constituyendo un hecho grave y grosero, que encuadra
en el Acto Inexistente, reñido con la lógica, desconoce el principio de
celeridad procesal y vulnera la Seguridad Jurídica y la confiabilidad en
107
el sistema de Justicia (en tal sentido, vgr., CSJ Mendoza in re “Doña
Inés S.R.L. En J: 16754 Santillán; Daniel C/R.m. Publa
S/Sumario- Inconstitucionalidad”, rta: 28/2/2005, Fallo Nº
05199154);
II.-2º.-2.-4.d.-) La falta de constitución, quórum, y deliberación en los
Órganos Colegiados también trae aparejado que se configuren “Actos
Inexistentes”. Y así, vgr., si se acredita que la Asamblea de una
Sociedad Anónima -en los hechos- no se celebró, mal puede aducirse
que haya existido reunión, deliberación, ni votación. En consecuencia
se está en presencia de un “Acto Inexistente”, el cual no puede surtir
efecto jurídico alguno tratándose de una simple construcción ficticia
orientada simplemente a obtener la plataforma jurídica para lograr el
ansiado resultado, por más que se hayan cubierto los recaudos formales
de la Publicación de la Convocatoria mediante edictos (art. 237 LCyQ)
y se haya redactado la correspondiente acta (art. 249 LCyQ). Cabe
concluir que, aún cuando al tiempo de demandar, la accionante
expresamente sostuvo que su pretensión no se encauzaba por la vía de
la Inexistencia sino que propiciaba la Nulidad de la asamblea; aún
frente a la omisión de su planteo, la Inexistencia puede ser declarada
de oficio -aún vencido el plazo establecido por el art. 251 de la LCQ-.
No es susceptible de ser convalidada, la inexistencia puede ser
invocada aún por quien ha intervenido en el acto simulado, sin que sea
aplicable la limitación prevista por el art. 1047 del Cód. Civ. Por último,
no produce efecto alguno y nadie puede extraer consecuencias de él (en
tal sentido, vgr., CNCom. Sala D in re “Gazzolo María del Carmen
C/Agropecuaria La Trinidad SA S/Ordinario”, rta.: 11/05/2011, C.
Nº 33814/04, “LL”: 29/6/2011 F. 115572).
II.-2º.-2.-4.e.-) En el Ámbito del Derecho Administrativo también se
configura el “Acto Inexistente”, si el Órgano que dictó el Acto carecía
del quorum Legal necesario. Así, vgr., se ha resuelto que si no se contó
con el voto de los dos tercios de los concejales presentes para la
108
insistencia sobre el veto total o parcial del Ejecutivo, la Resolución
dictada por el Consejo Deliberante en tal sentido no constituye un acto
nulo, sino un “Acto Inexistente”. Porque un grupo de concejales que no
constituyen las dos terceras partes de los presentes en la sesión, carece
de la atribución que en este caso ejerció, violando flagrantemente la ley
aplicable (en tal sentido, vgr., SCJBA in re “Intendente Municipal
Interino de Mercedes C/Concejo Deliberante de Mercedes
S/Conflicto art. 196, Constitución Provincial”, rta: 12/3/2008, B
69009 S.). En sentido concordante también se ha resuelto que en el
ámbito administrativo cuando se dicta un Acto sin contar con el quórum
necesario –en el caso mayoría absoluta de las personas que integran el
Órgano- se genera un vicio en la legalidad del Acto Administrativo,
siendo grosero, en si mismo un “Acto Inexistente”, con los efectos
previstos en art. 72 inc. c) y art. 76 ley 1079. De manera tal que no
goza de presunción de legitimidad, no es un acto regular, y los
particulares no están obligados a cumplirlo. Su extinción produce
efectos retroactivos y la acción para impugnarlos judicialmente es
imprescriptible (en tal sentido, vgr., SCJ Mendoza in re Autos: “Revol
Luque de López, Susana Elena C/Municipalidad de La Capital
S/Acción Procesal Administrativa”, rta.¸ 02/09/1994, Fallo Nº
94199267).
En la misma línea argumental también se ha resuelto que debe
reputarse “Acto Inexistente” por falta del elemento esencial -
Competencia asignada al Órgano- el Acto Administrativo emanado
del Presidente del Concejo Deliberante que asume funciones
legislativas propias del Cuerpo, para el cual no se halla facultado,
siendo así incompetente-. Como tampoco está contemplado dentro de
las facultades administrativas de la Presidencia el dictado de normas de
carácter general y permanentes (en tal sentido, vgr., STJ Corrientes in
re “Fava, Teresa Cristina C/Honorable Concejo Deliberante de
109
Corrientes y/o Municipalidad de la Ciudad de Corrientes
S/Recurso Facultativo”, rta: 15/10/1997);
Por todo lo expuesto es que, también expresamente,
requiero de ese T.E.D. declare la Absoluta e Insanable
invalidez debido a la falta de costitución y quórum para
sesionar por parte del Consejo Directivo del Colegio de
Abogados y Procuradores, de la Pcia., resolviendo,
asimismo, la Absoluta e Insanable Invalidez de todos
los actos consecutivos y conexos dependientes del
mismo.
II.-2º.-2.-5.) La Absoluta e Insanable Invalidez en Razón de la
Falta de Deliberación por parte de los integrantes del Consejo
Directivo.
Tal causal de Invalidez Absoluta se configura como necesario
correlato de lo desarrollado en el ítem inmediato anterior.
Sin Perjuicio de ello tanto nuestra Doctrina como Jurisprudencia
exigen como conditio sine quanom, para el dictado de una Resolución
jurídicamente válida emanada de un Órgano Colegiado, la previa
deliberación entre sus integrantes.
En tal sentido cabe recordar que nuestra CSJN ha ratificado tal manda,
resolviendo la “Inexistencia del Acto”, en razón que el pronunciamiento
judicial, apartándose de las normas que regulan la integración de los
Tribunales Colegiados para la deliberación, y ulterior dictado de
resoluciones, son el producto de un intercambio racional de
opiniones previo al dictado de la misma, y no una sumatoria de
votos (en tal sentido, vgr.: CSJN: in re “Herminio Iglesias y Osvaldo
Corti”, rta: 18/11/1986, “Fallos”: 308: 2188; id. CSJN in re
“Cademartori SA S/Quiebra C/Viviendas Suffem Moine y
Cademartori SA y Otro”, 9/2/1989, “Fallos”: 1989: 139; íd. CSJN in re
110
“Pagadizábal, Nereo, y Otro”, “Fallos”: 229: 120. Año 1954; íd. CSJN
in re ¨El Chocón¨ Impregilo Sollazzo S.A. C/Provincia de Río
Negro...”, rta.: 22/9/1975, “Fallos”: 292: 566; íd. CSJN: “Boichenko,
Homero C/Fernández, Valentín”, “Fallos”: 232: 269 - 1955),
situación que también se configura sí uno de los integrantes del
Cuerpo Colegiado se abstuvo, y otro de los Magistrados -sin
adherir al anterior- no analizó en forma concreta y expresa las
objeciones planteadas ante la Alzada por la recurrente (en tal
sentido, vgr., CSJN in re “Ottoboni, Lauro Argentino C/Aquila,
Pablo José”, “Fallos”: 302: 320 - Año 1980), como así también en los
supuestos en los cuales no existen dos votos sustancialmente
coincidentes sobre la resolución motivo de la cuestión planteada,
como para que pueda considerarse conformado el voto por la
mayoría (en tal sentido, vgr., CSJN in re “Araujo, Francisco Marcelo
c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, rta: 5/12/ 1983,
“Fallos”: 305: 2218).
Por todo lo expuesto es que, también expresamente,
requiero de ese T.E.D. declare la Absoluta e Insanable
invalidez debido a la falta de Deliberación por parte
del Consejo Directivo del Colegio de Abogados y
Procuradores, de la Pcia., resolviendo, asimismo, la
Absoluta e Insanable Invalidez de todos los actos
consecutivos y conexos dependientes del mismo.
II.-2º.-2.-6.) La Absoluta e Insanable Invalidez de la “Resolución”
del “Consejo Directivo” Nº 187/18 en Razón de la Falta de Votos
de sus Miembros para resolver y, en consecuencia, promover la
Acción Disciplinaria.
Conforme ya lo he sealado reiteradamente el Consejo Directivo
constituye un Órgano Colegiado que se encuentra compuesto por
111
Siete (7) Miembros Titulares (arts. 48 sgtes y conc. del del Dec. Ley
3/62 y modif.), el cual para deliberar válidamente requiere la
presencia de cuatro (4) de sus Miembros, y toma decisiones a
mayoría de votos, en las cuales el Presidente del mismo no vota
excepto en caso de empate en la votación (arts. 50 sgtes y conc.
del Dec. Ley 3/62 y modif.).
Ahora bien, de la simple lectura de la “Resolución” del “Consejo
Directivo” Nº 187/18 se advierte que la misma se encuentra firmada,
únicamente, por el Sr. Presidente del Consejo Directivo, Dr. Adrián
Sanchez, de ello se desprende en forma irrefutable:
II.-2º.-2.-6.a.-) Qué, no ha existido por parte del Consejo Directivo
mayoría necesaria para el dictado de Resolución alguna -in re para
Promover la Acción Disciplinaria contra el infrascrito-;
II.-2º.-2.-6.b.-) Toda vez que, por expreso imperio de lo normado en
los arts. 50 sgtes y conc. del Dec. Ley 3/62 y modif., el Presidente del
Consejo Directivo no vota, salvo en los casos de empate en la votación -
y exististiendo en la Resolución un solo voto, el del Sr. Presidente, mal
puede tratarse de un caso de “empate en la votación”- dicio “voto”
resulta viciado de una Absoluta e Insanable Invalidez, en razón que el
Sr. Presidente se encuentra inhabilitado para votar en estos casos;
II.-2º.-2.-6.c.-) De resultas de lo señalado precedentemente, no puede
sino concluirse que, en rigor, el Consejo Directivo no sólo no ha contado
con la mayoría necesara para el dictado de Resolución alguna -in re
para Promover la Acción Disciplinaria contra el infrascrito-, sino
que no ha existido voto válido alguno, lo que equivale a decir que la
“Resolución” en cuestión carece de firma alguna por parte de los
integrantes del Consejo Directivo habilitados para ello, configurándose,
así, un típico “Acto Inexistente” por carecer la “Resolución” de las
firmas necesarias para su validez, con las consecuencias que tal
situación conlleva y que fueren señaladas ut supra (a todo lo cual me
112
remito y solicito se tenga por íntegramente reproducido, brevitatis
causae).
Sin perjuicio de dicha remisión merece recordarse en lo atingente a la
votación, lo siguiente:
II.-2º.-2.-6.c.-1º.-) La Falta de Firma de uno de los Jueces que integran
el Tribunal Colegiado -en una Sentencia de 2ª Instancia- constituye un
“Acto Inexistente” e invalida todo lo actuado a posteriori, toda vez que
no ha existido la voluntad debidamente exteriorizada, por parte de
dicho juez interviniente (en tal sentido, vgr., CNCont. Adm. Sala I in re
“Salcines, Celia Marcelina Inc. Med. C/PEN Ley 25.561 dtos
1.570/01 214/02 S/Amparo ley 16.986”, rta.: 24/2/2001; íd. CNCont.
Adm. Sala I in re “San Martín, Graciela Verónica C/PEN Ley 25.561
dto. 1.570/01 S/Amparo Ley 16.986”, rta: 19/4/2005, Expte. Nº
11.896/02; íd. SCJBA in re “Luna, Ángel Atilio C/José E. Rodríguez
S.A. S/Indemnización por Despido, etc.”, rta: 7/5/2008, L 87474 S;
id. SCJBA in re “Santulli, Raquel C/Editorial La Capital S.A.
S/Indemnización Despido”, rta: 11/6/2008, L 87861 S; id.SCJBA in re
“Machado, Daniel S. C/Morales, José Luis y Otro S/Despido”, rta:
29/9/1998, L 70604 S, “AyS”: 1998 –V- 293; id. SCJBA in re “Abregú,
Francisco y Otro C/Simmons de Argentina S.A. S/Cobro de
Pesos”, rta: 12/8/2009, Ac 107846 I; id. SCJBA in re “Giménez
Bobadilla, Susana C/Chiecchio, Ennio y Otro S/Despido”, rta:
6/10/2010, L 100649 S; id. SCJBA, L 82360 S; id. SCJBA in re “Datola,
Enrique Alberto C/Metalúrgica Tandil S.A. S/ Diferencias de
Indemnización”, rta: 8/7/2008, L 82360 S; id. SCJBA in re “Ortega
Cardozo, Ruth Edilia C/Ojeda, Ruperto y Otro/a S/Despido”, rta:
26/10/2010, Rl 112536 I; id. SCJBA in re “Romero, Ricardo Raúl
C/Dirección General de Escuelas de la Provincia de Buenos Aires
y Otro S/Accidente de Trabajo”, rta: 9/12/2010, L 100677 S.; íd. CSJ
Mendoza in re “Toledo Fabián A. C/Aanes S.A. y Otros. P/Despido
S/Inc.”, rta: 5/11/2009, Fallo Nº 10000000308), y más aún si en el
113
acuerdo que precede a tal resolución se deja expresa constancia de la
presencia de sus tres integrantes y del orden de votación, sin embargo,
uno de los vocales no vota ni firma el pronunciamiento en análisis, de
allí que el veredicto no emana de Órgano Jurisdiccional estructurado
por ley (en tal sentido, vgr., STJ Entre Ríos in re “Tenca, Eduardo
Guillermo C/Organización Coordinadora Argentina -O.C.A.-
S/Cobro de Australes y Entrega de Certificado de Trabajo -
Recurso de Inaplicabilidad de Ley”, rta: 17/04/1996, Reg. 76404 S;
íd. STJ Entre Ríos in re “Franco, Raúl O. C/Dirección Provincial de
Vialidad S/Laboral por Accidente de Trabajo -Acción Civil-
Recurso de Inaplicabilidad de Ley”, rta: 18/4/1996, Reg. 76403 S);
II.-2º.-2.-6.c.-2.-) También configura un “Acto Inexistente”, e invalida
además todo lo actuado a posteriori, cuando uno de los Jueces en un
Tribunal Colegiado -en oportunidad de emitir su voto- omitió expedirse
sobre las circunstancias fácticas que integraban el interrogatorio
propuesto en la segunda cuestión. Ello así en razón que, al carecer de
voto individual en la parte señalada, dicho decisorio constituye un Acto
Jurídico Procesal Inexistente ya que carece de los presupuestos
necesarios para incoar una relación de Derecho Adjetivo, por lo que
dicho acto no podría ser convalidado ni verse beneficiado con los
efectos de la preclusión (en tal sentido, vgr., SCJBA in re “Giacobbo,
Rubén D C/Asociación Fomento Barrio Alfar S/Indemnización,
Despido, Preaviso, etc.”, rta: 6/11/2002, L 78296 S;
II.-2º.-2.-6.c.-3.-) Se configura un “Acto Inexistente” sí, al tiempo de
dictarse la Resolución -no obstante que los votos que la integran
conforman el quorum necesario para la mayoría- no se ha dejado
constancia de la convocatoria del tercer integrante, o de las
atendibles razones por las cuales el tercer integrante no participó de la
deliberación y ulterior dictado de la resolución; señalándose que, la
circunstancia que la resolución dictada no se trate de una “Sentencia
Definitiva”, no impide que la Corte, en ejercicio de sus facultades de
114
Superintendencia invocadas en la causa -y aun de oficio- se avoque al
examen de las actuaciones de la misma en cuanto se dicten o aparecen
realizadas con trasgresión de Principios Fundamentales inherentes a la
mejor y más correcta Administración de Justicia, velando por su eficacia
en cumplimiento de los altos deberes que al respecto le conciernen, y
de conformidad con lo normado en los arts. 18 de la ley 48 y 10, 11 y
22 de la ley 4055. Ya que para los supuestos de excepción resulta
necesario que exista un real impedimento para que el tercer magistrado
no haya podido intervenir en dicho acto, sin distinción del fuero que se
trate (en tal sentido, vgr.: CSJN in re “San Sebastián, Ramón y Otros
C/Morra de Vaca Narvaja, Elcira y Otros”, rta: 27/12/1929, “Fallos”:
156: 283; íd. CSJN in re “Dir. Gral. Impositiva C/Piñero, Antonino
su Suc.”, Fallos”: 223: 486- Año 1952; íd. CSJN in re “Singerenko,
Elías C/El Fiscalizador del Crédito y Cía”, “Fallos”: 233: 111- Año
1955), aún cuando tales pronunciamientos emanen de la propia
CSJN (vgr. CSJN in re “Barrera, Marcelo T., y Otero Torres,
Carlos”; rta: 19/10/1955, “Fallos”: 233: 17; íd. CSJN in re “González
de Iglesias, Carmen c/Riccio, Felipe”, “Fallos” 244: 43, Año1959).
II.-2º.-2.-6.c.-4.-) También ha establecido la Corte que resulta
inexistente la sentencia suscripta por sólo dos de los integrantes de la
Sala con la mera constancia de la ausencia transitoria del tercero,
señalando que no resultan de aplicación las disposiciones contenidas en
los arts. 399 último párrafo y 469 in fine del CPPN, que salvan la falta
de asistencia del tercer miembro, pues en estos últimos casos sólo
media impedimento para suscribir la sentencia, empero no ausencia en
su deliberación (CSJN, “JA”, 1996-I- 548);
II.-2º.-2.-6.c.-5.-) También en el Ámbito del Derecho Administrativo
se configura el “Acto Inexistente” si el Órgano que dictó el Acto carecía
del quorum Legal necesario. Así, vgr., se ha resuelto que si no se contó
con el voto de los dos tercios de los concejales presentes para la
insistencia sobre el veto total o parcial del Ejecutivo, la Resolución
115
dictada por el Consejo Deliberante en tal sentido no constituye un acto
nulo, sino un “Acto Inexistente”. Porque un grupo de concejales que no
constituyen las dos terceras partes de los presentes en la sesión, carece
de la atribución que en este caso ejerció, violando flagrantemente la ley
aplicable (en tal sentido, vgr., SCJBA in re “Intendente Municipal
Interino de Mercedes C/Concejo Deliberante de Mercedes
S/Conflicto art. 196, Constitución Provincial”, rta: 12/3/2008, B
69009 S). En sentido concordante también se ha resuelto que en el
ámbito administrativo cuando se dicta un Acto sin contar con el quórum
necesario –en el caso mayoría absoluta de las personas que integran el
Órgano- se genera un vicio en la legalidad del Acto Administrativo,
siendo grosero, en si mismo un “Acto Inexistente”, con los efectos
previstos en art. 72 inc. c) y art. 76 ley 1079. De manera tal que no
goza de presunción de legitimidad, no es un acto regular, y los
particulares no están obligados a cumplirlo. Su extinción produce
efectos retroactivos y la acción para impugnarlos judicialmente es
imprescriptible (en tal sentido, vgr., SCJ Mendoza in re Autos: “Revol
Luque de López, Susana Elena C/Municipalidad de La Capital
S/Acción Procesal Administrativa”, rta. 02/09/1994, Fallo Nº
94199267).
En la misma línea argumental también se ha resuelto que debe
reputarse “Acto Inexistente” por falta del elemento esencial -
Competencia asignada al Órgano- el Acto Administrativo emanado
del Presidente del Concejo Deliberante que asume funciones
legislativas propias del Cuerpo, para el cual no se halla facultado,
siendo así incompetente-. Como tampoco está contemplado dentro de
las facultades administrativas de la Presidencia el dictado de normas de
carácter general y permanentes (en tal sentido, vgr., STJ Corrientes in
re “Fava, Teresa Cristina C/Honorable Concejo Deliberante de
Corrientes y/o Municipalidad de la Ciudad de Corrientes
S/Recurso Facultativo”, rta: 15/10/1997);
116
Por todo lo expuesto es que, también expresamente,
requiero de ese T.E.D. declare la Absoluta e Insanable
invalidez de la Resolución del Consejo Directivo debido
a la falta de votos necesarios para emitir Resoución (in
re, para Promover la Acción Disciplinria contra el
suscripto).resolviendo, asimismo, la Absoluta e
Insanable Invalidez la de todos los actos consecutivos y
conexos dependientes del mismo.
II.-2º.-2.-7.) La Absoluta e Insanable Invalidez de la “Resolución”
del Tribunal de Ética y Disciplina del Colegio de Abogados y
Procuradors de la Provinca de La Pampa en Razón de avocarse a
la Causa Disciplinaria sin mediar Promoción de la Acción
jurídicamente válida por parte del Consejo Directivo.
Conforme ya lo he señálado reiteradamente, según nuestro
Ordenamiento Jurídico Vigente, compete exclusiva y excluyentemente
al Consejo promover la Acción Disciplinaria (en tal sentido, también art.
10º del Reglamento del TED).
Empece a ello, de las causales de Invalidez Absoluta desarrolladas ut
supra, no puede sino concluirse que tal Promoción no ha existido
jurídicamente. Ello implica que, para que el TED pueda avocarse al
tratamiento, tramitación y resolución de la Causa Disciplinaria
constituye una conditio sine quanom, previa e inexcusabe que el Cosejo
Directivo haya promovido, válidamente, la Cuestión Disciplinaria,
supuesto éste que, como ha quedado evidenciado hasta el hartazgo,
dista enormemente de haberse conjugado en la presente causa.
En sentido similar a lo que acontece en el Derecho Penal en lo
atingente a los Delitos Dependientes de Instancia Privada (arts. 72 y
concs. del Cód. Penal), la Acción Penal no pude ejercitarse si la misma
no es promovida por la persona legítima a tales fines.
117
Por consiguiente la Resolución dictada por ese TED, por medio de la
cual se avoca al tratamiento de la Cuestión Disciplinaria, adoloce de
una Absoluta e Insanable Invalidez, en razón de carecer, previamente,
de la Promoción de la Acción Disciplinaria por parte del Consejo
Directivo.
