feldstein de cárdenas - derecho internacional privado parte especial

8/12/2019 Feldstein de Cárdenas - Derecho Internacional Privado Parte Especial

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D E R E C H O I N T E R N A C I O N A L P R I V A D O



SARA L. FELDSTEIN DE CARDENAS

DERECHOINTERNACIONAL

PRIVADO

PARTE ESPECIAL

aDITORIAL

UNIVERSIDADBUENOS AIRES

2000



FOTOCOPIAR LIBROS ES DELITO

ISBN 950-679-268-2

© Copyright by EDITORIAL UNIVERSIDAD S.R.L.

Rivadavia 1225 - Buenos AiresHecho el deposito de la ley 11.723. Derechos reservados.

IMPRESO E N LA ARGENTINA

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A mi esposo, el doctor Migu el Angel Cardena s.

A mi hija Yamila Cecilia Cardenas.A mis padres y a mi hermano Norberto.



P A L A B R A S P R E L I M I N A R E S

Con esta obra, cuya concepcion fue fruto de la experiencia enla labor academ ica y de inuestigacion desarrollada en las aulasuniversitarias tanto argentinas com o extranjeras donde me hedesempehado, me propongo abordar la denominada Parte Especial del Derecho Internacional Privado.

Se trata de un trabajo especialmente dedicado a los profe-sionales del derecho, que procura, adem ds de acercarles uninstrumento para el conocimiento teorico-prdctico de los linea-mientos esenciales de un area particularmente dindmica, per-mitirles pensar dentro de un mun do que no se encierra, que nose limita, sino que se inicia a partir de las fronteras estaduales.En los tiempos que corren, caracterizados por profundas trans-formaciones de la sociedad, resulta una exigencia eleuar lamirada hacia una disciplina superadora del fenomeno de lasfronteras.

Desde elpunto de uista metodologico, disene cada uno de loscapitulos atendiendo al andlisis doctrinal y a las aportacionesjurisprudenciales, deteniendom e, cuando era estrictamente ne-

cesario, en las principales fuentes norma tiuas de orden internay de orden conuenciona l. Asimismo , como no podia ser de otromodo, fui intercalando aquellos com entarios que estime impres-cindibles para acercarme a la meta, esto es, a la posibilidad decontribuir a la construccion del sistema de Derecho Internacional Privado argentino.

Agradezco a los integrantes de la cdtedra que me acom pa-fian desinteresadamente en la actiuidad docente y en los trabajosde inuestigacion, en especial a la doctora M onica Sofia Rodri

guez.

La presentacion de esta obra es la respuesta agradecida atodos los que me han iluminado el camino, a quienes me hanimpulsado decisivamente para seguir adelante, en fin, a todosaquellos qu e con su confianza me han inspirado para transfor-



10 PALABRAS PRELIMINARES

ma r en palabras sencillas los entranables latidos del corazon.Para cumplir con ese objetiuo solamente sostuve la pluma ; quienes guiaron m is ma nos, quienes descubrieron mis pensam ientos,quienes realizaron la mag ia, fueron los demd s.

SARA LIDIA FELDSTEIN DE CARDENAS.



INDICE

PALABRAS PRELIMINARES 9

CAPITULO I

D E R E C H O IN T E R N A C IO N A L C IV IL

L A P E R S O N A L I D A D D E L D E R E C H O

1. El domici lio y la nac iona l idad . Su im por tan cia en el Derecho

Inte rna t ion al Pr ivad o. Caracte res . Concepto ant iguo y mode rno de

domici l io y de nacional idad. Soluciones en el Derecho Romano. El

"origo". Soluciones en el periodo estatutario y posterior al CodigoNapoleon 27

a) El domici l io y la nacional idad. Su importancia en el Derecho

In t e rn a t ion a l P r ivado . Concepto. Cara c t e res 27

b) Concepto ant iguo y moderno del domici l io. Soluciones en el De

recho Romano, durante el per iodo es tatu tar io y despues de la

prom ulgat ion del Codigo Napoleon 28

2. Ci rcu nstan cias que cau sa n domicil io y naciona l idad . Mutabi l idad del

domicil io y de la nac iona l idad de la pers ona . Su pru eb a 31

3. El domici l io y la nacional idad en la doctrina y en la legislacion

argent ina de fuente in terna y convent ional . Tratados de Montevideo

de 1889 y de 1940. CIDIP de 1979. Convenciones de La Haya.

Tend encias actu ales en el derecho comp arado 32

a) El domicil io en la doctrina y en la legislacion arg en tina . El Codi

go Civil 32

b) La nacion al idad en la leg is lacion arg ent in a 33

c) Los Tr ata do s de Mo ntevideo de 1889 y de 1940 33

d) La Conferencia de Derecho In te rna t ion al Pr ivado de 1979 35

El caso Reg er de Ma schio, W ally c/Annan, Guil lermo 35

e) Con cil iat ion en tre los dos siste m as 37

f) Algun as tend enc ias actua les en derecho com parado 38

g) Proyecto de Refo rma de 1998/1999 414. El domici l io de las personas de existencia ideal . Cri terios para su

determinat ion . Soluciones en la leg is lacion argent ina. Tratados de

Montevideo del8 89 y de 1940. Espacios in tegrado s: la Union Eu ropea .

El Mercosur ^2



12 INDICE

a) El domicil io de las pe rso na s de existencia ideal 42

b) Cr i ter ios para su determinat ion . Soluciones en la leg is lat ion

argen t ina 43

c) Tr ata do s de Mo ntevideo de 1889 y de 1940 47

d) Espacios in tegrado s: la Union Europ ea. El Me rcosur 48

Cu adro com parat ivo de las definiciones de domici lio 50

CAPITULO II

E L D E R E C H O D E L A S P E R S O N A S C O N S ID E R A D A S E N S I M IS M A S

P E R S O N A S H U M A N A S

1. Nociones del estado y la capacidad e incapacidad civi l . Comienzo y

desapar icion de la person al idad de los seres hu m an os. De term inat io n

de las leyes que r igen en los derechos continental europeo, an-

gloamericano y sudamericano. Sistemas del domici l io y de la na-

cional idad. Necesidad y conveniencia de fomentar una concil iat ion

en tre los m ismo s. Te nta t iva s he cha s en tal sent ido . Do ctrina del "favor

negotii" 51

a) Nociones del estado y la capa cidad e incap acida d civi l 52b) Comienzo y desaparicion de la personalidad de los seres hu

manos 53

c) Determinat ion de las leyes que r igen en mater ia de capacidad de

las pers ona s fisicas. Sis tem as del domicilio y de la na cion alida d.... 57

E l caso Liza rdi 60

d) Necesidad y conveniencia de fomentar una concil iat ion entre los

mismos. Tentat ivas hechas en ta l sent ido . Doct r ina del "favor

negotii" 62

2. Incapacidades derivadas de la edad, del estado fisico y legal de las

personas . Incapacidades resul tantes de condenacion penal , pol i t ica orel ig iosa. Regime n in te rna t ion al de la tu te la , curatela , em ancip at ion

y habil i tac ion 64

a) Inca pacid ade s de riva das de la edad, del esta do fisico y legal de laspersonas 64

El caso Be rm an 65

El caso Valle Inclan '. 65

b) Incapacidades r es ul ta nte s de condenacion pen al , poli t ica o rel i

giosa 67

c) Regimen in ternat ional de la tu tela , curatela , emancipat ion y habilitacion ; 67

El caso Zuker 69EI caso Lopez Tab oad a 70

E l caso R. E . V Z ' Z ' Z Z Z Z Z ' Z ^ Z Z " " 7 1

3. De la ausencia. Sistemas legislatives. Soluciones relativas a su declaration y sus efectos 71



INDICE 13

4. Do ctrina del Codigo Civil arg en tino sobre el reg im en de la ca pacida de incapacidad. El Codigo de Comercio . In terpretat ion . Tratados de

Montevideo de 1889 y 1940. Codigo de B us tam an te 73

a) Doctrina del Codigo Civi l argentino sobre el regimen de la ca

pacidad e incapacidad. El Codigo de Comercio. In ter pr eta t io n . .. 73

1) Textos v igentes e in terpreta cione s 75

2) Tesis l i t eral , res t r in gida o cha uvinis ta 75

3) Tesis in term edia 75

4) Tesis am pl ia , cosmopol ita o univ ersa l i s ta 75

5) N ue st r a opin ion 76

b) Tr ata do s de Mo ntevideo de Derech o Civi l Inte rna cion al de 1889 y1940 77

1) T ra t ad od e 1889 77

2) T ra t ad od e 1940 77

c) Codigo de Bu sta m an te 78

5. Ten dencias m ode rnas . Proyectos de Reforma e n la Republ ica Argent i

na de 1993 y de 1999 78

a) Proye ctos de Reform a al Codigo Civi l de 1993 78

b) Proy ecto s de Refo rma al Codigo Civil de 1998/1999 80

Exis tencia , es tado y capacidad de las perso nas 82

CAPITULO III

E L D E R E C H O D E L A S P E R S O N A S C O N S I D E R A D A S E N S I M I S M A S

PERSO NAS DE EXISTENCIA IDEAL O PERSO NAS JURIDICA S

1. Concepto . Deno minaciones . Clas i ficacion . Ex am en de sus c arac teres

en el Derecho Romano, en la exposi t ion de Savigny, en el Proyecto de

Fr ei tas y en el Codigo Civil . Reforma de la ley 17.711 83

a) Concepto 83

b) Deno minaciones 84c) Clasificacion 85

d) Codigo Civi l arg en tino 85e) Sis tem a en el Codigo Civil vige nte 86

f) Sfntesis del sistema argentino co n las modificaciones de la ley

17.711 87

2. El regimen in ternacion al ap l icable a las person as jur fd icas : l as po-

s ib les so luciones . Doc t r inas de la ext ra ter r i tor ia l idad de las pe rsona s

jur id icas 87

a) La teo ria de la fiction 88

b) L a teor ia de la rea l idad 90

c) L a teo ria del acto jurfdico 91d) N ue st ra opinion 91

3. De rechos y obligaciones concernien tes a la pe rson alida d y capacida d

de las perso nas de exis tencia ideal . Pe rson as jur id icas de carac ter /

publico y priva do •«• ' 9



14 INDICE

a) Per son as jur id ica s de cara cter publico . El Estado: reconocimiento .

Capac idad ex t r a t e r r i t o r i a l de l Es t ado . Inmun idad de l Es t ado

ext ranjero . Actos de gest ion y actos de imper io . Comparecencia

ante los t r ibunales nacionales de los Estados ext ranjeros . Estado

actua l de la leg is lat ion arge nt ina . La ley 24 .488 92

1) El Es tado : reconoc imiento 92

2) Capac idad ext r ater r i tor ia l del Estad o 92

El caso de los nav ios chi lenos 93

El caso Zap pa 93

E l caso Plessis-B ell iere 94

El caso de Pa rag ua y en la provincia de Form osa 943) Inmunidad del Estado extranjero. Actos de gest ion y actos de

imper io . Comparecencia del Estado ext ranjero ante los t r i

bunales argent inos . Evolut ion en la leg is lat ion y jur i spruden-

cia arge nt ina . El caso M an au ta y la ley 24 .488 95

Teo ria de los actos de impe rio y actos de gest ion 96

El caso M an au ta 98

Los Tr ata do s de Mo ntevideo 99

b) Personas jur id icas de caracter pr ivado: asociaciones , fundacio-

nes , sociedades, simples asociaciones, cul tos disidentes, ordenes

rel ig iosas . Reconocimiento y capacidad de actuat ion ext rater r i to

rial . El Codigo Civi l y las convenciones internacionales. Regimende los Tratados de Montevideo. Convent ion In teramer icana sobre

Perso nal idad y Capa cidad de las Person as Jur id ica s en el Derecho

Internat ional Privado. CIDIP III . Proyectos de Reforma al Codigo

Civil ar ge nt in e C ri t ica de las disposiciones pe rt in en tes . Tend encias

modernas 100

1) Asociaciones, fundaciones, simples asociaciones, cul tos disi

den tes, orden es rel igiosas 100

2) Reconocimiento y capacidad de actu at ion ext r ater r i tor ia l 100

3) La exis tencia , capacidad y forma de las personas jur id icas

pr ivadas 102

i) Codigo Civil 102

n) Tr atad os de Mo ntevideo 103

m) Conferencia In ter am er ica na — CIDIP I I I— 103

4) Proyectos de Reforma al Codigo Civi l arg en tino 104

i) Com ision de 1993 104

n) Proye cto de 1998/1999 104

5) Tenden cias actuales destacables 106

Clasif icacion de las pe rso na s 109



INDICE 15

CAPITULO IV

E L D E R E C H O D E F A M I L IA

R E G I M E N I N T E R N A C I O N A L D E L M A T R I M O N I O

SECCK5N PRIMERA

EL MATRIMONIO

1. El ma t r imonio . Im por tan cia . Cal if icacion I l l2. La val idez del mat r imonio . Requis i tos de fondo. La capacidad para

cont raer mat r imonio . Impedimentos . Requis i tos de forma del ma

t r imonio . La pru eb a del ma t r imon io 112

a) La capacidad pa ra con t raer m at r imon io . Imp edim entos 112

b) Las formas del m at r im onio 114

c) La prue ba del m at r im onio 115

3. Las relaciones perso nales der iva das del ma t r imon io 115

4. Las relaciones pat r im onia les der ivad as del ma t r imon io 116

5. Sis tema de Derecho In ternacional Pr ivado argent ino: so luciones

segiin la ley 23.515. Soluciones a nivel convencional en los Tratados

de Mon tevideo de 1889 y de 1940. Do ctrina. Ju ris pr ud en cia 118

a) El s i s tem a de Derecho In terna ciona l Pr ivado argen t ino 118

b) L as norm as de Derecho Internacion al Privado de fuente interna . .. 118

c) El Codigo Civil ar ge nt ino y la ley 23.515 119

1) La val idez del m atrim onio 119

2) La pru eba del ma t r imon io 122

3) Convers ion de la separat ion personal ex t ranjera en d ivorcio

vincular 123

4) Las relaciones person ales der ivad as del m at r imo nio 124

5) Las r e l ac iones pa t r im on ia l e s der iva das de l mat r imon io .

Convenciones ma t r imo niale s e inexis tencia de convencionesmat r imon ia l es 125

d) La s soluciones en el nivel convencional 128

1) El T ra tad o de M ontevideo de 1889 128

i) Validez del m atrim on io 128

n) La s relaciones person ales 128

in) La s m edida s urge ntes 128

iv) Las relaciones pat r im oniale s 128

2) El T ra tad o de M ontevideo de 1940 129

i) Calificacion de domicilio cony uga l 129

n) Validez del m atrim on io 129

in) La s relaciones person ales 129iv) La s relaciones pat r im oniales m at r im onia les 130

3) Ana l i s i s com parat ive 13 "

6 . Tendenc i as modernas



16 INDICE

7. Jur i sp rude ncia arge nt ina . Evolucion 133

a) Form as ma t r imon ia l es 133El caso Hing Te ng Ta ng 133

EI caso Sm art de Pa rso ns , El izabe th 134

b) Pru eb a del ma t r imo nio 134

El caso Nogu es de M eri te ns 134

El caso Pu en te , M anue l c /Sto leman, David 134

El caso Paleo de Rochi , M ar ian a 135

c) Validez del m atrim onio 135

El caso M. J. M . c/E. N . S 135

d) Regimen pat r im onia l ma t r imo nial , 135El caso M. S. s/suces ion 135

e) Epilogo 137

8. Proye cto de Refo rma al Codigo Civil 1998/199 9. La s soluc ione s 137

SECCSON SEGUNDA

EL DIVORCIO Y LA SEPARACION PERSONAL

1. El divorcio y la separacion personal. Calificacion. Evolucion con-

temporanea 140

2. Cri terio s atr ib ut ivo s de ley apl icable al divorcio 142

El caso Riviere c/Roum iantzeff 142

3. Sis tema de Derecho In ternacional Pr ivado argent ino: so luciones

segiin la ley 23.515. Soluciones a nivel convencional en los Tratados

de Montevideo de 1889 y de 1940. Jur i s pru den cia arg en t ina 144

a) Solucion es segiin la ley 23.51 5 144

1) Eficacia extraterri torial del divorcio vincular decretado en el

extranjero 145

2) Ef icacia ex t rater r i tor ia l de la separacion person al decreta da en

el extran jero 146

b) Soluciones a nivel convencional en los Tr ata do s de M ontevideo de1889 y de 1940 146

1) Tra tad o de M ontevid eo de 1889 146

2) Tra tad o de M ontevideo de 1940 146

c) Jur i sp rude ncia arg en t ina 147

1) La apl icacion de las no rm as de fuente in te rn a 147

i) An tes de la ley 23.515 147El caso L. J 147

El caso Aubert , Luis Francisco c/Maria Luisa Hileret de Au bert . . . . 148

El caso Rojo de Loo c/A. G. Loo 148

El caso Roggi de A squ ier c/F. Asq uier 148

El caso B. G. V 148El caso Z. T. M. M. G. c/S., C. J. F. Z.'Z.ZZl 149

H) De spue s de la ley 23.515 150El caso V., N . M 150



INDICE 17

El caso Saccon e, Rom eo A. c/Rodriguez, El is a 150

2) La apl icacion de las no rm as de fuente convencional 151

El caso N ata le de Devoto c/Carlos Devoto 151

El caso M. F. J. c/E. E. I. y otros .7;;...^-,,,. 152

El caso Sola, Jo rg e Vicen te s/sucesion "ab intestatoT."." 152

El caso G. G. C. c/P. C. S. y otros 154

4. Tendenc i as con tempo raneas en l os s i s t ema s de Derecho In t em aciona l

Pr ivad o com parados 158

5. Proyecto de Reform a de 1998/1999 160

No rm as apl icables 161

CAPITULO V

L A P R O T E C C IO N IN T E R N A C IO N A L D E L A M IN O R ID A D

1. Fi l iacion. Calif icaciones. Cri terios atr ibut ivo s de ley apl icable. Sistem a

3e Derecho In temacional Pr ivado argent ine: normas de fuente

in te rna y de fuente convencional . Doc t r ina. Jur i s pru den cia arge nt ina.

Reforma al Codigo Civi l . Te nde ncia s con tem por ane as 163

a) Intro duc tion 163

b) La filiacion 1641) Calif icaciones. Or den publico int em ac ion al 164

2) Cri terio s atr ib ut iv os de ley apl icable 165

c) Sis tem a de Derecho In te rna t ion al Pr ivado argent ino : nor m as de

fuente in te rn a y de fuente convenciona l 166

1) La s norm as de Derecho In te rna t ion al Pr ivado de fuente

in t e rna 166

2) La f i l iacion y los Tratados sobre Derechos Humanos. La

Cons t i t u t i on a rgen t ina 167

3) Las norm as de Derecho In te rna t ion al Pr ivado de fuente

convencional 168

El caso Soler, Adolfo R 1694) Arm onizacion legisla t iva dese able 169

5) La doct r ina arg en t ina 170

6) Proyecto de Reform a de 1998/1999 171

7) Ten denc ias contem poran eas 172

El caso Riviere 172

El caso Mm e. Fa bre 173

El caso Mile. Ci na r 174

2. Pa t r ia potes ta d . Nocion. Cr i ter ios at r ibut ivo s de ley apl icable . Sis tem a

de Derecho In ternat ional Pr ivado argent ino: las normas de fuente

interna. Reforma al Codigo Civi l de 1998/1999. Las normas de fuenteconvencional. Tr atad os de Montevideo de 1889 y 1940. Jur i spru denc ia .

Te nde ncia s en los sis tem as juridico s com para dos •*•a) Patria potestad. Nocion. Cri terios atr ibut ivos de ley apl icable . . .

2 - Derecho International Privado.



18 INDICE

b) Sis tema de Derecho In ternacional Pr ivado argent ino: las normasde fuente in te rna . Las norm as de fuente convencional . Tratad os

de M ontev ideo de 1889 y 1940 177

c) Ju r i sp ru den c i a a rge n t ina 181

El caso Fe rn an de z de Rodriguez c/Blanco del Va il 181

El caso B . de G. c/G., N . M 181

El caso S. M ., M. R. c/A., P. C 182

d) Proy ecto de Refo rma del Codigo Civil de 1998 /1999 185

e) Tend encias de los s i s tem as jur id icos com parados 186

La adopcion in ternac ional . Aceptacion o rechazo de la ins t i tucidn .

De term inat io n del regim en apl icable . Sis tem a de Derecho In ternac io

na l Pr ivado argent ino: norm as de fuente in ter na. Antec edentes

doctrinales y legislat ives en el derecho argentino: Codigo Civi l . Ley

13.252. Ley 19.134. Regimen actual en las normas de Derecho In

ternacional Pr ivado de fuente in terna: ley 24 .479. Cr i t icas . Reforma

del Codigo Civil de 1998/1999. El nivel convencional en las obras

codificadoras en el continente americano y en el nivel universal . La

CIDIP I I I y la Convent ion de La Haya de 1993. Doct r ina y ju

r i sprude ncia . Tend encias de los s i s tem as jur id icos com parado s 188

a) La adopc ion. No tion. Calificaciones 188

b) Aceptacion o rechaz o de la ins t i tu t ion 189

c) Sis tema de Derecho In ternacional Pr ivado argent ino: normas defuente in terna. Antecedentes doct r inales y leg is lat ives en el

derecho argentino: Codigo Civil. Ley 13.252. Ley 19.134 y la

reforma e n la ley 24 .479. Regim en ac tual en las norm as de Derecho

Internac ional Pr ivado de fuente in ter na . Cr i t icas 191

1) La adopc ion y el Codigo Civil 191

2) La adopcion inte rna cio na l en la ley 13.252 191

El caso Grim aldi 192

3) La adopcion inte rna cion al en la ley 19.134 194

4) La adopcion inte rna cio na l en la ley 24.479 194

5) La adopcion inte rna cio na l en el Proye cto de Reforma de 1998/

1999 195

6) La s real izacion es convenciona les 196

d) El nivel convencional en las obras codificadoras en el continente

amer i cano . La CIDIP III 197

e) El nivel unive rsal e n la Convent ion de La Haya, sobre Protect ion

de Nihos y la Cooperat ion en Mater ia de Adopcion Internacional,

del 29 de mayo de 1993 200

f) Tenden cias de los s i s tem as jur id icos com parados 203

La restitucion internacional de menores. Plante o del t ema . S i s t emas . ~

Soluciones a nivel estatal y convencional. Sistema de Derecho In

ternacional Privado argentino: norm as de fuente in terna y convencional.La Convention de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustraccion

de Menores de 1980. La Con vention Interam ericana sobre R estitucion

International de Menores de 1989. CIDIP W. Jurisprudencia argentina,



INDICE 19

algunos casos emblematicos. Proyecto de Reforma al Codigo Civi l de1998/1999. Analisis cri t ico de sus soluciones. Tendencias en los

s i s tem as jur id icos com parados 207

a) La r es t i t u t i on i n t e rn a t ion a l de men ores . P l an t eo de l t ema 207

Precision term inologic a 207

b) Mecanism os de pro tec t ion a n ivel conven t ional in tern at ion al . ... 208

c) Sis tem a de Derecho In tern at io nal Pr ivado argent ino: norm as de

fuente in terna y convent ional . La Convent ion de La Haya sobre

Aspectos Civi les de la Sustra ccion de M eno res de 1980 209

1) Convenio argen t ino-urug uayo 209

i) Residencia ha bi tu al 209

il) Proc edim iento 210

2) Con vention de La Hay a sobre Aspectos Civi les de la Sustraccion

de M enore s de 1980 210

i) Aspec tos aten dido s por la Co nve ntion 210

n) Es t ruc tu ra no rma t iva . F ina l i dad . Dem andas 211

in) Derec ho de custo dia. Derecho de visi ta 211

iv) R esiden cia ha bi tua l del m enor. Calificacion de me nor . .. . 211

v) Tra slad o o re ten t io n i l ici ta 212

vi) P erso nas leg i t im ada s pa ra efectuar las reclama ciones . . . . 212

VII) Procedenc ia de la res t i tu t ion . Excepciones 212

vin) Pap el de las autor ida des cen t rales . Procedimientos 213ix) Cu es tion es de fondo 214

x) Jur i spr ude nc ia . Algunos casos emblem at icos 214

El caso M. O. R 214

El caso A. L. A 217

El caso S. Z. A. A 218

d) Reform a al Codigo Civil de 1998/1999 218

5. El t raf ico de meno res . Planteo del tem a. Sis te m as. Soluciones a n ivel

convent ional . Convent ion In teramer icana sobre Traf ico de Menores .

CIDIP V. Otras convenciones in ternacionales . Sis tema de Derecho

In t e rna t iona l P r ivado a rgen t ino : a lgunas t endenc i as ac tua l es en l a

doct r ina y leg is lacion de los s i s temas de Derecho In ternat ionalPr ivado ext ranjeros 220

a) La Conven t ion In t e ram er i can a 223

1) El vocablo "trafico" 223

2) E s t r u c t u r a n o r m a t i v a 2 2 4

3) Objeto de la Con ventio n 224

4) Am bito de la Con ventio n 224

5) Calificac iones: prop osito s ilicitos. M edios ilfcitos 225

6) M enor 225

7) Residenc ia ha bi tu al 225

8) Au tor idad cen t ral 2269) Confide ncial idad de los proce dimie ntos 226

10) Aspe ctos pe na les 226

11) Aspectos civiles 2 2 6



20 INDICE

CAPITULO VI

R E G I M E N I N T E R N A C I O N A L D E L O S B I E N E S

1. Principios apl icables al regimen de los bienes en el orden interna

tional 229

a) In t roduc t ion 229

b) Inte res de la sob era nia de los Es tado s 229

c) Cri terios reg ulad ore s 230

2. Do ctrina del es tatu to rea l o de la real id ad 230

a) Fu nda m ento h is tor ico 230

b) Fu nda m ento poli tico 231

c) Fu nda m en to economico 232

d) Fu nda m en to jur id ico 232

e) Precision del lug ar de si tu at i on de los biene s 234

3. Los bienes "ut i singuli" 234

4. Doct r ina del es ta tu to perso nal o de la persona l idad 236

El alcance de la "lex rei si ta e" 237

5. Los b ienes "u t i univ ers i ta s" 238

6. Sis tem a argen t ino de Derecho In ter nat io nal Pr ivado 238

a) Fue nte in te rna 238

1) El Codigo Civil 2382) Bienes inm ueb les 239

i) Pr im er a cue st ion 239

n) Seg unda cuest ion 240

3) Ana lisis del art icu lo 10 240

4) Bienes m ueb les 242

l) Fu en tes 242

n) An alisis del prece pto legal 243

ill) Co ntrov ersias sob re la con tradict ion en tre la pr im er a y la

segun da pa r te s del ar t icu lo 243

b) Fuente convencional . Tratados de Montevideo de 1889 y de

1940 243

1) E l T r a t a d o d e 1 88 9 2 44

2) El Tr ata do de 1940 245

c) Ju r i sp rude nc i a a rge n t ina 245

El caso Arge ma r S A 245

El caso Tou rn Russo , Ped ro c/Ext rader S A . s /ord inario 246

El caso Lem os, Jor ge c/Obispado de Ve nado Tu erto 247

El caso Cour ten ay Luck de van Dom selaar , No rah s / sucesion . . .. 249

El caso Luis de Ridder Limitada s/quiebra incidente de ex

clusion 250

7. Tendencias en los s i s temas jur id icos de Derecho In ternat ional Pr i vado eomparados 252

8. Proyectos de Reforma en la Repiibl ica A rge ntin a 254a) Com ision de 1993 254



INDICE 2 1

Alg una s reflexiones 256b) Co m ision de 1998/1999 257

CAPITULO VII

R E G IM E N IN T E R N A C IO N A L D E L A S F O R M A S

D E L O S A C T O S J U R ID IC O S

1. Nocion y objeto de la forma. Clasif icacion en la teoria ant igua y en

la contemporanea. Cri terios reguladores de la forma de los actosjuridicos 259

a) Nocion y objeto de la forma 259

b) Clasif icacion en la teoria an t ig ua y en la con tem pora nea 261

c) Cri terios reg ulad ore s de la forma de los actos juridicos 262

2. La regla "locus reg i t actum ". Sen tido de sus term ino s 263

3. Origen de la regla . Examen de los tex tos del Derecho Romano.

Conceptos de las escuelas es tatu tar ias y contem poran eas 264

El caso Pom me reu 265

4. El fund am ento de la reg la "locus regi t ac tum " 265

a) La soberanfa terr i tor ial 266

b) El ord en publico 266

c) El consenso un ive rsa l 266

d) Raz ones de indole pra ct ica 267

e) La nece sidad y la ut i l id ad 268

f) U n fund am ento complejo 269

5. Ca racter facul tat ivo e impe rat ivo en la leg is lat ion com parada .

Doct r inas 269

a) Ca rac ter obl igatorio 270

b) Ca rac ter facultat ivo 270

c) Ca racte r mixto 270

6. Fac ul tade s d ip lomat icas y con sulares respecto de la forma deceleb rat ion de los actos 270

7. Sis te ma de Derecho In tern acion al Pr ivado arge nt ino de fuente

interna —Codigo Civi l— y de fuente conventional . Tratados de

Montevideo. CIDIP . Conve nt ion de La Hay a. Doct r ina. Jur i s prud enc ia

argen t ina 272

a) Derecho In terna cion al Pr ivado arge nt ino de fuente in ter na 272

1) Antec edentes 272

2) Reg ime n del Codigo Civil arg en tino 272

3) La reg la "locus reg i t actum ". El prin t ipio gen eral 272

4) Excepc iones a la regla 273

b) Derecho Internacion al Privado argentino de fuente conve ntional . . . 274

1) T ra t a do de 1889 274

2) T ra t ad od e 1940 274

3) Convent ion de La Haya de 1961 2 7 5



22 INDICE

4) Convencion In te ram er ic ana sobre Regim en Legal de Podere s 2775) Convencion de La Ha ya sobre Ley Apl icable en la Co mp rave nta

In t em aciona l de Me rcader i as 278

6) Convencion de Viena sobre Compraventa In ternat ional de

Mercader ias 278

7) Convencion Interamericana sobre Derecho Aplicable a los

Con t ra tos In t e rna t iona l es 279

c) Do ctrina 280

d) Evolut ion jur i spr ud en t ial 280

El caso Inte rco m i S.A. c/ICASA 281

El caso Mendez Val les , Fernando c/Pescio , S.C.A. s/ejecucion de

alquileres 283

8 . Tendenc i as con temporaneas . S i s temas de Derecho In t e rn a t ion a l P r i -

vado comparados 284

Pr incip ios Unidro i t sobre Con t ratos Com erciales In te rna t ion ale s . . . . 286

9. Proyectos de Reforma en la Rep ublica Ar gen tina. An alisis. Cri t ica . 287

a) Proyecto de Reforma de 1993 287

b) El Proye cto de Reform a de 1998/1999 289

CAPITULO VIII

R E G IM E N IN T E R N A C IO N A L D E L A S U C E S IO N

1. Introduccion. Concepto. Caracter del estatuto de la sucesion. Cali-

f icaciones. Evolut ion del real ismo continental . Soluciones doctrinales

de caracter general re lat ivas a la sucesion "ab in tes tato" y a la

p lural idad sucesor ia . Fundamentos y cr i t ica . Formas y so lemnidades

de los tes tamentos . Capacidad del tes tador , del heredero y del

legatar io . Soluciones . Sucesion "ab in tes tato" y sucesion tes tamen-

J a r i a 2 9 1

a) Introduccion. Pla nteo de la cuest ion 291

b) Concepto. Ca rac ter del es tatu to sucesorio 291c) Calificacio nes 292

d) Ev olutio n hist oric a ,... 293

e) Sis temas basicos . Unidad y p lural idad sucesor ia . El cr i ter iomixto 295

1) Sis tem a de la unida d. Fu nd am ent os 295

2) Sis tem a de la p lura l idad sucesor ia 2963) Siste ma mixto 299

2. Sis tem a de Derecho In te rna t ion al Pr ivado arge nt ino 299 "

a) El s i s tema de Derecho In ternat ional Pr ivado argent ino de fuente

in t e rna 2991) La legislat ion arg en tina . Codigo Civil 299 ,

2) La doctrina na t io na l . "De lege lata " 3023) "De lege feren da" 3 0 3



INDICE 23

b) El s i s tema de Derecho In ternat ional Pr ivado argent ino conventional 304

1) Tr ata do de M ontevideo de 1889 304

2) Tr ata do de Montevideo de 1940 305

c) Ju r i sp rude nc i a a rge n t ina 305

1) Sis tem a de la p lura l idad 305

El caso Bian card i de Bia sut t i 305

El caso W al ter de H ah n 306

El caso Cam bo 306

El caso Pe er 306

El caso Ta r ta ro ne 307El caso An ders en , Pablo 307

2) Sis te m a de la unid ad 308

El caso Lojo Fa be iro de La rino 308

El caso Ya rza Vidaor 308

El caso Lem os 308

El caso Gom ez, Carlo s L 309

El caso D ura l l Pujol 310

d) Expo si t ion del s i s te m a gene ral 310

3. Tendencias pr incipales en los s i s temas de Derecho In ternat ional

Privado comparados. Real izaciones en el nivel nacional y en el con

vent io nal . La Con vent ion de La Ha ya de 1988 3114. Proy ecto de Re form a al Codigo Civil de 1998/199 9 313

CAPITULO IX

REGIMEN INTERN CION L DE L RESPONS BILID D

EXTR CONTR CTU L

1. R espo nsa bil idad civil inte rn at io na l : obl igaciones "ex lege", "qua si ex

contra ctu", "ex del ict i" y "quasi ex del icti". No tion. Na tur ale za de esta sobl igaciones en los orden es in terno e in te rna t ion al 317

a) In t rod uct ion 317

b) Metodos de codification del Derecho Inter na t ion al Privado. Cri terios

en m at er ia de ley apl icable . Calif icaciones 318

El caso Babk ok v . Ja ks on 320

c) Calificacion de "luga r de comision" del acto i lici to. Alg una s te n

dencias 321

2. Sis tema de Derecho In ternat ional Pr ivado de fuente in terna y de

fuente co nve ntiona l . El Codigo Civil . Leg islat ion arg en tina . Exp osi t ion

y comen tar io . Tr ata do de Montevideo de 1889. Tr ata do de Montevideo

de 1940. O t ras convenciones in ternac ionales . Doct r ina. Jur i spru denc ia

argen t ina 323

a) El Codigo Civi l argentino 3 2 3

b) Los Tr ata do s de Montevideo 3 2 4



INDICE

c) Ju r i sp ru den c i a a rge n t ina 325El caso Sa str e c/Bibi loni 325

El caso Reg er de M aschio, Wally D. y otro c/Annan, Guillermo A .. 325

El caso Giul iani , Mario y otro c/Khafif, Isaa c y otros 326

Sis tem a de Derecho In te rna t ion al Pr ivado argen t ino 329

a) Proyecto de Refo rma de 1993 330

b) Reforma de 1998/1999 331

c) Ne cesid ad de la Reform a. Ba ses legislat iva s 332

Tendencias en los s i s temas jur id icos comparados. Espacios in te-

grados 333

a) La responsabi l idad civ i l ex t racont ractual en los espacios in te-grados 337

b) E l criterio de la "lex loci delicti com missi" 339

c) Alcance del derecho apl icable 339

CAPITULO X

R E G IM E N IN T E R N A C IO N A L D E L O S C O N T R A T O S

Regimen apl icable a los cont ratos in ternacion ales : l a susta ncia de los

actos jur id icos . Con t rato in te rnat io nal . C aracter izacion . N ot ion . Im-

plicancias 341

a) La sus tan cia de los actos juridicos 341

b) Precisione s term inologic as 342

c) Con t rato in te rna t ion al . Caracter izacion . Not ion . Im por ta ncia . ... 342

El princip io de la autono mia de la voluntad y el Derecho In te rna t ion al

Pr ivado . Im por ta ncia 344

a) Just i f ic at ion de la elect ion por las pa rte s 344

b) Autonom ia de la voluntad conf iic tual y auton om ia de la voluntad

mater ial 345

c) Elect ion exp resa o elect ion taci ta 345d) Origen del principio de la autonomia de la voluntad en la esfera

in tern at ion al . Signif icado 346

e) Evolut ion . Et ap as 347

El pr incip io de la autonomia de la voluntad en la mira de sus de-

fensores . Tesis af i rmator ia . Argumentos a favor . Tesis negator ia .

Fundamen tos 347

a) Tesis afirm atoria. A rgu m en tos a favor 347

b) Tesis nega tor ia . Arg um ento s a favor 348

El princip io de la auto nom ia. C arac ter y extension . Cr i ter ios : absolu toy res t r ingido . Limi taciones 349

a) El orden publico in te rna t ion al 349b) El fraud e a la ley 350

c) Intern acio nal id ad objet iva 350d) Niimero de leyes 350



INDICE 25

e) Tiem po de la elect ion 350f) Eleccion de ley en t re las jur id ic am ente in te res ad as 351

g) Ca talogo ofrecido po r el legis lado r 35 1

h) Rech azo del reenvfo 351

i ) Tutela de cier tas categor ias de persona s consideradas jur id icame nte

debiles 351

j ) N orm as de pol icia o norm as locales in tern acio nalm ente imp era-

t ivas 352

5. Co nt ratos celebrados ent re au sen tes . Con t ratos celebrados por

ordenador o cont ra tos te lem at icos . Cont ra tos celebrados por In t ern et .

Perfecc ionam iento de los con tratos 352

Cri ter ios regula dore s 353

6. Ley apl icable en ausencia de eleccion por las partes. Sistemas ex-

t rem os y so luciones eclect icas . Do ct r ina y jur i s pru de nc ia con-

tem pora nea s . Los Pr incip ios Unidroi t . Los pr incip ios europeos 355

a) Sis tem as ext rem os y so luciones eclecticas 355

b) La pre s ta t ion m as carac ter i s t ica . Or igen . No t ion 356

7. Sis tem a de Derecho In t ern at io na l Pr ivado argent ino : fuente in te rna .

Codigo Civi l . Proyecto de Reforma de 1993. Proyecto de 1998/1999.

Doct r ina . Ju r i sp ru den c i a . Evo lu t ion con tem poranea 358

a) Codigo Civil 358

1) Fa cu ltad de eleccion de ley apl icable 3582) La doct r ina y la jur i sp rud enc ia 358

3) La pres tat ion mas caracter i s t ica en la leg is lat ion , doct r ina y

ju r i sp ruden c i a a rge n t inas 360

Ju r i sp rude nc i a a rge n t ina 362

4) Las r eg l as ma ter i a l es au tono ma s 364

Ju r i sp ru denc i a a rge n t ina 365

El caso Gobierno de la Repiibl ica del Pe ru c/SIFAR 365

El caso Treviso, Pablo, S.A. y otros c/Banco Argentino de Co-

mercio 366

El caso Tact ician Int . Corp. y otros c/Direccion de Fabricaciones

Mil i tares 368

b) Proy ecto de Re form a al Codigo Civil de 1993 370

c) Proyecto de Reform a de 1998/1999 371

8 . S i s t e m a d e D e r e c h o I n t e r n a t i o n a l P r i v a d o a r g e n t i n o : f u e n t e

convent ional . Tra tado s de Montevideo de 1889 y 1940 373

9. Convenciones intern acio nale s. Am bito con tinental : la obra codificadora

amer icana de la CIDIP en 1989 y en 1994. La Convent ion In-

tera m er ic ana de Mexico de 1994 373

10. Espacios integra dos. Ba ses de armo nizacion legislat iva. Union E urop ea.

Convent ion de Roma de 1980. Bases de armonizacion legis lat iva en

el Mercosur 375a) La Union Eu rope a 375

b) El Mercosur 3 7 6

11. S i s t emas de Derecho In t e rna t iona l P r ivado comparados . A lgunas

t endenc i as des t acab l es



26 INDICE

N O R M A S C O M P L E M E N T A R I A S

Tr ata do de Derech o Civil Inte rna cio na l (Montevideo, 1889) 381

Refo rmas i n t roduc idas a l Tra t ado de Derecho C iv i l In t e rna c iona l

(Montevideo, 1940) 388

Convencion In teramer icana sobre Domici l io de las Personas Fis icas en el

Derec ho Inte rna cio nal Priva do (Mon tevideo, 1979) 396

Convencion Inte ram eric an a sobre Trafico Inter nac iona l de M enores (Mexico,

1994) 398

Convencion In teramer icana sobre Derecho Apl icable a los Cont ratos

In te rna t ion ale s (Mexico , 1994) 404Convencion Supr imiendo la Exigencia de Legal izat ion de los Documentos

Publicos Ex tranje ros (La Ha ya , 1961) 409

Ley 23.458 412

Convencion sobre Legislacion Aplicable a los Contratos de Intermediacion

y Re pres enta t ion (La Ha ya, 1978) 414

Ley 23.964 418

Convenio sobre los Aspectos Civi les de la Sustraccion Internacional de

M eno res (La H aya , 1980) 419

Ley 23.857 427

Convencion sobre la Ley Aplicable a los Contratos de Compraventa

In tern acion al de M ercad er ias (La Ha ya, 1986) 428

Ley 23.916 434

BlBLIOGRAFIA 437



CAPITULO I

DERECHO INTERNACIONAL CIVIL

LA PERSONALIDAD DEL DERECHO

1 . El domicilio y la nacionalidad. Su importancia en el Derecho

Internacional Privado. Caracteres. Concepto antiguo y

moderno de domicilio y de nacional idad. Soluciones en el

Derecho Romano. El origo . Soluciones en el periodo

estatutario y posterior al Codigo Napoleon.

a El domicilio y la nacionalidad. Su importancia en elDerecho Internacional Privado. Concepto. Caracteres.

El desenvolvimiento creciente de las relaciones juridicas interna-cionales superadoras de las fronteras estaduales se ve favorecido porel incremento en la cantidad y calidad de los medios de comunicaciony el explosivo desarrollo tecnologico. En el ambito internacional laspersonas anudan relaciones juridicas que son el objeto del DerechoInternacional Privado, que precisan de la sujecion a normas juridicaspara el logro de estabilidad y certeza.

La persona, por ocupar un lugar en el espacio, se encuentrasiempre vinculada con la legislaci6n que alii rige. Por tales razones,entre las orientaciones que historicamente se han disputado su vocation para el gobierno de aquellas relaciones, en la biisqueda de unaforma de radicacion, se destacan los sistemas del domicilio y de lanacionalidad .

Estamos ante la presencia de los criterios atributivos preferidospara la determination de la ley aplicable o de la jurisdicci6n competen-te , que contribuyen para arribar a la solution de las multiples cuestio-nes que se suscitan por la inquieta actividad humana. La voz domicilio

designa el lugar donde una persona ha establecido su hogar domesticoy centralizado el conjunto de sus intereses. Domicilio, desde su sentidoetimologico, deriva de domus, la casa, y de colere, habitar, es decir,significa el lugar de nuestra predilection, el centro de nuestros afectosy de nuestros intereses. Asimismo, en otro sentido, la palabra implica



28 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

e l a s i en to l ega l de l a pe r sona , de fo rma t a l que es "e l a s i en to ju r id icode l a pe r son a , e l l ug ar don de l a l ey sup one qu e se l e e nc on t r a ras i empre y pa ra todos los e f ec tos l ega les"

1.

El ana l i s i s de l a evo lu t ion de ambas noc iones , que c i e r t amentea p a r e c e n t e m p r a n a m e n t e e n el D e r e ch o I n t e r n a c i o n a l P r iv a d o , p e r m i -t e cons ta t a r que e l pun to de conex ion domicilio, s i b ien es e l m a san t iguo , ya que los es t a tu ta r ios se mane jan con es t e c r i t e r io , adqu ie resu per f i l j u r id ico ac tua l despues de d iver sas modi f i cac iones , en t an toque l a nacionalidad, a pe sa r de su apar i c ion pos te r io r , l ogra a l ca nz arla def in ic ion de sus contornos coincidentemente con la formacion del o s E s t a d o s n a c i o n a l e s .

E n es t e sen t ido , conv iene r eco rda r que , s i b i en e l p r inc ip io de l an a c i o n a l i d a d f u e c o n sa g r a d o l e g i s l a t i v a m e n t e e n e l a r t i c u l o 3 , i n c i so3, del Codigo Civi l f ran ces de 1804 , la g lor ia del su st en to c ient i f ico del a t e o r i a s e d e b e a P a sc u a l E s t a n i s l a o MANCINI, q u i e n l a e n u n c i a e ne l c e l e b r e d i s c u r so d e i n a u g u r a t i o n d e l I n s t i t u t o d e D e r e c h o I n t e r n a c iona l . E l p r inc ip io de l a nac iona l idad , e r ig ido como e l v incu lo esen-c i a l d e l a p e r so n a , r e su l t a b a o b l i g a t o r i a m e n t e a p l i c a b l e a l a q u ed e n o m i n a r a p a r t e n e c e s a r i a d e l d e r e c h o , q u e e n c e r r a b a l a s r e l a c i o -n e s d e r i v a d a s d e l e s t a d o y c a p a c i d a d d e l a s p e r so n a s , d e f a m i l i a y d e

l a s su c e s i o n e s 2.Es to s c r i te r ios , y e llo s in en t r a r a deba t i r ace rca de l a co nven ien-

cia de la consa gracio n de uno u o t ro por e l legis lado r , son los qu e h a np r e v a l e c i d o t r a d i c i o n a l m e n t e e n l o s d i s t i n t o s s i s t e m a s d e D e r e c h oI n t e r n a c i o n a l P r i v a d o , t a n t o d e f u e n t e i n t e r n a c o m o c o n v e n c i o n a l ,p a r a r e g u l a r m a t e r i a s t a l e s c om o l a s r e l a c i o n e s i n t e r n a c i o n a l e s v i n c u -l adas a l a pe r sona cons iderada de fo rma ind iv idua l , en lo a t inen te a sues ta do , a su capac idad , a s i como a g r an p ar t e de l as r e l ac iones de r iva das de l as cues t iones de f ami l i a y sucesor i as .

D e m o d o q u e r e su l t a i n n e g a b l e a d m i t i r q u e t a n t o e l domicilio

como la nacionalidad a d q u i e r e n r e l e v a n c i a c om o c r i te r i o s r e g u l a d o r e sen e l campo de l as r e l ac iones ju r id icas in te rnac iona les que cons t i tu -yen e l ob jeto de nu es t r a d i sc ip l ina .

b) Concepto antiguo y moderno del domicilio. Solucionesen el Derecho Rom ano, durante elperiodo estatutarioy despues de la promulgacion del Codigo Napoleon.

Del Derecho Romano se de r ivan dos noc iones que an tes de l aCons t i tu t ion de Caraca l l a t en ian un s ign i f i cado y a l cance d iver so : e l

1 SALVAT, R a y m u n d o : Tratado de Derecho Civil argentino. Parte G eneral, 10"

ed., 1955.2 BIOCCA-CARDENAS-BASZ: Lecciones de Derecho Internacional Privado. Parte

General, Ed. Unive rs idad , 1997.



DERECHO CIVIL: LA PERSONALIDAD DEL DERECHO 2 9

origo y el domicilium. E l p r i m e r o r e s u l t a b a a t r i b u t i v o d e l a l e y a p l i -cab le y el seg und o e r a a t r ibu t ivo de ju r i s d ic t ion , de fo rma que l asn o c i o n es e s t a b a n c l a r a m e n t e d i f e r e n c i a d a s y d e e l l a s s e d e r i v a b a nc o n se c u e n c i a s d i v e r sa s .

R o m a e s t a b l e c i a q u e c a d a p e r s o n a p e r t e n e c e a u n a c i u d a d— u r b s — . E l d e r e c h o d e c i u d a d p o d i a a d q u i r i r s e p o r n a c i m i e n t o— p o r nativitas— , p o r m a n u m i s i o n — p o r manumissio— , p o r a d o p t ion —por adoptio— y p o r a d m i s i o n — p o r allectio— .

Asi , e l que nac ia en a lguna de l as c iudades de l Imper io Romanoten ia e l goce de l de recho de c iudad , e l e sc lavo manumi t ido adqu i r i a l ac iu da da n ia de su am o, e l h i jo adop t ivo ad qu i r i a un seg und o derech o dec iudad , que e ra e l de recho de sus padres adop t ivos , conservaba e lderecho de c iudad de nac imien to y l a admis ion e ra conced ida por losm a g i s t r a d o s m u n i c i p a l e s . E l origo s u p o n i a u n a r e l a t i o n d e d e p e n d e n -c ia en t r e e l ind iv id uo y u n a c iudad ro m an a , de fo rma que e l derecho deciudad imp l i caba l a su jecion de l c iud ada no a l a s ca rg as m un ic ip a lesde l lug ar de l as que deb ia pa r t i c ipa r y a cuyos m ag i s t r a do s d eb iao b e d i e n c i a . P o d i a n v a l i d a m e n t e t e n e r se v a r i o s d e r e c h o s d e c i u d a d ob ien pod ia ca recer se de e l , como en e l supues to de los ex t r an je ros . Deforma t a l que en t r e sus ca rac te res , por un l ado , des tacaba su even tua l

m ul t ip l i c ida d o ca re nc ia y , por e l o t ro , que no se cam biab a n i se p e rd iap o r l a v o l u n t a d i n d i v i d u a l . E n su m a , e l origo d e t e r m i n a b a l a l e ya p l i ca b l e , i m p l i c a n d o l a i n t i m a r e l a t i o n e n t r e l a p e r so n a y u n a c i u d a dde te r m in ad a de l t e r r i to r io rom an o y l a su jec ion a un "derecho deciudad" .

S i m e t r i c a m e n t e , e n e l D e r e c h o Ro m a n o e x i s t i a l a n o t i o n d e ldomicilium, i n t e g r a d o p o r d o s e l e m e n t o s : e l factum y e l animus. E s t o sson los e l em ento s co ns t i tu t ivo s de l domic i lio ; un o ob je tivo , l a r es id en -c ia hab i tua l , y e l o t ro sub je t ivo , l a in t en t ion de adqu i r i r , pe rmanecero r e g r e s a r a l l u g a r . E n t r e su s r a sg o s c a r a c t e r i s t i c o s s e n a l a m o s q u e l a

vo lun tad ind iv idua l pod ia modi f i ca r lo , cambia r lo .E l domicilium d e t e r m i n a b a l a j u r i sd i c t i o n c o m p e t e n t e , y a q u e

debido a la posibi l idad del ac tor de e legi r ent re e l lugar del origo o eldomicilium p a r a d e m a n d a r , r a z o n e s d e i n d o l e p r a c t i c a i n c i d i e r o npara que los acc ionan tes se inc l ina ran por d i r ig i r se a l fo ro de l domic i l io, q u e r e su l t o s e r e l c r i te r i o r e g u l a d o r t r i u n f a n t e p a r a la d e t e r m i n a tion de l a ju r i s d ic t ion com peten te . S in em bar go , no debe o lv idar se qu ee s t e d e t e r m i n a b a l a l e y a p l i c a b l e c u a n d o u n a p e r so n a c a r e c i a d e origoen Roma, como e l ex t r an je ro .

" C u a n d o l a p e r s o n a t e n i a m a s d e u n origo s e pre fer ia e l origo

nativitatis y como pod ia t e ne r va r io s domic i lios a l mis m o t i em po ,pod ian se r e l eg idos por e l ac to r de fo rma ind i s t in ta , e l forum originiso el forum dom icilii, p e r o l o e r a g e n e r a l m e n t e el s e g u n d o p o r q u e a q u e lh a l l a b a m a y o r v e n t a j a y c o m o d i d a d e n r e q u e r i r a l d e m a n d a d o e n e llu ga r de l domic i lio . Per o en cua n to a l a l ey ap l i cab le qued aba su je to a l




origo, po rqu e se co ns ide rab a e l de rech o de c iu da d como u n v incu lom a s f u e r t e , a n t i g u o e i m p o r t a n t e q u e e l d e r i v a d o d e l d o m i c il io .Cu a n d o l a p e r so n a t e n i a d e r e c h o d e c i u d a d y d o m i c i l io e n d i f e r e n t e sc i u d a d e s , e l d e r e c h o l o c a l q u e l e c o r r e sp o n d i a e s t a b a d e t e r m i n a d opor e l derecho de c iudad y no por e l domici l io . Desde luego, s i secompara e l de recho de c iudad con e l domic i l io , que depend ia de unav o l u n t a d a r b i t r a r i a o c a p r i c h o sa , h a b r a d e c o n c e d e r se q u e e l d e r e c h od e c i u d a d e r a u n l a z o m a s e s t r e c h o y su p e r i o r e n s i m i sm o , e r a m a sa n t i g u o , p u e s t o q u e s e r e m o n t a b a a l a e p o c a d e l n a c i m i e n t o y e l

d o m i c il io e x i s t e n t e e n o t r o l u g a r n o p o d i a s e r m a s q u e e l r e s u l t a d o d eu n a c t o p o s t e r i o r d e l a v o l u n t a d l i b r e . D e m a n e r a q u e n o s e v e , p u e s ,r a z o n a l g u n a p a r a c a m b i a r e l d e r e c h o t e r r i t o r i a l u n a v e z c o n s t i t u i d or e sp e c t o a l a p e r so n a " 3.

Con re lacion a la inf luencia del origo y e l domicilium en losp r i n c i p i o s r o m a n o s , s e d e s t a c a e n p r i m e r l u g a r q u e e n t r e l o s r o m a n o sal lado del forum dom icilii exis t ia e l forum originis, colocados am bo sa b s o l u t a m e n t e e n u n a m i s m a l in e a ; h o y — a g r e g a SAVIGNY— el forumoriginis, t a l como lo en te nd ia n los rom an os , ya no ex i s t e y so lo que dael forum dom icilii; en segu ndo luga r , que en t r e los rom ano s l a lexoriginis se ap l i ca ba como derecho t e r r i to r i a l pe r so na l de cada ind iv i -duo y solo por excepcion la lex domicilii a l que se en co n t r a ba s in origo.M i e n t r a s q u e e n l a a c t u a l i d a d — c o n t i n u a d i c ie n d o — l a lex domicilii esl a u n i c a q u e d e t e r m i n a r e g u l a r m e n t e e l d e r e c h o t e r r i t o r i a l p e r so n a lde cad a indiv iduo . Se con side ra domici lio de u n indiv idu o e l lu ga r end o n d e r e s id e c o n s t a n t e m e n t e y q u e h a e l eg i do l i b r e m e n t e c om o c e n t r ode sus negoc ios y de sus r e l ac iones ju r id icas

4.

S i n e m b a r g o , e n e l d e r e c h o c o n t e m p o r a n e o , c u r i o sa m e n t e , e ldomic il io es f r ecu en te m ente u t i l i zado como c r i t e r io r eg u la do r aux i l i a r ,cuando e l c r i t e r io de l a nac iona l idad , por d iver sos mot ivos no r esu l t asu f i c i en te y f r acasa pa ra a r r ib a r a l a so lu t ion en l a r eg u la t ion de l a

r e l ac ion ju r id ica in te rn ac io na l , sobre todo en m at e r i a de ley ap l i cab lea l a capac idad en los casos de apa t r id ia , r e fug iados y p lu ra l idad den a c i o n a l i d a d e s .

Co n l a g e n e r a l i z a t i o n d e l a c i u d a d a n i a r o m a n a m e d i a n t e l ac e l e b re Co n s t i t u t i o n d e Ca r a c a l l a , to d o s l o s h a b i t a n t e s d e l a s c i u d a d e sgozaron de por lo m eno s u n origo o dere cho s de c iu da d, e l de la c iud adde Roma. De es t a fo rma l as noc iones , confund idas , i r rumpen en l aEd ad M edia . D ur an te l a epoca f euda l , e l p r inc ip io de l domic i lio an te l at e r r i to r i a l idad de l as l eyes adqu ie re espec ia l r e l evanc ia .

Duran te e l pe r iodo es t a tu ta r io , bas icamente e l domic i l io ya no es

e x c l u s i v a m e n t e a t r i b u t i v o d e j u r i sd i c t i o n s i n o t a m b i e n d e l e y a p l ic a -

3 SAVIGNY, Federico Carlos de: Sistema de Derecho Romano actual, t. VI,

parrafo CCCLVII.4 Ver del autor y obra citada en nota anterior el parrafo CCCLIII.



D E R E C H O CIV IL: LA PERSONALIDAD DEL DERECHO 31

ble , e r ig iendose en e l c r i t e r io r ec to r en mate r i a de es t a tu to pe r sona l .Sob re todo e l asp ecto sub je t ivo o e l animus, c u a n d o , s e g u n r e c u e r d aD ' A R G E N T R E , n i Ul ises es tuvo s in domici l io los doce anos que estuvov a g a n d o , m i e n t r a s p e n s o e n I t a c a 5.

Por c ier to que e l lo se debio a la ausencia de oposic ion con e lp r inc ip io de l a nac iona l idad , cuyo desa r ro l lo comienza duran te e l s ig loXVI a lcan zan do co nsa grac io n l eg i s l a t iv a en e l Cod igo Civ il f r ances en1804 . Su sanc ion imp l ica q ue e l domic i lio , como c r i t e r io r egu la do r pa rad e t e r m i n a r e l e s t a t u t o p e r so n a l , p i e r d e su h e g e m o n i a , p a r a c o m e n z a ra compar t i r e l e spac io con e l de l a nac iona l idad .

2 . C i r c u n s t a n c i a s q u e c a u s a n d o m i c i l i o y n a c i o n a l i d a d .M u t a b i l i d a d d e l d o m i c i l i o y d e l a n a c i o n a l i d a d d e lap e r s o n a . S u p r u e b a .

La evo lu t ion h i s to r i ca demues t r a que l a concepc ion de l domic i l ioa p a r e c e c o n l a c o n j u n c i o n d e l o s e l e m e n t o s p r e c e d e n t e m e n t e m e n c i o -nados : e l animus y e l factum.

Sin embargo , en l a ac tua l idad , en e l campo de l Derecho In te rna-

c iona l P r ivado , l a t endenc ia es hac ia l a acep tac ion c rec ien te de l aconcepcion obje t iva . Dicho de ot ro modo, la res idencia habi tual de laper sona se e r ige en una c i r cuns tanc ia s ign i f i ca t iva para l a cons t i tu t ion del domici l io . E n es te sen t ido , no pu ed e obv iars e la c i ta de la ob racod i f i cadora a n ive l con t inen ta l de Montev ideo , que logra s in te t i za rc on m e r i d i a n a c l a r i d a d e s t a s c i r c u n s t a n c i a s e n e l a r t i c u lo 5 d e l T r a t a -do de Derecho Civ i l In te rnac iona l de 1940 .

La p rueba de l as c i r cuns tanc ias que causan domic i l io , e s dec i r , l acomprobac ion c ie r t a de su ex i s t en c ia , se h a d i f i cu lt ado c uand o se t r a t ade l a spec to sub je t ivo , ya que p rec i sa mani fes t ac iones que permi tan

indu c i r l a . En cam bio , cu an do se t r a t a de l a co r roborac ion de l a spec toob je tivo r esu l t a u n a t a r e a m as f aci l. S i b i en es c i e rto que l a de te rm i n a t i o n d e l d o m i c i l i o c o n s t i t u y e u n a c u e s t i o n d e su m a i m p o r t a n c i adesde e l pu n to de v i s t a in t e rn ac i on a l , no es m eno s c i e r to que l a p ru eb ad e l a i n t e n t i o n d e u n a p e r so n a , c u a n d o n o s e h a m a n i f e s t a d o d e u n am a n e r a c l a r a y e x p r e sa , p u e d e b a j o c i e r t a s c i r c u n s t a n c i a s q u e d a rl i b r a d a a l a a r b i t r a r i e d a d .

P a r a su p e r a r t a l e s d i f ic u l t ad e s e s t a c u e s t i o n fu e a r d u a m e n t edeb a t id a en l a Con fe renc ia de l a In te rn a t i on a l La w Assoc ia t ion ce le -b r ad a en Bu eno s Ai re s en 1922 , en l a que se p rop on ia qu e el e s t ab le -

c imien to de l domic i l io de l as pe r sonas f i s i cas podr ia comprobar se

5 Para un desarro l lo profundizado del pensamiento de es te autor per tene-ciente a la denominada pr imera escuela es tatu tar ia f rancesa ver la obra ci tada ennota 2 .



32 D E R E C H O h I'^-RhikCIONAL PRIVADO

m ed ian te u n ce rt i fi cado de r es ide nc ia de l a au to r id ad pub l i ca de ll u g a r , h a c i e n d o c o n s t a r l a i n t e n t i o n d e h a c e r d o m i c il io e n d i c h a r e s i denc ia . As imismo, se d i spon ia que e l ce r t i f i cado es t ab lecer i a l a f echaen que comenzo l a r es idenc ia y que pod ia se r so l i c i t ado en un p lazom i n i m o d e n o v e n t a d i a s d e sd e su e s t a b l e c i m i e n t o 6.

La p rop ue s ta fue r ece p ta da por e l a r t i cu lo 11 de l T r a t ad o deDere cho Civi l In t e rn ac ion a l de M ontev ideo de 1940 , que es t ab le ce :"En caso de cambio de domic i l io , e l an imo resu l t a r a , sa lvo p rueba enc o n t r a r i o , d e l a d e c l a r a t i o n q u e el r e s i d e n t e h a g a a n t e l a a u t o r i d a d d e l

lugar adonde l l ega ; y en su defec to , de l a s c i r cuns tanc ias de l cambio" .

3 . E l d o m i c i l i o y l a n a c i o n a l i d a d e n l a d o c t r i n a y e n l al e g i s l a c i o n a r g e n t i n a d e f u e n t e i n t e r n a y c o n v e n c i o n a l .T r a t a d o s d e M o n t e v i d e o d e 1 88 9 y d e 1 9 4 0 . C I D I P d e 1 9 7 9 .C o n v e n c i o n e s d e L a H a y a . T e n d e n c i a s a c t u a t e s e n e ld e r e c h o c o m p a r a d o .

a) El dom icilio en la doctrina y en la legislacionargentina. El Cod igo Civil.

En la l eg i s l ac ion a rgen t ina , e l domic i l io de te rmina l a ju r i sd ic t ioncompeten te y e l de recho ap l i cab le en mate r i a de los de rechos de l ap e r s o n a l i d a d 7.

E l Codigo Civi l argent ino, s i b ien se ocupa de def in i r a lgunos delos t ipo s de domici l io , ta le s como el domici l io re al , e l de or igen y e l leg al(ar ts . 89 y 90 del CC) , no cont iene una cal i f icacion del conceptogener ico de domici l io .

E s t a l a b o r h a s i d o d e sa r r o l l a d a p o r l a d o c t r i n a c i v i l i s t a a r g e n t i na , que d i s t ingue t r es noc iones d i f e renc iadas de domic i l io , r es idenc ia

y ha b i t a t i on . Se de s tac a en t r e l a s mu l t ip les de f in ic iones o fr ec idas l ano t ion qu e exp resa que "e l domic il io es e l a s i e n to ju r id ico de l a pe r so n a " 8. En es t e sen t ido , se an a l i z an c l a ra m en te los ca rac te re s de ldomici l io , ta les como su necesidad (ar ts . 90 , inciso 5 , 96 y 98) , sum uta b i l id ad ( a r t . 97 ) , su un id ad ( a r t . 93 ) y su vo lu n ta r i ed ad ( a r t s . 95y 97 del CC).

As im ismo, se d i s t in gue d e l a no t ion de l domic i l io a l a r es ide nc ia ,l a que se de f ine como "e l lugar de hab i t a t ion r ea l de l a pe r sona" .F i n a l m e n t e , se e n t i e n d e q u e l a h a b i t a t i o n e s " e l l u g a r d o n d e u n ap e r s o n a s e e n c u e n t r a d e m a n e r a a c c i d e n t a l o m o m e n t a n e a m e n t e " .

6 Estas proposiciones, que fueron objeto del debate de la XXV Conferenciade la I .L.A., fueron presentadas por el doctor Carlos Maria Vico.

7 Ver los art iculos 6, 7 ,1 0 0 ,1 0 1 , 1 0 2 , 2 2 7 , 26 4 , 4 0 0 , 9 4 8 , 1 2 1 5 , 1 2 1 6 , 3283,3284 y 3285 del Codigo Civi l argentine

8 SALVAT, R a y m u n d o , obra ci tada en nota 1 .



DERECHO C IVIL : LA PERSONALIDAD DEL DERECHO 33

b) La nacionalidad en la legislacion argentina.

Co m o h e m o s t e n i d o o c a s i o n de o b s e r v a r , en la l eg i s lac ion a rge nt i n a el dom ici lio es el c r i te r i o a t r i b u t i v o de la j u r i sd i c t i o n i n t e r n a c i o -n a l y t a m b i e n el c r i t e r i o d e t e r m i n a n t e en m a t e r i a de ley ap l i cab le al

r e g i m e n de los d e r e c h o s de la p e r s o n a l id a d 9

.

E n e s t e s e n t i d o , r e s u l t a e v i d e n t e la m a r c a d a i n f l u e n c i a que el

p e n s a m i e n t o s a v i g n i a n o t u v o en la d o c t r i n a de la l e g i sl a c io n a r g e n t i n a .

S i n e m b a r g o , el p u n t o de conex ion "nac iona l idad" fue el e m p l e a -do como c r i te r io de t e rm ina n te por los doc to res Da lmac io VELEZ SARSFIELD

y E d u a r d o ACEVEDO c u a n d o , c o m o r e d a c t o r e s de las r e g l a s i n t r o d u c t o -r i a s , lo p l a s m a r o n en el Codigo de Comerc io .

E s t a d o c t r i n a fue modi f i cada por el cod if icador a rge n t in o al mo-

m e n t o de la e l a b o r a c i o n del Codigo Civ il , pe rm ane c ien do v ivo cua nd oe n el a r t i c u l o 3 6 3 8 se d i sp o n e a c e r c a del r e g i m e n de las f o r m a s de los

t e s t a m e n t o s 10

.

c) Los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940.

