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APROXIMACIONES A LA ABOLICION DEL TIPO PENAL DE INVASION DE TIERRAS Y EDIFICACIONES EN COLOMBIA. UN ESTUDIO DE DERECHO

COMPARADO

EDUARDO JOSE SIRTORI TARAZONA ROSA VIRGINIA SIRTORI TARAZONA AUGUSTO JOSE ILLIDGE PIMIENTA

ASESORES ANDR SCHELLER DANGELO

CRISTIAN XIQUES ROMERO

UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA ESCUELA DE DERECHO RODRIGO DE BASTIDAS

SANTA MARTA 2011

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A B S T R A C T

Before we start developing the different chapters, we will elaborate an historical frame of the regulations that protects domain and possession in Colombia; our journey starts since our nineteen-century Civil Code, until we land in the last regulation that appeared in time protecting the possession and property: the Criminal Law. The intention of this part of the work is demonstrate how the Colombian legislator instead of reinforcing the protecting mechanisms of the domain and the possession, increased the legislative volume of our legal system with a penalty policy, the one along this investigation work, we will prove is innocuous and must disappear.

In Chapter One (01), we will work out a conceptual frame of the main basic categories that are necessary for the reader to understand in way they can realize the civil part that covers the two-faced phenomenon subject of our study .In this chapter we basically show the regulations related to possession, property, ways of acquiring it and protection, at the time that we elaborate a comparison with other countries rules.

In Chapter Two (02), first, we elaborate a typical analysis of Trespassing, in order for the reader to classify the subjects conduct within criminal law classic doctrine. Subsequently, we expound the position of a side of the doctrine about the crime sub judice, in here well find some arguments that agree with the existence of the crime, and others, that by the other side, are against it. Finally, we set our own position about the matter. At the end of the chapter, we made a comparison exercise between Trespassing criminal type in our country with other countries regulations about this same type.

Chapter Three (03) has a mixed focus: Qualitative and Quantitative as well expose further in this investigative work.

Finally, we must tell the readers, that this work is not a classical set up of the phenomenon showed, but all the contraire; this research is a review of our legal system, the lack of judicial security and a serious criminal policy, thats why there are given some possible solutions to this different exposed issues. In this order of ideas, we expect an open mind and a critical taste that let the readers analyse and debate our study.

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PALABRAS CLAVE

Invasin: Se trata de interrumpir, entrar por la fuerza u ocupar irregularmente un lugar. Es la accin y efecto de invadir. Tambin se refiere a aquello que entra y se propaga en un lugar o medio, al ingreso injustificado en funciones ajenas o, apoderarse de algo. Posesin: Es una determinada situacin de hecho. Significa el control fsico o material de una cosa. La posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo. Es el derecho real que permite la tenencia de una cosa o el disfrute de la misma por una persona como si la cosa fuese propia. Garantismo: Es la corriente jurdica que reconoce los derechos fundamentales de los individuos y de su efectiva proteccin y tutela como el punto bsico del diseo constitucional del Estado. Partiendo de esta premisa, es funcin y finalidad de las instituciones pblicas, respetar y proteger de ese conjunto de prerrogativas de los individuos que se plasman en los derechos civiles, polticos y sociales, esencialmente. Usucapin: Se trata de la adquisicin del dominio por continuar en la posesin durante el tiempo que est determinado por la Ley. Es una forma de adquirir el dominio consistente en la obtencin de un derecho por el transcurso del tiempo, por el uso de una cosa en forma ininterrumpida y constante. Se trata de la prescripcin adquisitiva de dominio por contraposicin a la prescripcin liberatoria o extintiva por el cual por el transcurso del tiempo se extinguen las obligaciones. Lesividad: se trata del dao o posible dao que puede ser causado sobre el bien jurdico. La lesividad es la ocurrencia o la posibilidad que existe de causar lesin. Es la existencia de la posibilidad real que exista o pueda existir de dao o lesin.

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CONTENIDO

INTRODUCCIN .............................................................................................................. 7

MARCO HISTRICO ..................................................................................................... 11

CAPTULO PRIMERO .................................................................................................... 13

1. MARCO CONCEPTUAL ............................................................................................. 13

1.1. CONCEPTO DE DERECHO DOMINIO ............................................................... 13

1.2. CONCEPTO DE POSESIN. .............................................................................. 27

1.3. DEFINICIONES LEGALES .................................................................................. 28

1.4. ELEMENTOS DE LA POSESIN ........................................................................ 31

1.5. NATURALEZA JURDICA .................................................................................... 33

1.6. JUSTO TTULO Y BUENA FE ............................................................................. 35

1.7. LAS CLASES DE POSESIN .............................................................................. 38

1.8. LA USUCAPIN O PRESCRIPCIN ADQUISITIVA ........................................... 42

1.8.1.Clases de prescripcin .................................................................................... 44

1.8.2.Prescripciones especiales. ............................................................................. 44

1.9. MECANISMOS PARA LA PROTECCIN DEL DERECHO DE DOMINIO Y LA POSESIN. SITUACIN DEL PROPIETARIO-POSEEDOR. .................................... 46

1.10.ACCIN REIVINDICATORIA .............................................................................. 47

1.11. ACCIN DE LANZAMIENTO POR OCUPACIN DE HECHO ......................... 55

1.11.1. Naturaleza Jurdica ......................................................................................... 55

1.11.2. Definicin ......................................................................................................... 56

1.11.3. Legitimacin en la causa ............................................................................. 57

1.11.4. Normas aplicables ....................................................................................... 59

1.12. ACCIONES POSESORIAS. ASPECTOS COMUNES ....................................... 61

1.13.INTERDICTO DE CONSERVACIN O AMPARO (ART. 977 C.C.) ................... 61

1.14. INTERDICTO DE RECUPERACIN. ................................................................ 62

1.15. QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO ............................................................. 63

CAPITULO SEGUNDO .................................................................................................. 65

2. CONSAGRACIN POSITIVA EN COLOMBIA DEL DELITO DE INVASIN DE TIERRAS Y EDIFICACIONES. ANLISIS TPICO. ....................................................... 66

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3. POSICIONES DE LOS PROFESORES LUIS FERNANDO TOCORA, GREGORIO RODRGUEZ VSQUEZ Y CARMEN ELISA SOLARTE DE BOLVAR. POSICIN PROPIA. ......................................................................................................................... 72

4. ANLISIS COMPARATIVO DE LAS NORMAS PENALES ACERCA DEL DELITO DE INVASIN EN ARGENTINA, ESPAA, CHILE, VENEZUELA Y COLOMBIA. ............. 76

4.1 COMPARACIN DE LAS NORMAS PENALES DE INVASIN DE COLOMBIA Y ESPAA. ..................................................................................................................... 76

4.2 COMPARACIN DE LAS NORMAS PENALES DE INVASIN DE COLOMBIA Y ARGENTINA. .............................................................................................................. 81

4.3 COMPARACIN DE LAS NORMAS PENALES DE INVASIN DE COLOMBIA Y CHILE. ......................................................................................................................... 85

4.4 COMPARACIN DE LAS NORMAS PENALES DE INVASIN DE COLOMBIA Y VENEZUELA. .............................................................................................................. 91

CAPTULO TERCERO ................................................................................................... 94

5. EL DERECHO PENAL MNIMO ................................................................................. 95

5.1. LUIGI FERRAJOLI Y SU PROPUESTA. .............................................................. 95

5.2. SILVA SNCHEZ Y LA EXPANSIN DEL DERECHO PENAL ........................ 101

5.3. BARATTA: UN MINIMALISMO DIRIGIDO HACIA LA INJUSTICIA DE LA PENA. .................................................................................................................................. 108

6. CRTICA Y ANLISIS AL ABOLICIONISMO DEL SISTEMA PENALPOR MAURICIO MARTNEZ SNCHEZ. ............................................................................................... 115

7. LMITES SUBJETIVOS AL IUS PUNENDI ............................................................... 125

7.1. EUGENIO RAL ZAFFARONI Y SUS PRINCIPIOS ......................................... 125

7.2. FERNANDO VELSQUEZ VELSQUEZ ......................................................... 130

7.3 JUAN FERNNDEZ CARRASQUILLA .............................................................. 132

7.4 EL CARCTER FRAGMENTARIO DEL DERECHO PENAL, SEGN SANTIAGO MIR PUIG .................................................................................................................. 133

8. ANLISIS CUANTITATIVO DEL TIPO PENAL DE INVASIN DE TIERRAS Y EDIFICACIONES DEL PERIODO 1999-2010 EN EL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA. INFORME ENTREGADO POR LA FISCALA GENERAL DE LA NACIN. ....................................................................................................................... 137

8.1. SUSPENSIN DE LA INVESTIGACIN PRELIMINAR: ................................... 138

8.2. EJECUTORIA DE INHIBITORIO ........................................................................ 140

8.3. EJECUTORIA DE RESOLUCION DE ACUSACIN ......................................... 141

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8.4. EJECUTORIA DE PRECLUSIN Y ARCHIVO ................................................. 142

8.5. OTROS ............................................................................................................... 144

8.6. CONSIDERACIONES GENERALES DEL ANLISIS DEL INFORME ENTREGADO POR LA FISCALA GENERAL DE LA NACIN. ............................... 144

CONCLUSIONES ......................................................................................................... 147

RECOMENDACIONES ................................................................................................ 151

BIBLIOGRAFA ............................................................................................................. 154

