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FOJA: 436 .- .-

NOMENCLATURA : 1. [40]SentenciaJUZGADO : 10º Juzgado Civil de SantiagoCAUSA ROL : C-17218-2016CARATULADO : SALLES / ITAU CORPBANCA

Santiago, diecinueve de Octubre de dos mil dieciocho

VISTOS.

A fojas 1, comparece don Pablo Salles Ubilla, abogado, en representación

convencional de doña Mónica Mellado de la Fuente, ingeniero comercial, ambos

domiciliados en Alonso de Córdova 5870, oficina 1812, comuna de Las Condes,

quien viene en deducir demanda de Nulidad Absoluta e indemnización de

perjuicios, en contra de Banco Itau Corpbanca, institución del giro bancario, antes

de nombre Banco Itau Chile, antes BankBoston (Chile), representada por su

gerente general don Milton Maluhy Filho, todos domiciliados en Avenida Rosario

Norte N° 660, de la comuna de Las Condes.

A fojas 18, la demandante fijó como nuevo domicilio el ubicado en Avenida

Apoquindo 3669, piso 17, Las Condes, Santiago.

A fojas 23, se notificó la demanda al demandado.

A fojas 119, el demandado contestó la demanda.

A fojas 145, se tuvo por evacuada la réplica en rebeldía, confiriéndose

traslado para la dúplica.

A fojas 147, el demandado evacuó la réplica.

A fojas 153, se certificó que llamadas las partes a la hora señalada, a la

audiencia de conciliación decretada en autos, estas no comparecieron.

A fojas 156, se recibió la causa a prueba.

A fojas 420, se citó a las partes a oír sentencia.

CONSIDERANDO.

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I.- En cuanto a la demanda de nulidad absoluta interpuesta en lo

principal de fojas 1.

PRIMERO: Que don Pablo Salles Ubilla, en representación convencional de

doña Mónica Mellado de la Fuente, interpone demanda de Nulidad Absoluta en

contra de Banco Itau Corpbanca, antes de nombre Banco Itau Chile, antes

BankBoston (Chile), representada por su gerente general don Milton Maluhy Filho,

todos individualizados.

Funda su demanda en que mediante juicio ejecutivo causa rol C-8973-2013,

del 29° Juzgado Civil de Santiago, el demandado inicio demanda de cobro de

pagare insoluto, en contra de su parte en calidad de codeudora solidaria, aval y

fiador del mismo, obteniendo el embargo de su propiedad, su posterior remate y

adjudicación a un tercero. Que las deudas son de una sociedad constituida por su

ex marido don Vasco Moulian Herrera, quien es el deudor principal, deudores

directos.

Señala que el juicio indicado fue llevado casi en su totalidad en rebeldía de

su parte, y por ignorancia y mal asesoramiento no pudo interponer las

excepciones que en derecho correspondían y solamente se apersonó tardíamente,

como aval. Que la firma no corresponde a la suya, además no estaba en Chile

cuando se realizó dicha firma y el documento no tiene huella digital.

Relata que a consecuencia de esta deuda y el no pago de ella, el banco no

le permitió seguir pagando los dividendos de su propiedad, ya que al existir dicha

deuda le congelaron la cuenta, por lo que quedó en mora en los dividendos. Que

en una reunión sostenida con fecha lunes 28 de marzo de 2016, con don

Fernando Cáceres, Gerente General Recuperado de Créditos, le hizo saber que

las cuentas y las posibilidades de seguir pagando se "congelaban" como una

manera de ejercer presión para obtener el pago de todas las deudas.

Hace presente que con fecha 20 de marzo de 2015 le envió una carta a la

Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras cuyo contenido versaba

sobre estos mismos hechos, y con fecha 19 de mayo de 2015 recibió respuesta de

don Alex Villalobos Ribal, Director de conducta de mercado de la

Superintendencia, quien le señaló las deudas que mantenía con el Banco Itau.

Que del mismo modo, con fecha 26 de abril de 2015 le envió una carta a José

Musalem, de la Notaria Musalem, señalándole que su Notaria fue autorizada una

firma, que decía en el pagaré que era suya pero que él no realizó y que, como

señaló anteriormente, se encontraba fuera de Chile. Que con fecha 12 de mayo de

2015, recibió respuesta mediante correo electrónico, el cual señalaba lo siguiente:

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"Sra. Mónica, precisamente hoy martes 12, me reuní con el Banco; al respecto

puedo ratificarle que la única participación de la Notaria es aquella contenida en la

respectiva autorización, esto es, señalar que el Notario con fecha 29 de Marzo de

2012 autorizo las firmas. Cualquier otra interpretación, duda o problema, le sugiero

la aclare directamente con el banco".

Sostiene que la codeuda solidaria, aval y fianza consta de un contrato de

crédito de consumo y pagare que son nulos y sin ningún valor, en tanto su firma

fue falsificada. Que éste ilícito solamente es subsanable con la declaración de

nulidad absoluta, debido a que existe una manifiesta falta de voluntad y, a mayor

abundamiento, dolo del Banco.

Refiere que mediante informe pericial que consta en causa RUC

1510004684, del 4° Juzgado de Garantía de Santiago, se determinó la falsedad de

la firma que consta en Pagaré a Plazo en Pesos - Contrato de Crédito de

Consumo N°004746 MP, fechado en Santiago 29.MAR.012 y Aval, Fianza y

Codeuda Solidaria, sin fecha, por lo que no corresponden a su persona. Que en lo

pertinente dicho informe pericial señala que: «AI comparar las firmas realizadas a

nombre de la "Deudor" y "Aval, fiador y codeudor solidario (1)" en los instrumentos

cuestionados con la autógrafa de Mónica Mellado De La Fuente, se observaron

parecidos de índole escriturarios en la fisonomía global y momentos gráficos en

que se ejecutaron las signaturas aquí parangonadas. Al continuar el estudio de las

firmas dubitadas de la "Deudor" y "Aval, fiador y codeudor solidario (1)" e

indubitada de MELLADO DE LA FUENTE, se advirtieron -pese a trabajar con los

documentos en duda impresos- divergencias caligráficas en la elevación del plano

base impreso de ciertos rasgos, orientación de la caja escrituraria de las

signaturas, extensión o irradiación de rasgos y relación de altura entre algunos de

estos, inclinación en el eje de los signos y en el dibujo particular de los elementos

constitutivos de estas». Y concluye el informe que: «En merito a lo expuesto, se

formula la siguiente: III.-CONCLUSION; El análisis de los antecedentes

caligráficos que se tuvo a la vista, permite determinar que las signaturas

confeccionadas a nombre de la "Deudor” y "Aval, fiador y codeudor solidario (1)"

en los documentos impugnados del Banco Itau: Pagare a Plazo en Pesos -

Contrato de Crédito de Consumo N°004746 MP, fechado en Santiago 29.MAR.012

y Aval. Fianza y Codeuda Solidaria, sin fecha, son falsas. En tanto, la

concomitancia morfológica que se encontró, es resultado del proceso imitativo

mediante el que se contrahízo la autógrafa de Mónica MELLADO DE LA

FUENTE.;

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Finalizada la pericia, se devolvió a la Subcomisario Mónica Guarategua Aranda,

los documentos expertizados que se detalló en el punto "I.-DESCRIPClON" y el

"Material Autentico de Comparación"; Saluda a la Subcomisario; JORGE MUNOZ

NEIRA; Profesional Perito Documental».

Asevera que el Pagare a Plazo en Pesos - Contrato de Crédito de Consumo

N°004746 MP, fechado en Santiago 29.MAR.012 y Aval, Fianza y Codeuda

Solidaria, sin fecha, son nulos y sin ningún valor, pues la firma en los mismos es

falsa.