L o s T r a t a d o s de D e r e c h o C i v i l I n t e r n a c i o n a l de Mo n t e v i d e o de1889 y 1940, a m b o s v i g e n t e s p a r a la Re p u b l i c a A r g e n t i n a , m e r e c e nse r a n a l i z a d o s c u i d a d o sa y d e t e n i d a m e n t e p o r q u e d i fi er en en la m e t o -d o l o g i a e m p l e a d a p a r a l o g r a r las so luc iones .

P o r un l a d o , el T r a t a d o de 1889 no p r o p o r c i o n a una def in i t ion de

"domicil io", sino que d i s p o n e en el a r t i c u l o 5 que la ley del l u g a r en el

cua l r es ide la p e rs o n a d e t e r m i n a las c o n d i ci o n e s p a r a que la r e s i d e n -cia const i tuya domici l io" . Como se a d v i e r t e , s o l a m e n t e se a l canzo a

a r m o n i z a r las l e g i s la c i o n e s m e d i a n t e r e g l a s de conflicto, que por c ier ton o es el m e t o d o de codif icat ion que p r o v o c a la a l t e r a t i o n de los d e r e

c h o s su s t a n c i a l e s de los E s t a d o s .E n c a m b i o , por el o t ro lado, en el T r a t a d o de 1940, el a r t i cu lo 5

dice: En aque l los casos que no se e n c u e n t r a n e s p e c i a l m e n t e p r e v i s t o s

9 Ver los ar t icu los 6, 7 ,90 , inciso 7 ,11 3,4 00 ,47 5,9 48 ,32 83 y 3284 del CodigoCivil argentino.

10 El ar t icu lo 3638 es tablece, en el Titulo XII, Capitulo VIII: El t e s t a m e n t o

del que se ha l lare fuera de su pais, solo ten dr a efecto en la Republ ica, si fuese h ech oen las formas prescr ip tas por la ley del l u g a r en que res ide, o segun las formas que

se observan en la Nation a quepertenezca, o segun l as que este Codigo desig na como

formas legales" . Se t r a t a de un claro ejemplo de n o r m a de Derecho In ternac ionalPr ivado indi recta con puntos de conexion a l tern at ive s . Asimismo, conviene recor-d a r que en 1878 la Republ ica Arge nt ina nego su aprobacion al Tra t ado de DerechoInternacional Pr ivado elaborado en el congreso de Lima , po rque p rec i samen te sea c e p t a b a el cri terio de la nac iona l idad en d i sc repanc i a con lo establecido en elCodigo Civil a rgen t ino .

3 - Iiprephn Intornnrinnnl Pri?tnrlt\




en e l p resen te T ra tado , e l domic i l io c iv i l de una per sona f i s i ca , en loq u e a t a n e a l a s r e l a c i o n e s j u r i d i c a s i n t e r n a c i o n a l e s , s e r a d e t e r m i n a -do, e n su o r d e n p o r l a s c i r c u n s t a n c i a s q u e a c o n t i n u a t i o n s e e n u m e -ran:

" 1) L a r e s i d e n c i a h a b i t u a l e n u n l u g a r , c o n a n i m o d e p e r m a n e c e ren el ;

" 2 ) a f a l t a d e t a l e l e m e n t o , l a r e s i d e n c i a h a b i t u a l e n u n m i sm olugar de l g rupo f ami l i a r in t egrado por e l conyuge y los h i jos menoreso incapa ces ; o l a de l conyuge con qu ien h a g a v ida en com un; o, a f a l t a

de conyuge , l a de los h i jos m eno res o inca pac es con qu iene s conv iva ;"3) e l cent ro pr incipal de los negocios;" 4 ) e n a u se n c i a d e t o d a s e s t a s c i r c u n s t a n c i a s , s e r e p u t a r a c o m o

domici l io la s imple res idencia" .E l domic i l io , en es t a ocas ion , merece un t r a t amien to d i s t in to a l

de l T r a ta do de 1889 . E n e fec to , l a a rmo nizac ion l eg i s l a t iva es de u nn ive l mayor de in tens idad , toda vez que no se con ten ta con e l empleode un a r eg la de confl ic to qu e deja in tac tos los de re cho s sus tan c ia les del o s E s t a d o s , s in o q u e s e a l c a n z a u n n i v e l m a s p r o f u n d o d e u n i f o r m i d a da tr a v e s d e u n a n o r m a d i r e c t a , m a t e r i a l , q u e d e sp l a z a l a s n o c i o n e s d edomic i l io con ten idas en los de rechos in te rnos con r e l a t ion a l a s cues-t iones que caen bajo su ambi to de apl icacion. De este modo se lograu n a d e f i n i t i o n , u n a c a l i f i c a c i o n a u t a r q u i c a , p l e n a m e n t e o p e r a t i v a e nla o rb i t a de l T ra tado .

El domici l io es er ig ido en e l punto de conexion por excelencia ,d e t e r m i n a n t e e n m a t e r i a d e j u r i sd i c t i o n y d e le y a p li c a b l e e n l o sTra tados de Montev ideo de 1889 y de 1940 u .

S in embargo , conv iene r ecordar que , de modo excep t iona l , l osT r a t a d o s a c u d e n a l a n o c io n d e r e s i d e n c i a c o m o d e t e r m i n a n t e d e l aju r i sd ic t ion o como fac to r a t r ib u t ivo de ley ap l i ca b le , cua ndo se t r a t ad e m e d i d a s u r g e n t e s q u e c o n c i e r n e n a l a s r e l a c i o n e s p e r so n a l e s e n t r e

conyuges , a l e je r cic io de l a pa t r i a p o te s t a d , tu t e l a o cu ra te l a 12.A n i v e l c o n t i n e n t a l a m e r i c a n o r e s u l t a n e c e sa r i o d e s t a c a r o t r a d e

las obras cod if i cadoras d esa r ro l l ad as d u ra n te e l sig lo XX: l as Confe-r e n c i a s I n t e r a m e r i c a n a s d e D e r e c h o I n t e r n a c i o n a l P r i v a d o 13.

11 En e s te sent ido , en m ate r ia de jur i sd ic t ion d esta ca n los ar ticu los 56 , 57 ,58 ,5 9 , 61 y 62 del Tra tad o de 1889, y 56 , 57 , 58 , 59 y 62 del Tr ata do de 1940. Conrela t ion a la ley apl icable, ver los art iculos 1, 12, 13 ,1 7, 19, 21 , 25 , 34, 35, 4 1 , 42

y 4 9 de l T r a ta d o d e l 8 8 9 , y 1 , 1 4 , 1 5 , 1 8 , 1 9 , 2 1 , 2 3 , 2 5 , 2 7 , 2 8 , 3 1 , 3 8 y 4 9 d el T r a t a dode Montevideo de 1940.12 Art iculos 64 y 24 del Tratado de 1889, y 61 y 30 del Tratado de 1940.13 A di ferent ia d e la obra codif icadora d e Mo ntevideo, que so lam ente reu ne

a Estado s per ten ecien tes a la fami l ia jur id ica prov enien te del derecho c ont ine ntal ,en la CID IP se logra incorp orar a la otra fam il ia jur idic a: la del derech o anglosajon.



DERECHO CIVIL: LA PERSONALIDAD DEL DERECHO 5

d La Conferencia de Derecho Internacional Privado de1979.

En la Conferencia de Derecho Internacional Privado de Montevideo celebrada en 1979, se adopto la Convencion sobre Domicilio de lasPersonas Fisicas en el Derecho Internacional Privado.

En esta ocasion los gobiernos de los Estados Miembros de laOrganization de Estados Americanos, al concertar la Convencion,acordaron, en el articulo 2 de su texto, que "el domicilio de la personafisica capaz sera determinado en su orden por las siguientes circuns-tancias:

"1) El lugar de la residencia habitual;"2) el lugar del centro principal de los negocios;"3) en ausencia de estas circunstancias, se reputara como domi

cilio el lugar de la simple residencia;"4) en su defecto, si no hay simple residencia, el lugar donde se

encontrare" u

.Se conviene, asimismo, que "el domicilio de las personas incapa-

ces sera el de sus representantes legales, excepto en el caso de aban-dono de aquellos por dichos representantes, caso en el cual seguirarigiendo el domicilio anterior". Asi se determina que "el domicilio delos conyuges sera aquel en el cual estos vivan de consuno...". Se defineel domicilio de los funcionarios diplomaticos, estableciendose que sera"el ultimo que hayan tenido en el territorio del Estado acreditante yque las personas fisicas que residan temporalmente en el extranjeropor empleo o comision de gobierno, sera el del Estado que los designo".Finalmente , para solucionar algunos de los problemas que se presen-tan, establece en el articulo 6 que "cuando una persona tenga domicilioen dos Estados Partes se la considerara domiciliada en aquel dondetenga la simple residencia y si la tuviere en ambos se preferira el lugar

donde se encontrare". Se trata en estas hipotesis de dar solution a lossupuestos de conflictos positivos

15 o de pluralidad de domicilios.

El caso REGER DE MASCHIO, WALLY C I ANNAN, GUILLERMO.

El 10 de octubre de 1983, el Juzgado de Primera InstanciaEspecial Civil y Comercial de la Capital Federal n° 50 tuvo a su cargo

14 Ciertamente con algunas modificaciones, el texto guarda similitudes conel art . 5 del texto de la obra montevideana.

15 En otras ocasiones puede hablarse de conflicto negativo, que surge cuando

conforme a la legislation de ningun Estado se le puede atribuir domicilio a lapersona por: 1) La carencia permanente de domicilio (arts. 90, inciso 5, del CodigoCivil, y 9 y 5, inciso 4, de los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940,respectivamente). En esta hipotesis se recurre a la residencia como punto deconexion sucedaneo. 2) Abandono de domicilio, cuando la persona lo abandona sin&nimo de cambiarlo (articulos 96 y 98 del Cddigo Civil argentino).




la resolution de una interesante cuestion a raiz de un accidente detransito en el que fallece Sergio O. Maschio, en Punta del Este,Uruguay. La madre y la hermana de la vlctima inician accion porindemnizacion por dano material y moral contra el conductor delvehiculo (menor de edad) y el padre de este, domiciliados en la Repu-blica Argentina.

Las actoras fundan la deman da en norm as y jur isprud encia delCodigo Civil argentino referidas a la responsabilidad extracontrac-tua l, en el ambito del transp orte benevolo. El dem anda do opone excep

tion de prescription fundado en el articulo 4037 del Codigo Civil ycontesta demanda pidiendo su rechazo.El sef ior juez interviniente, teniendo en cuenta la naturaleza

mixta argentino-uruguaya de la cuestion debatida, entiende aplica-bles las norm as del Tr ata do de Montevideo de Derecho Civil In te rn acional (articulo 43) y del Protocolo Adicional (articulo 2). El articulo43 del citado instrumento internacional indica como aplicable elderecho del lugar del acaecimiento del hecho ilicito, esto es, el derecho urug uayo.

E nt re los conside rando s del fallo, desta cam os aqu ellos que tien enrelation con lo que estamos desarrollando, es decir, el tema de lacalificacion del domicilio de ntro del ambito d el Trata do de M ontevideode Derecho Civil Intern acio nal de 1940 y el domicilio de los incap acesen razon de la minoridad.

El tr ibuna l dice en lo puntu al: ".. .La ley que debe det erm ina r siuna persona es menor de edad y se encuentra sometida a la patriapotestad es la de su domicilio, ya que el articulo 1 del Tratado deDerecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 establece que laexistencia, el estado y la capac idad de las perso na s, se rigen po r la leyde su domicilio". Luego agrega el decisorio que "de acuerdo a lascalificaciones autarquicas de domicilio contenidas en el Tratado de

Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 resulta que eldomicilio civil de una persona fisica, en lo que atane a las relacionesjuridica s internacion ales, se dete rm ina en prime r lugar por la residen-cia habit ua l en un lu gar, con animo de perm ane cer en el (art. 5, inciso1) y que el domicilio de las personas incapaces sujetas a patria potestad, a tutela o a curatela, es el de sus representantes legales; y el deestos, el luga r de su repres ent atio n (art. 7). Por lo que, en virtud de loque disponen las norm as me ncion adas, el domicilio del propietario seencon traba al momento del accidente asi como tam bien posteriormen -te en la Republica Argentina, pues en ella se hallaba la residencia

habitual de los mismos, por lo que resulta aplicable la ley argentinapa ra d eterm inar la capacidad y el ejercicio de la pat ria p otesta d (art.18, Trata do de M ontevideo d e 1940); por ello, y de conformidad con lodispuesto por los articulos 126 y 128 del C6digo Civil argentino, elconductor del vehiculo era menor de edad a la fecha del accidente y




conforme resulta de las constancias de autos el menor sujeto a patriapotestad vivia con su padre, como lo exige el artlculo 1324 del CodigoCivil uruguayo para atribuir responsabilidad al progenitor...".

Por entender que la sentencia reune condiciones esenciales quela tornan destacable, riqueza de contenido y acierto en el tratamientode las diversas cuestiones planteadas atinentes a nuestra disciplina,es que nos hemos permitido detenernos sucintamente en su examen.Asi, pues, destacan desde el analisis cuidadoso de la relacidn entre lasnormas de Derecho International Privado de fuente interna y de

fuente convencional, la decision sobre la aplicacion de oficio del derecho extranjero dentro del ambito de los tratados mencionados, ascomo el examen y —esto es lo que aqui particularmente nos interesa—hasta la resolucion acerca de la ley que debe determinar si unapersona es menor de edad y, en su caso, si se encuentra sometida a lapatria potestad

16.

e) Conciliacion entre los dos sistemas.

La doctrina internacionalista tradicional mas autorizada pensd

que resultaba vano tratar de conciliar estos dos sistemas rivales. Sinembargo, tanto los juristas como las conferencias internacionales pro-pusieron formulas de conciliacion. Entre los intentos mas destacadosencontramos:

1) Conferencia de La Haya de 1893: "El derecho de contraermatrimonio se regula por la ley nacional de cada uno de los futurosconyuges, a no ser que esta ley se refiera, bien a la del domicilio, biena la ley del lugar de la celebraci6n". Como advertira el lector, laformula propuesta intenta la conciliacion, en materia de capacidadpara contraer matrimonio, mediante la aceptacion del reenvio

17.

2) Codigo Bustamante de 1928: "Cada Estado contratante apli-cara como leyes personales la del domicilio, la nacionalidad o las quehaya adoptado o adopte en adelante su legislation interna"

18.

3) Por cierto que, de hecho, otra modalidad empleada parasuperar las discrepancias entre la nacionalidad y el domicilio consiste

18 Ver el desarrollo complete del fallo asi como el excelente comentario dePERUGINI, Alicia M., en La responsabilidad extracontractual en un caso argentine-uruguayo, publicado en Rev. "L.L.", t. 1986-B, ps . 387 a 403.

17 Es ta solution es la propuesta por el delegado uruguayo, doctor Jose PedroVARELA, en la Comision de Jurisconsultos reunida en Montevideo en 1913, que

decia: "El estado y la capacidad de las personas se rige por la ley del lugar deldomicilio, a menos que esta ley no se refiera expresamente a otra".

18 Es ta formula, que se encuen tra consagrada en el articulo 7 del Cddigo, hasido criticada porque no resuelve las dificultades o, dicho de otro modo , cada Es tadoseguira aplicando el sistema del domicilio o de la nacionalidad segun vemahaciendolo.




e n la r e c u r r e n c i a a una t e r ce ra noc idn , como es la de la r e s i d e n c i ah a b i t u a l . Sin e m b a r g o , c a b e s e n a l a r que es t a conex ion se a p r o x i m am a s a la n o t i o n de domici l io . Las e x p l ic a c io n e s v e r t i d a s p r e c e d e n t e -m e n t e i n d i c a n que r e s i d e n c i a h a b i t u a l d e s i g n a el c e n t r o de v i d a de la

p e r s o n a , el l u g a r d o n d e se local iza el c e n t r o de sus afectos , el l u g a rd o n d e se e n c u e n t r a e f e c ti v a m e n t e i n t e g r a d a . D i c h o de o t ro modo , se

t r a t a del concepto de domic i l io desprend ido del e l emento sub je t ivo , o

t a m b i e n del dom ici lio con el r econoc imien to p leno del e l em ento ob je -t ivo.

f) Algun as tendencias a ctuates en derecho comparado.

M e r e c e t e n e r s e en c u e n t a en el d e re c h o c o m p a r a d o , y asi poderexp l i ca r la evolucion del a n t i g u o al ac tu a l concep to de dom ici lio , lo que

ha suced ido en el derecho ingles. En efecto, tal c om o c l a r a m e n t ee n s e n a un a u t o r m e x i c a n o , la evolucion del an t igu o concep to ing les de

domici l io desde la concep t ion en que el dom ici lio de o r igen —corpus y

animus— no r e s u l t a d e t e r m i n a n t e por a c e r c a r s e m as al origo r o m a n oq u e al p rop io domic i l io , has ta que en 1947 en la " E x c h a n g e Co n t r o l

Act" y en 1952 con la " I n c o m e Act en G r a n B r e t a n a se in t rodu jo elconcepto de la r e s i d e n c i a . D e s t a c a con c l a r i d a d que en dos v a r i a n t e sm a s del domicil io en I n g l a t e r r a e x i s t e n el corpus y el animus comoe l e m e n t o s d e t e r m i n a n t e s " , y es en el "domicil io de op t ion" y en el

"domicil io de d e p e n d e n c i a " . De m a n e r a que en a q u e l E s t a d o , c o m o en

l o s E s t a d o s U n i d o s de A m e r i c a y en la A r g e n t i n a , se t r a t a de un

e l e m e n t o de sujecion a un o r d e n a m i e n t o ju r i d i c o 19

.

E n la a c t u a l i d a d la t e n d e n c i a con r e l a t i o n al domicil io es consi -d e r a r l o por su e l em ento ob je tivo , de f in iendose lo como ha b i tua l id ad en

la res idencia o , d icho de o tr o m o d o , c om o r e s i d e n c i a h a b i t u a l2 0 . A n ive l

convenc iona l la t e n d e n c i a , que ha s id o r e c e p t a d a por la C onferencia deLa Haya a p a r t i r de 1955, es h a c i a la c o n s i d e r a t i o n del e l e m e n t oobjet ivo de la re s i d e n c i a c om o d e t e r m i n a n t e de la c o n s t i t u t i o n de

domicil io en el a r e a de las r e l a c i o n e s j u r i d i c a s i n t e r n a c i o n a l e s .E n tal s e n t i d o , r e c o r d a m o s a l g u n a s de las r e a l i z a c i o n e s mas

i m p o r t a n t e s , t a l e s c o m o el Conv en io sobre Ley Apl i cab le a las Obl iga-c i o n e s A l i m e n t a r i a s de 1956, en el que en el a r t i c u l o 1 se las su j e t a a

l a ley de la r e s i d e n c i a h a b i t u a l del hi jo; el Conven io sobre Reconoc i m i e n t o y E j e c u c i o n de S e n t e n c i a s en M a t e r i a de O b l i g a c i o n e sA l i m e n t a r i a s a los M e n o r e s , de 1958, en el que la c o m p e t e n c i a es

19 PEREZNIETO CASTRO, Leonel, "Revista M exicana de Derecho Internacional

Privado", Academia Mexicana de Derecho Internacio nal Privado y Com parado, la

ed., 1998.20

Ver Convention de La Haya de 1955 sobre "Conflictos de domicilio ynacionalidad".



DERECHO CIVIL: LA PERSONALBJAD DEL DERECHO 39

atribuida a las autoridades de la residencia habitual del deudor o delacreedor de los alimentos; el Convenio sobre el Reconocimiento deDivorcio y de Sepa ratio n de Cu erpos de 1968 , cuyo articulo 2 atribu yeun rol determ inan te pa ra la competencia en esa m ater ia a la residencia ha bi tu al d e los cony uges; el Convenio de Leg islation A plicable a losContratos de Interm ediatio n y Rep resentation , de 1978, cuando establece en el articulo 6 qu e, a falta de eleccion por las pa rte s, el con tratose rige por la ley interna del lugar del establecimiento principal delinterm ediario y, en su defecto, su residencia h ab itua l, y finalmente, la

Convention sobre Ley Aplicable a las Sucesiones por Causa de M uer-te, de 1988, en la que la residencia ha bi tua l del caus ante es el criterioatributivo determinante. En el Capitulo 2, dedicado a la "Ley aplicable", el articulo 3, inciso 1, establece que la suce sion se regir a por la leydel Estado en el cual el causante tenia su residencia habitual en elmom ento de su mu erte , si fuese entonces nacional de dicho Estado . Elinciso 2 dispone q ue se reg ira asimism o por la ley del Est ado en el cualel causante tenia su residencia habitual si hubiera residido en dichoEstado durante un per iodo no menor a cinco anos inmediatamenteanteriores a su m ue rte; no obstante la ley aplicable, en circunstan ciasexcepcionales, si al mo men to de la m ue rte el causan te hu bie ra tenido

vinculos manifiestamente mas estrechos con el Estado cuya naciona-lidad poseia entonces, correspondera la aplicacion de la ley de eseEstad o. El articulo 5 establece que toda perso na podra elegir la legislacion de un d eterm inad o Es tado pa ra ser aplicada a la totalidad de susucesion. Dicha eleccion no sera efectiva a menos que la persona, almomento de efectuar la eleccion o al momento de su muerte, fuesenacional de dicho Estad o o tuv iera en el su residencia ha bitu al.

Estos C onvenios, que no hacen m as qu e reflejar lo que ha comen-zado a suceder en las legislaciones y jurisp rud enc ias de los Estad os,demuestran ademas que en materia de ley aplicable ha ganado espa-

cio la consideration del elemento objetivo sobre el subjetivo paracon stituir domicilio y, por otro lado, que ha st a los Es tado s trad icion al-mente partidarios de la nacionalidad han confiado en el punto deconexion del domicilio la reg ulatio n de un a m ultiplicidad de m ate rias .

Con respecto a la nacionalidad, ha sido, por la influencia deMANCINI, el criterio regulador dominante en Europa Continental, quem antie ne su vigor en la Ley de Derecho Intern acion al Privado italia nade 1995

21.

Resulta conveniente observar, por ser novedoso, lo establecidopor la Ley venezolana de Derecho Internacional Privado de 1998, que

modifica el criterio reg ula do r an terio r de la naciona lidad en la m ayorparte de las relaciones personales internacionales . Precisamente

21 Ley 218-95 de Reform a d el s is tem a i ta l iano en m ate r ia de Derecho

In te rnac iona l P r ivado .



40 DER ECH O INTERNACIONAL PRIVADO

e s t a a l t e r a c i o n e s , s e g u n su s p r o p i o s a u t o r e s , l a p r o t a g o n i s t a d e l ar e f o r m a .

En efecto , e l ar t iculo 11 establece que "el domici l io de una persona f is ica se en cu en t r a en e l t e r r i to r io de l E s t ad o dond e t i en e s ur e s i d e n c i a h a b i t u a l 2 2 .

En e l n ive l convenc iona l de los T ra tados de Montev ideo , e l T ra -t ad o de M ontev ide o de 1889 no in t rodu jo u n a no rm a de un i f icac ion d elos ca ra ct er es d el domicil io como lo ha ce el de 194 0. E n efecto, ela r t i cu lo 5 de l p r im er t ex to men c iona do es t a b lece q ue " l a l ey de l lug ar

e n el c u a l r e s i d e l a p e r s o n a d e t e r m i n a l a s c o n d ic i o n e s r e q u e r i d a s p a r aque l a r es idenc ia cons t i tuya domic i l io" .

E n e l Co ngreso de 1889 solo se logro in t ro du c i r u n a r eg la e l ec t ivad e l a l e g i s l a t io n a p l i c a b l e , u n a n o r m a d e D e r e c h o I n t e r n a c i o n a l P r i v a do ind i r ec ta que fue d ur am en te c r i t i cada por su am big i i ed ad y que noprodu jo l a un i f i cac ion de sus ca rac te res 23.

En e l T r a ta do de Mon tev ideo , e s t a d i f i cu l tad fue m odi f icada en l avers ion de 1940, que in t roduce la solucion del ar t iculo 5 , que establece:"En aque l los casos que no se encuen t r an espec ia lmente p rev i s tos en e lp resen te T ra tado , e l domic i l io c iv i l de una per sona f i s i ca , en lo que

a t a n e a l a s r e l a c i o n e s j u r i d i c a s i n t e r n a c i o n a l e s , s e r a d e t e r m i n a d o , e nsu o r d e n , p o r l a s c i r c u n s t a n c i a s q u e a c o n t i n u a t i o n s e e n u m e r a n :" 1) L a re s i d e n c i a h a b i t u a l e n u n l u g a r , c on a n i m o d e p e r m a n e c e r

en el;"2 ) a f a l t a de t a l e l emento , l a r es idenc ia hab i tua l en un mismo

lug ar de l g rupo f am i l i a r in t e gra do por e l conyu ge y los h i jos m en ore s

22 Articulo 11: El domici lio de una pe rson a f isica se en cu en tra en el terr i to rio

del Estado donde t iene su res idencia habi tual . Articulo 12: La mujer cas ada t ie nesu domici lio propio y dist into del ma rido si lo ha ad quirid o d e conformidad con lo

dispuesto en el ar t icu lo anter ior . Articulo 13: El domici l io de los menores eincapaces su jetos a pat r ia po tes tad , a tu te la o a cura tela , se enc uen t ra en elter r i tor io del Estado donde t ienen su res idencia habi tual . Articulo 14: Cuan do lares idencia habi tual en el t er r i tor io de un Estado sea resul tado exclusivo defunciones conferidas por un org anism o publico, nac iona l , extranje ro o intern acio nal no producira los efectos previstos en los art iculos anteriores. Articulo 15: Lasdisposiciones de este Capitulo se apl ican siempre que la presente ley se refiera aldomici l io de una persona f isica y, en general , cuando el domici l io const i tuye unmedio de determ inar e l derecho apl icable o la jur i sd ict ion de los t r ibu nale s .

23 Vico , Car los Maria: Curso de Derecho Internacional Privado, t . I, p. 336,

2a ed . , Bib l io teca Jur id iea Argent ina, Buenos Aires , 1934. Este autor senala es ta

ambigiiedad a tenor de lo establecido en el art iculo 9 del mismo Tratado, que

establece: "Las personas que no tuvieren domici l io conocido lo t ienen en el lugarde su res idencia", acotando que parecer ia que las d isposiciones as ignaran a laresidencia los efectos juridicos del domici l io, si bien la primera se refiere alconcepto del domici l io y la segunda a los casos en que la mera residencia producelos efectos del mismo respec to de la s per son as s in domici l io conocido. Ello lo hacepreferir la solucion del Codigo B us ta m an te (a rt iculos 2 1 y 22).



D E RE CH O CIVIL: LA PERSONALIDAD DEL DERECHO 4 1

o incap aces ; o l a de l conyu ge con qu ie n h a g a v id a com un; o, a fa l t a deconyuge , l a de los h i jos me no res o inc apa ces con qu ie nes conv iva ;

"3 ) e l lugar de l cen t ro p r inc ipa l de sus negoc ios ;" 4) e n a u se n c i a d e t o d a s e s t a s c i r c u n s t a n c i a s , s e r e p u t a r a c om o

domici l io la s imple res idencia" .Es ta d i spos ic ion , como se adv ie r t e c l a ramente con su s imple

l e c t u r a , c o n s t i t u y e u n a t i p i c a n o r m a d e D e r e c h o I n t e r n a c i o n a l P r i v a -do di recta .

En e s t a ocas ion , e l l eg i s l ador se h a inc l inado , con su aco s tum bra-

da p ro l i jidad , por de f in i r , po r ca l if i ca r au ta rq u i ca m en te e l vocab lodomici lio y l a s c i r c un s ta nc ias que lo de te rm in an , de fo rma t a l que , ensu ambi to , e l concepto y los caracteres del domici l io son ident icos paralos Es tad os r a t i f i c an tes , porq ue e llos h a n conven ido y consen t ido e ne s t e a sp e c t o d e sp l a z a r l a s n o r m a s c o n t e n i d a s e n su s r e sp e c t i v o s d e r e -chos sus tanc ia les . Por c i e r to que en l as r e l ac iones in te rnac iona lesfuera de la orbi ta de los Tratados, a fa l ta de una convencion especi f ica ,e ll os m a n t i e n e n su p a r t i c u l a r c o n c e p to y l os c a r a c t e r e s d e t e r m i n a n t e sc o n t e n id o s e n su s o r d e n e s ju r i d i c o s i n t e r n o s 24.

g) Proyecto de Reforma de 1998/1999 25.

E l P royec to de Derecho In te rnac iona l P r ivado , L ib ro VI I I de lCodigo Civi l , en e l Capi tu lo I del Ti tu lo I I dedicado a la regulacion del a c o m p e t e n c i a i n t e r n a c i o n a l , d e n t r o d e l a s d i sp o s i c i o n e s g e n e r a l e ses tab lece :

Art. 3. Dom icilio o residencia habitual del dem andad o. — A f a l t ad e d i sp o s ic i on p a r t i c u l a r , l a s a c c io n e s p e r so n a l e s d e b e n i n t e r p o n e r sean te los t r ib un a le s de l domic i lio o de l a r es id enc ia hab i tu a l de l de m an dado" .

E l p rop io l eg i s l ador des taca e l empleo de l a r es idenc ia hab i tua l ,

en m ate r i a de com peten c ia in te rna c ion a l , con e l mism o va lo r a t r ibu t ivoe indis t in to que e l domici l io de las personas f i s icas .

E n e l T i t u l o I I I , so b r e " D e r e c h o a p l i c a b l e " , c o m o l o v e r e m o sc u a n d o a n a l i c e m o s c a d a u n o d e l o s t e m a s e n p a r t i c u l a r , e l l e g i s la d o r r e c u r r e a l c r i t e r i o r e g u l a d o r d e l d o m i c il io e n n u m e r o s a s o p o r t u -n i d a d e s .

24 Como se advierte, el nivel del compromiso asumido por los Estadospart icipantes en la obra codificadora de Montevideo en 1940 es, en este aspecto,

de mayor in ten sidad . Sim i lar cr i ter io es e l empleado por la Convencion In te ram e-r icana de Derecho In ternacional Pr ivado de Montevideo de 1979 —CIDIP I Isobre Domici l io de las Personas Fisicas.

25 El Proyecto de Derecho Internacional Privado, Libro Octavo del CodigoCivil, fue entregado por el doctor Atilio A. ALTERINI, a quien le agradecemos sugenerosidad .




4. El dom ic i l io de las per son as de ex i s te nc ia idea l . Cr i ter iosp a r a s u d e t e r m i n a c i o n . S o l u c i o n e s e n l a l e g i s l a t i o nargentina. Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940.Esp ac ios integr ado s : la U nion Eu rop ea . E l Mercosur .

a) El dom icilio de las personas de existencia ideal26.

La persona fisica no puede en ciertas ocasiones afrontar indivi-dualmente algunas actividades que la exceden. Por ello, se ha visto

obligada a asociarse, a unirse, para lograr la realizacion de unaactividad que el aislamiento imposibilita.De manera que en el mundo actual resulta insoslayable la espe

cial cons ideration de la perso na de existencia idea l que desenvuelve suactividad con tal potencia en el area de los negocios internacionalesque hay quienes afirman que ello ha provocado el desplazamiento dela actividad de la persona fisica.

No estamos totalmente convencidos de esa vision un tantoapocaliptica, pero de lo que si estamos seguros es del imp orta nte papelque tienen las personas de existencia ideal en el campo de las relacio-nes juridicas internacionales que constituyen el objeto del DerechoInternacional Privado.

Por ello, la especial relevancia que adquiere la calificacion, lacaracterizacion del domicilio, ya que en torno de este punto de co-nexion giran los dis t in tos s is tem as que reconocen o nieg an laextraterritorialidad de la existencia y capacidad de las personas deexistencia ideal y el grado de aceptacion de su a ctu atio n internacion al.En efecto, el progresivo desarrollo economico y el explosivo avancetecnologico han determinado que los sujetos de derecho sean personasfisicas de existencia visible como las personas de existencia ideal; nose encu entren circunscriptas a los limites de las fronteras estad uales ,

s ino que esten am pliamente est imuladas p ara ensa nch ar el campo desu actividad an uda ndo relaciones juridic as en el escenario internacional. Por cierto que desta ca la actividad de los propios Esta do s, que enforma cada vez mas frecuente desarrollan una importante actividaden el area de las relaciones juridicas internacionales en general y enla de los negocios internaciona les en pa rticu lar 27.

26 Si b ien somos conscientes de la s inonim ia en t re es ta expres ion y perso nasjur id icas , prefer imos emplear es ta denominat ion a la de "personas jur id icas" .Buscamos evi tar la confusion en que se puede incurr i r , s i se p iensa que las as i

l l amad as son l as un i cas per sonas j u r id icas . iQue , pues , nos p regun tam os pa ra l asperso nas f is icas de exis tencia v is ib le , no son acaso per son as jur id icas? Pen sam osque si .

27 En es te sent ido puede consul tarse de FELDSTEIN DE CARDENAS, Sara Lid ia ,y LEONARDI DE HERB6N, H e b e : C6m o y cudndo demandar a un Estado extranjero,Ed. Abeledo-Perrot , 1996; BIDART CAMPOS, G e r m a n : Un notable avance en la




E l d o m i ci li o d e l a s p e r so n a s c o n s t i t u y e b a s i c a m e n t e e l v i n c u l o d el a p e r so n a c o n u n d e t e r m i n a d o l u g a r . A s i , c o m o l a s p e r so n a s f i s i c a st i e n e n d o m i c i l i o , t a m b i e n l a s p e r so n a s d e e x i s t e n c i a i d e a l l o p o se e n .Por c i e r to que no se nos escapa que los e l ementos que conf iguran e ldomic i l io de l as pe r sonas de ex i s t enc ia idea l son , por su p rop ia na tu -r a leza , de mas d i f i cu l tosa ca rac te r i zac ion . S in embargo , e l de rechop r e c i s a u b i c a r l a s e sp a c i a l m e n t e p a r a p o s i b i l i t a r su e sp e c i a l r e g u l a -cion.

b) Criterios para su determina cion. Soluciones en lalegislacion argentina.

La l eg i s l ac ion a rgen t ina , en e l a r t i cu lo 44 de l Cod igo Civ i l , e s t a -b le c e q u e " la s p e r so n a s j u r i d i c a s , n a c i o n a l e s o e x t r a n j e r a s , t i e n e n sudomic il io en e l lug ar do nde se ha l l a r en , o don de func ionen su s d i r ec -c iones o ad m in i s t r ac ion es p r inc ip a les , no s i endo e l caso de co m peten-cia especia l" . A su turno, e l ar t iculo 90, inciso 3 , d ispone que "eldomic i l io de l as co rporac iones , e s t ab lec imien tos y ascc iac iones au to r i -zad as por l a s l eyes o por e l gob ie rno , e s e l lug ar d onde e s t a s i t ua da sud i r ecc ion o ad m in i s t r ac ion , s i en sus es t a tu to s o en l a au to r i zac io n que

se les d io no tuviesen un domici l io senalado" , y e l inciso 4 de estad i sp o s i c i o n e s t a b l e c e q u e ' l a s c o m p a n i a s q u e t e n g a n m u c h o s e s t a b l e c imien tos o su cu r sa les , t i en en su domic i l io espec ia l en el lug ar dedichos establecimientos , para solo la e jecucion de las obl igaciones a l i icon t r a idas por los agen tes loca les de l a soc iedad" .

Resu l t a necesa r io d i s t ingu i r l a s d iver sas ca tegor ias de domic i l iode l as pe r so na s de ex i s t enc ia idea l . En e s t e se n t ido , ano de los c r i t e r iospropues tos ind ica que se en t i ende por domic i l io e l lugar donde see n c u e n t r a e l a s i e n t o a d m i n i s t r a t i v o d e l a p e r so n a d e e x i s t e n c i a i d e a l ,e s to es , e l l ug ar dond e func ionan su s o rganos de a dm in i s t r ac ion ,

donde t iene su sede socia l .Ta l de te rm ina c io n apar ece d i f icu l t ada cu and o los o rgan os e j ecu-

t ivos y dec i so r ios de l a pe r sona de ex i s t enc ia idea l —la asamblea y e ld i r e c t o r i o — se e n c u e n t r a n u b i c a d o s e n d i s t i n t o s l u g a r e s . E l l o c o n s t i tuye un t r as to rno porque , por un l ado , co loca a qu ienes s iguen es t ec r i t e r io en l a d if ic il a l t e r na t iv a de e l eg i r en t r e e l lug ar dond e ses ion anorganos de t an pare ja como suf i c i en te en t idad y , por e l o t ro , enocas iones , e l lo l e s impide adver t i r que l as pe r sonas pueden con ta r conu n a m u l t i p l i c i d a d d e d o m i c i l i o s , e s t r a t e g i c a m e n t e s i t u a d o s , q u e d i f i -

jurisprudencia de la Corte sobre inmunidad de los Estados extranjeros, "E.D. , 16 / -83 ; DREYSIN DE KLOR, A d r i a n a : Com parecencia de un Estado extranjero a nte tostribunales argentinos (una oportunidad aprovechada), "L.L.", 1995-D , ps . 20o a218, y ZUPPI, Alber to Lu is : La inmunidad jurisdiccional de los Estados extranjerosante los tribunales argentinos conforme a la ley 24.488, "E.D .", 166-866.



44 DEKECHO INTERNACIONAL PRIVADO

cultan ser iamente la identification del domicilio que lo es porque dealii se impar ten las decisiones que dirigen su actividad a nivel internacional. Otro de los criterios pro po ndra que dom icilio como e lem entodecisivo no res ul ta el lug ar donde funciona el asiento social o adm inistrative sino aquel donde se encuentra el principal establecimiento,donde tiene el centro efectivo de su explotacion y de sus negocios.

Asi, pues , no podemos dejar de senalar los excelentes traba josrealizados por nu es t ra doctr ina en la ma te r ia y, en lo par t icular ,cuando se p lan tea si el Estado extranjero puede tener domicilio en laArgent ina . El autor que seguimos recuerda que la cuesti6n fue deba-

t ida en un intere san te caso judicial . Se t r a t a ba de la sucesion testa-menta r ia del senor Felix Loria, que insti tuyo por t e s tamento unlegado a favor del gobierno de I tal ia por la s um a de $ 800.000, quehabr ia de ser des t inada a la construccion de un palacio en la ciudadde Buenos A ires, que podria l lamarse "Casa de I tal ia". Al mom entode l iquidarse el impuesto sucesorio entonces vigente se aplico unrecargo del 100%, por cuanto se entendio que el beneficiado por ellegado tenia su domicilio en el extranjero en el momento del falleci-miento del testado r . El gobierno de Ita lia adujo que como person a deexistencia ideal, de exis tencia necesar ia , no podia atr ibuirsele un

domicilio en el extranjero, donde reside el gobierno cen tral, sino queeste se encu entra donde esta el asiento de su minis t ro rep resen tante .El tr ibunal afirmo en su pronunciamiento que el Estado extranjerotiene s iempre su domicilio legal o real donde funciona su gobiernosuperior o principa l.

En este caso, que se resolvio con fund am ento en las disposicionesentonces vigentes surgidas de los articulos 34, 36, 41 y 44 del CodigoCivil, se hicieron consideraciones sobre temas tales como los actos deimperio o de gestion del Es tado, sea nacional o extranjero, la capaci-dad juridica del Estado extranjero, ley que rige su capacidad o incapa-

cidad, entre otros

28

.En este sentido, conviene recordar algunas cuestiones en tornode las cuales han debatido tanto la doctrina como las legislacionesnacionales y extran jeras, e ntr e las que desta ca si las sociedades tien ennacionalidad o domicilio.

El primer criterio, el de la nacionalidad, es el que ha sido seguidopor imp ortantes trat ad is ta s europeos, que le conceden especial im por-

28 Ver ROMERO DEL PRADO, Victor: Derecho Internacional Privado, t. II, p . 133,

Ed. Assandr i , 1961, y los t rabajos al i i citados de LAZCANO, Carlos Alberto: El

domicilio del Estado extranjero y el recargo por ausentismo en la transmisiongratuita de bienes, Rev. "J.A.", n° 626, t. 71, sec. Do ctrina, p. 57, y PETRACCHI, Car losA., "Bolet in del Ins t i tute de Ensefianza Pract ica de la Fa culta d de Derecho y CienciasSociales de la UBA", t . 6, n ° 30. A simismo puede consul tarse , en lo at i ne nte a los actosdel Estado extranjero, la obra de LEONARDI DE HERBON, Hebe, y FELDSTEIN DE

CARDENAS, Sara L. : Como y cuando demandar al Estado extranjero ci tada.



DERKCHO CIVIL: LA PERSONALIDAD DEL DERECHO 45

tancia a su determination, por cuanto la sociedad estara sujeta, some-tida, a la ley del Estado al cual ella pertenece por su nacionalidad

29.

Simetricamente, con otra linea de pensamiento, se han inclinadodiciendo que en lo que concierne a las personas de existencia ideal sehan confundido las nociones de nacionalidad y de domicilio. Afirmanque es imposible referir la nacionalidad de las sociedades, como en laspersonas fisicas, al lugar donde ellas nacen, pues una sociedad no nacematerialmente como una persona y asi no se hace mas que alejar lacuestion y no resolverla, puesto que seria necesario siempre pregun-tarse o averiguar cual es el lugar de nacimiento de la sociedad y con

esta nueva cuestion todas las dificultades resucitan. Si se deriva lanacionalidad de las sociedades del establecimiento de las mismas enun lugar determinado, que es la idea preponderante, se confundenacionalidad con domicilio, ya que, en definitiva, para determinarla serecurre al domicilio, que es precisamente el lugar donde la persona deexistencia ideal tiene su sede

30.

Por cierto que, en materia de personas de existencia ideal, asicomo cuando se tra ta de sociedades, nos inclinamos decididamente porel criterio domiciliario, ya que coincidimos con las palabras de AlcidesCALANDRELLI

31 cuando con su claro discurso afirma que "...aun dentro

de la conviction juridica continental que determina el estatuto personal por la ley de la nacionalidad y que aplica el mismo principio a laspersonas de existencia ideal, fundamenta esa nacionalidad el principio del domicilio. He aqui el argumento poderoso para la doctrinaamericana que niega que las sociedades y personas juridicas tengan,como las de existencia visible, patria, nacionalidad. iPara que seprocura nacionalidad, sino para senalarles un dominio legal y juridicode sumision? Si ello es asi, ino se halla acaso ya el determinado por laradicacion que el mismo domicilio indica? <<,A que, pues, la nacionalidad?".

29 La nacionalidad como criterio atribut ivo pa ra establecer la ley aplicable

a la capacidad de las personas en materia de sociedades, que ta nta polemicaprovocara en la doctrina, se encuentra en franca retirada dentro del denominadoderecho comunitario europeo. En efecto, este criterio ha sido sustituido por elderecho de establecimiento impuesto por el articulo 58 del Tratado de Roma, queutiliza puntos de conexion tales como siege statutarie ', administration centrale ,sin mencionar la expresion nacionalidad.

30 THALLER se inclina por el criterio de la sede por ser lugar donde residen los

organos jurfdicos de la sociedad, administradores, asambleas, y donde se celebranlos contratos que se refieren a la marcha de la empresa. Por el contrario, autoresdel nivel de ASSER y RIVIER, LYON, CAENM, WEISS, adoptan el criterio del centro de

explotacion.31

CALANDRELLI, Alcides: Cuestiones de Derecho Internacional Privado,t. Ill,p. 166, y su participation en la conferencia de la International Law Associationcelebrada en Buenos Aires, sobre "Les systemes du domicile et de la nationalite ,1922.




Coinc iden te con es t e c r i t e r io fue e l de fend ido por e l en toncesm i n i s t r o d e Re l a c i o n e s E x t e r i o r e s , do c t or B e r n a r d o d e I r ig o y e n , c u a n do par t i c ipo en un ce lebre caso acaec ido en 1876 . La Leg i s l a tu ra deS a n t a F e d i c to u n a le y d i sp o n i e n d o q u e l a s e m i s i o n e s a u t o r i z a d a s e np a p e l m o n e d a y h e c h a s p o r d i v e r so s b a n c o s l o c a l e s f u e r a n c o n v e r t i -das a o ro , incumpl iendo t a l med ida e l Banco de Londres y Rio de l aP l a t a . E l g o b i e r n o d i sp u so l a e x t r a c c io n d e l a su m a d e t r e i n t a m i lpesos de l as a r eas de l Banco y l a l iqu ida t ion de l a sucur sa l . E lg e r e n t e so l i c i t o p r o t e c c i o n d i p l o m a t i c a d e l m i n i s t r o i n g l e s , q u i e nso s t u v o q u e s e t r a t a b a d e u n a d e l a s m a s g r a n d e s o f e n sa s q u e s e

h u b i e r a j a m a s c o m e t i d o p o r l a s a u t o r i d a d e s d e u n p a i s c o n t r a o t r o .E l lo l e d io l a opor tun idad a l canc i l l e r a rgen t ino de con tes t a r en loss i g u i e n t e s t e r m i n o s : " E l Ba n c o d e L o n d r e s es u n a so c i e d a d a n o n i m aa l a c u a l h a n d a d o e x i s t e n c i a l a s l e y es d e S a n t a F e . S i u n a i n f r a c t i o na es t as l eyes ha t en ido lugar , s i e l Banco ha su f r ido per ju ic ios , s i haye l de recho de c ree r que a lgunos func ionar ios de esa p rov inc ia se hane x t r a l i m i t a d o e n su s a t r i b u c i o n e s , e l Ba n c o t i e n e t o d a s l a s v i a sl e g a l e s p a r a d e m a n d a r y o b t e n e r r e p a r a c i o n . S o l a m e n t e c u a n d o h a yd e n e g a c i o n d e j u s t i c i a , c u a n d o l a s v i a s a b i e r t a s e s t a n c e r r a d a s on o t o r i a m e n t e o b s t r u i d a s p o r l o s a g e n t e s e n c a r g a d o s d e a p l i c a r l a s ,

r e c i e n e n t o n c e s u n a su n t o q u e a f e ct e l os i n t e r e s e s d e e x t r a n j e r o sp u e d e s e r t r a i d o a l a d i s c u s i o n d i p l o m a t i c a . E l Ba n c o d e L o n d r e s e su n a so c i e d a d a n o n i m a , e s u n a p e r so n a j u r i d i c a q u e e x i s te c o n u n find e t e r m i n a d o . L a s p e r s o n a s j u r i d i c a s d e b e n e x c l u s i v a m e n t e s u e x i st enc ia a l a l ey de l pa i s que l as au to r i za y por cons igu ien te e l l a s noso n n i n a c i o n a l e s n i e x t r a n j e r a s . L a so c i e d a d a n o n i m a e s u n a p e r so n a j u r i d i c a d i s t i n t a d e l os i n d i v i d u o s q u e la f o r m a n , y a u n q u e e l l ase a e x c l u s i v a m e n t e f o r m a d a p o r c i u d a d a n o s e x t r a n j e r o s , n o t i e n e nderecho a l a p ro tecc ion d ip lomat ica . No son l as pe r sonas l a s que seu n e n , s i n o s i m p l e m e n t e l o s c a p i t a l e s b a j o f o r m a a n o n i m a , l o q u e

s ign i f i ca , segun e l sen t ido p rop io de l a pa labra , que e l l a s no t i enen n in o m b r e , n i n a c i o n a l i d a d , n i r e sp o n s a b i l i d a d i n d i v i d u a l . . ." . L a b r i -l l a n t e z d e e s t o s a r g u m e n t o s n o s e x i m e d e c u a l q u i e r o tr o c o m e n t a r i oq u e n o s e a e l q u e n o s p e r m i t e c o m p a r t i r l o s 32.

Den t ro de l campo de l de recho comerc ia l in t e rnac iona l se puedeobservar l a inc idenc ia que en mate r i a de l r eg imen in te rnac iona l de l a ssoc iedades ha p rovocado e l adven imien to y desp l i egue de l de recho dela in tegra t ion . En e fec to , e l T ra tado de Roma con t i ene l as p r inc ipa lesd i spos ic iones en l a mate r i a en e l cap i tu lo ded icado a l de recho dees tab lec imien to . En es t e sen t ido , l a nac iona l idad de l as soc iedades

como c r i t e r io r ec to r no se adecua a los ob je t ivos comuni ta r ios . De

32 Oportunamente volveremos sobre esta cuestion de especial relevancia

cuando nos dediquemos al estudio del regimen internacional de las sociedadescomerciales.



DERECHO CIV IL: LA PERSONALIDAD DEL DERECHO 47

manera que s i e l ob je t ivo p r inc ipa l de l mercado comun cons i s t e en e lr econoc imien to de l as l ibe r t ades de c i r cu la t ion de per sonas , de b ienes ,de se rv ic ios y de cap i t a l es den t ro de l e spac io in tegrado , r esu l t a inne-g a b l e q u e se i m p o n e la l i b e r t a d d e d e s p l a z a m i e n t o d e p e r so n a s h u r a a -n a s y d e p e r so n a s d e e x i s t e n c i a i d e a l 3 3 .

c) Tratados de Mon tevideo de 1889 y de 1940.

El Tr a t ad o de 1889 omi t io in t ro du c i r un a d i spos ic ion de s t i na daa ca l i f i ca r e l domic i l io de l as pe r sonas ju r id icas . Es ta l aguna fuesuperada con l a ve r s ion de 1940 , cuando e l a r t i cu lo 10 de l T ra tado deDerecho Civi l In te rna c io na l e s t ab le ce : "Las pe r so na s ju r id icas de ca-racter c iv i l t ienen su domici l io en donde exis te e l as iento pr incipal desus negoc ios . Los es t ab lec im ien to s , suc ur s a le s o agen c ias con s t i tu idosen un Es tado por una per sona ju r id ica con domic i l io en o t ro , secons ideran domic i l i ados en e l lugar en donde func ionan , en lo concer -n ien te a los ac tos que a l i i p rac t iquen" . Notese que l a p r imera par t e dees ta d i spos ic ion a rmoniza con lo d i spues to en e l a r t i cu lo 3 de l T ra tadode Derecho Comercia l . Asi , d ispone: "Domici l io comercia l es e l lugaren donde e l com erc ian te o l a soc iedad com erc ia l t i en en e l a s i en to

pr inc ipa l de sus negoc ios . S i cons t i tuyen , s in embargo , en o t ro u o t rosE s t a d o s , e s t a b l e c i m i e n t o s , su c u r s a l e s o a g e n c i a s , s e c o n s i d e r a n d o m i c i li ados en e l lug ar en don de func ion an , y su je tos a l a s ju r i sd icc ionesde l as au t o r id ad es loca les , en lo con cern ien te a l a s operac iones q ue a l i ip r a c t i q u e n " 3 4 .

En mate r i a de de te rmina t ion de l ey ap l i cab le a l a s soc iedades , e lcr i ter io rector es e l domici l io . Asi surge de lo d ispuesto en e l ar t iculo4 de l T ra tado de Derecho Civ i l In te rnac iona l de Montev ideo de 1940cuando es t ab lece : "La ex i s t enc ia y l a capac idad de l as pe r sonas ju r id i cas de caracter pr ivado, se r igen por las leyes del pais de su domici l io . . .

Mas para e l e j e r c ic io hab i tua l de ac tos comprend idos en su ob je toespec ia l de su ins t i tu t ion , se su je t a ran a l a s p resc r ipc iones es t ab lec i -das por e l Es tad o en el cua l in t en te r ea l i z a r d ichos ac tos . La m ism areg la se ap l i ca ra a l a s soc iedades c iv i l es" ; y en e l T ra tado de DerechoComerc ia l Ter res t r e de Montev ideo de 1940 se d i spone , en e l a r t i cu lo6, qu e " la ley del dom ici lio come rcia l r ige la cal ida d del docum ento querequ ie re e l con t r a to soc ia l . Los r equ i s i tos de fo rma de l con t r a to ser igen por l a l ey de l lugar de su ce lebra t ion . Las fo rmas de pub l i c idad

33 LOUSSOUARN, R.: Le droit des societes: Dro it des Communautees europeennes,

Les Novelles, Bruselas, Ed. Larcier, 1969.34 En este sentido se siguio la doctrina contraria a la sostenida por la

delegation argentina, que defendia el criterio de determinar el domicilio por ellugar donde funciona su direction, fundandose en lo establecido por los articulos44 y 90, incisos 3 y 4, del Codigo Civil.




quedan sujetas a lo que determine cada Estado", y en el artlculo 7,cuando establece: "El contenido del contrato social, las relacionesjuridica s en tre los socios, en tre 6stos y la sociedad, y en tre la m ismay tercero s, se rigen p or la ley del Es tad o en don de la sociedad tien e sudomicilio comercial"

35.

d) Espacios integrados: la Union Europea. El M ercosur.

El punto de conexion clasico en la doctrina y en la legislationeuropea era el de la nacionalidad pa ra e stablecer el estado y cap acidadde las personas fisicas, en materia de sociedades, entre otras catego-r ias . Por cierto que la distincion entre national y extranjero eramoneda corriente en los textos legales de la mayoria de los paiseseuropeo s, con exclusion del Reino Un ido. El derecho de establecim ien-tos impuesto por el Tratado de Roma constituye una quiebra fundamental de esta diferenciacion que a la larga desaparecera totalmente.La nacionalidad de las sociedades, principio que ta nt as du das e incer-tidumbres provoco en la doctrina, ha sido eliminada por imperio delarticulo 58 que, al categ orizar la s sociedades a efectos de estab lecer sutotal igualdad juridic a, en cara pun tos de conexion tale s como "legisla

t ion de un Estado miembro", siege statutaire , adm inistrationcentrale , sin mencionar la expresion nacionalidad.

En materia de derecho procesal internacional, la Convention deBruselas de 1968 establece como criterio general atributivo de jurisdiction internacion al el del domicilio del deman dad o den tro del espa-cio inte grad o 3 6. Este principio directriz, rector, en m ate ria jurisdictional implica que una persona no podra ser llevada a litigar ante eltr ibunal de otro Estado que el de su domicilio, sino en determinadasm ateria s y circunstan cias especiales que el propio Convenio establece.

Dentro del area integrada del Mercosur, el Protocolo de Buenos

Aires sobre Jurisdiction Internacional en Materia Contractual establece entre las posibilidades de election de foros el juez del lugar delcumplimiento del contrato, el juez del domicilio del demandado o eljuez del domicilio o sede social del actor si de m os tra ra q ue cumplio consu prestation . Los articulos 7,8 y 9, siguiendo la mo dalidad de m uch asconvenciones interna cion ales, esta n dedicados a definir, in ter pre tar yesclarecer el sentido y alcance de los terminos empleados. Estamos

35 FELDSTEIN DE CARDENAS, Sar a Lid i a : Derecho Internacional Privado, vol. 18

de la Coleccion dirigida por Atilio A. ALTERINI y Rober to LOPEZ CABANA: Reformasal Codigo Civil, el andlisis critico de un Proyecto de Reforma que marca unatendencia reciente en la materia, Ed. Abe ledo-Pe rrot , ps . 83 a 90, 1994.

36 VIEIRA, M anuel A . : El Derecho Internacional Privado frente al proceso de

integration latinoamericana, "Derecho de la In tegraci6n", Rev is ta Jur id ic a Lat i -noame r i cana , n° 12 , In s t i t u t e pa ra l a In t eg ra t i on de Am er i ca La t ina , 1973 .



DERECHO CIV IL: LA PERSONALIDAD DEL DERECHO 49

t r ans i t ando l a cues t ion de l as ca l i f i cac iones en e l ambi to de l DerechoI n t e r n a c i o n a l P r i v a d o , y u n a m a n e r a d e e v i t a r l os d e n o m i n a d o s c o n -f l ic tos en este tema consis te en que la propia ley , convenio , convenciono t r a t a d o i n t r o d u z c a l a s c a li fi c ac i on e s d e n o m i n a d a s p o r l a d o c t r i n a" a u t a r q u i c a s " o " a u t o n o m a s" , q u e r e su l t a n d e g r a n u t i l id a d a l a h o r ad e l a i n t e r p r e t a t i o n .

E l a r ti c u l o 9 e m p r e n d e l a t a r e a d e ca l if ic a r q u e s e e n t e n d e r a p o rd o m i c i l i o d e l d e m a n d a d o , d i s t i n g u i e n d o se g u n se t r a t e d e p e r so n a sfis icas o de pe r so na s ju r id ica s .

E n l a p r im er a h ip o te s i s , cu an do se t r a t e de pe r so na s fis icas ,

domicil io es:1 ) S u r e s i d e n c i a h a b i t u a l ;2 ) su b s i d i a r i a m e n t e e l c e n t r o p r i n c i p a l d e su s n e g o c io s ;

3 ) a f a l ta d e e s t a s c i r c u n s t a n c i a s , el l u g a r d o n d e s e e n c o n t r a r ela s imple r es idenc ia .

E n l a s e g u n d a h i p o t e s i s , c u a n d o se t r a t e d e p e r s o n a s j u r i d i c a s , s ee n t i e n d e p o r d o m i c i l i o l a s e d e p r i n c i p a l d e l a a d m i n i s t r a t i o n . P a r a e lsu p u e s t o d e q u e "l a p e r so n a j u r i d i c a t u v i e r e su c u r sa l e s , e s t a b l e c i -m i e n t o s , a g e n d a s o c u a l q u i e r o t r a e sp e c i e d e r e p r e s e n t a t i o n s e c o n s i-dera ra domic i l i ada en e l lugar donde func ionan y su je t a a l a ju r i sd ic

t ion de l as au to r idades loca les , en lo concern ien te a l a s operac ionesque a l i i p rac t iquen" .Reconocera nues t ro l ec to r que l as fuen tes de los t ex tos que es t a -

m o s a n a l i z a n d o so n , d e n t r o d e l a m b i t o a m e r i c a n o , p o r u n l a d o , l o sT r a t a d o s d e Mo n t e v i d e o d e D e r e c h o C i v i l I n t e r n a c i o n a l y d e D e r e c h oCo m e r c i al T e r r e s t r e I n t e r n a c i o n a l d e 1 9 4 0 , a r t i c u l o s 5 y 3 , r e sp e c t i v a -m en te , y , por el o t ro , l a Conv enc ion In te ra m er ic an a sob re Domic i l io del a s P e r so n a s F i s i c a s , a r t i c u l o s 2 y 4 , e n t r e o t r o s 37.

37 Puede consultarse FELDSTEIN DE CARDENAS, Sara L.: Jurisdiction international en materia contractual, vol. 4 de la Coleccion El sistema juridico en elMercosur, dirigida por Atilio A. ALTERINI, Ed. Abeledo-Perrot, 1995.

4 - Derecho Internacional Privado.



50 DERE CHO INTERNACIONAL PRIVADO

CUADRO COMPARATIVO DE LAS DEFINICIONES DE DOMICILIO

Codigo Civil

Tratado de

Montevideo 1889

Tratado de

Montevideo 1940

CIDIP1979

Personas flsicas

No califica domicilio.

Distingue domicilio real, de

origen y legal. Distingue

domicilio de residencia.

Se califica conforme a la ley

de residencia de la persona

(art. 5).

Calificacion autarquica (art.

5) - residencia habitual +

animo de permanecer.

Subsidiariamente:

a) residencia habitual del

grupo familiar; 6) centro

principal de los negocios;

c) simple residencia.

Calificacion autarquica (art.

2) - residenc ia habit ual.Subsidiariamente: a) centro

principal de los negocios;

b) simple residencia; c) lugar

donde se encontrare.

Personas juridicas

Art. 44: lugar donde se hallaren

o funcionen sus direcciones o

administraciones principales.

Art. 90, inc. 3: domicilio

indicado en el Estatuto o

autorizacion, en su defectosituation de la direction o

administration.

Art. 90, inc. 4: sucursales: lugar

de situation para las

operaciones que alii practique.

No califica domicilio de las

personas juridicas.

Derecho Civil Internacional

(ar t. 10). Asiento principal de

sus negocios. Derecho

Comercial Terrestre (art. 3).

Asiento principal de los

negocios. Sucursa les o

agendas: lugar donde

funcionan.



CAPITULO II

EL DERECHO DE LAS PERSONASCONSIDERADAS EN SI MISMAS

PERSONAS HUMANAS *

1. Nociones del estado y la capacidad e incapacidad civil.

Comienzo y desaparicion de la personalidad de los seres

humanos. Determinacion de las leyes que rigen en los

derechos continental europeo, angloamericano y

sudamericano. Sistemas del domicilio y de la nacionalidad.

Necesidad y conveniencia de fomentar una conciliacionentre los mismos. Tentativas hechas en tal sentido. Doctrina

del favor negotii .

El Derecho Internacional Privado se interesa profundamente, des-de su aparicion en el elenco de las disciplinas juridicas, por la tematicade la persona fisica, tambien denominada persona de existencia visible.Su origen se encuentra intimamente enraizado en la protection reque-rida por sus desplazamientos en el ambito internacional.

Conviene recordar que la categoria personalidad juridica fue

disenada por la doctrina alemana en el siglo pasado, que la entendiacomo la aptitud para ser titular de derechos y de obligaciones, es decir,como sujeto activo y pasivo de derechos. Sin embargo, resulta unanocion diversa de la que se reserva para el concepto de persona, queidentifica al ente con personalidad juridica. Ello permite, en un esta-dio posterior, aceptar la idea de que no solo las personas fisicas deexistencia visible, sino tambien las personas de existencia ideal, tie-nen personalidad juridica.

El progreso del pensamiento contemporaneo afortunadamente seha comenzado a orientar hacia el reconocimiento de la personalidad

1 Empleamos indis tintamente personas h u m a n a s " y la traditional y clasica

"personas fisicas . Sin embargo, desde nuestra perspectiva la primera es la

expresion mas apropiada.



52 D E R E C H O INTERNACIONAL PRIVADO

j u r id ica s in d i s t inc ion de n inguna espec ie . S in embargo , a pesa r de loses fuerzos mer i to r ios r ea l i zados en t a l d i r ec t ion en e l n ive l convenc io -n a l d e l o s D e r e c h o s H u m a n o s , s i b i e n e s c i e r t o q u e h a n e s t i m u l a d o al os E s t a d o s p a r a r e sp e t a r e i n c o r p o r a r d e n t r o d e l o s t e x t o s c o n s t i tu c i o -n a l e s l o s d e n o m i n a d o s d e r e c h o s d e t e r c e r a g e n e r a c i 6 n , n o e s m e n o sc ie r to que observamos con es tupor que en l a r ea l idad a i in subs i s t enins t i tu c ion es t a l es como la esc lav i tud , l a m u er te c iv il , l a s e rv idu m bre ,e n t r e o t r a s . E n e f ec to , c o m o b i e n s e n a l a l a d o c t r i n a m a s a u t o r i z a d a ," l a r ea l idad no se a jus ta a l a t eo r i a en todas pa r t es ; y aun den t ro delos pa i s es c iv i l izados , l a idea su bya cen te en la ins t i tuc i6n de l a m ue r t e

c iv i l ha pe rdurado ba jo l a fo rma de incapac idades de goce , consagra -das por l a s l eg i s l ac iones con fundamento en mot ivos po l i t i cos , nac io -na les , r ac ia l es , r e l ig iosos o de o t r a indo le" .

De modo que " l a muer te c iv i l como causa de perd ida de per sona-l idad ju r id ica con g r an ing en u id ad se con s idera ab o l ida en l as l eg i s l a c i o n e s c o n t e m p o r a n e a s . S i n e m b a r g o , G e r h a r d KEGEL in fo rm a a cercad e su c o n sa g r a c i o n c o m o p e n a e n a l g u n a s p a r t e s : e n N u e v a Y o r k , acausa de condena v i t a l i c i a p r iva t iva de l a l ibe r t ad ; en Ca l i fo rn ia , acausa de pena de muer te , y en e l Es tado a f r i cano occ iden ta l de Gabonfue es t ab lec ida para e l caso de conmutac ion de l a pena de muer te por

l a p r i s i 6 n p e r p e t u a . . . "2

.

a) Nociones del estado y la capacidad e incapacidadcivil.

Las noc iones de es t ado y capac idad son concep tos d i f e ren tes quese h a l l a n e s t r e c h a m e n t e v i n c u l a d o s . A s i , e l e s t a d o d e u n a p e r so n af is ica es e l con jun to d e cond ic iones o cu a l id ad es ju r id i ca s qu e l e d anu n a pos ic i6n de n t ro de l a f ami l i a o de l a soc iedad , m ie n t r a s que l acapac idad es ese con jun to de cond ic iones pues to en acc i6n , una vezcumpl idos los r equ i s i tos que l a l ey ex ige .

S i n e m b a r g o , c u a n d o n o s e n f r e n t a m o s a l r e g i m e n a p l i c a b l e a le s t a d o y l a c a p a c i d a d d e l a s p e r so n a s f i s i c a s , c o r r e sp o n d e d i s t i n g u i rdos cor r i en tes doc t r ina les y l eg i s l a t ivas que encaran l a so lu t ion conp e r sp e c t i v a s y so l u c i o n e s d i v e r sa s . L a p r i m e r a , a b a r c a t i v a t a n t o d e le s t a d o c om o d e l a c a p a c i d a d , lo s su j e t a a u n a m i sm a l e y 3 y , en c am bio ,

2 Reconocemos que en este tem a estamos orientados por el excelente trabajode PARRA ARANGUREN, Gonzalo: La existencia y desaparicidn de las personas fisicasen el Derecho Internacional Privado venezolano, "Revista de la Fa cultad deCiencias Jurid icas y Politicas", Ca racas , n° 69, ps. 10 a 57,1 98 8. Este trabajo nos

ha servido de guia en nu estr os trabajos de inve stigation y de docencia, y estam osseguros de que se esta a nte u na investigaci6n p recursora en el area.