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INTRODUCCIN

El derecho de propiedad siempre ha sido motor propulsor de las civilizaciones al

tiempo que ha sido objeto de grandes conflictos socioeconmicos, polticos y hasta

religiosos de la humanidad; desde la poca de la expansin de los imperios romanos y

persa, hasta las cruzadas para recuperar la Tierra Santa que estaba en manos de los

infieles. Nos atreveramos a decir que la propiedad, el poseer bienes es un deseo

innato del ser humano, una necesidad bsica para su convivencia en sociedad, a tal

punto que la mayora de Cartas polticas del mundo, consagran como fines del Estado

la proteccin de la vida, honra y bienes de los ciudadanos. Empero, el presente trabajo

no aborda exclusivamente el tema del Derecho de Domino, puesto que es un aspecto

que ha sido estudiado exhaustivamente por juristas de muchos pases; nuestro tema

enlaza y analiza los fenmenos de la posesin, propiedad y sus mecanismos de

proteccin y el tipo penal de tierras y edificaciones. Siempre nos caus inquietud en el

trasegar de nuestro pregrado, el por qu una conducta al mismo tiempo poda ser

castigada y prohibida (invasin) y regulada y premiada (posesin) cuando nos fue

enseado que en aplicacin del valor de la seguridad jurdica, todo lo que no est

prohibido est permitido y en lo que respecta al fenmeno que estudiamos, quien entra

a un inmueble con el nimo de explotarlo econmicamente no se sabe si est

poseyendo para adquirir por usucapin o incurriendo en la conducta punible de invasin

de tierras y edificaciones. Frente a esto, formulamos una hiptesis para iniciar nuestra

investigacin: no se hace necesaria la penalizacin de la conducta de invasin de

tierras y edificaciones, toda vez que la posesin y la propiedad pueden ser protegidas

por medios extrapenales y las nuevas lneas de la dogmtica penal preconizan la

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aplicacin de una punicin mnima. Exponemos en primer lugar nuestra hiptesis,

porque todo nuestro trabajo esta permeado de ella, puesto que cada una de las

afirmaciones y conclusiones que all se llegan estn encaminadas a demostrarla y

sustentarla. Procederemos entonces a explicar el trabajo y su estructura.

Antes de iniciar con los captulos, elaboramos un marco histrico de las normas

que protegen el derecho de dominio y la posesin en Colombia; nuestro trasegar inici

desde nuestro decimonnico cdigo civil, hasta aterrizar en la ltima norma que

apareci en el tiempo amparando la posesin y la propiedad: la penal. La intencin de

esta parte del trabajo, es demostrar como el legislador colombiano en lugar de reforzar

los mecanismos de proteccin del dominio y la posesin, aument el volumen

legislativo de nuestro ordenamiento con una norma penal la cual a lo largo de trabajo

demostraremos que es inocua y debe desaparecer.

En el captulo uno elaboramos un marco conceptual con las principales

categoras bsicas que es necesario que lector aprehenda para comprender la parte

civil y policiva que abarca el fenmeno bifronte que es objeto de nuestro estudio. En

este captulo bsicamente exponemos las normas relativas a la posesin, propiedad,

modos de adquirirla y proteccin, al tiempo que elaboramos un parangn con las

normas de otros pases. Otra de las finalidades de este captulo es demostrar, poner de

presente la eficacia y efectividad de las acciones posesorias, policiva y reivindicatoria.

En el captulo dos, hicimos una divisin. En un primer momento elaboramos el

anlisis tpico del delito de invasin de tierras y edificaciones, a fin de que el lector

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ubique la conducta dentro de la clsica clasificacin que nos ofrece el derecho penal

general a fin de que pueda determinar con claridad meridiana cada uno de los

elementos que lo conforman. Ulteriormente exponemos las posturas de cierto sector de

la doctrina acerca del delito en estudio; en este parte, encontramos posiciones a favor y

en contra de la existencia del tipo penal de invasin y por ltimo tomamos nuestra

propia postura frente a la discusin plateada.

Por ltimo, realizamos un ejercicio de derecho comparado del tipo penal de

tierras y edificaciones frente a otros pases, teniendo en cuenta bsicamente la

punibilidad de la conducta y las formas de comisin, llegando a la conclusin que de los

comparados el tipo ms gravoso es el de Colombia.

El captulo tres es de enfoque mixto: cualitativo y cuantitativo. En cuanto a lo

cualitativo, elaboramos un marco terico basado en el Minimalismo penal, los clsicos

lmites subjetivos al ius Punendi y algunos aspectos del abolicionismo penal. Con base

en esas teoras sustentamos cualitativamente nuestra hiptesis.

En lo que hace a la parte cuantitativa, analizamos un informe que nos

proporcion la Fiscala General de la Nacin, Seccional Magdalena en el que nos hace

una relacin detallada de los procesos iniciados con ocasin al tipo penal de Invasin

de tierras y edificaciones en el departamento del Magdalena en el lapso comprendido

entre los aos 1999 y 2010. All sustentamos fctica y cuantitativamente nuestra

hiptesis. En cuanto a los resultados el lector tendr la oportunidad de verificarlos y

sacar sus conclusiones que tal vez coincidan con las nuestras.

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Finalmente, deseamos advertir al lector que este trabajo no es una exposicin

clsica y pacfica de los fenmenos que en l se analizan; no, todo lo contrario. Este

trabajo es una crtica al ordenamiento jurdico, a la falta de seguridad jurdica y de una

poltica criminal seria consustancialmente con el aporte de posibles soluciones a los

problemas que planteamos en nuestra investigacin. De manera pues que esperamos

que el lector tenga mente abierta y espritu crtico para analizar, leer y debatir nuestra

investigacin.

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MARCO HISTRICO

Es posible que el Cdigo Civil actual (1873) no sea la primera norma jurdica que

encamin esfuerzos para proteger del Derecho Real de Dominio; eso sera muy difcil

de determinar puesto que tendramos que retroceder el casette legislativo por lo menos

150 aos atrs. Pero lo que si podemos aseverar es que de las normas vigentes en el

ordenamiento jurdico nacional es la norma de ms antigedad.

El Cdigo Civil en su art. 669 consagra y define qu es el Derecho de Dominio.

Ms adelante en el art. 946 establece la Accin Reivindicatoria, de la cual nos

ocuparemos a profundidad en otro momento de este escrito.

En materia civil esta normatividad sigue vigente aun hasta la nuestros das,

obviamente, acorde al desarrollo jurisprudencial y a la vanguardia de la Carta Poltica

de 1991. Es entonces el Cdigo Civil la norma vigente en nuestro pas que por primera

vez consagra un mecanismo para la proteccin del Derecho de Propiedad.

El Cdigo Penal de 1890 fue en la opinin de muchos doctrinantes entre ellos el

Maestro Velsquez Velsquez (2010) un conjunto de disposiciones confusas y

oscuras, puesto que fue fruto de una compilacin desordenada de normas sueltas y una

parte copia del cdigo penal panameo.

En este cdigo no se encuentra consagrado claramente el tipo penal de invasin,

pero si en su art 904 el de uso de las propiedades ajenas sin el consentimiento del

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dueo. Este delito se asemeja ms al delito de hurto por uso, que a la invasin. Sin

embargo deja la incgnita porque no especfica si las propiedades a que se refiere son

bienes muebles o inmuebles.

En el ao de 1930 el Presidente de la Repblica expide el Decreto 0992 de 1930

por medio del cual reglamenta artculo 15de la Ley 57 de 1905, que introdujo reformas

judiciales varias. El contenido del Decreto consagra de forma clara y expresa el

procedimiento para la ejecucin de la Accin de Lanzamiento por ocupacin de hecho,

consagrada en la Ley 57 de 1905. Es entonces la norma administrativa, que aun rige,

quien en un segundo momento histrico ampara el Derecho de Dominio.

En el ao de 1936 se expide un nuevo Cdigo Penal, luego del frustrado intento

de 1922. En este Cdigo se consagra por primera vez el delito de invasin y

posteriormente se reproduce de manera idntica en el decreto 100 de 1980 (Cdigo

penal del 80).

En el ao 2000 se expide la ley 599, nuevo Cdigo Penal, que consagra

nuevamente el tipo pero con una redaccin un poco distinta. Adems un nuevo inciso

relativo a los bienes rurales y un pargrafo que toca el tema de ciertas circunstancias

de atenuacin punitiva. Son pues, estas las normas vigentes y las que histricamente

han protegido el Derecho de Dominio y consagrado el Tipo Penal de Invasin en el

ordenamiento jurdico colombiano (Ley 599/00- Art.263).

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CAPTULO PRIMERO

1. MARCO CONCEPTUAL

1.1. CONCEPTO DE DERECHO DOMINIO

Para tener una meridiana claridad sobre el problema de investigacin al que nos

enfrentamos, debemos como primera medida construir un concepto propio de derecho

de Dominio, el cual intentaremos tomando como base las definiciones legales tradas

por los cdigos civiles colombiano, venezolano, chileno, argentino y espaol junto con

el concepto de algunos de los ms distinguidos juristas de Colombia y Latinoamrica.

Hemos de aclarar que acudimos a las definiciones de otros cdigos civiles a fin de

realizar un ejercicio de derecho comparado, pero que en nuestra investigacin

trabajaremos sobre la plataforma del ordenamiento jurdico colombiano, por ende, todos

los supuestos y situaciones de conflicto que se presenten se enmarcan dentro de l.

El cdigo civil colombiano define la propiedad as:

ARTICULO 669. El dominio que se llama tambin propiedad es el derecho real

en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella, no siendo contra ley o contra

derecho ajeno.

Ante todo, el legislador colombiano encuadra a la propiedad dentro de la

categora de los derechos reales, refirindose a su naturaleza jurdica. Al mismo tiempo,

establece la equivalencia o sinonimia de los trminos propiedad y dominio. Igualmente

enuncia los caracteres generales del Dominio, los cuales segn Velsquez (2000) son

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lo absoluto, lo exclusivo y perpetuo, enmarcados dentro de los lmites de la ley y el

derecho. Ms adelante profundizaremos sobre estas caractersticas de la propiedad.

El cdigo civil chileno en su artculo 582, trae exactamente la misma redaccin

que su equivalente colombiano, sin ninguna variacin. Esta similitud segn Velsquez

(2000) obedece a que ambos cdices fueron obra de Don Andrs Bello Lpez, uno de

los ms destacados juristas y letrados de Latinoamrica en la poca posterior al

movimiento independentista de nuestro continente; podramos decir que es uno de los

padres del derecho civil latinoamericano.