Previas citas legales, solicita tener por interpuesta demanda de nulidad

absoluta en contra de Banco Itau Corpbanca, ya individualizado, y en definitiva

acogerla, decretando la nulidad absoluta del Pagare a Plazo en Pesos - Contrato

de Crédito de Consumo N°004746 MP, fechado en Santiago 29.MAR.012 y Aval,

Fianza y Codeuda Solidaria, sin fecha, todo ello con costas.

SEGUNDO: Que a fojas 119, la demandada contestó la demanda

solicitando su rechazo con costas, controvirtiendo los hechos afirmados por la

demandante en su demanda

Señala que con fecha 18 de abril de 2005, Banco Itau otorgó un crédito

hipotecario a don Vasco Moulian Herrera por la suma de UF 3.200, el cual se

obligó a pagarlo en 240 meses a contar del mes de mayo de 2005, el cual

devengaba un interés que variaba de acuerdo a los períodos anuales descritos en

la escritura otorgada en la notaría de don Jaime Morandé Orrego. Que para

garantizar dicho crédito, doña Mónica Mellado de la Fuente constituyó hipoteca

sobre el Lote 41-C del plano de subdivisión de las parcelas 9, 18, 16 y resto de la

Parcela 17 de los Proyectos de Parcelación Santa Luisa y Santa Luz de Colina.,

inmueble que se encontraba inscrito a nombre de la constituyente a fojas 13.722

N° 15.210 del Registro de propiedad del Conservador de Bienes Raíces de

Santiago del año 1999. Que además, por el mismo instrumento doña Mónica

Mellado de la Fuente se constituyó en fiadora y codeudora solidaria de la

obligación descrita precedentemente.

Precisa que en esta escritura se pospuso a 2° la hipoteca general inscrita a

fojas 104.529 N° 89.665 en el Conservador de Bienes Raíces de Santiago del año

2004, otorgada con fecha 19 de octubre de 2004, en la notaría de Santiago de don

José Musalem Saffie, la cual fue constituida por doña Mónica Mellado de la Fuente

con el objeto de caucionar, con carácter general, todas las obligaciones presentes

y futuras que don Vasco Moulian Herrera contraiga o haya contraído para con

Bank Boston cuyo continuador legal fue Banco Itau, hoy denominado Banco Itau

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Corpbanca, hipoteca que se encontraba vigente a la fecha del remate del

inmueble.

Indica que con fecha 29 de noviembre de 2007, su representada otorgó un

crédito a la sociedad M & Moulian Producciones Limitada rol único tributario N°

76.167.680-6, en la cual comparece como representante, aval, fiadora y

codeudora solidaria doña Mónica Mellado de la Fuente, y en calidad de aval, fiador

y codeudor solidario comparece don Vasco Moulian Herrera, por la suma de

$20.000.000, devengando un interés igual al máximo que la ley permite estipular,

el cual se debía pagar en un vencimiento el día 14/05/2013. Que llegada la fecha

de vencimiento de la obligación, esta obligación no fue pagada.

Expresa que con fecha 29 de marzo de 2012, su representada otorgó un

crédito a la sociedad M & Moulian Producciones Limitada, en la cual comparece

como representante, aval, fiadora y codeudora solidaria doña Mónica Mellado de

la Fuente, y en calidad de aval, fiador y codeudor solidario comparece don Vasco

Moulian Herrera, por la suma de $64.000.000, devengando un interés de 1,1%

mensual, el cual se debía pagar en 24 cuotas mensuales iguales y sucesivas de

$3.104.330, venciendo la primera de ellas el dí12/06/2012. Que la deudora dejó de

pagar la cuota con vencimiento el día 12/01/2013 y las siguientes.

Aduce que el objeto de hacer efectivo el cobro de sus acreencias, Banco

Itau Chile presento demanda ejecutiva en contra de sociedad M & Moulian

Producciones Limitada como deudor principal, y en contra de Mónica Mellado de

la Fuente y Vasco Moulian Herrera, en su calidad avales, fiadores y codeudores

solidarios, la cual fue presentada ante el 29° Juzgado Civil de Santiago, rol 8978-

2013. Que dicha ejecución se demandaron las obligaciones descritas

precedentemente, habiéndose notificado a los tres deudores, sin que se dedujeran

excepciones.

Añade que con fecha 31 de enero de 2014, doña Mónica Mellado de la

Fuente presentó un incidente de nulidad por falta de emplazamiento, aduciendo

vicios en su notificación, el cual fue rechazado por sentencia firme y ejecutoriada.

Expone que en la causa ejecutiva singularizada, Banco Itau Chile dedujo

tercería de prelación de fecha 01/12/2015, con el objeto de hacer valer el crédito

hipotecario indicado al inicio de su contestación, la cual fue fallada mediante

sentencia que la acogió la cual quedó firme y ejecutoriada.

Hace presente que consta en la causa ejecutiva singularizada diversas

solicitudes de suspensión de remate efectuada por doña Mónica Mellado de la

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Fuente, aduciendo la falsificación de su firma en uno de los tres créditos que se

cobraban en dicho proceso, esto es, respecto del pagaré por $64.000.000 por

concepto de capital, suspensiones que fueron rechazadas por el tribunal

fundamentado sus resoluciones en la circunstancia que dichas alegaciones debían

haber sido deducidas por la vía de las excepciones, las cuales no se habían

opuesto oportunamente en los plazos legales.

Precisa que con fecha 30 de marzo de 2016 el Lote 41-C fue subastado y

adjudicado por un tercero en la suma de $150.000.000 subasta que quedó firme,

siendo consignado el saldo de precio e inscrita la propiedad a nombre del

adjudicatario. Que en la liquidación practicada por el tribunal, se reconocieron los

siguientes saldos adeudados por concepto de capital, intereses y reajustes, en

favor del ejecutante: Crédito hipotecario $63.597.752; Pagaré (no impugnado)

$25.075.000; Pagaré (impugnado) $59.962.262; y Costas procesales $185.130.

A continuación, interpone excepción de litisconsorcio necesario basada en

que cuando se solicita la nulidad de un acto y contrato, es necesario que todos

aquellos que formaron parte del acto jurídico que se impugna estén presentes,

como demandantes o demandados, en el proceso jurisdiccional donde se ventile

dicha pretensión. Que en la demanda se ha quebrantado la exigencia del

litisconsorcio necesario, pues se pide la nulidad de un contrato y de un pagaré sin

que estén presentes en el juicio y emplazados todos aquellos que concurrieron

con su voluntad a la formación de dicho acto jurídico.

Precisa que el contrato de crédito de consumo, fechado en Santiago

29.MAR.012, fue otorgado por la sociedad M & Moulian Producciones Limitada y

por Banco Itau Chile. Que de la lectura de la demanda aparece claramente que

esta fue presentada por doña Mónica Mellado de la Fuente en contra de Banco

Itau Corpbanca, sin que exista ninguna referencia a la sociedad M & Moulian

Producciones Limitada, por lo que esta última no sido demandada ni emplazado

en estos autos.

Manifiesta que el pagare fue suscrito por la sociedad M & Moulian

Producciones Limitada rol único tributario N° 76.167.680-6, en la cual comparece

como representante, aval, fiadora y codeudora solidaria doña Mónica Mellado de

la Fuente, y en calidad de aval, fiador y codeudor solidario comparece don Vasco

Moulian Herrera, sin que exista ninguna referencia a la sociedad M & Moulian

Producciones Limitada o de don Vasco Moulian Herrera, por lo que estos últimos

no sido demandados ni emplazados en estos autos.