Por todo lo expuesto es que, también expresamente,
requiero de ese T.E.D. declare la Absoluta e Insanable
invalidez de la Resolución dictada por ese Tribunal en
razón de no haberse promovido la Acción Disciplinaria
por parte del Consejo Directivo (in re, para Promover
la Acción Disciplinaria contra el suscripto) resolviendo,
asimismo, la Absoluta e Insanable Invalidez de todos
los actos consecutivos y conexos dependientes del
mismo.
III.-) OTRAS CUESTIONES DERIVADAS DEL ACCIONAR
DESPLEGADO EN LA PRESENTE CAUSA
Más allá de que, en virtud de las razones sobradamente desarrolladas
ut supra, el presente Proceso está viciado de una Absoluta e Inanable
Invalidez, aún ex antes de la “Promoción de la Acción Disciplinaria”,
resulta además incuestionable que el Sr. Presidente del CAPLP, los
restantes Integrantes del Consejo Directivo y los Sres. Miembros de ese
TED con su accionar, ha incurrido en Delitos de Naturaleza Penal, entre
los cuales cabe destacar los siguientes:
Al respecto debe diferenciarse entre los presuntos Delitos cometidos
por el Sr. Presidente del Consejo Directivo, y los presuntos Delitos
cometidos por los restantes Integrantes del Consejo Directivo, como así
también por los Sres. Miembrsos de ese TED.
118
III.-1º.-) Presuntos Delitos atribuibles al Sr. Presidente del
Consejo Directivo.
En principio al mismo le resultan imputables los siguientes Delitos:
III.-1º.-1.-) El Delito de Usurpación de Funciones Propias del
Consejo Directivo, en los términos, sentidos y alcances
expresamente contemplados en los arts. 246 inc. 3206 y concs.
del Cod. Penal;
III.-1º.-2.-) El Delito de Abuso de Autoridad por el modo omisivo (art.
248 último supuesto del Cód. Penal) y/o en el Delito de Incumplimiento
de Deberes de Funcionario Público (art. 249 del Cód. Penal).
En relación al Funcionario que ha cometido la Usurpación de Funciones,
el mismo, prima facie, ha incurrido en el citado Delito de Usurpación
de Funciones Públicas en razón que el Funcionario Público
Interviniente Ejerce Funciones Correspondientes a Otro Cargo -
in re por haberse arrogado potestades propias del Órgano que integra-
(art. 246 inc. 3207 del Cod. Penal). También presuntamente ha
incurrido en los delitos de Abuso de Autoridad por el modo omisivo
(art. 248 ultimo supuesto del Cód. Penal) y/o en el Delito de
Incumplimiento de Deberes de Funcionario Público (art. 249 del
Cód. Penal).
En relación a dichas Figuras Penales cabe remarcar:
El Delito de Usurpación de Funciones correspondientes a otro Cargo, se
encuentra comprendido dentro de los tres supuestos referidos en el
art. 246 del Cod. Penal, el cual comprende acciones que, si bien se
relacionan con el indebido ejercicio de funciones públicas, pueden
distinguirse claramente: 1º.-) La asunción y ejercicio arbitrarios de la
función pública (inc. 1°), 2º.-) La continuación arbitraria en el
206
207 art. 246-) Será reprimido con prisión de un mes a un año e inhabilitación especial por doble tiempo…inc. 3º.-) El funcionario público que ejerciere funciones correspondientes a otro cargo.
119
desempeño de la función pública (inc. 2°), y, 3º.-) El ejercicio de
funciones correspondientes a otro cargo (inc. 3º).-
III.-1º.-1.-1.) Antecedentes: Señala Edward García Navarro208que
desde sus primitivas formas de represión hasta su actual tipificación, es
problemática en la usurpación de funciones reconocer la naturaleza
delictiva que, a la vez, implica delimitar el interés jurídico afectado y
prevalecedor frente a otros. Su desarrollo punitivo se resume en dos
facetas: o como delito de falsedad o como delito de función.
En el Derecho Romano primitivo se sancionaba al delito de usurpación
de funciones como uno de lesa majestad, llegando al extremo de
describirlo como un delito de ambitus. Citando a Antonio Quintano
Ripolles209, Eugenio Cuello Calón210 y a Ángel Gustavo Cornejo211
(quien, a su vez se remite al autor precedentemente citado), recuerda
que en tal sentido se establecía: “Pro admissi qualitate colui il quale se
pro militessit, vel illicitis insignibus usus est Eaden lege (Julia
mairetatis) tenetor quive privatus pro potestate magistratura quid
sciens dolo malo gesserit”. Posteriormente, con la Lex Cornelia de
Falsis, la usurpación de funciones se adecua como delito de falsedad
(crimen falsi), rescatándose también en el Digesto como modalidad de
usurpación de las actuaciones militares dentro del grupo de falsedades
personales (en sentido conc., vgr. Cláudio Fragoso212, al cual cita).
Durante la Edad Media imperaba en los diferentes catálogos de leyes
un cierto grado de confusión en la precisión de la naturaleza delictiva,
aunque el Derecho Canónico no mantuvo las vacilaciones para tratarlo
como un delito de lesa majestad, un ambitus eclesiástico o crimen de
208 Profesor de Derecho Penal Parte Especial de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Perú, en la Ponencia sobre “La Imputación de la Usurpación de Funciones” efectuada en el marco del XVII Congreso Latinoamericano, IX Iberoamericano I Primero Nacional de Derecho Penal y Criminología realizado en – Ecuador en el año 2005.209 “Compendio de Derecho Penal, Parte Especial”, Revista de Derecho Privado, M Madrid, 1958, Vol. II págs. 127 sgtes y resumisiones.210 “Derecho Penal, Parte Especial II.211 “Derecho Penal, Parte Especial”, edit. “Editorial Librería Peruana”, Lima 1938, Tº II, págs. 60 sgtes y resumisiones212 “Lições de Direito Penal, Parte Especial”, 5ª edic., edit. “Forense”, ed., forense, Rio de Janeiro, 1987, Vol I, págs. 447, sgtes y resumisiones.
120
simonia. En tal sentido, siguiendo a Anselm R. Von Feuerbach213,
recuerda que se hacía referencia de un ambitus laico y un ambitus
eclesiástico. En tanto la Legislación Española, por el contrario,
mantenía la tradición romanista castigando la usurpación de función
como falsedad, siendo ejemplo de ello su regulación en la Séptima
Partida de Alfonso X (Título VII, Ley 2ª).
Frente a la tradición romanista, algunas Doctrinas y Legislaciones
modernas optaron por seguir el tratamiento de la usurpación de
funciones como un delito de función, siguiendo así los lineamientos
del Código Penal francés de 1810, que tipificaba a estos delitos dentro
del rubro de Ilícitos que atentan a la Función Pública en lo que se
sanciona la conducta de quien se inmiscuía en funciones públicas,
civiles o militares, o ejercitaba cualquiera de estas funciones, sin
perjuicio de la pena de falsedad y del Código Penal Italiano de 1930,
que acogía estas conductas también dentro de los Delitos contra la
Administración Pública. Desde otra perspectiva, el Código Penal
Alemán de 1871, lo legisló entre los “Delitos Contra el Orden Público”.
Sólo la Legislación Española mantiene la línea Romana considerándolo
como uno de los delitos de Falsedad.
La Legislación Penal Latinoamericana sigue mayoritariamente la
tendencia francesa e italiana, entre ellos nuestro Código Penal, aunque
es de advertir la influencia española en algunas legislaciones penales
como el Código Penal de Chile y el Código Penal Federal de México.
III.-1º.-1.-2.) En relación al Bien Jurídico Tutelado, a través de los
tres incisos que integran nuestro art. 246 (y que, vgr., entre otras fue
“Fuente” del art. 361 del Cód. Penal Peruano), siguiendo a otros
autores Peruanos (en tal sentido, vgr. Manuel Frisancho Aparicio y
Raúl A. Peña Cabrera214, a los cuales cita), enfatiza Edward García
213 “Tratado de Derecho Penal Común Vigente en Alemania”, trad. al castellano de la 14a. ed. alemana por Eugenio Raúl Zaffaroni e Irma Hagemeier, edit. “Hammurabi”, Bs. As., 1989, págs. 153, sgtes y remisiones.214 “Delitos Contra la Administración Pública”, 18ª edit. “Fecat”, Lima, 2002”, Madrid, 1995, págs. 169,sgtes. y remisiones.
121
Navarro215 que, principalmente en los Países de América Latina, la
problemática de la Usurpación de Funciones Públicas constituye una
más que grave preocupación en razón de una “practica constante que
parece haberse institucionalizado”, la cual se “consolidó” a partir de las
distintas Dictaduras Militares que asolaron el Sub-Continente -en el
caso de Argentina a partir del “Golpe Militar del 6 de septiembre de
1930- y que, en varios de tales Países Latinoamericanos (como en el
caso del Perú ), ya habían sido padecidos desde el Siglo XIX, práctica
que los Gobiernos Democráticos no han logrado erradicar.
Señala, entre otros, Jorge Luís Villada216 que el ejercicio de la
función pública presupone otorgar a todos los administrados, una
genérica presunción de legitimidad en cuanto a los actos que
emanan del Poder Público. Esta necesaria presunción de certeza en
cuanto a la regularidad y legalidad de tales actos funcionales exige
la protección penal en salvaguarda del normal desenvolvimiento de
los actos de autoridad en aras del bien común y el orden general de
una sociedad, toda vez que su vulneración no sólo afecta la
validez del acto en sí mismo, sino también la credibilidad en la
Administración y en las propias Instituciones (la Preeminencia
Pública de la que debe gozar la Administración).
Conforme lo enfatizan, entre otros, Carlos Fontán Balestra217y Andrés
José D´Alessio y Otros218 en todos los casos de dicho art. 246, el Bien
Jurídico Tutelado es, genéricamente, el buen funcionamiento de la
Administración Pública, siendo la protección específica la exclusividad y
legitimidad de la Función Pública, que en los casos contemplados en
ese Capítulo del Cód. Penal puede verse entorpecida por la falta de 215 Profesor de Derecho Penal Parte Especial de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Perú, en la Ponencia sobre “La Imputación de la Usurpación de Funciones” efectuada en el marco del XVII Congreso Latinoamericano, IX Iberoamericano I Primero Nacional de Derecho Penal y Criminología realizado en – Ecuador en el año 2005.216 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Adcocatus”, Bs. As. 2005, págs. 97, sgtes. y remisiones.217 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 240 sgtes. y remisiones. 218 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edit. “La Ley”, Bs. As. 2004. Tº 2 págs. 783 a 789 y remisiones.
122
idoneidad o competencia del sujeto activo de estos delitos, unida a la
irregularidad de un ejercicio no legitimado de autoridad. En sentido
concordante, vgr. Sebastián Soler219, se ha afirmado que estas figuras
tutelan el regular y legal despliegue de las actividades de la
administración (en sentido amplio), dentro de la esfera de competencia
propia de cada órgano y cuyo orden y validez pueden resultar afectados
por deficiencias del sujeto que practica el acto, como resultado del
entrometimiento en funciones que no le competen.
Como se advertirá, se ha resaltado la protección específica la
exclusividad y legitimidad de la Función Pública.
En tal sentido Edward García Navarro (ob. cit. en sentido conc.,
vgr., Sebastián Soler220, Carlos Fontán Balestra221, Omar Breglia
Arias y Omar R. Gauna222, Manuel Frisancho Aparicio y Raúl A.
Peña Cabrera223, Carlos M. Molina Arrubla224, Fidel Rojas
Vargas225, Candido Conde-Pumpido Ferreiro226 y Alfonso Serrano
Gómez227, a los cuales cita) señala que la “Exclusividad” se explica en
el sentido de la Titularidad, Competencia e Idoneidad para el ejercicio
de la función pública en sujetos calificados, en el que el Estado, a través
de los Órganos Competentes, es el único que puede otorgarla. Siendo
así, el perjuicio al Bien Jurídico se denota con la intromisión de sujetos
a competencias ajenas de la Función Pública. Citando concretamente a
Cándido Conde-Pumpido Ferreiro228, éste añade que de la Relación
219 “Derecho Penal Argentino”; TºV, 4a ed. actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1988, págs. 169 a 170, sgtes. y remisiones. 220 “Derecho Penal Argentino”; TºV, 4a ed. actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1988, págs. 80, sgtes. y remisiones. 221 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 240 sgtes. y remisiones. 222 “Código Penal Comentado, Anotado y Concordado”, edit. “Astrea”; Bs. As. 1993, págs. 873, sgtes y remisiones.223 “Delitos Contra la Administración Pública”, 18ª edit. “Fecat”, Lima, 2002”, Madrid, 1995, págs. 171,sgtes. y remisiones.224“Delitos Contra la Administración Pública”, 3ª edic, edit. “Leyer”, Bogotá, 2000,
págs. 648, sgtes. y remisiones.225 “Delitos Contra la Administración Pública”, 3ª edic, edit. “Grijley ”, Lima, 2002, págs. 653, sgtes y remisiones.226 “De la Usurpación de Funciones Públicas y del Intrusismo en Código Penal III”, edit. “Trivium”, 1997, págs. 3769, sgtes. y remisiones.227 “Derecho Penal, Parte especial”, 7ª edic., edit. “Dykinson”, Madrid 2002, págs. 7499, sgtes. y remisiones.228 “De la Usurpación de Funciones Públicas y del Intrusismo en Código Penal III”, edit. “Trivium”, 1997, págs. 3769, sgtes. y remisiones.
123
que media entre el Acto y La función se tutela, pretendiendo “…
asegurar que los Actos Propios de las Autoridades o Funcionarios
Públicos sólo sean ejecutados por quienes tienen poder y facultades
para hacerlo legítimamente”. En consonancia con Justo Laje Anaya229
y Mirentxu Corcoy Bidasolo y otros230, señala que frente al Estado,
esa “exclusividad” se traduce como fuente productora y delegadora de
Autoridad y Punición Públicas (principio de autoridad). Esta
exclusividad -como titularidad y competencia en el ejercicio de la
función pública- debe ajustarse a la legitimidad requerida por vía de la
Constitución y de la Ley.
Desde este aspecto (siguiendo a Carlos W. Creus231, Carlos Fontán
Balestra232, Jorge B. Hugo Álvarez233 y a Heleno Cláudio
Fragoso234, a los cuales cita), remarca que la Legalidad de las
Funciones Públicas se persigue tanto para su acceso como para su
ejercicio, en donde la potestad de otorgar autoridad y la competencia
de la función pública se desarrolla bajo los parámetros legales sin llegar
a actuaciones abusivas e impropias. Citando ya específicamente a
Carlos W. Creus235, expresa: “…requiere la legalidad de la función,
una de cuyas bases es la autoridad estatal para otorgar
facultades de decisión o ejecución a determinadas personas y
distinguir distintas esferas de competencia entre los
funcionarios…”. De ello se desprende que quien acceda o ejerza la
función pública fuera de los marcos legales, afectaría el poder
monopólico que el Estado detenta sobre las funciones públicas y la 229 “Comentarios al Código Penal”, edit. “Depalma”, Bs. As., 1981, Vol.III, págs. 58, sgtes. y remisiones.230 Coautoría: Sergi Cardenal Montraveta, Silvia Fernández Bautista, José Ignacio Gallego Soler, Víctor Gómez Martín y Juan Carlos Hortal Ibarra “Manual Práctico de Derecho Penal Parte Especial”, Tomo I, edit. “Tirant lo Blanch”, Valencia, 2002, Tº I págs. 466, sgtes. y remisiones.231 “Delitos Contra la Administración Pública", edit. “Astrea”, Bs. As. 1982, págs. 246 sgtes y remisiones232 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 240 sgtes. y remisiones. 233 “Delitos Cometidos por Particulares Contra la Administración Pública”, edit. “Gaceta Jurídica”, Lima, 2000, págs. 79 sgtes. y remisiones.234 “Lições de Direito Penal, Parte Especial”, 5ª edic., edit “Forense”, Rio de Janeiro, 1987. Vol. II, págs. 447 sgtes. y remisiones. 235 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 246 sgtes. y remisiones.
124
competencia e idoneidad de éstas (en sentido concordante Anselm R.
Von Feuerbach236).
Empero, cabe advertir que si bien el antes desarrollado constituye
perfil central del objeto jurídico tutelable, ello no implica que sea
constituido como un “Bien Jurídico Monoofensivo”, pues también del
Delito de Usurpación de Funciones pueden concurrir afectados otros
intereses como, por ejemplo, la Fe Pública.
Desde estos conceptos generales en relación al Bien Jurídico
Tutelado, concluye Edward García Navarro citando a Giuseppe
Maggiore237 que el Fundamento de la Punición, encuentra sustento en
el interés de evitar la intromisión de sujetos ajenos a la Administración
Pública de sus funciones, reservado sólo para individuos calificados y
competentes. Toda intrusión al ejercicio de las funciones públicas da
cabida a la intervención punitiva.
III.-1º.-1.-3.) Ya en lo que refiere concretamente al Tipo Penal,
establecido en el art. 246 inc. 3 del Cód Penal (“Ejercicio de
Funciones Correspondientes a Otro Cargo”), conforme lo remarcan
entre otros, Sebastián Soler238, en la Figura Penal tipificada en el art.
246 inc. 3 del Cód Penal, la conducta de usurpación recae sobre
Funciones Públicas, constituyéndose en su objeto material (es lo
que la Doctrina Española denomina Actos Propios de una autoridad o
funcionario público). Así, las funciones públicas o actos propios de
funcionarios se determinan como un marco delimitado de actividades y
atribuciones de la Administración Pública, empero esto no implica
necesariamente que se abarque la totalidad de las actividades públicas.
La expresión “Función Pública” como elemento normativo fija el
contenido de lo que se va a usurpar. Estas son actividades reservadas
236 “Tratado de Derecho Penal Común Vigente en Alemania”, trad. al castellano de la 14a. ed. alemana por Eugenio Raúl Zaffaroni e Irma Hagemeier, edit. “Hammurabi”, Bs. As., 1989, págs. 152, sgtes y remisiones.237 “Derecho Penal, Parte Especial”, Temis, Bogotá, 1955..Vol.III, págs. 284, sgtes y remisiones.238 “Derecho Penal Argentino”; TºV, 4a ed. actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1988, págs. 173, sgtes. y remisiones.
125
para sujetos a los cuales el Estado considera competentes conforme a la
normativa vigente. Es por ello que para la interpretación del Tipo Penal
se deben definir algunas delimitaciones sobre las funciones públicas
para entender que es lo que se va a usurpar.
Como ya se señaló, las funciones públicas son “exclusivas” (en sentido
concordante, también, vgr: Carlos W. Creus239 - “actos propios”-), es
decir, se ubican dentro de la competencia y atribuciones designadas
normativamente a aquellas personas que se encuentran aptas para ser
Funcionarios Públicos. Una cuestión a resolver son los casos de
funciones compartidas o desarrolladas alternativamente sea con otros
Funcionarios o Servidores Públicos, o incluso por particulares. De serlo
así, cualquier intento de imputar usurpación a éstos devendría en
ineficaz por no guardar la función pública exclusividad alguna. Sin
embargo, en el supuesto de la actividad que sea compartida por otros
funcionarios, la exclusividad se reserva para éstos y se opone para
terceros, quienes se constituirán en posibles sujetos activos.
Precisando la cuestión, enseña Gonzalo Quintero Olivares -
Director-240 que en este supuesto se trata de un acto que no
corresponde en medida alguna a la competencia de esa persona, ni
siquiera a la que pudiera tener en concurso con otros, pues lo
importante realmente es que él carece de esa condición.
Complementando lo señalado sobre tal cuestión, José Luís Villada241
señala que, en este inciso, la Ley sanciona al Funcionario Público que
realiza actos impropios de su competencia (por ser de competencia
ajena). Se está ante una intromisión lisa y llana, en una esfera de
facultades que corresponde a otro Funcionario Público u Órgano.
Señala que el inc. 1 es el género que protege la regularidad del acto de
autoridad, y el inc. 3 constituye la especie atribuible a un Funcionario
239 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 458 sgtes. y remisiones. 240 “Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal” (español), 2ª edic, edit. “Aranzadi”, Navarra,1999, págs. 1154 sgtes. y remisiones. 241 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Adcocatus”, Bs. As. 2005, págs. 97, sgtes. y remisiones.
126
Público. En ambas situaciones se pretenden realizar actos para los
cuales no se está habilitado; ni por la Ley, ni por Autoridad
Competente.
Así, las actividades exclusivas y que conllevan la voluntad Estatal
pueden adecuarse dentro de las funciones ejecutivas, legislativas y
judiciales del Gobierno Central, Local y los Autónomos. Para mayor
precisión de éstas, es recomendable remitirse a las normas
administrativas, debido a que el texto penal expresa a la Función
Pública en sentido genérico.
Enseña Carlos W. Creus242 que durante la comisión delictiva de la
usurpación, debe existir una actividad que tenga una nota de
exclusividad y sea expresión de la voluntad Estatal, pues si nunca lo ha
sido o pierde estos requerimientos, no estaríamos ante una Función
Pública imprescindible a la tipicidad de la usurpación de funciones. Por
ende, para no incurrir en tentativa inidónea por el objeto material, la
función que se usurpa debe cumplir estas dos características,
manteniéndose siempre vigente:
III.-1º.-1.-4.) Sujeto Activo: Sólo puede resultar Autor un
Funcionario Público en ejercicio de su cargo o suspendido en él, pues
esta última situación, que no excluye la calidad funcional de la persona,
refuerza la razón para sancionar el entrometimiento en la función
ajena, ya que si es típica la acción de quien pudiendo ejercer su cargo
invade otro, más lo es la de quien ni siquiera puede ejercer el suyo (en
sentido concordante, también, vgr. Ricardo C. Núñez243; Carlos
242 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 248 sgtes. y remisiones. 243? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol. II, 2ª reimp., edit. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 63, sgtes. y remisiones.
127
Fontán Balestra244; Carlos W. Creus245; Edgardo A. Donna246 y
Andrés José D´Alessio y Otros247).