En este orden ideas, sobre los comentarios referentes al derecho de propiedad

en Chile haremos alusin a lo acotado sobre la disposicin colombiana.

El cdigo civil argentino establece en su artculo 2506 que el Dominio es un

derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y la

accin de una persona. La ley argentina intrnseca e implcitamente dentro de este

artculo incluye los clsicos caracteres romanos del derecho de dominio que ya

mencionbamos: Absoluto, exclusivo y perpetuo. Sin embargo este cdigo es muy

casustico y extenso en definiciones y clasificaciones. En las disposiciones

subsiguientes, establece individualmente, en artculos [2508,2510 y 2513 entre otros]

separados cules son las caractersticas del derecho de propiedad. El rasgo distintivo

de este cdigo es que la definicin que trae de Dominio o Propiedad, no est ligada a la

propuesta por Don Andrs Bello, siendo ms contempornea y original, aunque

guardando la lnea de la tradicin romnica y latina de nuestra cultura jurdica.

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En Espaa, el estatuto sustantivo civil define en su artculo 348 la propiedad

como: el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin ms limitaciones quelas

establecidas en las leyes. Podemos observar que en la misma definicin no se le

otorga el carcter de derecho real; sin embargo en artculos posteriores hace referencia

a este aspecto. En cuanto a los elementos que hemos abstrado del derecho de

dominio, podemos decir que son los mismos que en las otras legislaciones estudiadas,

aunque con una redaccin distinta. Un rasgo descollante de esta definicin es que en el

inciso siguiente del mismo artculo, consagra la legitimacin por activa y pasiva para la

accin reivindicatoria, radicando la primera en cabeza del propietario y la segunda en el

tenedor y poseedor.

El cdigo civil venezolano en su artculo 545 establece: La propiedad es el

derecho de usar, gozar y disponer de una cosa de manera exclusiva, con las

restricciones y obligaciones establecidas por la Ley. Incluye esta definicin de forma

expresa la caracterstica de la exclusividad, distinguindose de las legislaciones

mencionadas. No quiere decir que el carcter de exclusivo no lo tengan las otras

legislaciones, solo que sta lo trae de forma expresa, mientras que las citadas de forma

implcita.

Analizadas las legislaciones civiles de Colombia, Chile, Argentina, Espaa y

Venezuela podemos afirmar que, como comn denominador, establecen como lmite al

derecho de dominio las restricciones previstas en la constitucin y la ley,

circunscribiendo el carcter de absoluto a la libre disposicin dentro de ese margen que

tiene el propietario respecto de la cosa. A este respecto, sostiene Velsquez (2000) que

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el aspecto absoluto de la propiedad quiere decir que el dueo tiene poderes sobre la

cosa dentro de los lmites impuestos por la ley y el derecho ajeno (P.168). De otro lado

podemos decir que es considerado en todas un derecho real teniendo por estos los

derechos patrimoniales que confieren un seoro inmediato o poder sobre una cosa

(Alessandri,Somarriva, Vodanovic, 2001, P.11). En todas las normas analizadas, con

diferente redaccin, se concede a una persona un derecho sobre una cosa, otorgando

as a la propiedad el carcter de derecho real.

En lo que toca a la exclusividad, quiere decir segn Alessandri et.al.(2001) que

solo el propietario tiene derecho sobre la cosa y que no est obligado a tolerar

intromisiones de terceros; esto sin desconocer la figura de la propiedad indivisa o

copropiedad. Sobre este rasgo tambin podemos sostener que es comn al derecho de

dominio en las legislaciones comentadas.

Por ltimo, refirindonos al carcter perpetuo del dominio, no existe en ninguna

de las definiciones una clusula de caducidad del derecho de propiedad, salvo las

limitaciones establecidas en la ley. Por lo tanto debemos entender que el derecho de

propiedad puede durar tanto cuanto la cosa (Alessandri et.al., 2001, P.38). Hecho este

recorrido legislativo, analicemos algunos conceptos doctrinales sobre el derecho de

dominio o propiedad.

Alessandri et.al. (2001) sostiene que La propiedad es el derecho que confiere al

sujeto el poder ms amplio sobre una cosa (P. 35)

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Velsquez Jaramillo (2000) dice La propiedad es el derecho real por excelencia,

el ms completo que se puede tener sobre un objeto (P. 167)

El maestro Valencia Zea (2007) reproduce la definicin del cdigo civil

colombiano; de igual forma el maestro Claro Solar (1992) hace lo propio con la

disposicin chilena.

A partir del anlisis de las definiciones legales y doctrinales de propiedad nos

arriesgaremos a construir nuestro propio concepto.

Consideramos que la propiedad o dominio, es un derecho real en virtud del cual una

persona usa, goza y dispone de una cosa de forma exclusiva y perpetua, sin ms

limitaciones que las establecidas por la Constitucin y la ley.

Cmo se establece el derecho de dominio sobre inmuebles y quin es su titular?

Una vez sentada la definicin de propiedad, nos vemos avocados a explicar

cmo se establece el derecho de dominio, es decir, de qu forma entra en el patrimonio

de una persona ese derecho real principal. En Colombia y por regla general en los

dems ordenamientos jurdicos del mundo, existen dos presupuestos para adquirir el

dominio, ellos son el ttulo y el modo. En otras legislaciones como la francesa y la

alemana, solo se necesita uno de los dos elementos; as en la primera prima el ttulo y

en la segunda el modo. Dicho esto debemos entonces proceder a definir ttulo y modo.

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El cdigo civil colombiano no define qu es ttulo ni modo. Del primero dice cuando es

justo e injusto y del segundo hace referencia a las especies como ocupacin, accesin,

etc.

a) El ttulo

El maestro Alessandri et.al. (2001) define el ttulo como el hecho que da

posibilidad o vocacin para adquirir el dominio u otro derecho real (P.133)

El doctor Velsquez (2000) citando a Jos J. Gmez sostiene que el ttulo es el

hecho del hombre generador de obligaciones o la sola ley que lo faculta para adquirir el

derecho de manera directa (P. 232)

Velsquez (2000) sostiene que antes del ttulo existe una fuente constituida por

hechos lcitos, negocios jurdicos y en general estados de hecho o de derecho que

crean obligaciones. Entendida esta posicin como la etapa precontractual o en general

preparatoria del ttulo, una vez ejecutada adquiere forma de tal. Con un ejemplo nos lo

ilustra. El mero deseo de adquirir una obra de arte no crea obligaciones, pero la

concretizacin de ese deseo en una relacin contractual s; en ese momento nace

entonces el ttulo.

En este orden ideas podemos nosotros entonces afirmar que el ttulo es la

materializacin en forma de compraventa, permuta, donacin o cualquier fuente

generadora de obligaciones del deseo o voluntad de adquirir el derecho de dominio. La

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ley es tambin considerada como ttulo para algunos modos como la ocupacin,

accesin y prescripcin. Desarrollar sucintamente este punto.

Existe una clasificacin a nivel legal y doctrinal de los ttulos, sin embargo

debemos aclarar que en lo que hace a la categora de justos e injustos, nos referiremos

en el captulo en que tocaremos el tema de la posesin, dado que nuestro cdigo

enfoca esa clasificacin principalmente con miras a ese concepto.

Traslaticios y de mera tenencia: los ttulos son traslaticios cuando tienen una

vocacin y son idneos para adquirir el dominio a travs del modo y son de mera

tenencia segn Velsquez (2000) cuando no generan la posibilidad de adquirir el

dominio, ejemplo del primero la permuta y del segundo el arrendamiento.

Gratuitos y onerosos: si el ttulo no representa un importe o detrimento

econmico para el adquirente, ser gratuito. El ejemplo clsico es la donacin.

Pero si representa una carga econmica para el adquirente estaremos frente a

un ttulo oneroso. Ejemplo: la permuta y la compraventa.

Singulares y universales: los ttulos son singulares cuando se refieren a la

adquisicin de cosas de gnero o cuerpo cierto, por ejemplo, 3 conejos o el

caballo Rocinante. Son universales cuando se refieren a una universalidad de

bienes. Por ejemplo la hijuela de una herencia.

b) El Modo

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En el presente tem, intentaremos una definicin propia de modo a partir de

conceptos legales y doctrinales. Son varios los modos de adquirir el dominio, pero en lo

que toca a nuestra investigacin solo analizaremos los que se refieren a los bienes

inmuebles, puesto que no es del resorte de nuestro trabajo elaborar toda una teora de

los modos de adquirir el dominio. Hemos de decir tambin, que concretamente nos

referiremos a la tradicin y a la prescripcin; sobre sta ltima en el captulo de la

posesin. Los dems modos los enunciaremos a ttulo ilustrativo para una mayor

comprensin del asunto. Hechas estas salvedades iniciamos.

El cdigo civil colombiano en su art. 673 dice que son modos de adquirir el

dominio la ocupacin, la accesin, la tradicin, la sucesin por causa de muerte y la

prescripcin. Sin embargo no define en ninguna disposicin qu es el modo.

El maestro Valencia Zea (2007) afirma que el modo es un hecho jurdico, fuente

de un derecho subjetivo capaz de darle vida jurdica.

El maestro Alessandri et.al. (2001) afirma que el modo de adquirir es el hecho

idneo para producir en concreto la adquisicin del derecho a favor de una persona

(P.133)

Por su parte Velsquez (2000) considera el modo como la ejecucin o forma de

cumplir las obligaciones u rdenes contenidas dentro del ttulo.

Nosotros consideramos que el modo es la situacin material que se ejecuta para

completar la adquisicin del dominio.

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En general la doctrina clasifica los modos de la siguiente forma:

Originarios y derivados: El modo es originario cuando hace adquirir la propiedad

independientemente de un derecho anterior de cualquier persona (Vgr. La

ocupacin, la accesin y la prescripcin) (Alessandri y otros, 2001, P.135). el

modo originario generalmente tiene como ttulo la ley. El modo es derivado

cuando existe una sucesin jurdica, es decir, la persona reconoce el derecho en

cabeza de otro y ste a su vez se lo transmite. Ejemplo de este modo es la

tradicin.