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Expone que en la hoja de prolongación de aval fianza y codeuda solidaria

fue otorgada por doña Mónica Mellado de la Fuente, y don Vasco Moulian Herrera,

sin que exista referencia alguna en la demanda de don Vasco Moulian Herrera,

por lo que esta última no sido demandada ni emplazado en estos autos.

Concluye que no es posible acceder a la petición concreta que demarca la

pretensión principal de nulidad absoluta de los actos y contratos ya referidos, pues

no están demandadas ni emplazadas en este proceso todas las personas que

comparecieron a otorgar dichos actos jurídicos.

Refiere luego que tanto el pagaré como la hoja de prolongación de aval

cuya nulidad se solicita, son actos cambiarios regulados por la ley 18.092, por lo

que su estatuto se encuentra regido por el derecho cambiario mercantil y no por el

derecho civil.

Afirma que conforme al principio cambiario de la independencia de las

firmas establecido en el artículo 7 de la Ley 18.092, no es posible acceder a la

petición concreta que demarca la pretensión principal de nulidad absoluta de los

actos y contratos ya referidos, pues no es posible decretar la nulidad del pagaré o

de la hoja de prolongación de aval, fianza o codeuda solidaria, al existir otros

obligados que no han alegado la falsedad de sus obligaciones, por lo que solo es

posible pedir la falsedad de cada acto unilateral sin que dicha nulidad afecte a los

demás obligados al pago. Que claramente, la petición concreta que delimita la

competencia del tribunal es la nulidad del pagaré y de la hoja de prolongación de

aval, pues no se ha solicitado la nulidad de la obligación unilateral de las

obligaciones asumidas por la demandante, por lo que necesariamente ha de

rechazarse la pretensión de nulidad dados los términos en los que fue formulada.

Finalmente interpone excepción de cosa juzgada por cuanto su

representada inició demanda ejecutiva en contra de sociedad M & Moulian

Producciones Limitada como deudor principal, y en contra de Mónica Mellado de

la Fuente y Vasco Moulian Herrera, en su calidad avales, fiadores y codeudores

solidarios, la cual fue presentada ante el 29° Juzgado Civil de Santiago, rol 8978-

2013. Que en dicha ejecución se demandaron las obligaciones descritas

precedentemente, habiéndose notificado a los tres deudores, sin que se dedujeran

excepciones.

Indica que al ser la falsedad del título una excepción prevista especialmente

en el art. 464 N° 6, y la nulidad en el art. 464 N°14, si no se opusieron dentro de

los plazos legales, el mandamiento de ejecución y embargo como sentencia ficta

produce cosa juzgada respecto de las excepciones que pudieron oponerse. Que la

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eventual negligencia del letrado que asesoró a la ejecutada, y que le impidió

ejercer el derecho de defensa, no puede servir para pasar por alto la cosa

juzgada, sino que debe derivar en una acción de perjuicios en contra del abogado

si se estima que ha actuado con culpa, omitiendo sus deberes profesionales.

Sostiene que la eficacia negativa de la cosa juzgada, en este caso, implica

que no se puede discutir sobre la validez de la obligación en juicio ordinario, pues

de acogerse la pretensión existirían dos sentencias contradictorias: una que

ordenó seguir adelante la ejecución; y la otra que declara que la obligación que se

ejecutó es nula.

TERCERO: Que a fojas 145, se tuvo por evacuada la réplica en rebeldía,

confiriéndose traslado para la dúplica, y a fojas 147, el demandado evacuó la

réplica; certificándose a fojas 153 que llamadas las partes a la hora señalada, a la

audiencia de conciliación decretada en autos, estas no comparecieron.

CUARTO: Que a fojas 156 se recibió la causa a prueba, fijándose como

hechos substanciarles, pertinentes y controvertidos los siguientes:

1.- Existencia del contrato de crédito de consumo entre la parte

demandante y el Banco Itaú Corpbanca. Cláusulas del mismo.

2.- Existencia del pagaré suscrito por la parte demandante en favor de la

parte demandada.

3.- En lo afirmativo de los dos puntos anteriores, efectividad de ser nulo el

contrato y el pagaré antedichos. Antecedentes y circunstancias.

4.- Existencia, naturaleza y monto de los perjuicios alegados a la

demandante.

5.- Efectividad de haberse dictado sentencia definitiva ejecutoriada en

causa rol C-8978-2013 ante el 29° Juzgado Civil de Santiago y que la parte

demandante e Itaú Corpbanca fueron partes en el mismo. En lo afirmativo,

contenido de dicha sentencia.

QUINTO: Que a fin de acreditar los fundamentos de su acción, la

demandante, acompañó los siguientes antecedentes al proceso:

1.- De fojas 178 a 180, Informe Pericial Documental Nº 1361/2015 Santiago,

16.SEP.2015 del perito Jorge Muñoz Neira; Profesional Perito Documental [fojas

167 a 169 carpeta investigativa]; y

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2.- De fojas 181 a 184, Informe Pericial Documental N° 1279/2016 de fecha

25 de Agosto de 2016 del mismo profesional [fojas 367 a 370 carpeta

investigativa].

SEXTO: Que adicionalmente, la demandante rindió prueba testimonial,

consistente en la declaración de los siguientes testigos debidamente

juramentados:

1.- A fojas 265 y siguientes, de don Jorge Muñoz Neira, Profesional Perito

Documental, domiciliado en Carlos Silva Vildósola Nº 9783, La Reina, Santiago.

2.- A fojas 271 y siguientes, de don Ezio Braghetto Aránguiz, Abogado,

Fiscal Adjunto Fiscalía Las Condes, domiciliado en Los Militares 5550, Las

Condes, Santiago.

3.- A fojas 268 y siguientes, de doña Marcela Pizarro, Ejecutiva de

Cuentas bancarias, domiciliada en Eduardo Castillo Velasco #5006, comuna de

Ñuñoa, Santiago.

4.- A fojas 270 y siguientes, de don Daniel Carlos Oyarzun Acuña, Abogado

de cobranzas externas, domiciliado en Basel 4745, casa K Lo Barnechea,

Santiago.

SEPTIMO: Que a fojas 164, la demandante solicito se decretara prueba

pericial psicológica, a fin de que se informe la existencia y naturaleza de los

perjuicios alegados por doña Mónica Mellado, solicitud resuelta a fojas 167. Que al

efecto se designó a fojas 259 a don Giorgio Agostini Visentini, perito psicólogo.

Que el peritaje señalado se tuvo por acompañado a fojas 414,

acompañándose copia del mismo de fojas 378 a 412.

Que a fojas 164, la demandante solicito se decretara prueba pericial

psicológica, a fin de que se informe el valor de los bienes inmuebles rematados

por el Banco Itaú a doña Mónica Mellado y perjuicio que ello le acarreó, solicitud

resuelta a fojas 167. Que al efecto se designó a fojas 259 a doña María Paulina

De la Cuadra Becker, perito tasador, quien acepto su cargo y juró desempeñarlo

fielmente a fojas 280.

Que el peritaje señalado se evacuó fojas 375, acompañándose copia del

mismo de fojas 334 a 375.

Que a fojas 195, la demandante solicito se decretara prueba pericial

caligráfica, a fin de que se pericien los documentos fundantes de la demanda de la

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causa rol 8978-2013 llevada ante el 29° Juzgado Civil de Santiago, entre otros el

contrato de créditos de consumo entre la parte demandante y el demandado y el

pagaré suscrito por la parte demandante a favor de la demandada, solicitud

resuelta a fojas 258. Que al efecto se designó a fojas 279, a doña Janira Maribeth

Acuña Soto, perito caligráfico, quien acepto su cargo y juró desempeñarlo

fielmente a fojas 287.

Que el peritaje señalado se evacuó a fojas 318, acompañándose una copia

del mismo de fojas 297 a 316.