III.-1º.-1.-5.) El Sujeto Pasivo del delito es el Estado, siendo la
Sociedad el verdadero agraviado por los efectos del delito. Los
funcionarios afectados por la usurpación de sus actividades no son
sujetos pasivos del delito, ya que no tiene titularidad alguna sobre el
Bien Jurídico, sólo serán intermediarios para con los receptores del
servicio de la administración, pero aún así, la usurpación afecta su
desempeño y labor pudiéndose constituirse como agraviados.
III.-1º.-1.-6.) La Acción Típica prevista en el art. 246 inc. 3º del
Cód. Penal consiste en ejercer funciones públicas correspondientes a
otro cargo u Órgano (in re Potestades propias del Órgano) para el cual
el agente no tiene competencia. Se exige que el ejercicio ilegítimo de la
función ajena recaiga sobre actos propios de ella, es decir que se
ejerzan actos que son propios de la esfera de la competencia usurpada,
de lo contrario, como bien enfatizan entre otros Ricardo C. Núñez248,
Carlos W. Creus249, y Andrés José D´Alessio y Otros250, dicho
comportamiento quedaría atrapado por el delito de Abuso de
Autoridad en los términos de los arts. 248 y concs. del Cód. Penal.
Como bien enfatizan entre otros Carlos W. Creus251y Edgardo A.
Donna252, es requisito que las funciones ejercidas estén legal o
244 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 240 sgtes. y remisiones. 245 “Delitos Contra la Administración Pública", edit. “Astrea”, Bs. As. 1982, págs. 165 sgtes y remisiones246 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 149, sgtes, y remisiones. 247 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edit. “La Ley”, Bs. As. 2004. Tº 2 págs. 783 a 789 y remisiones.248? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol. II, 2ª reimp., edit. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 63, sgtes. y remisiones.249 “Delitos Contra la Administración Pública", edit. “Astrea”, Bs.As. 1982, págs. 163 sgtes y remisiones250 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edit. “La Ley”, Bs. As. 2004. Tº 2 págs. 783 a 789 y remisiones.251 “Delitos Contra la Administración Pública", edit. “Astrea”, Bs.As. 1982, págs. 164 sgtes y remisiones252 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 148, sgtes, y remisiones.
128
reglamentariamente asignadas a un cargo distinto del que
desempeña el agente.
Con la expresión “usurpa” el legislador resalta el verbo rector del
presente injusto, dando cabida a una serie de cuestionamientos sobre
su significado a rigor penal. A ello, la Doctrina mayoritaria Argentina
(en tal sentido, vgr. Omar Breglia Arias y Omar R. Gauna253), al igual
que Italiana (en tal sentido, vgr. Giuseppe Maggiore254) y Brasilera (en
tal sentido, vgr. Ariovaldo Alves de Figueiredo255), en líneas
generales, conceptualizan al acto de usurpar como la “…asunción o
ejercicio indebido de una función pública…”.
III.-1º.-1.-7.) Cómo elemento volitivo la Figura Penal requiere la
existencia del Dolo Directo, ya que es necesario que el autor conozca
que está ejerciendo funciones propias de un cargo ajeno a su
competencia (en tal sentido, vgr. Carlos W. Creus256, Edgardo A.
Donna257 y Andrés José D´Alessio y Otros258).
No puede sino convenirse que in re el Sr. Presidente del Colegio de
Abogados ha actuado con dolo directo ya que en razón del cargo que
ocupa, de modo alguno puede desconocer las normas que regulan la
cuestión motivo de la presente.
III.-1º.-1.-8.) En lo que hace a su Consumación y Tentativa, nuestra
Doctrina y Jurisprudencia abrumadoramente imperante sostienen que
estamos en presencia de un Delito de Peligro Abstracto, que no
requiere la presencia de daño alguno, ya que se consuma con la
realización del acto funcional correspondiente a la competencia del otro
253 “Código Penal Comentado, Anotado y Concordado”, edit. “Astrea”; Bs. As. 1993, págs. 873, sgtes y remisiones.254 “Derecho Penal, Parte Especial”, Temis, Bogotá, 1955..Vol.III, págs. 284, sgtes y remisiones.255 “Comentários ao Código Penal, Parte Especial, edit. “Saraiva”, São Paulo, 1986, Vol., págs. 327, sgtes y remisiones.256 “Delitos Contra la Administración Pública", edit. “Astrea”, Bs.As. 1982, págs. 164 sgtes. y remisiones.257 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 150, sgtes, y remisiones. 258 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edit. “La Ley”, Bs. As. 2004. Tº 2 págs. 783 a 789 y remisiones.
129
cargo (en tal sentido, vgr. entre otros muchos Ricardo C. Núñez259;
Carlos Fontán Balestra260; Carlos W. Creus261; Edgardo A.
Donna262, Andrés José D´Alessio y Otros263 y José Luís Villada264).
Desde tal posición, según agrega el autor citado en último término, el
delito se materializa en el mismo instante en que se lleva a cabo
cualquier acto propio de la función invadida, motivo por el cual se trata
de un “Delito Instantáneo”, aunque puede tornarse permanente en caso
extenderse en su ejecución y mientras dure el ejercicio de funciones
invadidas.
En cambio se encuentran divididas las opiniones sobre la posibilidad
de Tentativa, ya que si bien la corriente mayoritaria la admite, toda vez
que desde la ejecución de actos tendientes a usurpar la función propia
de otro cargo, el hecho es compatible con el no logro de ese ejercicio
(en tal sentido, vgr. Ricardo C. Núñez265). Otro calificado Sector
Doctrinario encabezado por Edgardo A. Donna266 y José Luís
Villada267 rechazan la posibilidad del “Delito Tentado”.
Como no escapará a vuestro elevado criterio, todos y cada uno de los
Elementos que el presente Tipo Penal exige para su configuración, se
conjugan en el presente caso.
III.-1º.-2.-) El Delito de Abuso de Autoridad en su Modo Omisivo
(art. 248 in fine del Cód. Penal) Atribuible al Sr. Presidente del
Consejo Directivo.
259? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol. II, 2ª reimp., edit. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 64, sgtes. y remisiones.260 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 248 sgtes. y remisiones. 261 “Delitos Contra la Administración Pública", edit. “Astrea”, Bs.As. 1982, págs. 165 sgtes y remisiones262 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 149, sgtes, y remisiones. 263 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edit. “La Ley”, Bs. As. 2004. Tº 2 págs. 783 a 789 y remisiones.264 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Adcocatus”, Bs. As. 2005, págs. 97, sgtes. y remisiones.265? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol. II, 2ª reimp., edit. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 64, sgtes. y remisiones.266 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 150, sgtes, y remisiones. 267 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Advocatus”, Bs. As. 2005, págs. 97, sgtes. y remisiones.
130
III.-1º.-2.-1.) Conforme lo sostiene nuestra Doctrina y Jurisprudencia
abrumadoramente imperantes, el Bien Jurídicamente Tutelado al
cual refiere el art. 248 del Código Penal es el Regular
Funcionamiento de la Administración Pública y la Legalidad de
sus actos (en tal sentido, vgr., Sebastián Soler268, Carlos W. Creus269
y Andrés José D´Alessio y Otros270). En sentido concordante agregan
tanto Ricardo C. Núñez271 como así también Alfredo J. Molinario y
Eduardo Aguirre Obarrio272, que en el presente Tipo Penal la
ilegalidad del acto no radica meramente en su contradicción con las
normas que refiere el texto legal, sino que, por el contrario, es esencial
considerar que lo que caracteriza el contenido de ilicitud de este
Tipo Penal radica en el Uso Abusivo o Arbitrario de la Función
Pública, que es utilizada como mero instrumento para violar la
Constitución o las Leyes.
En este artículo se describen tres modalidades de abuso de autoridad,
dos de carácter comisivos (que se caracterizan por el dictado o por la
ejecución de resoluciones u órdenes ilegales), y la otra de carácter
omisivo, consistente en la inejecución de una ley.
III.-1º.-2.-2.) Circunscribiéndonos al modo de comisión omisivo antes
referido, el Sujeto Activo sólo puede ser el Funcionario Público dentro
de cuya función se encuentra la aplicación de la ley que menciona el
texto legal. Claramente, el tipo se refiere al funcionario a quien le
incumbe el cumplimiento de la ley que no ha sido aplicada.
III.-1º.-2.-3.) Situación Típica: La obligación de realizar la conducta
debida se presentará en cada ocasión en que corresponda aplicar o
ejecutar la ley, lo cual dependerá de sus propias disposiciones.268 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 180, sgtes. y remisiones. 269 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 167, sgtes y remisiones.270 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 794, sgtes. y remisione.271 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 72, sgtes. y remisiones.272 “Los Delitos”'; 1ª impr., texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, Tº III, edit. “ TEA”, Bs. As., 1999, págs. 344, sgtes. y remisiones.
131
La Omisión, señalan Edgardo A. Donna273 y Carlos W. Creus274, a la
cual refiere esta Figura Penal, se caracteriza por la circunstancia de
que el funcionario prescinde de la ley, como si ella no existiera,
especificando el último de los nombrados que se trata de supuestos en
los que no se hace, ni se ejecuta o cumple lo que la ley manda
expresamente hacer al funcionario, dentro de su órbita funcional.
Señala también Carlos W. Creus275 que aún cuando la Figura no
contenga el verbo “retardar”, se entiende que la ejecución tardía de la
ley (en tanto implica que ésta no ha sido aplicada en el momento
debido), es una forma posible de omisión incluida en el Tipo, ya que lo
que aquí se sanciona es claramente una omisión, motivo por el cual
deben excluirse todos aquellos supuestos en que la inobservancia de la
ley consiste en que el funcionario realiza alguna actividad que
contradice sus disposiciones, en cuyo caso estaríamos en presencia de
hechos que deben encuadrarse dentro del Tipo Comisivo.
Complementando lo señalado al respecto en líneas generales, tanto
nuestra Doctrina como Jurisprudencia coinciden en afirmar que quedan
excluidos de esta Figura los supuestos de incumplimiento de órdenes
(en tal sentido, vgr. Ricardo C. Núñez276, Carlos Fontán Balestra277,
Carlos W. Creus278; íd. Cam. Fed. Crim. y Corree., Sala II, in re
“Camilión”, rta.: 13/8/1998).
III.-1º.-2.-4.) Posibilidad de realizar la conducta debida: Como en
todo tipo omisivo, es preciso que el funcionario haya tenido la
posibilidad de ejecutar la ley cuya omisión se le imputa. In re resulta
273 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs 166, sgtes, y remisiones. 274 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 192, sgtes y remisiones.275 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 192, sgtes y remisiones.276 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 77, sgtes. y remisiones.277 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 264, sgtes.y remisiones. 278 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 192, sgtes y remisiones.
132
incuestionable que no existía valladar alguno para que el Sr. Presidente
del Consejo Directivo observase el procedimiento conforme a Derecho.
III.-1º.-2.-5.) Tipo subjetivo: Citando la Exposición de Motivos del
Proyecto del Código de 1891, tanto Ricardo C. Núñez279 como Alfredo
J. Molinario y Eduardo Aguirre Obarrio280 remarcan que la
circunstancia que fundamentalmente confiere contenido ilícito a las
conductas que se incluyen en este Tipo Penal, radica en su aspecto
subjetivo, pues es aquí donde se exhibirá el carácter abusivo o
arbitrario de las acciones contenidas en este tipo objetivo. Lo antedicho
teniendo en cuenta que la finalidad de esta figura consiste en sancionar
conductas que impliquen la utilización de la función pública como
instrumento para violar la Constitución y las leyes. En razón de ello, se
han establecido exigencias subjetivas con el objeto de adecuar la
interpretación de este Tipo Penal a la referida intención legislativa y
evitar que sea aplicado desmedidamente, pudiendo alcanzar situaciones
que no revistan la relevancia penal mencionada.
En tal sentido, Ricardo C. Núñez281 y Andrés José D´Alessio
(ob.cit.) señalan que en su elemento volitivo, el Tipo Penal requiere que
exista Dolo Directo, lo cual, en consecuencia, implica que el mismo
delito requiere ser cometido maliciosamente, es decir a sabiendas de
la contrariedad del acto o la omisión con la Constitución o la Ley.
Otros Autores no aceptan que la figura requiera malicia, pero en virtud
de que entienden que ese término difiere del significado que se acaba
de mencionar.
De todos modos, igualmente concuerdan en que este delito sólo puede
ser cometido con dolo directo, lo cual en la práctica conduce a que la
diferencia entre una y otra posición sea irrelevante, pues el aspecto
cognoscitivo en ambos casos deberá ser idéntico (en tal sentido, vgr.
279? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs., sgtes. y remisiones.280 “Los Delitos”'; 1ª impr., texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, Tº III, edit. “ TEA”, Bs. As., 1999.281? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs., sgtes. y remisiones.
133
Carlos W. Creus282, Edgardo A. Donna283, Alfredo J. Molinario y
Eduardo Aguirre Obarrio284; íd. CNFed. Crim. y Correc., Sala I, in re
“González del Solar”, rta.: 29/2/1988 1988/02/29; íd. CNCrim. y
Corree., Sala V, in re “Maiza”; rta. 15/11/2002.)
No obstante ello, aquella posición es criticada con fundamentos más
que sólidos por Autores como Fernando Horacio Molinas285, quien
remarca que el delito en cuestión se comete aún mediando dolo
eventual, en razón que no existe fundamento alguno para requerir el
plus de la malicia en este Tipo Penal, en tanto y en cuanto la exigencia
de dolo directo podría sostenerse si el texto legal incluyera una
referencia subjetiva al respecto (como por ejemplo lo hace el delito de
prevaricación del Cód. Penal español, similar a nuestro art. 248 al
requerir que las transgresiones legales sean hechas “a sabiendas”).
Ricardo C. Núñez286, Sebastián Soler287 y Carlos W. Creus288 (entre
otros) sostienen que el error de Derecho, entendido como la ignorancia
que recae sobre el contenido de la Constitución o la ley que en el caso
haya sido violada, excluye el dolo y la responsabilidad penal en virtud
de que no existen formas de realización imprudente de este delito.
La posición que propicia que debe mediar dolo, obviamente, rechaza la
posibilidad que el presente delito pueda cometerse a través del “Dolo
Eventual”, el cual, en el presente caso, consiste en que al sujeto se le
haya representado como muy probable que al omitir el dictado de la
Resolución, tal proceder resultase contrario a la Ley o a la Constitución,
y a pesar de ello lo hubiese hecho con indiferencia al respecto, o
aceptando esa posibilidad.282 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 202, sgtes y remisiones.283 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 167, sgtes, y remisiones. 284 “Los Delitos”'; 1ª impr., texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, Tº III, edit. “ TEA”, Bs. As., 1999.285 “El Dolo y El Daño En El Delito De Abuso De Autoridad”, “Doctrina Penal”, año 11, N° 43, julio-septiembre 1988, edit. “Depalma”, Bs. As, pág. 519,286? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs., sgtes. y remisiones.287 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 189, sgtes. y remisiones. 288 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 192, sgtes y remisiones.
134
De este modo, el supuesto omisivo requiere la voluntad del sujeto de no
ejecutar la ley cuando sabe que se ha presentado una situación que
exige su aplicación, que ello le compete funcionalmente, y que no la
aplica no obstante la posibilidad de hacerlo.
Ninguna duda cabe que, en el presente caso, no puede sino concluirse
que el Sr. Presidente del Consejo Directivo con Dolo Directo, ya que en
virtud del cargo que el mismo detenta, de manera alguna puede
desconocer las normas que regulan el Proceso Disciplinario.
III.-1º.-2.-5.) La consumación de este delito no requiere la existencia
de ningún perjuicio o daño de alguna índole vinculado a las acciones o a
la omisión previstas en el artículo que nos ocupa (en tal sentido, vgr.
Ricardo C. Núñez289, Carlos Fontán Balestra290, Carlos W. Creus291,
Edgardo A. Donna292). Solo excepcionalmente nuestra Jurisprudencia
se ha apartado de idéntica conclusión. Entre tales excepciones, la
CNFed. Crim. y Correc. Sala II, in re, “FNIA”, rta. 28/2/1986 descartó
la tipicidad de la conducta imputada en virtud de que se había
comprobado la inexistencia de perjuicio de carácter económico, fallo
éste que motivó una severísima crítica por parte de Fernando Horacio
Molinas293 en su obra antes referenciada.
El primer supuesto comisivo se consuma cuando se emite la resolución,
lo que requiere que ella quede integrada como acto administrativo o
judicial válido, aunque todavía no se encuentre firme, o cuando se dicta
la orden por los medios formalmente idóneos para que sea acatada por
su destinatario, sin que interese si éste la cumple o no. El segundo
supuesto comisivo se consuma cuando se efectiviza el contenido de la
resolución o la orden dictada. El aspecto omisivo se consuma cuando la
289 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 77, sgtes. y remisiones.290 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 264, sgtes.y remisiones. 291 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 197, sgtes y remisiones.292 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 170, sgtes, y remisiones. 293 “El Dolo y El Daño En El Delito De Abuso De Autoridad”, “Doctrina Penal”, año 11, N° 43, julio-septiembre 1988, edit. “Depalma”, Bs. As, pág. 519,
135
ley no es ejecutada en el momento correspondiente (en tal sentido, vgr.
Carlos W. Creus294 ).
Se sostiene la imposibilidad de que se presenten supuestos de tentativa
en el primer supuesto comisivo y en el aspecto omisivo, en virtud de
que los actos involucrados en esta figura son unitarios y, por
consiguiente, no pueden diferenciarse actos que constituyan pasos
meramente ejecutivos, que no impliquen haber ya consumado el delito.
En cambio, dado que la ejecución de una resolución o una orden puede
llevarse adelante en distintos pasos de acción de carácter ejecutivo
previos a la consumación, se admite en este supuesto la posibilidad de
que el delito quede en la etapa de tentativa. No obstante ello tanto
Ricardo C. Núñez295 como Carlos W. Creus296 entienden que en los
dos supuestos comisivos, es posible que se presenten casos de
tentativa.
Pacíficamente se sostiene el carácter residual y subsidiario de esta
figura, pues será desplazada por todos los delitos que sustancialmente
consistan en un abuso de la función, aun cuando para estos últimos se
prevea una pena menor. Se mencionan sólo a efectos indicativos al
delito de denegación y retardo de justicia (art. 274), prevaricato (art.
269), malversación (art. 260) y los delitos contra la libertad cometidos
por funcionarios (p. ej .. arts. 143 inc. 1°. y 144 bis inc. 10) -en tal
sentido, vgr. Sebastián Soler297, Carlos Fontán Balestra298, Ricardo
C. Núñez299 y Carlos W. Creus300- .
Sin embargo, conviene tener en cuenta que el Delito de Abuso de
Autoridad sólo será desplazado por concurso aparente, por los delitos 294 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 197, sgtes y remisiones.295 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 77, sgtes. y remisiones.296 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 198 sgtes y remisiones.297 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 186, sgtes. y remisiones. 298 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 259, sgtes.y remisiones. 299? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 77, sgtes. y remisiones.300 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 200, sgtes y remisiones.
136
que expresamente lo contengan como elemento constitutivo. Se
sostiene que, en cambio, no resultará desplazado por los delitos que
hayan sido cometidos mediante abuso de la función, sin que tal
circunstancia sea requerida en su configuración típica, aun cuando
quepa aplicar la agravante genérica establecida en el art. 20 bis. inc.
1° del Cód. Penal (en tal sentido, vgr. Esteban Righi, Carlos W.
Creus301, entre muchos otros). La CNFed. Crim. y Correc. Sala I in re
“Cavallo, Domingo” (rta. 22/8/2002, “LL”: 2002-E- 821), no consideró
que el delito previsto en el art. 248 debía resultar desplazado por el de
instigación a cometer delitos, previsto en el art. 209 del Cód. Penal. La
CNFed. Crim. y Correc., Sala II in re “Salas Herrero”
(rta.:27/11/2001) y en “Mayorga” (rta.:21/5/2002) tampoco consideró
desplazado el delito previsto por el art. 248 por el de Negociaciones
Incompatibles con el ejercicio de la función pública previsto en el art.
265 del Cód. Penal.
La distinción entre el supuesto omisivo que contiene esta Figura, y el
Delito de Omisión que se describe en el art. 249, ha suscitado
discrepancias, ya que el supuesto previsto en el art. 248 in fine -como
se ha visto-, refiere a la conducta adoptada por el Funcionario Público
que no ejecuta una ley cuyo cumplimiento le incumbe. En tal sentido,
Sebastián Soler302 y Carlos Fontán Balestra303 -entre otros-, señalan
que cuando la omisión se vincula con una disposición expresa de la ley,
corresponde aplicar el art. 248, y reservan el art. 249 para los casos
de Incumplimiento de Funciones Administrativas genéricas, agregando
Soler que el supuesto omisivo del art. 248 exige malicia, mientras que
para el caso del art. 249 bastaría una omisión negligente. Por su parte,
Alfredo J. Molinario y Eduardo Aguirre Obarrio304 remarcan que la
301 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 201, sgtes y remisiones.302 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 186, sgtes. y remisiones. 303 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 266, sgtes.y remisiones. 304 “Los Delitos”'; 1ª impr., texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, Tº III, edit. “ TEA”, Bs. As., 1999, págs. 347, sgtes.y remisiones.
137
diferencia entre ambos delitos radica en que el art. 248 refiere a los
casos en que el funcionario se niega a cumplir globalmente una función,
mientras que en el art. 249 se omiten actos concretos.
El criterio predominante es el sustentado –entre otros- por Ricardo C.
Núñez305, Carlos W. Creus306 y Edgardo A. Donna307, que consideran
que la dificultad que podría presentar el caso de que el acto omitido se
encuentre previsto en una ley, debe resolverse teniendo en cuenta que
el Delito previsto en el art. 248 abarca los supuestos en que se omite
un acto de Autoridad previsto en una ley y, por consiguiente, el resto de
los casos, en que el acto omitido se encuentre previsto en Disposiciones
Reglamentarias o pueda considerarse impuesto por la costumbre
administrativa, no presentarán dudas en cuanto a que corresponde
aplicar el art. 249, ya que el art. 248 sólo hace mención a la no
ejecución de una ley.