Gratuitos y onerosos: el modo es gratuito cuando el adquirente no sufre una

mengua o menoscabo patrimonial. Por ejemplo la tradicin que tiene como ttulo

una donacin o la prescripcin. Es oneroso el modo cuando comporta una

contraprestacin patrimonial en el adquirente, por ejemplo, la tradicin que tiene

como ttulo la compraventa.

Singulares y universales: Velsquez (2000) afirma que la singularidad o

universalidad se predica del ttulo ms no del modo y que con relacin a esta

clasificacin debemos remitirnos a las explicaciones dadas sobre ese punto.

Nosotros somos del mismo parecer.

c) La tradicin: el modo ms comn de adquirir el dominio

Existen segn el art. 740 del Cdigo Civil, diversos modos de adquirir el dominio.

El ms frecuente podramos decir que es la tradicin, debido a que el ttulo ms comn

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es el contrato de compraventa, el primero es consecuencia lgica del segundo para

configurar el derecho de dominio.

Conforme al artculo 670 del cdigo civil colombiano la tradicin es un modo de

adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a

otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y por otra la

capacidad e intencin de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a todos los

otros derechos reales

El maestro Valencia Zea (2007) sostiene que la tradicin es el acuerdo mutuo de

voluntades del transmitente y el adquirente (P.384)

En cuanto a la naturaleza jurdica de la tradicin, la doctrina es unnime en

sostener que es un modo de adquirir el domino consistente en un negocio jurdico

bilateral de disposicin encaminado a extinguir una obligacin preexistente, contenida

en un ttulo traslaticio de dominio.

Velsquez (2000) sostiene que es un negocio jurdico bilateral de disposicin en

cuanto a que intervienen dos voluntades para su perfeccionamiento.

Alessandri et.al. (2001) afirman por su parte que es una convencin y no un

contrato, toda vez que contrato es el acuerdo de voluntades que crea obligaciones,

mientras que la convencin como gnero que es, crea , extingue, y modifica, luego

entonces todo contrato es una convencin pero no toda convencin es un contrato. En

23

ese orden de ideas la tradicin sera una convencin, puesto que extingue una

obligacin.

Alessandri et.al. (2001) y Velsquez (2000) coinciden en sealar como requisitos

de la tradicin los siguientes:

Existencia de dos personas, tradente y adquirente.

Consentimiento exento de vicios entre el tradente y el adquirente.

Existencia de un ttulo traslaticio de dominio que genere una obligacin de dar.

Entrega de la cosa.

Existencia de dos personas: obedeciendo a la naturaleza jurdica de la tradicin,

es decir, su carcter convencional, tendremos que es apenas obvio que para su

existencia deban concurrir dos personas; estas son: tradente y adquirente. El tradente

es la persona que se obliga a transmitir el dominio. En ella deben concurrir dos

caractersticas: ser el titular del derecho de dominio y tener la facultad de transferirlo.

En lo que toca al primer requisito afirma el maestro Alessandri et.al. (2001) es un

aforismo de derecho bastante conocido que nadie puede transferir ms derechos que

los que tiene (P.197). Sin embargo, la tradicin hecha por quien no es el dueo es

vlida aunque no transmite dominio. Quiere decir entonces que quien no es titular del

derecho de dominio no puede transmitir ese derecho, y por ende no perfeccionar en su

deontolgico sentido la tradicin. En lo que respecta a la facultad de transferir el

dominio, se hace referencia a la idoneidad en el tradente, es decir, la capacidad.

Entendemos por capacidad la aptitud jurdica para ser sujeto de derechos y contraer

24

obligaciones. Si la persona padece alguna incapacidad absoluta o relativa, tendr

entonces que actuar por intermedio de su representante legal. La facultad de transferir

el dominio se refiere tambin a que no exista ningn impedimento fuera de la

incapacidad, que no le permita efectuar la tradicin. El maestro Alessandri et.al. (2001)

trae el ejemplo de los cnyuges no divorciados perpetuamente, los cuales so pena de

nulidad, no pueden celebrar entre si el contrato de compraventa (P.199). En ese caso

se trata de dos personas en pleno uso de sus facultades jurdicas y mentales, pero que

no estn facultados para transmitir el derecho de dominio, debido a restricciones de tipo

legal. Vale decir que dicho ejemplo tendra vigencia en el derecho civil chileno, puesto

que en el nuestro la Corte Constitucional declar la validez de la venta entre cnyuges

(sentencia C-068/99 Alfredo Beltrn Sierra Magistrado Ponente)

En el otro extremo de la relacin negocial se encuentra el adquirente, el cual

define el cdigo en su artculo 741 como la persona que por la tradicin adquiere el

dominio de la cosa recibida por l o a su nombre. Conforme al artculo 740, del

adquirente solo se predica la capacidad y la intencin de adquirir; de la primera nos

remitimos a los comentarios hechos al tradente y de la segunda basta la ejecucin

material de la conducta exigida por la ley para perfeccionar el modo que nos ocupa.

Consentimiento exento de vicios entre el tradente y el adquirente: por ser la

tradicin una convencin, debe reunir todas las caractersticas propias de esta

institucin, las cuales son: Capacidad, voluntad y objeto. El consentimiento exento de

vicios hace parte del elemento voluntad el cual si esta permeado por error, fuerza o dolo

traer como consecuencia la nulidad relativa del negocio jurdico y por ende no podr

efectuarse la tradicin. Es entonces un requisito apenas lgico que exista un

25

consentimiento libre de todo vicio para que la tradicin pueda surtir plenos efectos

jurdicos.

Existencia de un ttulo traslaticio de dominio que genere una obligacin de dar:

acotbamos en la parte atinente a la clasificacin de los ttulos, que son traslaticios de

dominio aquellos que tienen una vocacin y son idneos para adquirir el dominio a

travs del modo. Recordemos tambin que el modo es una ejecucin de una orden

contenida en el ttulo segn Velsquez (2000) y que en las obligaciones de dar se

traducen siempre en transferir el dominio, de manera que para que se ejecute entonces

la tradicin debe haber un ttulo contentivo de una obligacin de esta naturaleza.

Verbigracia la compraventa, la permuta y la donacin.

Entrega de la cosa: la entrega material de la cosa es propia de los bienes

muebles, en los que se confunden los conceptos de entrega y tradicin. En lo que

respecta a los bienes inmuebles regidos por la compraventa comercial, se aplica el

artculo 922 del cdigo de comercio colombiano, en virtud del cual no basta el registro

en la oficina de registro de instrumentos pblicos del ttulo, es necesario adems la

entrega material del bien. Los bienes inmuebles cuya normatividad aplicable es la civil,

tienen una forma de tradicin especial de la cual nos ocuparemos en el siguiente tem.

d) La tradicin en los bienes inmuebles

Segn el artculo 756 del cdigo civil colombiano, la tradicin de bienes

inmuebles se lleva a cabo por la inscripcin del ttulo en la oficina de registro e

26

instrumentos pblicos. Una vez efectuada la inscripcin del ttulo, nace el derecho de

dominio; empero ello no implica la posesin material del bien. Hecha esta aclaracin

podemos entonces responder nuestro interrogante inicial sobre cmo se establece el

derecho real de dominio. La doctrina coincide en las etapas de nacimiento del derecho

de propiedad y el momento de la posesin material. La primera etapa es la celebracin

del negocio jurdico idneo, que en este caso es cualquier ttulo traslaticio de dominio

(compraventa, permuta, donacin etc.) elevado a escritura pblica; all se configura el

ttulo. La segunda etapa es la inscripcin del ttulo en la oficina de registro de

instrumentos pblicos; all se perfecciona la tradicin y nace o se establece el derecho

de dominio. Una tercera etapa es la entrega material del bien, pero ya en este momento

el derecho de dominio fue trasladado de un sujeto a otro, pues este acto tiene como

nico fin poner al nuevo dueo en posesin material da la cosa. Si el otrora tradente se

niega a entregar materialmente el bien al nuevo dueo, ste puede iniciar un proceso

denominado entrega de bien del tradente al adquirente consagrado en el artculo 408

del cdigo de procedimiento civil colombiano.

Este concepto de posesin material es de suma importancia en lo que hace a

nuestra investigacin, puesto que ese hecho constituye en algunos casos la

legitimacin para poder acudir a ciertas acciones posesorias, que eventualmente

tambin protegen el derecho de dominio.

Es de acotar tambin que no profundizaremos en el tema de la tradicin, porque

lo que tiene relacin directa con nuestra investigacin son los inmuebles debido a que

el tipo penal de invasin solo habla de predios o edificaciones. Esta circunstancia que

27

cierra el tipo hace que se pierda cualquier inters en otra clase de bienes, puesto que

estos no son objetos materiales del delito de invasin.

Para concluir debemos responder la pregunta formulada al principio del captulo,

quin es el titular del derecho de dominio sobre un inmueble? La respuesta puede

abstraerse de las concisas y claras explicaciones que hemos elaborado a la luz de la

doctrina y la ley. Empero en nuestro concepto el titular del derecho de dominio es toda

persona que ha elevado a escritura pblica un ttulo contentivo de una obligacin de dar

y posteriormente lo ha registrado en la oficina de registro de instrumentos pblicos.