3 Esta es la tendencia seguida por la f6rmula legislativa empleada en losarticulos 6 y 7 del Codigo Civil, del articulo 1 del Tratado de Derecho CivilInternacional de Montevideo de 1940, en la legislation argen tina de fuente interna



E L DERECHO DE LAS PERSONAS: PERSON AS HUMANAS 53

la segunda, disociativa de estas categorias, acepta la regulation porleyes diversa s 4. En suma, habra doctrinas y legislaciones en las queestas nociones tienen un tratamiento conjunto o diferenciado.

b) Com ienzo y desaparicion de la person-alidad de losseres humanos.

-Es preciso, por resultar inexorable, incluir dentro de esta cues-ti6n la especial consideracion del aspecto referido a la existencia d e laperso na fisica en sus d os term ino s, esto es, ta nt o en su comienzo como

en su fin.La Declaration Universal de Derechos Humanos integra en el

derecho argentino, juntamente con otros instrumentos juridicos dedi-cados a la tutela de los derechos humanos, el denominado bloqueconstitucional. El articulo 1 establece: "Todos los seres humanos na-cen libres e iguales en dignidad y en derechos...". Asi, pues, si exami-namos el presupuesto de la personalidad juridica que constituye elnacimiento, advertirem os que estamo s an te un hecho juridico que, conrelation a la determination del momento en el que se produce, no hamerecido soluciones similares en el derecho comparado. Asi, resulta

necesario distinguir diversos criterios:1) La doctrina denom inada de la viabilidad, que exige qu e el

feto nazc a vivo y sea viable, apto pa ra la vid a fuera del seno m ate rn o.Esta solution es la recogida por el Codigo Civil Napoleon de 1804(articulos 314, inc. 5, 725, inc. 2, y 906) y el Codigo Civil italiano de1865 (articulo 724, inc. 2).

2) La do ctrina de la vitalidad, que pa ra que el nino adqu ierapersonalidad basta que haya tenido vida propia independiente de suma dre. Es ta co rriente es la consag rada p or el Codigo Civil venezolanode 1942 (articulo 17).

3) La doctrina del Codigo Civil arg en tino , que en el articulo 70establece que "el comienzo de la existencia de la persona es desde laconception en el seno materno y antes de su nacimiento pueden

y convent ional , y en el ar t icu lo 6 de la Ley de Derecho In ternat ional Pr ivado deVenezuela de 1998, que es tablece: "La exis tencia , es tado y capacidad de laspersonas se r igen por el Derecho de su domici l io".

4 E sta es la tes i s seguida por FREITAS, quien en el Esboqo d is t ingue d esde elpun to de v is ta de la ley apl icable la capacidad e incapa cidad de hecho que las su jetaa la ley del domici l io de la persona f isica, mientras que la capacidad e incapacidadde derecho la somete a la ley terri torial . Un cri terio peculiar es el seguido por laLey i ta l ia na de Derecho In ter na t ion al Pr ivado de 1995, que en el ar t icu lo 20 d ice:"La capacidad jur id ica de las personas f i s icas se r ige por su ley nat ional . Lascondi t iones especiales de capacida d, presc r ip tas p or la ley apl icable a un a relacidnjuridica se r igen por la misma ley"; en el art iculo 21 dispone: "La capacidad deejercicio de las personas f isicas se r ige por su ley nat ional".



54 DEEECHO INTERNACIONAL PRIVADO

adq uirir algunos derechos, como si ya hub iesen nacido. Esos derechosque dan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno m a-terno nacieren con vida, aunque fuera por instantes despues de estarseparado s de su m adre", y en el articulo 74 dice que "si muriese n an tesde es tar com pletamente separa dos del seno m atern o, sera n considera-dos como si no hu biera n existido". Es ta orien tation re su lta ad ela nta dapara la epoca de su introduction en la legislation argentina, maximesi se recuerda que los antecedentes espanoles supeditaban la adquisi-cion de personalidad juridica a que el nino viviera efectivamente

durante cierto tiempo 5.Asimismo, conviene observar que, si bien es cierto que la mayor

parte de las legislaciones vinculan el comienzo de la personalidadjuridica con el mom ento del nacimiento, ado ptan disti nta s solucionespara atribuir derechos del conceptus, es decir , aquellas personas que,concebidas, se encuentran aun en el seno materno. Se adviertenclaramente tres corrientes legislativas: la primera, que denominamosnegatoria, se caracteriza por desconocerle toda tutela; la segunda, lalinea restrictiva, que le permite ser titular de algunos derechos enmaterias especificas como la sucesoria, como es el caso del Codigo

Napoleon y el Codigo italiano, y la tercera, la corriente amplia oabarcativa, que afortunadamente es la mayoritaria, con arreglo a lacual se consagra protection general e integral.

En el campo especifico de nuestra disciplina, la doctrina masdestacada se ha preocupado por esta delicada cuestion

6. En efecto, se

h a pregu ntado acerca del regimen aplicable al conceptus y al nasciturus,imponiendose la solution de someter la determ inatio n del comienzo dela personalidad juridica a su respectiva ley personal, bajo la forma deley de la nacion alidad o de la ley del domicilio 7.

En este sentido, conviene citar entre las soluciones adoptadas la

establecida en el Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940, que dispone: "La existencia, el estado y capacidad de laspersonas fisicas se rigen por la ley del domicilio". Por cierto que estaclaro que, tal como lo entendemos, el vocablo "existencia" debe serinterp retado como abarcativo ta nto del comienzo como de la term ina tion o desaparicion de la personalida d juridic a 8.

5 Nueva Recopilacidn, Libro 4, Ti tulo 8, Ley 2 ; Novisima Recopilacion, Libro

10, Titulo 5, Ley 2, y Codigo Civi l espa nol de 18 29, que en el art iculo 30 dispon ia:"P ar a los efectos civiles solo se rep ut ar a nacido el feto que tuvie re f igura h u m a n ay v iv iere vein t icuat ro hora s en tera m en te desp rendido del seno matern o".

6 Bn es te sent ido , des tacamos lo mani fes tado en la nota anter ior .7 Otr a tendencia indica que la ley apl icable depende de la rela t ion jur id ic a

con la que la cuesti6n se p lan tea, se a sucesor ia , cont ractu al , en t re o t ras .8 U na so lu t ion d is t in ta de la ado ptad a en el n ivel convent ional con t inenta l

amer icano fue la propuesta en el Proyecto de Convent ion In teramer icana sobrePersonal idad y Capacidad en el Derecho In ternat ional Pr ivado, segun la cual " la



E L DERECHO DE LAS PERSONAS: PERSONAS HUMANAS 55

Me r e c e s e r d e s t a c a d o e l a r t f c u l o 2 8 d e l Co d i g o Bu s t a m a n t e , q u ees tab lece : "Se ap l i ca ra l a l ey per sona l pa ra dec id i r s i e l nac imien tod e t e r m i n a l a p e r s o n a l i d a d y s i a l c o n c e b id o s e l e t i e n e p o r n a c i d o p a r atodo lo qu e le se a favo rable , as i como p a ra la v iab i l ida d y los efectos del a p r i o r i d a d d e l n a c i m i e n t o e n c a so d e p a r t o s d o b l e s o m u l t i p l e s " 9.

L a d o c t r i n a d e d e s t a c a d o s a u t o r e s e u r o p e o s 10, lueg o de sef i a larl a n o r m a d e l a r t i c u l o 3 0 d e l Co d i g o C i v i l e sp a n o l , q u e so l o r e p u t an a c i d o a l f e to q u e t u v i e r e f i g u r a h u m a n a y v i v i e r e v e i n t i c u a t r o h o r a se n t e r a m e n t e d e s p r e n d i d o d e l s e n o m a t e r n o , y q u e e n P o r t u g a l s ee x i g e so l a m e n t e q u e e l n a c i m i e n t o h a y a s i d o c o m p l e t o y c o n v i d a ,

p a r a e x p l i c a r l o s i n c o n v e n i e n t e s a n t e l o s d i f e r e n t e s c r i t e r i o s e n l am a t e r i a p l a n t e a n e l c a s o d e l a p o r t u g u e s a c a s a d a c on e s p a n o l q u em u e r e e n E s p a n a t i e m p o d e s p u e s d e l n a c i m i e n t o d e s u p r i m e r h i j o ye s t e u l t i m o fa ll ec e d e s p u e s q u e s u m a d r e , p e r o a n t e s de h a b e r t r a n s -c u r r i d o l a s v e n t i c u a t r o h o r a s ; a ef e ct o s su c e so r i o s , s i s e a p l i c a r a e ld e r e c h o m a t e r i a l e sp a n o l , t o d o o c u r r i r i a . c o m o s i e l h i jo n o h u b i e r an a c i d o o n o h u b i e r a so b r e v i v i d o a l a m a d r e , lo c u a l t e n d r i a u n ae v i d e n t e r e p e r c u s i o n d e sd e e l p u n t o d e v i s t a h e r e d i t a r i o , a l p r o d u c i ru n a so l u c i o n c o n t r a r i a a l a q u e r e s u l t a r i a d e a p l i c a r el d e r e c h om a t e r i a l p o r t u g u e s n .

L a e x t i n c i o n d e l a p e r so n a l i d a d s e p u e d e p r o d u c i r p o r u n a s e r i ed e c a u sa s , a d q u i r i e n d o e sp e c i a l r e l e v a n c i a l a m u e r t e f i s i c a o n a t u r a l .P o r c i e r to q u e n o s e t r a t a d e u n t e m a m e n o r a b o r d a r e s t a d e l i c a d ac u e s t i o n e n e l a r e a d e n u e s t r a d i s c i p l i n a , y m a s c o n c r e t a m e n t e l acues t ion de l momento en e l que e l lo ocur re . Con r e l ac ion a es t ei n t e r e sa n t e a sp e c t o , l a s l e g i sl a c i o n e s su e l e n t o m a r c a m i n o s d i s t i n t o sp a r a d a r l e r e sp u e s t a , c u a n d o l a m u e r t e d e l a p e r so n a f i s i c a s e h aproduc ido como consecuenc ia de s in ies t ros t a l es como incend io , nau-f r ag io , t e r r em oto , gu er ra o acc id en te a e reo . E n e fec to , l a s i tuac io n sec o m p l ic a c u a n d o a r a i z de e s t a s c o n t i n g e n c i a s so n v a r i a s la s p e r so n a s

capacidad general de derecho de las personas fisicas, desde su inicio hasta suextincion, se rige por la ley del tribu na l qu e ejerza jurisdiccion sobre el asunto" .

9 Antonio SANCHEZ DE BUSTAMANTE Y SIRVEN dice, en este aspecto, que elmomento en que comienza y el hecho que determina la personalidad de losindividuos de la especie hum an a se rige por la propia que la reconoce y regula, yaque no puede ser o tra que la llamad a perm anen tem ente a seiialar el estado de lapersona, su condition civil y el conjunto de su capacidad juridica y de obrar, encuanto al goce de los derechos civiles, es decir, el derecho personal (DerechoInternational Privado, t. II, La Habana, p. 667, punto 7, 1943).

10 Ver el desarrollo del tem a en GONZALEZ CAMPOS, Julio D.; FERNANDEZ ROZAS,

J. Carlos; CALVO CARAVACA, Alfonso; VIRGOS SORIANO, Miguel; AMORES CONRADI,Miguel A., y DOMINGUEZ LOZANO, Pilar: D erecho International Privado. ParteEspecial, 5" ed. revisada, ps. 54 y ss., Eurolex, Madrid, 1993.

11 En el trabajo citado en notas anteriores de Gonzalo PARRA ARANGUREN

tambien se incorporan los casos planteados por LEWALD, entre otros autores.




que fallecen en forma s im ultan ea, lo que da lu ga r a d istin tas solucio-nes en el derecho comparado. En este sentido encontramos por lomenos dos lineas distintas seguidas por los sistemas juridicos.

Asi, pue s, esta ran los que s iguen las pa ut as m arcadas por elDerecho Romano y establecen presuncion es de vida o de p remorienciateniendo en cuenta la edad, el sexo, entre otras particularidades.Mientras que en otra position habra ordenamientos juridicos queestablecen presunciones de conmoriencia, de no supervivencia, acep-tandose que las personas que sufrieron tales siniestros murierons imul taneamente .

Ahora bien, el planteo de rigor consiste en saber la ley aplicablea este delicado asp ecto. Asi, pod ra som eterse a la lex fori, es decir, a laley del tr ib un al 1 2 ; a la lex causae, vale decir, a la misma ley aplicablea la relacion juridica donde la cuestion se presenta, sea sucesoria ocontractua l, o bien, a la ley personal

13 en sus dis t in tas ver t ientes , deldomicilio o de la nacionalidad . Es ta u ltim a es la tende ncia preferidapor la doctrina y las legislaciones, por pre sen tar me nores dificultadesen su aplicacion. Este criterio es el adoptado por la obra codificadoraamericana, en dos de sus mas celebres realizaciones, como son losTratados de Montevideo y el Codigo de Bustamante

w.

Nos parece destacable mencionar la solucion arribada en losarticulos 21 y 22 de la Ley italia na de Derecho Internac iona l Privadode 1995 1S que especificamente se ocupa de esta delicada cuestion.

12 Es la solucion del Restatement elaborado por Jos ep h BEALE dent ro delderecho angloamericano. En es ta tendencia puede ubicarse la or ientat ion delart iculo 26 del Codigo Civi l portugues, que establece que "cuando cierto efectojur id ico dependa de la supervivencia de una u o t ra persona y es tas tengan leyesprocesales d i ferentes , s i l as presunciones de supervivencia de esas leyes fuerenirreconcil iables, es apl icable lo dispuesto en el art iculo 68", es decir , muertesimultanea; esto es lo que dispone la lex fori.

13

Es t a t endenc i a es t ima que se es t a an t e un supues to de per sona l idadant ic ipad ay que se debe apl icar la m ism a norm a de Derecho In terna cion al P r ivadoque la que at r ibuy e la persona l idad a los seres h um an os , es decir , l a ley person al .En t re lo s au to res que defi enden es t a t endenc i a d es t aca n Ern es t RABEL y GiuseppeBALLADORE PALLIERI. En t re las leg is laciones , e l Codigo por tug ue s de 1966 es tablece,en el art iculo 26, inciso 1, que "el comienzo y el f in de la personalidad juridica sedeterminan por la ley personal de cada indiv iduo".

M Articulo 28: "Se apl icara la ley personal para decid i r s i e l nacimiento

de term ina la pers onal id ad y s i a l concebido se le t i ene p or nacido pa ra todo lo quele sea favorable, asi como para la viabi l idad y los efectos de la prioridad delnacim iento en el caso de par tos dobles o mul t ip les" .

15 E n el Cap i tu lo dedicado a la Capa cidad y derechos de las pers ona s f is icas ,

es t ab l ece : Articulo 21. Conmoriencia: C u a n d o e s n e c e s a r i o e s t a b l e c e r lasobrevivencia de una persona f rente a o t ra y no consta quien de el los ha muer topr ime ro , e l mo me nta de la mu er te se dete rm ina se gun la ley que regula la relacionrespecto a la cual surge la aver iguacion . Articulo 22. Desaparicion, ausencia ymuerte presunta: 1) Los sup ues tos y los efectos de la desap ar icion , de la au senc ia




Fin alm ente , nos parece oportuno res al ta r la orientacidn que en lamater ia han asumido en el ambito de la cooperation internationalalgunos Estados europeos. En efecto, el Convenio de Atenas del 14 deseptiembre de 1966, relativo a la constatacion de ciertas defunciones,establece una norma de uniformidad relativa cuando faculta a cadaEstado contratante a declarar judicialmente el fallecimiento de laspersonas desaparecidas en su territorio en dos situaciones:

1) Defuncidn sobrevenida en el territorio de los Estados contra-tantes: el articulo 1 de dicho marco normativo establece que "cuandoel cuerpo de un a pers on a d esaparecid a no h a podido ser encontrado, y

sin emb argo, a la vis ta del conjunto de las circun stan cias , la definitionpuede ser estim ada como cierta, la auto ridad judicial o la auto ridadadministrativa habilitada a este efecto tiene competencia para declarar e sta definition. B ien cuando la desaparicion h a sobrevenido sobreel territorio del Esta do del que depende aq uella auto ridad o en el cursodel viaje de un buq ue o de un a ae ronave m atriculad os en este Estad o.Bien cuando el desaparecido era nacional de este Estado o ten ia sudomicilio o su residencia en el territorio de dicho Estado".

2) Defuncidn sobrevenida fuera del territorio de los Estadoscontratantes: Seg un surg e de lo disp uesto por el articulo 2, "si no se h a

practicado ninguna inscription o no puede producirse, la autoridadjudicial o la autorid ad adm inis trativ a ha bilita da a este efecto tie necompetencia para declarar la definition. Bien cuando la definition hasobrevenido en el curso del viaje de un buque o de una aeronavematriculados en el Estado del que depende aquella autoridad. Biencuando el diftinto era nacional de ese Estad o o ten ia su dom icilio o suresidencia en el territorio de dicho Estado" 16.

c) Determina cion de las leyes que rigen en materia decapacidad de las personas fisicas. Sistemas del

dom icilio y de la nacionalidad.

La existencia, el estado y la capacidad de las personas fisicaspueden es tar sujetos a distintos ord enam ientos jurfdicos conforme seael sistema que se adopte en la materia, entre los que principalmentedestacan:

y de la muer te presunta de una persona son regidos por su ley nacional . 2) Lasau to r idades i t a l i anas t i enen ju r i sd i c t i on sob re m ater i as sen a l ada s en e l parag rafo

1 cuando: a) La u l t im a ley nacional de la perso na e ra la ley i ta l ian a. b) La u l t imaresidencia de la perso na e s ta ba en I ta l ia , c) La ave r iguacion de la d esapar icion ,de la ausencia o de la muer te presunta puede produci r efectos jur fd icos en elordenamiento i ta l iano.

16 Ci ta tomada de la obra ci tada en nota 5 .




1) El sist em a de la ley pers onal, en sus dos ve rti en te s, el del

domicilio o el de la nacionalidad 17

.

2) El si st em a de la ley del lugar de si tu at io n de la cosa objeto del

acto 18

.

3) El si st em a de la ley del luga r de cel eb rat ion del acto 19

.

— El pri me r sist em a de de te rm ina tion de la ley aplicable en

materia de existencia, estado y capacidad de las personas fisicas, es la

sujecion a la ley personal. Este es el criterio seguido por la generalidad

de los sistemas juridicos. En este sentido, conviene recordar que entre

los principales defensores, si bien por vertientes distintas, se encuen-

tr an auto res de la je rar qu ia de SAVIGNY y de MANCINI, ent re muchos

otros 20

. El derecho conti nen tal europeo siguio basica y tradicional-

me nte las orientaciones legislati vamen te incor poradas en el articulo 3

del Codigo Napoleon de 1804 21

. En cambio, el der echo anglosajon y el

17 Este es el s i s tema prefer ido a nivel de las legislaciones de derechoin t e rnac iona l de fuen te i n t e rna y de fuente convenc ional .

18 STORY, J o s e p h : Conflicts of Law, parrafo 430, quien d ice: "Capacidad pa ra

t o m a r o poseer . Pr ime ro , con relacion a la capacidad de las per son as para t omaro t ransfer i r b ienes reale s . Pued e es tablecerse como u n pr incip io gen eral de la ley

comun que un a par te debe tene r capacidad para tom ar de acuerdo a la ley del situs,de lo contrario debe ser excluida de todo derecho de propieda d. Asi si las leyes deun pa is excluyen a los extrafios de poseer t ier ras , ya sea p or sucesion, o por com prao por legado, tal t i tulo es com pleta m ente ineficaz pa ra el los cua ndo fuere la ley deldomicilio. Por el cont rar io , si por la ley local los ex t r anos pued en toma r y poseert ier ra s , no impo r ta na da el saber cual puede ser la ley de su dom icilio, sea de origeno de elect ion". Este principio, rei terado por el au to r en los parrafos 431 y 432, les i rve para explayarse en su fundamen tac ion . Sin e m b a r g o, el s i s t ema no es elaplicable en m a t e r i a de b ienes m ueb les , que e s t a n en es te aspecto som et idos a laley del dom icilio de su dueno.

19 La doct r ina espanola m as au tor izad a, como la i nd i cada en la no ta 5, alude

a es ta postura mencionandola como la "exception del in ter es nat io nal" como

corrector de los excesos de la ley na t i ona l cuando su apl icacion sorpre nde la buenafe del qu e ha cont ratado en un Es tado con un ext ranjero creyendolo capaz. Asi seencuen t ra i nco rporada en el ar t icu lo 10, parrafo 8: "Seran val idos , a efectos delordenam iento espanol , los cont ratos onerosos celebrados en Es pa na por ext ranjeroincapaz segi in su ley na t i ona l , si la causa de incapa cidad no es tuviese reconocidapor la leg is lat ion espanola. E sta regla no se apl ica a los cont ratos relat ivos a losi nmueb les en el extranjero".

20 Los a r g u m e n t o s a favor de estos cri terios atr ibu t ivo s de ley apl icable en

l a mater i a pueden ser consul tados en es ta m ism a obra, cuando nos dedicamos in

extenso al anal i s i s de es tos pun to s de conexion.Esta or ientat ion t radicional de los paise s e uropeos se m a n t i e n e en la

pat r i a de origen de su m as co nspicuo defensor, como es la Ley i t a l i ana de D erecho

Internacional Pr ivado de 1995, si b ien ha c o m e nz a do p a u l a t i n a m e n t e a rever t i rse ,como se manifiesta en la Ley su iza de Derecho In ternac iona l Pr ivado de 1987, queadop ta para la regu lat ion de algun as m ater ias especif icas el crite rio de l domicilio.F u e r a del continen te europ eo no nos so rp rende la i nco rpora t i on del principio dela nacional idad en el Codigo Civi l yemenita de 1992, en el ar t icu lo 25.



E L DERECHO DE LAS PERSONAS: PERSO NAS HUMANAS 59

derecho escand inavo se inc l ina ron por l a l ey de l domic i l io . En e lc o n t i n e n t e a m e r i c a n o p a r e c e n o t a r se c i e r t a t e n d e n c i a h a c i a l a a d m i -s ion como prefer ido del cr i ter io del domici l io . En este sent ido, convienereco rdar que V ene zu e la ha modif icado r ec ien tem en te su l eg i s l ac ion enl a m a t e r i a , a b a n d o n a n d o e l c r it e r io d e l a n a c i o n a l i d a d e i n t r o d u c i e n d oel punto de conexion del domici l io como pr incipio rector para la regul a t i o n d e l a m a y o r p a r t e d e l a s r e l a c io n e s j u r i d i c a s p r i v a d a s i n t e r n a -c i o n a l e s . S e g u n l o s p r o p i o s a u t o r e s d e l i n s t r u m e n t o j u r i d i c o m e n c i o -nado, e l cr i ter io del domici l io se ha er ig ido en e l protagonis ta de lar e f o r m a 22. Por c i e r to que a am bos se l e s deb en r econocer sus inn eg a-

b l e s m e r i t o s p a r a r e g u l a r l a s r e l a c i o n e s j u r i d i c a s p r i v a d a s i n t e r n a c i o -na les . S in embargo , e s tos s i s t emas t i enen d i f i cu l t ades en su ap l i ca -c ion , e s dec i r , r e su l t an en ocas iones inconven ien tes . Pero t ambien escier to que, a veces , e l cr i ter io del domici l io aparece auxi l iando a l de lanac iona l idad cua ndo por d iver sos mot ivos r e su l t a de d ifi cil de te r m ina t ion l a nac iona l idad de l as pe r sonas f i s i cas . Es ta moda l idad es , p rec i -s a m e n t e , l a e m p l e a d a e n a l g u n a s d e l a s r e a l i z a c io n e s m a s r e c i e n t e s ,como lo const i tuye e l c laro e jemplo de la Ley i ta l iana de DerechoIn te rna c io na l P r iva do de 1995 , que ad op ta en e l a r t i cu lo 19 e l c r i t e r iorec tor del domicil io o en s u defecto la ley de la res ide nc ia e n caso de

ap a t r id ia o de r e fug iados . As imism o, podem os menc iona r como da tocur ioso la solut ion del ar t iculo 35 del Codigo Civi l yemeni ta de 1992,cuan do es t ab lece que "en caso de ap a t r i d ia o de p lu ra l id ad de n ac io na-l i d a d e s , la ley aplicable sera deterrninada por eljuez. S in em bar go , s iun a de esas nac io na l i dad es en confl ic to es l a ye m en i t a , so la m en te l al ey ye m en i t a s e ra ap l i cab le" . No podem os de ja r de r econocer que l ad i spos i t ion no de ja de so rp ren de rno s c uan do conf ia en e l ju ez l ade l i cada mis ion de l a de te rmina t ion de l a l ey ap l i cab le en aspec tos det a n t a e n v e r g a d u r a . P o r e ll o, p o r l a e v e n t u a l a r b i t r a r i e d a d q u e e s t i m u -l a , m e r e c e n u e s t r o e sp e c i a l r e p a r o .

— El seg und o s is tem a consis te en la sujecion de la cap acid ad delas pers on as f i s icas a la ley del lug ar de la s i tu at io n de los b ien es obje tode l ac to . Es ta t end enc ia , que p rocede de u n a o r i en ta t ion d oc t r ina l d era iga m bre ang losa jona , no r ecoge en l a ac tua l idad g ra nde s a dep tos .Este cr i ter io rector l lega para pr iv i legiar la impor tancia de los b ienesinm ueb les ha s t a e l pu n to de a r r a s t r a r a l a m ism a capac idad de l asper so nas f is icas invo lucra das en la r e l a t ion ju r id ica in te rnac iona l por l aapl icacion de la ley del lugar de s i tuat ion. S in per ju ic io de comprome-tern os a volver sobre es ta del ica da cuest ion , d i remo s que un c laro ref le jode esta tes is es e l ar t iculo 10 del Codigo Civi l argent ino, que estableceque los b ienes inm ueb les s i tuado s en l a Repub l i ca se r igen exc lus iva-

22 El articulo 16 de la Ley de Derecho Internacional Privado de Venezuelaestablece: "La ex istencia, estado y capacidad de las personas se rigen por el derechode su domicilio".




mente por las leyes del pais . Se consagra , por tanto , la apl icacion de lal ey de l luga r de s i tua t ion de los b ienes , des taca ndo se e l ca rac te r un i l a t e r a l de l a d i spos i t ion an a l i zad a . E n lo que aq u i in t e res a , l a lex rei sitaeabarca lo referente a la cal idad de los b ienes , a los derechos de laspar t es , a l a capacidad para adquirirlos, a los mo dos de t rans fer i r los ya l as so lemnidades que deben acompanar a esos ac tos .

— El t e r ce r s i s t e m a impl ica e l som et imien to de l a capac idad delas pe r sonas f i s i cas a l lugar de ce lebra t ion de l ac to , t ambien l l amadoteoria del favor negotii o del interes nacional, cuyo or igen se re m on ta ala jur isp rud en cia de la Cor te de Casa cion f ranc esa en un fa llo recaido en

el celebre caso "Lizardi" en 1 861 . D esta cam os qu e la doct r ina d el fa lloesta recogida en textos legis la t ives ta les como el Codigo de Prusia de1794, en e l que se d isponia que " los ext ranjeros que celebran contra tosen P rus ia , r espec to de cosas que a l i i se encuen t r an , e s t an somet idos encuanto a su capacidad de ejercicio, por las leyes mas favorables a laval idez del ac to" , y convencionales , como la Convent ion de La Hayasobre le t ra de cambio, ar t iculo 74, sobre capacidad cambiar ia , de 1912;asi como por los Convenios de Gine bra d est ina do s a la Re gu lat ion de losConf l ic tos de Leyes en Mater ia de Let ras de Cambio y Pagares de 1930y de Ch equ es de 193 1, ar t iculo 2 , inciso 2 , en lo a t in en te a la capa cidad

cambia r i a . Tambien , por t r a t a r se de una obra cod i f i cadora a n ive lcon t inen ta l , cabe menc ionar l a Conven t ion In te ramer icana sobre Conf l i c tos de Leyes en Mate r i a de Le t r as de Cambio , Pagares y Fac tu ras ,CI D IP I, P an am a, 1975, qu e en e l ar t iculo 1 es table ce: "La cap acida dpara obl igarse mediante una le t ra de cambio se r ige por la ley del lugardon de la obl igat ion fuere co ntra id a . S in em bar go , s i la obl igat ion hu bie -re s ido contra ida por quien fuere incapaz segi in d icha ley , ta l incapaci -dad no p reva lecera en e l t e r r i to r io de cua lqu ie r o t ro Es tado Par t e enesta Convent ion cuya ley considerare val ida la obl igat ion" . Esta d ispos i t ion se en cu en t r a r ep rodu c ida l i t e r a lm en te en e l a r t i cu lo 1 de l a

Conven t ion In te ramer icana sobre Conf l i c tos de Leyes en Mate r i a deCheques , CIDIP I I , Montev ideo , 1979 , en t r e o t ros . En l a Repub l i caArgentina, el ar t iculo 14, inciso 4, del Codigo Civil emplea la teoria delfavor negotii, pe ro no en ma te r i a de capac idad de l as pe r sona s s ino enmater ia de formas de los actos jur id icos.

El caso LIZARDI.

Se t r a t aba de un mexicano de ape l l ido L iza rd i , su je to a l a tu t e l apor se r menor de edad seg i in l a s l eyes mexicanas , en l a epoca en quese es t ab lec ia l a mayor ia de edad a los ve in t i c inco anos . Es ta pe r sona ,

t en iendo ve in t idos anos , fue a Par i s , donde r ea l i zo dos ac tos ju r id icosd i s t in tos que fueron l l evados a los t r ib un a le s f r anceses . P or un o deesos actos desconto le t ras de cambio por valor de 60.000 f rancos y porel o t ro compro a lhajas a credi to por valor de 95.000 f rancos, lo queprovoco l a in i t i a t ion de l as acc iones de r ivadas de l incumpl imien to por



E L DERECHO DE LAS PEESONAS: PERSONA S HUMANAS 6 1

su par te , asumiendo el tutor la representation del incapaz, quienopuso la nu lid ad de los actos en virt ud de la incapacid ad de su pup ilo.La C orte de Casacion resolvio que, en el prim er caso, en el de las

letras de cambio, el banquero habia incurrido en negligencia al noinformarse sobre las condiciones de capacidad de Lizardi, porque,tratandose de un acto documentado, era de prudencia basica procuraraquella information.

Por el contrario, con respecto al tema de las joyas compradas,declaro valida la ve nta y condeno al me nor a pagar el importe, fundan-dose en que no se trata ba de un a ope ration compleja sino de un a ve ntaal m ostra do r en la cual el joyero cumplio las condiciones elem enta lesque usa n los comerciantes en casos similares. Ad emas, sostuvo que elagente era aparentemente capaz por ser mayor de veintiun anos,limite establecido por la ley francesa.

Asi, pu es, esta doc trina puede ser formulad a diciendo que si enun acto juridico celebrado entre person as que se enc uen tran en u nmismo pais, una de ellas es incapaz segun el derecho normalmenteaplicable, no puede invocar esta incapacidad si es capaz segun elderecho del lugar en el que se llevo a cabo el acto.

El reconocimiento de esta linea de pen sam iento implica s ostene rque en virtud del interes de la seguridad de las transacciones y

eficacia de los actos, es necesario abandonar la aplicacion de la leynormalmente competente en mater ia de capacidad de las personasfisicas, para sujetarla a la ley del lugar de celebration del acto. Unestado ap are nte de capacidad por razon de la edad respecto de ciertosactos juridicos que se estim an de relativ a imp ortancia, habilita pa raque bajo ciertas condiciones prevalezca la ley del lugar antes mencio-nado. Esta teoria fue aplicada en el caso Lizardi, que se trataba dejoyas al menudeo adquiridas por un incapaz segun la ley nacionalmexicana, pero capaz conforme con la ley francesa del lugar de celebracion del acto. Para arribar a esta conclusion, la Corte de Casacion

tuvo en cuenta circunstancias tales como que se trataba de una ventaal por menor, que el vendedor era de buena fe y que el compradoraparentaba ser mayor de edad. Todo ello condujo a la Corte de Casacion a no aplicar la ley de la nacionalidad no rm alm ente comp etente enmateria de capacidad y, en su lugar, a sujetar la capacidad de laperso na fisica —el comprador de las joyas— a la ley del lug ar d onde elacto fue realizado. Por cierto que se tr a ta de una teoria diseiiada pa rares ul tar aplica da, en el caso concreto, bajo ci ertas circ uns tanc ias y concaracter excepcional23. Sin embargo, tenem os cierta cautela con rela-

23 Op or tu na m en te nos hemos dedicado a ana l iza r es ta teor ia , que nosperm i t io pron unc iarno s nega t ivam ente con rela t ion a su incorporat ion en el t ex todel Codigo Civi l argent ine Ver FELDSTEIN DE CARDENAS, Sara L: Derecho International Privado tit ., vol. 18, ps . 77 y 78 .



62 DERECHO INTERNACIONAL PRP/ADO

c ion a es t a doc t r ina . En e fec to , pensamos que s i b i en por un l adoe n c i e r r a l a i d e a d e l a s e g u r i d a d e n l a s t r a n sa c c i o n e s i n t e r n a c i o n a l e sd e p o c a e n t i d a d , p u e d e e n t r a n a r u n a ap l ic a c io n a r b i t r a r i a . E n n u e s t r aopinion, e l lo conspi ra para su incorporat ion, por adolecer de la fa l ta deu n marc o ju r id ico r egu lad or qu e l e s i rva de con ten t ion en su a l cance .E l lo , p o r c i e rt o , p e r m i t e p e n sa r s e r i a m e n t e q u e e s t a m o s e n p r e se n c i ade una t eo r i a de c i e r t a pe l ig ros idad , por a t en ta r con t r a lo que p rec i sa -m e n t e s e i n t e n t a s a l v a g u a r d a r , q u e es l a seguridad juridica 24.

En ese sen t ido , en nues t r a op in ion nos acompana e l p ro fesorCar los Mar ia Vico , qu ien con su c l a r idad acos tumbrada perc ib io l a

insuf i c i enc ia de los fun da m en tos de l a t eo r i a cu and o a l r e f e r i r se a lcaso anal izado di jo : " . . .E l argumento de fondo feudal basado en lap r o t e c t i o n a l n a t i o n a l e n v u e l v e u n f u n d a m e n t o u t i l i t a r i o q u e h e m o srechazado en nombre de p r inc ip ios ju r id icos" .

d) Necesidad y conveniencia de fomentaruna conciliacionentre los mism os. Tentativas hecha s en tal sentido.Doc trina del favor negotii .

Resu l t a cas i de toda obv iedad des tacar l a neces idad y conven ien

c ia de fomenta r una conc i l i a t ion en t r e los s i s t emas de l a nac iona l idady del domicil io.

E n l a j u r i sp r u d e n c i a i n t e r n a c i o n a l , e n l a s l e g is l a c io n e s i n t e r n a ses ta t a l es as i como tambien en los conven ios in te rnac iona les , se hae m p l e a d o , c o m o h e m o s v i s t o o p o r t u n a m e n t e , e l reenvw como un o delos metodos de conc i l i ac ion en t r e ambos s i s t emas r iva les . Se t r a t a deu n a t e n t a t i y a b a s t a n t e d i fu n d id a .

U n a s e g u n d a m o d a l i d a d p u e d e r e su l t a r d e l a t e n t a t i v a d e c o n c i l i a t i o n e n t r e a m b o s s i s t e m a s , t a l c om o su r g e d e l a i n t e r p r e t a t i o n d e l ad o c t r i n a e l a b o r a d a a p a r t i r d e l c a so j u r i sp r u d e n t i a l r e su e l t o p o r l a

Co r t e d e Ca sa c i o n fr a n c e sa e n 1 8 6 1 , c o m e n t a d o p r e c e d e n t e m e n t e .S in emba rgo , no pod em os de ja r de m en c io na r l a s op in iones dedos p res t ig iosos au to r es qu e se h a n p reoc upa do por l a cues t ion de lospu n to s de conex ion , de l a r iva l ida d de es tos c r i t e r ios , enc abe zan do un at e n d e n c i a c o n t e m p o r a n e a d e g r a n v i g e n c i a e n l a a c t u a l i d a d .

Asi , uno de e l los a f i rma que "un examen de los pun tos que hemost r a t a do se na la como de fo rma inse ns ib le se es t a n modi f icando los

24 Es ta doctrina esta consagrada en el articulo 25 del Codigo Civil yemen itade 1992, cuando establece que "el estado y la capacidad de las personas estaran

regidas por sus leyes nacionales. Sin embargo, en una relation juridica de ordenpecuniario concluida en la Republica y antes que produzca efectos, no se tom araen cuenta la incapacidad de la parte contratante extranjera incapaz segun su leynacional, pero capaz segun la ley yemenita, siempre que su incapacidad se debaa una causa que no pueda ser facilmente conocida por la otra p art e contratante...".



EL DERECHO DE LAS PERSONAS: PERSONAS HUMANAS 63

p u n t o s d e c o n e x i o n d e n t r o d e l D e r e c h o I n t e r n a c i o n a l P r i v a d o d e l aCEE. . . Un pun to c l as i co en l a doc t r ina europea e ra e l de l a nac iona l i -dad para es t ab lecer e l e s t ado y l a capac idad de l as pe r sonas , enm a t e r i a d e so c i e d a d e s y m u c h a s o t r a s c a t e g o r i a s m a s . L a d i s t i n c i o nen t r e nac iona l y ex t r an je ro e ra moneda cor r i en te en los t ex tos l ega lesde l a mayor ia de los pa i ses eu ropeos , con exc lus ion de l Re ino Unido .E l d e r e c h o d e e s t a b l e c i m i e n t o i m p u e s t o p o r e l T r a t a d o d e Ro m a c o n s -t i t u y e , a n u e s t r o j u i c io , u n a q u i e b r a f u n d a m e n t a l d e e s t a d i f er e n c ia -c i o n q u e a l a l a r g a d e sa p a r e c e r a t o t a l m e n t e . . . L a n a c i o n a l i d a d d e l a ssoc iedades ha s ido e l iminada por imper io de l a r t i cu lo 58 de l T ra tado

que, a l ca tego r iza r l a s soc iedades a e f ec tos de es t ab lecer su to ta ligua ldad ju r id ica , en ca ra pu n to s de conex ion t a l e s como leg i s l a t ion deu n E s t a d o m i e m b r o , siege statutarie, adm inistration centrale, s inmenc ionar l a expres ion nac iona l idad . . . Mucho mas s ign i f i ca t ivos sonlos aspec tos inc lu idos en e l Conven io de Bruse las de 1968 en mate r i ade competenc ia jud ic ia l y e j ecuc ion de l as dec i s iones en mate r i a c iv i ly com ercia l . E n los ar t icu los 2 y 3 re la t ivo s a la com pet enc ia e lp r inc ip io fun da m en ta l e s e l de l domic il io , y cua ndo se m enc iona l anac iona l idad es pa ra es t ab le cer l a as imi lac ion de l nac io na l a l domic i -l i ado" 2 5 .

En cam bio , o t ro au to r t r anc es c i t ado en e l t r aba jo an te r io r se f ia l aque "el pap e l de l a na c io na l ida d no de sa pa rec era de l cuad ro de l a C EEsino en ocasion de la uni f icat ion to ta l del derecho de sociedades de losp a i s e s m i e m b r o s , p e r o a u n q u e e s t o p u e d e c o n s i d e r a r se c i e r t o , e l a r t i cu lo 58 de l T r a ta do , a l m en c io na r l a s soc ied ades , ignora e l concep to denac io na l ida d y e l a r t i cu lo 221 t i en e como f ina l idad l a e l im ina t ion deest e concepto como factor de d i ferenciacion en e l seno de la co m un ida d.E s t a n o r m a i n t e r p r e t a d a a m p l i a m e n t e p o d r i a ll e v a r n o s l ej os .. ." 2 6 .

25 VIEIRA, Manuel: El Derecho Internacional Privado frente al proceso de

integration latinoamericana, "Derecho de la Inte gration", n° 12, Revista JuridicaLatinoamericana, INTAL, ps. 55 a 109.

26 DE LOUSSOUARN, E.: Le droit des societes: Droit des Com munauteeseuropeennes , Les N ovelles, Bruse las, Ed. L arcier, 1969, cit. por VIEIRA (ver notaanterior).




2. I n c a p a c i d a d e s d e r i v a d a s d e l a e d a d , d e l e s t a d o f i s ic o yl e g a l d e l a s p e r s o n a s . I n c a p a c i d a d e s r e s u l t a n t e s d ec o n d e n a c i o n p e n a l , p o l i t i c a o r e l i g i o s a . R e g i m e n i n t e r n a c i o n a l d e l a t u t e l a , c u r a t e l a , e m a n c i p a c i o n y h a b i l i -t a c i o n .

a) Incapacidades derivadas de la edad, del estado fisico

y legal de las personas.

L a p r i m e r a c u e s t i o n q u e c o r r e sp o n d e a b o r d a r e s l a r e l a c i o n a d a

con e l p r inc ip io de l m an ten im ien to e i r r evoca b i l idad d e l a capa c idada d q u i r i d a 2 7 . Es te p r inc ip io impl i ca que , pa ra de te rminar l a l ey ap l i ca -ble, c u a n d o h a y cambio de estatutos cor res pon de ap l i ca r aqu e l r eg i m e n j u r i d ic o q u e m a n t e n g a o c o n c e d a l a c a p a c i d a d .

E s t a d o c t r i n a , i n sp i r a d a e n l a e sc u e l a e s t a t u t a r i a f r a n c e sa , e sr e c o g id a p o r l a l e g i s l a t i o n a r g e n t i n a d e f u e n t e i n t e r n a y c o n v e n t i o n a l .

E n efecto , e l tex to del Codigo Civi l es ta ble ce en e l ar t icu lo 138que "el que mu de su domic i lio de u n pa i s ex t r an je ro a l t e r r i to r io de l aRepu b l i ca , y fuese m ayo r o m eno r em anc ipad o , seg i in l a s l eyes de es t eCodigo, se ra cons iderad o como ta l , au n cua ndo se a m eno r o no e m an

cipado segun las leyes de su domici l io anter ior" , y en e l ar t iculo 139:"Pero s i fuese ya may or o m en or em anc ipa do se gun l as l eyes de es t eCo d ig o , p r e v a l e c e r a n e n t a l c a so a q u e l l a s so b r e e s t a s , r e p u t a n d o se l am ayo r edad o em anc ip ac ion como u n hecho i r r evocab le" .

En e l n ive l conven t iona l , l os T ra tados de Montev ideo de 1889 yde 1940 su s t en ta n iden t i cos p r inc ip io s en e l a r t i cu lo 2 , cua ndo es t ab le -cen que "e l cambio de domic i l io no a l t e r a l a capac idad adqu i r ida porem anc ipac ion , ma yo r eda d o hab i l i t ac ion ju r i d ic a" y "e l camb io ded o m i c i l i o n o r e s t r i n g e l a c a p a c i d a d a d q u i r i d a " , r e sp e c t i v a m e n t e 28.

L a j u r i sp r u d e n c i a d e l a Re p u b l i c a A r g e n t i n a r e g i s t r a i n t e r e sa n -t e s fa ll o s, d o n d e h a n s i do i n t e r p r e t a d a s l a s d isp o s i c io n e s m e n c i o n a d a se n m a t e r i a d e p r o t e c t i o n d e i n c a p a c e s 29. E n t r e l os m a s i m p o r t a n t e sd e s t a c a m o s :

27 Ver un desarrollo especifico en SAVIGNY, ob. cit ., t . VI, p. CCCLXV.28 Conviene recordar que este principio fue elaborado por FROLAND, autor

per tenec iente a la escuela es ta tu ta r ia f ranc esa del s ig lo XVIII , que p recisa me ntees la fuente de lo establecido en la legislat ion de Derecho Internacional Privadode fuente in terna y convencional . La doct r ina ha s ido sustentada en el Esbogo deFREITAS, ar t icu los 76 y 77 y sus no tas expl icat ivas .

29 Podemos ci tar entre otros los recaidos en los autos "Minaglia de Callero,Te resa s/sucesion —en ma te ria de ausencia— ", "Gac eta del Foro", t . 77, p. 177, y"Galbo, Pedro", '^L.L.", t X V , 1939, p. 49 1, asi como los casos jurisp rud en cia les"Lopez Taboada", "L.L.", t . 90, p. 154, en materia de insania, y "LavallejaGuerrero", CSJN , t. I l l , p . 121, respecto de tu te la .



E L DERECHO DE LAS PEESONAS: PERSONAS HUMANAS 65

El caso BERMAN 30.

La senorita Evelina Geraldina Faustina Berman llego a Tel Aviv,Israel , siendo mayor de dieciocho afios de edad. Como los padres senegaban a autorizarla a contraer matrimonio, planed regresar a Buenos Aires, donde la familia estaba domiciliada, para requerir la veniajudicial en el juicio de disenso. Sin embargo, para poder viajar a laRepublica Argentina precisaba pasaporte argentino que el Consulado,por considerarla menor de edad, se negaba a extenderle coincidente-mente con la posicidn asumida por los padres.

Evelina Berman pidio ante la justicia argentina que autorizaraal Consulado argentino a conceder el pasaporte para que pudieraregresar a Buenos Aires y tramitar la venia judicial respectiva. Eltribunal de primera instancia resolvio hacer saber al Poder Ejecutivode la Nacion, mediante oficio y por intermedio de la Cancilleria, que elConsulado de la Republica Argentina en Israel se encontraba autori-zado a proveer a la peticionaria el pasaporte solicitado. El padre de lamenor se alzo contra la sentencia.

El asesor de Menores de la Camara sostuvo que se imponia larevocatoria de la sentencia de primera instancia, ya que, en virtud deque la senorita Berman se encontraba domiciliada en Israel, debia

aplicarsele la ley de ese pais donde la mayorfa de edad se adquiere alos dieciocho afios, todo ello por aplicacion de los articulos 138 y 139del Cddigo Civil

31.

El caso VALLE INCLAN 32

.

La senorita Maria Beatriz Valle Inclan, siendo menor de edad,habia sido enviada por su madre, la viuda del famoso escritor, a viajarpor diversos paises durante la guerra civil espanola. Primero llega aParis , Francia, y luego, desde Chile, entra con un pasaporte precariocon calidad de turista por el plazo de tres meses a la RepublicaArgentina. El documento le fue concedido por el consul espafiol yvisado por el de nuestro pais, quedando sometida a las autoridades

30 Publicado en "J.A.", 1958, t. IV, p. 27.31

GOLDSCHMIDT, Werner: Derecho International Privado, Ed. El Derecho, Bs.As., 1970, sehala que la doctrina del fallo fue tenida en cuenta cuando seredactaron las "Normas de Aplicacion del Reglamento Consular", las que estable-cen que "cuando los funcionarios consulares procedan a expedir, renovar oprorrogar pasaportes, a menores de veintidos afios —desde la ley 17.711 veintiunafios— tendran en cuenta los articulos 138 y 139 del Codigo Civil, respetando las

leyes del domicilio que determinan los mismos". Tuve la suerte de escuchar laexplication del caso, que con su acostumbrada gratia hacia el propio GOLDSCHMIDT,

durante el desarrollo del curso dictado en la Facultad de Derecho y CienciasSociales de la UBA.

32 Publicado en "L.L.", t. 26, p. 273, y "J.A.", t. 1942-11, p. 789.





a r g e n t i n a s de c o n f o r m i d a d con la ley 10 .903 de P a t r o n a t o de M e n o r e s ,desd e f ebre ro de 1 9 4 1 . O r d e n a d a la r e p a t r i a t i o n a p e d i d o de la m a d r e ,m e d i a n t e e x h o r t o d i p l o m a t i c o , se o r d e n o su d e s e m b a r c o por e n c o n -t r a r s e e n f e r m a , s e g u n i n f o r m e s m e d i c o s r e a l i z a d o s .

D u r a n t e su e s t a n c i a en n u e s t r o p a i s la m e n o r c u m p l e v e n t i d o sa n o s el 5 de s e p t i e m b r e de 1 9 4 1 , e d a d e s t a b l e c i d a p a r a la a d q u i s i c i o nd e la c a p a c i d a d , y p i d e al a se so r de M e n o re s que t r a m i t e su d e c l a r a t ion de m ay or ia de e d a d a n t e el j u e z a r g e n t i n o de la t u t e l a .

C a b e o b s e r v a r que la ley e sp a n o l a e s t a b l e c i a el l i m i t e en v e i n t i -

c inco anos.L a s e n t e n c i a a r g e n t i n a d i c t a d a por la e n t o n c e s C a m a r a C i v i l

S e g u n d a de la C a p i t a l F e d e r a l r e vo c a el p r o n u n c i a m i e n t o de p r i m e r ai n s t a n c i a que h a b i a d e s e s t i m a d o el p e d id o f o r m u l a d o por la pe t i c io -n a r i a .

L a d o c t r i n a e s t a b l e c i d a por el t r i b u n a l s o s t u v o que la c i r c u n s -t a n c i a de que la i n t e r e s a d a h a y a c a m b i a d o su domici l io por si m i s m a ,de un p a i s e x t r a n j e r o al t e r r i to r io de la Re p i i b li c a m i e n t r a s f u e r am e n o r , s e g u n las l eyes de a q u e l , y a p e s a r de h a b e r a l c a n z a d o a q u i la

e d a d s e n a l a d a por el a r t i c u l o 126 de nu es t ro Codigo Civ i l, no i m p i d e

que r i ja en el caso lo d i s p u e s t o en el a r t i c u l o 138 del c i t ado t ex ton o r m a t i v o , t e n i e n d o en c u e n t a , a d e m a s , que no se t r a t a de un a e v a d i -d a , ya que el a l e j a m i e n t o del p a i s de o r igen lo fue con f on d o s su m i n i s -t r a d o s por su p r o p i a m a d r e " . A g r e g a b a el dec i so r io que si b i e n es

exac to que los in c a p a c e s t i e n e n el domici l io de sus r e p r e s e n t a n t e s ,a r t i cu lo 90 , inc. 6, del Codigo Civil , y que no p u e d e n , por c o n s i g u i e n t e ,c r e a r se uno p rop io . Pero es t e p r inc ip io no t i e n e el m i s m o a l c a n c e , ni la

m i s m a e x t e n s i o n en el o r d e n i n t e r n a c i o n a l , d e sd e que c u a n d o un

i nd iv iduo l l ega a los v e i n t i d o s a n o s c e s a p r e c i s a m e n t e su i n c a p a c i d a dp a r a la ley a r g e n t i n a y q u e d a , por t a n t o , h a b i l i t a d o al efecto de

e s t a b l e c e r a q u i su dom ici lio con t o d a s las c o n se c u e n c i a s l e g a l e s que de

ese hecho der iven" .

N o p u e d e o l v i d a r se en e s t e s e n t i d o — p o r lo que es n e c e sa r i ot r a n s c r i b i r la c l a r a e x p l i c a t io n del doc to r JOSE FIGUEROA ALCORTA— que

"e l p recep to t r ansc r ip to —el a r t i cu lo 138— c a r e c e r i a de apl icacionp r a c t i c a si, como se p r e t e n d e , el d i r e c t a m e n t e i n t e r e s a d o no t u v i e r ac a p a c i d a d p a r a c a m b i a r por si m i s m o su domici l io de un p a i s e x t r a n j e r o al t e r r i to r io de la Re p i i b li c a m i e n t r a s f u e r a m e n o r , s e g i i n las leyesd e a q u e l , y a p e s a r de h a b e r a l c a n z a d o a q u i el l i m i t e de eda d f i jado por

nues t ro Codigo Civ i l . Los p r o p i o s t e r m i n o s de la d i s p o s i ti o n p r i m e r a -m e n t e c i t a d a d e s a u t o r i z a n esa i n t e l i g e n c i a al dec i r el que m u d a r e de

domicil io. Se a r g i i i r a , q u i z a , que el a r t i c u l o ha p o d i d o c o n t e m p l a r elcaso de que los p ro p i os p a d r e s o r e p r e s e n t a n t e s del i n c a p a z t r a s l a d e nsu domicil io al p a i s . P e r o , en e s t a h i p 6 t e s i s , el a r t i cu lo 138 ha br ia s idoe n r e a l i d a d i n n e c e sa r i o ya que el m e n o r a d q u i r i r i a a u t o m a t i c a m e n t eel domicil io de sus r e p r e s e n t a n t e s y la s i t u a c i d n q u e d a r i a d e f i n i d a por




e l s imple imper io de la n o r m a g e n e r a l c o n t e n id a en el a r t i c u l o 6

c o m p r e n s i v o de t o d a s las i n c a p a c id a d e s de h e c h o " 33

.

b) Incapa cidades resultantes de condenacion penal,politico o religiosa.

C a b e s e n a l a r que e st e t e m a ha d ividido a la d o c t r i n a , e n t r ea q u e l l a c o r r i e n t e que p ro p o n e b a s i c a m e n t e , si b i e n con a l g u n o s m a t i -ces , la a p l i c a c i o n e x t r a t e r r i t o r i a l de las i n c a p a c i d a d e s r e s u l t a n t e s de

l a condenac ion pena l , o b i e n la o t r a l i n e a de p e n s a m i e n t o que so s t i e n eq u e e s t a s i n c a p a c i d a d e s son de c a r a c t e r t e r r i t o r i a l .

E n t r e los p a r t i d a r io s de la p r i m e r a p o s i t i o n d e s t a c a , e n t r e o t r o sa u t o r e s , DEMANGEAT, y d e n t r o de la s e g u n d a c o r r i e n t e , e n t r e o t r o s ,STORY. P r e c i s a m e n t e e s t e a u t o r es el que i n s p i r a el a r t i cu lo 9 del

Codigo Civil , que d i sp o n e : Las i n c a p a c i d a d e s c o n t r a las l eyes de la

n a t u r a l e z a c o m o l a e sc l a v i t u d , o las que r e v i s t a n el c a r a c t e r de p e n a -l es , son m e r a m e n t e t e r r it o r i a l e s " .

A s i m i s m o , en el n i v e l c o n v e n c i o n a l, c a b e s e n a n a r que el a r t i cu lo1 del T r a t a d o de D e r e c h o C i v i l I n t e r n a c i o n a l de M o n t e v id e o de 1940

in t rodujo en el u l t i m o p a r r a f o el s i g u i e n t e t e x t o : No se r econocerai n c a p a c i d a d de c a r a c t e r p e n a l , ni t a m p o c o por r a z o n e s de re l ig ion,r a z a , n a c i o n a l i d a d u opinion" .

S i n e m b a r g o , la l a b o r c o d if ic a d o ra a m e r i c a n a m e r e c e ser d e s t a -c a d a por lo m e n o s por dos m o t i v o s . En p r i m e r l u g a r , por la a n t i c i p a tion en el t r a t a m i e n t o de un t e m a tan de l i cado y, en s e g u n d o t e r m i n o ,y no por e llo m e n o s i m p o r t a n t e , por lo a j u s t a d a de su so l u t i o n . En e s t at e n d e n c i a se v i s lu m b r a t e m p r a n a m e n t e el r e c o n o c i m i e n to de los d e r e -c h o s h u m a n o s , que en la a c t u a l i d a d se e n c u e n t r a n a m p l ia y espec ia l -m e n t e c o n s a g r a d o s en c o n v e n i o s i n t e r n a c i o n a l e s .

c) Regimen internacional de la tutela, curatela,emancipacion y habilitacion.

L a incapacidad derivada de la edad es un a i n c a p a c i d a d de ejer-cicio que se e s t a b l e c e en p ro tecc ion a la p e r s o n a del m e n o r . En e s t ese n t i d o , los m e n o r e s de e d a d se e n c u e n t r a n s o m e t id o s a un a r e p r e s e n -t ac i6n de c a r a c t e r n e c e sa r i o , a la de los p a d r e s , y en caso de fal leci-m i e n t o o p e r d i d a del ejercicio de la p a t r i a p o t e s t a d , la ley a c u d e a la

tutela.

A si m i sm o , c u a n d o se t r a t a de mayores incapaces de administrar

sus bienes, la ley se o c u p a de o r g a n i z a r la p ro tecc ion a t r a v e s de lai n s t i t u t i o n de la curatela.

33 Seguimos lo expresado por ROMERO DEL PRADO, Victor, ob. cit., t. II, ps. 47

y48 .




De modo que corresponde en cara r el regime n intern acion al de latut ela y de la curatela , a cuyo fin hab ra q ue distingu ir las cuestionesrelativas a la jurisdiccion competente encargada de discernirlas y lascuestiones relativas a la ley aplicable que ha br a de regir las relacionespersonales y patrimoniales derivadas de estos sistemas de proteccionde incapace s.

Segiin el sistema del Codigo Civil, el juez com petente pa ra eldiscernimiento de la tutela es el del domicilio de los padres del menoral tiempo de su fallecimiento. Notese que la norma del articulo 400

solame nte se refiere a los tr ibu nale s com petentes pa ra la hipotesis demuerte de los padres del menor.Ello ha permitido a la doctrina argentina mas autorizada incli-

narse acertadamente por extender la aplicacion de esta disposicion alos demas supuestos no expresamente comprendidos en su texto 34.

El articulo 401 del Codigo Civil establece que "si los padres delmenor tenian su domicilio fuera de la Repiiblica el dia de su fallecimiento o lo tenian el dia en que se tr at ab a de constituir la tute la sera,en el prim er caso, el juez del lug ar d e la ultim a residen cia de lospa dre s el dia de su fallecimiento, y en el segund o caso, el del lug ar desu residencia actual". Finalmente, el articulo 403 establece que parael supuesto de meno res abando nados el juez com petente par a el discernimiento de la tutela es el del lugar donde estos se encuentren.

Solamente merece aclararse que la doctrina a rgen tina se h a vistoen la obligation de interpretar el texto del articulo 401, dado que seemplea el punto de conexion de la residencia de los padres en elsup uesto de que ellos ten ga n su domicilio fuera de la Repiiblica A rgentina.

En este sentido, los autores se han planteado si la norma serefiere exclusivam ente a la residen cia en la Repiiblica o si este es elcriterio rector cualquiera sea el lugar en que residan, es decir, dentro

o fuera del pais. La doctrina se ha inclinado por una interpretacionliteral del texto norm ativo, entendiendo que la disposicion solam enteotorga jurisdiccion concurrente al juez de la residencia, si esta seencuentra en la Repiiblica Argentina y el domicilio se halla fuera deella. Sin embargo, esta interp retacion restrin gid a no es la que m as secompadece en mate ria de jurisdiccion inte rnacio nal, qu e segiin latend enc ia ac tual busca colocar a los justic iab les el may or niim eroposible de foros disponibles 35.

Con respecto a las relaciones perso nales derivad as de la tute la yde la cura tela, ellas se rigen por la ley del pais al que perten ece el ju ez

34 KALLER DE ORCHANSKY, Ber t a : Man ual de Derecho Internacional Privado,

Ed. Plus Ul t ra , 1991.35 Ver un desarro l lo especif ico en m ate r ia con t ractua l en FELDSTEIN DE

CARDENAS, Sara L. : Jurisdiccion internacional en materia contractual tit., vo l. 4 .




que h a d i s c e r n i d o el c a r g o . E n m a t e r i a d e r e l a c i o n e s p a t r i m o n i a l e s , l aley ap l i cab le es l a de l lugar de s i tuac i6n de los b ienes 36.

S e g u n e l s i s t e m a e s t a b l e c i d o e n l o s T r a t a d o s d e Mo n t e v i d e o d eDerec ho Civ i l In te rn a t i on a l , los a r t i cu los 19 y 25 de los T r a t ad os de1 8 8 9 y 1 9 4 0 , r e sp e c t i v a m e n t e , e s t a b l e c e n : " E l d i s c e r n i m i e n t o d e l atu te la y la curate la se r ige por la ley del lugar del domici l io de losincapaces" . De manera que , como surge de l a r t i cu lo 7 , e l domic i l io delos inca pac es es e l de sus r e p r es en ta n te s l ega les y l a l ey ap l i cab le esla del domici lio de los pa d re s del m en or o del inca pa z a l d ia en qu e sec o n s t i t u y e l a t u t e l a o c u r a t e l a .

Co inc iden temente con l a so lu t ion de l Cod igo Civ i l a rgen t ino enm a t e r i a d e r e l a c i o n e s p e r so n a l e s , l o s T r a t a d o s c o n sa g r a n i d e n t i c aso lu t ion , t a l como su rge de los a r t i cu los 2 1 y 27 , r es pe c t iv am en te , delos de 1889 y 1940.

E n m a t e r i a d e r e l a c i o n e s p a t r i m o n i a l e s , e l a r t i c u l o 2 2 d e l T r a t a -d o d e M o n t e v i d e o d e 1 8 8 9 , i n sp i r a d o e n u n s i s t e m a d e p l u r a l i d a d ,d i spone que " l as f acu l t ades de los tu to res y los cu radores r espec to delos b ie nes q ue los inca pac es tuv ie r en fuera de l lug ar de su domic i lio see je rc i t a r an conforme a l a l ey de l lugar en que d ichos b ienes se ha l l ens i tuado s" . E s t a so lu t ion es sem ejan te a l a con te n ida e n el Cod igo Civ i l.S in embargo , e l T ra tado de Montev ideo de 1940 , en e l a r t i cu lo 28 ,es t ab lece qu e " las f acu l t a des de los tu to re s y los cu ra do res r espec to delos b ien es de los inca pac es s i tu ad os fuera de l lu ga r de l domic il io sereg i r an por l a s l eyes de es t e , en todo cuan to no es t e p roh ib ido enm ate r i a de es t r i c to ca ra c te r r ea l , po r l a ley de l lug ar de l a s i tua t ion del os b i e n e s" . Co m o se a d v i e r t e , e n e s t e u l t i m o i n s t r u m e n t o i n t e r n a t i o n a l e l r e g i m e n e s d e u n i d a d , so m e t i e n d o l a s r e l a c i o n e s p a t r i m o n i a l e sa l a l ey de l domic i l io , sa lvo mate r i a de es t r i c to ca rac te r r ea l .

El caso ZUKER 37.

E l senor Car los Oc tav io Zuker , s i endo menor de edad , fue t r as l a -dado a Su iza por su padre , qu ien se encon t r aba domic i l i ado en l aRepub l i ca Argen t ina . La r azon de l t r as l ado fue l a neces idad de sui n t e r n a c i o n e n u n e s t a b l e c i m i e n t o f r e n o p a t ic o . P o s t e r i o r m e n t e m u e r ee l pa dr e y se l e no m br a un c ura do r por e l Conse jo de Hu er fan os deZoki l l6n , Su iza . Al mismo t i empo , pa r i en tes en Buenos Ai res so l i c i t anan te e l jue z loca l l a ins an ia , con s ide rand o qu e el en fe rmo con serva bae l domic i l io de su padre en l a Repub l i ca Argen t ina , y se l e nombrat a m b i e n u n c u r a d o r p o r la j u r i sd i c t i o n a r g e n t i n a . A s i , p u e s , e l e n f er m o p e r m a n e c i o i n t e r n a d o e n S u i z a h a s t a q u e a d q u i r i o l a m a y o r i a d e

edad .

Articulos 409 y 410 del Codigo Civil.Publicado en M.A.", t. 38, p. 1045.



70 DERECHO INTERNACIONAL PHIVADO

El juez de pr im era instan cia ordena qu e debe cesar la intervention del curador arge ntino d ando preferencia a la de signa tion efectua-da en el extranjero. La entonces C am ara Civil Prim era de Apelacionesde la Capital Federal revoca dicha decision por sentencia del 19 dejulio de 1932.

La doctrina del fallo es que "...los jueces de la residencia sonincom petentes pa ra decla rar la insan ia de un a persona dom iciliada enel pa is, por lo que no procede reconocer pe rson eria al curad or desig na-do por esos jueces". En efecto, segiin sostuvo la Camara, el padre, al

fallecer, tenia su domicilio en Buenos Aires, residiendo accidental-mente en el extranjero, pues no se habia efectivizado el cambio dedomicilio reuniendose los requisitos fijados por el articulo 97 delCodigo Civil, teniendo en consecuencia su hijo el domicilio en laRepiiblica Argentina. A mayor abundamiento, el presunto insano nopudo constituirse un domicilio en el extranjero, ab ando nan do su a nterior domicilio, pues p ara ello no bas taba ten er la residencia m ateri als ino igualmente la voluntad o intention de perm anen cia en el extranjero, no habiendose justificado que esa voluntad haya tenido unamanifestation inequivoca para tener por efectuado el cambio de domicilio, de mane ra que debia estimarselo dom iciliado al presu nto insanoen nuestro pais.

La sentencia ana lizad a reviste singular relevan cia, por dos razo-nes fundamentales. En primer lugar, por haber resuelto —a nuestrojuicio, acertadamente— las cuestiones planteadas, y en segundo ter-mino porque explica la tenden cia doctrinal imp era nte en lo que respec-ta a la constitution del domicilio y a las circunstan cias que dete rm inansu existencia, segiin la perspectiva de la legislation argentina.

El caso L6PEZ TABOADA 38.

El sefior Lopez Ta bo ada ha bia sido dec larado inca paz por i ns an iaen Esp an a por sente ncia del juzgad o de La lin, La Coru na, en 1928.Al ano siguien te el declarado insan o llego a la Repiiblica A rgen tina,donde desarrollo su actividad s in la asis tencia de representantealguno.

El interdicto se prese nto ante la justicia arg en tina solicitando ellevantamiento de la interdicci6n decretada en Espana, aduciendo quedeseaba disponer de u n bien inmueb le sito en Lalin que esta ba siendoadministrado y explotado por los miembros del consejo de familia.

38 Otro fal lo in te res ant e respecto de la jur isdicc idn inter nac iona l de l t r ib un al

del Es tado del lugar de la res idencia en mater ia de declara t ion, medidasconservatorias y lev anta m ien to de la in terdic t io n, fue dic tado por la Sala B del 19de abril de 1958 en los autos "Lopez Taboada, Jose", "L.L.", t . 90, fallo 41.868;"J.A.", 1958, t . IH, p. 462, con excelente comentario del profesor W ern er GOLDSCHMIDT.