Debe recordarse que para Ricardo C. Núñez308, son actos de autoridad
los expresamente mencionados en el art. 248 -dictado y ejecución de
resoluciones o de órdenes-.
Sólo en caso de que se omita un acto que no se encuentra previsto
legalmente o no consista en un acto de autoridad que haya sido
establecido por ley, corresponderá aplicar la figura prevista en el art.
249.
En ello radica el carácter subsidiario de esta figura prevista en el art.
249 del Cód. Penal, respecto del delito de Abuso de Autoridad previsto
en el art. 248, así como de cualquier otro que contenga la omisión de
actos funcionales, integrando su estructura típica (en tal sentido, vgr.,
Carlos W. Creus309).
305 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 75, sgtes. y remisiones.306 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 211, sgtes y remisiones.307 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 176, sgtes, y remisiones. 308 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 79, sgtes. y remisiones.309 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 212, sgtes y remisiones.
138
A lo expuesto debe añadirse que, en lo referido al Objeto del Tipo
Objetivo, nuestra Doctrina sostiene que toda ley, por el mero hecho de
encontrarse vigente, se encuentra incluida en el Tipo Penal, aun cuando
sus disposiciones -en lo que hace al caso en particular- resulten
Inconstitucionales. De este modo, si el Funcionario dicta o ejecuta una
resolución u orden que contraría las disposiciones de una ley
Inconstitucional, estaría realizando el supuesto típico que prevé esta
Figura. El principio que guía esta interpretación se extrae de la
circunstancia de que en nuestro Ordenamiento Jurídico sólo a los
Jueces compete controlar la Constitucionalidad de las leyes, por lo que
no es dable a cualquier Funcionario decidir al respecto, dejando de
aplicarla en caso de que se la considere en pugna con la Constitución.
Además, se tiene en cuenta que incluso cuando una ley ha sido
invalidada por algún Juez, esa declaración de Inconstitucionalidad no
deroga la norma y sólo surte efectos para el supuesto particular
involucrado en el caso concreto. En tal sentido se ha advertido que, si
bien tal criterio resulta en apariencia sumamente contradictorio, a poco
que se advierta que el Funcionario que se opone a la Ley
Inconstitucional está a la vez respetando a la Constitución misma. De lo
contrario, al dictar o ejecutar una resolución u orden que respete la Ley
Inconstitucional, estaría dictando o ejecutando una resolución u orden
contraria a la Constitución, y también realizaría este supuesto típico (en
tal sentido, vgr., Carlos W. Creus310). No obstante la tipicidad de la
conducta u omisión, el autor reconoce que en definitiva no se estaría
cometiendo el delito previsto en el art. 248, pues la oposición a la Ley
Inconstitucional podría eventualmente ser analizada como un problema
de Antijuridicidad vinculado al Legítimo Ejercicio de un Derecho (art.
34, inc. 4°, Cód. Penal). Sin embargo, advierte que no todos los casos
podrán ser resueltos en forma desincriminatoria utilizando ese criterio,
pues sólo podrán ampararse en el Legítimo Ejercicio de un Derecho los
310 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 194 sgtes y remisiones.
139
funcionarios que según nuestro Sistema Jurídico se encuentran
facultados para expedirse sobre la Constitucionalidad de las leyes, y
para prescindir de ellas en caso de que las juzguen Inconstitucionales.
Es decir, sólo los Jueces podrían actuar justificadamente al oponerse a
la ley Inconstitucional. Así suele citarse el ejemplo en el que una ley
que viole la Libertad de Cultos al sancionar la práctica de determinados
ritos religiosos, prevea la posibilidad de que el Juez que investiga a un
grupo que practica rituales prohibidos pueda secuestrar los elementos
utilizados a tal fin. El Juez al dictar una orden de secuestro, con
fundamento en esa ley, estaría dictando una orden contraria a la
Constitución. Por su parte, el personal Policial que ejecuta la orden de
secuestro estaría ejecutando una orden contraria a la Constitución. En
ambos casos, el deber de observar la Ley Inconstitucional conduce a la
realización de conductas tipificadas en el Tipo Penal.
Ahora, si el Juez, con el objeto de no afectar la libertad de cultos
garantizada en la Constitución, dicta una orden de secuestro
disponiendo expresamente que los elementos utilizados en los ritos en
cuestión sean excluidos del acto, en virtud de esto último estaría
dictando una orden contraria a lo que expresamente dispone la ley. El
funcionario policial que realice el secuestro estaría ejecutando una
orden contraria a la ley. También en estos casos, el deber de observar
la Constitución conduce a la realización de conductas tipificadas en el
tipo penal.
En consecuencia, no puede considerarse típica la conducta de un
funcionario que dicta o ejecuta una resolución u orden, contrariando
una ley cuya aplicación al caso en particular resultaría Inconstitucional
(en tal sentido, vgr., Eugenio R. Zaffaroni, Alejandro Alagia y
Alejandro Slokar311). Por ello, en estos casos en que el deber de
cumplir con la Constitución necesariamente impone el sacrificio del
deber de respetar la ley, es el primero el que se impone cumplir, en
311 “Derecho Penal - Parte General”, edit. “Ediar”, Bs. As., 2000, págs. 462, sgtes y remisiones.
140
virtud del Principio de Obligatoriedad de Observancia del Orden de
Prelación Jerárquico Normativo (art. 31 de la CN en conc. con el art. 7
de a Constitución Provincial). Complementado lo apenas señalado, se
ha remarcado que el argumento para resolver esta cuestión del modo
indicado puede hallarse en la necesidad de establecer el alcance
prohibitivo de este Tipo Penal, conglobando los elementos que se
describen en el art. 248 que incluye la ley, sin especificar que deba
tratarse de una ley Constitucional, con las otras normas del
Ordenamiento Jurídico, en este caso la Constitución.
La atipicidad de la conducta puede ser analizada como un supuesto de
“colisión de deberes”, en el marco de la llamada “Tipicidad
Conglobante”, en virtud de la que se sostiene que cuando dos deberes
se vean enfrentados, de modo tal que ninguno de los dos pueda
satisfacerse sin la lesión del otro, tal conflicto es en realidad aparente,
pues debe establecerse cuál es el deber que prevalece.
Ello no implica desconocer el Sistema Jurisdiccional difuso de “Control
de Constitucionalidad”, pues en definitiva, la validez de la ley que se
impute haber desconocido al funcionario será decidida por el Juez que
juzgue su conducta. Si al evaluar la responsabilidad del funcionario en
orden a este delito, se considera que la ley que incumplió es
constitucional deberá considerarse que el hecho es típico, y sólo podrá
descartarse la tipicidad de la conducta si el juez entiende que la ley es
Inconstitucional.
Cabe señalar que los casos en que se realiza alguno de los supuestos
del tipo objetivo, en virtud de que erróneamente se considera que la ley
que se contraría o incumple es inconstitucional, no deben ser
analizados como un error de tipo que excluya el dolo, sino como un
error de prohibición. Al respecto, un criterio que permita evaluar si el
error de prohibición es vencible o invencible, podrá encontrarse en la
posibilidad del funcionario de acceder a precedentes Jurisprudenciales
que se hayan expedido en relación a la Constitucionalidad de la ley en
141
cuestión, y su aplicación al supuesto fáctico vinculado al accionar que
se le reprocha. En efecto, el error del funcionario no recae sobre
elementos del tipo objetivo, sino sobre el alcance de su contenido
prohibitivo (en tal sentido, vgr., Eugenio R. Zaffaroni, Alejandro
Alagia y Alejandro Slokar312). Aún cuando el funcionario haya obrado
u omitido con la finalidad de respetar la Constitución, existirá dolo de
todos modos, pues él habrá tenido el conocimiento y la voluntad de
dictar o ejecutar una resolución o una orden contraria a la ley o, en el
supuesto omisivo, habrá tenido el conocimiento y la voluntad de no
aplicar la ley.
En lo que refiere a la Obediencia Debida, en el caso del funcionario que
ejecuta una resolución u orden contraria a la Constitución o la ley, se
observa que por lo general, la situación de subordinación jerárquica del
funcionario que ejecuta la resolución o la orden ilegal dictada por su
superior, es analizada por la Doctrina como un supuesto de Obediencia
Debida -art. 34, inc. 5°, Cód. Penal- (en tal sentido, vgr. Sebastián
Soler313, Carlos W. Creus314, Edgardo A. Donna315).
Sin embargo, la diversidad de situaciones que caracterizan ese
supuesto exige diferenciar el análisis sistemático que puede efectuarse
a su respecto, y su implicancia en la responsabilidad penal que cabría
asignar al funcionario que ejecuta la resolución u orden dictada por su
superior. Al respecto, Eugenio R. Zaffaroni, Alejandro Alagia y
Alejandro Slokar316 destacan la irrelevancia de la cláusula de la
obediencia debida, en virtud de que todos los supuestos que comprende
encuentran solución mediante la utilización de otros fundamentos
dogmáticos.
312 “Derecho Penal - Parte General”, edit. “Ediar”, Bs. As., 2000, págs. 462, sgtes y remisiones.313 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 185, sgtes. y remisiones. 314 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 202, sgtes y remisiones.315 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 169, sgtes, y remisiones. 316 “Derecho Penal - Parte General”, edit. “Ediar”, Bs. As., 2000, págs. 462, sgtes y remisiones.
142
En primer lugar, debe tenerse en cuenta que, por lo general, los
supuestos en que la Doctrina admite la exclusión de responsabilidad
penal como consecuencia de haberse actuado en obediencia debida, se
reserva a un grupo muy limitado de casos, en los que se impone al
funcionario el deber de obedecer una orden que no resulte
manifiestamente ilegal y cuyo contenido antijurídico no pueda o deba
haber sido examinado por ese mismo funcionario. En tal sentido, vgr.
Alfredo J. Molinario y Eduardo Aguirre Obarrio317 y Sebastián
Soler318, se ha dicho que esta situación equivale a una ausencia de
conducta, que traslada la responsabilidad penal al sujeto que dictó la
orden. Esta última posición es criticada por Eugenio R. Zaffaroni,
Alejandro Alagia y Alejandro Slokar319, quienes sostienen un
supuesto de Atipicidad por Colisión de Deberes en el marco de la
llamada Tipicidad Conglobante.
Fuera de esas situaciones, cabe reparar en que el aspecto cognitivo del
dolo de este delito puede llegar a resultar afectado, en virtud de la
relación de subordinación jerárquica del sujeto que ejecuta la orden o
resolución. En tal sentido, es de destacar la posición de Sebastián
Soler320, en cuanto distingue todos los casos en que la situación de
subordinación haya hecho incurrir al sujeto en un error sobre la
legalidad del acto, de las situaciones que corresponde encuadrar en el
supuesto de obediencia debida, que puede haber llevado al funcionario
ejecutor a actuar de buena fe -con error- (tal parecería ser el criterio
sustentado por Ricardo C. Núñez321), con relación a la legalidad de la
orden o resolución; se trata de supuestos en que el ejecutor recibe la
orden de un funcionario con el que mantiene una relación oficial de
317 “Los Delitos”'; 1ª impr., texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, Tº III, edit. “ TEA”, Bs. As., 1999, págs. 346, sgtes, y remisiones.318 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 349, sgtes. y remisiones. 319 “Derecho Penal - Parte General”, edit. “Ediar”, Bs. As., 2000, págs. 727, sgtes y remisiones.320 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 347, sgtes. y remisiones. 321 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 77, sgtes. y remisiones.
143
subordinación, dentro de los límites ordinarios de la competencia que
enmarca esa relación, y en que la ilegalidad de la orden no se
manifieste de un modo evidente y grosero. En tal sentido, Sebastián
Soler322 hace notar que estas exigencias, que por lo general son
utilizadas para establecer los límites de la obediencia debida, son en
realidad criterios que permitirán caso a caso establecer si el sujeto ha
incurrido o no en un error acerca de la legalidad de la orden. Tanto en
esa situación como en la que el ejecutor se represente como muy
probable la ilegalidad de la orden o resolución que ejecuta, no se
encontrará satisfecho el aspecto subjetivo de este tipo penal. En el
primer caso por existir un error de tipo y en el segundo porque el sujeto
no actúa con dolo directo, sino eventual.
Por otro lado, aun cuando el funcionario actúe con dolo directo al
ejecutar la orden ilegal, la situación funcional en que se encuentra
puede haberlo colocado en un supuesto de estado de necesidad
justificante, si lo hace a fin de evitar algún mal mayor vinculado a la
desobediencia de la orden dictada.
De lo desarrollado ut supra se desprende que el tipo
omisivo previsto en el art. 248 in fine del Cód. Penal se
aplica en subsidio en todos los supuestos en los cuales,
y sin perjuicio de existir disposiciones legales concretas
como las ya puntualizadas, solamente con “sustento en
el mero arbitrio” se han inobservado las Mandas
impuestas Legalmente.
III.-1º.-3.-) El Delito de Incumplimiento de Deberes de
Funcionario Público, Tipificado en los arts. 249 y concs. del Cód.
Penal Atribuible al Sr. Presidente del Consejo Directivo:
322 “Derecho Penal Argentino”; TºI, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 345, sgtes. y remisiones.
144
También sin perjuicio de los Tipos Penales a los
cuales me he referido, para las restantes conductas
delictivas resulta también de plena aplicación lo
normado en el art. 249323 del Cód. Penal, cuyas
diferencias con el modo de comisión omisivo
establecido en el art. 248 in fine del Cód. Penal, ya han
sido desarrolladas.
III.-1º.-3.-1.) En relación al Bien Jurídico Tutelado, nuestra Doctrina
es pacífica en señalar que, a diferencia del artículo anterior, que
protege la legalidad de los actos emanados de la Administración
Pública, a través del presente Tipo Penal se tutela la eficiencia de la
función pública, procurando que sea desempeñada normal y
diligentemente (en tal sentido, vgr. Sebastián Soler324 , Carlos W.
Creus325 y Andrés José D´Alessio y Otros326).
En este artículo se describen tres formas omisivas de realización de
este hecho delictivo, definidas como omitir, retardar y rehusar algún
acto del oficio.
III.-1º.-3.-2.) En lo que concierne al Sujeto Activo: Señalan, entre
otros, Ricardo C. Núñez327, Edgardo A. Donna328 y Carlos W.
Creus329, que el Autor de este delito sólo puede ser el Funcionario
Público en la conceptualización del art. 77, 3º supuesto del Cód.
Penal, en ejercicio de su propia función o tarea administrativa,
323 art. 249. -) Será reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos e inhabilitación especial de un mes a un año, el funcionario público que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algún acto de su oficio.324 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 189, sgtes. y remisiones. 325 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 205 sgtes y remisiones.326 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 815, sgtes. y remisione.327 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 79 sgtes. y remisiones.328 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 210, sgtes, y remisiones. 329 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 207,sgtes y remisiones.
145
agregando el último de los Autores citados que no es preciso que se
trate de un Funcionario Público dotado de autoridad. No obstante, al
respecto debe entenderse que el sujeto debe participar en el ejercicio
de la función pública tal como reclama el art. 77 del Cód. Penal.
III.-1º.-3.-3.) En este caso, la Situación Típica se presenta en cada
oportunidad en que se deba ejecutar el acto omitido. Puntualiza Carlos
W. Creus330 que se considera que la fuente del deber de actuar, es
decir el deber de realizar el acto del oficio, puede provenir de la ley, de
disposiciones administrativas internas que no tengan tal carácter e
inclusive de la costumbre administrativa, a lo cual debe agregarse que
no se observa inconveniente en integrar este Tipo Penal con Decretos
Reglamentarios y Ordenanzas Municipales.
Conviene diferenciar el tercer tipo de omisión que contiene la figura –
rehusar hacer-, que implica que el deber de actuar se genera luego de
que se efectúa una interpelación o un requerimiento a fin de que se
realice el acto.
En relación a la Omisión a la cual refiere el presente Tipo Penal,
señalan entre otros Ricardo C. Núñez331, Carlos W. Creus332 y
Edgardo A. Donna333 que por “omitir” debe entenderse sencillamente
que el acto no es ejecutado en el momento en que debió serlo.
“Retardar” implica que si bien el acto fue ejecutado, tampoco lo fue en
el momento debido. “Rehusar hacer” también consiste en no ejecutar
el acto, pero a diferencia de los supuestos anteriores, se exige que este
tipo de omisión haya sido precedida de una petición de un particular o
un Órgano de la Administración para que se ejecute el acto omitido.
Una mención especial requiere el supuesto en que el acto es realizado
pero irregularmente por ejemplo por defecto de las formas que le son
330 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 207, sgtes y remisiones.331? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 78, sgtes. y remisiones.332 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 206, sgtes y remisiones.333 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 173, sgtes, y remisiones.
146
propias. En estos casos, y conforme lo sostiene entre otros Carlos W.
Creus334, tal situación podrá ser considerada una omisión del acto
cuando la irregularidad con que éste ha sido realizado equivalga
prácticamente a su inexistencia.
Un supuesto particular también se presenta cuando el acto ha sido
omitido o retardado como consecuencia de que no se ha cumplido una
actividad personal necesaria para realizarlo -p. ej. acudir al lugar en
que se desempeña la función, llegar a horario o retirarse antes de
tiempo-. En este tipo de casos, sostienen Sebastián Soler335, Carlos
W. Creus336 y Andrés José D´Alessio y Otros337 que, dado que en
definitiva el acto ha sido omitido, debe considerarse que la situación
encuadra en el aspecto objetivo de este delito y, así, la Tipicidad en
estos supuestos de omisión dependerá fundamentalmente del aspecto
subjetivo, y será afirmada si se determina que el sujeto ha actuado del
modo mencionado con la finalidad de omitir o retardar el acto de su
oficio.
La caracterización del Objeto de este Tipo Penal es particularmente
importante para diferenciar este delito del supuesto omisivo que se
describe en el art. 248 del Cód. Penal, cuyas diferencias ya puntualice
ut supra.
En el Tipo Penal del art. 249 debe entenderse por acto del oficio del
funcionario los deberes o tareas administrativas propias del cargo o
función establecidos obligatoriamente con exclusión de los actos que
impliquen el ejercicio de una función de autoridad establecida
legalmente (en tal sentido, vgr.: Ricardo C. Núñez338 y Carlos W.
334 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 207, sgtes y remisiones.335 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 189, sgtes. y remisiones. 336 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 208, sgtes y remisiones.337 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 815, sgtes. y remisione.338? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 78, sgtes. y remisiones.
147
Creus339), acotando Nuñez que deben ser excluidos del objeto de esta
figura los actos expresamente mencionados en el art. 248, esto es el
dictado y ejecución de resoluciones o de órdenes.
Como en todo Tipo Omisivo, es preciso que el funcionario haya tenido
la posibilidad de ejecutar el acto omitido.
Como ya lo he señalado en los casos anteriores, respecto de los
hechos denunciados no ha existido impedimento alguno para que el
Procedimiento que disponen las normas se efectuase conforme a
Derecho.
III.-1º.-3.-4.) En lo que concierne al Elemento Subjetivo del Tipo
Penal, la circunstancia de que se exija que la omisión sea ilegalmente
cometida ha llevado a la Doctrina a considerar que esta Figura sólo
puede ser cometida con Dolo Directo, criterio éste que es compartido
por nuestra Jurisprudencia mayoritaria y así, vgr., la Cam. Fed. Crim. y
Correc. Sala II in re “Moncalvo” (rta.: 8/2/ 2002), dejó sentado que
esta Figura exige dolo directo y excluye cualquier forma de
responsabilidad imprudente.
El Funcionario debe saber que, pudiendo hacerlo, no cumple con un
acto propio de su función cuando corresponde, y voluntariamente
decide omitir el acto, retardarlo o rehusarse a hacerlo (así, vgr.:
Ricardo C. Núñez340, Carlos W. Creus341 y Edgardo A. Donna342).
El recaudo que la omisión debe resultar ilegal ha sido enfatizado a
través de nuestra Jurisprudencia (en tal sentido, vgr. Cam. Fed. Crim. y
Correc. Sala I in re “Bramer Markovich” (rta.: 12/6/ 2000, “LL”: 2001-
B-552).
Como no escapará a vuestro elevado criterio, al igual que lo señalara
en los casos anteriores, in re resulta incuestionable que el
339 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 207, sgtes y remisiones.340? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs., sgtes. y remisiones.341 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 212, sgtes y remisiones.342 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 174, sgtes, y remisiones.
148
Funcionario denunciado ha actuado con Dolo Directo, ya que en
razón del cargo que el mismo detenta, de ninguna manera puede
desconocer las normas que regulan la Causa Disciplinaria.
Este delito tampoco exige un efecto o lesión particular como
consecuencia de la omisión del acto en cuestión. Se consuma tan
pronto como el acto no es realizado en el momento debido. En relación
a la determinación de ese instante, se debe tener en cuenta si se
encuentra previsto algún plazo o término en que el acto debió haber
sido realizado o, de lo contrario, deberá considerarse el momento en
que el acto era útil para producir sus efectos normales. La Doctrina
mayoritaria niega la posibilidad de que se presenten casos de tentativa
(en tal sentido, vgr., Ricardo C. Núñez343, Sebastián Soler344, Carlos
Fontán Balestra345, Carlos W. Creus346, Edgardo A. Donna347 y
Andrés José D´Alessio y Otros348).
III.-2º.-) Los Presuntos Delitos Atribuibles a los restantes
integrantes del Consejo Directivo y a Los Miembros del Tribunal
de Ética y Disciplina.
III.-1º.-2.-3.) El Delito de Incumplimiento de Deberes de
Funcionario Público, Tipificado en los arts. 249 y concs. del Cód.
Penal Atribuible al Sr. Presidente del Consejo Directivo:
También sin perjuicio de los Tipos Penales a los cuales me he referido,
para las restantes conductas delictivas resulta también de plena
aplicación lo normado en el art. 249349 del Cód. Penal, cuyas
343 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 79, sgtes. y remisiones.344 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 190, sgtes. y remisiones. 345 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 266, sgtes.y remisiones. 346 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 208, sgtes y remisiones.347 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 175, sgtes, y remisiones. 348 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 815, sgtes. y remisione.349 art. 249. -) Será reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos e inhabilitación especial de un mes a un año, el funcionario público que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algún acto de su oficio.