1.2. CONCEPTO DE POSESIN.

El trmino posesin, viene del verbo poseer que segn la Real Academia de la

Lengua Espaola significa Tener en su poder algo; tener una cosa o ejercer una

facultad con independencia de que se tenga o no derecho a ella (2011) entre otras

acepciones. En el presente captulo intentaremos construir una definicin de posesin

desde el mbito de lo jurdico. Empero nuestra intencin al tocar esta institucin jurdica

es sealar la relacin que existe entre ella y el derecho de dominio, ya que no son

conceptos excluyentes y por el contrario se complementan y se sirven entre s en no

pocas situaciones. Es cierto que muchas veces el poseedor ejerce su derecho

desconociendo el domino del propietario, obviamente, con la intencin de adquirir el

derecho por el modo de la usucapin. Pero tambin lo es que no es infrecuente que el

propietario ostente tambin la calidad de poseedor, y esto acarrea como consecuencia

la legitimacin de ste para ejercer acciones posesorias en su favor, protegiendo

28

entonces tanto la posesin como derecho real provisional (Valencia Zea,

2007.Rengifo,2011), como las facultades, de uso, goce y disposicin consustanciales al

derecho de propiedad. Tratamos entonces en un primer momento la posesin para

explicar y ampliar el panorama de la legitimacin por activa del propietario poseedor en

cuanto al aumento del rango o esfera de proteccin del derecho de dominio bajo el

amparo de las acciones posesorias. De otro lado es fundamental en nuestro trabajo

definir qu es la posesin, sus elementos, clases y naturaleza jurdica, a fin de

establecer con claridad en qu radica la diferencia de esta conducta civil con la

conducta penal de invasin de tierras. Exponiendo los fundamentos y regulacin

jurdica de la posesin, podremos demostrar ms adelante la juridicidad civil de la

conducta que nos ocupa y confrontarla con el tipo de invasin para determinar si es

necesaria o no la existencia de ste ltimo comportamiento.

1.3. DEFINICIONES LEGALES

El cdigo civil colombiano define la posesin como la tenencia de una cosa

determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal,

tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l.

El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifique serlo (art. 762).

El cdigo civil chileno trae exactamente la misma redaccin en su artculo 700.

El anlisis de estas definiciones lo haremos a lo largo de este captulo.

El cdigo civil espaol por su parte establece en su artculo 430:

29

Posesin natural es la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una

persona. Posesin civil es esa misma tenencia o disfrute unidos a la intencin de haber

la cosa o derecho como suyos.

Resaltamos esta definicin, debido a que abarca con claridad los dos supuestos

por los cuales enunciamos al principio que considerbamos pertinente tratar el tema de

la posesin. El primer supuesto que plantea el artculo, se refiere a lo que el legislador

espaol denomina posesin natural, la cual no constituye un requisito para la

adquisicin por usucapin, sino que se refiere a la tenencia y disfrute de un derecho o

de una cosa; en esta situacin es en la que encuadra el propietario poseedor.En

adelante, usaremos el trmino posesin natural para referirnos a la situacin descrita.

El segundo supuesto denominado posesin civil, se define el fenmeno como el

requisito para obtener un derecho o cosa a travs del modo de la usucapin. Nos

parece muy interesante y sobre todo clara la distincin que hace el cdigo espaol, por

lo que en adelante apelaremos a ella cuando queramos referirnos a alguna de estas

situaciones.

El cdigo civil de la repblica de Argentina trae la siguiente disposicin:

Artculo 2351. Habr posesin de las cosas, cuando alguna persona, por si o

por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intencin de someterla al ejercicio de un

derecho de propiedad.

30

Este cdigo trae un solo supuesto, y es el de la posesin como requisito para

adquirir la propiedad por el modo de la usucapin. Ya anotbamos, que ste compendio

civil sustantivo es bastante casustico. Sin embargo por lo menos de la simple

interpretacin sistemtica y doctrinal que podemos hacer de las normas relativas a la

posesin, no aparece lo que los espaoles llaman posesin natural. Es posible que a

nivel jurisprudencial se haya desarrollado ese tema, pero nuestra intencin se limita a

exponer la norma sustantiva que define el concepto de posesin.

El cdigo civil de la Repblica Bolivariana de Venezuela en su artculo 771 define

la posesin como la tenencia de una cosa, o el goce de un derecho que ejercemos por

nosotros mismos o por medio de otra persona que detiene la cosa o ejerce el derecho

en nuestro nombre. Esta definicin incluye la posesin natural, y adems prev el

ejercicio de otros derechos aparte de la propiedad. No obstante, nos parece incompleta,

debido a que no contiene el supuesto en el cual la posesin opera como requisito para

adquirir por el modo de la usucapin. Empero en los artculos subsiguientes se habla de

este tipo de posesin, su regulacin y proteccin, sin dar una definicin.

Los cdigos de la tradicin napolenica o de Bello, guardan mucha similitud en

cuanto a lo que respecta al fenmeno de la posesin, diferencindose en redaccin y

estilo, pero en cuanto al tratamiento y efectos muy similares. En lo que concierne al

cdigo espaol, debido a que es ms reciente y nutrido por toda una tradicin jurdica

de estudios civiles, tiene definiciones ms claras y discierne expresamente ciertos

supuestos jurdicos relativos a la posesin, que consideramos muy tiles para nuestro

estudio y en general para la elaboracin de nuevos conceptos y categoras jurdicas

31

dentro del derecho civil. Por ltimo, el cdigo civil argentino, muy casustico y casi que

abarca la mayora de conceptos desarrollados en otros pases por la doctrina y la

jurisprudencia. Es una norma bastante extensa (4050 artculos) por lo que

consideramos que puede haber lugar a confrontaciones normativas o antinomias. Sin

embargo es rico en definiciones, y claridad. El procedimiento y la definicin como tal de

posesin se diferencian de los cdigos de la tradicin de Bello, pero su efectividad y

seguridad jurdica puede ser motivo de otra investigacin.

1.4. ELEMENTOS DE LA POSESIN

Del artculo 762 del cdigo civil colombiano se pueden abstraer dos elementos

fundamentales de la posesin: el animus y el corpus. El primero se establece cuando la

norma dice con nimo de seor o dueoy el segundo cuando habla la tenencia de una

cosa determinada. Para que exista el fenmeno jurdico de la posesin es necesario

que coexistan, sean consustanciales, concomitantes ambos elementos. El maestro

Claro Solar (1992) denomina a la tenencia de la cosa, elemento corporal y al nimo de

seor y dueo elemento espiritual. El elemento corporal, consiste en la tenencia de una

cosa determinada sea por el dueo (o quien se d por tal) o por interpuesta persona. Es

la detentacin material de la cosa, necesaria para ejercer actos de seor y dueo.

El elemento intelectual o espiritual, consiste en la voluntad de apropiacin del

sujeto, materializado en la ejecucin de actos de seor y dueo. Entindase por actos

de seor y dueo todos aquellos encaminados a la conservacin, mantenimiento y

32

funcionamiento del bien realizados con desconocimiento de cualquier derecho real

ajeno.

Anotbamos que es necesario para que nazca a la vida jurdica el fenmeno de

la posesin, que concurran los elementos que ya hemos enunciado. La exigencia de

esta coexistencia obedece a que los elementos por separado no producen ningn

efecto jurdico o por lo menos no dirigidos a configurar el requisito de la posesin para

la adquisicin por usucapin. El slo elemento corporal, visto por separado da lugar a la

tenencia, en virtud de la cual una persona detenta una cosa, pero reconociendo como

titular de derechos a otra. El elemento intelectual visto individualmente, obedece en

palabras del maestro Claro (1992) a un mero acto interno, que mximo podra

manifestarse en una pretensin de propiedad, pero que sin la tenencia no produce

efectos de posesin.

En cuanto al tema de la posesin natural, ya explicado en la parte de la definicin

propuesta por el cdigo civil espaol, consideramos que el artculo 762 de nuestro

cdigo trae el mencionado supuesto cuando la norma enuncia que sea el dueo o el

que se d por tal, ya que prev que el titular del derecho de domino ejerza la posesin

como una manifestacin de hecho del derecho (en nuestro caso dominio) que est

radicado en su persona.

33

1.5. NATURALEZA JURDICA

No es un tema pacfico a nivel doctrinal la determinacin de la naturaleza jurdica

de la posesin. Sin embargo, a nuestro juicio,de una interpretacin sistemtica de la

norma sustantiva se puede determinar. Este es el parecer tambin del maestro

Alessandri et.al. (2001), segn quienes Savigny es del parecer que la posesin es un

hecho porque de se funda en circunstancias materiales (elemento corpus) pero es a la

vez un derecho por las consecuencias jurdicas que se le atribuyen. Frente a esta

posicin del gigante jurista alemn, expresa el maestro Valencia (2007) que

contemplar una doble naturaleza jurdica de la posesin, constituye una incorreccin

lgica; y con mayor razn si cada una de estas naturalezas es contradictoria. De ah

que la tesis de Savigny haya sido superada en el derecho actual (P.88). Respecto de la

naturaleza jurdica de la posesin opina Valencia (2007) que la posesin es un derecho

real provisional, en cuanto alberga un poder de hecho provisional, que sin embargo

cede ante derechos reales definitivos como la propiedad o derechos personales.

El profesor Ernesto Pea Quionez toma posicin en la disputa de la siguiente guisa:

Insisto al respecto que el criterio orientador no es considerar a la posesin como

un derecho sino como instrumento lcito para la satisfaccin de las necesidades

humanas Pero no se le puede considerar como una facultad autnoma,

independiente, como es la propiedad (PEA, 1992, P. 117)

34

Posteriormente Pea (1992) se matricula con la posicin de la posesin como

hecho, puesto que como nosotros considera que todo el andamiaje jurdico del cdigo

civil va dirigido a sostener la posesin como un hecho.

Velsquez (2000) considera que es un hecho, pero que reviste tal relevancia

jurdica que es amparado por la ley. Se manifiesta contrario a la posesin como

derecho argumentando que no puede decirse que la posesin sea un derecho por el

hecho de que su titular tenga proteccin procesal (Velsquez, 2000, P.123).

Nosotros consideramos que la posicin ms acertada es la del maestro

Alessandri et.al. (2001) quienes al respecto sostienen:

Las disposiciones de nuestro cdigo civil aparecen informadas por el

pensamiento de que la posesin es un hecho, desde la propia definicin.

Siempre que el cdigo civil chileno define un derecho dice que es una facultad

o un derecho; sin embargo, en cuanto a la posesin, expresa que es la

tenencia, y la tenencia es un hecho (ALESSANDRI ET.AL., 2001, P. 358).