OCTAVO: Que a fojas 433, el actor solicitó se oficie a Jefatura de

extranjería y policía Internacional de la Policía de Investigaciones de Chile a fin

que informe las entradas y salidas del país de doña Mónica Mellado de la Fuente

durante el primer semestre del año 2012, solicitud proveída a fojas 435.

NOVENO: Que por su parte, la demandada rindió la siguiente prueba

instrumental:

1.- Guardadas en la custodia del Tribunal, bajo el número 5792-2017,

copias autorizadas de todo lo obrado del expediente correspondiente a causa Rol

C-8978-2013 del 29° Juzgado Civil de Santiago, autos caratulados “Banco Itaú

Chile con M y Moulian Producciones Limitada”; y

2.- De fojas 196 a 236, antecedentes relevantes de la causa RUC

1510004684-6, RIT 1613-2015, correspondiente a querella criminal presentada por

la parte demandante.

DECIMO: Que son hechos de la causa por así encontrarse acreditados en

el proceso mediante la prueba aportada o haber sido reconocido por las partes, los

siguientes:

1.- Existencia de causa rol n° 8978-2013 caratulada “Banco Itau Chile con

M y Moulian Producciones Limitada” sustanciada ante el 29 Juzgado Civil de

Santiago, por cobro de pagaré en procedimiento ejecutivo, iniciada el 02 de julio

de 2013 por Banco Itaú Chile mediante demanda ejecutiva en la cual solicita se

despache mandamiento de ejecución y embargo por la suma total de $67.826.331,

más intereses, interpuesta en contra de sociedad M y Moulian Producciones

Limitada, representada por doña Mónica Mellado de la Fuente, como deudora

principal; y en contra de doña Mónica Mellado de la Fuente y don Vasco Moulian

Herrera, como avales y codeudores solidarios, fundada en ser dueña de dos

pagarés: el primero por el cual los deudores en las calidades referidas, se

obligaron a pagarle la suma $64.000.000, con más intereses del 1,1% mensual,

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mediante 24 cuotas mensuales iguales y sucesivas de $3.104.33, incumpliendo

con el pago de la cuota con vencimiento al mes de enero de 2013; y el segundo de

fecha 29 de noviembre de 2007 por el cual los deudores en las calidades

referidas, se obligaron a pagarle la suma $20.000.000 al día 14 de mayo de 2013,

no pagando en la fecha señalada.

Que con fecha 07 de noviembre de 2013, el receptor don Jorge Leiva

Franco trabó embargo sobre el inmueble Lote 41-C del plano de subdivisión de las

parcelas 9, 18, 16 y resto de la Parcela 17 de los Proyectos de Parcelación Santa

Luisa y Santa Luz de Colina, inscrito a fojas 13.722 N° 15.210 del Registro de

propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Santiago del año 1999.

Que en dicha causa, se dedujo con fecha 01 de diciembre de 2016

demanda incidental de tercería de prelación por el Banco Itaú Chile en contra la

ejecutante y la ejecutada a fin de que se declarara su derecho para ser pagado

con el producto de la subasta de la propiedad hipotecada hasta por la cantidad de

2.464,1161 UF, más intereses y costas, fundado en la existencia de mutuo

hipotecario variable suscrito con fecha 18 de abril de 2005 entre don Vasco

Moulian Herrera y BankBoston; tercería que fue acogida por resolución de fecha

03 de mayo de 2016, la cual ordeno se pagar de forma preferente al tercerista de

su crédito por la suma de 2.464.1161 UF con el producto de la subasta el

inmueble hipotecado.

Que con fecha 30 de marzo de 2016, se llevó a efecto remate del inmueble

precedentemente singularizado, procediendo a ser adjudicado a Agrícola El

Laberinto Limitada, firmándose escritura de compraventa y adjudicación en remate

con fecha 04 de mayo de 2016.

2.- Existencia de Querella Criminal interpuesta por doña Mónica Mellado de

la Fuente en contra de don Daniel Oyarzún Acuña, abogado del Banco Itaú, y en

contra de todos aquellos que resulten responsables, en calidad de autor del delito

de utilización, a sabiendas, de instrumento falso en juicio (causa rol C-8978-2013

del 29° Juzgado Civil de Santiago), fundada en que la firma que se le atribuye en

calidad de representante legal de la sociedad deudora M y Moulian Producciones

Limitada, y como avalista, fiador, y deudor solidario del pagaré a plazo, en pesos,

que accede al contrato de crédito 004746 MP, suscrito con fecha 29 de marzo de

2012, por la suma de $64.000.000, es falsa.

Que dicha querella fue sustanciada en causa Rit 1613-2015, Ruc

1510004684-6 del 4° Juzgado de Garantía de Santiago, la cual fue sobreseída

total y definitivamente por resolución de fecha 31 de julio de 2017 por prescripción

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de la acción penal, resolución que fue confirmada por la Ilustrísima Corte de

Apelaciones de Santiago por sentencia de fecha 14 de agosto de 2017 en ingreso

rol corte n° 2874-2017.

3.- Existencia de Pagaré a plazo en pesos n° 004746 de fecha 29 de marzo

de 2012 suscrito por doña Mónica Mellado de la Fuente, en representación de M y

Moulian Producciones Limitada con Banco Itaú Chile, mediante el cual, aquella, en

la representación que inviste, reconoció deber y se obligó a pagar a la orden de

ésta, la cantidad de $64.000.000 que recibió en mutuo y en dinero efectivo a su

entera satisfacción (capital devengaría a contar de la fecha de suscripción un

interés del 1,1 % mensual que se pagaría conjuntamente con el capital), en 24

cuotas mensuales, iguales y sucesivas de $3.104.330, con vencimiento los días 12

de cada mes correspondiendo el pago de la primera cuota el 12 de junio de 2012.

Que accedieron a dicha obligación, en calidad de avales, fiadores y

codeudores solidarios, doña Mónica Mellado de la Fuente y don Vasco Moulian

Herrera.

4.- Existencia de Pagaré a plazo en pesos de fecha 29 de noviembre de

2007 suscrito por doña Mónica Mellado de la Fuente, en representación de M y

Moulian Producciones Limitada con Banco Itaú Chile, mediante el cual, aquella, en

la representación que inviste, reconoció deber y se obligó a pagar a la orden de

ésta, la cantidad de $20.000.000 el día 14 de mayo de 2013.

Que accedieron a dicha obligación, en calidad de avales, fiadores y

codeudores solidarios, doña Mónica Mellado de la Fuente y don Vasco Moulian

Herrera.

5.- Existencia de contrato de crédito de consumo a plazo en pesos de fecha

29 de marzo de 2012 suscrito entre M y Moulian Producciones Limitada y Banco

Itaú Chile, mediante el cual, éste último otorgó al primero un crédito de consumo

por un monto bruto de $64.000.000, la cual devengaría a contar de la fecha de

suscripción un interés del 1,1 % mensual que se pagaría conjuntamente con el

capital, pagadera en 24 cuotas mensuales iguales y sucesivas de $3.104.330 cada

una, las que comprenderían amortización de capital e intereses, con vencimiento

los días 12 de cada mes, correspondiendo el pago de la primera cuota el día 12 de

junio de 2012.

6.- Existencia de mutuo hipotecario variable suscrito con fecha 18 de abril

de 2005 entre don Vasco Moulian Herrera y BankBoston, mediante el cual, éste

dio a aquel en mutuo o préstamo la cantidad de 3.200 UF, por su equivalencia en

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pesos a la fecha del instrumento, obligándose a cambio a pagar al Banco el

préstamo adeudado y sus intereses en el plazo de 240 meses a contar del día

primero del mes siguiente a la fecha del contrato, por medio de dividendos

mensuales y sucesivos que comprenderán amortización de capital e intereses.