E L DERECHO DE LAS PERSONAS: PERSON AS HUMANAS 7 1

Asi, pu es, esta en jueg o la cuestion de la jurisdictio n inte rna tional de los tr ibun ales argen tinos p ara enten der en el pedido de levan-tamiento de una interdiction decretada en el extranjero.

La sentencia sento la doctrina de la competencia internationalpara entender en el pedido de rehabilitation de un interdicto declara-do insano ante los jueces del lugar del domicilio por el juez de laresidencia en la Republica.

Se tomaron en consideration circunstancias tales como que elincapaz se desempeno como si fuera plenamente capaz sin que el

consejo de familia a cuya tutela estaba sometido hiciera valer suautoridad du ran te su estan cia de m as de veinticinco afios en la Republica Arg entina 39.

El caso R. E. V.

La Cam ara Civil Pr im era de la Capital Fe deral sostuvo que "esvalida, frente al acreedor hipotecario, la escritura firmada en representation de la deudora insana, por el curador designado en elextranjero por un consejo de familia, con atribuciones al efecto,aunque a la epoca del acto ya hubiese sido revocada la representa

tion, si aquel pudo, sin culpa de ninguna especie, tener por subsis-tente dicha tutela. Para hipotecar un inmueble s i to en la Argentina,per teneciente al pupilo cuya curatela h a s ido discernida en el extranjero, debe gestiona rse la autor izacion de la ven ia pa ra realiz ar el actoante las autoridades de este, conforme a sus respectivas leyes, yaplicarse la ley nu es tra , con interv entio n del juez argen tino, respec-to del acto en si, dan dos e cu m plimie nto a la disposition del art . 10 delCodigo Civil"4 0.

3. De la au sen c ia . S i s t em as leg i s la t ivos . So luc ion es re la t iva s

a su dec larac ion y sus e fec tos .

Si bien la muerte es la causa por excelencia de la extincion de lapersonalidad juridica, no es menos cierto que en algunas ocasionespuede plantearse la duda acerca de la existencia misma de la personahumana. En efecto, la desaparicion de la persona de su domicilio,unida a la falta de noticias acerca de su paradero, entrafia unasituation de incertidumbre, que las legislaciones han procurado solu-

39

La Ley de Derecho In te rna t io na l Pr ivado vene zolana es tablece la su jet iona la ley del domici l io del incapaz a la tutela y demas inst i tuciones de protect ionde incapaces .

40 Fal lo publicad o e n "L.L.", t . 45 , p. 505, fal lo 22 .061 , con nota del profesorVictor ROMERO DEL PRADO t i t u l a d a La curatela en el Derecho International Privado:jurisdiction, organization, administration y facultades sobre los bienes.




cionar por distintas vias consagrando sistemas de protection del "ausente".

Asi, pue s, por un lado se enc uen tran las legislaciones in sp irad asen el derecho comun, que presume muerta a la persona cuando haestado ausente un determinado niimero de anos, s in haber dadonoticias de su paradero. Sin perjuicio de ello, cabe observar que seadmite la prueba en contrario. Por el otro lado, sistemas juridicosproven ientes de la familia juridica del derecho contine ntal conside ran,con algunas variantes, a la ausencia como una cuestion atinente al

estado y la capacidad de la persona, de manera tal que resulta nece-saria la declaration de la ausencia pronunciada en una sentencia porlos tr ibunales estadua les .

Ahora bien, corresponde analizar la solution concerniente a laley aplicable y a la jurisdiction international en materia de ausencia.

En primer lugar, conviene destacar que la ausencia, por estarinescindiblemente vinculada a la existencia de la persona humana, seencuentra sometida a la ley del domicilio.

El juez del ultimo domicilio del presunto fallecido tiene jurisdiction internacional exclusiva para declarar la presuncion de falleci-

miento. Esta es la solution contenida en el articulo 110 del CodigoCivil y en el articulo 57 de los Tr ata do s de M ontevideo de 1889 y 1940.Sin embargo, la jurisdictio n in ternacio nal es concu rrente si el aus en teposee bienes en la Repu blica Arg entin a, segiin surg e del articulo 16 dela ley 14.394, que la doctrina argentina autorizada ha denominadoforo del patrimonio 41.

Con relation a la ley aplicable, corresponde senalar que se pre-senta la dificultad de que el Codigo Civil carece de una norma especi-fica, que en cambio existe en el nivel conventional de los Tratados deMontevideo.

En e ste sentido , destac a la so lution d e los articulo s 10 y 12 de losTratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y de1940, respe ctivam ente, que establecen : "Los efectos juridico s de ladeclaration de ausencia respecto a los bienes del aus ente , se determ i-nan por la ley del lugar en que esos bienes se hallan situados. Lasdemas relaciones juridicas del ausente seguiran gobernandose por laley que anteriormente las regia" 42.

Es ta norma reviste s ingular importancia, ya que la fal ta de u nadisposition expresa en la legislation de fuente interna puede conlle-va r, por un lado, a la adm ision de la aplicacion anal6gica del p rincipiocontenido en los Trata dos a otras hipo tesis que no caen en su am bito,

41 Ver las explicaciones de GOLDSCHMIDT, W e r n e r , e n Derecho InternacionalPrivado cit.

42 E sta es la so luci6n pro pu es ta por SAVIGNY e n Sistema de Derecho Romanoactual, 1849.



E L DERECHO DE LAS PERSONAS: PERSO NAS HUMANAS 73

o bien, por el otro, sostener que debe aplicarse el criterio rector en lamateria del domicilio.

Adherimos a la doctr ina argentina que se pronuncia medianteuna propuesta armonizadora procurando concil iar de manera equil i-brada las soluciones extremas 43.

4. Do ctr ina de l Co digo Civ i l arg ent ino sobre e l reg im en de lac a p a c i d a d e i n c a p a c i d a d . E l C o d i g o d e C o m e r c i o .Inter pre ta c ion . Tratad os de M on tev id eo de 1889 y 1940 .C o d i g o de B us ta m a nte .

a) Doctrina del Codigo Civil argentino sobre el regimende la capacidad e incapacidad. El Cod igo de Com ercio.Interpretacion.

Los conceptos fundamentales atinentes al regimen internacionalde la capacidad en nuestra legislacion estan contenidos en las dispo-siciones de los articulos 6 y 7 del Codigo Civil. Sin embargo, en lalegislacion argentina, esta cuestion presenta marcado interes por las

controversias interp reta tiv as originadas en la doctrina respecto de lasconsecuencias que corresponde atribuir a estas reglas. Para lograr lacomprension acabada del sistema de Derecho Internacional Privadoargentino de fuente in tern a, en mat eria de capacidad de las person as,ademas del examen detenido de los articulos 6 y 7 mencionados,debemos tom ar en co nsideracion la s disposiciones de los articulos 8, 9,948, 949, 36 11 , 3612 y 3286 del Codigo Civil arg entin o.

Los textos a considerar son:

Articulo 6. — La capacidad o incap acidad de las personas domi-

ciliadas en el territorio de la Republica, sean nacionales o extranjeras,sera juz ga da p or las leyes de este Codigo, au n c uand o se tra te de actosejecutados o de bienes existentes en pais extranjero".

43 ROMERO DEL PRADO, Victor, ob. ci t ., p . 59, t . II , sen ala con su ac ost um bra da

clar idad su opin ion sobre la cuest ion: "Teniendo prese ntes las razones invocada sa favor de cada una de las soluciones propiciadas, l legamos a estas conclusiones:la dec lara t ion de au sen cia deb e sol ici tarse an te el jue z del ul t imo domicil io delpresunto ausente . Dicha declarat ion debe tener efecto ext rater r i tor ia l y so lo lasmed idas p ro v i s ion a l s , de segur idad inm ed ia t a , co r responden sean r eg idas po r el

derecho local , pues todo lo demas relat ivo a la ausencia: cal i f icacion, representa-ci6n , declara t ion , act ion pa ra p edi r la , orden y condiciones de los ad min is t rado res ,debe som eterse a la ley perso nal del domici lio del ause nte , con las l imi taciones deorden publ ico . Pero los efectos de la ausencia para cada una de las relacionesjur id ica s de que es o pue de ser su jeto el au se nte , debe n someterse a la ley que n jala rela t ion jur id ic a de que se t ra ta" .




Articulo 7. — La capacidad o incapacidad de las persona s domi-ciliadas fuera del territorio de la Republica sera juzg ad a por las leyesde su respectivo domicilio, aun cuando se trate de actos ejecutados ode bienes existentes en la Republica".

La nota comun a los articulos 6, 7 y 8 senala en su primerparrafo: "FREITAS, sobre los articulos 6, 7 y 8, qu e son d e su proyecto decodigo pa ra el Bra sil, dice: «E1 domicilio y no la nacionalidad determi-na el asiento juridico de las persona s p ar a saber que leyes civiles rigensu capacidad de derecho»

44.Articulo 8. — Los actos, los contratos hechos y los derechos

adqu iridos fuera del lu ga r del domicilio de la pe rso na, son regidos porlas leyes del lug ar e n que se h an verificado; pero no ten d ra n ejecucionen la Republica, respecto de los bienes situados en el territorio, si noson conformes a las leyes del pais, que reglan la capacidad, el estadoy condition de las personas".

Articulo 9. — Las incapacidades co ntra las leyes de la n aturale -za, como la esclavitud, o las que revistan el caracter de penales, sonmeramente terr i tor iales".

Articulo 948. — La validez o nulida d de los actos juridicos entrevivos o de las d isposiciones de ult im a v olu ntad , respec to de la capaci

dad o incapacidad de los agen tes, sera juz ga da por las leyes de surespectivo domicilio (arts. 6 y 7)".

Articulo 949. — La capacidad o incapa cida d de derecho, el objetodel acto y los vicios sustanciales que pu eda contener, seran juzgadospara su validez o nulidad por las leyes de este Codigo".

Articulo 3286. — La capacidad p ara suceder es regida por la leydel domicilio de la persona al tiempo de la muerte del autor de lasucesion".

Articulo 3611. — La ley del actual domicilio del testador, altiempo de hacer su testamento, es la que decide su capacidad o

incapacidad para testar".Articulo 3612. — El contenido del testamento, su validez oinvalidez legal, se juzgan segun la ley en vigor en el domicilio deltestador al tiempo de su muerte".

A partir de la lectura de los textos transcriptos, lo que estadefinitivamente claro es que nuestro codificador se inclino para regular la capacidad de las personas por la ley del domicilio. Asi, pues,VELEZ SARSFIELD desc arto a la naciona lidad como principio rector en lam ateria, criterio por el que optara en opo rtunidad de la redaction delCodigo de Comercio 45.

44 Lo des tacado en le t ra cursiva e s nue s t ro porque nos s e rv i ra pa ra exam ina r

las dis t in tas in terpre tac ion es de las dispos ic iones en la m ate r ia .45

Los corredactores del Codigo de Comercio, doctores VELEZ SARSFIELD yE d u a rd o ACEVEDO, tuv ier on a su alcance el Codigo frances de 1804, que estable ciael criterio de la nacionalidad, en el inciso 3 del art . 3, principio que estaba




1) Textos v ig en tes e i n t e r p r e t a c i o n e s4 6

.

Los a r t i cu los 6, 7, 948 y 949 del Codigo Civi l han d a d o l u g a r , por

s u a p a r e n t e c o n t r a d i c t i o n , a que la d o c t r i n a y j u r i s p r u d e n c i a n a c i o n a -l e s s u s t e n t a r a n , p a r a d i s i p a rl a , t r e s l m e a s i n t e r p r e t a t i v a s d i v e r s a s :

1) La i n t e r p r e t a c i o n l i te r a l , r e s t r i n g i d a o c h a u v i n i s t a .2) La in t e r p r e t a c i o n d e f en d i d a por Alc ides CALANDRELLI, O i n t e r

m e d i a .3) La i n t e r p r e t a c i o n s o s t e n id a por Ca r l o s M a r i a V i c o, a m p l i a o

cosmopol i ta .

2) Tesis l i teral , restr ingida o c h a u v i n i s t a .

L a p r i m e r a i n t e r p r e t a c i o n , la l i t e r a l o r e s t r i n g i d a , se f u n d a en lal e t r a de los a r t i cu los y en la fuen te del codif icador , qu e h a s ido FREITAS.

La t es i s es: la c a p a c i d a d o i n c a p a c i d a d de h e c h o se r i g e n por laley del domic il io ( a r t i cu los 6, 7 y 948) . La c a p a c i d a d o i n c a p a c i d a d d ederecho por la ley t e r r i t o r i a l ( a r ti c u l o 949).

3) T e s i s i n t e r m e d i a .

L a s e g u n d a i n t e r p r e t a c i o n , la i n t e r m e d i a , se f u n d a en el t e x t o delos ar t icu los 6, 7 y 948 y en la n o t a del codif icador co m un a los a r t i cu los6, 7 y 8 del Codigo Civi l , do nde VELEZ SARSFIELD, t r a n s c r i b i e n d o aFREITAS, d ice: El domici l io , y no la n a c i o n a l i d a d d e t e r m i n a el a s i e n t oju r id ico de las p e r s o n a s p a r a s a b e r que l e y e s r i g e n su c a p a c i d a d dederecho" .

La t es i s es: la c a p a c i d a d e i n c a p a c i d a d de h e c h o y la c a p a c i d a d dederecho se r i g e n por la ley del domicil io ( ar ts . 6, 7, 9 4 8 y n o t a a los a r t s .6, 7 y 8). La i n c a p a c i d a d de de recho , por la ley t e r r i to r i a l ( a r t icu lo 949).

4 ) T e s i s a m p l i a , c o sm o p o l i t a o u n i v e r s a l i s t a .

L a t e r c e r a i n t e r p r e t a c i o n , d e n o m i n a d a a m p l i a , a p o y a la t e s i s deq u e t a n t o la c a p a c i d a d e i n c a p a c i d a d de hec ho como la c a p a c i d a d ei n c a p a c i d a d de d e r e c h o se r i g e n por la ley del domic i lio . Es te es elpr inc ip io genera l . Sin e m b a r g o , su de fensor mas v e h e m e n t e , el doctorCa r l o s Ma r i a V i c o , s e n a l a que la i n c a p a c i d a d de d e r e c h o e s t a r e g i d a

incorporado al Codigo Civi l holandes de 1829. El cri terio del dom icilio solo h ab iasido introduc ido en el Codigo de P r u s i a de 1794. La idea de s o m e t e r la capacidada la ley de la nacionalidad es aband ona da por VELEZ SARSFIELD cuan do conoce las

obras de Feder ico DE SAVIGNY y J o s e p h STORY. La unica exce pt ion es la que surgedel art iculo 3638 del Codigo Civi l , que se refiere a las forma s tes ta m en ta ria s, dondeel punto de conexion de la nac iona l idad se p res en t a como pun to de conexiona l t e rna tivo , j un to con el l u g a r de o torgamiento y el de la res idencia .

46 FELDSTEIN DE CARDENAS, Sara Lid ia : Derecho International Privado cit ., ps.

77 a 83 .




p o r la ley del domici l io , per o con la s a l v e d a d de que las i n c a p a c i d a d e sd e d e r e c h o e s t a b l e c i d a s por la l e y t e r r i t o r i a l p r e v a l e c e n s i e m p r e so b r el a c a p a c i d a d de h e c h o o de d e r e c h o que r e g u l a la ley del domici l io .

F u n d a su t e s i s en las s i g u i e n t e s c o n s i d e r a c i o n e s :

1) Del t ex to de los a r t i cu los 6 y 7 no s u r g e la d i s t inc ion en t r ec a p a c i d a d de h e c h o y de de recho . FREITAS, f u e n te i n sp i r a d o r a del codifi-c a d o r , d i so c i a b a a m b a s c a p a c i d a d e s , p e r o a c l a r a b a e x p r e sa m e n t e que

c u a n d o en el a r t i cu lado de su proyecto se e x p r e sa b a " c a p a c i d a d " o

" incapac idad" sin ot ro a d i t a m e n t o , h a b r i a que e n t e n d e r que se a l u d i a a

l a capac idad o i n c a p a c i d a d de h e c h o . La fuen te s u je t ab a la c a p a c i d a d e

i n c a p a c i d a d de de recho a la ley t e r r i to r i a l . Por e n d e , el l eg i s l ador not i e n e ni en su t ex to ni en sus no tas exp l i ca tivas una n o r m a s i m i l a r , por

lo que d e b e e n t e n d e r se que se a p a r t a en es t e aspec to de FREITAS.

2) La n o t a a los a r t i c u l o s 6, 7 y 8 del Codigo Civ il me nc io na una

c i t a a l t e r a d a del P royec to de FREITAS, p u e s se r e f i e r e a la c a p a c i d a d de

derecho s i endo que e s t e a u t o r i n d i c a a la c a p a c i d a d e i n c a p a c i d a d sin

calif icat ivos y, conforme con la p r o p i a i n t e r p r e t a c i o n del m i sm o , d e b ee n t e n d e r s e que se a l u d e a la c a p a c i d a d de h e c h o y no a la de de recho .

3) El a r t i cu lo 949 s o l a m e n t e r e g u l a la i n c a p a c i d a d de de recho ,y a que, conforme con su n o t a , no se ref iere a la c a p a c i d a d de de recho .

E s t e a r t i c u l o — c o n c l u y e V i c o — a l u d e so l a m e n t e a las i n c a p a c i d a d e sd e d e r e c h o d e c l a r a d a s por n u e s t r o Co d ig o en v a r i o s t i t u l o s del LibroP r i m e r o .

4 ) O t r a s n o r m a s del Codigo Civi l , ta le s com o los a r t i c u l o s 9, 10,

3 2 8 6 y 3612 , conf i rman su t e s i s 47

.

5) N u e s t r a o p i n i o n .

El equil ibr io ref lexivo acerca de los a r g u m e n t o s e sg r i m i d o s por las

d i s t i n t a s c o r r i e n t e s i n t e r p r e t a t i v a s nos ha decidido a a d h e r i r a la t e s i sa m p l i a s u s t e n t a d a por los profes ores Vico y GOLDSCHMIDT, en t r e o t ros .

La e lect ion de e s t a l i n e a de p e n s a m i e n t o se exp l i ca porque cons-t i t u y e una i n t e r p r e t a c i o n a c a b a d a y a r m o n i c a de los t e x t o s a n a l i z a d o sy d e sus fu e n t e s d o c t r i n a l e s . Por c i e r to que , como des ta ca un p r e s t i g i o -so a u t o r a r g e n t i n o 48

, e s t a p o s i t i o n c u e n t a con el p r iv i l eg io de ser la

47 En la doc t r ina a rge n t ina de s t acan las ob ras de Vico , Car los M aria: Curso

de Derecho Internacional Privado, t. I, 1934; ROMERO DEL PRADO, V ictor: DerechoInternacional Privado cit., t. II , ps . 20 a 39; CALANDRELLI, Alcides: Cuestiones de

Derecho Internacional Privado cit., p. 68; KALLER DE ORCHANSKY, Ber t a : NuevoManual de Derecho Internacional Privado, Ed. P lus Ul t r a , 1991 , y GOLDSCHMIDT,

W e r n e r : Derecho Internacional Privado cit., en t re o t ros .48

BOGGIANO, A ntonio : Curso de Derecho Internacional Privado, p. 294, Ed.Abeledo-Perro t , 1993, quien ademas en su obra real iza una i n t e re san t e e l aborat ion doctrinal en torno del ar t icu lo 949 del Codigo Civil, al que califica como un at ip ica "norma de apl icaci6n exclusiva o n o r m a de policia".



E L DERECHO DE LAS PERSONAS: PERSONA S HUMANAS 77

i n t e r p r e t a t i o n o f i c i a l a su m i d a p o r l a d e l e g a t i o n a r g e n t i n a e n o p o r t u -n idad de l Congreso de Montev ideo de 1939 /40 y de l a Segunda Confe-r e n c i a I n t e r a m e r i c a n a E s p e c i a l i z a d a d e D e r e c h o I n t e r n a c i o n a l P r i v a -do ce leb rada en Mo ntev ide o en 1979 . N os pa rec e de espec ia l r e l ev an c iat o m a r e n c u e n t a u n a r g u m e n t o a d i c i o n a l a f a vo r d e e s t a i n t e r p r e t a tio n, c o m o q u e su a d m i s i o n c u m p l e , e n t r e o t r a s , l a f u n c i o n d ec o m p a t i b i l i z a r, d e p r o v o c a r l a a r m o n i z a c i o n , d e l a s n o r m a s d e D e r e c h oI n t e r n a c i o n a l P r i v a d o d e f u e n t e i n t e r n a y c o n v e n t i o n a l . E ll o n o c o n s -t i t u y e u n t e m a m e n o r c u a n d o d e lo q u e s e t r a t a e s d e c o n s t r u i r e ls i s t e m a d e D e r e c h o I n t e r n a c i o n a l P r i v a d o a r g e n t i n o e n l a m a t e r i a .

Como se ad v ie r t e , e l t ex to no r ea l i za n i ng un a d i soc iac ion e n t r ecapac idad e incapa c ida d , de hecho o de derecho . E l lo ind ica q ue l ae x p r e s i o n c a p a c i d a d e s a b a r c a t i v a , c o m p r e n s i v a d e a m b a s n o c i o n e s ,que se encuen t r a somet ida en toda su ex tens ion a l f ac to r de conex iondel domicil io 49.

b) Tratados d e Montevideo de Derecho Civil Internacionalde 1889 y 1940.

1) T ra ta d o de 1889 .

E s t e i n s t r u m e n t o j u r i d i c o i n t e r n a c i o n a l , e n e l a r t i c u l o 1 d e lT i t u l o P r i m e r o , d e n o m i n a d o " D e l a s p e r so n a s " , e s ta b l e c e q u e "l a c a p a c idad de l as pe r sonas se r ige por l a s l eyes de su domic i l io" . Resu l t ande l ec tu ra inexorab le l a s Ac tas de l Congreso 50, a l a s que nos r emi t i -m o s , s in pe r ju ic io de aprovechar l a ocas ion para r ecordar e l d i scur soque como m iem bro in fo rm an te de l a m ay or ia sos tuv o e l doc to r M an ue lQUINTANA: " T r e s s i s t e m a s i g u a l m e n t e a b so l u t o s y p o r t a n t o i g u a l m e n -t e e x c l u si v o s s e d i s p u t a n e n el t e r r e n o d e l D e r e c h o I n t e r n a t i o n a lPr ivado e l gob ie rno de l a capac idad genera l de con t r a t a r , que es e lr a sg o m a s s a l i e n t e d e l a p e r s o n a l i d a d h u m a n a e n l a v i d a c iv il , a s a b e r :

e l de l a l ey na t iona l de l a s pa r t es con t r a t an tes , e l de l a l ey de l lugarde celebrat ion del ac to y e l del domici l io de los contrayentes" . E lCo n g r e so s e p r o n u n c i o e s t a b l e c i e n d o e l so m e t i m i e n t o d e l a c a p a c i d a dde l as pe r sonas , t an to l a capac idad de hecho como la de derecho , ba joel regimen de la ley del domici l io" .

2 ) T ra ta do de 1940 .

E l T r a t a d o d e Mo n t e v i d e o d e 1 9 4 0 m a n t i e n e e l p r i n c ip i o r e c t o rd e l d o m i ci li o p a r a r e g u l a r l a c a p a c i d a d d e l a s p e r s o n a s . S i n e m b a r g o ,

49 Ver la obra de SAVIGNY, que se pron unc ia en la considera t ion d iversa en t rela capa cidad de hecho y la de dere cho, si bie n no disocia respecto de la ley apl icable.Por el cont rar io , FREITAS in t roduc e la d isociacion al someter a leyes d is t in tas am bosaspectos de la capacidad.

50 Ac tas del Con greso, 1928, ps . 141 y ss.




e l a r t i cu lo 1 de l in s t ru m en to mejora l a r edac c ion cu an do d i spone : "Laex i s t e nc ia , e l e s t a do y l a capac idad de l as pe r so na s f is i cas , se r igen porl a l ey de l domic i l io . No se r econocera inca pac idad de ca ra c te r pen a l , n it ampoco por r azones de r e l ig ion , r aza , nac iona l idad u op in ion" .

L a s a l t e r a c i o n e s i n t r o d u c i d a s e n l a v e r s i o n d e 1 9 4 0 im p l i c a n q u etan to l a ex i s t enc ia , e l comienzo y e l f in de l a pe r sona l idad ju r id ica , e les t ado y l a capac idad , son ca tegor ias r eg idas por l a l ey de l domic i l io .A s i m i sm o , s e s e n a l a q u e l a s i n c a p a c i d a d e s p e n a l e s , d e c a r a c t e r r e l i -g ioso, f u n d a d a s e n r a z o n e s d e r a z a , n a c i o n a l i d a d u o p i n io n , t i e n e n

c a r a c t e r t e r r i t o r i a l . E s t a m o s c o n v e n c i d o s d e q u e e l l e c t o r i n t e r e sa d opu ed e r ec ur r i r , po r cons t i tu i r un va l ioso e ins us t i tu ib l e apo r te , a l a sa c t a s l a b r a d a s d u r a n t e e l d e sa r r o l l o d e l Co n g r e so , p a r a a l c a n z a r l aa c a b a d a c o m p r e n s i o n d e l os t e x t o s d e l os i n s t r u m e n t o s i n t e r n a c i o n a -l e s m e n c i o n a d o s

51.

c) Codigo de Bustamante.

E l Co di go p a n a m e r i c a n o i n c o r p o r a e n e l a r t i c u l o 7 u n a so l u t i o nque ha s ido ca l i f i cada como h ib r ida , ya que es t ab lece : "Cada Es tadocon t r a tan te ap l i ca ra como leyes pe r sona les l a s de l domic i l io , l a s de l an a c i o n a l i d a d o l a s q u e h a y a n a d o p t a d o o a d o p t e e n a d e l a n t e su l e g is l a t ion in te r io r " . Es ta fo rmula , que se p ropuso para l a conc i l i a t ionentre cr i ter ios antagonicos, en r igor no l lega a decidi rse n i por la leyde l domic il io n i por l a ley de l a nac iona l idad , n i por n i ng un a o t r a . E s tep r i n c i p i o g e n e r a l d e b e s e r c o m p l e m e n t a d o e n m a t e r i a d e c a p a c i d a dcon e l precepto del ar t iculo 27, que dispone: "La capacidad de lasper sonas ind iv idua les se r ige por su l ey per sona l , sa lvo l as r es t r i cc io -ne s es t ab lec ida s pa ra su e j ercicio por es t e Cod igo o por e l de rech olocal".

5 . T e n d e n c i e s m o d e r n a s . P r o y e c t o s d e R e f o r m a e n l a

R e p u b l i c a A r g e n t i n a d e 1 9 93 y d e 1 9 9 9 .

a) Proyectos de Reforma al Codigo C ivil de 1993.

El Proyecto del Poder Ejecut ivo de Reformas a l Codigo Civi la r g e n t i n o d e 1 9 9 3 r e g u l a l a c u e s t i o n d e l a c a p a c i d a d d e l a s p e r so n a sf is i cas en u n a un ica d i sp os i t ion , l a de l a r t i cu lo 9 : "La capa c idad de l a spersonas f i s icas se r ige por e l derecho de su domici l io . E l cambio de

e s t e n o p r i v a d e l a c a p a c i d a d a d q u i r i d a . E n u n a c t o e n t r e p e r so n a s q u e

51 Actas del Segundo Congreso Suda me ricano de Derecho In tern acion alPr ivado de Montevideo, 1939-1940, Buenos Aires , Im pr en ta L a Un ivers idad , 1940,p s . 269 a 289.




s e e n c u e n t r a n en u n m i s m o p a i s , si una de e l l a s es i n c a p a z s e g i in eld e r e c h o de su dom ic i lio , no p u e d e i n v o c a r e s t a i n c a p a c i d a d si es capazsegi in el d e r e c h o del l u g a r en el que s e l levo a cabo el ac to , a m e n o sq u e , al m o m e n to de la c e l e b r a t i o n de e s t e , la o t r a p a r t e la h u b i e r aconocido o deb ido conocer . Es ta d i spo s i t ion no se ap l i ca a los actosj u ri d ic o s c o n c e m i e n t e s al d e r e c h o de f ami l i a" . Se c i t an como fuen tes elC6digo Civi l (ar t s . 6, 7, 138, 139 y 948) ; el T r a t a d o de De recho Civ i lI n t e r n a t i o n a l de M o n t e v i d e o de 1940 ( a r t s . 1 y 2); el P r o y e c t oGoldschmid t ( a r t . 7 ) ; la ley su iz a ( a r t . 36 ) , y la C o n v e n t i o n de R o m a de

1980 (ar t. 11).E n u n t r a b a j o d e d i c a d o al t e m a , t u v i m o s la o p o r t u n i d a d de

e x p l a y a r n o s a c e r c a de las v e n t a j a s y d e s v e n t a j a s del P royec to de 1993 .E n e s t e s e n t i d o , l u e g o de la e v a l u a t i o n r e a l i z a d a , nos p r o n u n c i a -

mos dic iendo que la Co m i s i o n se h a b i a d e c i d id o por m a n t e n e r s u s t a n -c i a l m e n t e la d o c t r i n a del Codigo Civil .

A s i m i s m o , o p i n a m o s que si b i e n es c i e r t o que la r e d a c t i o n de lar t i cu lo 9 del P roy ec to ag reg a vocab los t a l e s como "p er so nas f i s icas" ,lo que nos p a r e c i o a j u s t a d o , no es m e n o s c i e r t o que o l v id a i n c o r p o r a rl a s c u e s t i o n e s del e s t a d o y la e x i s t e n c i a de las p e r so n a s f i si c a s . Se

t r a t a de u n a a u s e n c i a t an c u r i o sa c o m o i n e x p l i c a b l e , si se a t i e n d e aq u e en el n i v e l c o n v e n c i o n a l n u e s t r o p a i s , c om o r a t i f i c a n t e del T r a t a d o de M o n t e v i d e o de D e r e c h o C i v il I n t e r n a t i o n a l de 1940, h ai n c o r p o r a d o e s t e a l c a n c e en el a r t i c u l o 1, que e s t a b l e c e : La e x i s t e n cia, el e s t a d o y la c a p a c i d a d de las p e r s o n a s f i si c as se r i g e n por la ley

del domici l io . . ." 52

.E n la Re p ii b li c a A r g e n t i n a so p l a n n u e v o s v i e n t o s de Re f o r m a . En

efecto, el 18 de d i c i e m b r e de 1998, la C o m i s i o n H o n o r a r i a d e s i g n a d apor decre to 685 /95 en t r ego el P r o y e c t o de R e f o r m a al Cod igo Civiluni f icado con el Codigo de Co m e r c i o . E n la n o t a de e l e v a t i o n laCo m i s io n m a n i f i e s t a que " .. .e l r es u l t a do del t r a b a j o su r g e del m a t e r i a la c o m p a n a d o , el c u a l c o n t i e n e el P r o y e c t o de Codigo Civi l y de Co m e r cio unif icad o y un P r o y e c to s e p a r a d o de Ley de D e r e c h o I n t e r n a t i o n a lP r i v a d o que d e b e r a ser t r a t a d o s i m u l t a n e a m e n t e con aque l . . . "

53.

E n el p r o xi m o a p a r t a d o n o s d e t e n d r e m o s p a r a e x a m i n a r el n u e v oProyec to , que a s p i r a a c o n v e r t i r s e e n el L ib ro Octavo del Codigo Civil ,e l aborado por la Co m i s io n

54.

5 2 FELDSTEIN DE CARDENAS, Sara L.: Derecho International Privado cit., vol. 18,

p . 81 .5 3

FELDSTEIN DE CARDENAS, Sara L.: La Ley de Derecho International Privado

en la Repiiblica Argentina: imito o realidad?, "Revis ta del Cen t ro de Es tud i an t esde la Facu l t ad de Derecho y Cien cias Sociales de la Un iver s idad de Buenos Aires",sept iembre de 1999.

54 La Comis ion es tuvo in t eg ra da por t r es espec i a l i s t as en la m a t e r ia : las

doctoras Berta KALLER DE ORCHANSKY, Amalia URIONDO DE MARTINOLI y Beat nz

PALLARES.




b) Proyectos de Reforma al Codigo Civil de 1998/1999.

El 25 de agosto de 1999 fue e levado e l Proyecto de DerechoIn te rnac iona l P r ivado con ten ido en e l L ib ro Octavo de l Cod igo Civ i l ,q u e f u e r a e n c o m e n d a d o p o r l a Co m i s i o n H o n o r a r i a d e s i g n a d a p o rdecre to de l Poder E jecu t ivo Nac iona l 685 /95 .

E n e l Ca p i t u l o I I s e e n c a r a l a r e g u l a t i o n d e l a p e r so n a h u m a n asu je tand o la , en m at e r i a de capac idad de derecho y e j erc ic io, a l de rechode su domic i l io , s in que e l cambio a fec te l a capac idad adqu i r ida .

L o s a r t i c u l o s p e r t i n e n t e s a b a r c a n d e sd e e l a r t . 5 1 h a s t a e l a r t . 5 5inclusive .

Art. 51. Capacidad de derecho y de ejercicio de la persona humana. — La capa c idad de derecho y de e j ercic io de l as pe r so na s h u m a n a sse r ige por e l derecho de su domici l io . E l cambio de domici l io nor e s t r i n g e l a c a p a c i d a d a d q u i r i d a " .

Art. 52. Conmoriencia. — En aque l los su pu es t os en los qu e sean e c e sa r i o d e t e r m i n a r l a su p e r v i v e n c i a d e u n a p e r so n a r e sp e c t o d eo t r a y n o c o n s t a r e c u a l h a m u e r t o e n p r i m e r l u g a r , e l m o m e n t o d e l am u e r t e s e r a d e t e r m i n a d o c o n f o r m e a l a l e y r e g u l a d o r a d e l a r e l a c i o na la que afecta la indagacion" .

Art. 53. Desa paricion, ausencia y declaracion de fallecimiento.— La declaracion de ausencia se r ige por la ley del u l t imo domici l io ores ide nc ia hab i tu a l de l des apa rec id o . La m is m a ley r eg u la los e fec tosju r id icos de l a dec la rac ion de ause nc ia r espec to a los b ien es de l au se n-t e . L a s d e m a s re l a c i o n e s j u r i d i c a s d el a u se n t e s e g u i r a n r e g u l a n d o sepor l a l ey que an te r io rmente l a s r eg ia .

"No ob s ta n te , l a l ey a r ge n t in a po dra se r ap l i cad a en e l caso deque la pe r s on a cuya dec la rac ion de ause nc ia o f a l l ec imien to n o pu ed ase r p r o n u n c i a d a , p o se a b i e n e s e n A r g e n t i n a , o q u e su c o n y u g e o u n o d esus sucesores t enga su domic i l io en Argen t ina" .

'Art. 54. Capacidad de ejercicio de las personas humanas. — L ac a p a c i d a d d e e j e r c i c i o d e l a s p e r so n a s h u m a n a s s e r a r e g u l a d a p o r l al ey de su domic i l io . No obs tan te , s i l a l ey r egu ladora de un ac topresc r ibe cond ic iones espec ia les de capac idad de e j e rc ic io , e s t as seregu la ran por d icha l ey .

" E n u n a c t o j u r i d i c o c e l e b r a d o e n t r e p e r so n a s q u e s e e n c u e n t r a nen u n mism o pa i s , s i u n a d e e l la s . e s incap az seg i in e l de rech o de sudomic i l io no puede invocar es t a incapac idad s i e s capaz seg i in e lderecho del lugar en e l que se l levo a cabo e l ac to , a menos que, a lmomento de l a ce lebra t ion de es t e , l a o t r a pa r t e l a hub ie ra conoc ido o

deb ido conocer . Es ta d i spos i t ion no se ap l i ca a los ac tos ju r id icosconcern ien tes a l de recho de f ami l i a" .

Art. 55. Derecho de la personalidad. — La ex i s t e nc ia y e lc o n t e n i d o d e l o s d e r e c h o s d e l a p e r so n a l i d a d s e r a n r e g u l a d o s p o r l al ey de l domic i l io de l su je to . S in embargo , los de rechos que der iven de



EL DERECHO DE LAS PERSONAS: PERSONAS HUMANAS 81

una relacion familiar seran regulados por la ley aplicable a la relacion."La responsa bilidad por lesion a los derechos de la perso nalida d

se rige por el derecho del Estado del domicilio del damnificado".La Comision, tam bie n en esta ocasion, se h a decidido por man te-

ner sustancialmente la doctrina establecida en el Codigo Civil.La nue va redaccion a grega vocablos tal es como "personas h um a

nas", que por la mayor precision que logra la consideramos un a inclusion ajustada. Por cierto que no se trata de una alteracion de tipomeramente formal, ya que el empleo del vocablo "humanas" otorga

brillantez a la formulacion legislativa.El criterio de conexion, el domicilio, de forma abarcativa para lacapacidad de las personas humanas, es la consagracion de lo que ladoctr ina y la jur isprudencia mayoritar ias habian interpretado conrelacion a los arts . 6, 7, 8, 948 y 949 del Codigo Civil, que com entam osprecedentemente.

El ultimo pa rrafo m an tien e los principios rectores de los articulos138 y 139, de forma q ue no existen alteracione s su stanciales digna s demencionar. En suma, tal como lo reconoce la propia Comision, losprincipios que inspiran las normas contenidas en este capitulo man-tienen en general las disposiciones ya existentes. Asimismo, resultanotable la armoniosa similitud entre las soluciones adoptadas en elProyecto de 1998/1999 y las del Proyecto de 1993, que ya nos dedica-mos a comentar precedentemente y al que nos remitimos en honor ala brevedad.

Finalmente, cabe senalar que, tal como la propia Comisionredactora del Libro Octavo del Proyecto de Reforma del CodigoCivil reconoce, ha tornado de la Ley italiana de 1995 las solucionesen mater ia de conmoriencia, de la teor ia del favor negotii, de laexistencia y el contenido de los derechos de la personalidad, y de larespo nsab il idad por lesion a tale s d erechos (a r ts . 21, 23 y 24,respect ivamente) . As imismo, se ha inspirado para la formulacionlegislat iva en la ley venezolana de Derecho Internacional Pr ivadode 1998, pa r t ic ul arm en te en los ar t iculo s 16 y 17, que co me ntam osprecedentemente .

En materia de ausencia se incorpora una norma expresa, elarticulo 53, que guarda una semejanza deseable con la solution establecida en el Derecho Internac ion al P rivado argentino de fuente con-vencional, especificamente con lo dispuesto por el Trata do de M ontevideo de Derecho C ivil Intern acio nal de 1940.

En primer lugar, debemos reconocer la loable intention del

legislador de supe rar los problem as interp retativ os que los textos delCodigo Civil han traido a la doctr ina y a la jur isprudencia argen-t inas .





E s t a p r i m e r a m i r a d a n o s h a c e p e n sa r q u e e l l e g i s l a d o r d e 1 9 9 8 /9 9 h a m e j o r a d o e n a l g u n o s a sp e c t o s a l a n t e r i o r d e 1 9 9 3 , c u a n d oc o n t e m p l a e x p r e s a m e n t e u n a d e l a s t a n t a s c u e s t i o n e s so b r e l a s q u ehemos p red icado , e s to es , l a l ey ap l i cab le r espec to de l a ex i s t enc ia del a p e r s o n a h u m a n a , t a n t o e n su c om i e n z o c o m o e n su f in . E sp e r a m o sr e e n c o n t r a r n o s c o n n u e s t r o l e c t o r e n e l p r 6 x i m o c a p i t u l o , r e c o m e n -d a n d o l e l a l e c t u r a d e l o s c u a d r o s e x p l i c a t i v o s q u e p r e se n t a m o s ac o n t i n u a t i o n .

E X I S T E N C I A , E S T A D O Y C A P AC ID A D D E L A S P E R S O N A S

Codigo Civil

No cont ienen

n o r m a s ; s e

ap l ican por

ana logia a r t s .6 y 7 .

Tratado de

Montevideo de1889

E x i s t e n c i a ycapac idad , l ey

de l luga r de

reconoc imiento .

— P e r m i t e l a

ac tuac ionas i l ada del a s p e r s o n a s

j u r i d i c a s .

— P a r a r e a l i z a r

ac tos

refer idos asu obje to, leyde l luga r

d o n d ea c t u e n .

Tratado de

Montevideo de1940

E x i s t e n c i a y

capac idad , l ey

del lugar de

domici l io.

— Reconoce laa c t u a c i o n

a i s lada de l a

p e r s o n a

jur id ica .

— P a r a

rea l i za rac tos

refer idos asu objeto

social, leyde l luga r

d o n d e

rea l ice los

ac tos .

CI DIP III

E x i s t e n c i a ,c a p a c i d a d ,

r e s p o n s a b i l i -

dad , d i so luc iony fus ion, ley de l

l u g a r d e

c o n s t i t u t i o n .

— Reconoce l a

a c t u a c i o n

a i s lada de l ap e r s o n a

j u r i d i c a .

— E s t a b l e ci -m i e n t o d e

s e d e , ley dell u g a r e n

d o n d e

p r e t e n d e

a c t u a r .

Proyecto deReforma

1993: Art . 9 .C a p a c i d a d

p e r s o n a s

f is icas : derechode su domic i l io,

c a p a c i d a d

a d q u i r i d a .

1998: P r o p u g n a

p o r s e p a r a d o

un proyec to deley de De recho

I n t e r n a c i o n a lP r i v a d o .



CAPITULO III

EL DERECHO DE LAS PERSONASCONSIDERADAS EN SI MISMAS

PERSONAS DE EXISTENCIA IDEALO PERSONAS JURIDICAS

1. Concepto. Denominaciones . Clasificacion. Examen de sus

caracteres en el Derecho Romano, en la exposicion de

Savigny, en el Proyecto de Freitas y en el Codigo Civil.

Reforma de la ley 17.711.

a Concepto.

Sabido es que en el orden international, ademas de las personasfisicas, actiian otros sujetos de derecho, como las denominadas personas de existencia ideal o personas juridicas. Precisamente en el areade nuestra disciplina reviste singular importancia el examen cuidado-so de esta tematica, por cuanto la persona juridica despliega una vidainternational intensa.

Para la acabada comprension de tan delicado tenia, de formasucinta debemos sefialar que, cuando se alude a las personas de

existencia ideal o juridicas, nos encontramos ante sujetos de derechoque, tal como sucede con las personas fisicas, pueden adquirir dere-chos y contraer obligaciones, entes totalmente distintos de los indivi-duos que los integran, con un patrimonio propio, y que suelen conti-nuar su vida juridica despues de la desaparicion de quienes contribu-yeron a su nacimiento

1.

1 Puede verse el inte resante desarrollo que surge de la nota a la Seccion

P r i m e r a , De las personas en general , Titulo I, denominado De las personasjur id icas" , del Codigo Civil argentino. En ella, el doctor Dalmacio VELEZ SARSFIELD

senala que usa la expresion persona j u r id i ca , como opuesta a la persona natural,

es decir al individuo, pa ra mostrar que ellas no existen sino con un fin juridico .S e g u i d a m e n t e , se refiere a la denominaci6n proveniente del Derecho Romano, enlos c6digos modernos que detal la, y a la doctrina de SAVIGNY. De FREITAS, que siguea SAVIGNY, toma nuestro codificador esta terminologia, diciendo que las doctnnas

que forman las bases del titulo que proyecto, al cual seguimos a la letra .




Se trata de personas que no existen sino para fines juridicos yque aparecen al lado del individuo como sujetos de las relaciones dederecho.

Sin embargo, para abordar esta tematica resulta imprescindiblerealizar liminarmente una serie de precisiones acerca del alcance delconcepto de pers on a jur idi ca . En este aspecto, si pa rtim os del conceptolato de persona juridica entendido como centro autonomo de imputation de derechos y obligaciones, tendrem os u na m irad a d istin ta q ue siempleamos el concepto restringido que excluye del examen de laspersonas juridicas a sujetos de derechos como los Estados y como las

empresas creadas por acuerdos intergubernamentales , entre otros.Siguiendo el rumbo de los sistemas juridicos comparados y de ladoctr ina in ternacional , en nues t ra obra adher imos a la nocionabarcativa de persona juridica.

b) Denominaciones.

En lo que concierne a las denominaciones, no existe un an im ida dni en la doctrina ni en las legislaciones, ya que las personas deexistencia ideal han sido llamadas de distintas maneras a lo largo de

la historia. En efecto, en las legislaciones figuran con las m as va ria da sdesignaciones: perso nas juridic as, personas m orales, entid ades jurid icas, personas civiles, establecimientos publicos o de utilidad ptiblica,entre otros.

En el derecho antiguo fueron conocidas bajo distintas denominaciones, la mayoria en desuso en la actualidad, tales como: collegium,corpus, universitas, congregatio, comm unitas, persona collegii yrepresentata, persona ficta, nomen intellectuale, nom en invisibilis,persona moral, persona juridica, persona mistica, persona universal,persona social, persona incorporea, persona de existencia ideal, perso

na de existencia colectiva, persona civil, entre otras.Durante el periodo romano, no existia una unica denominationpa ra todas las categorias de persona s de existencia ideal, sino que selas Uamaba universitas, collegium, corpus. Con la primera acepcion,universitas, se designaba con caracter general a todo conjunto deperson as o de cosas; la se gun da designacion, collegium, se empleabapara referirse a las asociaciones voluntarias, y la tercera denominacion, corpus, servia para referirse a las asociaciones juridicamentereconocidas que tenian personalidad.

En la Edad Media se denominaban congregatio y communitas.En este sentido, cabe sefialar la aplicacion de la expresion personacomo abarcativa de las personas juridicas.

En la Edad Moderna se comienza a difundir la designacionproveniente del derecho frances de person as civiles o pers on as mo rales, o del derecho alem an como personas jurid icas.



EL DERECHO DE LAS PEESONAS: PERSO NAS JURIDICAS 85

L a d e n o m i n a t i o n e m p l e a d a de p e r s o n a s de e x is t e n c i a i d e a l es

a t r i b u i d a a FREITAS, m i e n t r a s q u e la d e p e r s o n a s j u r i d i c a s c o r r e sp o n d ea SAVIGNY.

Co m o p o d r a a d v e r t i r el l e c to r , e s t a s d e n o m i n a c i o n e s son las que

r e v i s t e n e sp e c i a l i m p o r t a n c i a p a r a el d e r e c h o a r g e n t i n o , y a que p rec i -s a m e n t e e l l a s son las f u e n t e s m e n c i o n a d a s por el prop io codif icado rc u a n d o d i s e n a las n o r m a s p e r t i n e n t e s y c u a n d o a d m i t e que sigue a la

letra a SAVIGNY a traves de FREITAS 2

. Sin e mbarg o, las omisio nes

i n v o l u n t a r i a s en que i n c u r r e el a u t o r del Codigo Civi l obl igaron, por

u n l a d o , a l a n o t a b l e la b o r i n t e r p r e t a t i v a de los t r i b u n a l e s a r g e n t i n o s ,

q u e p r o c u r a r o n su p l i r e s t a s f a l e n c i a s h a s t a que se i n t r o d u j e r o n lasp e r t i n e n t e s m o d if ic a c io n e s por via de Reforma .

L a d i s c o r d a n c i a e v i d e n c i a d a en m a t e r i a de d e n o m i n a c i o n e s se

a c r e c ie n t a c o n s i d e r a b l e m e n t e al a b o r d a r a sp e c t o s t a l e s co m o la ex i s t e n c i a , f u n c i o n a m i e n t o y a c t u a t i o n i n t e r n a c i o n a l de las p e r s o n a s j u r i d icas .

c) Clasificacion.

E l Sistema de SAVIGNY c on r e l a t i o n a las p e r s o n a s era el s i g u i e n -

te : dividfa a las p e r s o n a s en i n d i v i d u a l e s y j u r i d i c a s . A su t u r n o , a lasp e r s o n a s j u r i d i c a s —a la s que e n t e n d i a c om o c r e a c io n e s de la l eg i s l a tio n, q u e a su m i a n c a r a c t e r e s de su je tos de de recho , con la f ina l idad de

r e g u l a r r e l a c i o n e s p a t r i m o n i a l e s— las su b d i v i d i a en p e r s o n a s j u r i d i cas de e x i s t e n c i a n e c e sa r i a , c o m o el E s t a d o , y p e r so n a s j u r i d i c a sar t i f ic ia les o f ict icias, com o las so c i e d a d e s .

E l Sistema de F REITAS d i vi d e e n t r e p e r s o n a s de e x i s te n c i a i d e a l y

p e r s o n a s de ex i s t en c ia v i s ib le . A las p r i m e r a s las su b d i v i d e en p u b l i -cas y p r i v a d a s . A las p e r s o n a s de ex i s t e nc ia idea l pub l i cas o ju r i d ic aslas d ivide en p e r s o n a s de e x i st e n c ia n e c e s a r i a o de ex i s t enc ia pos ib le ,

y a a m b a s c a t e g o r i a s , en n a c i o n a l e s y e x t r a n j e r a s .

d) C odigo Civil argentino.

Si b ien es c ier to que el doc to r VELEZ SARSFIELD reconoce comof u e n t e s i n sp i r a d o r a s las o b r a s de SAVIGNY y FREITAS, no es m en os c i e r toq u e en el t i t u l o r e sp e c t i v o so l a m e n t e se r e f i e r e a las p e r s o n a s q u e ha n

obten ido au to r i zac ion del E s t a d o , es dec i r , a las que, como v im os ,FREITAS d e n o m i n a p u b l i c a s o j u r i d i c a s . Sin e m b a r g o , a las que el

u l t i m o a u t o r d e s i g n a c o m o p r i v a d a s el codif icador las l eg i s l a en el

t i tu lo refer ido a las soc iedades .E n s i n t e s i s , a l a s p e r s o n a s j u r i d i c a s se las dividio en p e r s o n a s de

e x i s t e n c i a n e c e sa r i a y de ex i s t e nc ia p os ib le , om i t i endo inc lu i r , como lo

2 Ver la nota ante r ior .




hacia FREITAS, la categoria de privadas o de particulares. Esto conrelacion a la cuestidn relacionada con la clasificacion existente en lalegislation arg entin a de fuente inte rna con sagrada en el Codigo Civil.

e) Sistema en el Codigo Civil vigente.

Nuestro Codigo Civil dispone en el articulo 30 que "son personastodos los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligacio-nes", y en el articulo 32 qu e "todos los en tes susc eptible s de adq uir irderechos y contraer obligaciones, que no son personas de existenciavisible, son personas de existencia ideal".

El articulo 31, primera parte, es la disposicion en la que el codifi-cador procede a dividir a las personas en general, en personas deexistencia ideal y de existencia visible. En este sentido, la disposicionmencionada tambien establece que "pueden adquirir los derechos, ocon traer las obligaciones q ue este Codigo regla e n los casos, por el modoy en la forma que el determ ina. Su capacidad o incapacidad nace de esafacultad que en los casos dados, les conceden o niega n las leyes" 3.

El articulo 33 establece que "las perso nas juridicas p ued en ser decaracter publico o privado. Tienen caracter publico: 1) El Estado

nacional, las provincias y los municipios. 2) Las entidad es auta rqu icas.3) La Iglesia Catolica. Tienen caracter privado: 1) Las asociaciones ylas fundaciones que teng an por princip al objeto el bien comu n, posea npatrimonio propio, sean capaces por sus esta tuto s de adq uirir bienes,no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado, y obtenganautorizacion p ar a funcionar. 2) Las sociedades civiles y comerciales oentidad es que conforme a la ley ten ga n capacidad p ar a a dqu irir derechos y contraer obligaciones, aunque no requ ieran autorizacion expre-sa del Estado para funcionar".

El articulo 34 establece que tamb ien "son person as juridicas los

Estados extranjeros, cada una de sus provincias y municipios, losestablecimientos, corporaciones o asociaciones existentes en paisesextranjeros"

4.

Segun senala una prestigiosa autora argentina, con obras de difu-sion universitaria a nivel nacional e internacional, el Codigo Civiladop ta la tesis amplia liberal y sin restricciones rec eptad a en el articulo34, cuyotexto dice: "Son tamb ien personas juridicas los Estados extranjeros, cada una de sus provincias o municipios, los establecimientos,

3 En es te sent ido puede c onsu l tarse la nota ex pl ica t iva a l a r ticulo 31 , en la

que VELEZ SARSPIELD senala que "como en un Codigo Civil no se trata s ino delderecho privado, la capacidad artificial de la persona ideal, solo se aplica a lasrelaciones de derecho privado y no a las de derecho publico. . ." .

4 Se t r a t a de la doctr ina que fuera jur i spr ud en cia l m en te reconocida en el

caso de don Fel ix Loria , mencion ado e n e l capi tulo I , a l que no s remit im os en me ri toa la brevedad.



E L DERECHO DE LAS PERSONAS: PERSO NAS jimfc-icAS 87

corporaciones o asociaciones existen tes en pai s extranjero, y que existie-sen en ellos con iguales condiciones qu e el articulo anterio r" 5.

f) Sintesis del sistema argentino con las modificacionesde la ley 17.711 6.

La reforma pretende armonizar las inconsistencias producidaspor el codificador en la materia, inclinandose decididamente por adopter la clasificacion m ay orm en te ac ep tad a en las legislaciones y en ladoctrina contem porane a, que distingue en tre persona s juridic as publicas y priv ada s, suprim iendo la clasificacion en tre p erson as de existen-cia necesaria o posible.

El sistema argentino actual, en lo que respecta a la clasificacionde las person as jurid icas , divide a las pe rson as jurid icas en publicas yen privadas. Den tro de las prim eras , es decir , las publicas, se encuen-tra n el Estad o nacion al, las provincias y los mun icipios, las entida desautarquicas asi como la Iglesia Catolica. Asimismo, den tro de estacategoria se ha lla n el Es tad o extranjero, su s provincias y sus municipios, asi como los estable cim iento s, corporaciones o asociaciones existente s en pais extranjero . D entro de las segu nd as, es decir , las priva

das, se disting uen las asociaciones y fundac iones, asi como tam bie nlas sociedades civiles y com erciales.

En el apar tad o s iguiente nos dedicaremos a analizar una cuestion sumamente delicada, como es el regimen internacional aplicablea las personas jurid icas , y nos ocuparemos de de sarrollar las diversassoluciones que ofrecen la do ctrina, la ju risp ru de nc ia y las legislacionestanto internas como internacionales en la m ater ia .

2. El reg im en intern ac ion al apl icable a las perso nas jur id icas :

las pos ib les so luc io nes . Doctr inas de la extraterr i tor ia l idadde la s pe r s o n a s jur i d i c a s 7.

En torno de las personas jur idicas en gen eral, se an publicas oprivadas, giran cuestiones de tal relevancia que in vitan al analisis

5 Nos es tam os ref i r iendo a KALLER D E ORCHANSKY, Ber t a : Manual de DerechoInternacional Privado, qu i en ana l i za ex t en sam en te la cuest ion termin and o porsena l a r que la i n t e rp re t a t i on de l a rt i cu lo t r anscr ip to es pacifica en la do ct r inanacional: ALCORTA, GOLDSCHMIDT, LAZCANO, ROMERO DEL PRADO.

6 ZUCCHERINO, Ricardo M .: Derecho Internacional Privado, Ed. Lex, La P lata ,

Argent ina, 1976, quien destaca la notable labor de sarro l lada por los t r ibuna lesargent inos , que se ant ic iparon in terpretat ivamente con la f inal idad de superar laomision en que incurr iera el l eg is lador en el reformado ar t icu lo 33 .

7 An t i c ipamos al lector que deberem os volver sobre es te tem a cuandoabordemos la cues t ion a t i ne n t e al r eg imen in t e rnac iona l de las sociedadescomerciales en el Derecho In t e rnac ion a l P r ivado .




doc t r ina l . Por c i e r to que en t r e e l aban ico de pos ib i l idades que abre e le x a m e n d e e s t a c u e s t i o n d e l a e x t r a t e r r i t o r i a l i d a d d e l a s p e r so n a sju r id ica s se de s ta ca e l p l a n t eo de l a l ey ap l i cab le a aspe c tos t a l es comol a e x i s t e n c i a , l a c a p a c i d a d y l a a c t u a t i o n i n t e r n a c i o n a l d e l a p e r s o n aj u r i d i c a .

L a d e l i c a d e z a y l a r e l e v a n c i a d e e s t e t e m a e s t i m u l a r o n l a i n s t a -l ac ion de p ro fundos de ba tes , que a n ive l doc t r in a l d ie ro n lug ar ad i v e r sa s t e o r i a s q u e n a n p r o c u r a d o d a r l e r e s p u e s t a . N o se t r a t a d e u nt e m a m e n o r , y a q u e l a a d o p t i o n d e u n a u o t r a t e s i s p r o d u c e c o n se c u e n -

c ias d i s t in tas en l a es f e ra in te rnac iona l .D e sd e y a , e s t a m o s e n c o n d ic i o n es d e a d e l a n t a r q u e d os d e l a s t r e st e o r i a s m e n c i o n a d a s p u e d e n s e r c o n s i d e r a d a s c om o t e o r i a s e x t r e m a s ,m i e n t r a s q u e l a t e r c e r a p u e d e s e r c a li fi c ad a c o m o t e o r i a i n t e r m e d i a .

En es t e sen t ido , l a s concepc iones son : a) la teoria de la f iccion; b)la teor ia de la real idad, y c) la teor ia del ac to jur id ico .

a) La teoria de la ficcion.

La t es i s de es t a t eo r i a es que la pe r so na ju r id i ca e s u n a ficcion dela ley , y que , por t r a t a r s e de un su je to de derech o c read o por e ll eg i s l ador , e s d i s t in to de l as pe r sonas que lo conforman . La per sonaju r id ica no t i en e ex i s t enc ia fue ra de l pa i s don de h a s ido c re ad a y pa ratener l a debe ob tener l a conces ion de los poderes competen tes de lE s t a d o d o n d e p r e t e n d a a c t u a r . D e n t r o d e e s t a c o r r i e n t e s e d e s t a c aSAVIGNY como un o de su s expos i to res m as f amosos , qu ien se na la que" todo derecho ex i s t e a causa de l a l ibe r t ad mora l que hay en cada uno ,y de a l i i que e l concepto de persona debe coincidi r con e l hombre. Peroe l de recho pos i t ivo puede modi f i ca r es t e p r inc ip io negando l a capac i dad a los ho m bre s , como en el caso de los esc lavos , o ex tend ien do la ae n t e s q u e n o so n h o m b r e s , c o m o l a s p e r so n a s j u r i d i c a s . L a c a p a c i d a d

ju r id ica puede se r ex tend ida a su je tos a r t i f i c i a l es , c r eados por s implef i cc ion . He t r a t ado de l a capac idad ju r id ica en lo que r espec ta a lind iv iduo , y ah ora l a voy a con s idera r en r e l a t io n con o t ros se re sf ic ticios , a los cua les se los l la m a per so na s ju r id ic as , es deci r , pe rs on asque no ex i s t en s ino para f ines ju r id icos , y que aparecen a l l ado de lind iv iduo como su je tos de l as r e l ac iones de dere cho " 8 . En es t e sen t ido ,o t r o s a u t o r e s n o m e n o s p r e s t i g i o so s n o s e n se n a n : " . . .E s t a n d o su n a c i -m i e n t o su b o r d i n a d o a l b e n e p l a c i t o d e l a a u t o r i d a d , e l l a s s e r a n c o n s i -

8 SAVIGNY, Feder ico Car los de: Traite de Droit Romain, t rad , f rances de

Guenoux, t . I I , 1889, ps . 25 y ss . Si b ien conviene reco rdar que e s te a uto r adm i t iala exis tencia in ternacional de las personas jur id icas , e l lo era la der ivat ion delpr incip io fundamental de su doct r ina de la comunidad de derecho ent re losEsta dos . Esa comunidad de derecho es m as res t r in gid a respecto del regim en de lasperso nas ideales que t ratan do se de las pers ona s f is icas , pero no por eso dejan deexist i r .



E L DERECHO DE LAS PERSONAS: PERSON AS JURIDICAS 8 9

d e r a d a s e n c a d a p a i s d o n d e l a o b t i e n e n , c o m o p u r a m e n t e n a c i o n a l e saunque e l f in sea iden t i co y los r eso r t es de su ac t iv idad comunes .H a b r i a e n to n c e s p a r a u n m i s m o a g r u p a m i e n t o q u e e x t i e n d a s u a c ti vi d a d so b r e m u c h o s p a f se s , t a n t a s p e r so n a s c i v i l e s d i f e r e n t e s , s e p a r a -das, c om o E s t a d o s e n l o s c u a l e s e l m i s m o a g r u p a m i e n t o h a so l ic i t ad oy ob ten ido e l r econoc imien to" 9, o b ien : "La pe r so na ju r id ic a es u n acreac ion de l a l ey y es a c reac ion debe r epe t i r se a me d id a que l as m ism aspasen de un pais a o t ro . Solo e l legis lador t iene e l poder de crear las yeste poder se det iene en e l l im i te del ter r i tor io de la nacion" 1 0 . Asi , pues ,

seg i in los pos tu lad os de es t a doc t r ina , l a v ida de l a pe r so na ju r i d ic a sel imi ta exc lus ivamente a l t e r r i to r io , lo cua l impl i ca , por de f in i t ion , l af a l ta o l a n e g a t i o n d e e x t r a t e r r i t o r i a l i d a d . L a p e r so n a j u r i d i c a c r e a d ae n u n d e t e r m i n a d o E s t a d o n o e x i s t e u n a v e z su p e r a d a s l a s f r o n t e r a sde ese mismo pa i s ; so lamente puede se r lo s i e s r ec reada ba jo l al e g i s l a ti o n d el E s t a d o d o n d e h a d e a c t u a r . P a r a p o d e r d e sp l e g a r s ua c t iv i d a d e n o tr o u o t r o s E s t a d o s p r e c i s a n n e c e sa r i a m e n t e s e r r e c o n o -c idas . Es ta t eo r i a , que ha gozado de g ran p red icamento , fue ob je tadap r o f u n d a m e n t e , a s e v e r a n d o se q u e n o r e su e l v e n a d a y q u e r e s u l t ai m p o t e n t e p a r a d a r l a c l a v e d e l p r o b l e m a p l a n t e a d o . D o s d e su s m a sacusados de t r ac to res d icen : "La f i c t ion puede se rv i r en derecho paras impl i f i ca r , pa ra f ac i l i t a r l a exp l i ca t ion de c i e r t as t eo r i as ju r id icas ,p e r o e l l a m i sm a n o r e su e l v e n a d a y a l i i d o n d e f a l t a u n a c o n d i t i o ne se n c i a l, e s i m p o t e n t e p a r a su p l i r l a . . . B a s t a e c h a r u n a m i r a d a su p e r f i c i a l a l a h i s to r i a pa ra da r se cuen ta de que l a ex i s t enc ia de l asper sonas mora les ha escapado s i empre a l a ac t ion de l l eg i s l ador . Es tono quiere s igni f icar que e l legis lador es te obl igado a reconocer perso-na l idad mora l a todo g rupo que t enga esa p re tens ion ; en c i e r tos casosp u e d e n e g a r se s e m e j a n t e r e c o n o c i m i e n t o , p e r o a s i m p l e t i t u l o d em edid a de po l ic i a y a fin de im pe d i r l e I l egar a u n de sa r ro l lo qu e pod r iase r un pe l ig ro pa ra e l o rden pub l i co" u , o b ien , qu ien es luego de r e fu ta r

e l p r inc ip io de que e l ho m bre es su je to de derec ho por su capac id ad deq u e r e r o v o l u n t a d , a f i r m a n q u e n o p u e d e so s t e n e r se q u e l a s p e r s o n a sjur id icas son seres f ic t ic ios , s ino que mas bien son individual idadescolectivas , qu e e jerc i tan en la v ida un a funcion re lev an te , sea eco nomica—como sumin i s t r adores de l c r ed i to , de l t r aba jo—, sea soc ia l —comoorgan izado res de fue rzas y de in ic i a t ivas— . E l au to r qu e segu im os sep r e g u n t a " . . . q u i e n e s e s t e su j e t o f a n t a s t i c o , e se h o m u n c u l u s , e s a so m -bra que ha de ac tuar a p leno d ia , en f in , e sos se res inv i s ib les e idea les

9

PILLET, Antonio : Despersonnes morales en Droit International Prive, Par i s ,1914. Sin em bargo, ad ela nta m os que es te au tor no par t ic ipa de es ta tes i s s ino dela teor ia de la real idad .

10 LAURENT, E r n e s t : Droit Civil International, t . IV, p. 23 1, Pa ris, 1893.

11 MICHOUD, Leon: La theorie de la personnalite morale, P a r i s , 1 9 0 6 , 1 . 1 , ps.

29 y ss.




que surgen a la vida desde la tumba legislativa. . .". Del rechazo de lateoria de la ficcion surge, ademas de las doctrinas intermedias a lasque luego nos referiremos, la teoria de la realidad.

b) La teoria de la realidad.

Atribuye a las entidades un a existencia verdade ra. Pun to de par-tid a de esta teoria es la consideration de que por persona debe e nten der-se todo sujeto de derecho. Dentro de la teoria se encuentran distintas

ramas; asi, pues, unas se basan en el concepto de voluntad comoelemento indispensab le pa ra constituir el objeto del derecho. Pa ra otraslo esencial es el interes colectivo distinto de los intereses individuales,como indispensable para que la persona juridica pueda constituirse. Esdecir que para una tendencia se trata de seres vivientes, dotados depsiquis autonoma; de una entidad colectiva real, formada por la unionde diversos hombres que tiend e a la consecution de fines, que trasc iend ela esfera de los intereses individuales, m edia nte la com un y unica fuerzade la voluntad de action. En sum a, la person a rea l colectiva es capaz dequerer y de actuar por medio de organos, y la capacidad juridica de lacorporation es considerada igual a la del hombre, salvo respecto deciertas relaciones que por su naturaleza le son incompatibles.