149
diferencias con el modo de comisión omisivo establecido en el art. 248
in fine del Cód. Penal, ya han sido desarrolladas.
III.-1º.-2.-3.a.-) En relación al Bien Jurídico Tutelado, nuestra
Doctrina es pacífica en señalar que, a diferencia del artículo anterior
que protege la legalidad de los actos emanados de la Administración
Pública, a través del presente Tipo Penal se tutela la eficiencia de la
función pública, procurando que sea desempeñada normal y
diligentemente (en tal sentido, vgr. Sebastián Soler350 , Carlos W.
Creus351 y Andrés José D´Alessio y Otros352).
En este artículo se describen tres formas omisivas de realización de
este hecho delictivo, definidas como omitir, retardar y rehusar algún
acto del oficio.
III.-1º.-2.-3.b.-) En lo que concierne al Sujeto Activo: Señalan, entre
otros, Ricardo C. Núñez353, Edgardo A. Donna354 y Carlos W.
Creus355, que el Autor de este delito sólo puede ser el Funcionario
Público en la conceptualización del art. 77, 3º supuesto del Cód. Penal,
en ejercicio de su propia función o tarea administrativa, agregando el
último de los Autores citados que no es preciso que se trate de un
Funcionario Público dotado de autoridad. No obstante, al respecto debe
entenderse que el sujeto debe participar en el ejercicio de la función
pública tal como reclama el art. 77 del Cód. Penal.
III.-1º.-2.-3.c.-) En este caso, la Situación Típica se presenta en
cada oportunidad en que se deba ejecutar el acto omitido. Puntualiza
Carlos W. Creus356 que se considera que la fuente del deber de actuar,
350 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 189, sgtes. y remisiones. 351 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 205 sgtes y remisiones.352 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 815, sgtes. y remisione.353 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 79 sgtes. y remisiones.354 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 210, sgtes, y remisiones. 355 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 207,sgtes y remisiones.356 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 207, sgtes y remisiones.
150
es decir el deber de realizar el acto del oficio, puede provenir de la ley,
de disposiciones administrativas internas que no tengan tal carácter e
inclusive de la costumbre administrativa, a lo cual debe agregarse que
no se observa inconveniente en integrar este Tipo Penal con Decretos
Reglamentarios y Ordenanzas Municipales.
Conviene diferenciar el tercer tipo de omisión que contiene la figura –
rehusar hacer-, que implica que el deber de actuar se genera luego de
que se efectúa una interpelación o un requerimiento a fin de que se
realice el acto.
En relación a la Omisión a la cual refiere en presente Tipo Penal,
señalan entre otros Ricardo C. Núñez357, Carlos W. Creus358 y
Edgardo A. Donna359 que por “omitir” debe entenderse sencillamente
que el acto no es ejecutado en el momento en que debió serlo.
“Retardar” implica que si bien el acto fue ejecutado, tampoco lo fue en
el momento debido. “Rehusar hacer” también consiste en no ejecutar
el acto, pero a diferencia de los supuestos anteriores, se exige que este
tipo de omisión haya sido precedida de una petición de un particular o
un Órgano de la Administración para que se ejecute el acto omitido.
Una mención especial requiere el supuesto en que el acto es realizado
pero irregularmente por ejemplo por defecto de las formas que le son
propias. En estos casos, y conforme lo sostiene entre otros Carlos W.
Creus360, tal situación podrá ser considerada una omisión del acto
cuando la irregularidad con que éste ha sido realizado equivalga
prácticamente a su inexistencia.
Un supuesto particular también se presenta cuando el acto ha sido
omitido o retardado como consecuencia de que no se ha cumplido una
actividad personal necesaria para realizarlo -p. ej. acudir al lugar en
357? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 78, sgtes. y remisiones.358 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 206, sgtes y remisiones.359 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 173, sgtes, y remisiones. 360 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 207, sgtes y remisiones.
151
que se desempeña la función, llegar a horario o retirarse antes de
tiempo-. En este tipo de casos, sostienen Sebastián Soler361, Carlos
W. Creus362 y Andrés José D´Alessio y Otros363 que, dado que en
definitiva el acto ha sido omitido, debe considerarse que la situación
encuadra en el aspecto objetivo de este delito y, así, la Tipicidad en
estos supuestos de omisión dependerá fundamentalmente del aspecto
subjetivo, y será afirmada si se determina que el sujeto ha actuado del
modo mencionado con la finalidad de omitir o retardar el acto de su
oficio.
La caracterización del Objeto de este Tipo Penal es particularmente
importante para diferenciar este delito del supuesto omisivo que se
describe en el art. 248 del Cód. Penal, cuyas diferencias ya puntualice
ut supra.
En el Tipo Penal del art. 249 debe entenderse por acto del oficio del
funcionario los deberes o tareas administrativas propias del cargo o
función establecidos obligatoriamente con exclusión de los actos que
impliquen el ejercicio de una función de autoridad establecida
legalmente (en tal sentido, vgr.: Ricardo C. Núñez364 y Carlos W.
Creus365), acotando Nuñez que deben ser excluidos del objeto de esta
figura los actos expresamente mencionados en el art. 248, esto es el
dictado y ejecución de resoluciones o de órdenes.
Como en todo Tipo Omisivo, es preciso que el funcionario haya tenido
la posibilidad de ejecutar el acto omitido.
Como ya lo he señalado en los casos anteriores, respecto del hecho
denunciado no ha existido impedimento alguno para que el
361 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 189, sgtes. y remisiones. 362 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 208, sgtes y remisiones.363 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 815, sgtes. y remisione.364? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 78, sgtes. y remisiones.365 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 207, sgtes y remisiones.
152
Procedimiento que disponen las normas se efectuase conforme a
Derecho.
III.-1º.-2.-3.d.-) En lo que concierne al Elemento Subjetivo del Tipo
Penal, la circunstancia de que se exija que la omisión sea ilegalmente
cometida ha llevado a la Doctrina a considerar que esta Figura sólo
puede ser cometida con Dolo Directo, criterio éste que es compartido
por nuestra Jurisprudencia mayoritaria y así, vgr., la Cam. Fed. Crim. y
Correc. Sala II in re “Moncalvo” (rta.: 8/2/ 2002), dejó sentado que
esta Figura exige dolo directo y excluye cualquier forma de
responsabilidad imprudente.
El Funcionario debe saber que, pudiendo hacerlo, no cumple con un
acto propio de su función cuando corresponde, y voluntariamente debe
omitir el acto, retardarlo o rehusarse a hacerlo (así, vgr.: Ricardo C.
Núñez366, Carlos W. Creus367 y Edgardo A. Donna368).
El recaudo que la omisión debe resultar ilegal ha sido enfatizado a
través de nuestra Jurisprudencia (en tal sentido, vgr. Cam. Fed. Crim. y
Correc. Sala I in re “Bramer Markovich” (rta.: 12/6/ 2000, “LL”: 2001-
B-552).
Como no escapará a vuestro elevado criterio, al igual que lo señalara
en los casos anteriores, in re resulta incuestionable que el Funcionario
denunciado ha actuado con Dolo Directo, ya que en razón de los cargos
que el mismo detenta, de ninguna manera puede desconocer las normas
que regulan la Causa Disciplinaria.
Este delito tampoco exige un efecto o lesión particular como
consecuencia de la omisión del acto en cuestión. Se consuma tan
pronto como el acto no es realizado en el momento debido. En relación
a la determinación de ese instante, se debe tener en cuenta si se
encuentra previsto algún plazo o término en que el acto debió haber 366? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs., sgtes. y remisiones.367 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 212, sgtes y remisiones.368 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 174, sgtes, y remisiones.
153
sido realizado o, de lo contrario, deberá considerarse el momento en
que el acto era útil para producir sus efectos normales. La Doctrina
mayoritaria niega la posibilidad de que se presenten casos de tentativa
(en tal sentido, vgr., Ricardo C. Núñez369, Sebastián Soler370, Carlos
Fontán Balestra371, Carlos W. Creus372, Edgardo A. Donna373 y
Andrés José D´Alessio y Otros374).
III.-2º.-) Los Delitos Atribuibles a los restantes integrantes del
Consejo Directivo y a Los Miembros del Tribunal de Ética y
Disciplina.
III.-2º.-2.-) En relación a los restantes integrantes del Órgano -los
restantes integrantes del Consejo Directivo, los Sres. Miembros del
TED y demás Funcionarios del Colegio- que consintieron o toleraron tal
Usurpación, de no conjugar algún grado de Participación Criminal
(arts. 45, 46 y concs. del Cod. Penal) en la antes referida Usurpación, a
los mismos, en el mejor de los casos, les resulta prima facie evidente
que les sea atribuido el Delito de Incumplir Con La Obligación de
Denunciar, conforme lo preceptuado en el art. 279 inc. 1375 del CPP
de la Pcia. de La Pampa, en relación con los art. 277 1º apartado d376;
369 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 79, sgtes. y remisiones.370 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 190, sgtes. y remisiones. 371 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 266, sgtes.y remisiones. 372 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 208, sgtes y remisiones.373 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 175, sgtes, y remisiones. 374 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 815, sgtes. y remisione.375 art. 279 inc. 1 del CPP.-) Obligación de Denunciar: Tendrán obligación de denunciar los delitos perseguibles de oficio: inc.-1º) Los funcionarios o empleados públicos que los conozcan en ejercicio de sus funciones…”. 376Cód. Penal art. 277 1º apartado d.-: Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años el que, tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado: …d.-) No denunciare la perpetración de un delito o no individualizare al autor o partícipe de un delito ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la persecución penal de un delito de esa índole.
154
arts. 248377 in fine, art. 249378, todos en relación con el art. 77 3º
supuesto379 y concs. -todos del Cód. Penal-), incurriendo, así, en el
Delito de Omisión del Deber de Denunciar por Parte de un
Funcionario Público.
En relación a tales presuntos Delitos cabe detacarse:
III.-2º.-2.-1.) Conforme ya lo he anticipado (y así lo entiende nuestra
Doctrina y Jurisprudencia imperante) el Delito de Omisión de la
Obligación de Denunciar encuadra dento del El Delito de
Encubrimiento del art. 277 1º apartado d380 del Cód. Penal.
III.-2º.-2.-2.) En relación al Delito de Encubrimiento, en general, al
cual refieren los arts. 277 sgtes. y concs. del Cód. Penal y en lo
atingente al Bien Jurídico Tutelado a través del mismo siguiendo,
entre otros, a Andrés José D´Alessio381 y a Cristhian D. Pérez382 se
puede decir que las modificaciones introducidas al correspondiente
Capítulo del Código Penal a través de las leyes 25.246, 26.663 y el
Decreto 825/2011 no han modificado el Bien Jurídico Tutelado, que
continúa siendo, para la mayoría de la Doctrina, la Administración de
Justicia, la que puede verse perturbada o entorpecida, en la
individualización de los autores y partícipes de un delito, en
377 art. 248 del Cód. Penal.-) Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por doble tiempo, el funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las órdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere.378 arts. 249 del Cód. Penal.-) Será reprimido con multa de $ 750 a $ 12.500 e inhabilitación especial de un mes a un año, el funcionario público que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algún acto de su oficio.379 art. 77.-) Para la inteligencia del texto de este Código, se tendrá presente las siguientes reglas: … Por los términos "funcionario público " y "empleado público " respectivamente, usados en este Código, se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente.380Cód. Penal art. 277 1º apartado d.-: Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años el que, tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado: …d.-) No denunciare la perpetración de un delito o no individualizare al autor o partícipe de un delito ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la persecución penal de un delito de esa índole. 381 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 901 a 92 sgtes. y remisiones.382 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº II –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Baéz Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 355 a 1376 y remisiones.
155
virtud de la conducta desplegada por el encubridor. (en igual
sentido, vgr. Jorge A. Souriges y María Verónica Straccia383).
A pesar de ello, dicha realidad no da razón de todos los aspectos
implicados en el encubrimiento, ya que algunos entienden que lo
relevante, más que la Administración de Justicia, es el Bien Jurídico del
hecho previo, es decir del hecho encubierto. Conforme a la redacción
actual, en la que se prevén formas agravadas de encubrimiento (en
virtud del ilícito que se encubre), lo que denota que el legislador ha
querido dar trascendencia no sólo al acto en sí de encubrir sino también
a analizar qué es lo que en definitiva se encubre, cabría también
indagar sobre esta segunda posibilidad.
Al respecto, la Doctrina ha asumido distintas posturas.
Según Ricardo C. Núñez384, las figuras descriptas en el
correspondiente Título lesionan la “Administración de Justicia”, en
tanto su comisión interfiere, o entorpece, la acción policial o judicial
dirigida a comprobar la existencia de un delito y decidir la
responsabilidad y castigo de los partícipes. Agrega este Autor que el
Encubrimiento es un hecho en sí mismo delictivo que, no
constituyendo un aporte material o moral para la concreción de un
delito, implica a su respecto una ayuda posterior a su ejecución,
mediante una de las conductas tipificadas por la ley.
En igual sentido, Carlos W. Creus385 sostiene que el Bien Jurídico
Tutelado es la Administración de Justicia, cuya actividad en la
individualización de los autores y partícipes de delitos o en la
recuperación de los objetos puede verse perturbada por la conducta del
encubridor.
383 “El Delito De Encubrimiento Según Ley 25.246”, La Ley, 2000-F- 402.384? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 175 a 178, sgtes. y remisiones.385 “Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 339 sgtes. y remisiones.
156
En la postura de dar relevancia al Bien Jurídico Tutelado por el delito
encubierto, es importante tener en cuenta la opinión de Salvador
Francisco Scime386, quien señala que:
“El Encubrimiento es un delito que no obra por sí mismo, es decir no lesiona individualmente un Bien Jurídico propio como base delictiva absoluta tipificada expresamente por sí, sino que aun siendo su conformación la de una conducta que afecta en su caso la Administración de Justicia, configura un hecho vinculado indefectiblemente con otro delito, que resultará ser el que se habría encubierto en el hecho de referencia”.En esa tesitura, Carlos Fontán Balestra387 entiende que el requisito
que presupone para la existencia del encubrimiento la comisión de otro
delito (anterior) resulta un obstáculo para alcanzar su autonomía y para
la correcta determinación del Bien Jurídico lesionado.
También la CSJN, en reiteradas ocasiones, entendió que el
Encubrimiento afecta a la “Administración de Justicia” (en tal
sentido, vgr. CSJN in re “Contossich, Jorge Juan y Otros”, rta.
18/8/1978, “Fallos”: 300: 884; íd. in re “Daguerrre, Omar y Otro” rta.
1998/03/29, “LL”: 1989-C- 656; íd. in re “Del Ribero, Fabián”, rta.:
27/2/1996, “Fallos” 319: 144, entre muchos otros) siendo ésta la
opinión unánime de nuestros Tribunales.
III.-2º.-2.-3.) En lo que respecta a los Presupuestos y Condiciones
Comunes para la Existencia del Delito de Encubrimiento y
empece que, en la totalidad de los supuestos, para que se configure
cualquiera de las Figuras de Encubrimiento, deben conjugarse
determinados presupuestos y condiciones, nuestra Jurisprudencia,
reiteradamente ha señalado que: “…el encubrimiento, en cualquiera
de sus formas, si bien presupone un delito anterior al cual
sucede, es, en su naturaleza, independiente y distinto de él…” (en
tal sentido, vgr.: CNCP Sala III in re “Puche, Néstor”, rta.:
27/10/1997, “LL”: 2000-F-402).
386? “El Delito De Encubrimiento Por Favorecimiento Personal, En Su Específico Aspecto Subjetivo”, “Suplemento de Jurisprudencia Penal” de “Revista La Ley”: 27/10/1995, pág. 118.387 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 439, sgtes.y remisiones.
157
Conforme lo sostiene uniformemente tanto nuestra Doctrina como
Jurisprudencia (en tal sentido, además, vgr. Ricardo C. Núñez388 y
Rodolfo Moreno -h-389) la configuración de este Tipo Penal, impone la
concurrencia de ciertas condiciones o presupuestos, que resultan
comunes a todas las hipótesis, a saber: a.-) La Comisión de un delito
anterior; b.-) La intervención del Sujeto Activo con posterioridad al
Delito Preexistente del que no participa, y, c.-) La inexistencia de una
promesa anterior.
III.-2º.-2.-3.a.-) El Delito Anterior: Conforme lo señala, en
consonancia con la Doctrina ya citada, entre ellos, vgr. Carlos W.
Creus390, la redacción actual del art. 277 ha abandonado la antigua
expresión “sin promesa anterior al delito” por una mejor técnica
legislativa que separa claramente la participación del encubrimiento, al
individualizar la conducta merecedora de pena con la expresión “El
que tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no
hubiera participado”. De ello se deduce que sólo es posible hablar de
Encubrimiento sobre la base de un delito previo, del que no se ha
participado. Al referirse al “delito previo”, éste Autor sostiene que la
norma se refiere a un hecho Típicamente Penal, conforme al Código de
Fondo, Leyes Complementarias y Especiales (en contra de vgr. con
Ricardo C. Núñez391 que excluye a las últimas) quedando excluidas por
tanto, las Faltas o Ilícitos de Naturaleza no penal y las Contravenciones.
También en relación al “Delito Preexistente” añade Mario A.
Oderigo392 que el mismo puede ser “doloso”, “culposo” o
“preterintencional”, y sea que el mismo se encuentre penado con
pena corporal o de cualquier otra especie.
388 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 175, sgtes. y remisiones.389 “El Código Penal y sus Antecedentes”, “Tommasi”, Bs. As., 1923, págs. 336, sgtes y remisiones.390 “Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 340 sgtes. y remisiones. 391 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 175, sgtes. y remisiones.392 “Código Penal Anotado”, edit. “Depalma”, Bs. As. 1957, págs. 398 sgtes. y remisiones.
158
Añade Ricardo C. Núñez393 que también es indiferente que el delito
anterior sea Perseguible por Acción Pública, De Oficio,
Dependiente de Instancia Privada o que lo sea sólo por Acción
Privada. Lo relevante es que al momento de ejecutarse el
Encubrimiento esté expedita la persecución penal del delito. En los
delitos de acción privada, el encubrimiento sólo es posible en la medida
en que el ofendido prosiga la acción.
Señalan, entre otros, Carlos W. Creus394 y Alberto Millán395, que el
“delito anterior” o previo tiene que haber existido realmente: el
favorecimiento del perseguido por un delito inexistente o en el que no
haya intervenido no es una acción típica. La necesidad de que el delito
efectivamente se haya cometido ha sido afirmada por nuestra
Jurisprudencia, en tal sentido, vgr., se ha dejado sentado: “…La
existencia del delito anterior es presupuesto esencial del
encubrimiento, no su simple inferencia (en tal sentido, vgr.
CNCrim. y Correc. in re “Sáenz Valiente”, rta.: 30/7/1968, Causa
9488, ibídem “Fallos: Tº VI, pág. 186; “JA”: 1965-IV-361; “LL”: 97-500).
También la CNCrim. Correc. Sala VII in re “Oviedo, José” (rta.
5/3/1991; “LL”: 1992-B, 603) determinó que: “…Para la configuración
del delito de encubrimiento resulta presupuesto indispensable la
existencia de un delito anterior” (íd, vgr. misma Sala VII in re
“Moreno, Manuel”, rta.:4/9/ 1992, “LL”: 1995-A, 492.).
También resulta indiferente que el delito que se encubre se haya
consumado o no al momento de calificar la conducta del encubridor (en
tal sentido, vgr. Sebastián Soler396). Y ello así toda vez que la norma
habla de “comisión” de un delito ejecutado por otro y, en ese sentido,
comete un delito tanto quien lo tienta como quien lo consuma.
393 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 176, sgtes. y remisiones.394 “Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 340 sgtes. y remisiones. 395 El Delito de Encubrimiento”, edit. “Abeledo-Perrot”, Bs. As.,, 1970, págs. 49 sgtes y remisiones.396 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 328, sgtes. y remisiones.
159
Una vez extinta la pena como consecuencia de una amnistía o de un
indulto no existe posibilidad de encubrir, porque como sostiene
Sebastián Soler397: “…el delito dejó de existir como delito y la
pena de ser pena…”. Empero, como lo sostienen, entre otros,
Edgardo A. Donna398 y Jorge E. Buompadre399 un pronunciamiento
Absolutorio recaído en el proceso en el que se juzga la comisión del
hecho precedente no impide una posterior condena al autor del
encubrimiento, siempre que aquella sentencia no hubiere tenido por
atípico o justificado el hecho encubierto, aunque cabe aclarar que -
obviamente- y como lo resalta Carlos Fontán Balestra400 el
encubrimiento debe haberse cometido con anterioridad al fallo
liberatorio, pues -de otro modo- no se obstaculizaría la Acción de la
Justicia.
En los casos en que media inimputabilidad -u otra causa de
inculpabilidad del autor del hecho encubierto, o alguna excusa
absolutoria en su favor- la Doctrina ha considerado que no se excluye la
Tipicidad del Encubrimiento (en tal sentido, vgr. Carlos Fontán
Balestra401, ob.cit.), de modo que para satisfacer la exigencia del
“delito precedente” bastaría con la corroboración de un injusto penal.
Sin embargo, dado que en la dogmática existe cierto consenso respecto
de que un delito es una acción típica, antijurídica y culpable, en los
citados supuestos de inculpabilidad del autor del hecho precedente no
resultará fácil afirmar que lo que se ha encubierto es, efectivamente, un
delito.
Con respecto a la posibilidad de encubrir delitos prescriptos, la
Doctrina (entre ellos, vgr. Edgardo A. Donna402) es pacífica al 397 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 330, sgtes. y remisiones. 398 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 470, sgtes, y remisiones. 399 "Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Mave”, Bs. As., 200l, págs. 473, sgtes y remisiones.400 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 450, sgtes.y remisiones. 401 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 450, sgtes.y remisiones. 402 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 475, sgtes, y remisiones.