Conforme a la cláusula octava, a fin de garantizar el cumplimiento exacto,

íntegro y oportuno de todas las obligaciones que emanan para "el deudor" en

virtud del instrumento en comento, el garante hipotecario, doña Mónica Mellado de

la Fuente, constituyó en favor del Banco, hipoteca de primer grado sobre el Lote

41-C del plano de subdivisión de las parcelas 9, 18, 16 y resto de la Parcela 17 de

los Proyectos de Parcelación Santa Luisa y Santa Luz de Colina, inscrito a fojas

13.722 N° 15.210 del Registro de propiedad del Conservador de Bienes Raíces de

Santiago del año 1999, a su nombre en calidad de dueña o propietaria.

De acuerdo a la cláusula vigésimo cuarta de dicho instrumento, BankBoston

pospone la hipoteca con cláusula de garantía general inscrita a fojas 104.529,

número 89.665 en el Registro de Hipotecas del Conservador de Bienes Raíces de

Santiago, correspondiente al año 2004, a la que se constituye por dicho

instrumento

UNDÉCIMO: Que la nulidad absoluta “es la sanción impuesta por la ley a la

omisión de los requisitos prescritos para el valor de un acto o contrato en

consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las partes que

los ejecutan o acuerdan” (Arturo Alessandri Besa, La Nulidad y la Rescisión en el

Derecho Civil Chileno, Editorial Jurídica de Chile, Tercera Edición, año 2010,

Tomo I, pág. 129).

Las características especiales de la nulidad absoluta están contempladas

en el artículo 1683 del Código Civil que establece que: “La nulidad absoluta puede

y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparece de

manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en

ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o

debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaración

por el ministerio público en el interés moral o de la ley; y no puede sanearse por la

ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez años”.

De acuerdo a esa disposición legal, tal prerrogativa se establece en

términos que queda supeditada a la existencia de un interés en la correspondiente

declaración de nulidad. De ahí que sea dable colegir que el aludido interés

corresponde a un requisito de procedencia de la acción, en la medida que atañe

precisamente a su titularidad. Al ser así, significa que los jueces están obligados a

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examinar su concurrencia, inclusive prescindiendo de la actividad procesal que

hayan observado los litigantes en la materia. Seguidamente, se hace necesario

añadir que, en todo caso, el referido interés ha de ser uno de índole patrimonial;

que ese interés no sólo debe ser alegado sino que, además, debe ser acreditado

por quien pretende la declaración de nulidad y, en fin, que ha de existir al tiempo

de producirse el vicio correlativo, es decir, que sea coetáneo y no posterior a su

verificación, porque sólo de esa manera se produce la necesaria conexión entre

ese vicio y el interés que se arguye;

DUODÉCIMO: Que el interés sea patrimonial significa que la declaración de

nulidad o, más precisamente, la extinción de derechos y obligaciones que ella

implica, tenga una consecuencia económica para el que reclama la nulidad. Se

excluye por tanto cualquier otro tipo de interés, así sea moral, social, espiritual.

Ello por cuanto la nulidad extingue derechos y obligaciones y esto repercute en el

campo patrimonial.

Para nuestra ley lo único que justifica poner en movimiento la jurisdicción y

atacar un acto presuntivamente válido es el provecho o perjuicio económico que

de ello se sigue (Pablo Rodríguez Grez, Inexistencia y Nulidad en el Código Civil

Chileno, Editorial Jurídica de Chile).

Don Luis Claro Solar señala al respecto que “debe hablarse de interés

pecuniario, aunque no lo expresa la ley, porque no cabe en esta materia un interés

puramente moral. En los proyectos, incluso en el de 1853, decía que podrá

alegarse por todo el que tenga un interés pecuniario en ello, pero la comisión

revisora prefirió la redacción que daba Delvincourt a esta exigencia (que es la que

contiene nuestro Código Civil), sin haber entendido dar a la disposición un alcance

más amplio que el que antes tenía” (Explicaciones de Derecho Civil Chileno y

Comparado, tomo XII, pág. 606).

DÉCIMO TERCERO: Que el pagaré no se encuentra definido en nuestra

legislación, sino sólo se hace mención expresa de sus requisitos de validez y

menciones esenciales, de las cuales se puede colegir que constituye un título de

crédito que contiene la promesa no sujeta a condición de una cantidad

determinada o determinable de dinero.

Que los requisitos de validez y menciones esenciales del pagaré se

encuentran establecidos en el artículo 102 de la Ley 18.092 sobre letra de cambio

y pagaré, el que señala que éste debe contener las siguientes enunciaciones: 1.-

La indicación de ser pagaré, escrita en el mismo idioma empleado en el título; 2.-

La promesa no sujeta a condición, de pagar una determinada o determinable

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cantidad de dinero; 3.- El lugar y época del pago; 4.- El nombre y apellido del

beneficiario o la persona a cuya orden se ha de efectuar el pago o la indicación de

que es pagadero al portador; 5.- El lugar y fecha de expedición, y 6.- La firma del

suscriptor.

Agrega el artículo 103 de dicho cuerpo normativo que “El documento que no

cumpla con las exigencias del artículo precedente, no valdrá como pagaré”.

DÉCIMO CUARTO: Que en el caso de autos, la nulidad absoluta del

pagaré a plazo en pesos – contrato de crédito de consumo n° 004746 de fecha 29

de marzo de 2012 solicitada, se funda en la ausencia de voluntad de la actora, por

haber sido falsificada la firma de doña Mónica Mellado de la Fuente en el

instrumento singularizado.

DECIMO QUINTO: Que previo a entrar al fondo del asunto sometido a la

decisión del Tribunal, tratándose de un presupuesto necesario de la acción y

habiendo sido alegada por la demandada, procede analizar la legitimación

procesal de las partes y en concreto, la denominado litis consorcio necesaria.

Al efecto, “para poder figurar y actuar eficazmente como parte, no ya en un

proceso cualquiera, sino en uno determinado y específico, no basta con disponer

de esta aptitud general de la capacidad o legitimatio ad processum, sino que es

necesario además poseer una condición más precisa y referida en forma

particularizada al proceso individual de que se trate. Tal condición que se

denomina legitimatio ad causam o legitimación procesal afecta al proceso no en su

dimensión común, sino en lo que tiene de individual y determinado. Más correcto

es hablar como lo hace Carnelutti de legitimación para pretender o resistir la

pretensión, o de legitimación para obtener sentencia de fondo o mérito. Pero

creemos que lo mejor es mantener la denominación tan conocida y antigua de

legitimatio ad causam o legitimación en la causa” (Cristian Maturana Miquel,

“Disposiciones Comunes A Todo Procedimiento”, Universidad de Chile, Facultad

de Derecho, año 2009, pág. 45).

Luego, la legitimación procesal, legitimatio ad causam o legitimación en la

causa, puede definirse como “la posición de un sujeto respecto al objeto litigioso,

que le permite obtener una providencia eficaz” o como “la consideración especial

en que tiene la ley, dentro de cada proceso, a las personas que se hallan en una

determinada relación con el objeto litigio, y en virtud de la cual, exige, para que la

pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo, que sean dichas

personas las que figuren como parte en tal proceso” (Cristian Maturana Miquel, op.

cit. Pág. 46).

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De este modo, la legitimación en la causa para el demandante o

legitimación activa, consiste “en ser la persona que de conformidad con la ley

sustancial está legitimada para que por sentencia de fondo o mérito se resuelva si

existe o no el derecho o la relación jurídica sustancial pretendida en la demanda” y

respecto del demandado o legitimación pasiva, “en ser la persona que conforme a

la ley sustancial está legitimada para discutir u oponerse a dicha pretensión del

demandante… Es decir, el demandado debe ser la persona a quien conforme a la

ley corresponde contradecir la pretensión del demandante o frente a la cual

permite la ley que se declare la relación sustancial objeto de la demanda; y el

demandante la persona que según la ley puede formular las pretensiones de la

demanda, aunque el derecho sustancial pretendido por él no exista o corresponda

a otra persona” (Cristian Maturana, op. cit., pág. 46).