La otra tendencia, dentro de la misma corriente, indica que en laperso na civil la voluntad existe solo desde el pu nto de vista juridico, nodel psicologico, ya que desde este p un to de v ista h ab ria solo vo luntadesindividuales. Como vimos, la idea subyacente en esta teoria es laequiparacion entre la s persona s fisicas y las pe rsona s juridic as desde elpu nto de vista de la existencia, lo cual, llevado al campo intern acion al,senala que de la misma manera que una persona fisica no pierde supersonalidad traspasando de un Estado a otro, la persona juridicapuede desplegar su actividad en otros territories, con la virtualidad

suficiente que le permite adquirir bienes y realizar actos juridicos sinm as limitaciones que las im pu esta s por el orden publico. En este sentidoresultan claras las palabras-de un autor que sintetiza la doctrina,cuando afirma que "...la perso na juridica debe ser reconocida en to daspa rte s sin que sea necesa ria la previa autorizacion o reconocimiento entodos los Estad os en cuyo territorio ten ga necesidad de obrar por el aza rde los negocios, al igua l qu e el individuo fisico..." 12.

Asi, pues, se tra ta de una tendenc ia am plia respecto de la existenciaextraterritorial de las personas juridicas, cuyo punto de partida es laasimilacion de las personas juridicas a las personas fisicas, que les

permite gozar en otros territorios de un derecho adquirido al reconocimiento de su existencia. Solamente estrictas razones sociales y politicasde entidad suficiente permiten restringir su actividad, su capacidad. La

12 BROCHER, E r n e s t : Droit International Prive, t . I , ps. 185 y ss. , Paris.



E L DERECHO DE LAS PERSONAS: PERS ONA S JURJDICAS 9 1

maxima expresion de esta tes is dent ro de la doct r ina nacional es la quesost iene que " la pers ona jur id ica es un a real id ad q ue e l legis lador no h acesino reconocer ; cae de su peso que esos entes exis ten por doquiera"

1 3.

c) La teoria del acto juridico.

Ent re noso t ros , e l p ro fesor Car los Mar ia Vico par t e de l a idea dequ e la pers on a jur id i ca e s , en s u or igen, un acto jur id ico y que, porcons igu ien te , ba s t a ap l i ca r l e l a s r eg las sobre l a va l idez ex t r a t e r r i to r i a lde los ac tos y con t r a to s . Es t a t e s i s se ba sa fun da m en ta lm en te en e lo r igen con t r ac tua l de l a pe r son a ju r id ica , sos ten iendo que l as pe r son asj u r i d i c a s s e e n c u e n t r a n i n t i m a m e n t e v i n c u l a d a s a l a a c t iv i d a d d e sp l e -gada por las personas f i s icas , quienes son las que en r igor real izan losactos jur id ico s. Asi , pu es , como consecue ncia logica de es ta af i rmacion,e l pr incipio es e l de la ext ra ter r i tor ia l idad de los actos const i tu t ivos y ,como except ion, habra que acudir a la not ion de orden publ ico param arc ar en tonces e l pu n to de f ron te ra en l a amp l i tud de l r econoc imien toex t r a t e r r i to r i a l de l a ac t iv idad ju r id ica de l a pe r sona w .

d) Nuestra opinion.

Creemos que l a t eo r i a de l a f i c t ion , por cap ta r a l a pe r sonaju r id ic a con u n a pe r spe c t iv a aco tad a , conduce a l a t e r r i to r i a l ida d n od e se a b l e e n e l m u n d o c o n t e m p o r a n e o . A f i r m a r q u e u n a p e r so n a j u r i d ica no ex i s t e fue ra de l t e r r i to r io de un Es tado impl ica desconocer l ar ea l idad de l con tex to ac tua l en donde se desa r ro l l an los negoc iosin te rnac iona les . Reparese en l a ce le r idad , en l a su t i l eza , en e l avancetecno log ico , con que desp l i egan sus ac t iv idades los operadores de l ast r a n s a c c i o n e s i n t e r n a c i o n a l e s 15.

E l s i s t e m a a r g e n t i n o e n l a m a t e r i a s e i n c l i n a p o r u n a t e o r i a

i n t e r m e d i a 16. E l lo nos l l eva a dec id i rnos por l a t en de nc ia q ue p ro cu raf lexibilizar las inc on sis ten cia s a que con duc en las teo r ias ex t re m as 17.

13 CACICI, A. S.: La extraterritorialidad de la persona juridica, Bueno s Aires ,

1917, ps. 97 y ss.14 Vico, Carlos M.: Curso de Derecho International Privado, t . I l l , p . 47.15 Piense se con cretam ente en el empleo de orden adore s o de la red In te rne t

para la celebraci6n de los cont ratos in ternacionales . Puede consul tarse un desa-rrollo especifico en FELDSTEIN DE CARDENAS, Sara L . : Contratos internacionales.Contratos celebrados por ordenador, Ed . Ab eledo-P errot , 1995, y en Re vista

Sin tes i s Forense"; Negocios internacionales celebrados por ordenador, "Revistadel Colegio de Abogados de San Isidro", 1998.16

KALLER DE ORCHANSKY, Ber t a : Manual de Derecho International Privadocit., ps. 208 y ss.

17 Esta cuest ion prometemos completar la cuando nos ref i ramos al regimeninternat ional de las sociedades comerciales .



9 2 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

3 . D e r e c h o s y o b l i g a c i o n e s c o n c e m i e n t e s a l a p e r s o n a l i d a dy c a p a c i d a d de las p e r s o n a s de e x i s t e n c i a i d e a l . P e r s o n a sj u r i d i c a s de c a r a c t e r p u b l ic o y p r i v a d o .

a) Person as juridicas de caracter publico. El Estado:recono cimiento. Cap acidad extraterritorial del Estado.Inmunidad del Estado extranjero. Actos de gestion y

actos de imperio. Com parecencia ante los tribunatesnacionales de los Estados extranjeros. Estado actual

de la legislacion argentina. La ley 24.488.

1) El E s t a d o : reconoc imiento .

L a s p e r s o n a s j u r i d i c a s de c a r a c t e r p u b l ic o p u e d e n ser n a c i o n a l e so e x t r a n j e r a s ; es deci r , al l ado del E s t a d o n a c i o n a l , las p r o v i n c i a s y los

m u n i c i p i o s , asi como las e n t i d a d e s a u t a r q u i c a s , e x i s t e n c o m o p e r so n a s j u r i d i c a s los E s t a d o s e x t r a n j e r o s , c a d a una de sus p r o v i n c i a s o

m u n i c i p i o s , e n t r e o t r o s e n t e s a u t a r q u i c o s . E s t a es la n o c i on a b a r c a t i v ac o n t e n i d a en el t e x t o del a r t i cu lo 34 del Codigo Civil .

S in embargo , e s t a c l a ro que se ha r e c o r r i d o un l a rgo cam inod e sd e la concep t ion de MONTESQUIEU, que p r e sc r i b i a que "e l pr in cip e no

d e b e h a c e r el c o m e r c i o " , h a s t a el d e sp l i e g u e i n t e n s o de la ac t iv idadd e s a r r o l l a d a por el E s t a d o en el escenar io in t e rn ac ion a l como comer -c i a n t e o i n d u s t r i a l . A n t e s b i e n , y e s t a es la c u e s t i o n mas r e l e v a n t e ,e s t a s u s t a n c i a l a l t e r a t i o n en la c o n d u c t a de los E s t a d o s ha l l evado a

q u e las r e g l a s , que fue ron co nceb idas pa r a el Es tado como poderpubl ico , no r e s u l t e n a p r o p i a d a s p a r a r e g u l a r la a c t u a t i o n del E s t a d oc u a n d o se m u e v e en el a m b i t o de los negocios de c a r a c t e r i n t e r n o e

i n t e r n a c i o n a l . E s t e a sp e c t o se e n c u e n t r a e s t r e c h a m e n t e v i n cu l a d o con

l o s t e m a s que a c o n t i n u a t i o n a b o r d a r e m o s .

2 ) C a p a c i d a d e x t r a t e r r i t o r i a l del E s t a d o .

L o s E s t a d o s se v i n c u l a n no s o l a m e n t e con las p e r s o n a s p r i v a d a sd e n t r o de sus li m i t e s t e r r i t o r i a l e s , s i n o que ce le bran ac tos ju r id icosq u e s u p e r a n las f ronteras es taduales .

E n l a a c t u a l i d a d p u e d e a f i r m a r se sin t e m o r a e q u i v o c a r se que los

E s t a d o s p a r ti c i p a n c a d a vez ma s a s id u a m e n t e d e s e m p e n a n d o el rol de

c o m e r c i a n t e s , de i n d u s t r i a l e s , en el a r e a de los n e g o c io s i n t e r n a c i o n a -l es . En efecto, la ac t iv idad economica y f i n a n c i e ra c o n t e m p o r a n e ap e r m i t e que l o s E s t a d o s c e l e b r e n c o n t r a t o s de t r a n s p o r t e , c o n t r a t o s de

c o m p r a v e n t a i n t e r n a c i o n a l de m e r c a d e r ia s , de i n v e r s i o n e s e x t r a n j e r a s , de p r e s t a m o s i n t e r n a c i o n a l e s , e n t r e m u c h o s o t r o s.

E s t a d e l i c a d a c u e s t i o n , que comenzo a d i s c u t i r s e en Eu rop a , l l egop r o n t a m e n t e a n u e s t r o c o n t i n e n t e . En efecto, se t r a t a b a de d i s c e r n i rl a cues t ion r e l a t iva al a l c a n c e de la c a p a c i d a d de los E s t a d o s e x t r a n -



E L DERECHO DE LAS PEESONAS: PERSO NAS JURIDICAS 93

jeros para actuar en el territorio de otro Estado. En este sentido,conviene recordar suc inta m en te casos que pu eden ser calificados comoemblematicos, que fueron resuelto s por la jur isprud encia nacional einternacional.

La riqueza de es ta te m ati ca ofrece un gran abanico de posibilida-des abiertas al analis is . Otra de esas ver t ientes es la referida a laposibilidad del Estado extranjero de tener domicilio en la RepublicaArgentina, debatida en un famoso a nteced ente jurispru den cial conoci-do como el caso de Felix Loria, que ya nos detuvimos a comentar en

capftulos anteriores.El caso de los NAVIOS CHILENOS

18.

En 1890 estallo en la Republica de Ch ile una revo lution que llegoa par t ir el pais en dos. Una zona sur el mando del presidente y unazona norte bajo las ordenes del partido opositor.

La cuestion planteada se relaciona con la personalidad civil delEstado, en partic ular, sobre la legit imation para reclamar la entregade varios navios de guer ra que se estaban construyendo en Francia,que, por cierto, prete nd ian amb as par te s en conflicto.

En pr imera instancia, el Tribunal del Sena, med iante resolutiondel 30 de mayo de 1891, sostuvo que por t r a ta r se de navios concaracter litigioso correspondia recurrir al secuestro. La Corte de Pa ris,por via de apelacidn, se encontro en la necesidad de precisar quiendetentaba el poder en Chile para asi hacer le e ntrega de los navios endisputa.

El tribunal decidio que le correspondia al gobierno antiguo lapersonalidad civil del Esta do, fundandose en tre o tras en las sigu ientesrazones fundamentales: la pr imera , que ha bia n sido ordenados ennombre y por cuenta del presidente Balmaceda y, en segundo lugar,

que los

otros peticionarios no

justificaban que su

gobierno hubierasustituido en Chile al entonces presidente y que, como la lucha perdu-raba, se imponia la solution propuesta.

El caso ZAPPA.

E n 1865 el senor Zappa, de origen griego, muere en Rumania ,dejando por test am en to sus bienes inm uebles sitos en Rumania y a suhermano el usufructo de tales bienes. En 1892 se planted el conflictocuando el Estado griego reclamaba pa ra si los inmuebles s i tuados enRumania y este ultimo pais sostenfa la nulidad del testam ento y, por

18 La doctr ina ar ge nt ina com enta es tos fa llos en p rofund idad . Sin em bargo ,

des tacamos las obras c i t adas de autore s como Carlos M aria Vico, Vic tor ROMERO

DEL PRADO y Ber ta KALLER DE ORCHANSKY, quienes nos guiaron fundamentalmente

Por la c lar idad de sus exposiciones.




e n d e , a n t e l a a u se n c i a d e h e r e d e r o s i n s t i t u i d o s , r e c l a m a b a p a r a s i l o si n m u e b l e s m e n c i o n a d o s . L os t r i b u n a l e s r u m a n o s s e d e c l a r a r o n c o m -p e t e n t e s p a r a e n t e n d e r e n l a c u e s t i o n , p r o c e d i e r o n a r e c h a z a r l a sp re tens iones de l Es tado g r i ego en e l sen t ido de que deb ia se r e l consu ld e e se p a i s e l l l a m a d o a e n t e n d e r o q u e d e b i a h a b e r a r r e g l a d o e lconf l i c to por v ia d ip lomat ica , y t e rminaron por da r l e r azon a losh e r e d e r o s l e g i t i m o s , q u e s e h a b i a n p r e se n t a d o p a r a r e c l a m a r l a h e -r e n c i a .

El caso PLESSIS-BELLIERE.

En 1890 f a l l ece l a marquesa de P less i s -Be l l i e r e , de jando port e s t a m e n t o p a r t e d e su f o r t u n a a l P a p a . L o s p a r i e n t e s d e l a n o b l ese n o r a a t a c a r o n e l t e s t a m e n t o , d e sc on o c ie n d o l a p e r so n a l i d a d d e l aS a n t a S e d e y su i n c a p a c i d a d p a r a r e c i b i r c o m o l e g a t a r i a .

E l t r ibuna l de Montd id ie r se p ronunc io a f avor de l Papa comor e p r e s e n t a n t e d e u n a p e r so n a m o r a l e x t r a n j e r a s i n o t ro r e q u i s i t o al l enar que l a au to r i zac ion es t ab lec ida por e l a r t i cu lo 910 de l Cod igoCiv i l f r ances . S in embargo , l a Cor te de Amiens r evoco l a sen tenc iadesconoc iendo l a pe r sona l idad como Es tado de l a San ta Sede , s i endo

prec i so e l r econoc imien to de l gob ie rno f r ances .Cu and o l a cues t ion l lego h as ta l a Cor te de Cas ac ion , l a m ism a nop u d o e x p e d i r s e y a q u e l a s p a r t e s a r r i b a r o n a u n a o p o r t u n a a m i g a b l ec o m p o s i t i o n d e su s i n t e r e se s .

El caso de PARAGUAY EN LA PROVINCIA DE FORM OSA.

En 1924 e l v i ceconsu l de l a Rep i ib li ca de l P ar ag ua y pus o enc o n o c i m i en t o al g o b e r n a d o r d e q u e h a b i a a d q u i r i d o e n r e p r e s e n t a c i o nde su gobierno una f inca con e l obje to de insta lar las of ic inas delc o n su l a d o . A s i m i sm o , e x p r e sa b a q u e su p a i s t e n i a l a i n t e n t i o n d e

ad qu i r i r uno de los so la re s de l a Co lon ia F lo r ind a a f in de l ev an ta r u nedif ic io adecuado con ident ico obje to .

E l gobernador de Formosa r emi t io l a no ta r ec ib ida a l min i s t ro deRelac iones Ex te r io res , qu ien so l i c i to e l a sesoramien to de los doc to resSARMIENTO LASPIUR y RODRIGUEZ LARRETA. Am bos fueron con tes t es enq u e n u e s t r o s i s t e m a a d m i t e t a l e s a d q u i s i c i o n e s .

E n efecto , e l Codigo Civi l reconoce a los E st ad os e xt ra nje ros comop e r so n a s j u r i d i c a s y c o m o t a l e s p u e d e n a d q u i r i r t o d o s l os d e r e c h o s q u eel Codigo establece y e jercer los actos que no les sean prohibidos porm e d i o d e su s r e p r e se n t a n t e s . E n e s t e s e n t i d o , c o n v i e n e t r a n s c r i b i r l a s

p a l a b r a s d e l d o c t o r RODRIGUEZ LARRETA, qu ien dec ia que " se t r a t a de le j e rc ic io de una f acu l t ad r eg ida por e l de recho comi in que se acuerdaa d i c h o s E s t a d o s e n v i r t u d d e l a c u a l s e a d q u i r i r i a p a r a e s t a l ap rop ieda d de un t e r r e no en e l pa r a je ind icado , con e l ob je to de l e va n t a run edi f ic io para la insta laci<5n del consulado, no debiendo entonces



E L DERKCHO DE LAS PEESONAS: PERSON AS JURIDICAS 95

i n t e r v e n i r la Ca n c i l l e r i a , por no c o n t e m p l a r e s t e a s u n t o n i n g u n ac u e s t i o n r e l a c i o n a d a con la apl icacion del d e r e c h o i n t e r n a t i o n a l p u b l i co, que r e g u l a las r e l a c io n e s e n t r e los E s t a d o s y c u y a s r e g l a s see n c u e n t r a n en los t r a t a d o s y convenc iones . . ." . De tal m o d o que en e s t ac u e s t i o n se so s t u v o la t e s i s de la mas a m p l i a c a p a c i d a d del E s t a d oe x t r a n j e r o p a r a a d q u i r i r b i e n e s i n m u e b l e s en el t e r r i t o r i o a r g e n t i n o .

E n el a p a r t a d o s i g u i e n te nos o c u p a r e m o s s u c i n t a m e n t e de u nt e m a que no es m e n o r , c o m o es la d e l i c a d a c u e s t i o n de la i n m u n i d a dd e l E s t a d o e x t r a n j e r o . E n t e n d e m o s que e s t e t r a t a m i e n t o r e s u l t a i n e x or a b l e , p o r q u e la e x i s t e n c i a de o p i n i o n e s d i v e r g e n t e s en la m a t e r ia h ad a d o l u g a r a u n d e b a t e i n t e r p r e t a t i v o del que p r e c i s a m o s h a c e r n o scargo.

3) I n m u n i d a d d e l E s t a d o e x t r a n j e r o . A c t o s de ges t ion y ac to s dei m p e r i o . C o m p a r e c e n c i a del E s t a d o e x t r a n j e r o a n t e lost r i b u n a l e s a r g e n t i n o s . E v o l u c i o n e n la l e g i s l a c i o n yj u r i s p r u d e n c i a a r g e n t i n a . El ca s o M a n a u t a y la ley 24.48819.

E l vo c ab lo i n m u n i d a d —y la n o t i o n que le s i r v e de s u s t e n t o — see n c u e n t r a i n t i m a m e n t e v i n cu l ad o con el p o d e r de los so b e r a n o s e n laconcep t ion de la m o n a r q u i a a b s o l u t a p r o p i a del s ig lo d ieciocho. Prec i -

s a m e n t e , la t e o r i a del a b s o l u t i s m o r e a l se c o m p a d e c e con la n o t i o ni r r e s t r i c t a de la s o b e r a n i a e s t a d u a l . Asi, p u e s , s e g u n e s t a c o n c e p t io n ,e l E s t a d o c o m o so b e r a n o no se e n c u e n t r a s o m e t i d o a r e c l a m a t i o na l g u n a por p a r t e de los su b d i t o s , y m e n o s a i i n p u e d e e s t a r su j e to a laj u r i sd i c t i o n o a la ley de o t r o E s t a d o . E s t a i d e a h a q u e d a d o f o r m u l a d aen la m a x i m a i n g l e s a The king can do no wrong 20 y en la m a x i m ajur id ica de l Tractatus Repres aliarum en e l qu e BARTOLO DE SASSOFERRATO

dijo: Non enim una ciuitas potest facere legem sup er alteram , quia par

in parem non habet imperium21

.E s t a t e n d e n c i a , que e s la que d o m i n o en el p i a n o i n t e r n a c i o n a l ,

comenzo a m o d i fi c ar s e p a u l a t i n a m e n t e . E n e fec to , comenzo t ib iam en-

19 Los lectores intere sad os pue den con sultar la bibl iografia ci tada en FELDSTEIN

DE CARDENAS, Sara, y LEONARDI DE HERBON, Hebe: Como y cudndo demandar a un

Estado extranjero cit., y t a m b i e n ZUPPI, Alber to Luis : La inmunidad soberana delos Estados y la emision de deuda publico, Rev. "L.L.", 6/10/92. Es te au tor re al iz aun profundo comentar io del fallo de la C o r te S u p r e m a de los Es t ados Un idos"Republ ica Argent ina et al . vs . W el tover Inc." , arg um en tad o el 1 de abr i l de 1992,decidido el 12 de j un io de 1992. E n es te caso , l a i n m u n i d a d s o b e ra n a a r g e n t i n ainvocada con r e l a t i on a la r e pr o g r a m a c io n u n i l a t e r a l que efectuara nu est ro paisde los vencimientos de los Bonos Nominat ivos en Do lares Es t adoun idenses por

medio del decreto pres iden cial 772 del 23 de m a y o de 1986, fue r e c h a z a d a por elt r i buna l no r t eamer i cano .2 0

PODESTA COSTA, Luis , y RUDA, Jose M.: Derecho Internacional Publico, TEA,

t - 1 , p. 1 31 , no t a c, Bs. As., 1979.21

Tractatus Represaliarum, quaestio 1/3, par. 10: Un Es t ado no puedeestablecer un a ley sobre o t ro porque e nt re p ar es no hay impe rio".



96 DERKCHO INTERNACIONAL PRIVADO

te a admitirse que el Estado extranjero p udiera pre sen tarse a nte lost r ibunales del Esta do como parte actora.

En este sentido, cabe senalar que en el Codigo de Bus tamante ySirven, originado en la Convention Interamericana sobre DerechoInternacional Pr ivado realizada en La Ha ba na en 1928, se distingueentr e la inm unid ad d e jurisdiccion del Esta do extranjero cuando a ctuacomo poder publico, pero no se admite la inmunidad en los casos enque el Estado actuo como persona de derecho privado. En la obracodificadora de los Tra tados de M ontevideo de 1939/40 destacan las

soluciones del Tratado de D erecho de Navegacion Comercial Internacional, que regula esta delicada cuestion en los articu los 34 a 42 bajoel Titulo "De los buques de Estado".

Teoria de los actos de imperio y actos de gestion.

La actuation del Es tado ha permitido la aparicion de la conception del desdoblamiento entre los que se denom inaron los actos deimperio y los actos de gestion . En efecto, se disti ng ue cuand o el Esta doactua como poder publico y cuando lo hace como pe rsona de derechoprivado, sean dichos actos civiles o com erciales.

Asi, pues, surge la posibilidad abierta para que los Estadosextranjeros puedan someterse a la jurisdiccion de otros Estados. Ellosucedera si acti ian como dem anda ntes o cuando son demandados sincuestionar la competencia. Estam os en pleno d esarrollo de la denomi-nada inmunidad restr ingida

22.

La sancion de la ley 24 .488 23

el 31 de mayo de 1995, promulga daparcialmente el 22 de junio, reg ula la inm unidad jur isdic tional de los

22 Por o t r a par t e , la inm unid ad de jur i sd iccion pue de ser ren un ciad a por v ia

convent ional . En es t e sen t ido apu n tan lo s Tra t ad os de Invers iones celebrados porla Repi ib l ica Argent ina. Puede verse el desarro l lo del t e m a en FELDSTEIN DECARDENAS-LEONARDI DE HERBON: Como y cuando... cit., ps . 29 y ss.; ROMERO DEL

PRADO, Victor: Tratado de Derecho Internacional Privado cit., t. II , ps. 118 y ss.;Vico, Carlos Maria: Curso de Derecho Internacional Privado cit., ts . I y II;GOLDSCHMIDT, W e r n e r : Estudios jusprivatistas internacionales, ed. Un iver s idadNat iona l de Rosario, ps . 371 a 387, 1969; KALLER DE ORCHANSKY, Ber t a : NuevoManual de Derecho Internacional Privado ci t ., ps . 214 a 226; BOGGIANO, Antonio:Curso de Derecho Internacional Privado cit., p. 226, y ZUCCHERINO, Ricardo: DerechoInternacional Privado tit., ps. 208 y ss.

23 Segun opina la doc tr i na mas au to r i zada , el mot ivo del camb io legislat ivooperado radica en la evolu t ion doct r inal vaci lante y d ivergente qu e culmino en el

celebre caso "Manauta" de la C o r t e S u p r e m a , del 22 de d iciembre de 1994. Locier to , desde nu es t ra persp ect iva, es qu e el Es t ad o a rgen t ino fue obligado a t omarla decision de la al terat ion debido a la p rac t i ca impu es t a por los Es t adosext ranjeros a su respecto . En efecto, al p res en t a r se como l i t igan t e a n t e lost r ibuna les ext ranjeros alegand o su derecho ah ac er l o o como dem and ado , invocabala inm unid ad de jur i sd icci6n cuando no t e n i a el exi to deseado.



I

E L DERECHO DE LAS PERSONAS: PERSONA S JURIDICAS 97

Estados extranjeros ante los tr ibunales argentinos. Ello denota laadoption por la Republica Argentina de la teoria de la inmunidadrestringida o relativa del Estado. Consta de ocho articulos.

El niicleo central de este marco normativo se encuentra en losarticulos 1 y 2, ya q ue en el prim ero de ellos se dispone la regla ge nera lde inm unid ad de los Esta dos extranjeros y en el segundo se establecenlas excepciones a la regla.

El articulo 1 dispone que "los Estado s extranjeros son inm un es ala jurisdiccion de los tr ib un ale s argentino s en los terminos y condicio-

nes establecidos en esa ley".Seguidamente, en el articulo 2 se enuncian las hipotesis en que

la inm unid ad de jurisdiccion no puede ser invocada:"a) Cuando consientan expresamente a traves de un tratad o

internacion al, de un contrato escrito o de u na declara tion en u n casodetermina do, que los tr ib un ales argentinos ejerzan jurisdiccion sobreellos;

b) cuando fuere objeto de un a reconvention d irectam ente lig adaa la demanda principal que el Estado extranjero hubiere iniciado;

"c) cuando la demanda versare sobre una actividad comercial o

ind ustrial llevada a cabo por el Estado extranjero y la jurisdiccion delos tr ibun ales extranjeros surgiere del contrato invocado o del de rechointernacional;

d) cuando fueren dem anda dos por cuestiones laborales, por na-cionales argentinos o residentes en el pais derivadas de contratoscelebrados en la Republica Argentina o el exterior y que causarenefectos en el territorio nacional;

"e) cuando fueren demandados por danos y perjuicios derivadosde delitos o cuasidelitos cometidos en el territorio;

"/) cuando se tr a ta re de acciones sobre biene s inm ueb les que se

encuentren en territorio nacional;g) cuando se tr at ar e de acciones bas ada s en la calidad del Esta

do extranjero como heredero o legatario de bienes que se encuentrenen el territorio nacional;

h) cuando, hab iendo acordado por escrito someter a arbitrajetodo litigio relacionado con una transaction mercantil, pretendieseinvocar la inmu nida d de jurisdiccion de los tr ibu na les a rgentin os enun procedimiento relativo a la validez o a la inter pre tatio n del conve-nio arbitra l, del procedimiento arb itral o referida a la anulaci6n dellaudo, a menos que el convenio disponga lo contrario".

La ley 24.488 termino con una serie de corrientes doctrinalesdivergentes que se manifestaro n en la evolution doctrinal de la ju ris-prudencia de la Corte Sup rema en mate r ia de inm unidad de jur isdic-ci6n de los Estados extranjeros.



9 8 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

El caso MANAUTA 24

.

La sentencia fue dictada por la Corte Suprem a de Justicia de laNaci6n el 22 de diciembre de 1994, cau sa 46.366, M 817.XXV.

Los deman dantes , que se habian desempenado en la Oficina dePrensa de la Em bajada de la Un ion Sovietica trabajan do en la revis ta"Novedades de la Union Sovietica", promovieron action contra laEmbajada de la Federacion Rusa como continuadora de la anter iorUnion Sovietica, por los danos y perjuicios derivados del incumpli-

miento de las o bligaciones en m ate ria de apo rtes previsionales, sindi-cales y asignaciones familiares.El juez de pr im era ins tan cia libro oficios a la Cancilleria solici-

tando un pronunciam iento expreso por pa r te de la Em bajada de laFederacion Rusa, del que surja la aceptacion de la competencia deljuzgado para entender en la cuestion suscitada". Ante la falta decontestacion por pa r te de la Embajada, el juez se l imita a ordenarnuevo oficio.

En segunda instancia, la Cam ara Nacional de Apelaciones en loCivil y Comercial Federal confirma la decision del a quo por entender

que el silencio a n te el reque rimie nto solo podia ser inte rpreta do comonegativa tacita.Los actores apelan la decision e interponen recurso extraordina-

rio federal, que fue concedido por la Camara .La parte actora senala que el articulo 24, inciso 1, segundo

parrafo, del decreto-ley 1285/58 no incluye el termino expreso alreferirse a la conformidad que deben pr es tar los Estado s extranjerospa ra e star sujetos a juicio ant e los tr ibu na les de la Republica Argent ina . A mayor abu ndam iento, sostienen que la extension analogicainterpretativa carece de sustento legal y transforma la no r m a eninconstitucional, pues el privilegio de inmunidad no debe transfor-mar se en imp unida d. D e forma tal que no puede alegarse inm unid adde jurisdiction en cuanto a las ma te r ia s que son motivo de la litis.

En este sentido, la Corte, en su extenso y meduloso fallo, sedecide por hacer lugar al recurso e xtrao rdina rio, dejando sin efecto laresolution recurr ida y, en ejercicio de la facultad concedida por elarticulo 16, segunda parte, de la ley 48, d eclara que el senor juez acargo del Juzgado de Prime ra In stancia en lo Civil y Comercial Fed eral n° 2 es competente para entender en las actuaciones.

24 Ver e l fal lo con e l com entar io del doctor Ge rm an BIDART CAMPOS: Un notableavance en lajurisprudeneia de la Corte sobre inmunidad de los Estados extranjeros, en Re v. "E.D." , 18/4/95. Pu ed e con sul tar se e l t rabajo c i tado en no ta 20, as i comoel articulo de LEONARDI DE H E RB6N , Hebe, y FELDSTEIN DE CARDENAS, Sara L.:

Demandas contra el Estado extranjero, Rev. "E.D." , 14/11/95, sep ar a ta "Tem as deDerecho Internacional ' ' .



m

EL DERECHO DE LAS PERSONAS: PERSONAS JURIDICAS 99

Como advertira el lector, el caso precedentemente analizado fueel disparador para la reforma introducida por la ley 24.488 en lamateria

25.

Los Tratados de Montevideo.

El articulo 3 del Tratado de Montevideo de Derecho Civil Inter-nacional dice: "El Estado en el caracter de persona juridica, tienecapacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones en el territo-rio de otro Estado, de conformidad a las leyes de este ultimo".

En el articulo 3 del Tratado de Montevideo de Derecho CivilInternacional de 1940 se establece que "los Estados y las demaspersonas juridicas de derecho publico extranjeras, podran ejercer sucapacidad en el territorio de otro Estado, de conformidad con las leyesde este ultimo".

Si bien es verdad que la precision de los instrumentos nos eximede mayores comentarios, no es menos cierto que conviene senalar quela version de 1940 resulta mas abarcativa. En efecto, el texto mencio-nado incluye, ademas del Estado, a las demas personas juridicas dederecho publico extranjero.

Seguidamente nos dedicaremos a examinar las denominadaspersonas juridicas de caracter privado, el regimen de las asociaciones,de las fundaciones, de las sociedades, de las simples asociaciones, delos cultos disidentes y de las ordenes religiosas.

25 La ante rior legislation, el decreto-ley 9015/63, tuvo su origen en el celebrecaso "Gronda". La Repiiblica Argentina fue demandada ante los tribunalesitakanos por estafa calificada que habrfan cometido argentinos, entre ellos un altofuncionario, contra Franco Gronda. El tribunal admitio la demanda considerandoque la Argentina habia realizado un acto de gestion. El Estado argentino opusoal Estado italiano la doctrina clasica y devolvi6 la demanda a la Embajada ital ianadefendiendo la doctrina que venia sosteniendo respecto de la inmunidad absoluta,alcanzando un acuerdo llamado "Acuerdo Monaco/Goldschmidt". Se trata de uncaso dudoso porque no result a claro atr ibuir ese caracter a una estafa, aun cuandoniera llevada a cabo por funcionarios de un Estado extranjero. Ver los interesantescomentarios de BOGGIANO, Antonio: Derecho Internacional Privado, Ed. Depalma,B s. As., 1989, ps. 1393 y ss.




b) Person asjuridicas de caracter privado: asociaciones ,fundacion es, sociedades, simples asociaciones , cultosdisidentes, orde nes religiosas. Reco nocim iento ycapacidad de actuation extraterritorial. El Cod igoCivil y las convenciones Internationales. Regimen delos Tratados de Mon tevideo. Convention Interame-ricana sobre Personalidad y Capacidad de las PersonasJuridicas en el Derecho Internacional Privado. CIDIPIII. Proyectos de Reforma al Codigo Civil argentino.Critica de las disposiciones pertinentes. Tende ncias

modernas.

1) Aso c iac ione s , fundac iones , s imp les asoc iac ion es , cu l tosd i s identes , ordenes re l ig iosas .

El a r t i cu lo 33 de l Cod igo Civ i l , segunda par t e , p rocede a enume-r a r l a s p e r s o n a s j u r i d i c a s d e c a r a c t e r p r iv a d o , d i s t i n g u i e n d o d o s c a t e -gor ias : por un la do , la s asociacion es y fund acio nes y , po r e l o t ro , lassocie dad es c iv i les y com ercia le s o en t id ad es . E l inciso 1 del ar t iculo sere f i e r e a l a p r imera ca tegor ia , como aque l l as que t engan por p r inc ipa lob je to e l b i en comun, posean pa t r imonio p rop io , sean capaces por suse s t a t u t o s d e a d q u r i r b i e n e s , n o su b s i s t a n e x c l u s i v a m e n t e d e a s i g n a -c iones de l Es tado , p rev ia au to r i zac ion para func ionar . De modo quep a r a q u e e sa s e n t i d a d e s p u e d a n g o z a r d e p e r so n a l i d a d j u r i d i c a d e b e nc u m p l i r co n l os r e q u i s i t o s p r e c e d e n t e m e n t e m e n c i o n a d o s . E n e l i n c iso2 s e c o n t e m p l a la s e g u n d a c a t e g o r i a , e s t a b l e c i e n d o q u e t a l e s p e r so n a sj u r i d i c a s t i e n e n c a r a c t e r p r i v a d o a u n q u e n o r e q u i e r a n a u t o r i z a c i o nexp resa del Es tad o p a ra func ionar .

E l panorama se comple ta con e l a r t i cu lo 46 de l Cod igo Civ i l ,cuando es t ab lece que " l as asoc iac iones que no t i enen ex i s t enc ia l ega lc om o p e r so n a s j u r i d i c a s , s e r a n c o n s i d e r a d a s c o m o s i m p l e s a so ci a ci o

n es c iv i les o re l ig io sas , se gu n e l fin de su in st i tu to . Son suje tos ded e r e c h o , s i e m p r e q u e l a c o n s t i t u t i o n o d e s i g n a t i o n d e a u t o r i d a d e s s ea c r e d i t e p o r e sc r i t u r a p u b l i c a o i n s t r u m e n t o s p r i v a d o s d e a u t e n t i c i -dad ce r t i fi cada p or esc r iban o pub l i co . De lo con t r a r io , todos los m iem -b r o s f u n d a d o r e s d e la a so c i a c i o n y su s a d m i n i s t r a d o r e s a su m e n r e s -p o n sa b i l i d a d so l i d a r i a p o r l o s a c t o s d e e s t a . S u p l e t o r i a m e n t e r e g i r a na la s asoc iac iones a que es t e a r t i cu lo se r e f i e r e la s n o r m a s s o b r esociedad civi l" .

2) Rec onoc imien to y capac idad de ac tu ac ion ex tra terr i tor ia l .

Las personas juridicas de caracter privado legisladas en el art iculo 33 del C6digo Civil bien pueden haber sido constituidas en elextranjero. La primera cuest i6n que corresponde discernir, que revistes ingular imp ortancia en esta m ateria , consiste en saber s i e l las t ien encapacidad para actuar extraterritorialmente.



E L DER ECHO DE LAS PERSONAS: PERS ONA S JURIDICAS 101

En este sentido, pa ra d ar respu esta al plan teo inicial, correspon-de distinguir las categorias. Respecto de las primeras, es decir , conrelacidn al reconocimiento de las asociaciones y fundaciones, resultape rtine nte com pletar el cuadro con lo establecido en el articulo 1 de laley 19.836, relativ o a las fundaciones a las qu e se refiere el articulo 33del Codigo Civil. Esta disposition establece que "son personas juridi-cas que se constituyen con un objeto de bien comun, sin proposito delucro, med iante el aporte patr imo nial de una o ma s personas, de stina-do a hacer posible sus fines".

Sin embargo, de la simple lectura de las disposiciones menciona-

das surge el interrogante acerca de si la autorizacion para funcionarde que se trata es la que obtuvieron en el lugar de su constitucion, obien si sera la que obtenga n en el territorio a rgentino . Obviam ente, noestamos ante un tema menor .

Lamentablemente, la exegesis no alcanza para dar respuesta aeste interrogante ya que el articulo 34 —al decir que "son tambienpersonas juridic as los Estad os extranjeros, cada un a de sus provinciaso municipios, corporaciones, o asociaciones existentes en paises extranjeros, y que existieren en ellos con iguales condiciones que los delarticulo anterior"— solame nte enfoca en su tex to la cuestion atin en te

a la existencia pero no contempla la a ctua tion en la Republica A rgentina.

Esta singular situation ha llevado a que la doctrina argentinaprocu rara halla r la resp ue sta por la via de la inte rpre tatio n analogica.En este sentido, hay qu ienes participa n de la linea de pen sam iento deque se debe recu rrir p ara llenar la lag un a a la aplicacion del articulo4 del Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940,o bien quienes entienden que las reglas mas apropiadas son las quesurgen del articulo 118 de la Ley de Sociedades.

El articulo 4 del Trat ad o dice: "La existencia y la capacid ad de las

person as juridic as de caracter p rivado, se rigen por las leyes del paisde su domicilio."El caracter que revisten, las habilita plenamente para ejercitar

fuera del lugar de su institucion todas las acciones y derechos que lescorresponde. Mas, para el ejercicio habitual de actos comprendidos enel objeto especial de su institucion se sujetaran a las prescripcionesestablecidas por el Estad o en el cual inte nte n realiz ar dichos actos. Lamisma regla se aplicara a las sociedades civiles".

A su turno, el articulo 118 de la Ley de Sociedades dispone: "Lasociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su existenciay forma por las leyes del lugar de su constitucion.

Actos aislados. Se ha lla habilita da p ar a realizar en el pais actosaislados y estar en juicio.

Ejercicio habitual. Pa ra el ejercicio ha bi tu al de actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal, asiento o cualquier otra



102 DEBECHO INTERNACIONAL PRIVADO

especie de represen taci6n p erm an en te, debe: 1. Acred itar la ex istenciade la sociedad con arreg lo a la s leyes de su pa is. 2. Fijar un domicilioen la Republica, cumpliendo con la publication e inscriptio n exigidaspor esta ley pa ra las sociedades que se constituyan en la Repu blica. 3.Justificar la decision de crear dicha representacion y designar laperso na a cuyo cargo estar a. Si se tra ta re de un a suc ursal se dete rmi-nara ademas el capital que se le asigne cuando corresponda por leyesespeciales"

26.

Mas, tal como surge de l propio texto del articulo 33 y de lopreceptuado por el articulo 34 del Codigo Civil, la segunda categoria

goza de un amplio reconocimiento bastando que la ley que rija sucapacidad, existencia y forma las considere capaces de adquirir dere-chos y con traer obligaciones.

Coincidimos con la linea in ter pre tat iva que defiende la aplicacionanalogica de los Tra tad os de M ontevideo. Ello por cua nto : 1) el articulo4 contempla la cuestion especificamente con relation a las personasjuridic as privadas en gen eral, reglandolas de forma ab arcativa , lo queparece mas ajustado que el mentado articulo 118, que se refiereespecificamente a las sociedades comerciales; 2) esta interpretationtiene la virtualidad de producir la armonizacidn entre las normas de

Derecho Internacional Privado de fuente interna y las de fuente con-vencional, lo cual no es una cuestion menor, sino todo lo contrario.

3) La existencia, capac idad y forma de las perso nas jur i dic asprivadas.

i) Cod igo Civil.

El Codigo Civil no contiene reglas especificas que se ocupen de laregulation de cuestiones de tanta relevancia. Por ello, la doctrina,como la jurisprud encia ma s prestigiosa, ha recurrido a los principiosgenerales consagrados en los articulos 6 y 7 de dicho texto legal, que

sujetan a las personas —sin distinguir entre las personas fisicas yjuridicas — a las leyes de su domicilio. Asimism o, en los articulos 44 y90, inciso 3, se califica lo que e s domicilio de la perso na jur idic a,conforme a los cuales es la sede de su direction o administrationgenera l 2 7 .

KALLER D E ORCHANSKY, Be r ta , e n su obra ci tada, se incl ina por la ap l icacionde los Tratados de Montevideo, que, segun sus propias palabras , receptan elpr incip io de la ext rate r r i tor ia l ida d p ar t ia l de acuerdo a l cr i ter io c ual i ta t ivo-cuanti tat ivo, el que explica y defiende; PARDO, Gustavo Alber to : Sobre la leyaplicable a las personas juridicas de derecho civil, Rev. "L.L.", 29/10/86.

27 En el Tercer Congreso Nat io na l de Derecho Civil , real izado e n Cordoba e n1969, se debat io la cuest ion bajo el t i tu lo "La ext rate r r i tor ia l idad de las p erso nasjur id ica s ext ranjeras , publ icas y pr ivad as". Por un lad o, se reflejo la tend enc ia deldoctor Alberto Ju a n PARDO, que reco m end aba la m odificat ion del Codigo Civi l bajoel cr i ter io rector del domici l io , mient ras que la o t ra tendencia propugnaba la



E L DERECHO DE LAS PERSONAS: PERSO NAS JURIDICAS 103

n) Tratados de Mo ntevideo.Las dos versiones de 1889 y de 1940 de los Tratado s de M ontevi

deo introducen soluciones distintas.Asi, el articulo 4 del Tratado de 1889, en su primer parrafo,

dispone que "la existencia y capacidad de las personas juridicas decaracter privado, se rigen por las leyes del pais en el cual han sidoreconocidas como tales. El caracter que revisten las habilita plenamente para ejercitar fuera del lugar de su institucion todas las accio-nes y derechos que le correspondan. Mas, para el ejercicio de actoscomprendidos en el objeto de su institucion, se sujetaran a las pres-

cripciones establecidas por el Estado en el cual intenten realizardichos actos".

A su turno, el articulo 4 del Tratado de 1940 establece que "laexistencia y capacidad de las pe rson as jurid icas de caracter privado, serigen po r las leyes del pa is de su domicilio. El carac ter que revis ten lashabilita plenamente para ejercitar fuera del lugar de su instituciontodas las acciones y derechos que les correspondan. Mas, para elejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto especial de suinstitucion , se sujeta ran a las prescripciones establecidas por el Estado en el cual inten ten realiz ar dichos actos. La mism a regla se aplicara

a las sociedades civiles" 28.

in) Conferencia Interamericana —CIDIP III— .

Durante la celebracion de la Conferencia Interamericana deDerecho Internacion al P rivado realiz ad a en La Paz, Bolivia, en 1984,se aprobo la "Convention Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de Personas Juridicas en el Derecho Internacional Privado".

Entre los cr i ter ios que adopta este instrumento internacionaldestacamos los siguientes:

1) La existenc ia, capac idad, resp on sab ilida d, disolucion y fusion

de las persona s juridica s se som eten a la ley del luga r de constitucion.2) Las personas jur idicas pr ivad as debidamen te consti tuidas enun Estado parte seran reconocidas de pleno derecho en los demasEstados par te .

solu t ion que fue incorp orad a en la Ley de Socieda des, es decir , sujeta r la ex istenc iay la capacidad a la ley del lugar de const i tucion de la person a jur id ica. Ver KALLER

DE ORCHANSKY, Berta, ob. tit ., p s. 231 y 2 32.28 La delegat ion urug ua ya sostuvo la tes i s de que era necesar io m an ten er la

d is t incion ent re reconocimiento general de la capacidad y la exis tencia de las

personas juridicas y el ejercicio de los actos comprendidos en el objeto especial desu ins t i tucion . Por el cont rar io , no t r iunfo la doct r ina s us ten tad a por la delegat ionargent ina, que proponia como solu t ion para regi r la ex is tencia y capacidad de lasper son as jur id ic as de cara cter pr ivado "la ley del pa is en el cual ex is ten su sdi rect iones pr incipales" .




3) E l r econo c imien to no exc luye l a f acu l t ad de l Es tad o p a raex ig i r l a com probac ion d e que l a pe r s on a ju r id i ca e x i s t e , conforme a l aley del lugar de su const i tucion.

4 ) S i l a p e r so n a j u r i d i c a p r i v a d a c o n s t i t u i d a e n u n E s t a d o p r e -t ende es t ab lecer l a sede e fec t iva de su admin i s t r ac ion en o t ro , podraex ig i r se le e l cumpl imien to de los r equ i s i tos es t ab lec idos en l a l eg i s l a t ion de este u l t imo.

4 ) P r o y e c t o s d e Re f o r m a a l Co d i g o C i v i l a r g e n t i n o .

i) Com ision de 1993.El Proyecto de Reforma al Codigo Civi l le dedica e l ar t iculo 10,

que comprende c inco par ra fos .

E l p r i m e r p a r r a f o d i sp o n e q u e l a s p e r so n a s j u r i d i c a s d e d e r e c h opr iva do se r igen , en cu an to a su ex i s t enc ia , cap ac ida d , func io nam ien toy disolucion, por e l derecho del lugar de su const i tucion.

E l s e g u n d o p a r r a f o e s t a b l e c e q u e l a s p e r so n a s j u r i d i c a s c o n s t i t u i -da s en e l ex t r an je ro se ha l l a n ha b i l i t ad as pa ra r ea l i za r en e l pa i s ac tosa i s l ado s y p a r a es t a r en ju ic io . P ar a e l e j er c ic io ha b i tu a l en e l pa i s desu a c t i v i d a d d e b e r a n r e g i s t r a r s e a n t e l a a u t o r i d a d p e r t i n e n t e , a n t e l a

cua l deberan ac red i t a r su ex i s t enc ia de acuerdo a l a l ey de l lugar desu const i tucion, f i jar un domici l io en la Republ ica y designar la person a q u e l a s r e p r e s e n t a r a e n ca so d e c r e a r u n a r e p r e s e n t a t i o n p e r m a -nen te en e l pa i s .

E l t e r c e r p a r r a f o p r e sc r i b e q u e l a s p e r so n a s ju r i d i c a s c o n s t i t u i -da s en el ex t r an je ro q ue es t ab lezc an su sed e o e j e rzan en e l pa i s dem an er a exc lus iva su ob je to soc ia l , se ran c on s ide rad as a todos lose fec tos l ega les como pe r so na s ju r id icas loca les y qu ed ar an som et ida scomo ta l es a l a s l eyes de l a Repub l i ca .

E l cuar to pa r r a fo sen a la que las pe r s ona s ju r id icas co ns t i tu idas ene l ex t r an je ro no pu ede n invocar r es t r icc iones a l pode r de r e pre sen ta t io nd e u n o r g a n o o d e u n r e p r e se n t a n t e r e s u l t a n t e s d e su e s t a t u t o p e r so n a lque sean desconoc idas en l a Repub l ica s i t am bi^ n se en cue n t r a e n e s t ae l e s t ab le t im ien to o l a r es idenc ia hab i t ua l de l a o t r a pa r t e , a me nos qu ees ta u l t im a ha ya conoc ido l a r es t r i c t io n o hu b i e r a deb ido conocerl a .

F i n a l m e n t e , e l q u i n t o y u l t i m o p a r r a f o su j e t a l o s d e r e c h o ssoc ie ta r ios a l de recho de l lugar de cons t i tuc ion de l a soc iedad 29.

II) Proyecto de 1998/1999.

En e l Cap i tu lo I I I , que cons ta de un un ico a r t i cu lo , l a Comis iondes ignada para r edac ta r e l L ib ro Octavo de l Cod igo Civ i l se ded ica a

l a r e g l a m e n t a c i o n d e l a s " p e r so n a s j u r i d i c a s " .

29 Puede verse el analisis y la critica al Proyecto en FELDSTEIN DE CARDENAS,

Sara Lidia: Derecho Internacional Privado cit, vol. 18.



E L DERECHO DE LAS PERSONAS: PERSON AS JURIDICAS 105

Art. 56. Personas jurtdicas.a) Las personas jur idicas p r ivadas se r igen en cuanto a su

existencia, capacidad, funcionamiento y disolucion, por el derecho dellugar de su constitution.

"6) Se entiende por lug ar de con stitution, aquel en donde secum plan los requ isites de forma y fondo requerido s pa ra la creation dedichas personas.

"c) Las perso nas jurid icas con stituidas en el extranjero se ha llanhabilitadas para realizar en el pais actos aislados y comparecer en

juicio. Para el ejercicio habitual en el pais de su actividad debenregistrarse ante la autor idad p er t inen te, ante la cual deben acreditarsu existencia de acuerdo a la ley del lugar de su constitution, fijar undomicilio en la Republica y designar la persona que las representa.

d) Las perso nas jurid icas co nstituidas en el extranjero q ue esta-blezcan en el pais su sede o ejerzan en el pais de manera exclusiva suobjeto social, son consideradas a todos los efectos legales como persona s juridicas locales y qued an some tidas como tales a las leyes de laRepublica.

e) Las personas juridicas constituidas en el extranjero no pue-

den invocar restricciones al poder de rep rese nta tion de un organo o deun represe ntan te res ulta nte s de su estatuto personal que sean desco-nocidas en la Republica si tambien se encuentra en esta el estableci-miento o residencia hab itu al de la otra pa rte , a menos que esta u ltim aconozca la restriction o haya debido conocerla.

"/) Los derecho s societarios se rigen p or el derecho del lugar deconstitution de la sociedad".

Cabe observar, en primer lugar, que en esta materia, para lareg ula tion d e la existencia, capacidad, funcionam iento y disolucion, seemplea como criterio de conexion el lugar de constitution de lasperson as juridica s, pun to de conexion al que se lo califica auta rqu ica-

m ente . En este sentido, se siguen los lineam ientos de la ley italiana de1995 (art. 25) y las soluciones brind ada s por la C onvention Inte ram e-ricana de Montevideo de 1979 sobre conflictos de leyes en materia desociedades mercantiles, CIDIP II .

Asimismo, como habra advertido el lector, una primera miradasobre los Proyectos de Reforma d eno ta un a m arc ad a coincidencia en laformulation legislativa. En efecto, como la fuente inspiradora ha sidoprecisamente el articulo 10 de la Comision Redactora de 1993 quehemos criticado, diremos que sigue resultandonos insatisfactoria.

Asi, pues, nos parecio y nos parece au n sum am ente inapropiado

el criterio elegido de sujecion a la ley del lu ga r de con stitucidn de lasperso nas juridic as de ca racter p rivado. Ello, por cuan to lo juzgam os deingenua y peligrosa latitud. Sin embargo, las soluciones propiciadasnos parecen viables, aptas, cuando se trata de encarar la regulacionespecifica dentro de los espacios integrados.




El legislador de la Reforma ha tornado tex tua lm en te la reda ctiondel art. 2 de la Convencion Interamericana sobre Personalidad yCapacidad de las Personas Juridicas en el Derecho InternacionalPrivado, aunque sin introducir dentro del tipo legal de la norma lacuestion, para nada menor, de la fusion de las personas juridicas.

Hem os de llegar a la conclusion de que en este te m a el legisladoropta por mantenerse formal y sustancialmente atado al regimen vi-gente en la materia, con el que singularmente nos hallamos en des-acuerdo:

Segiin nu es tra opinion, bien pudo contem plarse la aplicacion decriterios reguladores diversos para regir la existencia, por un lado, yel grado de aptitud, por el otro. En efecto, una autorizada linea depensamiento de la doctrina argentina especializada, si bien no haobjetado la sujecion de la existencia a la ley del lugar de constitution,ha propiciado someter la capacidad especifica, el grado de aptitud dela persona juridica privada, a la ley territorial 3 0 .

Para terminar diremos que, desde nuestra perspectiva, la solution del legislador se compadece mas con una formulation legislativadestinada a regular la mater ia dentro de las areas integradas quedentro del ambito universal.

5) Tenden cias actu ales destacables .

En este apar tado introducimos algunas de las mas modernasrealizaciones en el piano legislativo que pueden re su lta r esclarecedoraspara mostrar las tendencias en la materia. Hemos seleccionado tresmarcos legislativos entre los variados modelos existentes, por enten-der que ellos —por proceder de sistemas juridicos diversos— son losque marcan y representan las principales orientaciones en la materia.

Asi, pues, destacamos las soluciones de la Ley de Derecho Internacional Privado venezolana de 1998, que le dedica al regimen internacional de las perso nas juridicas el articulo 20. Este precepto estab le-ce que "la existencia, la cap acidad , el funcionam iento y la disolucion delas personas juridicas de ca racter p rivado se rigen por el derecho dellugar de su constitution. Por lugar de constitution se entiende aquelen donde se cum plan los requisitos de forma y fondo reque ridos pa rala creation de dichas personas".

Observamos que, por un lado, la ley establece el regim en de laspersonas juridicas de caracter privado excluyendo de su ambito deaplicacion a las personas de caracter publico. Por otro lado, la leyintroduce, pa ra facilitar la inte rpre tatio n, un a calificacion au tarqu ica

del punto de conexion lugar de constitution".

30 BIOCCA, Stel la M.: Sociedades multinacionales y extranacionales, Ed . de

Zavalia, p. 9, 1974.



EL DERECHO DE LAS PERSONAS: PERSONAS JURtoicAS 107

El examen realizado no s perm ite afirmar que el legislador vene-zolano, como el mismo lo reconoce, adopta —si bien parcialmente—algunas de las soluciones establecidas en la "Convention Interameri-cana sobre Personalidad y Capacidad de Personas Jur idicas en elDerecho Internacional Privado", a cuyo comentario nos dedicamosprecedentemente.

Desde nue stro pun to de mira, esta modalidad nos parece acer ta-da. Ello, por cuanto entendemos que cumple con los propios objetivosprimordiales propuestos para sancionar la ley, cual es adaptar lassoluciones internas a los avances consagrados en la codification con-vencional, especialmente las convenciones interamericanas sobre Derecho Internacio nal Privado . Es m as, creemos que el legislador inter-no, a la hora de formular los marcos normativos en materia de Derecho Internacio nal Privado , deberia pro curar siemp re conciliar el pianointerno con el piano convencional.

La tecnica empleada por esta orientation legislativa es digna deim itar, ya que contribuye significativamente a la armon izacion legislativa y a la definition del sistema de Derecho Internacional Privado.

En un a conception mas aba rcado ra se enc ue ntra la solution de ladenominada Ley de Reforma del Sistema Italiano de Derecho Interna

cional Privado de 1995.El legislador italiano les dedica a las personas juridicas el capi-

tulo III, que consta de un unico articulo, dividido en tres partes.En la prim era pa rte, la norm a correspondiente establece que "las

sociedades, las asociaciones, las fundaciones y toda otra persona juri-dica piiblica o privad a, incluso desprovista de na tura lez a asociativa,se rigen por la ley del Estado en cuyo territorio haya sido cumplido elproceso de constitution". Esta es la regla general.

Seguidamente se establece la exception a la regla, diciendo que"sin embargo, la ley ital ian a se aplica si la sede de la ad m inis tratio n

esta situa da en Italia, o si el objeto principal de tales person as juri dicas se encuentra en Italia".

Interesa destacar que el ultimo apartado del articulo 25 contem-pla el regimen en materia de los traslados de sede estatutaria a otrosEstados y las fusiones de personas juridicas con sede en Estadosdiversos, estableciendo que seran eficaces si son realizados de confor-midad con las leyes de dichos Estados interesados.

Acotamos que el legislador italian o con sagra en u na u nica disposition el regimen de las personas juridicas, denotando una tecnicareveladora por un lado, de un extrao rdinario p oder de sintesis. Este es

desde ya un importante merito. Sin embargo, por el otro, atiende dem an era cuidadosa ma teri as ta les como los trasla do s de sede y fusionesde personas juridicas.

Los comentaristas de la ley aclaran que se habla de trasladocuando la sociedad prosigue la propia vida al pasar de uno a otro




Estad o, mi en tras que la fusion se verifica cuando la sociedad es susti-tuida por una entidad social nueva, por incorporation o por union 31.

En e ste aspecto, se pue de ad vertir facilmente que la finalidad d ellegislador al consagrar esta norma es evitar mediante el empleo depuntos de conexion acumulativos el nacimiento, el funcionamiento, latransformation de personas jur idicas claudicantes, una cuestion quepresenta delicadas repercusiones practicas en el comercio juridicointernacional 3 2 .

Fin alm en te, como prom etimos, el terc er m odelo elegido es el que

proviene del Codigo Civilyemenita de 1992. En es te caso, el legisladordedica la segunda parte del articulo 25 a la regulation de las quedenomina personas mora les extranjeras, sociedades, asociaciones uotras . Asi, dispone que "el estatu to juridico de tales entidad es quedasometido a la ley del Estado sobre el cual se encuentre la sede principal y efectiva de su administracion. Sin embargo, si esta personaejerce su actividad principal en la Repiiblica, la ley yemenita seraaplicada". El texto analizado indica como aplicable la ley del lugardonde la persona juridica tiene la sede principal y efectiva de suadm inistracion. E sta es la regla. Pero se aclara q ue cuando la personajurid ica, si bien tiene la sede principal y efectiva de su adm inistrac ionen el extranjero, desarrolla su actividad principal en la Repiiblica delYemen, se le aplicara la ley de ese Estado 33.

En el siguiente capitulo nos detendrem os en el estudio pormeno-rizado de un tema que reviste singular delicadeza y particular tras-cendencia en el area de nuestra disciplina, como es el referido al quedenominamos "regimen internacional del matrimonio".

31 BALLARINI, Tino: I Codici Esplicati, Dir i t to In tern azio nale Pr iva te , p . 53 .

32 La expres ion claudicante l a t omamo s de GOLDSCHMIDT, quien la empleapa ra expl icar la tecnica u t i l i zada p or el ar t icu lo 23 del Tr ata do de Montevideo de

Derecho Civi l In ternacional de 1940 en mater ia de adopt ion .33 Conviene comparar en el s i s tema de Derecho In ternacional Pr ivadoargentino lo dispuesto por los art iculos 118 y 124 de la Ley de Sociedades, quedeno ta un a m arca da s imi l i tud con las leyes ana l izad as en cua nto a la regla ge neraly a las excepciones al i i es tablecidas en relat ion a la determinat ion de la leyaplicable.



E L DERECHO DE LAS PERSONAS: PERSONAS JURIDICAS 109

CLASIFICACI6N DE LAS PERSONAS

SAVIGNY:

Personas individuates

Personas juridicas •De existencia necesaria (Estado)

Artificiales o ficticias (sociedades)

FREITAS

Existencia visible

Existencia ideal• Privadas

~ PublicasNecesaria

Posible

Nacionales

Extranjeras

Nacionales

Extranjeras

Existencia visible

Codigo CivilLey 17.711 Privada

1 Existencia ideal'ojuridica \

Publica

Asociaciones y fundaciones.Sociedades civiles ocomerciales y entidades.Establecimientos,corporaciones o asociacionesextranjeras.

Estado nacional, provincias,municipios.Entidades autarquicas.Iglesia Catolica.Estado extranjero; provincias ymunicipios extranjeros.



C A P I T U L O I V

E L D E R E C H O D E F A M I L I A

R E G I M E N I N T E R N A C I O N A L D E L M A T R I M O N I O

SECCI6N PRIMERA

E L M A T R I M O N I O

1. El matr imonio . Importanc ia . Cal i f i cac ion .

La especial naturaleza del matrimonio y las relaciones personates y patrimoniales que de el se deriva n h an llevado a que las legislaciones lo hayan colocado en una categoria especial. En todos lostiemp os, en tod as las legislaciones, el ho m bre lo h a revestido de c ierta scaracteristicas que revelan la intencion de elevarlo, en ocasiones,hasta erigirlo en la piedra angular de todas las relaciones de familia.Es ta peculiar circunstancia justifica q ue, guiados por su im portan cia,por sus implicancias, por sus proyecciones, nos detengam os p ara rea-

lizar en cuanto nos sea posible un cuidadoso y serio estudio delregimen internacional matr imonial .

Destacad a la delicada relevancia del tem a, habremo s de conveniren que cuando se encara el ana lisis del matrim onio debemos reconocerla dificultad acerca de hallar una nocion, una definition, una calificacion autonoma y universal de su alcance y su signification juridica.Por ello, una verdadera tarea inicial, por cierto nada facil, consiste enacla rar que dentro de la nocion de ma trimo nio se ha intenta do englobar,entre otras, las uniones temporales, las uniones revocables, las unio-nes de hecho y las union es de p erso nas de identico sexo.

Sin embargo, hay una razon que nos impulsa a respetar enprincipio la aplicacion de la teoria de la lex causae, si bien somosconscientes de las dificultades que es ta decisi6n ac arrea. Pero tam biensabemos que, bajo ciertas circunstancias, esas uniones calificadascomo matrimonios por la ley extranjera pueden llegar a conculcargravem ente el nucleo basico de la legislation a rgen tina. En esta hipo-




tes is , el interprete podra recurr ir al empleo del remedio del ordenpublico internacional argentino, para lograr restablecer la comunidadjur idica quebrada. Precisamente, cabe recordar que en el area delDerecho Internacional Privado en general, pero en el campo del Derecho de Familia en par ticula r, p uede conducir al denominado conflictode civilizaciones.

En esta ocasion, nos basta senalar que este tipo de conflicto seanade a los que viene padeciend o y afor tunadam ente superando desdesu aparicion la disciplina del Derecho Internac iona l P rivado. Se mani-

fiesta fund am entalm ente como resultado de las migraciones laboralesy la facilidad de los trans po rtes en el nivel interna ciona l, que estimu lalos casamientos entre personas provenientes de sistemas juridicosdiversos '.

2. La v a l i d e z del m a t r i m o n i o . R e q u i s i t o s de f o n d o . Lac a p a c i d a d p a r a c o n t r a e r m a t r i m o n i o . I m p e d i m e n t o s .R e q u i s i t o s de f o r m a del m a t r i m o n i o . La p r u e b a delm a tr i m o ni o .

Comenzaremos por senalar que en este capitulo empleamos laexpresion validez del matr imonio en una concepcion abarcadora, queincluye tanto la validez intrinseca como la validez extrinseca delmatr imonio. Ante tal concepto, bien claro por cierto, parece nece sarioanalizar la cuestion de la capacidad para contraer matrimonio de losfuturos contrayentes asi como la forma del m atr imon io.

a) La capacidad para contraer ma trimonio. Impedimentos.

P a r a la solution de la cuestion relativ a a la determination de laley aplicable en m a te r ia de capacidad p ara contraer m atr imon io, hanaparecido diversos criterios que se h a n d ispu tad o con pareja solidez defundam entos el monopolio de su regulatio n. E n este sentido, el planteoradica en saber si, en el campo internacional, la capacidad ha de ser

1 Ver la r ica bibliografia esp ano la sobre el t em a, espec i a lmen te : GONZALEZ

CAMPOS, Ju l i o , y otros: Derecho Internacional Privado. Parte Especial, Eurolex ,Madrid, 1993 , y FERNANDEZ ROZAS, J. C , y SANCHEZ LORENZO, Sixto: Curso de Derecho

Internacional Privado, Ed. Civi tas , 1993; ver t amb ien DEPREZ, J. : Droit InternationalPrive et conflits de civilisations. Aspects methodologiques, "Recueil des Cours" , t.211-1988-IV, ps. 9 a37 2 , y MERCIER, P.: Conflits de civilisations et Droit InternationalPrive, Ed. Droz, Gine bra, 1972. Ta m bien pued e verse El conflicto de civilizaciones.Una mirada desde el Derecho Internacional Privado, de FELDSTEIN DE CARDENAS,

S a r a L., "Revista de la Asociacidn de Abogados de Buenos Aires" , 1997.



E L D ERECHO DE FAMILIA 113

r e g i d a p o r l a m i sm a l e y q u e g o b i e r n a l a c a p a c i d a d g e n e r a l d e l a spe r so na s f is i cas , o b ie n lo h a de se r por u n a l ey espec i fi ca t en ie nd o enc u e n t a su p a r t i c u l a r p e r f i l j u r i d i c o .

E l p r i m er c r i t e r io , e l de l a l ey per s on a l , som ete l a capa c idad p a racon t r ae r mat r imonio de los fu tu ros conyuges a su r espec t iva l ey per sona l . Sus defensores sos t i enen l a conven ienc ia de l a adopc ion de es t es i s t e m a p a r a g a r a n t i z a r l a p l e n i t u d d e l m a t r i m o n i o co m o m a n i f e s ta tion de un ac to de l a v ida des t inad o a a fec ta r sus tan c ia lm en te a l ap e r s o n a m i s m a .

E s t a c o r r i e n t e se h a su b d i v i d i d o a su t u r n o e n t r e q u i e n e s s einc l ina n por seg u i r l a l ey de l a na c io na l ida d , o b ien , l a ley de ldomic i l io . E l p r imero , e l de l a l ey de l a nac iona l idad , e s e l s i s t emasegu ido por cas i todos los pa i se s eu ro peo s . E l segu nd o , e l de l a l ey de ld o m i c i l i o , e s e l a d o p t a d o p o r l o s p a i s e s e sc a n d i n a v o s y p o r a l g u n o sp a i s e s a m e r i c a n o s .

O b se r v a m o s q u e c a d a u n a d e l a s v e r t i e n t e s d e e s t a l i n e a d ep e n sa m i e n t o c u e n t a co n l a a d h e s i o n d e j u r i s t a s d e g r a n a u t o r i d a d yp r e s t i g i o

2.