Esta posicin de los juristas chilenos, apela a la interpretacin gramatical, de las

normas que se refieren o consagran derechos dentro del cdigo civil. Vale recordar que

el cdigo civil chileno tiene las mismas normas que el colombiano, sin tener en cuenta

el desarrollo jurisprudencial y el cambio permanente de ambos ordenamientos jurdicos,

que son independientes. No obstante en lo que respecta a la posesin, la norma es

idntica, en el cdigo chileno es el artculo 700 en el nuestro el 762.

35

Habiendo tomado posicin y expresado algunos puntos de vistas doctrinales de

celebrrima prestancia acerca de la naturaleza jurdica de la posesin, consideramos

pertinente abordar en esta instancia un tema que guarda relacin intrnseca con el tema

que exponemos en este tem; nos referimos a la funcin de la posesin.

No queremos ser extensos sobre este punto, slo responder de forma muy

simple y con relacin a nuestra investigacin para qu sirve la posesin?

Segn el maestro Claro (1992) la posesin sirve de base a tres modos de

adquirir la propiedad, a saber, la ocupacin, la tradicin y la prescripcin o usucapin

(P.417). Sin embargo nosotros responderemos la pregunta encaminada solo hacia este

ltimo. La posesin segn el artculo 2518 del cdigo civil colombiano es un

presupuesto material para adquirir el derecho de dominio por el modo de la prescripcin

adquisitiva o usucapin. A la posesin son inherentes otras funciones como la social,

pero en cuanto al tema que nos ocupa solo sealamos la que se relaciona con los

derechos reales y especficamente con el de propiedad.

1.6. JUSTO TTULO Y BUENA FE

Estas dos nociones aunque pueden definirse separadamente, guardan entre si

una relacin de complementacin y dependencia. El justo ttulo no ha sido definido en la

ley civil colombiana, sin embargo es un concepto que va ligado casi que

inseparablemente a la posesin. Velsquez (2000) afirma lo siguiente:

36

[El justo ttulo es aquel que] se deriva de un acto jurdico que implica una

propiedad aparente ya que da la impresin de transferencia real del dominio. Hay

capacidad y se cumplen los requisitos formales de ley. Sin embargo, el

disponente no tiene condiciones de propietario. (P.133)

Adicionalmente afirma que el ttulo debe ser vlido y verdadero para que sea

justo.

Conforme a esta concepcin de justo ttulo, podemos es decir que estamos

frente a ste cuando se ha llevado a cabo conforme a los requisitos de ley, pero que el

sujeto que aparentemente transfiere el derecho no lo ostenta.

El cdigo civil si define cuando un ttulo es injusto en el artculo 766. Se refiere en

forma general a ttulos falsos o falsificados, aquellos elaborados por personas que

invocan calidad de mandatario de otra sin serlo, los nulos y los putativos. La justeza del

ttulo depende en gran medida de la ignorancia del adquirente de algunas de las

circunstancias del 766 entre otros hechos constitutivos de ilegalidad e ilicitud. Empero

esta ignorancia depende del factor subjetivo de la buena fe que analizaremos a

continuacin.

La buena fe es definida por el cdigo civil colombiano como la conciencia de

haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos exentos de fraudes y de

todo otro vicio (Art. 768). Consideramos que cuando el legislador habla de medios

legtimos exentos de fraudes y de otro vicio se refiere a la justeza del ttulo,

37

confirmando el planteamiento inicial del matrimonio indisoluble entre buena fe y justo

ttulo. La buena fe es entonces en materia posesoria, la creencia que de que se

adquiere una cosa por un medio legal o justo ttulo.

Hay que hacer unas cuantas consideraciones respecto de la buena fe para aclarar

su alcance y valoracin.

La buena fe puede ser solo inicial y desaparecer en el transcurso de la posesin

y esta sigue siendo regular, ya que el requisito se exige solamente al momento

en que se empieza a poseer. Sera absurdo e injusto que una persona adquiera

una cosa de buena fe, posteriormente se percate de una situacin irregular y sea

sancionada por este hecho. Lo que se valora es el momento inicial; el momento

en que principi la posesin.

Un justo error en materia de hecho, no se opone a la buena fe. Alessandri y otros

(2001) afirman que el error de hecho es todo aquel que tiene un fundamento de

razn; aceptable conforme a los principios de justicia. Pensemos en que Tito le

compra a Livio creyndolo propietario, y posteriormente resulta no serlo. Esta

circunstancia no afecta la buena fe de Tito; aunque corresponde al operador

judicial en cada caso particular valorar el error.

El error, en materia de derecho, constituye una presuncin de mala fe, que no

admite prueba en contrario. Pensemos que Martn compra a Manuel un bien de

uso pblico. A Martn no se le permite siquiera alegar su error, puesto que

conforme al artculo 768 del cdigo civil, el error sobre un punto de derecho,

constituye una presuncin de mala fe.

38

La buena fe es un concepto subjetivo. Corresponde al operador judicial en cada

caso particular valorar la buena o mala fe de la persona al momento de iniciar la

posesin. A la luz de los artculos 765 y 766 del cdigo civil, el justo ttulo es un

concepto objetivo, cuya justeza se puede modificar por el concepto subjetivo de

la buena fe, puesto que si alguien adquiere una cosa con base en un ttulo

injusto pero con la razonable creencia de su justeza (buena fe) esto se traduce al

otorgamiento del beneficio de la posesin regular.

Las nociones de justo ttulo y buena fe cumplen la funcin principal de establecer

la regularidad o irregularidad de la posesin y stas a su vez determinar la ordinariedad

o extraordinariedad de la prescripcin adquisitiva. Proporcionadas estas nociones

pasamos entonces a ocuparnos de las clases de posesin y su relacin con el modo de

la usucapin.

1.7. LAS CLASES DE POSESIN

De la lectura de las nociones bsicas de justo y ttulo buena fe y naturaleza

jurdica de la posesin, podramos simplemente juntando conceptos definir las clases

de posesin. Sin embargo intentaremos construir una definicin a partir de la ley

colombiana y la doctrina.

El cdigo civil en el artculo 764 define la posesin regular como la que procede

de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe, aunque la buena fe no subsista despus

de adquirida la posesin. El tema de la posesin regular, no reviste mayor controversia

39

en lo que toca a nuestra investigacin; hemos de tocarlo a mero ttulo enunciativo y

para abordar de forma integral el tema. Cuando hay buena fe y justo ttulo, no existe

lugar a contemplar que el poseedor de esta naturaleza sea el sujeto activo de una

conducta punible, todo lo contrario, eventualmente podra instaurar una denuncia por

estafa o demandar civilmente para que se le indemnicen perjuicios. Por este motivo

dejaremos la profundizacin de este tema a la doctrina civil en puridad.

La posesin irregular, podramos definirla de la manera ms bsica diciendo que

es aquella que adolece de justo ttulo y/o buena fe. Adems es irregular toda posesin

viciosa. Esta definicin puede abstraerse de la lectura del artculo 770 del cdigo civil

colombiano.

Sobre la buena fe y la justeza del ttulo ya no referimos suficientemente en el

tem anterior; abordaremos ahora el tema de los vicios de la posesin.

Segn el artculo 772 del cdigo civil, la posesin es violenta cuando se adquiere

por fuerza actual o inminente. La fuerza puede ser fsica, consistente en hechos

materiales violentos como golpes; puede ser inminente cuando consiste en amenazas y

stas son capaces de causar una impresin fuerte en una persona de sano juicio;

puede ser psicolgica cuando consiste en hechos o amenazas distinta a la promesa de

aplicacin de un castigo fsico o material.

La posesin es clandestina cuando se ejerce ocultndola a los que tienen

derecho a oponerse a ella (artculo 774 cdigo Civil Colombiano). Segn Velsquez

40

(2000), lo que la y pide no es que el sujeto activo sea un pregonero de la posesin, sino

que sus actos comunes de posesin se efecten segn la naturaleza del bien sin

ocultarlos a quien tiene derecho a oponerse a ellos (P.140). Ahora, bien, qu efectos

producen los vicios de la posesin? Exactamente los mismos que la posesin irregular;

la nica excepcin es cuando se da la interversin del ttulo. En este evento segn el

artculo 2531 el que ha pasado de ser mero tenedor a poseedor irregular, para poder

alegar la prescripcin extraordinaria ha debido ejercer la posesin libre de todo vicio.

Consideramos que conforme al cdigo civil colombiano los vicios de la posesin

son simplemente una ampliacin del catlogo de supuestos en virtud de los cuales una

posesin es irregular. A este respecto expresa el maestro Alessandri et.al. (2001):

La teora de la utilidad de la posesin viciosa expresa, adems, que si bien la

posesin regular nunca puede ser violenta, porque est reida con la buena fe

inicial, nada se opone a que ese vicio acompae a la posesin irregular y el

poseedor violento pueda prescribir extraordinariamente cuando posee sin ttulo,

pues ninguna disposicin del cdigo civil permite sostener lo contrario. El artculo

2510 [2531 nuestro] niega la prescripcin adquisitiva extraordinaria al poseedor

violento slo cuando existe un ttulo de mera tenencia, porque slo en este caso

se reconoce el dominio ajeno, y cuando no hay ttulo, como tratndose del ladrn

que aunque conoce el dominio ajeno no lo reconoce. (P.393)

Sobre este mismo punto manifiesta Velsquez (2000): La Corte suprema de

Justicia ha sostenido que la presencia de la violencia y la clandestinidad no son

obstculos para prescribir en forma extraordinaria (P.138) ms adelante expresa esta

41

prueba [la de la ausencia de vicios] slo se exige al tenedor transformado en poseedor

y no a los dems poseedores irregulares, quienes pueden llegar a la adquisicin del

dominio por prescripcin extraordinaria, as su posesin este rodeada de violencia o

clandestinidad (Velsquez,2000,P.138)

Por ltimo expresa Pea (1992) en sntesis, de conformidad con la ley, hoy hay

usucapin cuando la posesin se haya iniciado en forma violenta y clandestina. Luego a

estas formas de posesin la ley les otorga efectos jurdicos (P.203)

Estas posiciones de la doctrina, confirman nuestra posicin inicial en cuanto a los

efectos de los vicios de la posesin.