Por consiguiente, carece de legitimación activa o pasiva, quienes

intervienen en un proceso sin reunir tales calidades.

DECIMO SEXTO: En el caso de autos, es indudable que doña Mónica

Mellado de la Fuente posee legitimación activa para deducir demanda, por

detentar la calidad de aval, fiadora y codeudora solidaria de las obligaciones que

pesan sobre la deudora principal de dicho documento mercantil.

Tampoco cabe duda que Banco Itaú Chile forma parte de la relación jurídica

en la cual se basa la acción impetrada al figurar en el instrumento sublite en

calidad de beneficiario o acreedor de la suma adeudada.

Sin embargo, M y Moulian Producciones Limitada, quien detenta la calidad

de suscriptora o deudora principal, y don Vasco Moulian Herrera quien detenta la

calidad de aval, fiador y codeudor solidario, no han sido emplazados en este juicio.

DECIMO SEPTIMO: Que en el presente proceso, es requisito para emitir un

pronunciamiento de fondo, en relación al objeto del juicio, conformar

correctamente la relación procesal, ya que, atendida la naturaleza de la relación

jurídica material, es necesario que el fallo sea único para todos los legitimados

tanto activos como pasivos de la relación jurídica material, que es única. En

efecto, en el presente juicio se pretende en definitiva la nulidad absoluta del

pagare a plazo en pesos – contrato de crédito de consumo n° 004746 de fecha 29

de marzo de 2012, por no estar presente un requisitos de validez. Dicho acto

jurídico fue celebrado, como se adelantó, por M y Moulian Producciones Limitada,

doña Mónica Mellado de la Fuente y don Vasco Moulian Herrera; sin embargo, en

autos la demandante ha emplazado, solamente, a la parte beneficiaria o acreedora

del instrumento referido.

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DECIMO OCTAVO: Que así las cosas, estamos en presencia de aquello

que la doctrina denomina litisconsorcio necesario impropio, ya que al tratarse de

una nulidad de contrato, la relación jurídica de derecho substancial obliga a

construir la relación procesal con todos los sujetos a los que pueda afectar la

sentencia que sobre el fondo se pueda dictar (Romero, Alejandro, La Acumulación

Inicial de Acciones, Conosur, Santiago, pág.24-27). En efecto, en el presente

juicio, el mismo contrato no puede ser nulo para el beneficiario o acreedor y para

uno de los avales, fiadores y codeudores solidarios, y válido para el deudor

principal y para el otro de los avales, fiadores y codeudores solidarios, por lo que

es forzoso emplazarlos a todos ellos en sus calidades correspondientes.

DECIMO NOVENO: Que entonces, la acción deducida en autos no podrá

prosperar por adolecer de error en la formación de la relación jurídico procesal.

Que por consiguiente, se procederá al rechazo de la acción, por no haberse

emplazado a todos los intervinientes del acto jurídico cuya nulidad se pretende,

resultando innecesario referirse a las demás alegaciones de la demandada.

II.- En cuanto a la demanda de indemnización de perjuicios interpuesta

en el primer otrosí de fojas 1.

VIGESIMO: Que don Pablo Salles Ubilla, en representación convencional

de dona Mónica Mellado de la Fuente, interpone demanda de indemnización de

perjuicios, en contra de Banco Itau Corpbanca, antes de nombre Banco Itau Chile,

antes BankBoston (Chile), representada por su gerente general don Milton Maluhy

Filho, todos individualizados.

Luego de dar por reproducidas las circunstancias descritas en lo principal

de su demanda (de nulidad absoluta), señala que las mismas han implicado una

pérdida patrimonial derivada de la privación de su patrimonio consistente en el

inmueble materia de autos (el cual no singulariza), en virtud de una actuar al

menos doloso del demandado y sus dependientes, materializado en la falsificación

de la firma.

Afirma que los perjuicios ascienden en total a $409.320.000 por daño

emergente, compuesto o consistente en el valor comercial de la propiedad materia

de autos ascendente a $390.000.000 (1.500 UF), arriendo de vivienda $9.520.000,

gastos de mudanza y personal de transporte $1.000.000, gastos extras de

instalación en nueva vivienda $800.000, y otros gastos en que ha debido incurrir,

tales como honorarios profesionales por asesoría legal recibida desde el mes de

noviembre de 2015 a la actualidad, ascendentes a la suma de $8.000.000 y

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$10.000.000 por lucro cesante derivado de la imposibilidad de realizar sus labores

habituales como comerciante, por el tiempo invertido en su defensa frente a la

causa ejecutiva que se ha individualizado, y todo el desgaste emocional,

psicológico y familiar que ello conlleva .

Adiciona que el temor y angustia que los hechos descritos en lo principal,

han significado también un daño que debe ser indemnizado. Que en efecto, no

solamente ha sufrido una perdida material de tipo patrimonial, sino que además

una afectación psicológica, agravada por la circunstancia que la demandada sabía

de la falsedad de los documentos y aun así prosiguió temerariamente con el

mismo hasta el total despojo del inmueble. Que por ello demanda, a título de daño

moral, la suma de $3.000.000.000, en razón de la aflicción y congoja que los

hechos materia de autos significan, con grave perturbación psíquica y dolor.

Previas citas legales, solicita tener por interpuesta demanda de

indemnización de perjuicios por responsabilidad contractual en contra del Banco

Itau Corpbanca, ya individualizado, y en definitiva, acoger la demanda y declarar

que ha lugar a la indemnización de perjuicios, ordenando en consecuencia el pago

de la suma por concepto de daño emergente ascendente a $409.320.000 y lucro

cesante por $10.000.000, más daño moral por $3.000.000.000; sumados todos los

conceptos individualizados anteriormente, el monto total demandado a título de

indemnización es $3.419.320.000, mas reajustes e intereses, todo ello con costas.

VIGESIMO PRIMERO: Que a fojas 119, la demandada contestó la

demanda de indemnización de perjuicios por responsabilidad contractual,

controvirtiendo en primer lugar la naturaleza y monto de los perjuicios que se

reclaman.

Interpone a continuación excepción de cosa juzgada, dando por

reproducidos todos los antecedentes de hecho y derecho que hizo valer en la

contestación de la pretensión de nulidad absoluta respecto de la cosa juzgada,

precisando que al ser la falsedad del título una excepción prevista especialmente

en el art. 464 N° 6, y la nulidad en el art. 464 N°14, si no se opusieron dentro de

los plazos legales, el mandamiento de ejecución y embargo como sentencia ficta

produce cosa juzgada respecto de las excepciones que pudieron oponerse. Que la

eficacia negativa de la cosa juzgada, en este caso, implica que no se puede

discutir sobre la validez de la obligación en juicio ordinario, pues de acogerse la

pretensión existirían dos sentencias contradictorias.

Concluye que de acogerse la demanda de responsabilidad contractual

implicaría, en consecuencia, reconocer la falsificación y dar consecuencias

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jurídicas a una obligación que se ha tornado indiscutible con eficacia de cosa

juzgada. Que no es posible conceder las indemnizaciones solicitadas si la relación

contractual es válida con eficacia de cosa juzgada. Que existe una sentencia ficta,

que acogió la pretensión ejecutiva y que impide volver a discutir en sede ordinaria

sobre la validez de la obligación, fundamento esgrimido por la demandante en

apoyo de su pretensión.