E l s e g u n d o c r i t e r i o , d e r a i g a m b r e a n g l o sa j o n a , su j e t a e s t e a s -p e c t o a l a l e y d e l l u g a r d e c e l e b r a c i o n d e l m a t r i m o n i o . Q u i e n e sabogan en su f avor sos t i enen , por un l ado , l a conven ienc ia de suadopc ion por f ac i l i t a r l a ce lebrac ion de l mat r imonio y , por e l o t ro , e llogro de l a ce r t eza in ic i a l en l a de te rmina t ion de l a l ey ap l i cab le . Ene fe c to , e l l u g a r d e c e l e b r a c i o n e s u n i c o , m i e n t r a s q u e c u a n d o se s i g u ee l s i s t e m a d e l a n a c i o n a l i d a d o d e l d o m i c i l io l a le y p u e d e r e su l t a rd iver sa , s i son d i s t in tas l a s nac iona l idades y los domic i l ios de losf u t u r o s c o n t r a y e n t e s 3.

L a c a p a c i d a d d e l a s p e r s o n a s q u e d e se a n c o n t r a e r m a t r i m o n i oe s t a r e l a c i o n a d a i n t i m a m e n t e c on l a a u s e n c i a d e i m p e d i m e n t o s . E nes te sen t ido , d i r emos que en l as l eg i s l ac iones ex i s t en co inc idenc ias

respec to de los imped imentos , como la f a l t a de edad , e l l i gamen , e lpa ren tesco en g rado p roh ib ido , l a demenc ia , e l c r imen . En o t ros , comoen e l caso de los impe d im en tos r ac ia l es , r e l ig iosos o po l i ti cos , l a sl e g i s l a c i o n e s n o r e su l t a n c o n c o r d a n t e s . D e m a n e r a q u e l l e g a m o s a l aconc lus ion de que l a misma l ey que r egu la l a capac idad de te rmina los

2 En tre los escritores que han adherido a esta conception, sea en una o en

otra vertiente, se destacan, entre otros: FOELIX, DEMOLOMBE, BAR, ZACHARIAE,

PHILLIMORE, WARTON, FIORE, ESPERSON, BROCHER, FREITAS y otros. Una peculiarperspectiva es la formulada por SAVIGNY, quien se inclina por la ley del domicilio

del marido a l tiempo de la celebracion del matrimon io. La ley de la nacionalidades seguida por las legislaciones francesa, austriaca, alemana, espanola, italiana,portug uesa , griega, belga y holande sa, en tre o tras. La del domicilio, por Dinam ar-ca, Uruguay y Venezuela, en tre o tras.

3 Solucidn tradicion alm ente apoyada por auto res como MEYER, KENT, BURGE,

STORY, HALLECK, LAWRENCE, DUDLEY, BISHOP y PARSON, entre otros.

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114 DER ECH O INTERNACIONAL PEIVADO

imped imentos p ar a c on traer el vinculo. En este sentido , las solucionesson las mismas enunciadas anter iormente.

Ahora bien, los impedimentos que suelen afectar la capacidad delas personas para con traer matrimonio deben ser observados por quie-nes lo celebran con arreglo a esa ley. Se trata de una limitacion a laautonomia de la voluntad que afecta al denominado orden publicointerno. Pero, en ciertas ocasiones, los Estados estiman que, por suentidad, por su relevancia, ciertos impedimentos no solamente afectana quienes los con traen en su territorio, sino que afectan a los matrim o-

nios celebrados en el extranjero . Se tra ta de un a limitacion a la aplica-cion de la ley extranjera que atane al orden publico internacional 4.

Entre las realizaciones modernas se destaca la solution de la "Convention sobre la Celebracion y el Reconocimiento de la Validez de losMatrimonios", de La Ha ya, 1978. Este instrum ento juridico internacionalconsagra, en el articulo 9, el principio general de sumision a la ley dellugar de celebracion del matrimonio. Sin embargo, permite que cadaEstado contratante rechace la validez del matrimonio cuando existanimpedimentos de ligamen, de parentesco, de falta d e edad o de locura 5.

b) Las formas del matrimon io.

En los sistemas jurfdicos comparados imperan las mas variadasformas de celebracion del matrimonio. Desde las solemnes hasta lasdesp rovistas de toda so lemn idad. Si bien es cierto qu e las legislacionesha n rodeado a la celebracion del matrimo nio de carac teristicas forma-les distintas, no es menos cierto que todas ellas coinciden en tr a ta r defij aria s en las conciencias de q uiene s las ad op tan .

En relation a la validez extrinseca del matrimonio, se encuentraconsagrado el criterio de la ley del lugar de celebracion del matrimonio. La famosa ma xim a locus regit actum es la que impe ra casi univer-salm ente en la mat eria . E n efecto, acertad am ente lo desta ca la doctri-na arge ntina m as prestigiosa cuando dice que ". ..respecto a las formasmismas del matrimonio no existe cuestion alguna fundamental: puesla doctrina y la legislation e sta n en pleno acuerdo en a dm itir que ellasdeben ajustarse a la ley del lugar donde el acto se celebra, de suerteque, por esa misma ley, deben decidirse todas las contestacionesreferentes a la existencia y validez del ma trimon io" 6.

4 En es te sent ido seguimos a KALLER DE ORCHANSKY, Ber ta , ob . c i t , ps . 238y 2 3 9 .

5 Por razones pract icas , empleo las expres iones parentesco , l igamen, cr i men, fal ta de edad, locura, que no le pertenecen al legislador convencional , sinoa nuest ro doctor Dalmacio VELEZ SARSFIELD.

6 El tex to per ten ece al doctor M anu el QUINTANA, como miembro informantede la Comision de Derecho Civi l Internacional en el Congreso de Montevideo de1889.



E L DERECHO DE FAMILIA 115

La idea subyacente en esta solution es que si el matrimonio hacumplido con las formas impuestas por la ley del lugar de su celebracion, la validez del m atrim on io debe ser reconocida en cualq uier lu ga rdel mundo.

Ah ora bien, la consagracion de la ley del luga r de celebracion delmatrimonio para reglar la validez formal no impide el debate acercade su caracter imperativo o facultativo. En este sentido, la tendenciarestrictiva y la tend encia libe ral se dis pu tan la solution de ta n delica-do planteo. Por nu es tra p art e, guard am os seria s dud as respecto de losfundamentos de la tendencia que considera que en esta materia seencuentran involucrados principios de tal envergadura que conllevannecesariamente a predicar el r igor imperativo de la ley del lugar decelebracion en materia de formas del matrimonio 7.

c) La prueba del ma trimonio.

En m ate ria de pru eb a del ma trimon io, el principio rector es regirlapor la ley del lugar de su celebracion. Razones de diversa indole handecidido que tanto la doctrina como la legislation optaran por estecriterio. Por cierto, la prueba desde el punto de vista procesal puede

tornarse mas o menos dificultosa por ciertas motivaciones. Entre ellasse encuentran las debidas a la inexistencia o a la desaparicion deregistros como consecuencia d e gu erra s o de otros siniestros sim ilares.Sin emb argo, conviene destac ar qu e en estos casos extremos la ma yoriade las legislaciones suele contar con un sistema reconocido de pruebasupletoria, que permite flexibilizar las exigencias para alcanzar lacorroboration del matrimonio. Muchas veces la jurisprudencia argenti-na , por la via de la alega da falta de la pru eba del matrimo nio, ha logradodesconocer matrimonios celebrados validamente en el extranjero.

3 . L a s r e l a c i o ne s pe r s o na l e s de r i v a d a s de l m a tr i m o ni o .

Los efectos personales son el conjunto de derechos y de deberespropios de los conyuges derivados del matrimonio. Estas relaciones,por sus implicancias, revisten en la mayoria de las legislaciones elcaracte r de orden publico. Es decir , no esta n librad as a la auton om iade la voluntad de los contrayentes, sino que se encuentran en el areade lo indisponible para las partes.

Respecto de la dete rm inati on de la ley comp etente que debe regir

las relaciones personales , se h an senalado s istem as diversos, en tre losque destacamos tres de los mas importantes criterios:

7 Ver el desarrol lo de BOGGIANO, Antonio : Curso de Derecho Internacional

Privado tit ., ps . 320 y 32 1.




1) La sumision a la ley de la nacionalidad, con la varia nte de lanacionalidad del ma rido o la nacionalidad comiin.

2) La sujecion a la ley del domicilio del m arid o o a la ley de ldomicilio efectivo de los conyuges.

3) El som etimien to a la ley del lug ar de la residenc ia comiin delos esposos, entre otras posibles.

En este sentido, esta no es una cuestion menor, sino todo locontrario. Ante las discrepancias existentes y las variedades que pre-sentan las dis t intas legis laciones posit ivas, resulta de especial

releva ncia la determ inacio n de la ley aplicable, porqu e, por un lado , deello dependen la naturaleza y el alcance de los derechos y deberesderivad os del matrim on io, y, por el otro, la efectividad de las m ed ida sdestinadas a garantizar su cumplimiento.

Si bien es cierto que persisten ciertas disparidades ocasionadaspor el llamado conflicto de civilizaciones, no lo es menos que existencoincidencias en la enunciation de los derechos y deberes en losdistintos sistemas juridicos comparados. Asi sucede con el derecho-deber de fidelidad, el derecho-deber de asiste ncia y el derecho-deber decohabitation, entre los mas importantes.

4. Las re lac ion es patr imo nia les der iv ada s de l m atr im onio .

E sta cuestion, que ha sido definida como la "vedette" de n ue str adisciplina 8, t iene la virtualidad de invitar al debate, a la discusion,ante las relevantes proyecciones que presenta su estudio. Sin embargo, el interes permanente del tema queda demostrado si se atiende aque el origen del examen de la ley aplicable en materia de regimenpatrimonial matrimonial se remonta hasta el celebre caso Ganey.

Se denomina regimen matrimonial patrimonial a las reglas que,

en virtud de un a convention expresa o taci ta de la ley, gob iernan desdela celebration del matrimonio los bienes de uno o ambos conyuges,desde el triple punto de vista de la propiedad, del goce y de la adminis t ra t ion 9.

Ahora bien, conviene que nos centremos en el analisis de lassoluciones propu estas desde la doctrina y desde los sistem as de D erecho Internacional Privado de fuente interna y convencional.

En esta materia se siguen, en las legislaciones positivas, dostenden cies ex trema s. Un criterio, de tend encia liberal, opta por permi-tir, con ciertos m atices, que los con sortes, ejercitando su au tono mia de

8 Asi lo hace DROZ, George , en Les regimes matrimoniaux en DroitInternational Prive, "RecueQ des Cours", 1974, t . I l l , p . 11.

9 Conform e con la definici6n de WEISS: Derecho Internacional Privado, p .172.




la voluntad, elijan el regimen patrimonial matrimonial que conside-ren conveniente a sus intereses. Frente a este criterio, la tendenciarestrictiva se inclina por sujetar el regimen patrimonial matrimoniala la ley que el legislador en tiend a como m as con veniente a los intereses de los conyuges. Las variantes que se presentan admiten dosvertientes, una personal y otra real. La primera se inclina por laadopcion de la ley personal, sea la nacionalidad, sea el domicilio. Lasegunda opta por la ley del lugar de situation de los bienes queintegran la sociedad conyugal.

La election del criterio apropiado depend e fundam entalm ente de

las aspiraciones de las tendenc ias de politica legislativa im pe ran tes enun momento historico y dentro de un contexto internacional determi-nados.

Quiza, en un clima propicio para el desarrollo de la libertad,dentro de un terreno fecundo para el ejercicio de la autonomia de lavoluntad, prospere el criterio que opta por dejar en manos de lospropios consortes la regulation de las delicadas relaciones patrim onia -les. Ello, sin perjuicio de asis tirlas m ed ian te el empleo de criteriossucedaneos, cuando ellas deliberada o involuntariamente no han ele-gido la ley aplicable 10.

Asimismo, las variantes abiertas permiten sujetar el regimenpatrimonial del matrimonio a un punto de conexion mutable o inmu-table. Si el legislador opta por el primer criterio, elegira el punto deconexion domicilio o nacio nalidad o resid enc ia h ab itu al efectiva de losconyuges, perm itiendo la m odification del regim en aplicable. En ta nt oque si se decide por el segundo criterio, op tar a por suje tar las relaciones patrim onia les deriv adas del ma trimo nio a la ley del prim er domicilio conyugal, a la ley de la nacionalidad comun de los conyuges almomento de celebration del matrimonio, o a la ley de la primeraresidencia comun de los conyuges, que no admiten el cambio en el

regimen legal.

10 En es te sent ido se expide la Convent ion de La Haya de 1978 sobre "Leyapl icable al regim en pat r im onia l mat r imo nial" . Ver un desarro l lo profundizado enBATIFFOL, Henr i : La treizieme session de la Conference de La Haye de DroitInternational Prive , "Revue Cr i t ique du D roi t In te rna t ion al Pr ive", 1977, p . 451 ;PEREZ VERA, El i sa: El C onvenio de La Haya sobre ley aplicable a las regimenesecondmicos matrimoniales, en Estudios de Derecho Internacional en homenaje aAdolfo Miaja de la Muela, M adr id, 1979, t . II , p. 1167, y NAJURIETA, Ma r i a Sus ana :La Convention de La Haya de 1978 sobre regimenes matrimoniales y la reformadel Derecho Internacional Privado de fuente interna, "L.L.", t . 1984-D, ps . 1316 yss., ent re o t ros .




5 . S i s t e m a de D e r e c h o I n te m a c i o na l P r i v a do a r g e n t i no :s o l u c i o n e s s e g u n l a l e y 2 3 . 5 1 5 . S o l u c i o n e s a n i v e lconvenc ional en los Tratados de Montev ideo de 1889 y de1940. D o c tr i na . J ur i s pr ud e nc i a .

a) El sistema de Derecho Internacional Privadoargentino.

Partiendo de la afirmacion que reconoce que el sistema deDerecho Intern acio nal Privad o de cada Est ado conforma el reflejo delespir i tu que anima al s is tema mater ial respectivo u , o bien e nte n-diendo por sistema el eslabonamiento ordenado de razones que con-ducen a la solucion en uno u otro sentido 12, in tentarem os desentra-nar la estructura del s is tema de Derecho Internacional Pr ivadoargentino en mater ia de matr imonio, de fuente interna y de fuenteconvencional.

Emplearemos el siguiente plan. Al tiempo que analizaremostanto las normas de Derecho Internacional Privado de fuente internacomo las norm as de Derecho Internacion al P rivado de fuente convencional, iremos haciendo las referencias internas imprescindibles a los

anteceden tes doctrinales, legislativos y jurisp rud enc iales releva ntes.En cada ambito, sea en el nivel interno o en el nivel internacional,desarrollaremos en lo posible la misma metodologia empleada por loslegisladores.

b) Las normas de Derecho Internacional Privado defuente interna.

En materia de regimen internacional del matrimonio, desde elpunto de vista legislativo, se han sucedido tres etapas. La primera, a

partir de 1869, se inicia con la sancion del C6digo Civil argentino enla formulacion legislativa original perteneciente a su autor, el doctorDalmacio V ELEZ SARSFIELD. La se gu nd a comienza en 1888 con la vigen-cia de la ley 2393. La tercera etapa, que es la actual, empieza con laaprobacion de la ley 23.515, desde 1988 hasta la fecha.

La reforma, en primer lugar, produjo alteraciones sustancialesen la legislation argentina, entre las que se destaca restaurar en laRepublica Argentina el "divorcio vincular como causal de disoluciondel matrimonio". E n segun do luga r se introducen cambios en el regimen internacional del matrimonio procurando la armonizacion de las

11 QUADRI, Rolando: Lezioni di Diritto Internationale Privato, Nap oles , 1969,

p. 203.12

CALANDRELLI, Alcides: Cuestiones de Derecho Internacional Privado cit.




normas de fuente interna con las normas de fuente convencionalvigentes

13.

La ley que comentaremos a continuation, si bien ofrece un marcoregulador apropiado, no por ello deja de contener algunas lamentablesdeficiencias. Para muestra basta mencionar que la ley no introducenormas especiales de derecho transitorio

u.

c El Codigo Civil argentino y la ley 23.515.

1 La validez del matrimonio 15

.

El articulo 159 somete este aspecto a la lex loci celebrationis.Asf establece que "las condiciones de validez intrinsecas y extrfn-

secas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebration, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para nosujetarse a las normas que en el rigen".

Esta disposition aclara la redaccion anterior de la ley 2393, quepor emplear el vocablo "validez" dio motivo a los ardientes debatesinterpretativos sobre si el articulo incluia tambien las condiciones defondo, como la capacidad matrimonial, o solamente comprendia las

formas matrimoniales. En las II Jornadas Argentinas de DerechoInternacional Privado, en la ponencia que compartimos con la doctoraVictoria BASZ en 1988, reparamos en que las modificaciones introduci-das eran, algunas, de caracter terminologico y, otras, de cuestiones defondo. Dijimos en esa oportunidad academica que en el primer aspectoel nuevo texto esclarece la expresion empleada por VELEZ SARSFIELD ypor la ley 2393, y que en la nueva redaccion se logran superar las

13 La ley 14.394, que introducia el divorcio vincular en la Repiiblica Argentina, fue suspendida en su vigor por otra ley, al poco tiempo de su sancion. Estecaso curioso, si bien no es el unico en la historia legislativa, motivo un ampliodebate dentro de la doctrina argentina.

14 BOGGIANO, Antonio: Derecho Internacional Privado cit., t. I, p. 964, quien

sostiene que la validez del matrimonio se rige por las normas de derechointernacional vigentes al tiempo del acto.

18 Seguimos, en lo posible, la termhiologia y el orden empleados por ellegislador. Entr e la extensa bibliografia argentina se destacan: BOGGIANO, Antonio:Derecho Internacional Privado cit., t. Il l, p. 47, y Curso de Derecho InternacionalPrivado cit.; CIURO CALDANI, Miguel A.: Nuevo Derecho Internacional Privado defuente interna, "Juris", 1987,1.1, p. 36; NAJURIETA, Maria Susana, nota en "RevueCritique du Droit International Prive", 1989, ps. 427 y ss.; PALLARES, Beatriz:

Derecho Internacional Privado matrimonial, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, ps.113 y ss.; PARDO, Alberto Juan: Regimen internacional del matrimonio, "L.L.", t.1989-C, p. 908; SOSA, Gualberto: El matrimonio y el divorcio en el DerechoInternacional Privado argentino, "J.A.", t. 1987-III, ps. 702 y ss., y ZANNONI,

Eduardo: Las partidas de matrimonios extranjeros y la discusion de su validezlegal en la accion de alimentos, "L.L.", 134-409, entre otros.




dificultades hermeneuticas que la doctrina advirtiera, llevando a dis-cusion si el term ino "validez" era com prensivo de la validez in trin sec ay extrinseca o si, por el contrario, se excluian una a otra, con lasimplicancias que de ello se derivan desde el punto de vista de la leyaplicable. Asimismo, notamos el reemplazo de los terminos "leyes yformas" por "normas", expresion esta ultima abarcativa tanto delaspe cto referido al fondo como a la forma 16. De spejadas las objecionesterminologicas del texto normativo, ante estos conceptos, bien clarospor cierto, no parece iniitil insistir en que el criterio rector de lavalidez del matrimonio es la ley del lugar de su celebracion.

Es decir, y esto debe q ued ar claro, que si la validez del m atrimo niose rige por la ley del lug ar de su celebracion, la invalidez tam bien se rigepor ese criterio rector; ello, como principio ge ne ral. Sin em bargo , qu izasun a lec tura superficial de este articulo nos lleve por caminos equivoca-dos. En efecto, pa ra logra r la comprension cabal del sistema de D erechoInternacional Privado argentino, el interpre te debe atende r necesaria-mente lo establecido en la siguiente disposition.

El articulo 160 dice: "No se reconocera ningiin matrimonio cele-brado en un pais extranjero si me diaren algunos de los imp edim entosde los incisos 1, 2, 3, 4, 6 6 7 del articulo 166". En estas ocasiones, laaplicacion extraterritorial de la ley del lugar de celebracion del actodebe ceder cuando se encuentra en juego el orden publico internacional.

Se trata de los siguientes impedimentos:1) "La consangu inidad en tre ascendientes y descendientes sin

limitation".2) "La consangu inidad entre herm ano s o medio herm ano s".3) "El vinculo derivado de la adopcion plen a, en los mism os

casos de los incisos 1, 2 y 4. El derivado de la adopcion sim ple, en treado ptan te y adoptado, adoptado y conyuge del adop tante, hijos ado p-tivos de una mism a persona, e ntre si, y adoptado e hijo del adop tan te.Los impedim entos derivados de la adopcidn simple sub sistiran mien-tra s es ta no sea anu lada o revocada". La reforma introduce la regulation de los impedimentos dirim entes en m ate ria d e adopcion, que conanteriorida d se encontraba n insertos en la ley de adopcion. Por ciertoque el legislador h a disting uido e nt re la adopcion simp le y la ado pcionplena. En el primer caso, dado que la adopcion no crea un vinculo deparentesc o en tre el adoptado y la familia de sangre del ado ptan te, sinoque que da limitado al estado del adoptado, los impe dimen tos son m aslimitados en su alcance. En cambio, cuando se trata de la adopci6n

plena, que provoca una filiation que sustituye a la de origen, laextension es de mayor amplitud.

16 Es ta ponencia fue publicada en la Rev ista "Sintesis Forense" del Colegio

de Abogados de San Isidro en 1994.




4) "La afinidad en linea recta en todos los grados".5) "El ma trimon io ante rior m ien tras subsista".

6) "H aber sido auto r, complice o instig ad or de homicilio dolo-

so...".Qu edan, como limitaciones de orden publico intern o, es decir que

restringen la capacidad de los contrayentes cuando el matrimonio secelebra en la Republica, los imped imen tos imp edientes res tan tes . Asi,el imped imento de edad — tener la mujer menos de 16 afios y el hombre18 afios—; el de sordomudez —cuando el contrayente afectado no sabe

man ifestar su voluntad en forma inequivoca por escrito o de otramanera—, y el de enfermedad mental — la privacion perman ente otransitoria de la razon, por cualquier causa que fuere — 17 .

Queremos senalar que la tecnica legislativa empleada por ellegislador cuando expresa que "no se reconocera ningun matrimonio..." parece haber reavivado un viejo debate doctrinal.

Nos detendremos brevemente en esta interesante cuestion. Enla doctrina argentina hubo quienes sostuvieron que el "no reconoci-miento" no connota una tercera especie al lado de inexistencia y denul idad 18. Otra no menos autor izada par te de los autores dice que

"ambas noc iones adquie ren e f ec t iva au tonomia cuando debaprocederse al reconocimiento en el foro de una situacion juridicaformalmente extranjera, pues si la misma no satisface los requeri-mientos de validez internacional, aquella sera invalida desde estaprimera perspectiva, aun cuando sea valida y eficaz en el seno de unordenamiento extranjero"; para seguir afirmando que "de especialrelevan cia son las consecuencias que se deriv an de uno u otro tipo deinvalidez. Cuan do se tra ta re de un a s i tuacion formalmente extranjera afectada de una invalidez de caracter internacional privatistico, lam ism a dev iene inoponible al foro y por en de insu sceptib le de reconocimiento. La invalidez interna acarrea, por el contrario, la inexistencia, nulidad o anulabilidad de la situacion juridica, segiin las dispo-siciones del regimen que en concreto ha sido aplicado a la misma";concluyendo que "tal disposicion contempla obviamente una hipote-sis no ya de invalidez interna —en cuyo caso la norma debierarep ut ar a la nuev a union afectada de u n a invalidez radical y por lotan to nula— . ..sino de invalidez internac iona l pr ivatis t ica, pu es conduce al mero no reconocimiento de una situacion formalmente ext ranjera"

19.

17

Sin embarg o, la considerat ion del imp edim ento de falta de edad es d is t in tadent ro del amb i to de los Tra tado s de Derecho Civi l In terna ciona l de M ontevideo,que lo consideran de orden publ ico in ternacional .

18 GOLDSCHMIDT, W e r n e r : Derecho Internacional Privado cit ., p. 29 1.

19 Ver el desarrol lo complete en RADZYMINSKI, Alejandro P. : La capacidadmatrimonial en el derecho argentino, Rev. "L.L.", 23/4/90.



122 DERECHO INTEKNACIONAL PRIVADO

A n u e s t r o j u i c io , n i n g u n a d e l a s t e s i s e x p u e s t a s a l c a n z a a c o n-v e n c e r n o s su f i c i e n t e m e n t e . D e lo q u e s i e s t a m o s s e g u r o s , a n t e l a sd i f ic u l t a d e s i n t e r p r e t a t i v a s p r o v o c a d a s , e s d e lo i n a p r o p i a d o d e l l e n -guaje empleado por e l ar t iculo 160 del Codigo Civi l .

H e c h a e s t a b r e v e r e s e n a , c o n vi e n e q u e n o s a c e r q u e m o s a n u e s t r ot e m a c e n t r a l r e t o m a n d o e l h i l o c o n d u c t o r d e n u e s t r a e x p o s i t io n .

E n su m a , l a r e f e r e n d a i n t e r n a e x p l i c a d a h a c e u n l l a m a d o a l o si m p e d i m e n t o s d e n o m i n a d o s d i r i m e n t e s . F a c i l m e n t e s e a d v i e r t e e lt r a t a m ie n t o d i f e renc iado qu e e l l eg i s l ador h a qu er id o b r i nd ar l e a losmat r imonios ce lebrados en e l ex t r an je ro cuando ado lecen de c i e r tosi m p e d i m e n t o s q u e p o r su n a t u r a l e z a c o n l l e v a n a su i n v a l i d e z . L aen t idad de t a l es imped imentos l l ega a desp lazar l a ap l i cac ion de l a l eyex t r an je ra de l lugar de ce lebrac ion , desp legandose una de l as ap l i ca -c iones de l o rden pub l i co in te rnac iona l .

2) L a p r u e b a d e l m a t r i m o n i o .

E l a r t i cu lo 161 es t ab le ce : "La p r ue ba de l m at r i m on io ce lebradoen e l ext ranjero se r ige por e l derecho del lugar de celebracion" .

E s ta d i spos i t ion , no por e llo men os ace r t ada , consag ra en e l apa r t a -

do p r im ero , de m an er a exp resa , lo que an t i c ip a ra n t an to l a doc t r inacomo la p rac t i ca ju r i sd ic t ion a l may or i t a r i a a r ge n t i na s . As i nos exp resa -mos en l a opor tun idad academica que menc ionamos , cuando se i i a l amosque e l ar t iculo cubre un "vacio a l in t ro duc i r en forma ex pre sa e l regim enprobator io del matr imonio , somet iendolo , s i fue celebrado en e l ext ranjero , a l derecho del lugar de celebracion" . Por c ier to , conviene recordarque ante la imposibi l idad de probar e l matr imonio conforme a la ley dellugar de l a ce lebrac ion , no habra o t r a a l t e rna t iva que r ecur r i r a l ap rueba sup le to r i a es t ab lec ida por l a lex fori 20.

Pa ra conc lu i r con e l ana l i s i s de es t e aspec to , d i r emos que l aspa r t id as ex t r an je ra s pu ed en , de conformidad con lo d i sp ues to por el

decre to - ley 8204 /63 , se r r e g i s t r ad as , a s i como las ce r t if i cac iones co-r r e sp o n d i e n t e s , d e b i e n d o a u t o r i z a r l o u n m a g i s t r a d o . L a d o c u m e n t a t ion per t inen te debera se r l ega l i zada conforme a l a l ey de l pa i s ded o n d e p r o c e d a y v i s a d a p o r l a a u t o r i d a d c o n su l a r a r g e n t i n a p e r t i n e n t e . S i n e m b a r g o , s i l a d o c u m e n t a t i o n p r o v i e n e d e u n E s t a d o v i n c u l a d oa la Co nven t ion de La Ha y a de 1961 sobre "Su pres ion de l a Ex igenc iade Lega l i zac i6n de los Do cum ento s Pub l i cos Ex t r an je ros " , ap r ob ad apor l a Rep i ib l i ca A rge n t i na por l ey 23 .548 de l 1 de d ic i e m bre de 1986 ,so l am ente se r a ne ces a r i a l a ce r ti f icac i6n d ip lom at ica o con su la r de lp a i s d o n d e s e i n t e n t e h a c e r v a l e r .

20 Asi lo tiene decidido tradicionalmente la jurisprudencia argentina. Ver

fallo de la C ama ra N ational en lo Civil, Sala B, "J.A.", 1957,1.1, p . 215, con notade Victor ROMERO DEL PRADO, y Sala C, "E.D.", t. 71, p. 170, con nota de WernerGOLDSCHMIDT.




3 ) C o n v e r s i o n d e l a s e p a r a c i o n p e r s o n a l e x t r a n j e r a e n d i v o r c i ov i n c u l a r .

En el apa rtado segundo del articulo 161, el Codigo Civil dispone:".. .El ma trimonio celebrado en la Republica cuya separacion person alha ya sido legalm ente d ecreta da en el extranjero, pod ra ser disuelto enel pais en las condiciones establecidas en el articulo 216, aunque eldivorcio vincular no fuera aceptado por la ley del Estado donde sedecreto la separacion. Para ello cualquiera de los conyuges deberapre sen tar ante el juez de su actual domicilio la docu m entation debida-mente legalizada".

Este articulo ya nos habia llamado a la reflexion en ocasionesanterio res. Asi, sostuvimos que, coherente con la introdu ction del divorcio vincular, haciendose eco de una realidad arrolladora que asi loimponia, y apartando se de un a linea interp retativa doctrinal y jurispru de ntial en torno al articulo 7 de la ley 2393, plasmo legislativamente lacorrecta doctrina, y asi faculta, a quien haya celebrado matrimonio enla Republica y logrado la sepa racion person al en el extranjero, a obtenerla conversion en divorcio vincular, siendo competente a tales efectos eljuez del actual domicilio de cualquiera de los conyuges. Este ultimoapartado nos sugirio en 1988 un interrogante sobre si el alcance delapartado segundo de esta norma solo debe entenderse limitado a losmatrimonios celebrados en la Republica o si se extenderia por viainterpretativa, segiin se entienda como uni u omnilateral la dispositionen examen a los matrimonios contraidos en el extranjero

21.

El paso del tiempo parece habernos convencido aun mas de losfundamentos de nuestra tesis. Sin embargo, no compartimos la interpretation que doctrina muy prestigiosa realiza en torno de la expre-sion "legalmente decretada en el extranjero". En este sentido, se diceque "tal legalidad" se acred ita m edian te la satisfaction de los requisites prev istos por el articulo 517 del Codigo Procesal C ivil y Com ercial

de la Nation 22.Por nuestra parte, creemos que la "legalidad" a que alude el

apartado segundo del articulo 161 no encierra una cuestion de formasino un a cuestion de fondo. Pa ra que la separacion pe rsonal decre tadaen el extranjero habilite su conversion en territorio argentino debehaber sido decretada de conformidad y por aplicacion de la ley delultimo domicilio conyugal (doctrina del articulo 164 del Codigo Civil).Esta interpretation nos parece la mas ajustada, por favorecer laarmonizacion legislativa.

Transcr ib imos el t ex to de la ponencia ci tada en la nota 16 .En este sent ido se manifiesta el autor ci tado en la nota 19.




4) Las relacion es personates derivadas del matrimonio.

La cuestion atinente a la regulacion internacional del conjuntode derechos y deberes que se derivan del matrimonio se encuentraregulada en el articulo 162, que abarca tres apartados que iremosanalizando y comentando separadamente.

La prime ra pa rte de la norma establece: "Las relaciones persona-les de los conyuges seran regidas por la ley del domicilio efectivo,entendiendo se por ta l el luga r donde los mismos viven de consuno. Encaso de du da o desconocimiento de este, se aplica ra la ley de la u ltim a

residencia".La lectura del texto muestra que el criterio principal adoptado

por el legislador es el de la ley del domicilio efectivo de los esposos. Sinembargo, incorpora como punto de conexion subsidiario a la ultimaresidencia 23. La modalidad se compadece con la importancia del temay se percibe facilmente que lo que se persigue es agotar todas lasposibilidades para captar acabadamente la total regulacion de cuestion tan delicada como es la relativa al regimen de las relacionespersonales de los conyuges.

Resulta plausible, y por ello lo destacamos especialmente, que el

precepto incorpore una definicion, una calificacion autarquica de domicilio efectivo. Desde luego que estas calificaciones, ademas de resul-ta r esclarecedoras, son imprescindibles a la ho ra de la interpre tacionde la ley 24.

En el segundo apartado, que consta a su vez de dos partes, ellegislador, en el articulo 162, atiende a un derecho-deber al que hadecidido prestarle dedicada y especial atencion: la prestation de losalimentos.

En efecto, la norma establece: "El derecho a percibir alimentos yla admisibilidad, oportunidad y alcance del convenio alimentario, si lohubiera, se regiran por el derecho del domicilio conyugal. El montoalimentario se regulara por el derecho del domicilio del demandado sifuera mas favorable a la pretension del acreedor alimentario".

En prim er lugar, cabe senalar que el derecho a percibir alim entosy la adm isibilidad, la oportu nid ad y el alcance del convenio a lim ent ariosi lo hubiere, se sujetan al criterio rector de la ley del lugar del

Propiciamos una in terpretacion de la u l t ima res idencia , en tendida comoul t ima res idencia comun de los conyuges .

Cabe observar que el cri terio elegido coincide con el cri terio contenido en

el C6digo Civi l en la ve rsion del doctor D almacio VELEZ SARSFIELD, que luego dierapaso a la ley 2393 con un conexion sumamente fragi l como la de la residenciamient ras e l mat r imonio permaneciera en la Repi ib l ica . La actual norma vuelve aaquella fuente y resul ta armonizadora por coincidir con lo dispuesto en el nivelconvent ional de los Tratados de Montevideo de Derecho Civi l In ternacional de1889 y de 1940, respect ivamente.




domicilio conyugal efectivo. Pe ro en una cuestion tan delicada como ladel monto alimentario, con un evidente afan tuitivo, el legisladorpermite acudir sucedaneamente a la ley del dom icilio del obligado siresultara mas beneficiosa para el p eticionario de los alimentos.

El tercer y ultimo ap artad o del articulo en an alisis se refiere a lasmedidas urgentes . En este sentido, se establece que las medidasurgentes se rigen por el derecho del pais del juez que entiende en lacausa". Con buen t ino, se asume ser iamente el peligro que puedeacar rear la demora en mate r ias de ta nt a trascenden cia. Asi, pues, estacircunstancia lleva al legislador a consagrar la aplicacion de la men-tada lex fori.

5) Las re lac iones patr imonia les der ivad as del ma t r imoni i .Convenciones ma trimon iales e inexistenc ia de convenc ionesmatr imonia les .

La doctr ina argentin a 2 5 , ante la debilidad del sistema de DerechoInternacional Pr ivado argentino en mater ia de regimen patr imo nialmatr imonial , venia clamando por la reforma.

En este sentido se destacan, entre otras manifestaciones, la VIConferencia Nacional de Abogados, celebrada en 1959 en La Plata,provincia de Buenos Aires, que en su prim era sesion plena ria declarola conveniencia de unificar los regimenes matr im oniales de A rgentina, Uruguay, Chile y Paragua y como un anticipo de la unification delDerecho Privado. El miem bro informante culmino su discurso dicien-do: La unificacion de los regimenes matr imoniales es entonces unaetapa de una composition u nita ria, un capitulo de la obra mayor de launificacion del Derecho Privado. A spiramos a que se r euna esa comi-sion y a que ella logre salvar las asperezas que nos puedan sep arardesde el punto de vista n ormativo-juridico, d esde el punto de vis ta dela interpretation trascendente de las insti tuciones, para poder asi

unificar los regimenes matr imoniales de los cuatro paises implica-dos..." 26

.Simetr icamente, en las V Jorn ad as Nacionales de Derecho Civil,

celebradas en la Un iversidad Nacional de Rosario, en 1971, se debatio

25 La mayo r ia de los auto res arge nt inos cr i t icaron en es te aspecto la ley 23 93

hoy derogada . Ver BIOCCA, Stel la M.: Estudios de Derecho Internacional Privado,t ema "Mat r imon io en Derecho In tern acion al Pr ivado", ps . 49 a 115, Bs. As., 1969 ;BOGGIANO, Antonio : Derecho Internacional Privado cit., t. II, p. 418; GOLDSCHMIDT,

Werner, ob. cit., p . 313 ; KALLER DE ORCHANSKY, Bert a, ob. cit., p . 278; PARDO, Antonio

Ju a n , ob . c i t. , p . 615 ; SMITH, J u a n C a r lo s : Convenciones ma trimoniales hechas enel extranjero, "Doct r ina Jur id ic a", t. 2, n° 40, y Convenciones matrimoniales y

acuerdos disolutorios de la sociedad conyugal, "E.D.", 74-775; Vico, Carlos M ., ob.ci t . , p . 319. ,

26 El miem bro in fo rman te fue el doctor Ju l io LOPEZ DEL CARRIL, s e g u n la

publ icaci6n de la Conferencia edi ta da por Pe rro t , Bs . As. , ps . 47 y ss.




la cuestion bajo el titulo "Efectos en la Republica de las convencionesm atrim onia les celebrad as en el extranjero". Prec isam ente , el segundopunto de las conclusiones de la comisi6n dedicada al Derecho Internacional Privado incluy6 las siguientes recom endaciones:

"1) Las convenciones matrimoniales integran el regimen matrimon ial y no deben ser asimiladas a los con tratos. Por esta razon debederogarse el articulo 1220 del Codigo Civil.

"4) Inco rporar al Derecho Internacio nal Privad o argentino inter-

no una norma que disponga: «Las convenciones matrimoniales serigen por la ley del primer domicilio conyugal en todo lo que sobrem ate ria de estricto carac ter real no este prohibido por la ley del lugarde situacidn de los bienes». Esta recomendacion lleva implicita laderogation del articulo 6 de la Ley de Matrimonio Civil.

"5) P rim er domicilio conyugal es el prim er lu ga r en que, desp uesde la celebracion del matrimonio, los conyuges residen de manerahabitual de consuno.

"6) Los m atrim on ios cuyos domicilios se tra sl ad en a la Republica deberan inscribir sus convenciones matrimoniales en un registroespecial, conforme a las reglamentaciones internas"

27.

Asi, pues, como respuesta a los reclamos de la doctrina especia-lizada, se establece en el articulo 163 lo siguiente: "Las convencionesm atrim on iales y las relaciones de los esposos con respecto a los biene sse rigen por la ley del pri m er domicilio conyugal, e n todo lo que, sob rem ate ria de estricto ca racter rea l, no este prohibido por la ley del lu garde ubicacion de los bienes. El cambio de domicilio no altera la leyaplicable para regir las relaciones de los esposos en cuanto a losbienes, ya sean adquiridos antes o despues del cambio".

En torno a lo dispuesto en este precepto nos perm itimo s rea lizaralgunas reflexiones.

Por cierto que qu ed an derogados los articulo s 5 y 6 de la ley 2393de Matrimonio Civil y el articulo 1220 del Codigo Civil.

Resu lta indud able que el sistema ac tual som ete el regimen p atrimo nial matrim onial, sea legal o convencional, a la ley del prim erdomicilio conyugal, siendo sus caracteristicas: a) la unidad, y b) lainmutabilidad del regimen Z8.

27 ^ \ ^

erecno Privado en la Argentina. Conclusiones d e congresos y jornadas

de los ultimos treinta anos, publ icat ion de la Univers idad Notar ial Argent ina, p .32, 1991.

28

El regimen derogado, en ausencia de convent ion mat r imonial , d i s t inguiasegu n la na tur ale za mueb le o inmueb le de los b ien es . Los pr im eros , su jetos a laley del lugar de celebracion del matrimonio y sucesivos domici l ios; los segundos,al lugar de su s i tuat ion . Asimismo, el regimen era mutable en la medida en quea la ley del lugar del nuevo domici l io estaban sometidos los bienes adquiridosdespu es del cambio , y al an t iguo domici lio , los adqui r ido s con anter ior id ad .




Recordamos que, desde la sancion de la reforma, estuvimos deacuerdo con la elec tion del pu nto de conexion "prim er dom icilio conyugal" por el legislad or. No obsta nte , si bien el criterio elegido otorgacerteza a las relaciones juridicas internacionales, nos induce a re-flexionar si no debio preverse el supuesto de cambios prolongados dedomicilio efectivo, qu e implican u n a s ue rte de sumisio n vo lun taria a lalegislation del nuevo domicilio por parte de los conyuges 29.

Repensando aquella vieja reflexion, debemos decir que nos man-tenemos en aquella idea inicial. Ello por cuanto, en ocasiones, el

primer domicilio puede carecer de vinculacion actual y efectiva con elcentro de los interese s patrim onia les de los conyuges; este tema no esmenor.

El legislador bien pudo, ante la rigidez del sistema establecido,contemplar una clausula de escape que permitiera, en y ante determi-nadas circunstancias, admitir la aplicacion de la ley del domicilioefectivo. Compartimos en este aspecto la orientation de la doctrinaargentina, cuando destaca: ". . .La ley argentina sera aplicada a espe-cies en las cuales no posee intere s, mas su aplicacion se ra vedad a enotras tantas en las cuales su interes es manifiesto; el ordenamientopatrio no esgrime inte res alguno por que se ven tilen an te sus estrado scuestiones derivadas de las relaciones patrimoniales entre consortescuyo prim er domicilio conyugal se emp laza en el pa is" 3 0. Por cierto q ueelprincipio de proximidad palp ita en la pro pu esta de aplicacion de laley del Estado con la que las relaciones guarden un vinculo masestrecho.

Ahora bien, en cuanto a las convenciones matrimoniales, la leydel primer domicilio conyugal rige las formas —es decir, las solemni-dades exigidas en el otorgamiento de la convention en su caso—, asicomo la admisibil idad de las convenciones prematr imoniales yposmatrimoniales, su contenido y objeto, excepto en las materias de

estricto cardcter real.Nos detendremos brevemente sobre la expresion "materia de

estricto caracter real" empleada por la disposition del articulo 163 delCodigo Civil ar ge n ti n e En e ste sentido, ha y un a razon que nos deter-mina a pensar que, sea el que fuere el alcance que se le de a estosvocablos, tendra mayor cabida la aplicacion de la ley del lugar delprimer domicilio conyugal o la ley territorial.

29 En opor tun idad de l a ponenc ia an t e s men cionada p resen t ada j u n t am en te

con la do ctora Victoria BASZ, di j imos en este sent ido que la reforma supera asi lap lural idad y la mutabi l idad del regimen anter ior , es tablecido tanto en el CodigoCivil (articulos 161 a 163) como en la ley 2393 (articulos 4 a 6).

30 RADZYMINSKI, Alejandro P. : La ley aplicable a los efeetospatrimoniales del

matrimonio en el Derecho International Privado argentino, "E.D .", t . 156, p. 86 3;Rev. "E.D.", 8/3/94.




P o r n u e s t r a p a r t e p ro p i c ia m o s u n a i n t e r p r e t a t i o n r e s t r i c t i v a d e lg i ro empleado por l a l ey , e l que en tendemos se r e f i e r e exc lus ivamente

a l r eg imen de c rea t ion de derechos r ea les , ca l i f i cac ion de b ienes y suinc lus ion en d iver sas ca tegor ias , l a pub l i c idad y l a r eg i s t r ac ion de losderechos sobre los b ienes .

d) Las soluciones en el nivel conven cional.

En e l n ive l convenc iona l se des tacan los T ra tados de Montev ideo

de Derech o Civ i l In t e rn ac ion a l de 1889 y de 1940 . I r em os an a l i z an dosus soluciones.

1) E l T ra ta do de M onte v ide o de 1889 3I.

i) Validez del m atrimonio.

Articulo 11: " L a c a p a c i d a d d e l a s p e r s o n a s p a r a c o n t r a e r m a t r i monio , la forma del acto y la exis tencia y val idez del mismo, se r igenpor la ley del lugar en que se celebra" .

n) Las relaciones persona les.

Articulo 12: "Los derechos y deberes de los conyuges en todocuan to a fec ta sus r e l ac iones pe r sona les se r igen por l a s l eyes de ldomic i l io mat r imonia l . S i los conyuges mudaren de domic i l io , d i chosderechos y deberes se r eg i r an por l a s l eyes de l nuevo domic i l io" .

in ) Las medidas urgentes.

Articulo 24: " L a s m e d i d a s u r g e n t e s q u e c o n c i e r n e n a l a s r e l a c i o nes pe r sona les en t r e conyuges , a l e j e r c ic io de l a pa t r i a po tes t ad y a l atu te l a y cu ra te l a , se r igen por l a l ey de l lugar en que r es idan losconyuges , padres de f ami l i a , t u to res y cu radores" .

iv) L as relaciones patrimon iales.

Articulo 40: " L a s c a p i t u l a c i o n e s m a t r i m o n i a l e s r i g e n l a s r e l a c i o nes de los esposos r espec to de los b ienes que t engan a l t i empo dec e l e b r a r l a s y d e l o s q u e a d q u i e r a n p o s t e r i o r m e n t e , e n t o d o l o q u e n oes te p roh ib ido por l a l ey de l lugar de s i tuac ion" .

Articulo 41: "En defec to de cap i tu lac iones espec ia les , en todo loque e l l as no hayan p rev i s to , y en todo lo que no es t e p roh ib ido por l al ey de l lugar de s i tuac ion de los b ienes , l a s r e l ac iones de los esposossobre d ichos b ienes se r igen por la ley del domici l io conyugal quehub ie ren f i j ado de comun acuerdo , an tes de l a ce lebra t ion de l mat r i monio" .

En vigor ent re Argent ina, Bol iv ia , Colombia y Peru .




Articulo 42: Si no hu bi es en fi jado de a n t e m a n o u n domici l ioc o n y u g a l , las m e n c i o n a d a s r e la c i o n e s se r i g e n por la ley del domici l iod e l m a r i d o al t i e m p o de la c e l e b r a t i o n del m a t r i m o n i o " .

Articulo 43: El c a m b i o de dom ici lio no a l t e r a las r e l a c i o n e s de los

esposos en c u a n t o a los b i e n e s , ya s e a n a d q u i r i d o s a n t e s o d e s p u e s del

cambio" .

2) El Tratado de M o n t e v id e o de 1940 32

.

i) Calificacion de dom icilio conyug al.

El a r t i cu lo 8 e s t a b l e c e que el domic i lio cony uga l es el l u g a r d o n d elos conyuges v iven de c o n su n o . En su defecto , se r e p u t a c om o tal el del

m a r i d o . Nos p a r e c e que se t r a t a de un a d i spo s i ci o n d i c t a d a p a r a u ncon tex to d i s t in to del a c t u a l . E n efecto , re p u ta r como domici lio con yug a l el del m a r i d o se expl ica en 1940 p e r o no en la a c t u a l id a d . C o m p a r -t i m o s la op in ion de q u i e n e s a c e r t a d a m e n t e han d icho que se t r a t a deuna d i spos ic ion que i m p o r t a u n t r a t o d i s c r i m i n a t o r i o p a r a la m u j e r yq u e c o n t r a r i a f r o n t a l m e n t e el p r inc ip io de i g u a l d a d j u r i d i c a de losc o n y u g e s c o n sa g r a d o por las d e c l a ra c i o n e s , t r a t a d o s y conven ios sobreD e r e c h o s H u m a n o s a los que n u e s t r a C o n s t i t u t i o n o t o rg o r a n g o c o n s -t i t u c i o n a l

33.

Co n v i e n e r e c o r d a r el p u n t o 3 de la s Re c o m e n d a c i o n e s de la s VJ o r n a d a s N a c i o n a l e s de Derec ho Civ il de Ro sa r i o de 1971 a n t e s co-m e n t a d a s .

n) Validez del matrimonio.

E l articulo 13 d ice: La c a p a c i d a d de las p e r s o n a s p a r a c o n t r a e rm a t r i m o n i o , la f o r m a del acto y la e x i s t e n c i a y va l idez del m i s m o , ser i g e n por l a ley del l u g a r en d o n d e se celebra" .

in ) Las relaciones persona les.

E l articulo 14 e s t a b l e c e : Los d e r e c h o s y d e b e r e s en todo cu an tose ref iere a sus r e l a c i o n e s p e r so n a l e s , se r i g e n por las l eyes deldomici l io conyugal" .

E l articulo 30 d i sp o n e : Las m e d i d a s u r g e n t e s que c o n c i e r n e n al a s r e l a c i o n e s p e r so n a l e s e n t r e c o n y u g e s , al ejercicio de la p a t r i ap o t e s t a d , y al de la t u t e l a o c u r a t e l a , se r i g e n , en cada caso , por la ley

d e l l u g a r en d o n d e r e s i d e n los c o n y ug e s , p a d r e s de famil ia , y t u t o r e so c u r a d o r e s " .

32 En v igo r en t r e Argen t ina , Paraguay y U r u g u a y .

3 3 Ver el interesante desarrollo y las propuestas de URIONDO DE MARTINOLI,

A m a l i a : Regimen patrimonial del matrimonio. Conflicto movil, Rev. "E.D. , 25/d/98.





IV) Las relaciones patrimoniales matrimo niales.Articulo 16: "Las convenciones matrimoniales y las relaciones

en tre los esposos con respec to a los bien es se rigen por la ley del prim erdomicilio conyugal en todo lo que, sobre materia de estricto caracterreal, no este prohibido por la ley del lug ar de situ atio n de los bienes".

Articulo 17: "El cambio de domicilio no al te ra la ley co m peten tepa ra regir las relaciones de los esposos en cu anto a los bienes, ya seanadquiridos antes o despues del cambio".

3) Analis is co m pa rat ive

Desde ya diremos que las similitudes son notables. Las unicasdiferencias son las referidas a la precision en la tecnica legislativa.

Ambos Tratados establecen que la capacidad de las personaspara contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y validezdel mismo se rigen por la ley del lugar en donde se celebra. Sinembargo , los Estado s no se en cu ent ran obligados a reconocer el ma trimonio que se hu biese celebrado en uno d e ellos cuando se halle viciadode alguno de los siguientes impedimentos:

— Falta de edad minima, catorce anos el varon y doce para lamujer.

— Parentes co en linea recta por consa ngu inidad o afinidad, sealegitima o ilegitima.

— Parentesco e ntre herm ano s legitimos o ilegitimos.— Ha ber dado mu erte a uno de los conyuges, ya sea como autor

principal o como complice.— El matr imonio anter ior mientras subsis ta

34.

Ambos Trata do s siguen identicos criterios en m ate ria de relaciones personales y de relaciones patrimoniales matrimoniales. Los criterios regulado res son los mismo s. En m ate ria de relaciones p atrim oniales, el sistema de Derecho Internacional Privado argentino, en los

dos niveles normativos que lo conforman, establece una congelation,un a inm utabilidad de la ley aplicable del prim er domicilio conyugal.La doctrina y la jurisprudencia argentina se hicieron cargo de

algun as implicancias de la me nta da petrification derivad a del articulo17 del Tratado de Montevideo de 1940 35.

Pa ra term inar anadimo s que las norm as de Derecho Internacional Privado de fuente interna y de fuente convencional, por guardar

34 Notese que el impedimenta de fal ta de edad es de orden publ ico in ternacional pa ra los Tra tado s , mie nt ra s que pa ra el Codigo Civi l arge nt ino es de ord enpubl ico in terno . Asimismo, ent re los impedimentos , n inguno de los Tratadosincorpora en la nomina el der ivado de la adopt ion , mient ras que el Codigo Civi llo contem pla exp resam ente.

35 Ver fallo de la Ca m ar a Na t ion al en lo Civi l , Sa la I , causa "M. S. s / sucesionab intestate , 20/4/95, "E.D.", 162-593.




marcadas similitudes en cuanto a las soluciones, permiten compren-der , aprehender e interpretar acabadamente el s is tema de DerechoInternacional Pr ivado argentino en las mater ias examinadas.

6 . T e n de n c i a s m o de r na s .

En este apar tado nos dedicaremos sucintamente a examinar ycomentar algunas de las soluciones que en los aspectos analizadosresu ltan de las mas recientes realizaciones legislativas en los sistem as

juridicos comparado s. Par a ello hem os elegido, por parecernos ilustra -tivos, tres modelos legislatives que provienen de la Republica delYemen, de la Republica de Venezuela y de la Republica de Italia,repitiendo la modalidad empleada en capitulos anteriores.

El Codigo Civil yemenita, promulgado el 29 de marzo de 1992,solamente introduce una disposition especifica, el articulo 26 de la Section II , "Confiictos de leyes en el espacio". Dispone que "en caso deprocesos referidos al matrimo nio, a su re pudiatio n, a su disolucion y a lasobligaciones alim entarias se someteran a la ley yem enita si las dos pa rteslo consienten". Au nque realizamos serios esfuerzos pa ra com prender la srazones de politica legislativa del legislador yem enita p ara la adoption delos criterios precedentemente mencionados, debemos manifestar tresrazones por las que consideramos que el texto no nos convence.

En primer lugar, advertimos que adolece de deficiencias en latecnica legislativa que conspiran contra su deseable precision, si bienreconocemos que esta situation puede atribuirse a un defecto en latraduction. En segundo lugar, anticipamos que hasta no nos sorpren-de, por tratarse de una insti tution de raigambre y permanencia enmuchos paises, que incluya dentro del tipo legal de la norma decolision lo relacionado con la repudiation. En tercer lugar, y paraconcluir, notamos que el precepto solamente se refiere al criterio

regulado r cuando las pa rte s consienten la aplicacion de la ley yem enita .De m an era que cabe pre gu nta rse cual es el factor de conexion cuandolas partes no consienten en la aplicacion de aquella ley. Estamosconvencidos de que nos hallamos ante una laguna legislativa. Sinembargo, de lo que no estamos seguros es de si ello es el resultado deun acto deliberado o inconsciente del legislador yemenita, lo queentranara, en este especifico aspecto, serias dificultades para comprender el sistema de Derecho Internacional Privado.

La Ley italiana de Derecho Internacional Privado de 1995 esta-blece el regimen internacional del matrimonio en el Capitulo IV,

titulado "Relaciones de familia". Se ocupa en el articulo 26 de losesponsales, sometiendo la prom esa de m atrimon io y las consecuenciasde su violation a la ley national comiin de los futuros contrayentes o,en su defecto, a la ley italiana.




El articulo 27, "Condiciones para contraer matrimonio'', en elinciso primero , somete la capacidad ma trimon ial y las otra s condiciones para contraer matrimonio a la ley nacional de cada uno de losfuturos contray entes al mo mento del matrimo nio. E sta solution impli-ca la adopcion del criterio del factor de conexion de la nacio nalid ad enla ma teria, de forma rigida. Seg uidam ente, sin embargo, en el articulo28, en materia de forma del matrimonio se incorporan criterios deflexibilidad, cuando se establece que un matrimonio sera valido, encuanto a la forma, si es considerado como tal por la ley del lugar decelebracion o por la ley nacional de, al menos, uno de los conyuges al

mo me nto de la celebracion o por la ley del Es tado de la comun resid en -cia en ese mom ento. Se advierte claram ente que en esta disposition ellegislador italiano se inclina por la consolidation del antiguo perosiempre valioso principio del favor matrimon ii .

En el articulo 29 somete las relaciones personales a la ley de lanacionalidad comun. Para el supuesto de nacionalidades distintas delos conyuges, se rigen por la ley del Esta do en el cual la vida conyugalse localiza de manera preponderante.

En el articulo 30, en materia de relaciones patrimoniales, luegode establecer que ellas se rigen por la misma ley que las relacionesperson ales, agrega que sin em bargo los conyuges puede n convenir porescrito que sus relaciones patrimoniales sean regidas por la ley delEstado del cual uno de ellos, al menos, es nacional, o en aquel donde,al menos, uno de ellos tiene su residencia.

En este sentido, cabe observar en prim er lu gar como el legisladorha decidido otorgarles un campo de action relevante a los conyuges,permitiendoles el ejercicio de la autono mia de la voluntad en m ate ria deconvenciones ma trimon iales. Sin em bargo, siguiendo la m odalidad adop-ta da en el nivel convencional por la Conv ention de La H aya de 1978 enmateria de Regimen Patrimonial Matrimonial, ofrece un catalogo deposibilidades dentro de las que los conyuges pueden elegir sujetarse.

Asi, la Ley de Derecho Internacional Privado de Venezuela, del 6de agosto de 1998, tra ta el regimen internacional del matr imonio en elCapitulo IV, denominado "De la familia". Dedica a las cuestioneshasta ahora examinadas dos disposiciones, los articulos 21 y 22.

La primera de las disposiciones mencionadas establece que lacapacidad para contraer matrimonio y los requisitos de fondo delma trimonio, para cada uno d e los contrayentes, se rigen por el derechode su respectivo domicilio.

Cabe observar q ue, al ado pta rse el criterio de conexion del domicilio, se abandona la tradicional position venezolana vigente desde

1862 que regia las cuestiones derivadas del estatuto personal por laley de la nacionalidad.

Los efectos personales cuanto los patrimoniales derivad os delmatrimonio se rigen por el derecho del domicilio comun de los conyu-



E L DEREC HO DE FAMILIA 133

ges. Si tuviesen domicilios distintos, se aplicara el derecho del ultimodomicilio comun. Asimismo, se introduce la posibilidad de que lascapitulaciones matrimoniales validas de acuerdo con un derecho ex-tranjero competente puedan ser inscriptas en cualquier momento enel registro venezolano, cuando se pretenda que produzcan efectosrespecto de terceras personas de buena fe, sobre bienes inmueblessituados en el territorio.

En este sentido, el legislador venezolano, en primer lugar, optapor someter tanto las relaciones personales como las patrimoniales aun unico e identico factor de conexion

36.

Esto parece tender a la armonizacion legislativa deseable. Ensegundo termino, la ley establece la facultad de registro y no laexigencia cuando se pretende que las convenciones matrimonialesteng an efectos respecto de terce ras pe rsona s de buen a fe sobre bienessituados en Venezuela. Por nuestra parte pensamos que es una disposition ajustada en la medida en que contribuye a brindar la transpa-rencia exterior deseable a la sociedad conyugal.

7 . Jur i spru den c ia arge nt ina . Ev oluc ion .

El desarrollo de la juris pru de ncia arg ent ina en m ateria de regimen m atr imon ial denota vastedad y r iqueza inusitada s. Para no ago-tar al lector, debimos seleccionar algunos casos emblematicos entre lamultiplicidad de fallos dictados. Quiza la lectura de las decisionesresenadas contribuya a vislumbrar el sistema argentino en los aspec-tos analizados.

a) Form as matrimon iales.

El caso HING TENG TANG 37

.

Debe tene rse por existente el vinculo ma trimon ial, desde el pun-to de vista de la validez extrins eca, si se h a probad o que el ma trim on iose celebro con sujecion a forma lidades pa rticu lare s en la Republica deChina en epoca en que no existia el Registro Civil, y en consecuenciacorresponde condenar al marido al pago de una pension alimentariame nsu al. Se tuvo en cuenta que an tes de 1912 los ma trimonios, comolas defunciones, ante la ausencia de registros civiles, eran anotadospor el miem bro ma s antigu o de la familia y que, cuando las perso nas

36

Ver en igual sent ido e l a r t iculo 19 de la Ley aus tr iac a de D erechoInt ern at io na l Priva do de 1978; e l a r t iculo 15, inc iso 1 , de la Ley a lem ana deDerecho Internat ional Privado de 1986; e l a r t iculo 48 de la Ley Federa l suiza deDerecho Internat ional Privado de 1987, entre las mas des tacables .

37 "Ga ceta del Foro", ano LX, n° 243 9, 29/5/24, p . 216.



134 DERECHO INTEBNACIONAL PRIVADO

se c a s a b a n , c a m b i a b a n e n t r e s i u n o s p a p e l e s c o lo r a d o s c o n su s r e sp e c -t iv as f irmas y luego com un ica ba n e l ac to a sus famil i as , con lo qu eq u e d a b a p e r f e c c i o n a d o .

El caso SMART DE PARSONS, ELIZABETH 38

.

P rob ado que e l m at r i m on io se ce lebro en Escoc ia de conformidadcon el Common Law, m a t r i m o n i o per verba de praesenti, d i c h a u n i o nes va l ida en l a Repub l i ca Argen t ina . Es ta dec i s ion se fundo en e la r t i cu lo 2 de l a l ey 2393 de Mat r imonio Civ i l , admi t i endose que l a

p o se s i o n d e e s t a d o e s a d m i t i d a p a r a p r o b a r l a e x i s t e n c i a d e l o s m a t r i -mo nios ex t r an je ros cua nd o l a ley que los r ige , o sea , l a de l lug ar decelebracion, le reconoce ef icacia y val idez a d icha posesion de estado.

b) Prueba del matrimonio.

El caso NOGUES DE MERITENS 39.

L a C a m a r a l a de Ape lac iones de La P la ta en 1940 es t ab lec io que" la imp os ib i l idad de t r ae r a ju i c io l a pa r t i da de mat r im on io de l acausan te que se d ice ce lebrado en Espana , en r azon de l e s t ado de

g u e r r a c iv il e n q u e se e n c o n t r a b a e sa n a t i o n , u n i d a a l a s c i r c u n s t a n -c ias de l a guer ra ac tua l , que impide l as comunicac iones de es t e con e lcon t inen te eu ropeo , no puede se r obs tacu lo para l a p roduc t ion de l ap rueba sup le to r i a que au to r i za e l a r t i cu lo 179 de l Cod igo Civ i l " .

El caso PUENTE, MANUEL C/STOLEMAN, DAVID 40.

En este fa l lo , la Camara Civi l l a d e l a Ca p i t a l F e d e r a l d i sp u soque "el acreedor puede valerse de todos los medios a que se ref iere e la r t i cu lo 97 de l a Ley de Ma t r imo nio Civ i l p a r a p r ob ar que son casad ossu deudor y la mujer con la que habi ta , a f in de que se declare que es

b i e n g a n a n c i a l c o m p r a d o p o r e l m a r i d o e l i n m u e b l e q u e e n l a r e sp e c -t iva esc r i t ur a f igura como ad qu ir id o por la m uje r con fondos prove-n ien tes de su t r aba jo per sona l , s i ex i s t e impos ib i l idad de t r ae r l ap a r t i d a d e c a sa m i e n t o p o r t r a t a r s e d e u n m a t r i m o n i o c e l e b r a d o e nRu s i a , s e g u n e l p a sa p o r t e d e a m b o s c o n y u g e s , p a i s c o n e l c u a l l aA r g e n t i n a n o m a n t i e n e r e l a c i o n e s d i p l o m a t i c a s y q u e a d e m a s s e h a l l ae n e s t a d o d e g u e r r a . Co n s t i t u y e p r u e b a su f i c i e n t e a c e r c a d e l a e x i s t e n c ia d e l m a t r i m o n i o e l q u e l a s p a r t e s s e h a y a n d a d o t r a t o d e e sp o so s yque figuren como casad os en e l p r on tua r io po l i c i a l, don de ap are cet r a d u c i d o e l p a sa p o r t e e x t e n d i d o p o r u n c o n su l a d o r u so y v i s a d o p o r

un consu l a rgen t ino" .

38 "Gaceta del Foro", t. 80, 28/5/29, p. 19139 "L.L.", t. 22, p. 400 , fallo 11.313.40

"L.L.", t. 30, p. 225 , fallo 15.099.




El caso PALEO DE ROCHI, MARIANA 41.

La Camara Nacional en lo Civil, Sala F, con fecha 4 de agosto de1988, sostuvo: "Mientras que los aspectos formales de la celebraciondel ma trimon io se rigen por la ley del lug ar del acto, lo que dete rm inala existencia es la expresion del consentimiento de ambos contrayentes a nte el min istro religioso o funcionario que teng a a su cargo lacelebracion.

"Admitido en el regimen espanol el matrimonio celebrado en laforma religiosa y tambien la forma civil, es en el instante de la

celebracion, bajo u na de esas formas, que el ma trimo nio na ce, debien-do agregarse, al matrimonio religioso que ya existe, la posterior inscription ante el Registro Civil espanol. La no inscripcion aludidadentro de los plazos legales, afectara los derechos que en el lapso dedemora se hubiesen podido constituir en beneficio de terceros, envirtud de la publicidad que la inscripcion en el Registro Civil implica,y que al no cumplimentarse coloca a los terceros que negocian con loscontrayentes en la fundada conviccion de que son solteros; lo que nosignifica, de nin gu n m odo, que el m atrim onio no exista.

"Celebrado un matrimonio en Espana bajo la forma religiosa, lainscripcion realizada en el Registro Civil espanol un mes despues deaquel acto, no altera los derechos que por el vinculo de parentesconacen de una sucesion abierta cien anos despues".

c) Validez del matrimonio.

El caso M . J. M. c/E. N. S. 42.

En este fallo se discutia la validez del matrimonio celebrado enUruguay en el que la Camara Nacional en lo Civil, Sala L, el 28 deabril de 199 5, sostuvo qu e "la validez del matrim on io se rige por la ley

del lug ar de celebracion", principio que constitu ye un a clara aplicacionde las norm as contenid as en el Codigo Civil y los Trata do s de M ontevideo.

d) Regim en patrimonial matrimon ial.

El caso M. S. S/SUCESI6N 43.

El presente caso es mixto, argentino-uruguayo, dado que se estaante un matr imonio celebrado en el Uruguay, donde igualmente se

41 Rev. "L.L.", 6/3/89.

42 "L.L.", t . 1996-A, ps. 329 a 333, con nota de Jorge Adolfo MAZZINGHI:

Determination de la buena fe en un matrimonio nulo.43

Fallo pub licado en "E.D.", t . 162, ps . 593 a 603 .




llevaron a cabo capitulaciones matrimoniales, matrimonio cuyo prim er domicilio conyugal se d ete rm ina en el proceso y donde se d iscutiolo relacionado con un b ien ad quirido e inscripto a nom bre del cau san-te , situado en la Republica Argentina.