160
diferenciar el caso en que el encubrimiento haya ocurrido con
anterioridad a la prescripción de la acción, de aquel en que el
encubrimiento se produce una vez prescripta la acción penal por el
delito principal, siendo delictiva la conducta en la primera hipótesis y
atípica en la segunda.
Nada impide que el delito encubierto sea a su vez un encubrimiento (en
tal sentido, vgr., Jorge E. Buompadre403)
El delito encubierto puede haber sido cometido en el país o en el
extranjero, afirmación válida en particular luego de la reforma
introducida por la ley 25.246, que ha contemplado esta posibilidad al
analizar las conductas tipificadas como “Lavado de Dinero” y la
característica transnacional de estos delitos.
III.-2º.-2.-3.b.-) En lo que refiere a la intervención del Sujeto Activo
con posterioridad al “delito preexistente” del que no participa se
sostiene en Doctrina que la conducta encubridora es posterior al delito
cuando se produce después de consumado éste o cuando han dejado de
producirse los actos que configuran su tentativa, de forma tal que no
haya significado un aporte material en el proceso de su producción, sea
en calidad de Autor, Cómplice o Instigador. En tal sentido (vgr.,
Ricardo C. Núñez404) señala que basta que sólo una parte de la ayuda
ocurra antes de la ejecución del delito para excluir el encubrimiento,
debiéndose en este caso analizar la cuestión a la luz de las reglas de la
participación criminal.
Para Edgardo A. Donna405, la ausencia de la participación en el delito
anterior, resulta ser un presupuesto negativo de la figura de
encubrimiento. Señala el autor que ello es así ya que la autonomía de la
figura existe sólo cuando no puede afirmarse la participación del autor
403 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Mave”, Bs. As., 200l, págs. 469, sgtes y remisiones.404? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 178, sgtes. y remisiones.405 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 477, sgtes, y remisiones.
161
en el delito anterior, dado que si la misma tuvo lugar entrarían a jugar
las reglas de la participación criminal
La Jurisprudencia también ha sido pacífica en cuanto a la exigencia de
la no participación en el hecho anterior como requisito ineludible para
la configuración del Delito de Encubrimiento estableciéndose “…No
puede calificarse el hecho como encubrimiento si el imputado
participó en la ejecución del apoderamiento...” (en tal sentido, vgr:
TSJ Cdba., Sala Crim. y Correc. in re “Acevedo y Otros” EJC, XVI-27,
rta: 22/11/ 1971).
III.-2º.-2.-3.c.-) En lo que respecta al recaudo de Inexistencia de
Promesa Anterior, si bien en la actual redacción la ausencia de
promesa anterior al delito no se encuentra consignada expresamente,
su inexistencia previa es lo que, justamente, permite diferenciar el
encubrimiento de la participación.
Los actos de favorecimiento que, aunque prestados después de la
consumación del hecho o de la cesación de su tentativa, respondan a
una promesa previa, excluyen el Encubrimiento y configuran casos de
complicidad secundaria En tal sentido por vía Jurisprudencial se ha
dejado sentado que: “El encubridor debe ser ajeno al delito
cometido, no debió haber mediado promesa anterior por parte
del autor directo; de no ser así, se lo consideraría partícipe
secundario : conforme a lo previsto por el art. 46 del Cód. Penal”
(así, vgr. TSJ Santa Cruz, Sala II in re “V.V.J.R. y Otros” BJSC, X-III-135,
rta: 24/6/1974).
En nuestra legislación, las figuras de encubrimiento y participación son
incompatibles: la segunda excluye siempre a la primera, siendo
indispensable que el Agente se haya obligado a prestar la ayuda
posterior y se haya mantenido en esa posición al momento de la
ejecución.
162
Señala Sebastián Soler406 que el mero conocimiento anterior, sin que
medie promesa, no transforma la posterior ayuda en participación.
En lo que concierne al Favorecimiento Personal la figura que nos
ocupa acepta lo que se denomina como favorecimiento ya que la acción
desplegada tiende a beneficiar a otro. Este favorecimiento puede ser
personal o real, radicando su diferencia en que en el primero la acción
recae sobre la persona misma, en tanto que en el segundo recae sobre
las cosas (asi, vgr. Carlos Fontán Balestra407).
El elemento común está dado en que en ambos casos el Autor obra en
beneficio de un tercero, a diferencia de lo que ocurre en los casos de
receptación, donde el sujeto activo actúa en su propio beneficio,
resultando ser ésta la otra forma de cometer el delito de encubrimiento.
La nueva redacción del art. 277 mantiene las dos formas de
encubrimiento personal establecidas por el texto anterior,
modificándolo solamente en cuanto a su ubicación sistemática, teniendo
ahora independencia la una de la otra. Mientras que la redacción
anterior incluía ambas en el inc. l°, en la actual éste es subdividido en
letras, ubicando la modalidad positiva en el subinc. “b” y la negativa
en el “d”.
En lo que atañe estrictamente al Tipo Penal que nos ocupa
(contemplado en el art. 277 inc. lº, subinciso “d”) el mismo refiere
a la Modalidad Negativa.
III.-2º.-2.-3.c.-) El Sujeto activo: Algunos autores han advertido las
dificultades que presentaba la anterior redacción del artículo a la hora
de determinar quién podía ser Sujeto Activo de este Tipo Penal y
distinguirlo del Autor del delito previsto por el art. 274 del Cód. Penal
406 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 332, sgtes. y remisiones. 407 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 453 sgtes.y remisiones.
163
(en tal sentido, vgr. Luís Jorge Cevasco408 y Andrés José D
´Alessio409).
Las discrepancias doctrinales se centraban en el alcance que debía
dársele a la expresión “promover la persecusión penal de un
delito”.
Así tanto Luís Jorge Cevasco410 como Edgardo A. Donna411 sostienen
que, en su actual redacción, la norma resulta más restrictiva que la que
le precediese ya que sólo ciertos Funcionarios Públicos se encuentran
facultados para promover la Acción Penal y pueden, por ende, ser
alcanzados por la Figura, mientras que la antigua norma simplemente
exigía que el Sujeto Activo se viese obligado a denunciar el hecho,
abarcándose de este modo una más amplia variedad de sujetos. En tal
sentido Luís Jorge Cevasco412 remarca que “denuncia” y
“promoción de la acción” no constituyen sinónimos; si bien el
segundo concepto abarca al primero, la Denuncia no siempre implica
promoción de la acción, puesto que si una denuncia es desestimada, la
acción no ha sido promovida. El mismo Autor caracteriza la figura como
un “Tipo Penal en Blanco” que debe ser completado por las leyes y
reglamentos que determinen quiénes son los Funcionarios Públicos
obligados a promover la Acción Penal. A su vez, afirma que el nuevo
texto excluye los profesionales del arte de curar, los cuales si bien se
encuentran obligados a denunciar no tienen por función la promoción
de la persecución penal. En sentido opuesto Edgardo A. Donna413
limita la autoría de este delito a los Fiscales, los Funcionarios Policiales
y los Jueces en los Sistemas Inquisitivos o Mixtos.
408 “Encubrimiento y Lavado de Dinero”, edit. “Di Plácido”, Bs. As., 2002, págs. 35, sgtes. y remisiones.409 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 901 a 92 sgtes. y remisiones.410 “Encubrimiento y Lavado de Dinero”, edit. “Di Plácido”, Bs. As., 2002, págs. 34, sgtes. y remisiones.411 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, sgtes, y remisiones. 412 “Encubrimiento y Lavado de Dinero”, edit. “Di Plácido”, Bs. As., 2002, págs. 25, sgtes. y remisiones.413 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 511, sgtes, y remisiones.
164
Siguiendo tal Doctrina, vgr.: la CNCP Sala III in re “Alderete, Víctor
S/ Recurso de Casación” (Causa Reg. 722.01.3, rta. 27/11/2001) dejo
sentado que se trata de:
“…un delito de sujeto activo especial cuyo ámbito de posibles
autores se circunscribe a los funcionarios del Ministerio Público
Fiscal. a los de las Fuerzas del Orden en su tarea prevencional y,
en su caso, a los Jueces ...” También se dijo: “…Habida cuenta
que el hecho por el que se inician las actuaciones es anterior a la
entrada en vigencia de la citada ley, si se entiende que ésta s ha
apartado del deber de denunciar la perpetración de un delito a
los funcionarios públicos que, como el aquí imputado no sean de
aquellos que se encuentren obligarlos a promover la persecución
penal de un delito, por estricta aplicación de la regla preuista en
el art. 2° del Cód.. Penal y en virtud de que no resistiría la
calidad de sujeto actiuo exigida por dicha disposición, deberá
declararse la nulidad de la resolución atacada…” (“La Ley”:
2003-A-84.).
Dicha corriente Doctrinaria y Jurisprudencial que, transitoria y
fugazmente, en un determinado período pretendió predominar, a poco
de andar fue severamente refutada por nuestra Doctrina y
Jurisprudencia -en la actualidad abrumadoramente predominante-, en
razón de los argumentos y fundamentos que, escuetamente, paso a
reseñar, a saber (en tal sentido, vgr.: Carlos W. Creus414; Andrés José
D´Alessio y Otros415; Justo Laje Anaya y Enrique Alberto
Gavier416; Jorge E. Buompadre417, Miguel Kessler418; Cristhian D.
414 “Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 343 sgtes. y remisiones. 415 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. Págs. 326 a 333.416 “Notas Al Código Penal Argentino”, Vol IV, Parte Especial, edit. “Marcos Lerner”, Cdba., 1996, págs. sgtes y remisiones417 "Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Mave”, Bs. As., 200l, págs. 498, sgtes y remisiones.418 “El Delito de Encubrimiento Por Omisión de Denuncia: Reflexiones a la Luz de la Ley 25.246”, “ED”: Nº 10195, Año XXXIX.
165
Pérez419; Julio C. Baez420; Miguel A. Asturias y Ventura de
Bustos421; Roberto Terán Hornos422; íd. CNFed. Crim. y Correc., Sala
II in re “Rimoldi”, Causa 16.810, rta. 19/10/2000; íd. CNCP Sala I in
re: “Urquiza, Cristian” Causa Nº 311, rta: 12/2/1996; íd. CNCrim. y
Corr. Sala I in re: “Benítez, Julio Jorge” Causa Nº 26.162, rta: 4/7/
2005; íd. Cám. Fed.Crim. y Corr. Sala I in re: “Santos, Eduardo”
Causa Nº 32.232, rta: 30/11/2000; íd.Cám. Fed.Crim. y Corr. Sala I in
re: “Ferrer, Carlos y Otro” Causa Nº 35.502, rta: 28/8/2003; íd.
CNCrim. y Corr. Sala I in re: “Frydman, Hersz Don” Causa Nº 20.479,
rta: 11/6/ 2003.
III.-2º.-2.-3.c.-1º.-) Dicha corriente parece ignorar que el sub inciso
d.-, inc. 1º del art. 277 del Cód. Penal contempla, en rigor, dos
supuestos: Por un lado a quien “no denunciare la perpetración de
un delito” , a través de la cópula disyuntiva “ó” también refiere a
quien “…o no individualizare al autor o partícipe de un delito ya
conocido…” y, así, erróneamente, haciendo caso omiso a los dos
verbos del Tipo Penal contenidos en dicha norma, y como si se tratase
de un único supuesto, centran su atención en “…promover la
persecución penal…”, con el agravante que la totalidad de los Autores
-cualquiera sea la Tesitura que adopten- en forma unánime coinciden en
remarcar la mas que deficiente técnica legislativa empleada. Empero,
los partidarios de aquella posición no procuraron efectuar armonización
alguna del texto legal;
III.-2º.-2.-3.c.-2º.-) Resulta absolutamente cierto que efectuar una
“Denuncia Penal” y “Promover una Acción” son conceptos que de
modo alguno implican una sinonimia. Empero, no menos cierto resulta
419 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Baéz Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1364, sgtes. y remisiones.420 “Defraudación Mediante Supuesta Remuneración a Funcionarios Públicos”; “Revista del Ministerio Público Fiscal Nº 4 pág. 4 y sgtes. y en “Probation Para Delitos Tributarios”, “LL”: 5/9/2007 págs. 4 y sgtes.421En “Código Procesal Penal de la Nación, Comentado y Anotado”; Miguel A. Almeyra, Director- Julio C. Baéz, Coordinador-,; edit. “La Ley”; Bs. As. 2.007; TºII; págs. 12 y sgtes.; también en “LL”: 2003-A-83, “ED”: 45-250, “JA”: 1975-27-552, 1975-27-500.-422 En “JA”: 1975-27-555.-
166
que la norma, ni literal ni implícitamente, refiere a la “promoción de
la acción penal” sino a “promover la persecución penal”, conceptos
éstos que, obviamente, tampoco son sinónimos. Como fácilmente se
advertirá, a partir de una premisa básica errónea se arriba a
conclusiones equivocadas;
III.-2º.-2.-3.c.-3º.-) En un sentido estricto del término por imperativo
Constitucional (art. 120 de la CN) de entre todos los Órganos o
Poderes del Estado, al único Órgano que le compete la promoción de la
Acción Penal es al Ministerio Público Fiscal (más allá de las
atribuciones que en tal sentido le han sido reconocidas, no a ningún
otro Órgano del Estado, sino al Querellante Particular), vía Pretoriana,
por nuestra propia CSJN a partir del caso “Santillán, Francisco
A.”(rta.:13/8/1998, “Fallos”: 321: 2021”). En lo que respecta a las
Fuerzas de Seguridad las mismas son Organismos dependientes del
Poder Ejecutivo (sea éste Nacional o Provincial) resultaría ocioso
ahondar en los fundamentos para demostrar que las mismas no cuenten
con atribuciones para promover acción penal; por su parte, en lo que
refiere a los Jueces, los mismos no sólo no cuentan con atribuciones
para promover la acción penal sino que tal posibilidad se encuentra
vedada por la aplicación del Principio “ne procedat iudec ex officio”.
Motivo por el cual, de admitirse que únicamente puede resultar Autor
los Funcionarios Públicos que tienen a su cargo la promoción de la
Acción Pública, necesariamente debería concluirse que únicamente
pueden ser sujetos activos del presente Delito los Funcionarios Públicos
que integran el Ministerio Público Fiscal excluyendo a los integrantes
de las Fuerzas de Seguridad y del Poder Judicial.
III.-2º.-2.-3.c.-4º.-) Sin perjuicio de lo desarrollado en el ítem
inmediato anterior, conforme surge de la totalidad de los Códigos de
Procedimiento en materia Penal, y ya sea que se encuentren enrolados
dentro del “Proceso Inquisitivo Mixto” o del “Procedimiento
Adversarias”, en lo que respecta a los Jueces resulta mas que
167
excepcional que los mismos procedan a radicar una Denuncia por ante
el Ministerio Público Fiscal, sino que de los hechos que son de su
conocimiento son remitidos a aquél a través de las Vistas. En lo que
refiere a las Fuerzas de Seguridad tales elevaciones se realizan a través
del “Sumario de Prevención” o “Información Policial” ya sea al Juzgado
de Instrucción (en tal sentido, vgr. arts. 195 y concs. del CPPN; arts.
175 y concs. del anterior CPP de la Provincia -Texto Ley 332 y modif.)
o bien al Ministerio Público Fiscal en los Códigos que han adoptado el
“Procedimiento Adversarial”, dando así inicio a la “Investigación
Preliminar” (en tal sentido, vgr. arts. 265 y concs. del actual CPP de la
Provincia). En lo que refiere a los Funcionarios Públicos que integran el
Ministerio Público Fiscal, también resulta mas que excepcional que los
mismos procedan a radicar una “Denuncia Penal” sino el modo a través
del cual formalizan los correspondientes actos es a través del
“Requerimiento Fiscal”, en los Códigos que adoptan el “Sistema
Inquisitivo Mixto” (en tal sentido, vgr. arts. 195 y concs. del CPPN;
arts. 175 y concs. del anterior CPP de la Provincia -Texto Ley 332 y
modif..) o a través de “Decisión” propia del Ministerio Público Fiscal, en
los Códigos que adoptan el “Procedimiento Adversarial” (en tal sentido,
vgr. arts. 265 y concs. del actual CPP de la Provincia).
De resultas de ello, y como fácilmente se advertirá, el supuesto de
“Radicar Denuncia” al cual refiere este Tipo Penal constituiría muy
poco menos que “Letra Muerta”. Sostener lo contrario,
inexorablemente, conllevaría a concluir que los Funcionarios Públicos
(sea que pertenezcan a las Fuerzas de Seguridad, al Ministerio Público
Fiscal o al Poder Judicial) se encontrarían incumpliendo con la presente
manda legal, solución ésta a la cual sólo se podría arribar por vía del
absurdo.
III.-2º.-2.-3.c.-5º.-) Dentro de aquella Doctrina restrictiva, como ya se
remarcó, se encuentran autores como Luís Jorge Cevasco (ob.cit.) que
entienden que se está en presencia de un “Tipo Penal en Blanco” que
168
debe ser completado por las Leyes y Reglamentos que determinen
quiénes son los funcionarios públicos obligados a promover la acción
penal.
De aceptarse como válida esta posición, y habida cuenta que la
totalidad de los Códigos de Procedimiento en Materia Penal -a través de
textos cuasi idénticos- establecen la obligación de denunciar que pesa
sobre los “Funcionarios Públicos” (en tal sentido, vgr. 279423del nuevo
CPP, art. 177424 del CPPN). A ello debe sumarse que en determinadas
“Leyes Orgánicas” o “Reglamentos” se ha establecido, también la
obligación de denunciar, para determinados Funcionarios Públicos y en
relación a particulares funciones que los mismos deben ejercer
estableciéndose, en algunos casos, incluso el plazo máximo dentro del
cual la Denuncia Penal debe ser realizada. En tal sentido, vgr., la Ley
Orgánica de la Fiscalía Administrativa de la Provincia, en su 16425
(Texto conforme Ley Nº 2592 -B.O. 2919) impone al Fiscal General de
Investigaciones Administrativas de la Provincia la obligación de
denunciar los delitos de los cuales tuviere conocimiento en el ejercicio
de sus funciones dentro las 48 horas. 423 art.279.- OBLIGACIÓN DE DENUNCIAR. Tendrán obligación de denunciar los delitos perseguibles de oficio: 1º) Los funcionarios o empleados públicos que los conozcan en ejercicio de sus funciones; y 2º) Los médicos, parteras, farmacéuticos y demás personas que ejerzan cualquier rama del arte de curar, en cuanto a los delitos contra la vida y la integridad física que conozcan al prestar los auxilios de su profesión, salvo que el conocimiento adquirido por ellos lo hubiese sido por haber asistido a quien se encontrara expuesto a ser sometido a proceso penal, y se encuentre bajo el amparo del secreto profesional, aún cuando fuere funcionario público.
424 art.177.-) OBLIGACIÓN DE DENUNCIAR. Tendrán obligación de denunciar los delitos perseguibles de oficio: 1º) Los funcionarios o empleados públicos que los conozcan en ejercicio de sus funciones; y 2º) Los médicos, parteras, farmacéuticos y demás personas que ejerzan cualquier rama del arte de curar, en cuanto a los delitos contra la vida y la integridad física que conozcan al prestar los auxilios de su profesión, salvo que el conocimiento adquirido por ellos lo hubiese sido por haber asistido a quien se encontrara expuesto a ser sometido a proceso penal, y se encuentre bajo el amparo del secreto profesional, aún cuando fuere funcionario público. 425 art. 16.-) Cuando del curso de una investigación, surgiera prima facie la comisión de un delito, el Fiscal General deberá radicar la denuncia ante el Juez o Fiscal competente, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de llegado el hecho a su conocimiento/En este caso, las actuaciones de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas tendrán los efectos de una prevención sumaria/El ejercicio de la acción penal quedará a cargo del Agente Fiscal del Juzgado o Tribunal donde quede radicada la denuncia./La Fiscalía de Investigaciones Administrativas podrá intervenir en las causas judiciales iniciadas con motivo de las denuncias previstas en este artículo o conocidas a consecuencia de la comunicación del art. 17 de la presente Ley, colaborando y proponiendo las medidas de prueba que considere conducentes para la investigación, pudiendo a tal fin el Fiscal General, tomar vista de las actuaciones”.
169
Este ha sido el criterio adoptado por los Tribunales de la Provincia y,
así, se ha dejado establecido: “El art. 277 inc. 1 in fine, es un caso de
Ley Penal en Blanco. Esta norma establece la sanción y la conducta se
fija con otra ley, como la Procesal Penal”.
III.-2º.-2.-3.c.-6º.-) Resulta sumamente difícil, por no decir imposible,
de conyugar la Tesis restrictiva, con el agravante establecido en el
mismo art. 277 en su inc.3º, subinc. d.-) es más, en su caso, la figura
agravante establecida en el art. 279 del Cód. Penal no resultaría de
aplicación.
III.-2º.-2.-3.c.-7º.-) Resulta, a su vez, dificultoso distinguir el ámbito
de aplicación del tipo que nos ocupa, al del que delimita el art. 274 del
Cód. Penal.
Sintetizando los postulados de la la Doctrina y Jurisprudencia
imperantes, a modo de conclusión, debe señalarse que en 277, inc. 1
d) se contemplan dos conductas típicas, esto es; la omisión de
denunciar delitos perpetrados y la omisión de individualizar a sus
autores. Así, siguiendo a Carlos W. Creus426 y a Cristhian D. Pérez427,
es la Naturaleza del Delito la que ha de determinar, en definitiva, la
obligación de Denunciar.
Como Principio General los Particulares que no revisten la cualidad de
Funcionarios Públicos (en la acepción establecida en el art. 77 3ª
supuesto del Cód. Penal) quedan exentos de las obligaciones
establecidas en el presente Tipo Penal.
Dentro de los Funcionarios Públicos, aquellos que, como en el caso
del Ministerio Público Fiscal (en particular art 120 de la CN y Ley
Nacional del Ministerio Público Fiscal 24941), las Fuerzas de Seguridad
y del Poder Judicial, entre sus Funciones específicas se encuentra la de
promover la persecución penal de una determinada Categoría de
426 “Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 343 sgtes. y remisiones. 427 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Baéz Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1364, sgtes. y remisiones.