Abordemos ahora este interrogante qu diferencias y beneficios tiene la

posesin regular sobra la irregular?

El tiempo necesario para adquirir por usucapin en la regular es de 5

aos, mientras que en la irregular es de 10.

El poseedor regular est legitimado por activa para ejercer la Accin

publiciana mientras que el irregular no.

Nuestro parecer es que aparte de estas dos diferencias, la proteccin jurdica y

los efectos de ambas clases de posesin son idnticos. Ambos tipos de poseedores

pueden ejercitar tanto los interdictos posesorios como las acciones posesorias; ambos

al final tienen la posibilidad de adquirir el dominio, ya sea por prescripcin adquisitiva

ordinaria o extraordinaria.

42

Nuestra intencin al exponer la inocuidad jurdica de los vicios de la posesin, es

confrontar la conducta de la posesin irregular con la del delito de invasin en un

capitulo ulterior. Queremos mostrar en principio, que la ley civil protege al poseedor

clandestino y violento y que al mismo tiempo le otorga al propietario y poseedor

despojado, mecanismos de defensa para la proteccin de su derecho.

1.8. LA USUCAPIN O PRESCRIPCIN ADQUISITIVA

La usucapin o prescripcin adquisitiva es un modo de adquirir el dominio de las

cosas ajenas a travs de la posesin material prolongada durante determinado lapso

sealado por la ley.

El artculo 2531 del cdigo civil colombiano lo define as: La prescripcin es un

modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por

haberse posedo las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante

cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales.

Esta definicin contiene tanto el modo de adquirir el dominio como la forma de

extincin de las obligaciones o acciones; a nosotros nos ocupa el primer supuesto.

Cuando se habla de los dems requisitos de ley, se hace referencia al tipo de

posesin, que a su vez va a determinar la clase de usucapin.

43

La usucapin para que se constituya en un modo de adquirir el dominio debe reunir

los siguientes requisitos:

Que se trate de cosas ajenas: ya hemos mencionado que en nuestra

investigacin nos enfocamos nicamente hacia los inmuebles. En ese orden de

ideas no habra bienes sin dueo en Colombia, porque los baldos pertenecen al

Estado, y los vacantes aunque en algn momento hayan tenido un dueo,

mientras este no sea conocido tambin pasan a manos de la Nacin (Fondo

Nacional Agrario). Cabe aclarar tambin que ninguno de los bienes anteriores se

adquiere por usucapin, sino por resoluciones administrativas y sentencias

judiciales. Por lo tanto cuando una persona posee un inmueble se trata de una

cosa ajena, teniendo en cuenta que no sea un bien imprescriptible (fiscal o de

uso pblico por ejemplo) sino de uno que est dentro del comercio.

Posesin material sin interrupciones: la posesin puede interrumpirse natural o

civilmente. La primera tiene lugar cuando hechos de la naturaleza impiden que el

poseedor ejerza actos de seor y dueo en el predio; ejemplo una inundacin. La

segunda se da cuando se presenta una accin judicial en contra del poseedor,

siempre que sta sea idnea y eficaz. Estas son a groso modo las interrupciones

de la posesin. La posesin que se requiere para adquirir por usucapin

entonces debe estar libre de cualquier interrupcin.

Tiempo y requisitos de ley: el tiempo va a depender del tipo de posesin que se

haya ejercido y por ende de la usucapin que se quiera alegar. Si es posesin

regular la va para adquirir el dominio es la de la usucapin ordinaria cuyo tiempo

44

para inmuebles es de 5 aos (art. 2529 CC). Si es posesin irregular el tiempo

ser de 10 aos y la va la prescripcin extraordinaria. En lo que toca a la

regularidad o irregularidad de la posesin, estos elementos ya fueron

desarrollados en el 2.5.

1.8.1.Clases de prescripcin

La prescripcin puede ser de dos clases; ordinaria y extraordinaria.

La prescripcin ordinaria es aquella que requiere de posesin regular y de un

tiempo ininterrumpido de sta de 5 aos para bienes inmuebles. La prescripcin

extraordinaria es aquella que requiere de posesin irregular y de un tiempo

ininterrumpido de sta de 10 aos para bienes inmuebles. Consideramos que los temas

de posesin y usucapin siguen una lnea complementaria, y que por los comentarios

hechos a lo largo de estos dos temas, ilustrar suficientemente al lector sobre las

distintas clases.

1.8.2.Prescripciones especiales.

Prescripcin agraria: este tipo de usucapin especial, tiene su inspiracin en las

contantes reformas agrarias y sociales, que se han venido produciendo en el pas en el

devenir de su historia, las cuales tienen como fin la inclusin de la poblacin campesina

y el desarrollo del agro. Tiene unos requisitos especialsimos, que son:

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La creencia de que el bien que se posee es un baldo: este requisito equivale a la

buena fe del poseedor comn y corriente, lo que quiere decir, que si existen

seales de que el inmueble es de propiedad privada [tales como cercas,

construcciones o mejoras en general] o lo recibi de un particular, entonces no

se cumple este requisito y no podr adquirirse el bien por esta especie de

usucapin.

Posesin econmica ininterrumpida: no cualquier tipo de actos de seor y dueo

satisfacen el requisito material o corpus en la prescripcin agraria. La posesin

debe consistir en una explotacin econmica intensiva y dirigida a la actividad

agropecuaria, materializada en actividades como cultivos, plantaciones o la

tenencia en el predio de ganadera.

Tiempo: el tiempo para adquirir la propiedad en este tipo de prescripcin es de 5

aos. El tiempo es tan corto debido a los fines que inspiran este tipo de

usucapin, entre los cuales est mantener activas las tierras cultivables y

empleados a los campesinos.

Prescripcin de vivienda de inters social:este tipo de prescripcin tiene de

particular el tiempo, el cual si se trata de ordinaria es de 3 aos y si es extraordinaria 5.

Tambin hay que sealar que debe tratarse inexorablemente de una vivienda de inters

social. La ley 388 de 1997 la define as: Se entiende por vivienda de inters social

aquellas que se desarrollen para garantizar el derecho a la vivienda de los hogares de

menos ingresos (art. 9).

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Por lo dems este tipo de usucapin se ajusta a las reglas generales del cdigo

civil que ya expresamos.

1.9. MECANISMOS PARA LA PROTECCIN DEL DERECHO DE DOMINIO Y LA POSESIN. SITUACIN DEL PROPIETARIO-POSEEDOR.

Hemos reunido en un solo nmero los mecanismos tanto para la proteccin del

derecho de dominio como para la posesin. Ello obedece a que en frecuentes

ocasiones, el propietario de un inmueble tiene tambin lo que el cdigo civil espaol

llama la posesin natural del bien, la cual consiste en la detentacin material para su

disposicin y uso fsico, independiente del derecho real de propiedad del cual es titular.

Frente a esta situacin hemos convenido darle el nombre de propietario-poseedor,

puesto que convergen en un sujeto ambas condiciones. la situacin del propietario-

poseedor, tiene unas implicaciones procesales ms all de la simple denominacin

doctrinal que le hemos dado, puesto que en l radica la legitimacin por activa para

iniciar tanto acciones posesorias, accin reivindicatoria y eventualmente la tutela; es

decir est legitimado para hacer uso de instrumentos propios de la posesin y de la

propiedad porque ostenta las dos condiciones. Pero cuando el sujeto slo tiene la

propiedad y no la posesin, entonces slo tendr a su favor el amparo de la accin

reivindicatoria y eventualmente la tutela. Si el sujeto slo tiene la posesin, entonces

slo podr hacer uso de las acciones posesorias. Nosotros concentraremos nuestros

esfuerzos en explicar las acciones desde la orilla del propietario-poseedor, ya que dicha

situacin es la que guarda ms estrecha relacin con el delito de invasin, ya que

deseamos mostrar y caracterizar las mltiples herramientas con las que cuenta una

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persona para proteger su derecho de dominio antes de acudir a la jurisdiccin penal.

Hecha estas aclaraciones previas iniciamos.

1.10.ACCIN REIVINDICATORIA

Esta accin es de vital importancia traerla a colacin en nuestra investigacin

pues es uno de los mecanismos ms antiguos existentes para la proteccin del derecho

de dominio. Con esta accin haremos algo muy similar a lo realizado con el derecho

dominio y la posesin, tomaremos algunas legislaciones de otros pases, la posicin de

algunos doctrinantes y finalmente expondremos nuestro criterio. Nuestro fin al analizar

esta accin es estudiar la proteccin del derecho de dominio y por lo tanto, no nos

desviaremos en temas como las prestaciones mutuas, accin Publiciana, entre otros,

debido a que no son objeto de nuestra investigacin.

Nuestra legislacin colombiana define la accin reivindicatoria as:

Artculo 946..La reivindicacin o accin de dominio es la que tiene el dueo de

una cosa singular, de que no est en posesin, para que el poseedor de ella sea

condenado a restituirla.

De este concepto dado por nuestra legislacin, podemos extraer claramente

quines se encuentran legitimados activamente para impetrar la accin, y quines

pasivamente. Tambin podemos decir que es una accin real, pues su finalidad es

perseguir una cosa singular en manos de quien se encuentre.

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Ms adelante nuestro cdigo civil enuncia especficamente las cosas que pueden

ser objeto de reivindicacin:

ARTICULO 947Pueden reivindicarse las cosas corporales, races y muebles

En lo pertinente a los objetos de reivindicacin, solo haremos hincapi en la

reivindicacin de cosas inmuebles o races, debido al objeto de nuestra investigacin.