La C am ara Nac ional e n lo Civil, Sala I, el 20 de ab ril de 1995, enun fallo que de staca p or su claridad expositiva, en lo princ ipal dijo q ue"...a los efectos de los articulos 16 y 17 del Tratado de Derecho CivilInternac ional de Montevideo de 1940, puede pre sum irse iuris tantumqu e el prim er domicilio conyugal esta en el pais en el que los conyugescontrajeron el ma trimon io, si de la part ida res ult a que ellos se domi-

ciliaron en el al mo me nto de la celebracion. Si los con traye nte s de nu n-ciaron en la pa rtida de matrim onio e star dom iciliados en paises distin-tos, puede presumirse iuris tantum que el actu al domicilio conyugalfue el primero, es decir que no ha existido cambio de domicilio.

"Hay sobradas razones para considerar que el primer domicilioconyugal de los esposos cuyo ma trimo nio se cele brara en la R epublicaOriental del Uruguay estaba en dicho pais, si la contrayente era denacionalidad urug uay a y el contrayente, rum ano y naturalizado uru-guayo, habia enviudado de un matrimonio tambien celebrado en elU rugua y, donde nacieron sus hijos y donde ambos contrayen tes ten ian

domicilio al concertar las capitulaciones matrimoniales, pocos diasante s de la celebracion de su m atrimonio. Por ende, pa ra juzg ar sobrela validez de tales capitulaciones en la sucesion que se discute enrelation con un bien situado en la Republica Argentina, adquirido einscripto a nombre del causante, debe aplicarse de oficio por parte deltribunal interviniente, el derecho de la Republica Oriental del Uruguay.

"La aplicacion del primer domicilio conyugal a la validez de lascapitulaciones matrimoniales y al regimen de bienes de los espososdeja a salvo lo que pudiera estar prohibido, en materia de estricto

caracter real, por la ley del lugar de situacion de los bienes. Talsalvedad esta referida con absoluta estrictez a las cuestiones que serelacion an solo con el es tat ut o rea l sometido al imperio de la lex situs,sin confundir el regimen patrimonial del matrimonio con el regimende los bienes, razon por la cual la dete rm ina tion de si un bien es propiode uno de los conyuges o ganan cial, es cuestion tota lm ente distin ta yajena al regimen real sujeto a la ley del lugar de situacion del bien.

"Si bien la ley 23.515 no innovo en m ateria del regimen patrim onial del matrimonio, es evidente que dista de existir , tras el regimende la ley argentina, un ideal principio que imponga desconocer losalcances extraterritoriales de un sistema de separation contenido enleyes extranjeras.

"La separaci6n de bienes como regimen p atrim on ial del m atrimo nio no contradice de ma ne ra m anifiesta el orden publico intern acion alargen tino. Tal afirmacidn se ve reforzada por el hecho de que nu estr o




propio sistema juridico previo la separation de bienes como supuestode excep tion de ciertos casos, como, por ejemplo, el de interdi ctio n, elde mala administration o concurso del marido.

"Nada hay en las capitulaciones matrimoniales celebradas en elU rug uay en tre contray entes de nacionalidad y con domicilio uru gu ayopocos dias antes de la celebracion del matrimonio, que afecte el ordenpublico international argentino s i no se renun cia a un a ganan cialidadya asegurada o existente, como tampoco se trata de una adquisicionanterior a la modification introducida por la ley 23.515, pues seaplican los Tratados de Montevideo.

"No es en los m atrimon ios que celebran con tratos m atrim on ialesdonde existe disparidad de fuerzas que merezca una protection especial, sino en la gran may oria de los matrimo nios que nunca se p lant ea-ron el tem a de sus relaciones pecu niarias y que pueden ve rse defrau-dados por un derecho desconocido".

e) Epilogo.

Los paragrafos prece den tes nos perm itieron m ostra r que el sistema de Derecho Intern ation al Pr ivado en las ma ter ias ex amin adas ha

evolucionado med iante un a politica legislativa tend iente al logro de laconsistencia y armon izacion legislativa de la fuente in ter na y conventional.

8 . Pr oy ec t o de Re form a a l Co digo Civ i l 1998 /1999 . La sso luc iones .

El Proyecto de 1993 no encara la Reforma del Codigo Civil enm ate ria de matrimonio. Sin embargo, el legislador de 1998/1999, conun a linea de pen sam iento distinta , ha optado por encararla en el LibroOctavo del Codigo Civil. Veamos.

El Capitulo IV, denominado "Relaciones de familia", abarca laregulation del matrimonio en los articulos 57 a 64 inclusive.

Art. 57. Cond icionespara contraer matrimo nio. — La prueb a delmatrimonio y las condiciones de validez intrinseca y extrinseca serigen por el derecho del lug ar de su celebracion, au nq ue los contra yen tes hayan dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que enel rigen".

Art. 58. Ma trimonio en pais extranjero. — No se reconoceraningun matrimonio celebrado en un pais extranjero si mediaren algu-

nos de los impedimentos de los incisos a, b, c, d, fyg del ar t. 405 delCodigo Civil y de Comercio unificado".

Art. 59. Con version de separacidn judicial extranjero en divorcwargentino. — El matrimo nio celebrado en la Repiiblica cuya se para -




ci6n personal haya sido legalmente decretada en el extranjero, podraser disuelto en el pais en las condiciones del art. 528, aunque eldivorcio vincular no sea aceptado por la ley del Estado donde sedecreto la separacion. Para ello, cualquiera de los conyuges deberapr ese nta r an te el juez de su actual domicilio la docum entation debida-mente legalizada".

Art. 60. Relaciones personates entre los conyuges. — L as relacio-nes personales entre los conyuges son regidas por la ley del domicilioefectivo, entendiendose por tal el lugar donde viven de consuno. Encaso de duda o desconocimiento de este, se aplica la ley de la ultima

residencia".Art. 61. Alimentos. — El derecho a percibir alimen tos y laadmisibilidad, oportunidad y alcance del convenio alimentario, si lohu bie re, se rigen por la ley del domicilio conyugal. El monto alim enta riose regulara por el derecho del domicilio del demandado si fuera masfavorable a la pretension del acreedor alimentario".

Art. 62. Relaciones patrimoniales. — Las convenciones m atrim o-niales y, a falta de convenciones, las relaciones de los esposos encuanto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal,en todo lo que, sobre ma ter ia de estricto ca racte r real no este prohibido

por la ley del lug ar de ubicacion de los bien es. El cambio de dom iciliono altera la ley aplicable a las relaciones de los esposos en cuanto losbienes, hayan sido adquiridos antes o despues del cambio.

"Tra nscu rridos cinco ano s del tras lad o del domicilio conyugal a laRepublica, los conyuges de comun acuerdo podran optar por la aplica-cion de esta ley. El ejercicio de est a facu ltad no afectara los derechosde terceros".

Art. 63 . Med ietas urgentes. — Las med idas urg ente s se rigen porla ley del pais del tr ibunal que entiende en la causa".

Art. 64. Separacion personal y divorcio. — La separacion persona l y el divorcio se rigen por la ley del ultim o dom icilio de los conyuges,sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 59".

Tal como surge de la lectu ra de las disposiciones tran scri pta s, yde las propias del legislador, para la elaboration del Proyecto se haoptado por no introducir alteraciones, ya que se reproducen en gene rallas soluciones de la ley 23.515 .

Sin embargo, como se adv ierte al com parar los textos n orm ativos,al tr at ar el regimen patrim onia l se autoriza a los conyuges despues detranscurridos cinco anos de domicilio efectivo en la Republica a adop-tar el sistema legal argentino.

De este modo se ate nu a el rigor del principio de la inm utabilida d,

permitiendo a los conyuges optar por el sistema legal argentino,cuando se cumplen ciertos requisites tales como:

a) El tra ns cu rso del plazo de cinco an os con domicilio efectivodel matrimonio en la Republica Argentina, y




b) la no afectacion de los derecho s de los tercero s.Esta ultima posibilidad fue la que precisamente sostuvimos en

una ponencia elaborada juntamente con la doctora Victoria BASZ,

prese ntad a en las Jor na das realizada s en 1987 en la Universidad delLiteral. En ese importante encuentro academico nos permitimos re-flexionar sobre el particular diciendo que "...la eleccion del punto deconexion pri m er dom icilio conyugal si bien o torga certeza a las relacio-nes juridicas intemacionales, nos llama a la reflexion si el legisladorno debio prever el supuesto de cambios prolongados de domicilioefectivo, que impo rtan u na suerte de sum ision volu ntaria a la legisla

tion de ese nuevo domicilio por parte de los conyuges y guardarian laprotection respecto de terceros con una debida publicidad..." 44.

Para concluir , solamente mencionaremos dos aspectos que nosparecen destacab les, uno desde el pu nto de vista de la tecnica legislative y el otro de caracter sustancia l. En el prim er aspecto, nos p areceadecuado el empleo de la expresion "condiciones pa ra contraer m atri-monio", por result ar de u na gran precision terminologica. En el segun -do aspecto, nos parece necesario apoyar, por compartir esta linea depensamiento, la incorporation de la atenuacion, de la exception alprincipio de inmutabilidad, cuando se reunen ciertas condiciones en

mater ia de regimen patr imonial matr imonial .Sin embargo, no podemos desconocer que no se aprovecho laoportunida d de introducir en el texto del nuevo articulo 60 un a m odification que juzga m os nece saria. En efecto, hub iera sido el m om entooportuno para incorporar luego de las palabras "ultima residencia" elvocablo "comun". Ello, porque pen samo s qu e esta altera tion contribui-ria a lograr precision tanto terminologica como metodologica.

Hasta ahora analizamos el regimen internacional del matr imo-nio, aba rcan do desd e la ley aplicable a la capacidad de los futuro sesposos para contraer el matrimonio, y los efectos que desde su cele

bration provoca en materia de las relaciones personales y de lasrelaciones patrimoniales matrimoniales. Sin embargo, por distintasmotivaciones los consortes pueden verse involucrados en una crisisque determine ha sta la rup tur a del vinculo matr imonial . Cuando esasdesafortunadas cuestiones se plantean en la esfera internacional, elrecurso a nuestra disciplina resulta inexorable. Pero para ello iremosa la segunda parte de este capitulo.

44 BASZ, Victoria, y FELDSTEIN DE CARDENAS, Sa ra L id ia : El Derecho Interna

cional Priva do y la ley 23.515, Rev ista "Sin tesis For en se" del Colegio de Abogad osde San Is idro, n° 76, que reproduce la ponencia presentada por las autoras en lasJor nad as ce lebradas en l a C iudad de Sa n ta Fe , ya menc ionad a .



SECCI6N SEGUNDA

E L D I V O R C I O Y L A S E P A R A C I O N P E R S O N A L

1. El divorcio y la separa cion person al . Cal i f icac ion. E volu cionc o n t e m p o r a n e a .

El tem a del divorcio, enlazado con cuestiones de cara cter religio-so y mo ral, tuvo la virtualid ad de generar a nivel universa l un profun-do debate al que la Republica Argentina no pudo permanecer ajena.

E st a delicada cuestion suscito historica me nte, an tes de la sancionde la ley 23.515 que restauro el divorcio vincular en la RepublicaArge ntina, posiciones doctrinales divergentes que, segun man ifestamos

oportunamente, Uegaron a extender considerablemente el ambito delderecho local acudiendo mas veces que las necesarias al arbitrio delorden publico intern atio na l en resg uardo de caros principios juridico s

45.

Cuanta razon t ienen las palabras que desde Espana defendiana quienes entendian que "el divorcio pronunciado por un tribunalnormalmente competente sobre la base de la ley aplicable segun lasreglas de conflicto en vigor en un pais debe ser valido en todas laspa rte s y decidir lo contrario en nom bre del caracte r de orden p ublicoes hacer gala de imperialismo juridico y multiplicar las situacionescojas y las bigamias migratorias que hacen la vida impracticable a

sus victimas" 46

.Asi, pu es, tra ns ita nd o desde la conception del divorcio-sancion

hacia la conception del divorcio-remedio, despu^s de largos anos dedebate se modifica la legislation argentina hasta entonces vigente.Ello permite a quienes asi lo deseen, por cierto que reunidos losrecaudos establecidos por la ley, divorciarse vincularmente.

No puede neg arse que en un p rime r mom ento la sancion de la leyprodujo en muchos una sensation de estupor, porque se temia quequedarian irremediable y profundamente socavados los principiosfundamentales del derecho argentino y que, por si esto fuera poco, la

45 BASZ, Victoria, y FELDSTEIN DE CARDENAS, Sa ra L id ia: El Derecho Interna

tional Privado y la ley 23.515, c i t . en nota anter io r .46

SIMO SANTOJA, Vicente L . : Divorcioy separacion, Ed. Tecnos , Ma drid , 1973,p. 347.




avalan cha de reclamos de los justiciables no podria ser d ebid am enteatendida por los tr ibun ales estata les argen tinos. Afortunadam ente, niuna cosa ni otra sucedieron.

Quiere decir que el derecho argentino goza, tras las reformasUevadas a cabo en nuestro ordenamiento juridico, de una regulationque ha sido susta ncia lm ente modificada p or la ley 23.515, operandoseun a profunda tra nsfo rma tion en el regimen in ternacio nal del divorcio.

Asi, pues, la Republica Argentina, al admitir el divorcio vincularcomo causal de disolucion del vinculo ma trimo nial, se inse rta — desdeuna perspectiva de la evolucion contemporanea en la materia— en la

tendencia seguida por la casi totalidad de los sistemas juridicos.Sin embargo, las d istin tas concepciones que impre gna n las legis-

laciones pue den conllevar que la expresion divorcio pueda plantea r unconflicto de calificaciones. En efecto, con esa designacion se alude enalgunas legislaciones a la separacion que no disuelve el vinculo. Pre-cisamente, esta fue la situation de la Republica Argentina hasta lasancion de la ley 23.515. Sin embargo, afortund am ente la mayo ria delos ordenamientos juridicos comparados emplean el termino divorciopara indicar la modalidad por la que se disuelve el vinculo matrimonial. El divorcio puede plantear un conflicto de calificaciones, ya que

con esa designacion se alude en algunas legislaciones a la separacionque no disuelve el vinculo, como fue el caso de la Rep ublica A rge ntin aha sta la sancion de la ley 23.515, o bien esa d enom ination abarc a eldivorcio vincular.

De todas ma ne ras, la respuesta a la cuestion la encontramos enla teoria general del Derecho Internacional Privado. En efecto, parasolucionar el mentado conflicto de calificaciones habra que recurrir alas calificaciones brindadas por la lex fori o bien por la lex causae, obien a las autdrquicas. Somos conscientes de que la politica legislativ aimperante en determinado momento historico es la que determina a

los interpretes del derecho a inclinarse, en ausencia de una califica-cion autonoma brindada por el legislador, por una calificacion acordea la propia legislacion del juez o en consonancia con las respetablesconsideraciones contenidas en la legislacion extranjera aplicable. Estacuestion no es menor, ya que no existe unanimidad en materia dedivorcio y, aun mas, en el supuesto de que aquella existiera, laslegislaciones pueden mostrar matices diversos.

Por cierto que ello puede depender de las concepciones que cadauna de ellas tenga del divorcio, en una ya clasica distincion entredivorcio-remedio o divorcio-sancion. El primero es aquel en el que eldivorcio lo concibe el propio legislador con la extension de que es unasancion contra aquel conyuge que no ha atendido debidamente susdeberes matrimoniales. Ello implica la posibilidad de que, decretadala culpabilidad, se aplique contra el culpable una sancion. Por elcon trario, la concepci6n del divorcio-remedio supon e que la ley hub ie-




ra aceptado como causa de divorcio ciertas circunstancias que noimp lican n i la culpa ni el dolo sobre quien p esa t al ca usa. EUo conducea la aceptacion de la sim ple sep aracion de hecho o bien a la finaliza-cion de la comunidad matr imonial4 7 .

De m an era que nos perm itimos pe nsar, y ello pa ra com prender els is tem a de Derecho Intem acion al Pr ivado argentino, que se advier tenpor lo menos dos tendencias en el derecho contemporaneo, que son:

1) El prim er grupo esta represe ntad o por aquellas legislacionesque preven tanto la separacion personal como el divorcio vincular.Es ta circunstancia provoca que el legislador perm ita que, decretada laseparacion personal bajo ciertas circunstancias, pueda convertirse endivorcio vincular.

2) El segundo grupo esta conformado por las legislaciones queno permiten nada mas que la separacion personal, ya que no tienenincorporado el divorcio vincular como causal de disolucion del matri-monio.

2. Cr iter ios atr ib utiv os de ley apl ica ble a l divo rcio .

Desde el punto de mira de la ley aplicable, se destacan, entre losprincipales, los siguientes criterios:

1) La ley pers on al, sea la ley de nac iona lidad de los conyuges ola ley del domicilio conyugal.

2) La ley del lug ar de celebra tion del m atrimo nio.3) La ley del trib un al an te el cual se solicita el divorcio.El prim er criterio atribu tivo se funda en que debe segu irse la ley

personal dado que el divorcio influye en el estado y capacidad de lasperso nas. A su turn o, el segundo criterio, por asim ilar al ma trimoniocon el contrato, considera que deben seg uirse las reglas ad mitid as en

m ate ria co ntractual. M ientras que el tercer criterio sostiene que, dadoque el divorcio se enc uen tra in tim am ente vinculado a un a cuestion deorden publico, corresponde la aplicacion de la lex fori.

Por nuestra parte, en cuanto a la aplicacion de la ley de la nacionalid ad, diremos que a pr im era v ista parece d e sencilla aplicacion. Sinembargo, a poco de andar se advierte que su adopci6n puede generarcomplicaciones cuando los esposos tiene n dis tint a nacionalidad.

El caso RIVIERE C IROUMIANTZEF F .

Los hechos del caso fueron los siguientes: una emigrante rusa

na tu ral iz ad a francesa, Lyd ia Roumiantzeff, se caso en 1934 en Fr an -

\ *i Ver el desarrollo del tema de las calificaciones en BIOCCA-CARDENAS-BASZ:

Lecciones de Derecho Internacional Privado. P arte General, Ed. Un ivers idad , Bs .As., 1987.




cia con un emigrante ruso no naturalizado, Dimitri Petrov. Los espo-sos trasladan su domicilio a Ecuador en 1936 y obtienen la disoluciondel matrimonio por consentimiento mutuo por aplicacion de la leyecuator iana.

Al poco tiempo, la senora Roumiantzeff se vuelve a casar enM arruecos en 1939 con u n frances, el seno r Riviere. Tra nsc urrid os seisanos, la senora, deseosa de recup erar su libertad, inicia una dem and ade divorcio ante los tribunales de Casablanca, en esa epoca bajojurisdiccion francesa. Para escapar al pago de una prestation alimen-taria, el segundo marido contesta la demanda alegando su nulidaddado que el prim er m atrimon io no ha bia sido valida m ente disuelto, yaque el divorcio por mutu o con sentimiento pronun ciado en E cuador nopodia ser reconocido en Francia.

El caso pla nte aba delicadas cuestiones vinc uladas a la ley aplica-ble al divorcio en el supuesto de esposos de distinta nacionalidad, eljuego del orden publico y los derechos adquiridos por extranjeros enFrancia.

La C orte de Casacion francesa, con fecha 17 de abril de 1953 , enlo atinente a la ley aplicable al divorcio sento la siguiente doctrina:"Tratandose de esposos de distinta nacionalidad, es de buen criterio

que la Corte de Apelacion haya decidido que el divorcio se rige por laley del domicilio que ademas resulta identica a la ley personal delmarido y a la ley del foro..." 48.

El segundo, el del domicilio conyugal, cuenta con la ventaja deposibilitar la coincidencia entre la ley aplicable y la jurisdiccion com-petente.

El otro criterio, el del lugar de celebracion, resulta debil en lamedida en que generalmente la election del lugar de celebracion noguarda necesariamente relation con el lugar donde tiene el centro devida, el centro de los interes es del matrim onio y, de guard arla, pued e

tratarse de una vinculacion fugaz.El ultimo criterio, el de la lex fori, si bien resulta de mayor

flexibilidad que los sistemas anteriores, en ocasiones deviene inade-cuado porque se presta a abusos por parte de los conyuges.

Cabe observar que las legislaciones suelen emplear en sus nor-m as de Derecho Internac iona l Privado el arbitrio de pun to de conexionprincipal y subsidiaries, o bien la combination de un punto de co-nexi6n rigido con factores de conexion flexibles. Las soluciones m ixta sconstituyen una de las principales tendencias contemporaneas, cuyafinalidad es dar la flexibilidad deseable al sistema de Derecho Inter

nacional Privado.48

ANCEL, Ber t r and , y LEQUETTE, Ives : Grands arr&ts de la jurisprudencefrancais de Droit International Prive, ps . 217 a 226, Ed . Si rey , Franc ia , 1994; "Rev.Cri t ique ", 1953/412, con no ta de Batiffol ; "Clun et", 1953, 860, note Pla isa nt ;"J.C.P.", 1953, note Buchet; "Rabels Zei tschrif t", 1955, 520, note Francescakis.




En e ste sentido , destacamos en el nivel convencional, dentro delcontinen te europeo, el sistema de la Conv ention de La Hay a de 1902,que en el articulo 1 opta por el sistema de la acum ulacion en tre la leynacional de los conyuges y la lex fori. El sistema de la acumulacionen tre la ley del domicilio conyugal y de la ley del lug ar d e celebra tiondel matrimonio, en el continente americano, se sigue en el articulo 13del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 49.

3 . Si s t e m a de D e r e c ho I n te r na c i o na l P r i v a do a r g e nt i no :

s o l u c i o n e s s e g u n l a l e y 2 3 . 5 1 5 . S o l u c i o n e s a n i v e lconvenc ional en los Tratados de Montev ideo de 1889 y de1940. J ur i s p r ud e nc i a a r g e nt i na .

Atendiendo no ya a las pa uta s que brinda la filosofia del derechosino al simple recurso de la Real Academia Espanola, entenderemospor sistema en su primera acepcion el "conjunto de reglas o principiossobre una materia racionalmente enlazados entre si". Para exponerlodebemos recurir a las normas de Derecho Internacional Privado defuente in tern a y de fuente convencional. En este sentido, nos plan tea-

remos si las normas de Derecho Internacional Privado de fuenteinterna y de fuente convencional se hallan coordinadas, si guardanarmonia que permita aprehender el sistema con vistas al future

Y en la medida en que lo hagamos, el resultado nos permitiraapuntar algunas reflexiones acerca de la vision global y de la caracte-rizacion del sistema de Derecho Internacional Privado argentino enm ater ia de divorcio.

a) Soluciones segun la ley 23.515.

Senalamos que, con anterioridad al regimen vigente, las soluciones eran diametralmente opuestas a las reformas introducidas por laley 23.515. En efecto, el articulo 81 de la ley 2393 establecia que elmatrimonio valido* se disolvia solamente por la muerte de uno de losconyuges, y el articulo 31 de la ley 14.394 dispo nia que la dec laratio nde ausencia con presuncion de fallecimiento autorizaba al otro conyu-ge a contraer nuevo matrimonio, quedando disuelto el vinculo matrimon ial al celebrarse las nupcias. En m ate ria de divorcio, el articulo 64de la ley 2393 establecia que el divorcio que el Codigo Civil a uto rizab aconsistia unicamente en la separation de los esposos, sin que sedisolviera el vinculo matrimonial.

49 Pueden verse los desarro l los en SMITH, J u a n C a r lo s : Acerca del regimeninternacional del divorcio, "Revista Notarial del Colegio de Escribanos de laProvincia de Buenos Aires", n° 800, p. 19.




1 ) E f i c a c i a e x t r a t e r r i t o r i a l d e l d i v o r c i o v i n c u l a r d e c r e t a d o e ne l e x t r a n j e r o .

En la actualidad, la consagracion en el derecho argentino deldivorcio vinc ular por la ley 23.515, de Reforma al Codigo Civil, imp licauna alteration sustancial .

El articulo 2 13 del Codigo Civil dice: "El vinculo matri m on ial sedisuelve:

"1) Por la muerte de uno de los esposos."2) Por el matrimonio que contrajere el conyuge del declarado

ausente con presuncion de fallecimiento.

"3) Por sentencia de divorcio vincular".Ahora bien, reaparece en el sistema de fuente interna una terce-ra causal derivada de la sentencia de divorcio vincular.

El articulo 164 establece que "la disolucion del matrimonio serige por la ley del ultim o domicilio de los conyuges...". Esto, en m ate riade ley aplicable.

En m ateri a de jurisdiccion interna ciona l, resul ta claro que sealude a las autorid ade s del Estad o que tiene n competencia par a decre-tar el divorcio, sean religiosas, administrativas o judiciales.

En este asp ecto, el articulo 227 de la ley 23.515, en el Capitulo XVI,

titulado "De las acciones", dispone que 'las acciones de separacionpersonal, divorcio vincular y nulidad, asi como las que versaren sobrelos efectos del matrim onio , deben inte nta rse an te el juez del ultimodomicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del demandado".

Esta disposition encuentra sus raices en la interpretation quedel derogado articulo 104 de la ley 2393 hiciera la Corte Suprema deJusticia de la Nation en el caso "Vlasov" 50.

P a ra conocer la calificacion de domicilio efectivo ha y qu e re cu rri r,dentro del sistem a de Derecho Internacion al Privado de fuente interna , a la definition con tenid a en el articulo 162, que lo describe como "ellugar en el que los conyuges viven de consuno". De suerte que el juezcompetente para decretar el divorcio es a election del actor:

1) El juez del ultim o domicilio conyugal en el que los conyugesvivieron de consuno, o bien

2) El jue z del domicilio del dem and ado , que es el trib un al deldomicilio actual del conyuge demandado.

50 De fecha 25 de m arz o de 1960, publicado en "L.L.", t . 98, p. 287. El fal loes tablecio que e n m ate r ia de jur i sd iccion in terna ciona l e l domicil io conyugal sehal la en el ul t imo lugar de convivencia de los conyuges. Esta doctrina evi to queel marido el igiese la jurisdiccion a su arbi tr io mediante el empleo del art iculo 90,inciso 9, del Codigo Civi l , segun el cual la esposa tenia el domici l io de su maridoau nqu e se hal las e e n o t ro lugar con perm iso suyo, y el ar t icu lo 53 de la ley 239a,que obligaba a la esposa a vivir con el conyuge donde quiera que este f i jare edomici l io. Estos textos han sido derogados por la ley 23.515.





2) Ef icacia extraterr i toria l de la sepa racion perso nal decr etadaen e l extranjero .

El a r t i cu lo 164 del C6 d ig o C i v il d i sp o n e q u e l a s e p a r a c i o n p e r sona l y l a d i so luc ion de l mat r imonio se r igen por l a l ey de l u l t imodomici l io de los conyuges, s in per ju ic io de lo d ispuesto en e l ar t iculo161".

E s t e u l t i m o p r e c e p t o , e n su a p a r t a d o s e g u n d o , e s t a b l e c e q u e " e lm a t r i m o n i o c e l e b r a d o e n l a Re p u b l i c a c u y a s e p a r a c i o n p e r so n a l h a y as ido l ega lmente decre tada en e l ex t r an je ro , podra se r d i sue l to en e lpa i s en l as cond ic iones es t ab lec idas en e l a r t i cu lo 216 , aunque e l

d ivorc io v incu la r no fuere acep tado por l a l ey de l Es tado donde sedecre to l a separac ion . Para e l lo cua lqu ie ra de los conyuges deberap r e se n t a r a n t e el j u e z d e su a c t u a l d om i c il io l a d o c u m e n t a t i o n d e b i d a -m e n t e l e g a l i z a d a " . P a r a su a d e c u a d o e x a m e n , l a d i sp o s i t i o n t r a n sc r i p -t a d e b e s e r d i v i d i d a e n d o s p a r t e s . U n a p r i m e r a p a r t e r e f e r i d a a l ah i p o t e s i s d e s e p a r a c i o n p e r so n a l d e matrimonios celebrados en laRepu blica Argen tina o fuera de ella, que es regida por la ley del ultimodomicilio conyugal. L a s e g u n d a p a r t e se r e l a c i o n a c o n matrimoniosque, celebrado s, hubiesen solicitado y logrado la separacidn persona len el extranjero. E n e s t e u l t i m o su p u e s t o , c u a l q u i e r a d e l os c o n y u g e s

p o d r a — s i e m p r e q u e l a s e p a r a c i o n p e r so n a l h a y a s i d o l e g a l m e n t edec re tad a— so l i c i t a r l a conver s ion en d ivorc io v inc u la r , a un cu an does ta u l t im a causa l no fuera ace p ta da por l a l ey de l Es tad o donde s ed e c r e t o l a s e p a r a c i o n . E s t a e x p l i c a t i o n n o s e x i m e d e m a y o r e s c o m e n -t a r i o s p o r q u e e n e l c a p i t u l o p r e c e d e n t e n o s e x p l a y a m o s so b r e el t e m a .

b) Soluciones a nivel convencional en los Tratados deMon tevideo de 1889 y de 1940.

1) Tratado de M onte vide o de 1889 51.

E l a r ti cu lo 13 de l T ra ta do de De recho Civ i l In t e rn ac ion a l deMontev ideo de 1889 es t ab lece :

"La l ey de l domic i l io mat r imonia l r ige :a) l a s e p a r a c i o n p e r so n a l ;b) l a disolubil idad d e l m a t r i m o n i o s i e m p r e q u e l a c a u sa l a l e g a -

d a sea admitida por la ley del lugar en e l cual se celebro" .

2) Tratado de M onte video de 1940.

El art iculo 15 del Tratado de Derecho Civil Internacional deMontevideo de 1940 establece:

La ley d el domicil io cony ugal rige:a) la separacion conyu gal;

51 En v igor ent re la Argent ina, Bol iv ia , Colombia y Peni .




"6) la disolubilidad del matrimonio, pero su reconocimiento nosera o bligatorio p a ra el Es tado en donde el m atrim on io se celebro si lacausal de disolucion invocada fue el divorcio y las leyes locales no laadmiten como tal. En ningiin caso, la celebracion del subsiguientematrim onio, realizado de acuerdo con las leyes de otro Estado, pued edar lugar al delito de bigamia".

La inflexibilidad de la norma quedo superada. Esta dispositionimplica que solam ente el Estado don de el ma trimon io se celebro po dra—no debera— desconocer la disolucion invocada. De manera que eldivorcio decretado podra no tener efectos solamente para el pais del

lugar de celebracion del matrimonio, pero, sin lugar a dudas, tienevalidez en los demas Estados ratif icantes del Tratado.En conclusion, diremos que el sistema de normas de Derecho

Intemacional Pr ivado de fuente interna y de fuente intemacionalargentino en materia de divorcio exhiben una coherencia y armoniasdesea bles. EUo se profundiza si aten de m os a las realizacione s de la ley23.515 y al Tra tado de Derecho Civil Intem aci on al de Montevideo de1940.

c) Jurisprudencia argentina.

Dividimos el exam en de la juris pru de ncia arge ntin a en u naprimera seccion dedicada a aquella que resulta de la aplicacion de lasnormas de Derecho Intemacional Privado de fuente interna. En estaseccion nos ocuparemos de la jurisp rud enc ia anterior y posterior a lasancion de la ley 23.515.

La se gun da seccion es tar a d irigida al a nalisis de los fallos recaido sdentro del ambito de los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940.

En ambo s casos nos vimos exigidos a selecccionar alguno s de losma s impo rtan tes e ntre los num erosos fallos dictados sobre la m ater ia.

1) La aplicacion de las no rm as de fuente inte rna .i) Antes de la ley 23.515.

El caso L. J.

La Ca m ara Civil l a de la Capital Fed eral, con fecha 20 de noviem-bre de 1942, establecio que "corresponde acordar el exequatur a lasentenc ia ale m an a de divorcio absoluto tram itad o por poder, que disuel-ve el ma trimon io celebrado en pais qu e a dm ite la disolucion, si no su rgede los autos que el ultimo domicilio conyugal este en la Argentina; y,contrariamente, de aquella sentencia se desprende que el marido se

domiciliaria en Montevideo y la esposa en nuestro pais" 52.

52 "L.L.", t . 29 , p. 30 8, fallo 14.761.




El caso AUBERT, Luis FRANCISCO CIMARIA LUISA HILERET DE AUBERT.

L a Ca m a r a C i v i l 2 a de la Cap i ta l F ed er al , e l 5 de ju l io de 1940,sostu vo qu e "el d ivorcio obtenido en M exico, pa is q ue no era e l deldomic i l io de los conyuges , de un mat r imonio ce lebrado en F ranc ia , noh a b i l i t a p a r a c o n t r a e r u n n u e v o m a t r i m o n i o e n l a A r g e n t i n a y , a s i ,p rocede dec la ra r nu lo e l ce lebrado en esas cond ic iones . . . "

53.

El caso ROJO D E LOO C/A. G. LOO.

L a Ca m a r a C i v i l l a de l a Cap i t a l Fede ra l , e l 9 de oc tubre de 193 3 ,

es t ab lec io que "aun cuando e l mar ido se haya ausen tado de l pa i s , noacred i t ado e l cambio de su domic i l io , e s competen te pa ra en tender enel ju ic io por sep ara cio n de b ien es in ic iado con tra e l por su mu jer dequ ien se enc ue n t r a se pa rad o , e l juez de l u l t im o domic i lio conyug a l . E ldomici l io conyugal no es e l del mar ido despues del abandono, s ino e lq u e t e n i a e l m a t r i m o n i o a n t e s d e p r o d u c i r s e l a s e p a r a c i o n d e h e c h o .La ley 2 3 9 3 , en su ar t ic ulo 104, pre scr ib e que las accion es de d ivorcioy nu l ida d de m at r i m on io debe n in te n t a r se e n e l domic il io de losc o n y u g e s" 54.

El CaSO ROGGI DE ASQUIER C/F. ASQUIER.

L a Ca m a r a C i v i l la de l a Cap i t a l Federa l , e l 13 de d ic i embre de

1933, d ijo: "D em os trad o qu e los esposos estab lec iero n su domici lio enBu enos Ai res , son los juec es de es t a c iudad los com pete n tes pa raen ten de r en e l ju i c io de d ivorc io y separac io n d e b ie nes en tab lad o porl a e sp o sa c o n t r a e l m a r i d o q u e s e h a b i a a u s e n t a d o p a r a F r a n c i a , l u g a rd e l a c e l e b r a ti o n d e l m a t r i m o n i o , p u e s e s t a a u s e n c i a n o p u e d e d e t e r -m in ar e l cam bio de domic il io , cua lqu ie ra fue ra l a in t en t io n de l e sposo ,por lo que subs i s t e e l u l t imo domic i l io conyuga l "

55.

El caso B. G. V.La Camara Nacional en lo Civi l , Sala C, con fecha 14 de d ic iem

bre de 1982 , se exp id io con r e l a t ion a un m at r i m on io ce lebrado en l aA rgen t ina , qu e luego m ud o su domic il io a l ex t r a n je ro . En e l e x t r an je rose d i v o r c i a v i n c u l a r m e n t e p o r m u t u o a c u e r d o . F i n a l m e n t e s e so l i c i t al a i n sc r i p t i o n d e l a s e n t e n c i a e x t r a n j e r a c o m o n o t a m a r g i n a l e n e lReg i s t ro Civ i l . E l t r ibuna l d i jo : "E l o rden pub l i co in te rnac iona l no esun con jun to de d i spos ic iones , s ino de p r inc ip ios subyacen tes y sem a n i f i e s t a a t r a v e s d e l a s n o r m a s i m p e r a t i v a s , q u e r e g u l a n i n t e r e se sg e n e r a l e s d e l a c o m u n i d a d .

53 "L.L.", t. 19, p . 245 , fallo 9696.54

"Gaceta del Foro", t. 107, p. 299.55 "Gaceta del Foro", t. 107, p. 339.




"No cuadra examinar si los interesados hubieran logrado ennuestro pais igual resolution favorable a su petition, sino si lo solici-tado conculca los principios que contienen nuestras disposiciones enm ate ria de familia (se ordeno inscribir en el Reg istro Civil u na sen ten -cia extra njera de divorcio con el alcance previsto por el articulo 64 dela ley 2393).

"Del articulo 67 bis de la ley 2393 se infiere que no es fund am ental para nuestro orden publico internacional que la separacion decuerpos y de bienes sea decretada en virtud de un hecho imputable aalguno de los c6nyuges.

"Cualquiera fuese el criterio que se adoptase en el orden internoacerca del alcance del articulo 67 bis de la ley 2393 para tornarproceden te el divorcio por esa via, en cu an to a la ex igencia o no de la scausales del articulo 67 de la misma ley, lo cierto es que no cabeconsiderar que conculque nuestro orden publico internacional la sen-tencia dictada por el juez competente extranjero sobre la base de lasleyes del pais respectivo que regulan la separacion de cuerpos y debienes por mutuo consentimiento de los conyuges, mientras no seap art e de los principio s consag rados por los articulos 7 y 64 de la Leyde Matrimonio Civil.. .

"En la doctrina del reconocimiento y ejecucion de sentenciasextranjeras referentes al fin del ma trimon io, se ensena que en un paisdivorcista se admite la conversion de una sentencia extranjera deseparacion en sentencia de divorcio vincular, asi como a la inversa enun pais antidivorcista se estila mantener una sentencia extranjera dedivorcio vincular como sentencia de separacion..."

56.

El caso Z. T . M. M. G . c/S., C. J. F .

La actora demando la nulidad del matrimonio que celebro enBuenos Aires el 27 de enero de 1955 con C. J. F. S. Se funda en

sostener que, al tiempo de dicha celebration e ignorandolo ella, porcuanto dijo ser soltero, el senor C. J. F. S. tenia impedimento deligamen pues se habia casado en Nueva York en 1942 con V. C. Encaracter de tercero se presento E. H. de N., quien agrego copia certi-ficada de la sentencia de divorcio dictada en Mexico en 1944 respectodel matrimonio de V. C. y C. J. F. S., y sostuvo que se acreditaba asiun hecho extintivo de la action.

La Corte Suprema de la Nation, con fecha 3 de noviembre de1988, sostuvo en lo pe rtin en te que "...el regim en de las causa les dedivorcio de nue str a legislation atan e al orden publico interno , pero nopuede condicionarse el reconocimiento de las sentencias extranjeras

56 "L.L.", t . 1983-C, ps. 121 y 122, con comentario de Werner GOLDSCHMIDT:

De nuevo el articulo 67 bis de la ley 2393 y el orden publico internacional.




que han disuelto vinculos matr imoniales , a que haya una absolutaidentidad entre las de ambos paises, ni la legislacion arge ntin a pued eerigirse en norm a un iversa l sobre el tem a, pues b asta solo con que lacau sal admitida no sea con traria de algu na ma ne ra a las disposicionesconstitucionales vigentes. Desde la incorporaci6n del divorcio en losterminos del articulo 67 bis a la Ley de Matrimonio Civil por la ley17.711, mantenido por la ley del regimen del matrimonio en ciertosaspectos, se ha atenuado el ambito de la prohibition que conteniadicha ley en sus origenes en su articulo 70..."

57.

n) Despues de la ley 23.515.El caso V., N. M.

La Camara Nacional en lo Civil, Sala B, sostuvo, el 4 de agostode 1989, que "en lo concerniente a la ejecucion de sentencias extran-jer as es me nester diferenciar los ordenam ientos normativos q ue regu-len por u n lado la situac ion juridic a objeto de la decision jud icial y, po rel otro, los efectos propios de dicho acto jurisdiccional.

"Tanto la norm ativa contenida en la derogada ley 2393 de M atrimonio Civil como la vigente ley 23.515 consagran a la lex domicilii

como la llamada a regular la disolucion del vinculo matrimonial con-traido en la Republica (conf. a rts . 7, 81 y 82 de la ley 2393 o aplicacionanalogica de los Tratados de Montevideo, y art. 164, ley 23.515). Enmateria matrimonial el orden publico ha sufrido una gran variation,desde que el principio fun dam ent al de la indisolubilidad del vinculo h apas ado a ho ra a ser el de la disolubilidad; ello lleva a qu e los juec es seocupen de este, no obsta nte hab er sostenido lo contrario con anterio-ridad. Esto es consecuencia de la na tura lez a de este instit uto excepcio-nal , abso lutam ente d epen diente de la evolution en una sociedad, y porlo tanto variable; y es por esta variabilidad que su contenido debeanaliz arse ineludiblemen te al momento de resolver la petition de qu e

se trate y no conforme a los principios que nutrian el ordenamientosocial al tiempo de sucederse los hechos relevantes del caso. Por ello,se sostiene que la actua lida d del orden publico es el resu ltad o indefectible de su variabilidad; en consecuencia, no existe impedimento a laaplicacion —en la especie— de la ley no rtea m eric an a, e n tan to confie-re efectos vinculares a la sentencia que se pretende reconocer"

58.

El caso SACCONE, ROMEO A. CIRODRIGUEZ, ELISA.

En abril de 1990, el actor inicia action contra la demandadana rran do que estuvo casado mucho s afios con Lidia Yolanda A rro, de

57 Rev. "J.A.", 22/2/89; "J .A.", t . I , p . 64 1; "Folios de la Cor te Su pr em a de

Jus t ic ia de la Nacion", t . 311 , ps . 2247 a 226358

Rev. "L.L.", 19/1/90.



E L DERECHO DE FAMILIA 1 5 1

quien se separo judic ialm ente en 1951 con los alcances previstos en lale y 2393.

En 1960 se inicid la convivencia con la demandada, con quientuvo una hija.

Ante la imposibilidad de celebrar matrimonio valido en nuestropais por la inexistencia de divorcio vincular por aquel entonces, con-trajo nupcias con la demandada en Uruguay, conociendo ambos queese acto carecia de efectos en la Argentina.

A mediados de 1965 ceso la convivencia con la dem and ada , quiense mudo a Santa Fe.

Despues de mas de veinticinco anos de vivir separados, la Sra.Rodriguez le inicio un juicio por alimentos, en el que fue condenado apasar el 40 % de su magra jubilation y en el que no pudo discutir lanulidad ni la validez de la segunda union.

Sostuvo la Suprema Corte de Justicia, Sala la, de Mendoza, con

fecha 5 de septiembre de 1994, que: 1 . Si el hecho de la disolucion enel extranjero de un matrimonio celebrado en la Argentina antes de laley 23.515 no integro la litis, es valida la sen tencia q ue resuelve queno puede declararse en nuestro pais la ineficacia del segundo matrimonio celebrado en Uru gu ay en fraude a la ley argentin a, si la cues-

tion fue planteada con posterioridad a que el primer matrimonio sedisolvio en Argentina de conformidad con el tramite de conversionprevisto en la mencionada ley.

"2. En materia matrimonial la vulneracion al orden publico in-terno debe valorarse al mom ento de resolver la petition de que se tr at ey no al tiempo de sucederse los hechos relevantes" 59.

P ar a com prender la decision recaida debemos destacar que, comoel propio trib un al lo reconoce, no integro l a litis un a cuestion relevan -te , cual era saber si existia una sentencia de divorcio dictada enU rugu ay o si, por el contrario, las pa rte s d e ese proceso celebraron un

nuevo matrim onio en ese pais sin ha be r disuelto el prime r vinculo enun p ais divorcista. Y tal vez de mayor im po rtancia re sulta cuando diceque ". . .es lamentable que la ley 23.515, al igual que la ley 14.394,cuando establecio el divorcio vincula r en la Arge ntina, no hay a intro-ducido normas especiales de derecho transitorio, aumentando de esemodo la complejidad que el caso en si mismo presenta".

2) La aplicacion de las norm as de fuente convencional.

El caso NATALE DE DEVOTO C I CARLOS DEVOTO.

La Camara Civil l a d e la Cap ital F ede ral sostuvo, con fecha 21 dejulio de 1936, que, "tratan dos e de un m atrimo nio celebrado en Montevideo, el divorcio decretado alii es valido y no tiene en nuestro pais la

59 Rev . "J.A.", 8/2/95, n° 591 9; "L.L.", t. 1995-1, ps. 492 a 498.




limitacion del articulo 64 de la ley 2393 que establec e q ue «el divorcioque este Codigo autoriza, consiste unica me nte en la separa tion personal de los esposos, sin que se disuelva el vinculo»"

60.

El caso M. F . J. c/E. E. I. Y OTROS.

La Camara 2 a CC La Pl ata , Sa la I, sostuvo con fecha 11 de jun iode 1 993: ".. .El matrim onio celebrado en el U rug ua y carece de efectosen la Republica porque si bien las condiciones extrin seca s e intr ins e-cas se rige n por la ley del luga r de celeb ratio n, el mism o tiene efectosunica me nte en U rugua y y Parag uay , que son los paises que ratifica-ron el Tra tad o de Derecho Civil Intern acio nal de M ontevideo, m as enmodo alguno lo tiene en la Arge ntina, por hal lar se viciado ese m atri monio por el impedimento dirimente del vinculo no disuelto legal-mente"

61.

El caso SOLA, JORGE VICENTE S/SUCESI6N AB INTESTATO .

La mujer q ue contrajo m atrimo nio con el ca us an te en la Republica del Para gu ay sin que se hu biera disuelto el celebrado anteriorm en-te en nuestro pais promovio juicio sucesorio.

La Sala G de la Camara Nacional de Apelaciones en lo Civilconfirmo la resolution de primera instancia por la cual se le denegolegitimacion para iniciar el referido juicio.

Ante este pronunciamiento, dicha parte dedujo recurso extraor-dinario, cuya denegacion origino la queja que finalmente fue declara-da adm isible, declarandose procedente el recurso ex traordinario pu eslos agravios conducen a la interpretation de tratados internacionales—ley suprema de la Nation—, lo que suscita cuestion federal detrascendencia a los efectos de la habilitacion de la via.

En este sentido, entre los considerandos del fallo correspondede stac ar en lo pe rtin en te: "...Que, en efecto, la legitimacion de la viud apa ra iniciar la sucesion depen de de la celebration valida de su m atrimonio con el causante y esta, a su vez, se supedita a la disolucionvalida del primer matrimonio contraido por aquel en la RepublicaArgentina. En tales condiciones, resulta de aplicacion el Tratado deDerecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, aprobado por eldecreto-ley 7771/56, en el que las Repiiblicas del Paraguay y Argentina son pa rtes con tratan tes q ue, en su articulo 13 , sujeta la validez delmatrimonio a la ley del lugar en donde se celebre, y, a su vez, facultaa los Estad os signatarios a no reconocer el ma trimonio que se hu bierecelebrado en uno de ellos cuando se halle viciado de alguno de los

60 "L.L.", t. 3, p. 266.

61 "L.L.B.A.", 1994, ps. 573 a 585.



EL DERECHO DE FAMILIA 153

impedimentos alii enumerados, entre ellos, el matrimonio anterior nodisuelto legalmente (inciso e)."Que al tiempo de la celebracion en Paraguay del matrimonio de

Jorge Vicente Sola con Maria Cristina Ferrari (3 de julio de 1980) laautoridad judicial argen tina h abia dictado el divorcio del primer m atrimonio del cau san te, en los termino s del articu lo 67 bis de la ley 2393. Ellosignifica que el de recho del domicilio conyugal no habia disuelto el vinculoal tiempo de la celebracion de la segunda union. De la partid a del segundomatrimonio acompanada en estos autos no surge si el senor Sola sedeclaro soltero o divorciado ante la autoridad habilitada para la celebracion de los matrimon ios en el Paragu ay. Sea que en el pais vecino se h ay a

considerado, equivocadamente, que el llamado divorcio por la ley 2393perm ita recupe rar la aptitud nupcial o, lo que es m as probable, se hay aignorado, por ocultamiento del contrayente, la existencia de un vinculoanterior no disuelto legalmente, lo cierto es que Paraguay tampocoadmite la bigamia. Sin embargo, la validez de ese segundo matrimoniocelebrado en el Parag uay no fue atac ada en vida del cau sante y probable-mente se ha consolidado, pues el derecho interno en cuyo seno se haconstituido la situacion juridica no admite —al igual que el derechointerno argentino— la action de nulidad sino con limitaciones...

"Que en el sub lite lo que se trata de verificar segiin el Derecho

Internacional Privado argentino es la satisfaction de los recaudos devalidez de una situacion creada en el extranjero y que es llamada adesplegar efectos en el foro. Este examen debe efectuarse segun lasdisposiciones del Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940 que, en el caso de matrimonio celebrado en otro paiscon tratan te con imped imento de ligam en, no impone a los otros paisescontratantes la obligation internacional de desconocerle validez sinoque deja librado al orden publico internacional del Estado la decisionsobre la reaction que mas convenga al espiritu de su legislation.

"Que el articulo 4 del Protocolo adicional al Trat ad o estab lece que

«las leyes de los demas Estados jamas seran aplicadas contra lasinstituciones politicas, las leyes de orden publico o las bu ena s costum-bres del lugar del proceso. Ello significa que la Argentina puededesconocer o reconocer validez a la segunda union, segun los imperatives del orden publico internacional del foro, y en ambos supuestosactuara en fiel cumplimiento del Tratado».

"Que en este orden de ideas, cabe senalar que el orden publicointernacional no es un concepto inmutable y definitivo sino esencial-mente variable, pues expresa los principios esenciales que sustentanla organization juridica de una comunidad dada, y su contenido de-

pende en g ran m edida de las opiniones y creencias que prevalecen encada mom ento en un Estad o determ inado . De alii que la confrontationdebe hac erse con un criterio de actua lidad, no tion que es a mp liamen terecibida en el derecho comparado...




"Que el principio de la disolubilidad del matrimonio civil pordivorcio fue introducid o juri sp rud en cia lm en te en «Fallos», 308:2268, yfue recogido por la reforma que la ley 23.515 introdujo en el derechomatrimonial positivo argentine La citada ley adopto nuevos criteriosde valoracion su stan cial al ad m itir la disolucion del vinculo por divorcio para los matrimonios, los procesos en tramite e incluso para lassentenc ias de separacion pa sad as en autorid ad de cosa juzg ada ex-tranjeras y nacionales que puedan transformarse en sentencias dedivorcio.

"Que esta m odificaci6n de los principios qu e informan la legisla-

cion matrimonial argentina es relevante para lo que se discute enautos pues, en virtud del criterio de actualidad del orden publicointernacional, el orden juridico argentino carece de interes actual dereaccionar frente a un matrimonio celebrado en el extranjero que esinvocado en el foro en v irtu d de los derechos sucesorios reclamad os porla conyuge superstite..."

62.

El caso G. G. C. c/P. C. S. Y OTROS.

El cau san te, seno r P. V. P., contrajo m atrim onio el 27 de septiem -bre de 1949 en Barcelona, Esp ana , habiendose d ecretado la sep aracion

perpetua de su mujer por adulterio del varon el 11 de marzo de 1964.Por su parte, la actora C. G., de estado civil soltera, contrajo

ma trimo nio con el cau san te, de estad o civil divorciado, en la localidadde Villazon, Republica de Bolivia, el 13 de junio de 1973, habiendoseinscripto la respectiva p arti da en el Registro del Esta do Civil y C apa-cidad de las Perso nas , segun lo dispue sto en la cau sa "Garcia G onzalez,Carmen s/informacion sumaria".

La C am ara Na cional en lo Civil, Sala C, con fecha 11 de febrerode 1997 , sostuvo: 1 . C orresponde declarar la invalidez del matrimo niocelebrado en Bolivia por la reclamante de la herencia con el causante

por existir un matrimonio anterior de este celebrado en Espana res-pecto del cual el Tribunal Eclesiastico dicto sentencia de separacion,pue s tal pronu nciam iento no equivale a su disolucion. Por lo tan to, losefectos del mismo no se ven modificados por invocarse la decision enpaises que no se rigen por el derecho canonico, pues dicho tribunal nosolo tiene reconocida jurisdic tion pa ra decidir la separacion del m atrimonio, sino que los efectos de la sentencia dictada se encuentranregulados por la ley del lugar en que se dict6.

"2 . Corresponde dec larar la nulida d del ma trimon io celebrado enBolivia por la reclamante de la herencia y el causante por haber

mediado impedimento de ligamen, si para obtener la habilidad nup-

62 Corte Sup rem a de Ju s t ic ia de la Na t ion , recurso de hecho, sentencia 794,

XXIX.




cial en el pais de celebracidn la legislation del mismo exigia que elcau san te hub iera disuelto el vinculo anter ior del celebrado en Es pa na .Sumese a ello que tal matrimonio resulta inoponible en el pais porquienes tenian aqui su domicilio por haber sido contraido de mala feen fraude a la ley argentina, ya que a la fecha de la celebration de launion en Bolivia se enco ntraba vigente la ley 2393 que, si bien estable -cia en su articulo 2 la lex loci celebrationis para verificar su validez,fijaba su limite en la aplicacion de los im ped im ento s ma trim on iale s d eorden publico referidos en su a rticulo 9, en tre los cuales se en co ntr ab ael impedimento de ligamen.

"3. Si desde el origen el matrimonio fue ineficaz por habersecelebrado con impedime nto de ligam en, la sola reforma de las no rm asma trimo niales que contemplan el divorcio vincular no lo tran sform anen acto eficaz.

"4 . Al ser nulo el matrimonio, la actora carece de derechos suce-sorios en calidad de esposa del causante, por lo que corresponderechazar la petition de la herencia intentada por esta. Todo ello, sinperjuicio de la posibilidad de ventilar por la via pertinente las cuestio-nes relativas a los bienes respecto de los cuales se considere conderecho.

"6 . Corresponde tener por subsistente el matrimonio celebradoen Espana si no se acredito que, conforme a las normas dictadas conposte rioridad al divorcio decretad o por los Trib un ales Eclesiasticos sinefectos de disolucion vincular, se hubiera dictado una sentencia quedecidiera el divorcio con tales efectos (del dictamen del fiscal ante laCamara)".

El examen efectuado nos perm ite m arca r tres eta pas en la evolution de la jurisprudencia argentina, que son:

1) Primera etapa: la in terpre ta t ion jur isprudencia l mostraba

de forma consistente y uniforme una linea de rigidez en materia dedivorcio vinc ular. Con tal propo sito, en los fallos se acudia con stan -temente al arbitrio del orden publico internacional y al fraude a laley para impedir el reconocimiento de los divorcios decretados en elextranjero. La dureza se profundiza cuando se tra ta de la reg ula tiondel divorcio vincular obtenido en el extranjero de matrimonios cele-brados en la Republica Argentina. Resulta indiferente si son deaplicacion las normas de Derecho Internacional Privado de fuenteint ern a o convencional. La jur isp rude ncia argen tina, a pesa r de laintensa polemica a nivel doctrinal, se mantuvo fiel a una positionrigida en la mater ia .

2) Segunda etapa: la l inea de pensam iento de la jur isprudenciaen una epoca cercana a la sancion de la ley 23.515 comenzd a exhibiralg un as ma nifestacione s de cierta flexibilidad con relat ion a los divorcios extranjeros de matrimonios celebrados en nuestro pais.




3) Tercera etapa: l a j u r i s p r u d e n c i a a r g e n t i n a a c t u a l , d e s p u e s d ela sanc ion de l a l ey 23 .5 15 , se m ue s t r a tod av ia vac i l a n te . En e fec to , t a lcomo lo r eve la l a r e se na e fec tuada , u n a cor r i en te encab eza da por l aCo r t e S u p r e m a d e Ju s t i c i a d e l a N a t i o n so s t i e n e : " Q u e e n e s t e o r d e nde ideas , cabe sena la r que e l o rden pub l i co in te rnac iona l no es unc o n c e p t o i n m u t a b l e y d e f i n i t i v o s i n o e se n c i a l m e n t e v a r i a b l e , p u e se x p r e sa l os p r i n c ip i o s e se n c i a le s q u e su s t e n t a n l a o r g a n i z a t i o n j u r i d i -c a d e u n a c o m u n i d a d d a d a , y su c o n te n i d o d e p e n d e e n g r a n m e d i d a d elas op in iones y c reenc ias que p reva lecen en cada momento en unes tado de te rminado . De a l i i que l a conf ron ta t ion debe hacer se con un

cr i t e r io de ac tua l idad , no t ion que es ampl iamente r ec ib ida en e l de re cho comparado . . . Que e l p r inc ip io de l a d i so lub i l idad de l mat r imonioc iv il por d ivorc io fue in t roduc ido ju r i s p r ud en c ia lm en te en «Fa lIos» ,3 0 8 : 2 2 6 8 , y fue recogido por la reforma que la ley 23.515 in t rodujo ene l de recho mat r imonia l pos i t ivo a rgen t ino . La c i t ada l ey adop to nue-vos c r i t e r ios de va lo rac ion sus tanc ia l a l admi t i r l a d i so luc ion de lv incu lo por d ivorc io para los mat r imonios , los p rocesos en t r ami te ei n c l u so p a r a la s s e n t e n c i a s d e s e p a r a t i o n p a sa d a s e n a u t o r i d a d d ec o sa j u z g a d a e x t r a n j e r a s y n a c i o n a l e s q u e p u e d a n t r a n s f o r m a r se e nsentencias de d ivorcio . . ." .

E n c a m b i o , l a Ca m a r a N a c i o n a l e n l o C i v i l e x p r e so : " .. .Q u ec o r r e s p o n d e t e n e r p o r s u b s i s t e n t e e l m a t r i m o n i o c e le b r a d o e n E s -p a n a s i n o s e a c r e d i t o q u e , c o n f o r m e a l a s n o r m a s d i c t a d a s c o np o s t e r i o r i d a d a l d i v o r ci o d e c r e t a d o p o r l o s T r i b u n a l e s E c l e s i a s t i c o ss i n e f e ct o s d e d i so l u c i o n v i n c u l a r , s e h u b i e r a d i c t a d o u n a s e n t e n c i aqu e de c id ie ra e l d ivorc io con t a l es e f ec tos (de l d i c t am en de l f i sca la n t e l a C a m a r a ) " . 0 b i e n , c u a n d o a n t e s s o s t u v o s i m i l a r p o s t u r a q u el a su s t e n t a d a e n e l u l t i m o f a ll o , e n l a s e n t e n c i a d i c t a d a p o r l a S a l aK de l a C a m a ra N ac ion a l en lo Civ i l con f echa 15 de d ic i em bre de1 9 9 5

63. E n e s t e u l t i m o d e c iso r i o e l t r i b u n a l e m p l e a u n a c o n c e p t i o n

d i s t i n t a d e l o r d e n p u b l i c o i n t e r n a c i o n a l , v a l o r a n d o l o a l m o m e n t od e l a c e l e b r a t i o n d e l s e g u n d o m a t r i m o n i o y n o a l m o m e n t o d e ld i c t a d o d e l a s e n t e n c i a . S e a f i r m a q u e " .. .e l m a t r i m o n i o c e l e b r a d oe n f r a u d e a l a l e y a r g e n t i n a e s a q u e l q u e h a s i d o c o n t r a i d o e n e le x t r a n j e r o p o r p e r s o n a s d o m i c i l i a d a s e n l a R e p u b l i c a , c u a n d o s u b -s i s t i a — p o r lo m e n o s p a r a u n o d e l o s c o n t r a y e n t e s — u n m a t r i m o n i oa n t e r i o r n o d i s u e l t o " . " L os j u e c e s e s t a n o b l i g a d o s a e x a m i n a r l ai d o n e i d a d d e l o s m a t r i m o n i o s c u y o s e f ec t os s e p r e t e n d e n h a c e rv a l e r e n s u j u r i s d i c c i d n , co m o c o n s e c u e n c i a d e l e l e m e n t a l d e b e r q u el e s i n c u m b e d e i m p e d i r q u e el o r d e n j u r i d i c o i n t e r n o p u e d a r e s u l t a ra l t e r a d o p o r a c t o s e m a n a d o s d e u n a a u t o r i d a d e x t r a n j e r a " y " l a

«3 E l caso "P. D. s/sucesion", con com en tario de Jo rg e Adolfo MAZZINGHI:Ineficacia del titulo con que sepretende acredifar el matrimonio, en "L.L.", t . 1996-B , ps. 171 a 177.




Repi ibl ica Argent ina no debe aceptar la extra ter r i tor ia l idad deaquellos matr im onio s que son validos segu n las leyes del pa is en elcual se han celebrado, pero se oponen a sustanciales pr incipios deorden publico in tern o e in tem acio nal de nue s t ro derecho pos i tivo" .

El comentarista al fallo expresa su apoyo diciendo: "...Afortuna-damente la interpretacion judicial es capaz de corregir, aportando sucriterio razona ble, los erro res de un texto sec tario, cuyo alcance difieredel que sus auto res quisieron, al parec er, asignarle". P ar a finalmen tedecir: "La fuerza de la razon, el sentido de la equidad, el respeto por

el sistema juridico vigente, han prevalecido en este caso por sobre lastur bia s corrie ntes qu e se concretaron en el lam en tab le fallo de la C orteen el caso Sejean («L.L.», t. 1986-E, p . 648) y que finalm ente desem bo-caron en la ley 23.515...".

El panorama muestra como:a) La jurisprudencia argentina reitera el empleo del arbitrio del

orden publico intemacional. La corriente se endurece si se emp lea un aconcepcion histo rica o la linea se ab lan da si se acude a un a concepcionactual. El orden publico intemacional argentino, ante la introducciondel divorcio vincular, ha sido profundamente modificado. El orden

publico intemacional, por expresar los principios esenciales que sos-tienen la organization juridica de una comunidad en un momentodado, es esencialmente variable. El principio de la disolubilidad delmatrimonio civil por divorcio, que fue introducido jurisprudencial-mente y luego recogido por la ley 23.515, integra en la actualidad elorden publico intemacional argentino.

b) La jurisprudencia argentina se encuentra en la actualidad enpleno desarrollo, en pleno debate. Ello es altamente auspicioso. Porcierto que las resp ue stas abierta s a los inte rrog an tes, las posibilidadeshacia la reflexion, las sanas vacilaciones de la interpretacion doctrinaly jurisp rud enc ial, quiza sean indicativas de que no estabam os ta nerrados cuand o pensa bam os que la incorporation del divorcio vin cularen la legislation argentina no iba de forma alguna a apagar el debatedoctrinal anterior, que "...continuara, y ello es auspicioso, pero yaaquellas polemicas encontradas se han colocado por obra del propiolegislador en posiciones divergentes, pero una de ellas cuenta, ahorasi, con su inobjetable aval..." M.

Para culminar este apartado y aliviar a nuestro lector, deseamosexplicarle que nos detuvimos en el examen de la evolution jurisprudencial por considerarlo abso lutam ente n ecesario. En efecto, entend e-mos que el conocimiento de la practica de los tribunales esclarece y

completa el panorama actual del sistema de Derecho IntemacionalPrivado argentino en materia de divorcio.

Ponencia ci tada en anter iores notas .




4. T e n de nc i a s c o nte m po r a n e a s e n l o s s i s t e m a s de D e r e c h oI nte r na c i o na l P r i v a do c o m pa r a do s .

En este apartado procederemos, aunque brevemente, como hici-mos en capitulos anteriores a resenar algunas de las soluciones con-templadas por las normas de Derecho Internacional Privado de algu-nos de los mas recientes sistemas de derecho comparado. Ellas sonmuy var iadas:

La Ley de Introduction al Cddigo Civil alemd n de 1986 establece

en el articulo 17, despu es de sefialar que "solam ente un tri bu na l p uededecretar el divorcio", que "el divorcio se rige por la ley aplicable a losefectos generates del matrimonio al momento de la interposicion de lademanda. Si dicha ley no permite el divorcio, se aplica la ley alemanasi el actor es alem an al momento de la celebration del matrimonio o dela interposicion de la demanda".

La Ley de Quebec de 1 991 , en el articulo 3090, dispone que "laseparacion de cuerpos se rige por la ley del domicilio conyugal oresidencia habitual comun; en su defecto, rige la ley del lugar de laultima residencia comun o la lex fori .

La Ley italiana de Derecho Internacional Privado de 1995 dedicados articulos a la "separacion de cuerpos y disolucion del m atrimon io";el articulo 3 1, de stina do a reg lar la cuestion de la ley aplicable, y elarticulo 32, que aborda la jurisdiccion competente.

El articulo 31, apartado 1, dice: "La separacion de cuerpos y ladisolucion del matrimonio se rigen por la ley nacional comun de losesposos al momento de la demanda de separacion o de disolucion delma trimo nio; en su defecto, se aplica la ley del Estad o en el cual la vidaconyugal resulta localizada de manera preponderante". El apartado 2dispone: "Cuando en la ley extranjera que resu lta aplicable, no estenprevistos la separacion de cuerpos y de disolucion del matrimonio,tales supuestos se rigen por la ley italiana".

El articulo 32, dedicado a la "Jurisdiccion en m ate ria de nu lidad ,anulacion, de separacion de cuerpos y de disolucion del matrimonio",establece: "En materia de nulidad y de anulacion del matrimonio, deseparacion de cuerpos y de disolucion del ma trimon io, las auto ridad esitalianas tienen jurisdiccion cuando, ademas de los casos previstosuno de los conyuges es de nacionalidad italia na, o si el m atrimon io h asido celebrado en Italia".

La Ley de Derecho Internacional Privado venezolana de 1998establece: "El divorcio y la sep aracion de cuerpos se rigen po r la ley del

domicilio del c6nyuge que int en ta l a dem an da . El cambio de domiciliodel conyuge demandante solo produce efectos despues de un ano dehaber ingresado en el territorio de un Estado con el prop6sito de fijaren el la residencia habitual".




Finalme nte, daremos una breve m irad a a la evolution en m ater iade divorcio en el sistem a de Derecho Inter na tio na l Privado no rteam e-ricano.

Desde ahora, conviene senalar que el criterio atributivo es el deldomicilio.

En este sentido, el establecimiento del criterio del domicilio datade 1895, cuando se adopta en relation a un ingles casado con unafrancesa en Inglaterra

65. La regla del domicilio en m ate ria del derecho

aplicable, al tiempo del Restatement (F irst) of Con flict of Law s en

1934, se enco ntraba establecida en la jurisp rud enc ia. E n realida d, conla exception del personal mili tar , que en algunas legis lacionesestaduales se admite la posibilidad de obtener el divorcio en el lugaren que se enc uen tra pre stan do servicios, es la regla do min ante. Ah orabien, algunos de los Estados requiere, como en el caso de Arkansas,que la pa rte actora pru ebe que uno de los esposos reside en el E stadopor sesenta dias antes del comienzo de la action y por tres mesesentero s a nte s de la finalizacion del juicio. Otros E stad os, como Illinois,si bien obligan a ten er residen cia en el territorio esta du al, no estable-cen un periodo determ inado , como Nu eva York, que requ iere qu e unode los conyuges teng a la residencia den tro del Estad o; como Ind ian a,que establece que uno de los conyuges debe residir por dos anos en elEstado, o bien, como Ne vada, que solam ente establece la necesidad deun a cortisima estadia en el Estad o dando luga r a la ind ust ria turis ticade los llamados quicklie divorces.