170
Delitos, como los Delitos de Acción Pública, es en este ámbito en el cual
las obligaciones impuestas por la norma operan con mayor amplitud,
cualquiera fuere el modo a través del cual el Funcionario se ha
impuesto de la existencia del delito.
Los Funcionarios Públicos cuyas funciones principales no reúnen la
cualidad de los referidos anteriormente también se encuentran
obligados por el presente Tipo Penal pero sólo en relación a Delitos de
los cuales han tomado conocimiento en el ejercicio de sus funciones.
En relación a los particulares, por principio general, los mismos se
encuentran excluidos salvo en aquellos casos en los cuales en razón de
su profesión u oficio la ley le impone la obligación de denunciar
determinados delitos. En estos casos, como en el caso de los médicos, el
presente tipo penal debe ser compatibilizado con la Ley 17.132 (que
regula a nivel Nacional a los Profesionales Médicos), como así también
con la Obligación del Secreto Profesional (arts. 156 y concs. del Cód.
Penal) y dentro del marco del “Deber de Confidencialidad.
Así, este otro sector destaca que el concepto de promover la acción
penal incluye la actividad de denunciar y, por ende, que ciertos sujetos
que se encuentran obligados a denunciar y que no son funcionarios
públicos pueden cometer la conducta perseguida por la norma que nos
ocupa. Así en sentido unívoco al referirse al art. 172 inc. 2 del CPPN -
de idéntico tenor literal a la normativa provincial- para que tal
obligación sea exigible al “Funcionario Público”, por principio general,
se requiere tanto que se trate de delitos persequibles de oficio (ó de
acción pública) en los términos de los arts. 71 a 76 y concs. del Cód.
Penal, como así también que el conocimiento de tal delito lo haya
tomado en el ejercicio de funciones que le son propias. Empero se
exceptúa del segundo de los recaudos aquellos supuestos en los cuales
dicho Funcionario Público en razón de la cualidad específica que los
mismos revisten (vgr. por pertenecer a las Fuerzas Policiales; integrar
171
el Ministerio Público Fiscal o ser Magistrados Judiciales) están
obligados a denunciar los mismos cualquiera sea la modalidad a través
de la cual hayan tomado conocimiento de tales delitos.
La falta de cumplimiento de dicha Obligación Legal (la norma emplea
el vocablo imperativo “obligación” el cual excluye todo margen de
discrecionalidad), según el caso, conlleva a que dicho Funcionario
Público, en carácter de Autor, resulte penalmente responsable del
Delito de Encubrimiento (art. 277 1º aparado d428 del Cód. Penal) o
de Incumplimiento de los Deberes de Funcionario Público (art.
248429 in fine del Cód. Penal).
III.-2º.-2.-3.d.-) En lo atingente a la Situación Típica, conforme a la
estructura del Tipo, el sujeto activo debe haber tomado conocimiento
de la comisión de un delito -que él está obligado a denunciar-, o hallarse
interviniendo en una investigación en la que se procura individualizar a
los responsables de un ilícito ya conocido. El nuevo texto ha sustituido
la palabra “hecho” por “delito”, descartando de este modo la
tipificación de la conducta de quien favorezca personalmente al autor
de un hecho antijurídico de naturaleza extrapenal. Por otra parte, cabe
destacar que la obligación de denunciar debe tener su origen en la ley
832 (en el orden nacional, véase el art. 177, CPPN).
III.-2º.-2.-3.e.-) En lo que concierne a la Omisión la conducta punible
consiste en no denunciar la perpetración de un delito o en no
individualizar al autor o partícipe de un delito ya conocido. Se trata, por
lo tanto, de un Tipo Penal de acciones alternativas.
Para la configuración del delito se requiere, además, la Posibilidad
de Realizar la Conducta Debida. Como en toda omisión, se requiere 428Cód. Penal art. 277 1º apartado d.-: Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años el que, tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado: …d.-) No denunciare la perpetración de un delito o no individualizare al autor o partícipe de un delito ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la persecución penal de un delito de esa índole. 429 Cod. Penal: art. 248 Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por doble tiempo, el funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las órdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere.
172
que el Autor se encuentre en condiciones de realizar la conducta
debida, es decir que le sea materialmente posible denunciar el hecho
delictivo o individualizar a sus responsables.
III.-2º.-2.-3.f.-) En lo que concierne al Elemento Subjetivo del Tipo
Penal se trata de una Figura que requiere la existencia del Dolo, el cual
consiste en el efectivo conocimiento de la existencia de un delito y la
omisión de denunciarlo o perseguirlo pese a estar obligado a ello. Es
suficiente la voluntad de omitir la conducta debida, cuando se tiene
conocimiento de la existencia de un deber jurídico que impone su
realización (en tal sentido, vgr., además Jorge E. Buompadre430)
III.-2º.-2.-3.g.-) En lo que respecta a la Consumación y Tentativa,
tratándose de un delito de pura actividad, el mismo se consuma con la
simple omisión de la conducta debida, sin que se requiera resultado
alguno. Lo que importa es la infracción del deber de actuar por parte
del funcionario obligado a denunciar o promover la investigación.
Si bien el delito se ha de consumar al momento de expirar los plazos
procesales sin que se formule Denuncia, debe tenerse presente que si
ese retardo en la denuncia ya ha adquirido las características de
injustificado, tal Demora Injustificable equivale a omisión, en tal
sentido, vgr., sostienen, entre otros, Alberto Millán431 que se debe
tener por consumada la conducta, aun cuando no haya expirado aquel
plazo. Sin embargo, esta posición no es unánime, ya que la
Jurisprudencia ha entendido que existiendo una disposición legal o
reglamentaria que determine un plazo para la presentación de la
denuncia, el delito se consuma una vez vencido el término previsto.; en
tal sentido, vgr. la CNFed. Crim. y Correc., Sala II, in re “Grandona, J.
H.” (C. 13.234, rta.: 5/6/1997, “JPBA”: 101-32) resolvió: “Debe tenerse
presente que la infracción al art. 277, inc, 1°, del Cód. Penal se
consuma cuando ha vencido el término legal o reglamentario
430 "Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Mave”, Bs. As., 200l, págs. 114 sgtes y remisiones.431 El Delito de Encubrimiento”, edit. “Abeledo-Perrot”, Bs. As., 1970, y remisiones.
173
fijado para formular la denuncia o cuando, no prescribiéndose
un plazo, pueda afirmarse la existencia de un retardo
injustificado sin que aquélla se haya formulado”.
III.-2º.-2.-3.h.-) El Tipo Penal del art. 277 prevé Figuras Agravadas
en su inciso inc. 3°432. La ocurrencia de las circunstancias calificantes
determina el aumento de la escala penal al doble de su mínimo y
máximo.
La Primera Agravante se configura cuando el hecho precedente fuera
un Delito Especialmente Grave, siendo tal aquel cuya pena mínima
fuera superior a tres (3) años de prisión (art. 277 inc. 3.-a.-).
Conforme ha sido remarcado por nuestra Doctrina dicha Agravante
consagra una nueva clasificación de delitos, dividiéndolos en graves y
menos graves, y por otro lado vuelve al sistema de vincular la pena del
encubrimiento a la gravedad del delito anterior (en tal sentido, vgr.,
Edgardo A. Donna433). Tal clasificación de los delitos según su
gravedad es toda una novedad para la legislación de nuestro País, que
nunca adhirió al sistema francés del Código Napoleónico que estatuía
diversas consecuencias penales y procesales sobre la base de la
categoría de la infracción.
La ley considera como especialmente grave todo delito que prevea una
pena mínima superior a tres años de prisión.
La totalidad de los elementos que determinan la tipicidad del hecho
precedente debe encontrarse acreditada para que opere la agravante.
En tal sentido, vgr., el TOral Crim. N° 5 in re “Delgado Galeano,
Serafín” (C. 1274 s/c, rta. 29/4/ 2002) ha resuelto “... el arma de
fuego utilizada no fue disparada al momento del hecho, ni pudo
432 art. 277.- inc. 3º.-) La escala penal será aumentada al doble de su mínimo y máximo, cuando: a.-) El hecho precedente fuera un delito especialmente grave, siendo tal aquel cuya pena mínima fuera superior a tres (3) años de prisión./ b.-) El autor actuare con ánimo de lucro./ c.-) El autor se dedicare con habitualidad a la comisión de hechos de encubrimiento./ d.-) El autor fuere funcionario público./La agravación de la escala penal prevista en este inciso sólo operará una vez, aun cuando concurrieren más de una de sus circunstancias calificantes. En este caso, el tribunal podrá tomar en cuenta la pluralidad de causales al individualizar la pena…433 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 513, sgtes, y remisiones.
174
secuestrada, de modo que se ignora su aptitud para el disparo, si
estaba cargada. etc., circunstancias que impiden, objetivamente,
que se considere el hecho precedente con el agravante del art.
166, inc. 2°, del Cód. Penal”: (ejemplo: si la cosa encubierta proviene
de un robo con armas deberá corroborarse la existencia del arma y
eventualmente, que aquélla -si es con arma de fuego- resulte apta para
el disparo conforme a las exigencias impuestas por el juego armónico
de los tipos previstos en el art. 166, inc. 2° del Cód. Penal, y la
doctrina sentada en el Plenario de la CNCrim. y Correc, en Pleno, in re
“Costas, Héctor y Otros”, rta: 15/19/1986, “LL”: 1986-E, 376. En caso
contrario, la duda que exista sobre el carácter grave del delito
precedente debe jugar en favor del reo -art. 3°, CPP-).
Otra discusión que esta figura agravante plantea se refiere al
conocimiento, por parte del autor, de la gravedad del delito precedente,
entendiendo que de no conocer éste dicha circunstancia no incurriría
en la calificante.
La Segunda Agravante se configura cuando el Autor actúa con Ánimo
de Lucro (art. 277 inc. 3.-a.-). En el texto anterior el ánimo de lucro
integraba el tipo subjetivo de la receptación; en cambio ahora actúa
como calificante de todas las formas de encubrimiento contenidas en el
art. 277, incs. 1 ° y 2°. El fin de lucro importa la obtención de una
ventaja (así, vgr. Carlos W. Creus434) comporta el propósito del agente
de obtener ganancia o provecho material; en tal sentido, vgr. la
CNCrim. y Correc. Sala VI, in re “Restigo, Gregario” (rta.:21/12/1981,
“JA”: 982-IV-507) dejó sentado que: “El fin de lucro se configura con
el propósito del agente de obtener algún beneficio apreciable en
dinero, sin necesidad de que la utilidad llegue a concretarse de
modo efectivo, pues basta la finalidad”, pudiendo ser el mismo para
sí o para un tercero (así, vgr. Carlos Fontán Balestra435) que puede
434 “Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 347 sgtes. y remisiones. 435 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 419, sgtes. y remisiones.
175
traducirse en dinero o su equivalente en cualquier clase de valores,
beneficios o ventajas materiales (en tal sentido, también vgr. Alberto
Millán436).
Al decir de Edgardo A. Donna437 el ánimo de lucro, como especial
elemento del Tipo Subjetivo en la agravante, se traduce en el propósito
del agente de obtener cualquier tipo de ventaja patrimonial, apreciable
económicamente, independientemente de que el propósito se consiga o
no .
Es mayoritaria la Jurisprudencia que ha considerado el simple uso de
la cosa como un objetivo que satisface la exigencia típica del fin de
lucro (en tal sentido, vgr. la Cám. Crim. Santa Rosa, C. N° 26/92 JPBA,
83-66 resolvió: “El fin de lucro no sólo se acredita cuando el
comprador adquiere la cosa con la finalidad de venderla
posteriormente y de obtener con dicha operación un beneficio
monetario, sino también cuando la adquiere para uso personal.
En este caso también existe en su accionar fin de lucro”). En
sentido opuesto, la CNCrim. y Correc., Sala I in re “Petrelli, Silva, L.”
(Causa N° 45.577, rta: 28/11/ 1997, “LL”: 1998-E, 681) dejó sentado:
“El fin de lucro no significa la posibilidad concreta de satisfacer
una necesidad que la cosa pueda brindar; sino que la idea de ese
fin lleva ínsito el sentido de sacar (obtener) ganancias o
provecho de la cosa misma”.
En sentido concordante con el último de los fallos citados, una parte
minoritaria de la Doctrina Nacional (así, vgr. Luis Jorge Cevasco438)
entiende que el mero uso de la cosa mal habida para sus fines naturales
no permite inferir la existencia del ánimo de lucro.
Parecería lógica una revisión de la Doctrina y la Jurisprudencia
imperante en lo que respecta a la asimilación del uso de la cosa con la 436 El Delito de Encubrimiento”, edit. “Abeledo-Perrot”, Bs. As.,, 1970, págs. 168 sgtes y remisiones.437 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 517, sgtes, y remisiones. 438 “Encubrimiento y Lavado de Dinero”, edit. “Di Plácido”, Bs. As., 2002, págs. 43, sgtes. y remisiones.
176
voluntad de lucrar. Existiendo hoy en día la posibilidad de penar la
receptación sin exigir una ultraintención, la que en la actual redacción
califica la conducta, nos parece apropiado reconsiderar el uso de la
cosa de origen ilícito como una finalidad distinta de la de obtener un
provecho patrimonial y, por ende, distinta de la requerida por la
agravante.
La Tercer Agravante se configura cuando el Autor habitualmente se
dedica a la comisión de este tipo de hechos (art. 277 inc. 3.-c.-).
Tal habitualidad requiere no sólo la reiteración de actos sino además
cierta permanencia en la actividad específica, revelada por la
continuación en ella, aunque no sea su medio de vida (en tal sentido,
vgr. Edgardo A. Donna439 y Alberto Millán440).
Debe diferenciarse el concepto de habitualidad del de profesionalidad.
Así lo ha entendido la Jurisprudencia al señalar que: “El agravamiento
de la pena del encubrimiento por habitualidad no exige la
profesionalidad, puesto que ésta excede los recaudos del tipo penal y
desvirtúa el sentido de éste, que sólo requiere el hábito de la actividad”
(en tal sentido, vgr. CNCrim. y Corree., Sala V in re “Monti, J.” (C..
21.573., rta.: 31/7/1991).
La Cuarta Agravante se configura cuando el Autor es un Funcionario
Público (art. 277 inc. 3.-d.-). Dicha Agravante fue introducida por la
ley 25.815 y ha agravado la sanción para el caso de que las conductas
descriptas anteriormente fueren cometidas por un sujeto en el ejercicio
de la función pública y en ocasión de su desempeño.
En lo que atañe a quiénes son los sujetos considerados por la ley como
Funcionarios Públicos los mismos son aquellos a los que refiere de art.
77 del Cód. Penal.
439 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 518, sgtes, y remisiones. 440 El Delito de Encubrimiento”, edit. “Abeledo-Perrot”, Bs. As.,, 1970, págs. 183, sgtes y remisiones.
177
La agravante no procedería cuando la acción realizada fuera la
descripta en el inc. 1° d del artículo, puesto que dicho Tipo Penal exige
un sujeto activo especial que, si se sigue una tesis restrictiva, debe ser
necesariamente un Funcionario Público, por lo cual esta agravante no
podría operar so pena de incurrir en un doble reproche.
En relación de la Figura que nos ocupa con “El Delito Anterior”:
Genera debates la utilización de la figura del “encubrimiento” como
residual o alternativa. Ejemplo: a quien es sorprendido en poder de un
objeto sustraído, puede imputársele la comisión del delito de
encubrimiento, previsto y reprimido en el art. 277, inc. l c) aunque
ello no obsta a que el presunto encubridor sea partícipe (en sentido
amplio) del previo apoderamiento indebido (arts. 162/167, Cód. Penal),
toda vez que no es errado presumir que el ladrón tenga aún en su poder
el bien objeto de apropiación. Esta situación, común en los Tribunales,
implica, según lo entiende un sector mayoritario de la Jurisprudencia,
un único hecho de la realidad, encuadrable, en principio, en una u otra
de las figuras mencionadas. Así, vgr. la CNCrim. y Correc., Sala VI, in
re “Giménez, R.” (rta.:19/6/1997, “LL”:1998-C-) dejo sentado “…La
figura del robo o hurto y encubrimiento, cuando recaen sobre el
mismo objeto tienen una relación de alternatividad y por
consiguiente de exclusión, de modo que no admite que se dicten
sobre ese mismo hecho resoluciones de signo contrario” (en igual
sentido Comentario al fallo “Aquino” por Ignacio Lombardi, en “DJ”:
2001-2-1169).
Es decir que se sostiene una “relación de alternatividad” entre las
figuras de apoderamiento indebido y de encubrimiento.
En los últimos años hay quienes se han alzado contra esta tradicional
concepción del problema, afirmando que no existe identidad fáctica
entre los delitos de encubrimiento y robo y destacando que: “Entre el
robo y el encubrimiento, en tanto estamos frente a hechos y
autores diferentes, resulta imposible cualquier tipo de concurso
178
de delitos (ni siquiera el aparente). Dado que se trata de hechos
distintos y excluyentes, cometidos por distintas personas....”. (en
igual sentido, Comentario al fallo “Aquino” por Ignacio Lombardi, en
“DJ”: 2001-2-1169).
El problema de la relación existente con el delito anterior puede ser
analizado a la luz del ne bis in idem, cuando el imputado ha sido
sobreseído con relación al delito anterior se ha resuelto: “Constituye
obstáculo insalvable para proseguir el trámite del sumario con
relación al delito de encubrimiento -en el caso se hizo lugar a la
excepción de cosa juzgada estándose al sobreseimiento dictado-
que el acusado haya sido sobreseído por el robo del automotor
hallado en su poder, toda vez que desconocer tal circunstancia
implicaría violentar el principio ne bis in idem”. (CNCrim. y
Correc., Sala VII, in re “Aquino, Ramón”, rta.: 15/5/2001, en “DJ”:
2001-2-1169, con nota de Ignacio Lombard. También se ha dicho que:
“El sobreseimiento parcial y provisional dictado con relación al
delito de contrabando en aplicación del art. 435, inc. lo del
CPMP, impide la condena por encubrimiento de contrabando en
base a aquel hecho sobreseído provisoriamente” (CNPenal Ec.,
Sala III in re “Korrenfeld, Rebeca” (rta. 30/12/1987, “LL”: 1988-E- 78,
con nota de Héctor Vidal Albarracín), sosteniéndose que quien es
perseguido al mismo tiempo o sucesivamente por el apoderamiento
ilegítimo y por la receptación de la misma cosa, es víctima de una
duplicación de la persecución ya que se da el supuesto de la triple
identidad (de imputado, de causa y de proceso en su especie penal).
Como una solución más que interesante a este conflicto, destacada
Doctrina (en tal sentido, vgr. Julio B. J. Maier441) propone la
instrumentación de “acusaciones alternativas” que contemplen la
posibilidad del fracaso de alguna de las imputaciones, permitiendo la
441 “Derecho Procesal Penal – Fundamentos”, 21ª edic. , edit. “Editores del Puerto”, Bs. As. , 1999, págs. 609, sgtes y remisiones.
179
subsistencia de la acusación que mejor se adecue a los elementos
probatorios discutidos en juicio, respetando la Garantía Constitucional
que prohíbe la persecución penal múltiple y asegurando la Defensa en
Juicio del imputado.
La jurisprudencia ha señalado que quien se encuentra sospechado de
encubrimiento no puede constituirse como particular damnificado
respecto del delito precedente, puesto que no puede considerarse
ofendido por un delito quien lo encubre (en tal sentido, vgr. C.Garantías
Penal San Isidro, Sala de Feria, in re “García Belsunce de
Carrascosa” (rta. 28/1/2003, “LLBA” 2003 –abril-, 370.).
III.-2º.-2.-2.) El Delito Abuso de Autoridad en su Modo Omisivo
Aplicable en Subsidio (art. 248 in fine del Cód. Penal).
Dicho Delito ha sido desarrollado ut supra, a cuyos términos me
remito y solicito que los mismos se tengan por íntegramente
reproducidos, brevitatis causae.
Es así que sí por determinadas situaciones el hecho delictivo no
admite ser encuadrado dentro del Tipo Penal establecido en los arts.
277 inc. 1 del Cód. Penal, subsidiariamente resulta de aplicación el
Tipo Penal establecido en los arts. 248 in fine del Cód. Penal.
De lo desarrollado ut supra va de suyo que el tipo
omisivo previsto en el art. 248 in fine del Cód. Penal no
sólo se aplica en subsidio para el supuesto del
referenciado Delito de Omisión del Deber de Denunciar,
sino también para los casos en los cuales, y empece a
existir disposiciones legales concretas como las ya
puntualizadas, solamente con “sustento en el mero
arbitrio” se han inobservado las Mandas impuestas
Legalmente.
180
III.-2º.-2.-3.) El Delito de Incumplimiento de Deberes de
Funcionario Público Tipificado en los arts. 249 y concs. del Cód.
Penal, de aplicación subsidiaria:
También dicho Delito ha sido desarrollado ut supra, a cuyos términos
me remito y solicito que los mismos se tengan por íntegramente
reproducidos, brevitatis causae.
Es así que sí por determinadas situaciones el hecho delictivo -el
Delito de Omisión de la Obligación de Denunciar- no admite ser
encuadrado dentro del Tipo Penal establecido en los arts. 277 inc. 1
del Cód. Penal, ni en el Tipo Penal establecido en los arts. 248 in fine
del Cód. Penal, finalmente resulta de aplicación subsidiaria el Tipo
Penal establecido en los arts. 249 y concs. del Cód. Penal.
Es así que, siendo incuestionable la Obligación de Denunciar en Sede
Penal que pesa sobre los Funcionarios Públicos, en la más que
improbable hipótesis en que tal omisión no admita ser encuadrada en el
Tipo Penal establecido en el art. 277 inc. 1 d.- del Cód. ni, tampoco,
dentro del verbo del Tipo Penal que reprime penalmente el modo
omisivo de Abuso de Autoridad tipificado en el art. 248 in fine del
Código Penal, resulta finalmente de aplicación residual el Tipo Penal de
Incumplimiento de Deberes de Funcionario Público al cual
refieren los arts. 249 y concs. del Cód. Penal.