A continuación, plantea la inexistencia de responsabilidad contractual

cuando se declara la nulidad de un contrato, por cuanto uno de los elementos más

básicos de la responsabilidad contractual es la existencia de una relación

contractual, de ahí que si se acoge la pretensión principal de nulidad absoluta, su

efecto natural es declarar que el vínculo contractual no existe, razón suficiente

para dejar sin fundamento fáctico ni jurídico a la demanda de responsabilidad

contractual. Que la doctrina afirma que una vez declarada la nulidad de un acto o

contrato, si una de las partes hubiese actuado con dolo o culpa en la

materialización del vicio que fundamenta la nulidad, debe ser indemnizado, pero

bajo el estatuto de la responsabilidad extracontractual.

Afirma que su representada no ha sido parte de la supuesta falsificación por

lo que no ha actuado con dolo, ni tampoco su actuar ha sido negligente pues tomó

todos los recaudos, incluyendo que la firma estuviese autorizada ante notario, por

lo que tampoco es responsable bajo el estatuto de la responsabilidad

extracontractual. Que su buena fe se manifiesta en que otorgó un crédito cuyos

fondos fueron transferidos a la sociedad de la cual formaba parte la demandante,

pudiendo haber sufrido una importante pérdida económica.

Luego agrega que aun colocándonos en la hipótesis de que sí existe

vínculo contractual, cabe considerar que si el elemento clave del perjuicio causado

es el remate del inmueble, la existencia del pagaré con la firma supuestamente

falsificada no es condición exclusiva, pues existían dos acreencias más que han

sido reconocidas expresamente por la demandante, y conforme a las cuales el

remate se debió llevar a efecto de todas formas. Que la ejecución se inició por dos

créditos impagos, uno de los cuales ha sido tachado de falso, y el otro ha sido

reconocido en la demanda, y adicionalmente, el remate se lleva a efecto por el

mutuo hipotecario que se hace valer en la tercería de prelación acogida por

sentencia firme y ejecutoriada.

Indica que el inmueble rematado también garantizaba la deuda que se

impugna, respecto de otro obligado al pago. Que a la fecha del inicio de la

ejecución el inmueble que posteriormente fue rematado, garantizaba la totalidad

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de las obligaciones que don Vasco Moulian Herrera contraiga o haya contraído

para con Bank Boston cuyo continuador legal fue Banco Itau, hoy denominado

banco Itau Corpbanca. En este sentido, destaca que la firma que se tacha de falsa

es la firma de la demandante, pero en ningún momento se ha impugnado la

validez de la firma mediante la cual don Vasco Moulian Herrera se constituyó en

aval, fiador y codeudor solidario de dicha obligación. Que aún en el evento que se

hubiese alegado oportunamente la falsedad de la firma de la demandante, de

todas formas el inmueble hipotecado se habría rematado por estar garantizando la

obligación indirecta de don Vasco Moulian respecto del pagaré impugnado, cuya

falsedad jamás se ha alegado respecto de dicho deudor indirecto. Concluye que el

supuesto incumplimiento contractual no es la causa del daño, por cuanto este se

habría producido de todas maneras aun cuando se hubiese ejercido la acción real

emanada de la hipoteca, acción que era lícita ejercer por la vía de la tercería de

prelación, tal como se hizo con el mutuo hipotecario.

A continuación refiere que el daño se ha materializado como consecuencia

de la conducta negligente de la demandante, quien de ser efectiva la falsificación,

debió haber interpuesto la excepción de falsedad o nulidad y solicitar un peritaje

caligráfico en la causa; pero tal como reconoce la actora, ella no opuso esa

defensa con lo que dejó la puerta abierta para que el daño se materializara. Añade

que las posteriores alegaciones efectuadas por la vía de los incidentes, y el

acompañamiento de peritajes practicados en una causa penal donde no era ni

pudo ser parte su representada, no pueden servir de base para acreditar el

incumplimiento, por cuanto no era posible a Itau poder controlar la validez de la

pericia o pedir peritos adjuntos que sirvieran como control.

Finalmente, hace presente que la demandante no indica de que forma la

pretensión en análisis se acumula a la pretensión principal, si es: para el evento

que la pretensión principal sea acogida (acumulación sucesiva o accesoria); para

el caso que la pretensión principal sea rechazada (acumulación eventual); o

solicita al tribunal que se pronuncie sobre ambas pretensiones cualquiera que sea

la sentencia que recaiga sobre la pretensión principal (acumulación simple). Que

al no indicar la forma en que se ha acumulado esta segunda pretensión, no puede

el tribunal pronunciarse sobre ella, puesto que se trata de acciones contradictorias,

considerando que si hay nulidad desparece el vínculo contractual que justifica la

indemnización solicitada. Que aun considerando que al no haberse indicado la

calidad en que se acumula la segunda pretensión se debe tomar como una

acumulación simple, no es posible acumular pretensiones contradictorias bajo esta

forma de acumulación.

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VIGESIMO SEGUNDO: Que a fojas 145, se tuvo por evacuada la réplica en

rebeldía, confiriéndose traslado para la dúplica y a fojas 147, el demandado

evacuó la réplica; certificándose a fojas 153 que llamadas las partes a la hora

señalada, a la audiencia de conciliación decretada en autos, no comparecieron.

Que a fojas 156 se recibió la causa a prueba, fijándose los hechos substanciarles,

pertinentes y controvertidos transcritos en el razonamiento cuarto.

VIGESIMO TERCERO: Que la demandante acompañó la prueba

singularizada en los considerandos quinto a octavo, mientras que la demandada

aporto la prueba señalada en el considerando noveno

Que en virtud de la prueba aportada, se tuvieron por acreditados los hechos

indicados en el razonamiento décimo.

VIGESIMO CUARTO: Que atendido el mérito de la acción deducida en

autos, en virtud de lo razonado por el Tribunal, previamente cabe señalar que de

acuerdo al artículo 1545 del Código Civil, “Todo contrato legalmente celebrado es

una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento

mutuo o por causas legales”. Por su parte, el artículo 1546 del citado cuerpo de

leyes dispone que “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por

consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas

que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la

costumbre pertenecen a ella”.

Luego, y en lo que respecta a la indemnización de perjuicios por

responsabilidad contractual, ésta tiene lugar cuando se infringe una obligación

preexistente entre las partes, fundamentalmente de origen convencional, y por

asimilación, de otras fuentes extracontractuales (René Abeliuk Manasevich, Las

Obligaciones, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Quinta Edición, año 2011, pág.

911).

También se ha dicho que la “Responsabilidad contractual es la sujeción a la

sanción impuesta por un ilícito contractual. Este ilícito es el daño causado a otro

por la infracción de una obligación o relación jurídica específica preestablecida,

sea que derive ella de un contrato, un cuasicontrato o de una disposición de la ley,

como la obligación alimenticia. Su sanción es la de reparar o indemnizar el daño

causado por dicha infracción” (Alessandri, Somarriva, Vodanovic, Tratado de Las

Obligaciones, Volumen II, Editorial Jurídica de Chile, Segunda Edición, año 2010,

pág. 251).

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Luego, de conformidad al inciso primero del artículo 1556 del Código Civil,

“La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya

provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido

imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento”.

En torno a dicho precepto, la doctrina ha determinado como requisitos de la

indemnización de perjuicios por responsabilidad contractual los siguientes: a) Que

entre las partes exista un contrato válido; b) Que el daño sea ocasionado por una

de las partes en perjuicio de la otra; c) Que el daño provenga del incumplimiento y

no de otra actuación del deudor.