Nuestra legislacin dedica todo un Titulo para hablar sobre la accin reivindicatoria,

contrario sensu, el cdigo civil espaol dedica muy pocos artculos a la accin

reivindicatoria, precepta quines se encuentran legitimados por pasiva y activa, y en

algunos artculos se encuentran ciertas reglas que se deben seguir al momento de

llevar a cabo esta accin, reglas no muy distintas a las de nuestro derecho civil. La

doctrina espaola define la accin reivindicatoria como: Carrasco (2006) Aquella que

compete a todo propietario de la cosa para reclamar la entrega de la cosa frente a quien

la posee sin ttulo. Es una accin basada en el derecho de propiedad, cuyo objetivo es

la obtencin de una condena de restitucin

Artculo 348.Codigo civil espaol.La propiedad es el derecho de gozar y

disponer de una cosa, sin ms limitaciones que las establecidas en las leyes.

El propietario tiene accin contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla.

(Subrayado fuera de texto)

A diferencia de la legislacin colombiana, el cdigo civil espaol faculta al

propietario para demandar tambin al tenedor de una cosa, en nuestra legislacin solo

puede demandarse al poseedor de una cosa singular, y en caso dado de que se

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demande al tenedor creyndose que es el poseedor, ste debe informar de inmediato

que no ostenta esta calidad, y de no hacerlo se ver obligado a pagar los perjuicios

ocasionados por su silencio.

ARTICULO 953. El mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a

declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene.

Sin embargo algunos doctrinantes, discrepan sobre este punto Velsquez

Jaramillo mantiene la posicin de que en nuestra legislacin no es posible que el

tenedor de la cosa se encuentre legitimado por pasiva en la accin reivindicatoria,

aduciendo que el artculo 971 del cdigo civil presenta errores de transcripcin,

Valencia Zea en cambio mantiene la posicin de que si es posible demandar al tenedor

de la cosa, pues se cie al tenor literal del artculo 971 y dice que este es otro tipo de

accin reivindicatoria; la Corte Suprema de Justicia sobre este punto tambin ha

emitido diferentes posiciones en sus sentencias, las cuales nos parecen muy

contradictorias. Toda esta controversia se encuentra basada en el artculo 971 del

cdigo civil el cual reza lo siguiente:

ARTICULO 971. .Las reglas de este ttulo se

aplicarn contra el que, poseyendo a nombre ajeno, retenga indebidamente una cosa

raz o mueble, aunque lo haga sin nimo de seor.

La Corte Suprema de Justicia ha dicho respecto de este tema lo siguiente:

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En 1952 el procedimiento reivindicatorio es viable contra el que retiene

indebidamente, aunque lo haga sin nimo de seor o dueo. Las condiciones

esenciales para la prosperidad de esta accin son, pues, las dos siguiente: a) que tenga

una cosa a nombre ajeno, aun sin nimo de seor o dueo; y b) que se le retenga

indebidamente, o sea sin ttulo legal

Contraria totalmente a esta posicin en sentencia del 24 de junio de 1976

profiri lo siguiente:

El injusto detentador puede haber entrado en la tenencia de la cosa, ora en virtud

de un acto jurdico celebrado con el demandante y que le impona la obligacin

de restitursela al vencimiento de un plazo o al cumplirse una condicin, o ya por

razn de un contrato acordado por el causante del derecho del actor. En ambas

hiptesis el demandante, para obtener la restitucin del bien y por cuanto

pretende hacer valer un derecho de crdito y no un derecho real, tiene a su favor

la accin que emana del contrato, que es por tanto la que debe instaurar, en tal

evento al demandado se le aplican las reglas que respecto de deterioros, frutos y

mejoras establece el ttulo de la reivindicacin, por mandato del articulo 971

citado. No puede por consiguiente ejercitarse en estos supuestos la accin

reivindicatoria, no solo porque media un contrato entre las partes cuyos trminos

son los que rigen las relaciones que el acto crea entre ellas, sino tambin porque

para tutelar jurisdiccionalmente un derecho, es menester, a ms de la plena

demostracin de su existencia, que el reconocimiento se suplique por los

tramites consagrados por la ley al respecto, desde luego que las normas

procesales son de orden pblico y por ende de obligatorio cumplimiento.

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Para nosotros, en la accin reivindicatoria no es viable que el mero tenedor este

legitimado por pasiva, pues para este tipo de controversias existen acciones propias

para esto, como la restitucin de bien inmueble contemplada en el cdigo de

procedimiento civil, por lo tanto comulgamos enteramente con la segunda posicin de la

Corte, la cual nos hace ver que el legislador al momento de elaborar la norma lo que

quiso dar a entender es que las reglas que se aplican al tenedor son las del captulo de

prestaciones mutuas y no las de todo el ttulo de la reivindicacin.

El Cdigo venezolano al igual que el espaol legitima por pasiva en la accin

reivindicatoria al tenedor o detentador del bien, cosa que no contempla nuestra

legislacin civil. Sin embargo al igual que nuestro cdigo civil da la posibilidad al

reivindicante de iniciar la accin contra el poseedor que ha enajenado el bien como si

actualmente ste lo poseyera, para la restitucin de lo que haya recibido por la cosa,

siempre y cuando se dificulte su persecucin de esta; dice la Corte Suprema de Justicia

de Colombia que este es un caso de ficta posesin en el cual la misma accin

reivindicatoria es figurada. Sin embargo si el poseedor de buena fe enajena el bien a

ttulo gratuito no est obligado a restituir, puesto que nada recibi caso en el cual,

como es obvio, no obra la accin reivindicatoria (Velsquez Jaramillo, 2000, p. 434).

Artculo 548 Cdigo Civil Venezolano. El propietario de una cosa tiene el

derecho de reivindicarla de cualquier poseedor o detentador, salvo las excepciones

establecidas por las leyes.

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Si el poseedor o detentador despus de la demanda judicial ha dejado de poseer

la cosa por hecho propio, est obligado a recobrarla a su costa por cuenta del

demandante; y, si as no lo hiciere, a pagar su valor, sin perjuicio de la opcin que tiene

el demandante para intentar su accin contra el nuevo poseedor o detentador.

Tambin es importante anotar que la legislacin civil no hace distincin entre las

consecuencias que tienen el poseedor de buena y mala fe en caso de enajenar la cosa,

nuestra legislacin contempla sendas consecuencias para cada uno, el poseedor de

buena fe en caso de no poder recuperar la cosa solo debe responder por el valor que le

fue entregado por sta, a diferencia del poseedor de mala fe que debe responder por el

valor, ms los frutos y prestaciones.

ARTICULO 955. .La

accin de dominio tendr lugar contra el que enajen la cosa para la restitucin de lo

que haya recibido por ella, siempre que por haberla enajenado se haya hecho imposible

o difcil su persecucin; y si la enajen a sabiendas de que era ajena, para la

indemnizacin de todo perjuicio

ARTICULO 957 C.C. COLOMBIANO. De cualquier modo que haya dejado de

poseer, y aunque el reivindicador prefiera dirigirse contra el actual poseedor, respecto

del tiempo que ha estado la cosa en su poder, tendr las obligaciones y derechos que

segn este ttulo corresponden a los poseedores de mala fe, en razn de frutos,

deterioros y expensas

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La legislacin civil chilena, trae una definicin y un tratamiento de la accin

reivindicatoria casi idntica a la nuestra, las razones para esto ya las expusimos

anteriormente, decimos casi idntica, pues la legislacin chilena contempla un caso que

en nuestra legislacin no se encuentra, que es el caso del poseedor de buena fe que

enajena el bien despus de notificada la demanda.

Art. 900. Cdigo Civil Chileno: Contra el que posea de mala fe y por hecho o

culpa suya ha dejado de poseer, podr intentarse la accin de dominio, como si

actualmente poseyese.

De cualquier modo que haya dejado de poseer y aunque el reivindicador prefiera

dirigirse contra el actual poseedor, respecto del tiempo que ha estado la cosa en su

poder tendr las obligaciones y derechos que segn este ttulo corresponden a los

poseedores de mala fe en razn de frutos, deterioros y expensas.

Si paga el valor de la cosa y el reivindicador lo acepta suceder en los derechos

del reivindicador sobre ella.

Lo mismo se aplica aun al poseedor de buena fe que durante el juicio se ha

puesto en la imposibilidad de restituir la cosa por su culpa (Subrayado fuera de texto)

Finalmente para nosotros la accin reivindicatoria o de dominio, es una accin

real, tutora del derecho de propiedad, la cual tiene el propietario de un bien

determinado, que no se encuentra en posesin de l sino en manos de un tercero, con

el fin de que se le restituya.

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Cul debe ser la prueba reina que debe aportar el reivindicante, para

demostrar su propiedad sobre el inmueble?

Valencia Zea (2007) dice que aquella persona que quiera ser identificada como

propietaria de un bien inmueble debe demostrar que lo obtuvo de buena fe y mediante

un ttulo de adquisicin el cual debe encontrarse debidamente inscrito en la oficina de

instrumentos pblicos. Esta inscripcin debe ser actual, vigente.

Qu sucede cuando tanto el reivindicante como el demandado exhiben

ttulos de adquisicin?

En este caso debemos remitirnos al ARTCULO 756. . Se efectuar la tradicin del dominio de los bienes races por la

inscripcin del ttulo en la oficina de registro de instrumentos pblicos...

Al analizar este artculo vemos que en caso de que en caso de que el

reivindicante y el demandado exhiban ttulos de adquisicin primar el que se encuentre

inscrito en la oficina de instrumentos pblicos pues la tradicin de los viene inmuebles

se efecta por este medio. En caso de que los dos presenten ttulos de adquisicin

debidamente inscritos prevalece el ttulo primeramente inscrito en la oficina de registro

(Valencia Zea, 2007, p. 214)

Qu ocurre si los ttulos del reivindicante son posteriores a los ttulos del

demandado?

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Respecto a este tema se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia los ttulos

del demandante deben comprender un periodo mayor que el de la posesin del

demandado. Cuando los ttulos de ste lo mismo que su posesin son de fecha

posterior a los del demandante, la accin de ste es prspera; pero al contrari