IV.-) PONE EN CONOCIMIENTO
Por medio del presente, vengo a poner en vuestro conocimiento, a los
fines correspondientes, que en virtud de los presuntos Delitos
cometidos -a los cuales me he referido ut supra- quien suscribe, en
fecha 13 de febrero de 2019, y en un todo de conformidad con lo
normado en los arts. 276, 277, 278 y concs. del C.P.P., por ante el
Ministerio Público Fiscal, presentó formal Denuncia Penal contra:
IV.-1º.-) El Sr. Presidente del Colegio de Abogados y Procuradores de
la Provincia de La Pampa, Abogado, Dr. Adrián Alberto Sánchez;
181
IV.-2º.-) Contra los restantes Miembros del Consejo Directivo del
Colegio de Abogados de la Provincia de La Pampa, que se
desempeñaban al tiempo de acontecer los hechos denunciados;
IV.-3º.-) Contra los Sres. Miembros del Tribunal de Ética y Disciplina
del Colegio de Abogados y Procuradores de la Pcia. de La Pampa: Dra.
Juliana Stock Capella; Dr. Ademar Pablo Durigón, y Dr. Raúl
Alberto Reyes.
V.-) SUSIDIARIAMENTE FORMULA DESCARGO
Para la eventual y más que improbable hipótesis, en que ese TED no
hiciere lugar al requerimiemto fomulado por esta Parte en el sentido
que se declare la Absoluta e Insanable Invalidez de todos los “actos”
desarrollados ut supra (en los teérminos, sentidos y alcances allí
indicados, sin perjuicio de ejercitar las Acciones Legales que por
Derecho corresponden al sólo efecto de procurar salvaguardar, al
menos en esta intancia, mis ya más que vituperados Primcipios,
Garantías y Derechos Constitucionalmente tutelados que me
asisten, vengo en Subsidio a formular el correspondiente descargo, en
los términos, sentidos, y alcances que se desarrollan ut infra.
Resulta probable, que en caso de haberse procedido conforme a
Derecho, requiriendo del Juzgado Federal interviniente la remisón de
todos los antecedentes la respuesta a todos los Informes y que el
Consejo Directivo estimare convenientes, tal vez, directamnte la Causa
hubiese sido Archivada.
V.-1º.-) Resulta un Principio aceptado que los Colegios Profesionales
(in re el Colegio de Abogado de la Pcia. de La Pampa), por Delegación,
el Estado Pcial. les haya asignando a los mismos el carácter,
derechos y obligaciones de las Personas Jurídicas de Derecho
Público y con independencia funcional respecto a los Poderes
Públicos (art. 23 Decreto 3/62 y modif.).
182
De lo expuesto, sin dejar un ápice de dudas, se deprende que las
Resoluciones emanadas del Colegio, y menos aún en lo atingente, al
Poder Disciplinario, puedan proyectar sus efectos a otro Órgano
Colegiado, similar (in re la Cámara de Apelaciones en lo Civ. y Com. la
Ciudad de Rosario, Pcia de Santa Fe- que es el Órgano que me expidió
la correspondiente Matrícula y tiene a su cargo la Organización de los
Registros correspondientes).
V.-2º.-) Encontrándose firme y ejecutoriada la Sanción por medio de la
cual fui excluido de la Matrícula Profesion limitándome a litigar en el
Fuero Federal, ya que entendía -y entiendo- que la cancelación de la
Matrícula Provincial surtiese virtualidad alguna sobre la Matrícula
Federal.
V.-3º.-) En un principio, mis actividades profesionales en el Fuero
Federal se efectuaron sin que medien situaciones dignas de mención.
Posteriomente, en el Fuero, comenzaron a circular rumores en el
sentido que, el infracrito se encontraba Inhabilititado para ejercer su
profesión, también en el Fuero Federal, en razón de haber sido
suspendido ó excluido de la Matrícula Federal correspondiente.
Cabe reconocer que, inicialmente, no presté demasiada atención a tales
comentarios, en razón que:
V.-3º.-1.-) No se advierte, como sin que medie norma Jurídica alguna
que así lo disponga, la Exclusión de la Matrúcula Provincial, proyecte
sus efectos al Fuero Federal, ocasionando idénticos efetos. Esto es la
Exclusión del Registro de Matriculados en el Fuero Federal avasalla
hasta el grado de lo inverosímil los Principios Constitucionales de
Inviolabilidad del Derecho de Defensa en Juicio (arts. 18 y concs.
de la CN, en conc. en los establecido en los arts. 8, 13 y concs. de la
Const. Pcial, como así también el Principio del Derecho al Debido
Proceso Legal (el cual, más alla de encontrarse implícito en los arts.
183
18 y concs. de la CN en conc. con los arts. 8442 y 13443 de la
Constitución Provincial), como así también en los dados en denominar
“Principios, Garantías y Derechos Innominados o Implícitos” -
arts. 33 y concs. de la CN en conc. con los arts. 31444 y concs. de la
Constitución Pcial. (vgr. en tal sentido Humberto Quiroga
Lavié445, íd. CSJN in re “Llerena, Horacio”, 17/5/2005 “Fallos”: 328:
149, entre muchos otros)-, sino que a partir de la Reforma
Constitucional de 1994 ha de encontrar su consagración expresa en la
Manda Constitucional del art. 75 inc. 22 y, así, en los Instrumentos
Internacionales incorporados, en especial, en los arts. XXVI446 de la
DADDH, art. 8 inc. 1447 de la CADH y en el art. 14. inc.1448 del 442 art. 8º.-) Nadie puede ser privado de sus derechos sino mediante sentencia fundada en ley anterior al hecho del proceso, dictada por juez competente443 art. 13º.-) Es inviolable la defensa en juicio de las personas y de sus derechos, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio. Nadie puede ser detenido sin que preceda indagación sumaria de la que surja semiplena prueba o indicio vehemente de la comisión de un hecho que merezca pena corporal, salvo el caso de ser sorprendido "in fraganti", en que todo delincuente puede ser aprehendido por cualquier persona y conducido inmediatamente a presencia de su juez o de la autoridad policial más próxima; tampoco podrá ser constituido en prisión sin orden escrita de juez competente444 art. 31º.-) La enumeración y reconocimiento de derechos que contiene esta Constitución expresamente o implícitamente por contenerlos la Nacional, no importa denegación de los demás que derivan de la condición natural del hombre y del sistema republicano de gobierno.445 “Constitución de la Nación Argentina Comentada; edit. “Zavalía”; Bs. As.; 1995, comentario art.33.446art. XXVI.-) Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable./Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes y a que no se le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas. 447 art. 8.-inc. 1.-) Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter./ 2.- Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a.-) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b.-) Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c.-) Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d.-) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e.-) Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f.-) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g.-) Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h.-) Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior./ 3.-) La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza./ 4.-) El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos./ 5.-) El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.448 Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de
184
PIDCyP). No habiendo disposito legal alguno que autorice la
transpolación de los referidos efectos. El “Criterio” sustentado por la
Cámara Federal de Apelaciones de la Ciudad de Rosario, contraría en
grado superlativo el Principio Sustantivo de Legalidad (en tal
sentido, vgr., art. 18 de la CN en conc. con el arts 8 y concs. de la
Constitución Pcial).
V.-3º.-1.-2.) En Razón que el suscripto, jamás recibió notificación
alguna cursada por la Cámara Federal de la Ciudad de Rosario, y
menos aún referida a una Acción Disciplinaria instaurada en mi contra,
ni de la sanción de Exclusión de la Matrícula Federal que me fuese
impuesta, obviamente el suscripto no compareció a ningún Proceso.
Como no escapará a vuestro elevado criterio, el proceder
adoptado por la Cámara Federal de Rosario, al disponer, la cancelación
de la Matricula del suscripto avasalla en grado hasta inverosímil los
Principios Constitucionales de Inviolabilidad del Derecho de
Defensa en Juicio (arts. 18 y concs. de la CN, en conc. en los
establecido en los arts. 8, 13 y concs. de la Const. Pcial, como así
también el Principio del Derecho al Debido Proceso Legal (el cual,
más alla de encontrarse implícito en los arts. 18 y concs. de la CN en
conc. con los arts. 8449 y 13450 de la Constitución Provincial), como así
también en los dados en denominar “Principios, Garantías y
Derechos Innominados o Implícitos” -arts. 33 y concs. de la CN en
cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.449 art. 8º.-) Nadie puede ser privado de sus derechos sino mediante sentencia fundada en ley anterior al hecho del proceso, dictada por juez competente450 art. 13º.-) Es inviolable la defensa en juicio de las personas y de sus derechos, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio. Nadie puede ser detenido sin que preceda indagación sumaria de la que surja semiplena prueba o indicio vehemente de la comisión de un hecho que merezca pena corporal, salvo el caso de ser sorprendido "in fraganti", en que todo delincuente puede ser aprehendido por cualquier persona y conducido inmediatamente a presencia de su juez o de la autoridad policial más próxima; tampoco podrá ser constituido en prisión sin orden escrita de juez competente
185
conc. con los arts. 31451 y concs. de la Constitución Pcial. (vgr. en tal
sentido Humberto Quiroga Lavié452, íd. CSJN in re “Llerena,
Horacio”, 17/5/2005 “Fallos”: 328: 149, entre muchos otros), a partir
de la Reforma Constitucional de 1994 ha de encontrar su consagración
expresa en la Manda Constitucional del art. 75 inc. 22 y, así, en los
Instrumentos Internacionales incorporados, en especial, en los arts.
XXVI453 de la DADDH, art. 8 inc. 1454 de la CADH y en el art. 14.
inc.1455 del PIDCyP);
V.-3º.-1.-3.) Es verdad que el Juzgado Federal de Santa Rosa, dictó
contra el suscripto Auto de Procesamiento por el presunto Delito de
Usurpación de Título, en los Autos caratulados “Fernández; José 451 art. 31º.-) La enumeración y reconocimiento de derechos que contiene esta Constitución expresamente o implícitamente por contenerlos la Nacional, no importa denegación de los demás que derivan de la condición natural del hombre y del sistema republicano de gobierno.452 “Constitución de la Nación Argentina Comentada; edit. “Zavalía”; Bs. As.; 1995, comentario art.33.453art. XXVI.-) Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable./Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes y a que no se le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas. 454 art. 8.-inc. 1.-) Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter./ 2.- Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a.-) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b.-) Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c.-) Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d.-) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e.-) Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f.-) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g.-) Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h.-) Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior./ 3.-) La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza./ 4.-) El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos./ 5.-) El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.455 Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.
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Eduardo S/Usurpación de Título” Expte. FBB 3463/2017. Empero,
no menos cierto resulta que en virtd de haberse interpuesto Formal
Recurso de Apelación, el cual, concedido que fuese, se encuentra
actualmnte en trámite por ante la Cámara Federal de Apelaciones de la
Ciudad de Bahía Blanca, motivo por el cual el Principio de Inocencia,
que me asiste se matiene incólume;
V.-3º.-1.-4.) No es verdad, como se Asevera Dogmáticamente y sin
sustento fáctico ni jurídico alguno en la Resolución dictada por ese
TED, que la sanción de Exclusión de la Matrícula dipuesta por ese TED
traía aparejado la Inhabilitación para el ejercicio de la Profesión en
todo el ámbito territorial de la Pcia. de La Pampa, sea en el Fuero
Ordinario, como en el Fuero Federal.
En primer lugar en razón que, como lo he señalado no existe
dispositivo Legal alguno que así lo disponga;
En segundo lugar, en razón del “criterio” sustentado por la
Cámara Federal de Apelaciones, la cual ha dispuesto, lisa y llanamente,
la Cancelación de la Matrícula Profesional Federal, no obstante
reconocer –tras innumerales averiguaciones practicadas al repecto a
través de distintos medios-, que:
V.-3º.-1.-4.a.-) Según las constancias obrantes en el Legajo del
suscripto en dicha Cámara, no había iniciado contra el suscrito, jamás,
Acción Disciplinaria alguna ni Proceso alguno;
V.-3º.-1.-4.b.-) Qué no había Resolución alguna dictada por esa
Cámara, por medio de la cual se ordenase la cancelación de la
correspondiente Martícula, sino que tales Exclusiones operaban por
“sistema” ????????.;
V.-3º.-1.-4.c.-) Qué el suscripto no había sido notificado de su
Exclusión en la correspondiente Matrícula;
VI.-) PRUEBAS:
Esta Parte, formalmente, viene a ofrecer las siguintes probanzas,
a saber:
187
VI.-1º.-) Instrumental
VI.-1º.-1.-) Se requerirá al Colegio de Abogados y Procuradores de La
Provincia de La Pampa que sean remitidos a ese TED, ad effectum
videndi et probandi:
VI.-1º.-1.-1.) La totalidad de los Libros de Actas del Consejo
Directivo en las cuales conste que dicho Consejo Promovió la presente
Acción Disciplinaria por ante el “TED” en relación al Colegiado José
Eduardo Fernández;
VI.-1º.-1.-2.) Las constancias de la Convocatoria para dicho Acto;
VI.-2º.-1.-) Se requerirá a la Cámara Federal de la Ciudad de Rosario
(Pcia. de Santa Fe), que sean remitidas a ese TED, ad effectum
videndi et probandi:
VI.-2º.-2.-1.) Copia Certificada de la Resolución por medio de la cual
esa Cámara resolvió excluir de la Matrícula Federal correspondiente al
Dr. José Eduardo Fernández, matriculado al Tº 90 Fº 75;
VI.-2º.-2.-2.-.) Copia Certificada de la totalidad del Legajo
correspondiente al suscripto:
VI.-2º.-2.-3.) Copia Certificada de la Cédula de Notificación por medio
de la cual le fue notificado al Dr. José Eduardo Fernández, el dictado de
la Resolución por medio mdio de la cual se excluía al mismo de su
Matrícula Federal;
VI.-2º.-) Informativa
VI.-2º.-1.-) Se requerirá a la Cámara Federal de la Ciudad de Rosario
(Pcia. de Santa Fe), que informe:
VI.-2º.-1.-1.) Sí al Dr. José Eduardo Fernández, matriculado al Tº 90
Fº 75, le ha sido cancelada su Matrícula Federal, y en su caso, en virtud
de que dispositivo legal o Resolución ha sido excluido;
VI.-2º.-1.-2.) En caso afirmativo se individualizará a la Persona u
Organo que reslvió en tal sentido;
VI.-2º.-2.-) Se requerirá al Juzgado Federal de la Ciudad de Santa
Rosa, para que informe, cual es la situación Procesal del suscripto en
188
los antes referenciados, especificando, también si el Auto de
Procesamiento, oportunamente dictado, se encuentra firme;
VI.-3º.-) Testimonial
Se citará a prestar a prestar declaración Testimonial al Sr.
Néstor Raúl Rosón, DNI: 17.360.567, con domicilio real en calle
Hornero Nº 5299 de la localidad de Toay (Pcia. de La Pampa).
VII.-) ACUSA INDEFENSIÓN = PRIVACIÓN DE JUSTICIA, Y
GRAVEDAD INSTITUCIONAL
Cómo no escapará a vuestro elevado criterio la situación que
se ha configurado, además, ha posicionado a quien suscribe en un
estado de total y Absoluta Indefensión.
En lo que atañe al Estado de Indefensión la CSJN in re “Gómez,
Luis Alberto” (“Fallos”: 239: 76), también en encomiable función
docente caracterizó el mismo, como así también in re “Quiroga,
Edgardo Oscar S/Causa N° 4302” (“Fallos”: 357: 5863, rta.
23/12/2004); “Saiegh” (“Fallos”: 319: 3470) y “Rodríguez Arias
C/ Migliardi” (CSJN: 13/46/1966: “Fallos”: 264: 192).
Por su parte, refiriéndose al Estado de Indefensión, sostiene
Mario Martínez Crespo456:
“La indefensión consiste, en la limitación o cercenamiento del derecho que cada parte defiende de manera irreversible, en la base procedimental correspondiente. Pero el concepto de indefensión, con trascendencia constitucional, es de carácter material y no exclusivamente formal…”.
También, por los motivos ya sobradamente desarrollados, se ha
configurado la Figura de “Privación de Justicia”, también en la
conceptualización de la Doctrina elaborada Vía Pretoriana por la
CSJN (en tal sentido, vgr. CSJN in re “Freiberg y Edelstein
C/Saad, María”, rta.: 21/6/1971, “Fallos: 280: 72 con remisión a
“Muhana, Carim Murched C/R.M. Uro y Cía.”, rta. 17/7/1967,
“Fallos”: 268: 231, y, por las sucesivas remisiones, id. los
456 “Tratado de la Constitución de la Nación Argentina”, edit. “Advocatus”, Bs. As., 207, págs. 269 y sgtes.
189
precedentes in re “Potosí, S. A. C/ Cóccaro, Abel F”, “Fallos”:
256: 263, Año 1963; CSJN vgr. in re “Urquiza de Sáenz Valiente,
Teresa C/Nación Argentina”,“Fallos”: 178: 304, Año 1937; in re
“Ferrando Celles, Joaquín C/Gutiérrez, Marcelino”,
“Fallos”178:333, Año 1937; in re “Vázquez, José”,“Fallos”: 188:
71, Año 1940 e in re “Municip. de Rosario C/Soc. de
Electricidad de Rosario”, “Fallos”: 188: 82, Año 1940).
Como tampoco ha de escapar a vuestro elevado criterio, en la
presente Causa que se tramita contra el suscripto no he podido
ejercitar, siquiera, el “Derecho a ser Oído” el cual, a partir de la
Reforma Constitucional de 1994 reconoce Raigambre
Constitucional toda vez que el mismo, más allá de encontrarse
implícito en los anteriores Principios Constitucionales a los
cuales me he referido, en virtud de la manda impuesta en el art.
75 inc. 22 de la CN también encuentra su consagración explícita
en los Instrumentos Internacionales incorporados al plexo
Constitucional por ésta última norma (en tal sentido, vgr. los arts.
8.1 de la CADH, art. 14. 1 del PIDCyP y art. 10 de la DUDDH).
También se conjuga el supuesto de “Gravedad Institucional” y
en la conceptualización de la Doctrina elaborada Vía Pretoriana
por la CSJN, excediendo en demasía el mero interés de los
interesados en el Proceso (en tal sentido vgr., CSJN: in re
“Quiroga”, Osvaldo Oscar”, rta.: 23/12/2004, “Fallos”: 327:
5863; in re “Saiegh, Rafael Héctor y Conjunción S.A.
C/B.C.R.A.”, rta.: 2/12/1996,“Fallos”: 319: 3470).
Conforme lo he acreditado y más allá del ensañamiento y actitud
persecutoria hacia el infrascripto, se han infringido la totalidad de
las normas Constitucionales a las cuales me he referido.
VII.-) FORMULA EXPRESAS RESERVAS
Toda vez que en el pressento Proceso no sólo se encuentra viciado el
mismo, ab initio, de una Absoluta e Insanable Invalidez sino que,
190
además, se han avasallado en perjuicio de quien suscribe Principios,
Garantías y Derechos Constitucionalmente tutelados, vengo a
formular expresa Reserva de impetrar las correspondientes Acciones de
Invalidez de Actos Jurídicos Procesales y Administrativos, como así
también, en un todo de conformidad con lo normado en los arts. 14 y
concs. de la Ley 48, art. 285 del CPCCN y elaboración Pretoriana de la
Excma. CSJN, efectuar expresas Reservas de interponer el
correspondiente Recurso Extraordinario Federal como así también,
eventualmente, del Caso Supranacional, para acudir por ante la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos –en adelante CIDH-
y/o ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos –en adelante
COIDH-;
En igual sentido, también formalmente, vengo a efectuar expresa
reserva de interponer las acciones pertinentes a los fines del dictado
de Inconstitucionalidad de la normativa vigente, tanto en lo atingente al
Reglamento para el Tribunal de Ética y Disciplina (en adelante RTED) -
en virtud de las razones que han sido consignadas ut supra- como así
también de todo el Ordenamiento Jurídico vigente en cuanto a la
Obligatoriedad de la Colegiación a los fines del ejercicio de la profesión
de Abogado, ya que tal imposición conculca en forma expresa lo
normado en el art. 75 Inc. 22 de la Constitución Nacional en relación
con lo dispuesto en el art. 20 inc. 2° de la Declaración Universal de
Derechos Humanos (en adelante DUDH).
También vengo a formular Expresa Reserva -en virtud de las razones
que han sido ya desarrolladas- de ejercitar contra el Colegio de
Abogados y Procuradores de la Provincia de La Pampa y/o contra las
personas que en definitiva resulten responsables del proceder adoptado
contra el infrascripto las correspondientes Acciones Legales, tanto de
Naturaleza Penal como de carácter Civil y/o Adminisrativas.-
VIII.-) PETITORIO:
191
Por todo lo expuesto de ese TED peticiono:
VIII.-1º.-) Me tenga por presentado, y en el carácter invocado me sea
conferida la participación que por Derecho corresponde;
VIII.-2º.-) Tenga por ofrecidas las correspondientes probanzas;
VIII.-3º.-) Declare la Absoluta en Insanable Invalidez de todo lo
actuado en virtud de las cuestiones desarrolladas ut supra;
VIII.-4º.-) En subsidio, tenga, por formulado el descargo
correspondiente, en los términos, sentidos y alcances desarrollados ut
supra;
VIII.-5º.-) Tenga por Denunciada Indefensión, Gravedad
Institucional y Privación de Justicia;
VIII.-6º.-) Tenga por efectuadas las Expresas Reservas, en los
términos, sentidos y alcances desarrolladpos en el Título “VII.-)” del
presente;
VIII.-6º.-) Ordene imprimir carácter de Especial y Urgente Trámite
a todos los efectos derivados del presente;
VIII.-7º.-) Oportunamente se resuelva conforme a lo peticionado;
PROVEER DE CONFORMIDAD SERÁ JUSTICIA
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