VIGESIMO QUINTO: Que la actora demanda de indemnización de

perjuicios al Banco Itaú Chile, por la pérdida patrimonial derivada de la privación

del inmueble materia de autos (el cual no singulariza) en virtud del actuar, al

menos doloso del demandado y sus dependientes, materializado en la falsificación

de su firma. Así, señala (dando por reproducida las circunstancias descritas en la

demanda de nulidad absoluta), que en causa rol C-8973-2013 del 29° Juzgado

Civil de Santiago, sobre cobro de pagaré insoluto, se embargó, remató y adjudicó

su propiedad (la cual no singulariza), agregando que la firma que consta en el

pagare a plazo en pesos – contrato de crédito de consumo n° 004746 de fecha 29

de marzo de 2012, es falsa, y no corresponde a la suya.

VIGESIMO SEXTO: Que en definitiva el reproche que le atribuye la actora a

la demandada consiste en la utilización dolosa de un instrumento con firma falsa

como título ejecutivo, mediante el cual esta logró obtener en juicio ejecutivo, el

embargo, remate y adjudicación de un inmueble de propiedad de aquella.

Que los hechos descritos no constituyen un incumplimiento, como pretende

la demandante, de carácter contractual, por cuanto no estamos en presencia de la

inobservancia por parte del Banco de obligaciones que le impusiera el pagare a

plazo en pesos – contrato de crédito de consumo n° 004746 de fecha 29 de marzo

de 2012 sobre el beneficiario o acreedor. Que a mayor abundamiento, no resulta

viable que exista un incumplimiento contractual por parte del beneficiario o

acreedor de un pagare, por cuanto el mismo, constituye un instrumento mercantil

abstracto que establece solo obligaciones unilaterales que pesan sobre el

suscriptor o deudor y, eventualmente, sobre codeudores solidarios, avales o

fiadores.

Que el actuar que el demandante le imputa al Banco Itaú excede al marco

contractual y constituye un delito o cuasidelito, el cual incluso, según consta de la

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prueba allegada, intentó perseguir en sede criminal, mediante querella por el delito

de utilización, a sabiendas, de instrumento falso en juicio.

Que en consecuencia, cualquier responsabilidad que se le pueda imputar a

la demandada por los hechos en los que se funda la demanda, ha de ser de

naturaleza extracontractual.

VIGESIMO SEPTIMO: Que a pesar de lo establecido, y aun haciendo

aplicación del principio “iura novit curiat”, de acuerdo al cual se entiende que el

juez conoce y aplica el derecho, sin que ello afecte la causa petendi, no quedando

circunscrito a los razonamientos jurídicos expresados por las partes, o, dicho en

otras palabras, aun entendiendo este Tribunal que la demanda de indemnización

de perjuicios pretendía perseguir la responsabilidad extracontractual del

demandado y no contractual, no se logró acreditar que el actuar del Banco Itaú

Chile (utilización de un instrumento con firma falsa como título ejecutivo, mediante

el cual esta logró obtener en juicio ejecutivo, el embargo, remate y adjudicación de

un inmueble de propiedad de la demandante), haya sido doloso o culposo.

Que luego, no concurriendo todos los elementos de la señalada

responsabilidad, no restaría sino el rechazo de la demanda.

VIGESIMO OCTAVO: Que aun abstrayéndose de la clase de régimen de

responsabilidad aplicable, cabe añadir que en autos tampoco se logró acreditar la

concurrencia de un elemento común a ambas clases de responsabilidades, cual

es el vínculo o nexo causal que debe existir entre la conducta del infractor y el

daño o perjuicio sufrido por la víctima o contratante.

Que al respecto cabe consignar que el daño patrimonial consiste, de

acuerdo al libelo pretensor, en el valor comercial de la propiedad materia de autos

(la cual fue embargada, rematada y adjudicada en causa rol C-8973-2013 del 29°

Juzgado Civil de Santiago) más un conjunto de otros perjuicios derivados de la

privación de dicho inmueble, los cuales singulariza.

Que sin embargo, las acreencias en las cuales se fundó la demanda

ejecutiva que aperturó la causa rol n° 8978-2013 caratulada “Banco Itau Chile con

M y Moulian Producciones Limitada” sustanciada ante el 29 Juzgado Civil de

Santiago, como se tuvo por establecido en el numeral primero del considerando

décimo, fueron inicialmente dos (en las cuales se fundó la demanda),

agregándose durante el devenir del juicio una tercera (mediante tercería de

prelación): (i) en primer lugar, pagare por la suma de $64.000.000, pagadero en 24

cuotas mensuales iguales y sucesivas de $3.104.33, incumpliéndose con el pago

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de la cuota con vencimiento al mes de enero de 2013 (pagaré en el cual se funda

la pretensión de estos autos, es decir, pagare a plazo en pesos – contrato de

crédito de consumo n° 004746 de fecha 29 de marzo de 2012); (ii) pagaré de

fecha 29 de noviembre de 2007, por la suma $20.000.000, pagadero al día 14 de

mayo de 2013, no pagado en la fecha señalada; y (iii) mutuo hipotecario variable

suscrito con fecha 18 de abril de 2005 entre Vasco Moulian Herrera y BankBoston,

por el saldo insoluto ascendente a 2.464,1161 UF, mas intereses y costas.

Que así, aun suprimiendo mentalmente el pagare a plazo en pesos –

contrato de crédito de consumo n° 004746 de fecha 29 de marzo de 2012 como

título ejecutivo fundante de la demanda en causa rol n° 8978-2013 caratulada

“Banco Itau Chile con M y Moulian Producciones Limitada” sustanciada ante el 29

Juzgado Civil de Santiago, de igual forma, en virtud del otro pagaré utilizado como

título ejecutivo (aquel de fecha 29 de noviembre de 2007) se habría aperturado la

causa rol n° 8978-2013, y de igual forma, en virtud de dicho pagaré y de la

acreencia que constaba en el mutuo hipotecario variable suscrito con fecha 18 de

abril de 2005, introducida mediante tercería de prelación a dicho proceso, se

hubiera embargado, rematado y adjudicado el bien inmueble de propiedad de la

demandada.

Dicho de otra forma, la existencia del pagare a plazo en pesos – contrato de

crédito de consumo n° 004746 de fecha 29 de marzo de 2012 y su utilización

como título ejecutivo en causa rol C-8973-2013 del 29° Juzgado Civil de Santiago,

no constituye la causa necesaria, insoslayable, del perjuicio invocado (embargo,

remate y adjudicación del inmueble de propiedad de la demandante).

VIGESIMO NOVENO: Que por todas las consideraciones expuestas

anteriormente, no resta sino el rechazo de la demanda de indemnización de

perjuicios.

TRIGESIMO: Que la restante prueba rendida en autos y no pormenorizada

en las motivaciones precedentes, en nada altera lo concluido.

TRIGESIMO PRIMERO: Que atendido lo dispuesto por el artículo 144 del

Código de Procedimiento Civil, habiendo resultada totalmente vencida, se

impondrán las costas de la causa a la demandante.

Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en los artículos 1683,

1698, 1702 y 1703 del Código Civil y artículos 144, 160, 170, 346 y 425 del Código

de Procedimiento Civil, y demás normas pertinentes, se declara que:

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I.- Se rechaza la demanda de nulidad absoluta interpuesta en lo principal

de fojas 1.

II.- Se rechaza la demanda de indemnización de perjuicios interpuesta en el

primer otrosí de fojas 1.

III.- Se condena en costas a la demandante.

Notifíquese, dése copia y archívese en su oportunidad.

ROL N° 17.218-2016.

Pronunciada por doña Guinette López Insinilla Juez Suplente.

Se deja constancia que se dio cumplimiento a lo dispuesto en el inciso final del art. 162 del C.P.C. en Santiago, diecinueve de Octubre de dos mil dieciocho

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