Sin embargo, par te de la doctr ina norteam ericana ma s autor iza-da lo cuestiona, por entender que esta regla del domicilio no respondeen la actualidad a necesida des tale s como la de prese rvar la sobe raniaestad ual, la de promover la conveniencia de las parte s y la de facilitarel acceso a la jus ticia . Asi, pu es, se cita, e nt re los num eroso s ca sos, elde una mujer procedente de la Republica de Eslovenia que Uega a los

Estado s Unidos con un a visa por tres anos con posibilidad de extende r-la por igual periodo. A los pocos meses del arribo de la esposa, llegana Ohio, Est ado s Unid os, el esposo y la hija. Diecinueve mese s d espu esde la llegada, la esposa inicia el divorcio ante la Corte de Ohio. Eltribu na l decidio den egar su jurisdictio n, fundado en que la esposa notenia domicilio en ese lugar, aun cuando ella trabajaba, alquilaba sudepartamento, habia obtenido su licencia para conducir y pagaba susimpuestos 66.

65 1895 App . Ca s. 517 (P.C.) (App eal tak en from Ceylon), Privy Counc il en"Lie Mesurier v. Le Mesurier".

66 Ver el excelente desarro l lo del te m a en WASSERMAN, Rhonda: Divorce andDomicile: Time to Sever the Knot , 39 . W m. an d M ary . L. Rev. 1-1997-




5. Pr oy ect o de Re form a d e 1998/1999.

En m ate ria de separacion perso nal y divorcio, el Libro Octavo delProyecto del Codigo Civil establece:

Art. 64. Separacion personal y divorcio. — La separacion personal y el divorcio se rigen por la ley del ultim o dom icilio conyugal de losconyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 59".

Como se advierte con la lectura de las normas transcriptas, ellegislador en materia de divorcio reproduce las soluciones de la ley

23.515. Por ello quedamos eximidos, por considerarlo innecesario, dereiterar el pertinente analisis.

Nos reencontraremos en el proximo capitulo, para abordar elanalisis de un a de las mas fascinantes y delicadas cuestiones de nue str adisciplina, la referida a la protection internacional de menores.



E L D E R E C H O D E F A M I L I A 1 6 1

N O R M A S A P L I C A B L E S

Relaciones

Acciones personates:

Sepa rac ion pe r sona l , d ivorc io .

D iso luc ion de l ma t r imonio .

Conve rs ion en d ivorc io de l a

s e p a r a c i o n d e c r e t a d a e n e l e x t r a n j e r o .

Validez:

I n t r i n s e c a y e x t r i n s e c a

I m p e d i m e n t o s d i r i m e n t e s

I m p e d i m e n t o s i m p e d i e n t e s

Prueba del matrimonio

Relaciones personates:

A l i m e n t o s

M e d i d a s u r g e n t e s

Relaciones patrimoniales:

C o n v e n c i o n e s m a t r i m o n i a l e s .

R e g i m e n p a t r i m o n i a l d e l m a t r i m o n i o .

Ley aplicable

Ult imo domic i l io conyuga l : a r t s . 164 y

161 , l ey 23 .515 .Ac tua l domic i l io de l conyuge

p e t i c i o n a n t e .

Ley luga r de ce lebrac ion: a r t . 159 , l ey

23.515.

A rt. 166, ley 23 .51 5: incs . 1°, 2°, 3°, 4°,6° , 8° y 9°.

Art . 166, ley 23.515: incs . 5°y 7° .Art . 167.

Ley luga r de ce lebrac ion: a r t . 161 .

Dom ici lio e fec t ivo (do nde los con yuges

viven de consuno): a r t . 162, ley 23.515.

En su de fec to , u l t ima re s idenc ia .

Domici l io conyugal o domic i l io de l

d e m a n d a d o .S i e s mas favorable a l a c reedor

a l imenta r io : a r t . 162 .

Lex fori.

Pr imer domic i l io conyuga l : a r t . 163 ,l ey 23 .5 15 .




CAPITULO V

LA PROTECCION INTERNACIONALDE LA MINORIDAD

1. Filiac ion. Calificaciones. Criterios atributivos de ley

aplicable. Sistema de Derecho Internacional Privado

argentino: normas de fuente interna y de fuente

convenc ional. Doctrina. Juri spru denc ia arg entin a.

Reforma al Codigo Civil. Tendencias contemporaneas.

a) Introduction.

Es el proposito de este capitulo efectuar, desde la perspectiva delDerecho Internacional Privado, el analisis de ciertas institucionestradicionalmente denominadas como conexas al Derecho de Familia.Y en este terreno fecundo de investigaciones no podemos dejar dereconocer que el Derecho de Familia en el orden internacional lejos seencuentra de agotarse en el analisis juridico e investigation en tornodel matrimonio, sino todo lo contrario.

Al emprender la tarea advertimos que el campo juridico a explo-rar, mas alia de su delicadeza y complejidad, se caracteriza por laexistencia de diversidad de soluciones desde la mirada de los ordena-

mientos juridicos estaduales, por el empleo de la exception del ordenpublico internacional y por la aparicion de distintas concepcionessubyacentes en el tratamiento de las cuestiones.

El conflicto de civilizaciones, vaticinan, ...sera el dominante,aunque no excluyente, del escenario mundial suplantando inclusive alideologico . De tal modo que el eje principal de la politica mundial serael de las relaciones entre civilizaciones, particularmente entre Occi-dente y lo que se denomina el resto , tales como las culturas de Medioy Extremo Oriente y las africanas \

Ausente como esta en nuestro ammo el realizar generalizaciones

tan rigurosas como la que antecede, diremos tan solo que el mentadoconflicto de civilizaciones , si bien puede presentarse en multiples

1 HUNTINGTON, Samuel P .: La tercera ola, Ed. Acme, Argentina, 1994.




areas de nuestra disciplina, parece reinar dentro del Derecho deFamilia 2.

Por cierto, resultara ampliamente justificado detenernos en eltratamiento de esta tematica si logramos, como nos proponemos,contribuir al conocimiento y comprension del sistema argentino deDerecho Internaciona l Privado de fuente in ter na y convencional en lamater ia 3.

b) La filiacion.

1) Calificaciones. Orden publico intern acion al.

Puede observarse que el vocablo "filiacion" encierra diversassignificaciones.

En un primer aspecto, implica el vinculo biologico entre unapersona y sus progenitores. En un segundo sentido, desde un a n otionjuridica, e ntra na la relacion en tre el hijo con sus padre s, lo que supo neel emplazam iento de un a p ersona en un estado civil y el establecimien-to de un conjunto de derechos y deberes que nacen en consecuencia.

Ahora bien, en este ultimo aspecto conviene observar que distin-ta puede ser la perspectiva si atendemos a la filiacion derivada de laprocreacion o bien a la gene rad a por adop tion. La complejidad pue dellegar a aumentar considerablemente cuando se abordan temas dealto contenido etico, como la deno min ada filiacion asis tida .

Cabe observar que esta diversidad, esta disparidad, tiene lavirtualidad de provocar el enfrentamiento entre la ley extranjerallamada por la regla de conflicto del juez involucrando los principios

2 Pued e verse, ade m as de la b ib l iografia c i tada en capi tu los precede ntes , deFELDSTEIN DE CARDENAS, Sa ra L id ia , e l ensayo publ icado sobre el t em a denom inadoEl conflicto de civilizaciones. Una mirada desde el Derecho Internacional Privado,

Rev. "Plenario" de la Asociacion de Abogados de Buenos Aires, 1997.3 Ent re la numerosa b ib l iograf ia pueden consul tarse los t rabajos de CALDE-

RON Vico DE DELLA SAVIA, I i l i a Mar i a de l Carmen : La filiacion en el DerechoInternacional Privado argentino, Rev . "L.L.", 20/7/9 0; ANDORNO, Rober to :F ecundacion in vitro y valor de la vida hum ana, Rev. "E.D .", 24/10/86, y Laprocreacion artificial: actual problemdticajuridica en F rancia, Rev . "E.D .", 6/1/92;MAAS^ Noel , y DANIELIAN, Miguel : Prohibido experimentar con el hombre, Rev."E.D.", 23/10/86; ANDRUET, A r m a n d o : La eticidad en las ciencias m edicos en generaly en la fecundacion in vitro en particular, Rev. "E.D .", 19/4/88 y 20/4/88 ; BARBERO,

Omar U. : Aspectos eticos de la biotecnologia y manipulacion de la vida humana,Rev. "L.L. , 29/8/88; HOOFT, Pedro Feder ico: Bioetica y derecho, Rev. "E.D.", 30/6/89; BORRILLO, D anie l: La procreacion artificial: su incidencia en el Derecho deFamilia, Rev. Idea s en Cien cias Sociales", n° 10, U niv ers ida d de Be lgran o, 1989,y RAFFO MAGNASCO, Osvaldo: Tecnicas geneticas de fecundacion en las personas deexistencia visible, Rev. "P rud ent ia Iur i s" , d iciembre de 19 81, n° V, Revis ta de laFaculted de Derecho y Ciencias Poh't icas de la Pontif icia Universidad Catol icaArgen t ina .



LA PROTECCION INTERNACIONAL DE LA MINORIDAD 16 5

esenciales del orden publico internacional. Quizas un claro ejemplo delas me nta da s disp aridad es y la evidente delicadeza del tenia lo ofrecela legislacion de Francia. Asi, el decreto 98-216 del 24 de marzo de1998, sobre tecnicas de diagnostico preim plan tato rio efectuado a pa r-tir de celulas sobre el embrion in vitro, reglamenta la legislacionrelativa a las denominadas tecnicas de fecundation asistida, 94-254,sancionada en 1994. El texto normativo determina los casos en quepodra hacerse la investigacion sobre embriones. Si bien se trata decasos excepcionales, como cuando alguno de los padres tenga unaenfermedad genetica transmisible e incurable, en que el objeto de la

investigacion debe ser exclusivamente la busq ued a de esa enfermedady en su caso su cura, no es menos cierto que las consecuencias de esediagnostico implican la posibilidad de los padres de elegir los embriones a ser imp lantad os y de desc artar los enfermos. Recuerdese que laCorte de Casacion francesa se expidio en la materia sosteniendo queel derecho al respeto de la vida desde la conception no rige para losembriones no implantado s 4.

Asimismo, la ausencia de uniformidad en los sistemas juridicoscomparados pu ede provocar la aparicion del conflicto de calificaciones,ya que resulta hasta de toda obviedad destacar que distinta puede ser

la solution si se atien de a la calificacion prop orcionad a por el DerechoCivil del juez que entiende en la causa, o bien si se atiende a ladefinition ofrecida por el derecho extranjero llamado por la norma deDerecho Internacional Privado.

2) Criter ios atr ibu tivo s de ley aplicable.

Encaminandonos hacia la cuestion central diremos que en estama ter ia se han presentado por lo menos tre s criterios basicos atributivo sde ley aplicable. El primer criterio, el personal, se bifurca en laadoption de la ley de la nacionalidad o de la ley del domicilio. Ahora

bien, en uno u otro caso, el criterio personal permite la aplicacion dela ley personal del padre o bien la ley personal del hijo. Otro criteriorector res ul ta de sujetar la filiation a la ley que rige la celebration delmatrimonio. Finalmente, el criterio de la lex fori implica someter lafiliation a la ley del tr ibunal interviniente.

Sin embargo, con acierto, un destacado jurista espanol resaltaalgunas de las tendencias recientes en las codificaciones de DerechoInternacional Privado. En este sentido, es cierto que asistimos a unatende ncia en cam inada a "sus tituir la ley person al del pad re por la leypersonal del hijo", si bien, como en ocasiones, las diversidades en las

concepciones subyacentes provocan que las normas estaduales nopermitan garantizar debidamente que la ley del hijo o la de la madrefavorezcan el estable cim iento del vinculo de la filiation o resp eten el

4 "La Semaine Jur id ique", 6 de mayo de 1998.



166 DERECHO INTERNACIONAL PRWADO

principio de igu ald ad d e todos los hijos en m ayor m edid a qu e la ley delpadre. Esta especial circunstancia, de imposibilitar la aplicacion delfavor filii, ha llevado a que "algunos ordenamientos juridicos hayandado un paso mas alia al incorporar directamente a la norma deconflicto el resultado material que se pretende alcanzar". Ello, atraves de puntos de conexion alternatives, hasta dejar en manos deljuez la election de la ley mas favorable al hijo 5.

c) Sistema de Derecho Internacional Privado argentino:

normas de fuente interna y de fuente convencional

6

.1) Las normas de Derecho Internacional Privado de fuente

interna.

El Derecho Internacional Privado de fuente interna no contienenormas que expresamente capten las cuestiones atinentes a la filiation con elementos extranjeros.

La ley 23.264, sancionada el 25 de septiembre de 1985, en elarticulo 18 derogo los articulos 312 a 315 del Codigo Civil, sobre leyaplicable a la legitimation. Es cierto que no se trataba de normas de

conflicto especificas dedicadas a la filiation. El articulo 21 de la ley, asu turn o, establece que "siem pre que en el Codigo Civil, leyes comple-m en taria s u otra s disposiciones legales se alud a a los hijos na tu ral esextram atrimo niales o ilegitimos en contraposici6n o pa ra discrim inarderechos o deberes respecto a los hijos legitimos, la situation deaquellos debera ser equiparada a la de estos de conformidad con lodispuesto en el articulo 240 del Codigo Civil...". El articulo 2 de dichotexto legal establece que "la filiation p uede te ne r lug ar por n atu rale zao por adoption. La filiation matrimonial y la extramatrimonial, asicomo la adoptiva, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones del C6digo Civil".

De manera que, segun se extrae de las disposiciones resenadas,el derecho sustan cial a rgen tino e qu ipa ra los efectos de la filiationmatr imon ial , extramatr imonial y adoptiva.

5 MIAJA D E LA MUELA, Adolfo: Derecho Internacional Privado. Parte Especial,

p. 4 8 3 , 1 0a ed . revisa da, Ed. A t las , Ma dr id , 19 87, y la b ib liografia c i tada. Ver , enigual sent ido , BOGGIANO, Antonio : Curso de Derecho Internacional Privado cit ., ps .

399 y 400.6 En t re los num erosos t rabajos real izad os por la doct r ina nat ion al y ext ra n-

jera, se destaca por su excelencia el relato de MARQUEZ, Graciela M.: La filiacionen el Derecho Internacional Privado, en Derecho Internacional en los CongresosOrdinarios, Asociaci6n Arg ent in a de Derecho In te rna t ion al , ps . 71 a 86 , Univ er-s idad Nat ional de Cordoba, 1981.



LA PROTECClON INTERNACIONAL DE LA MMORIDAD 167

2) La filiacion y los Tratados sobre Derecho s Hum anos. LaConstitucion argentina.

El articulo 75, inciso 22, de la C onstituci6n a rgen tina, supe randoel deb ate doctrinal y jurisp rud enc ial ant erio r a su sancion, consagralos principios de:

a) La superior idad jerarquica del trat ad o sobre la ley intern a, yb) el rango consti tutional de ciertos instrum ento s internaciona-

les sobre derechos humanos.En tre los instrum ento s jur idicos mencionados expresam ente por

el texto constitucional precisamente figuran, entre otros, la Convention A mericana sobre Derechos Hum ano s (Pacto de San Jo se de CostaRica) y la Convention sobre los Derechos del Nino, suscripta en laciudad de Nueva York en noviembre de 1989.

La Convention Americana consagra en el articulo 17 la equipa-racion de derechos de los hijos m atrim on iales y no m atrim on iales. Asi,establece: "La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijosnacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo".

Cabe recordar que en nuestro derecho, con anterioridad a laConstitucion reformada en 1994, se planted la cuestion acerca delcaracter operativo 0 programatico de la disposicion que establece laaludida equiparacion de los hijos en el Pacto de San Jose de CostaRica.

La Corte Suprema de Justicia de la Nation, en el caso "E. F. E.s/sucesion", siguiendo la doctrina marcada por el entonces procuradorgeneral de la Nation, doctor Juan Octavio Gauna, se inclino porconsiderarla programatica. En este fallo sostuvo la Corte 7 que "laatribucion de derechos sucesorios derivados del fallecimiento del cau-sante esta referida al momento de apertura de la sucesion. Por ello,como la muerte, la apertura y la transmision de la herencia se causajuridicamente en el mismo instante (articulo 3282, Codigo Civil) , la

vocation hereditaria de sus sucesores queda fijada por la ley vigenteal tiemp o del deceso del de cujus (conf. Cam ara N atio na l Civil, Sala B,R. 21.974 del 22/5/86). La Convention Americana sobre DerechosHum anos, l lam ada Pacto de San Jose de Costa Rica (B . O. 27/3/84, ley23.054), en su articu lo 2 establece que si el ejercicio de los derechos ylibertades ga rantiz ado s en el articulo 1 no estuviere n ya protegidospor disposiciones legislativas 0 de otro caracter, los Estados Partes secomprometen a ad op tar con arreglo a sus procedimientos constitucio-nales las me didas nec esarias p ar a hac er efectivos tale s derechos, perola vigencia de ese Trata do inte rna tio na l a l tiempo del fallecimiento del

causante no es motivo suficiente para pretender que los derechossucesorios se rijan de un m odo distinto, ya q ue ese ordenam iento legalno crea por si mism o un nuevo siste m a de trans m isidn mortis causa en

7 Corte Suprema, fal lo del 9/6/87, Rev. "E.D.", 4/11/87.




la Republica, sino que , unic am ente , compromete la sancion de no rm asque se adapte n a ese Tra tad o. La ley 23.264 no es retroactiv a, y a nte sde ella tenia vigencia un regimen sucesorio que diferenciaba los dere-chos de los hijos matrimoniales de los extramatrimoniales". Sin embargo, nos es sing ula rm ent e sensible esta r en desacuerdo con la solu-cion arribada, inclinandonos por entender que se trata de un preceptode neto corte operativo 8.

La Convencion sobre los Derechos del Nino, ademas de los otrosinstrumentos juridicos mencionados, pertenece al denominado por ladoctrina bloque constitucional. Su regla de oro es la consagracion y la

tutela del interes superior del nino.Por cierto que la incorporacion de las convenciones de derechos

humanos precedentemente mencionadas al derecho argentino, entreotras cuestiones, tiene suficiente virtualidad como para, por un lado,impedir la aplicacion de la ley extranjera que llamada por la regla deconflicto contrarie los principios esenciales en ellas consagrados. Di-cho de otro modo, resulta evidente la presencia del orden publicointernacional argen tino. Y, por el otro lado, servir de marco norm ativoaplicable, de fundamento de derecho positivo directamente aplicableen las decisiones judiciales.

3) Las no rm as de Derecho Intern acio nal Pr ivad o de fuenteconvencional.

Los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional,tanto de 1889 como de 1940, coinciden en senalar soluciones identicasen los articulos 16, 17 y 18, y 20, 21 y 22, respectivamente.

Arts. 16 y 20: "La ley que rige la celebracion del matrimoniodetermina la filiacion legitima y la legitimacion por subsiguientematrimonio".

Arts. 17 y 21: "Las cuestiones sobre legitimidad de la filiacion,

ajenas a la validez o nulidad del matrimonio, se rigen por la ley deldomicilio conyugal al momento del nacimiento del hijo".

Arts. 18 y 22: "Los derechos y obligaciones concernientes a lafiliacion ilegitima, se rigen por la ley del Estado en el cual hayan dehacerse efectivos".

Las normas resenadas captan tanto la filiacion legitima como lailegitima. Ello puede plantear la duda sobre si esta calificacion haquedado desplazada en el derecho argentino an te la ratif ication de laConvencion Americana sobre Derechos Humanos. En este sentido,como ningun o de los Tra tado s contiene un a calificacion au tarq uic a de

las denominadas filiacion legitima e ilegitima, puede pensarse, comolo hace una autora argentina con acierto, que se produce una identi-

s Ver los trabajos publicados en "L.L.", t . 1987-C, ps. 645 y ss . , y 974 y ss . ;t . 1987-B, p. 1039.



L A PROTECTION INTERNACIONAL DB LA MINORIDAD 169

ficacion entre la filiation legitima y la filiation matrimonial y, por elotro lado, entre la filiation ilegitima y la filiation extramatrimonial.Ello se deduce por el empleo de los pu nt os de conexion elegidos por l asdisposiciones men cionad as, que se refieren al lugar de celebration delmatrimonio y al domicilio conyugal 9 .

La doctr ina argentina se plantea:a) Si correspond e rec urr ir a la aplicacion exten siva de los Tra -

tados de Derecho Civil de Montevideo sobre la materia, 0 bien6) si no correspond e una ap licacion analogica me canica, sino,

por el contrario, si resulta mas plausible adecuar las normas a lasrealidades actuales y a las nuevas valoraciones mater iales prevale-cientes en el derecho de filiation. E n m ate ria de filiation m atrim onia l,esta doctrina preconiza la armonizacion e ntre el favor matrimonii y elfavor filiationis. En caso de filiation e xtram atrim on ial, la doctrinaargentina mas calificada postula la coordination de los principiosanteriormente senalados y la sujecion al derecho mas favorable a sureconocimiento 10.

El caso SOLER, ADOLFO R.

"Establecido en el Tratado de Derecho Civil International deM ontevideo que los derechos y obligaciones co ncernien tes a la filiationnatural y legitima se rigen por la ley del Estado en el cual hayan dehac erse efectivos — articulo 18—, no procede la aceptacion por pa rtede los tr ibunales argentinos de una declaratoria de filiation naturalhecha en pais extranjero (Paraguay) con referencia a una sucesioniniciada en nuestro pais, lugar del ultimo domicilio del causante,articulo 3284 del Codigo Civil, qu e corresp ond ia al jue z de la sucesionargentino conocer en las cuestiones rela tiva s a los derechos pre tend i-dos por el recurrente como hijo natural del causante"

u.

4) Arm onizacion legislativa des eab le.

El analisis realizado demuestra que en el derecho argentinoexiste cierta complication en el area de las normas de Derecho Interna tion al Privado de fuente in ter na y no en las de fuente conventional.

Y bien, ante la laguna en las norm as de Derecho Intern ation alPrivado de fuente interna, participamos de la corriente interpretativaque entiende que para construir el sistema de Derecho InternationalPrivado de fuente interna corresponde recurrir a los Tratados deMontevideo. Sin embargo , ante l a jer ar qu ia de los principios del favormatrimonii y favor filiationis, conve ndria la ada pta tion deseable en-

9 Ver e l t rabajo de MARQUEZ cit . en nota 6, p. 77.

10 BOGGIANO, Anton io : Curso de Derecho International Privado cit., p . 4 .

11 "Ga ceta d el Foro", n° 34 61 , p. 84.




tre los instrumentos y estos principios que constituyen un elementointerpretativo inexorable que impregna la legislacion argentina en lamater ia .

Si alguna duda quedara, diremos que nuestra perspectiva seorienta mas hacia la flexibilizacion de las soluciones que hacia laaplicacion ciega de algunos criterios atributivos en materia de leyaplicable. Es ta linea resu lta justificada por asp irar a la armo nizacionentre las soluciones normativas y la concrecion de caros objetivos depolitica legislativa. Concretamente, ante la mentada laguna o insufi-ciencia legislativa, propiciamos la posibilidad de recurrir a la aplica

cion directa de las convenciones de derechos hum an os precede ntem en-te analizadas.

5) La doctr ina argen tina.

Pa ra la acabada comprension del sistem a de Derecho Internacional Privado argentino debemos detenernos en las opiniones vertidaspor la mas a utoriza da doctrina a rge ntin a. La Comision n° 7, en las XIIJo rna da s Nacionales de Derecho Civil celebradas en 1989, dedicada ala "Filiacion de ref ere nd a biologica en el Derecho Intern acio nal Priva do", llego, luego de un interesante debate, a las siguientes conclusio-

nes . Aclaramos q ue el despacho de la mayoria con relation al tem a dela ley aplicable fue el siguiente:

De lege ferenda:"II. Ley aplicable.1 . La filiacion matrimonial, si depende de la validez del matri-

monio, se rige por el derecho que regula esta ultima. Las cuestionesajenas a la validez del matrimonio se rigen por la ley del domicilioconyugal al tiempo del nacimiento del hijo.

"2 . El reconocimiento de la filiacion ex tram atrim on ial se rige porel regim en m as favorable al vinculo, eligiendo en tre los derechos de: a)

el lugar de conception en cuanto sea claramente determinable; b) ellugar de nacimiento, y c) el domicilio del posible progenitor en losmomentos referidos.

"3. La indagacion de la filiacion d e los expositos se reg ula po r laley del luga r donde ha n sido exp uestos.

"4 . Los derechos y obligaciones correspondientes a la filiacionextramatrimonial se rige por la ley del Estado en el cual hayan dehacerse efectivos.

"III. En virtud del espiritu que inspira la ley 23.264, tanto lainsem ination artif icial como la fecundation in vitro y el desarrollo d el

embrion en el utero de la mujer distinta de la que aporto el ovulo,realizados en otros paises, no conculca el orden publico argentino".Este ultimo aspecto am erit6 u n dicta me n en disidencia que deno-

ta l a diversidad de criterios, cuan do sostuvo q ue "...ante tale s conside-raciones no es dable aducir que el orden publico, ya sea interno o



LA PROTECCION INTERNACIONAL DE LA MINORIDAD 171

internacio nal, no se encu entra conculcado, por ser el derecho a la viday dignidad del ser hu m an o el bien juridico protegido. Por el contrario,6ste se encu ent ra am pliam ente soslayado en cuanto viola los articulos4 y 5 del Pacto de San Jose de Costa Rica y articulos 10, in fine, y 12,apa rtado 2, del Pacto Interna ciona l d e Derechos Economicos, Socialesy Culturales"

12.

6) Pro yecto de Reforms de 1998/1999.

El Proyecto presentado por la Comision de 1993 no incorporo

normas relacionadas con las cuestiones analizadas en este capitulo.Por el contrario, la Comision encargada de la elaboration del LibroOctavo del Codigo Civil se dedico a sistematizar las normas queregulan los casos con elementos extranjeros con una concepcionabarcativa . Precisa me nte, a fin de cubrir el denom inado vacio existen-te en materia de filiacion se le dedica una expresa disposition.

Articulo 65. Filiacion. — El establecimiento, la determina tion yla impugnacion de la filiacion se rigen por el derecho del Estado de laresidencia habitual del hijo.

"La indag acion de la filiacion de los expositos, se reg ul ar a po r elderecho del lugar donde han sido expuestos".

De manera que, conforme surge del texto transcripto, las condi-ciones de la filiacion se rigen por el derecho del E stado de la reside nciahabitual del hijo, siguiendo como fuente de inspiration las normasintroducidas por la Ley Fed eral Suiza de Derecho Intern acion al Priva-do de 1987, articulo 6 8. Asimismo, se establece que la indagac ion de lafiliacion de los expositos se regira por el derecho del lugar donde hansido expuestos. En el siguiente precepto, el articulo 66 legisla acercadel reconocimiento del hijo extra m atrim on ial.

Articulo 66. Reconocimiento del hijo extramatrimonial. — Lascondiciones para el reconocimiento del hijo extramatrimonial seran

regu ladas por la ley de la residencia del hijo al tiempo del n acimien too, en el caso que sean mas favorables, por la ley domiciliaria de lapersona que efectiia el reconocimiento, al tiempo de efectuarlo.

"La capacidad del progenitor pa ra re aliza r el reconocimiento seraregulada por la ley de su domicilio.

"La forma del reconocimiento sera regulada por la ley del Estadoen el que se realiza, o por la que regula el fondo".

12 El lector puede consul tar las opin iones de par te de la doct r ina argent inaen la Revis ta "Temas de Derecho Pr ivado" del Depar tamento de Derecho Pr ivadode la Fa cul ta d de D erecho y Ciencias Sociales , que recoge lo t ra t ad o en las M esasRedon das Pre pa rat or i as de las XII Jo rn ad as Nacionales de Derecho Civi l, ed iciondel Colegio de Esc r ibanos de la Capi tal Fe dera l , t em a: "La fi li acion de refe ren dabiologica en el Derecho In terna ciona l Pr ivad o" ( relatores : doctores Alber to J u a nPardo, Antonio Boggiano y Ricardo Balestra) , ps. 135 a 151, 1989.




Fin alm ente , el articulo 67 se ocupa de la regulacion de la legitim ation po r subs iguien te m atrimonio que queda som etida a la ley de laresidencia habitual del hijo al tiempo de la celebration.

Articulo 67. Legitimacidn. — La legitimacion por subsigu ientematrim onio se ra regu lada por el derecho de la residencia h ab itua l delhijo al tiempo de la celebraci6n".

Cabe observar que la introduction de la prime ra de las disposicio-nes transcriptas en el sistema de Derecho Internacional Privado ar-gentino de fuente interna puede contribuir a despejar las deficienciasde que adolece el Codigo Civil. Por cierto que el legislador se hainclinado por seguir uno de los modelos existentes en la materia, porlo que en el apartado siguiente nos detendremos para darle unamirada abarcativa de las tendencias que se observan en el derechoextranjero.

Las norm as sobre reconocimiento del hijo extram atrim on ial, asicomo la capacidad del progenitor para realizarlo, son sometidas a laley de la residencia del hijo al tiempo del nacimiento o, en su caso, ala ley del domicilio de quien lo efectua si fuera mas favorable almomento de la realization del acto.

Cabe senalar, para concluir este apartado, que este articulo y el

dedicado a la regulacion de la legitimacion por su bsigu iente ma trimonio reconocen sus fuentes de inspiration en los modelos ofrecidos porla ley italia na de 1995 (art s. 35 y 36) y la ley su iza (ar ts. 72 y 82). Elempleo de los criterios a tribu tivo s de ley aplicable en la m ate ria, de laresidencia habitual y del domicilio resulta una option que juzgamosacertada por parte del legislador de la Reforma.

7) Tend encias contem poran eas.

En este aparta do nos dedicaremos, en prim er lugar, a m encionarbrevem ente alguno s de los fallos ma s impo rtante s de la jurisp rud enc ia

extranjera y, en segundo termin o, a comen tar alg un as de las solucio-nes que brinda n las recien tes realizaciones en m ate ria de codificationde Derecho Internacional Privado. Empezaremos por algunas de lasrecientes decisiones en el derecho frances.

El caso RIVI&RE.

La C orte de Casacion francesa, en este fallo del 17 de abril de 1953,declaro que el divorcio de esposos de nacion alidad es d ist in tas se rige porla ley del domicilio comiin. En este caso, conviene recordar que elma rido er a espanol, la mu jer francesa y el hijo frances. L a Corte decidiola sum ision de ne gatio n de la patern idad a la ley del domicilio comiin delos esposos an te las nac ionalidades diferentes d e los conyuges.

Es ta decision fue seg uida por la Ca m ara de la Corte de Paris d el21 de jun io de 1955, especificamente en m at er ia d e filiation. La



LA PROTEC CIGN INTERNACIONAL DE LA MINORIDAD 17 3

decision fue criticada por la doctrina m as au torizada p or ente nd er quela ley aplicable a la filiacion legitima debe ser la ley nacional del hijoy no la ley que rige el vinculo matrimonial 13.

El caso MME. FABRE W

.

En este caso, la C orte de Casacion france sa, con fecha 12 de ma yode 1987, confirmo la evolu tion d el rol del orden publico en m at er ia deestatuto personal. Asi, sostuvo que "el principio de legitimacion pormatrimo nio de los hijos na tu ral es , incluso de origen ad ulterin o, tra du

ce un a concepcion fund am ental actu al del derecho frances, a rra st ra n-do, por efecto del orden publico, la prohib ition de la ley ex tran jera queimpide la legitimacion de hijos adulterinos". En el caso se descarto laaplicacion de la ley belga. En efecto, la exception del orden publicopermitio al tr ibunal consagrar el derecho para todo nino de su legitimacion por subsig uiente m atrim onio , sin perjuicio del origen a du lterinode su filiacion. En este tema se sostuvo que resulta posible admitir laregla de actualidad del orden publico pa ra convalidar re troactiv am en-te una situa tion o rigina riam ente nu la conforme a la concepcion histo-rica del orden publico. Vemos como palpita en la decision el favorfiliationis.

La regla de conflicto de leyes en ma ter ia de estable cim iento de lafiliacion privilegia la ley personal de la madre (art. 311-14, CodigoCivil). En efecto, a pa rt ir de la ley francesa del 3 de enero de 1972, elcriterio consiste en sujeta r l a filiacion a la ley perso nal de la m ad re enel momento del nacimiento del hijo y solamente si la madre no esconocida se estara a la ley personal del hijo. La Corte de Casacion hadeclarado en sentencias recien tes que la ley extranjera que proh ibe elestablecimiento de la filiacion natural es contraria a la concepcionfrancesa del orden publico interna cion al. En las dos sente ncias , un a aproposito de la ley argelina y la otra de la ley tunecina, la Corte

sostuvo que la ley extranjera no se aplicara cuando tenga por efectoprivar a un nino frances o resid ente h ab itua l en Franc ia del derechode establecer su filiacion natural 15.

13 FRANCESCAKIS, P . H. : Una extension discutible de lajurisprudencia Riviere.

La aplicacion de la ley del domicilio comu n a la filiacion legitima, Pa r i s , ano 83 ,n° 2, abril-junio de 195 6, p. 254, cita ext rai da de ROMERO DEL PRADO, Victor, ob. cit.,t . II , p. 378.

14 "Jou rnal du Dro i t Inter nat io nal" , enero-febrero-marzo, Pa ris , Edi t ions

Tech niqu es S.A., 1988; Co ur de Ca ssat ion , 18/11/92, "Mak hlouf c/Benali", "RevueCri t ique de Droi t Inter na t ion al Prive" , t . 82, ps . 223 a 400, 19 93 , Ed. S irey, Pari s .15

BATIFFOL, H., y LAGARDE, P. L.: Improvisation de nouvelles regies de con flitde his en matiere de filiation, Rev. "Critiqu e", 1972, ps . 1 a 26; MONEGER, Francofee:Les musulmans devant le juge frangais, " Journ a l du Dro i t In te rn a t iona l , ha.Clunet, 1994, abril-junio, ps. 346 a 374.




El caso MLLE. CINAR l6.

Una joven soltera, llamada Cinar, de nacionalidad turca, teniauna carta de residencia desde hacia diez anos en Francia. En 1994llevo clandestin am ente desde Turq uia a u n hijo de cuatro an os. Mlle.Cinar solicito la admision de la residencia de su hijo en virtud delreagrupamiento familiar .

El prefecto le denego el pedido, basan do se en el texto del articu lo2 9 , 1 , 5, de la orden anza de 1945, que establecia que el reag rup am ientodebe ser solicitado ante las autoridades en el pais de origen y que el

nino habi a entrado ilegalm ente en Francia, condenandolo a enviarlo asu pais natal en el plazo de un mes.El Consejo de Esta do frances revoco la decision por en ten de r que

contrariaba el interes superior del nino. En efecto, tomo en considera-cion acertadamente que el nino no conocia a su padre y no teniapar ientes que pudieran mantenerlo en Turquia. Ante tal s i tuacionaplico directamente la Convencion sobre los Derechos del Nino.

El fallo se inclino por la aplicacion directa del articulo 3.1 de laConvencion sobre los Derechos del Nino, en cuanto establece que entodas las decisiones concernientes a los ninos, tomadas por institucio-

nes piiblicas o privadas, debe primar el interes superior del nino.La decision tomada resulta relevante, ya que, por un lado, dejasin efecto la linea jurisprudencial anterior de la Corte de Casacionfrancesa, que desde 1993 sostuvo la tesis contraria. Asimismo, por elotro lado, la importancia revela el apartamiento de la jurisprudenciaque impide que el reagrupamiento familiar sea solicitado en Francia.

El articulo 35 de la ley checoeslovaca de 1963 admite el reenviode primer y segundo grado en materia de filiacion si ello supone una"solution razonable y equitativa". El principio de favor filii palpita enel articulo 46 de la ley hiingara de 1979, en el articulo 25 de la leyaustriaca de 1978 y en el articulo 19 de la ley polaca de 1965, entreotras.

En el derecho espanol, el articulo 9, apartado 4, brinda la res-puesta en la materia. Asi dispone que "el caracter y contenido de lafiliacion, incluida la ad optiva ... se reg iran por la ley perso nal del hijo".En efecto, aludir al caracter de la filiacion implica referirse a ladistincion entre matrimonial y no matrimonial, distincion que operapara el establecimiento de diferentes cauces o determination de lafiliacion por naturaleza, aunque —como destaca el autor que segui-mos— una y otra produzcan iguales efectos juridicos. El contenido esel conjunto de derechos derivad os del status filii o los efectos jurid icos

que la atribucidn de la filiacion produce, tales como nombre, alimen-

16 Consejo de Es tad o, 22/9/97, "Mile . Cinar" , "La Sem aine Ju ridiq ue" , 1-4-98,

n° 14, II, 1052.



LA PR0TE CCI6N INTERNACIONAL DE LA MINORIDAD 1 7 5

tos, derechos sucesorios, entre otros. De modo que la doctrina espano lamas autor izada entiende que esta disposit ion suscita un problemainterpretativo, ya que en la norm a se trat an dos cuestiones pa r t icula-res, pero no existe una regulation expresa de la mas general e impor-tante, como es la determination de la filiation partiendo del hechobiologico de la procreation ".

El Cdd igo Civil yemenita de 1992 estab lece en el articulo 27 que"las reglas de fondo en mater ia de administrat ion legal , tutela,curate la y otras insti tucione s de proteccion de me nores, incapaces yaus ente s seran de term inad as por la ley yem enita". De m an era q ue el

legislador yemenita opta por el criterio de la ley territorial, sinadi tamentos .

La Ley italiana de Derecho Internacional Privado de 1995 dedicaa la filiation el articulo 33. En el apartado 1 dice: "La filiation estadeterminada por la ley nacional del hijo al momento de su nacimien-to". Estam os en presencia de la ad option del criterio personal del hijo.En el apartado 2 establece, a su turno, que "es legitimo el hijo consi-derado como tal por la ley del Estado del cual uno de los padres esnacional al mom ento del nacimiento del menor". En el texto se advier-te la preocupacion del legislador italiano por favorecer el estableci-

miento de la filiation legitima. Finalmente, en el ultimo apartadodispone que "la ley nacional del hijo al momento del nacimiento rigelos supuestos y los efectos de la determination y del desconocimientodel estado de hijo. El estado d e hijo legitimo adq uirido en base a la leynacional de uno de los pa dre s, no pued e ser im pug nado sino conformea tal ley". Este tema se completa con lo dispuesto por el articulo 37sobre "jurisdiction en materia de filiation", que preceptua que "enm ate ria de filiation y de relaciones person ales e ntre pad res e hijos, lasautoridades italianas tienen jurisdiction cuando, ademas de los casosprevistos en los articulos 3 y 9, uno de los padres o el hijo tienen

nacionalidad italian a, o residen en Italia".La Ley de Derecho Internacional Privado venezolana de 1998, enel articulo 24 del Cap itulo IV, "De la familia", prev e qu e "el estableci-miento de la filiation, asi como las relaciones entre padres e hijos, serige por el derecho del domicilio del hijo". El criterio atrib utiv o de leyaplicable en materia de filiation es el del domicilio del hijo.

En el proximo a pa rtad o, siguiendo con nue stro itine rario inicial-mente marcado, nos dedicaremos al analisis de la delicada cuestionatinente al regimen internacional de la patr ia potestad y al s is temadel Derecho Internacional Privado argentino en la materia.

17 Ver el profundo desarrollo en GONZALEZ CAMPOS, Julio D ., y otros:Internacional Privado. Parte Especial at., ps. 498 a 506.




2. P a tr i a po te s ta d . N o c i o n . C r i t e r i o s a t r i b ut i v o s de l e ya p l i c a b l e . S i s t e m a d e D e r e c h o I n t e r n a c i o n a l P r i v a d oargent ino: las norm as de fuente intern a . Reforma a l CodigoCivi l de 1998/1999. La s no rm as de fue nte con ven cio na l .Tratados de Montev ideo de 1889 y 1940 . Jur i sprudenc ia .T e nde nc i a s e n l o s s i s t e m a s jur i d i c o s c o m p a r a do s .

a) Patria potestad. Nocion. Criterios atributivos de leyaplicable.

Este tema, por sus matices de relevancia y delicadeza, permiteque nos detengamos para contemplarlo. Se trata de un campo delDerecho Internacional Privado que atiende a una institution como lapa tria potestad, que constituye el eje de las relaciones e ntre p adre s ehijos.

Por cierto que cuando se aborda esta materia, como en todo loreferido a la cuestion de la protection internacional de menores, ad-vertimos que estamos en presencia de una cuestion donde se encuen-tran amalgamados los intereses publicos y privados. En efecto, estamos tran sitan do u n ar ea donde resu lta no solam ente dificil sino ha sta

contraproducente asirse de la tan tradicional como ineficaz, si bienafortunad am ente sup erad a, division en tre Derecho Publico y Privado.

Empezamos por senalar que el contenido de la patria potestadesta constituido por un conjunto de derechos y deberes que la leyatribuye a los padres respecto de la persona y bienes de los hijos enrelation con su tutela, cuidado y education.

Al abordar esta cuestion, el primer planteo que ha de hacerse es ~"el referido a la ley rectora del conjunto de derechos y deberes quenacen con motivo de las relaciones paterno-filiales.

Desde ya, resulta necesario senalar que la mayor parte de las

legislaciones a nivel inte rno o convencional se deciden por el denom i-nado estatuto personal.Entre los criterios atributivos en la materia destacamos los dos

que pued en ser calificados como extrem os en tre los vario s que h an sidollamado s para reg ular la cuestion. Aquel que se inclina por la acepta-cion de una conexion personal, sea que el acento se ponga en lape rson a del hijo o bien en la persona del pad re o mad re o de los pad resconjuntamente, que ejerzan la patria potestad. Este criterio admite, asu tur no , el desdoblamiento en la abdication de la ley de la natio nali-dad o de la ley del domicilio.

Desde otra m irada , el legislador, den tro de un criterio te rritorial,puede sujetar la pa tria po testad a la ley del lug ar donde se e ncu entrenlos bienes o a la ley del lugar de su ejercicio.

Ahora bien, dentro del primer criterio, si se opta por la leypersonal, sea en su vertiente de la ley de la nacionalidad o de la del



L A PBOTECCION INTERNACIONAL DE LA MINORIDAD 177

domicilio o residencia hab i tua l del hijo, no se plantea en principioninguna complication.En cambio, estas complicaciones pueden aparecer si se elige

entre la ley personal de uno de los padres en desmedro del otro. E stasi tuation puede dar lugar a ciertas criticas por resu ltar discr iminato-ria, sea qu e se elija uno u otro progenitor. Por cierto que es ta decisionlegislativa conspira contra el principio de la igualdad de sexos, que enla mayor parte de los s is tem as jur idicos ha adquirido rango constitu-cional. En tre los a rgumentos a favor de la ley personal del hijo pu edeaducirse que, por un lado, pone el acento en quien constituye el centro

de gravedad de la insti tucion, que es el hijo, y, por el otro, tiene laventaja de evitar las complicaciones cuando los pad res tiene n distintosdomicilios o dis t intas nacionalidades.

En nuestra opinion, nos inclinamo s por la ley pe rson al, especifi-camente la ley del domicilio o residencia habitual del hijo. Ello porcuanto precisamente el centro de gravedad de la institucion es el hijo.En e ste binomio de pa dre s e hijos, en un lenguaje que pued e claram en-te calificarse de savigniano, diremos que esa ley es la que mejor secompadece con la na tura leza y esencia de la relation paterno-filial.

Por tanto, en ese lugar es donde el hijo tien e su centro de vida,donde se encuentran sus afectos, dond e se halla integrado. Se t r a t a deun criterio que no solamente asegura la aplicacion de la ley masajustada al interes superior del nino, sino qu e, de aceptarse en ma te ria jurisdiccional en virtu d del principio de proximidad en tre el magis-t rado y el hijo, garantiza convenientemente la tutela jurisdiccionalmas rapida y efectiva.

b) Sistema de Derecho Internacional Privado argentino:las normas de fuente interna. Las normas de fuenteconvencional. Tratados de M ontevideo de 1889 y 1940.

El sistem a de Derecho Internacio nal Privado arge ntino carece denormas especfficas de fuente intern a destina das a la regulation internacional de la patr ia potestad.

Sin embargo, si se t r a t a de la construction del s is tema de Derecho Internacional P r ivado argen tino, no puede perderse de vis ta queel Codigo Civil, a pa r t i r de la reforma por la ley 23.264, ha introducidodisposiciones como la del articulo 264 , que asigna a la patr ia potestaduna finalidad de protection y de formation de los hijos, desde laconception en el seno ma terno h as ta su mayoria de edad o emancipation, y el articulo 265 , que privilegia la aplicacion del derecho argen-

i ino si es mas favorable al hijo.Por ello, esta s norm as m ater iales , los principios en ellas recono-

cidos, pueden constituirse en una via para contribuir a colmar laausencia de normas expresas en el derecho de fuente i nte rna .




178 DER ECH O INTERNACIONAL PRW ADO

Asimismo, transitando un camino distinto marcado por las fuen-tes convencionales, el interprete puede compartir la linea de quienesconsideran oportuno recurrir a la aplicacion analogica de las solucio-ne s incorporad as en la s regla s de conflicto de los celebres Trat ad os deMontevideo de 1889 y de 1940 18, o bien emplear la Convencion sobrelos Derechos del Nino que establece el deber de atender prioritaria-mente a los intereses superiores de aquel.

El ultimo texto indicado, en sus articulos 3, 4, 24, incisos a, b, c,d y e, y 27, impone a los Estados Partes la obligacion de asegurar laproteccion y el cuidado necesarios pa ra el bien estar del menor, ten ien-

do en cuenta en primer termino la proteccion de la familia y losdeberes de los pad res, las instituciones asistenciales y demas perso nasresponsables de los menores, quienes deberan adoptar las medidaslegislativas y adm inistra tiva s nec esarias d entro del marco de cooperation internacional.

Dicho instrumento juridico se refiere a la salud, al bienestarmaterial y espiritual de los ninos, a la asistencia a las madres antesy despues del parto, y a todo lo relacionado con la obligacion alimen-taria. No obstante, cabe apuntar que, si bien reconoce que la regulation juridica de la prestacion alimentaria encuentra su ambito masproximo en las relaciones familiares, la Convencion admite que ellaexcede el marco de la patria potestad y la tutela, erigiendose en unasuerte de obligacion autonoma de aquellas.

Nos resu lta grato com partir la opinion de la doctrina esp anola m asautorizada que, refiriendose a la prestacion alimentaria, acertadamen-t e h a senalado: "...Inserta tradicion alm ente e n el Derecho de Fam ilia, lafuncion social que cum ple en la proteccion de los ind igen tes ha ce que enmuchos ordenamientos se haya producido su desplazamiento del ambito familiar hacia concepciones hu m an ita ria s en que la principal obliga-da a proporcionar los alimento s es la sociedad y no las perso nas vincu-ladas por lazos de sangre con el acreedor alimentario..." 19.

Por cierto que conviene res alt ar, au nq ue parez ca de toda obviedad,que cuando aludimos a la prestacion alimentaria no solamente nosestamo s refiriendo a las relaciones pa trimo niales sino a las relacionespersona tes. Asimismo, seiialamos qu e en el amb ito univ ersal, du ra nt ela decada de los cincuenta, destaca la intensa labor codificadora de laConferencia de La Haya, ya que la problematica de los alimentos hasido objeto de una especial consideration.

En tre los instrume ntos dedicados al tem a se encue ntran la Convencion de las Naciones Unidas sobre Obtencion de Alimentos en el

18 GOLDSCHMIDT, Werner, ob. cit. ;

19 PfiREZ VERA, El i sa: Derecho Internacional Privado. Parte Especial, vol. II,p. 183, 4a ed. r ev i sada , 1993 , Un iver s idad Na t iona l de Educa t ion a Di s t an t i a ,Madr id .



LA PR0TECCI6N INTERNACIONAL DE LA MINORIDAD 179

Extranjero (Nueva York, 1956), que fue ratificada por la RepublicaArgentina; la Convencion de La Haya, sobre Ley Aplicable a lasObligaciones Alim entaria s pa ra M enores, del 24 de octubre de 1956; laConvencion de La H ay a sob re Recono cimiento y Ejecucion de Decisio-nes en M ateria de Obligaciones Alim enta rias p ara Menores, del 15 deabril de 1958, y el Convenio de La Hay a sob re Protection de Men ores,de 1960 20.

En el ambito interamericano no se puede dejar de mencionar,aunque sucintamente, la obra codificadora de la Conferencia Intera-mericana de Derecho Internacional Privado. En efecto, la Cuarta

Conferencia Especializada sobre Derecho Internacional Privado, cele-brada en Montevideo en 1989, aprobo un instrumento juridico internacional dedicado a regu lar la m ate ria, como es la Convencion Inte ra-mericana sobre Obligaciones Alimentarias.

Si bien es cierto que se trata de un texto normativo que aun noha sido ratificado por la Republica Argentina, no obsta a que nosdetengamos para conocer sus rasgos y lineamientos fundamentales.

Este Convenio tiene por objeto:1) La de term ina tion de la ley aplicable;2) el establec imien to de la com petencia en la esfera intern acio

nal , y3) la regulacion de la cooperation jud icial internac iona l en m ater ia de prestat ion alimentar ia .

Resulta facil advertir que abarca en un amplio espectro lascuestiones propias del Derecho Internacional Privado.

En primer lugar, vemos que el Convenio dedica una normadirecta especifica a la calificacion autarquica del menor. Asi, disponeque se considerara menor a quien no haya cumplido la edad dedieciocho aflos, si bien a renglon seguido establece que los beneficiosde esta Convencion se exte nde ran a quienes habiend o cumplido dichaedad puedan resultar acreedores de prestaciones al imentar ias deconformidad a la legislation aplicable.

En segundo lugar, en materia de ley aplicable, si bien la Convencion gira e n torn o del criterio de la ley del domicilio 0 de la residen ciahab itua l, establece que la regulacion concreta recaera en aquella qu e,a juicio de la autorid ad com petente, res ul ta ra m as favorable al inte resdel acreedor.

La ley aplicable podra recaer en:1) La ley del Es tad o del domicilio o de la residen cia hab itu al del

acreedor, o bien

20

La Republ ica Argent ina ha rat i f icado la Convencion sobre Obtencion deAlimentos en el Extranjero por leyes 17.156 y 19.739. Puede verse entre labibl iografia e l t raba jo d e UZAL, Mar i a E l sa : Laproteccion de menores en el

Der^^i

Internacional Privado. Reflexiones en torno a la Convencion de La Haya de 19o(Jsobre Proteccion de Menores, Rev. "E.D.", 2/6/88.




2) la ley del Es tad o del domicilio o de la residen cia ha bi tu al d eldeudor.

Otra de las reglas introducidas que tambien merece destacarsees la del articulo 4, cuando establece que "toda persona, sin distincionde nacionalidad, raza, sexo, religion, filiation, origen o situacionmig ratoria, o cualqu ier otra forma de discriminacion, tien e derecho arecibir alimentos".

Quiza sea oportuno afirmar que esta valiosa disposition estaclaramente encam inada a ilum inar la interpretatio n, no solamente dela propia Convention sino de los derechos estaduales involucrados.

Ahora bien, retoma ndo el rumbo an unciado h acia la constructiondel sistem a de Derecho Internacion al Privado argen tino, nos dedicare-mos a las disposiciones insertas en los Tratados de Derecho CivilInternacional de Montevideo de 1889 y de 1940.

Estos Tratados, a diferencia de lo que ocurre en el nivel interno,contienen normas especificas referidas a la ley aplicable y a la jurisdiction competente en materia de patria potestad.

El articulo 14 del primer texto mencionado somete los derechosy deberes personales emergentes de la patria potestad a la ley dellugar en que se ejecuta. El articulo 15 contempla las relaciones patri-

moniales derivadas de la patria potestad sujetandolas a la ley dellugar de situacion de los bienes.El Tratado de 1940 dedica dos disposiciones a la patria potestad,

los articulos 18 y 19. El primer precepto establece que las relacionesperso nales se rigen po r la ley del domicilio de qu ien la ejercita, y segiinel segundo, las relaciones p atrimon iales d erivad as de la patri a potestad se encuentran sujetas a la ley del domicilio del progenitor queejerce la patria potestad, en todo lo que sobre materia de estrictocaracter real no este prohibido por la ley del lugar de situacion de losbienes.

Observamos que los Tratados contienen soluciones distintas ensus dos versiones: mientras el primero de los instrumentos juridicossomete las relaciones personales derivadas de la patria potestad a laley del lugar donde se ejecuta y las relaciones pa trimo niale s al lug arde situacion de los bienes, el segundo Tratado sujeta las relacionespersonales y patrim oniales derivad as de la pat ria p otesta d a la ley deldomicilio del progenitor que la ejerce. Asi, pues, el segundo textonormativo introduce una alteration sustancial en el sentido de quesomete la pat ria p otestad a un a un ica ley, la del domicilio.

Para completar el sistema conviene repasar la lectura de losarticulos 24, 25 y 64 del Tratado de 1889, y 30 y 61 del Tratado de1940.

Estos preceptos son similares y respectivamente disponen que"las medidas urgentes que conciernen al ejercicio de la patria potestad, se rigen por la ley del lugar en que residan los padres"; que "la



L A PROTECCION INTERNACIONAL DE LA MINORIDAD 181

r e m u n e r a c i o n que las l e y e s a c u e r d a n a los p a d r e s , y la f o r m a de lam i s m a , se r ige y d e t e r m i n a por la ley del E s t a d o en el c u a l se ejerce la

p a t r i a p o t e s t a d " , y que los j u e c e s del l u g a r de la r e s i d e n c i a de las

p e r s o n a s , son c o m p e t e n t e s p a r a c o n oc e r de las m e d i d a s a que se

ref iere el a r t i c u l o 24 .

c) Jurisprud encia argentina.

El caso FERNANDEZ DE RODRIGUEZ C I BLANCO DEL VALL 21

.

L a a c t o r a y su c o ny u g e e s t a b a n r a d i c a d o s en Chi l e , donde nac iou n a h i j a y d o n d e con pos te r io r idad f a ll ec io el p a d r e de la m e n o r . El

j u e z de di c ho p a i s d e s i g n o t u t o r a de la n i n a a la m a d r e y g u a r d a d o r de

l a m e n o r al s e n o r R o m a n B l a n c o . R a d i c a d a s en la A r g e n t in a la m a d r ey la h i ja , el j u e z c h i le n o e x h o r t a al j u e z a r g e n t i n o p i d i e n d o la e n t r e g ad e la m e n o r al g u a r d a d o r , q u i e n h a b i a s id o d e s i g n a d o g u a r d a d o rdefini t ivo por el t r i b u n a l c h i le n o .

E l jue z exh or tado dec ide no c u m p l i r con la roga to r i a sos ten iendoq u e la m a d r e y la m e n o r se h a l l a b a n d o m i c i li a d a s en la Repiibl icaA r g e n t i n a y por lo t a n t o so m e t i d a s a la ley a r g e n t i n a . El pr incipala r g u m e n t o g i r o en t o r n o de que la menor , como incapaz , t en ia el

domicilio de la m a d r e que lo h a b i a c a m b i a d o a la A r g e n t i n a , por lo que

n o p o d i a e n t e n d e r se que su p rop ia incapac idad la impos ib i l i t aba pa rac a m b i a r o p a r a e x t i n g u ir el domicilio en el que fue difer ida la t u t e l a , y

e l mismo tu to r lo h a b i a t r a s l a d a d o t a m b i e n a la Repi ib l ica A rge nt in a .Se sos tuvo que " r a d i c a d a en la Re p i i b l i c a A r g e n t i n a una m e n o r

y su m a d r e v i u d a , la que por sus l eyes t i ene la p a t r i a p o t e s t a d , no

procede la e n t r e g a de a q u e l l a al g u a r d a d o r n o m b r a d o por un j u e z de

la Repi ib l ica de Ch i l e , por mas que en e s t a h u b i e r e m u e r t o el p a d r e " .

El caso B. DE G. cIG., N. M. 22

.

S e t r a t a de un fallo de la S a l a D de la C a m a r a N a c i o na l en lo Civ ilde fecha 6 de n o v i e m b r e de 1956.

El or igen de la c u e s t i o n es el e x h o r t o que l i b r a r a el j u e z l e t r a d od e m e n o r e s de M o n t e v i de o , U r u g u a y , en el ju ic io que la s e n o r a B. de

G. in ic i a ra con t r a su e s p o s o p a r a r e c l a m a r la g u a r d a y r e s t i t u t i o n de

l a menor h i j a del m a t r i m o n i o que h a b i a s id o s a c a d a del h o g a r por el

p a d r e y t r a s l a d a d a a Bu e n o s A i r e s . EI d e m a n d a d o se opone al c u r so de

l a r o g a t o r i a a d u c i e n d o que el domic i l io conyuga l en la Repi ib l icaA r g e n t i n a e x c l u y e la j u r i s d i c t i o n del t r i b u n a l u r u g u a y o .

21 "Gaceta del Foro", n° 2389, p. 169.22

Rev. "L.L.", t. 86, sup lem ento diario 25/4/57, fal lo 40.358, con no t a deCarlos Alberto LAZCANO: Medidas urgentes sobre patria potestad en el Tratado ae

Derecho Civil de Montevideo de 1940.




La nor m a ap l i cab le r ec to ra de l caso es e l T ra tad o de M ontev ide ode 1940 . E n es t e sen t ido , cabe se i i a l a r que e l a r t i cu lo 61 es t ab lec e que" los juec es de l lug ar de l a r es id enc ia de l as pe r so na s son com pete n tesp a r a c o n o c e r d e l a s m e d i d a s u r g e n t e s q u e c o n c i e r n e n a l a s r e l a c i o n e sper sona les en t r e conyuges , a l e j e r c ic io de l a pa t r i a po tes t ad y a l de l at u t e l a o c u r a t e l a " .

En e l fa l lo se sostuvo que " . . .e l re in tegro de la menor a l hogar esu n a m e d i d a d e u r g e n c i a , r e g i d a , p o r lo t a n t o , s e g u n e l p r e c e p t o t r a n s -cr ip to , por la ley de la res idencia de la actora en la c iudad de Montevideo.

" D e m a n e r a q u e , t r a t a n d o se d e m e d i d a s u r g e n t e s q u e c o n c i e r n e na l as r e l ac iones de f ami l i a , ca rece de impor tanc ia e l domic i l io conyu-ga l , pues lo que in te resa es l a « res idenc ia de l as pe r sonas» .

"Que , de cua lqu ie r modo , e l demandado ha r econoc ido que des-pues de t r es anos de conv ivenc ia en Montev ideo se t r as l ado a BuenosAi res , acompai i ado por l a h i j a menor , de jando a l a esposa en aque l l acap i t a l , c i r cuns tanc ia que au to r i za a a f i rmar que a l i i e s t aba e l domi cil io con yug al , o sea , e l lu ga r don de los esposo s v iven de con sun o (ar t .8 del Tratado)" .

L a d o c t r i n a a r g e n t i n a m a s a u t o r i z a d a , c o m e n t a n d o e l f al lo , so s

t u v o q u e " e n l a l i ti s e n t a b l a d a e n e l U r u g u a y s e r e c l a m a n l a g u a r d a yl a r e s t i t u t i o n d e u n a m e n o r , s a c a d a p o r el p a d r e d e l h o g a r e n M o n t e v ideo y t r as l adada a Buenos Ai res , y no se ha d i scu t ido l a r es idenc iade l a ac to ra en l a cap i t a l vec ina . En e l supues to de que e l a r t i cu lo 61de l T ra tado de Derecho Civ i l de Montev ideo hub ie ra p rev i s to l a r es i denc ia con jun ta de los padres y no los casos en que r es iden en lugaresd i s t i n t o s , l a c o m p e t e n c i a d e l j u e z e x h o r t a n t e r e s u l t a r i a d e e s t a r e n suju r i sd ic t ion l a u l t im a r es ide nc ia de los p rog en i to res . . . En u n confl ic tod e i n t e r e se s e n t r e u n g u a r d a d o r q u e t e n i a l a g u a r d a e f e ct iv a y a q u e lq u e p r e t e n d e m o d i fi ca r l a s i t u a t i o n e x i s t e n t e p o r su p r o p i a d e t e r m i n a

t ion , l a so lu t ion no es dudosa por mas que en cada r es idenc ia de losp a d r e s p u e d a in v o c a r se j u r i sd i c t i o n i n t e r n a c i o n a l . L o q u e y a h a c o-menzado a func ionar , con derecho a hacer lo , debe p reva lecer sobre l ao t r a , pu es , de lo con t r a r io , en h ipo tes i s como la con te m pla da , f a l l a r i apor su bas e l a pos ib i l idad de as i s t en c ia jud ic ia l y l a p a t r i a p o te s t a d enm a t e r i a d e m e d i d a s u r g e n t e s c a e r i a e n e l c a o s" 23.

El caso S. M., M. R. clA., P. C. 24.

E n es t e caso , l a ac to ra p rom ue ve inc ide n te por r e in teg ro de su sh i jos men ores y por f ij ac i6n d e u n r eg im en de v i s i t a s . La pa r t e de m an -

23 Vease, ademas del autor citado en nota anterior, a ROMERO DEL PRADO,

Victor: Derecho Internaciona l Privado cit., t. II, ps 343 a 35124 "L.L.", t. 1998-D, ps . 144 a 149.




dad a opuso excepciones de incomp etencia y litispenden cia. La p rime -ra, senalando que el actor acepto volun tar iam ente la intervention dela jurisdiccion uru gu ay a en ma teri a de tenenc ia y regimen de vistas delos menores firmando el acuerdo. Adujo que este pacto que fuerahomologado judicialmente le permitio ejercer su derecho de efectuarlos reclamos que entendfa pe rtine nte s, lo que dio luga r a la resoluciondel 16 de mayo de 1988 que establecio el respectivo regim en de vis itas .

Asimismo, la de m and ada alega qu e ella vive con los men ores enla Republica Oriental del Uruguay y desde hace mas de seis anostienen constituido el domicilio, donde conformaron su grupo de perte-

nencia, donde se encuentra la escuela, donde los nirios tienen susamigos y donde realizan todo tipo de actividades acordes con su edad.Se funda en lo establecido en los articulos 61 y 64 de los Tratados deMontevideo de 1889 y de 1940, respectivamente, acerca de la compe-tencia de los jueces del lugar de la residencia de las personas paraconocer de las med idas urg en tes, relativa s a las relaciones person alesentre conyuges concernientes al ejercicio de la patria potestad y al dela tutela y curatela. Asimismo, menciona en apoyo de su position loestablecido en los articulo s 14 y 18 de los mismo s cuerpos n orm ativo snombrados.

En lo que atane a la excepcion de litispendencia, destaca queexiste un proceso pendiente entre las mismas partes, en virtud de lamisma causa y por el mismo objeto, cumpliendose los requisitos fun-damentales de defensa. Aclara que opone esta excepcion y no la decosa juzg ada por cuanto por su prop ia na tura lez a lo decidido enm ate ria de tenen cia y regim en de visitas pued e ser objeto de revisionpor la jurisdiccion correspondiente.

La C am ara Nac ional en lo Civil, Sala I, con fecha 26 de diciem brede 1997, en un fallo que transcribimos sostuvo la siguiente doctrina:

"1) La jurisdiccion internacional es el poder que tiene un paisderivado de su soberania pa ra resolver u n caso de Derecho Privado conelem entos ex tranje ros, o un caso mixto con el cual el Es tad o qu e seatribuye aquella considera que tiene un relation relevante a esosefectos.

"2) La determination de la jurisdiccion internacional exige pru-dencia para evitar la posible asuncion de la misma sobre bases ende-bles y pa ra no prescindir del eve ntu al exam en de aquella que p udie rareclamar el Estado requerido, a fin de no dejar de lado el principio deefectividad, clave en la resolucion de casos de Derecho InternacionalPrivado.

"3) P ar a de term ina r el tr ib un al com petente —a fin de resolver el

regime n de visita s del meno r cuyos padre s sep arado s de hecho residenen distintos Estados—, el derecho de visita de los hijos no debecon sidera rse como u n efecto del divorcio, si bien la s leyes, en g ene ral,lo aborda n asi al regla r el contenido de la sentencia que se dicta en ta l




p r o c e so , s i n o q u e d e b e e n c u a d r a r se d e n t r o d e su s e d e n a t u r a l , q u e e sl a p a t r i a p o t e s t a d .

"4 ) E l r eg im en de v i s i t a s no debe se r cons idera do como u n acue s t ion c on sus tan c ia l con e l ju i c io de sepa rac i on o d ivorc io , pu es so locon s t i tuy e u n a eve n tu a l r epe rcus ion de l a f lo jamien to o de l a d i so lu -c ion de l v incu lo sobre o t r a s r e l ac ion es ju r id i ca s . Por t an to , e l Es tad ocon ju r i sd icc io n in te rna c io na l sob re el d ivorc io no es t a do tad o , por esaso la r a z o n , d e j u r i sd i c c i o n i n t e r n a c i o n a l p a r a e n t e n d e r e n t a l i n c i d e n -t e , sa lvo que esa ju r i sd icc io n l e co r resp ond a por o t r a s c i r c un s tan c ia sy c on f u n d a m e n t o e n l a s n o r m a s d e D e r e c h o I n t e r n a c i o n a l P r i v a d o .

"5) La pat r ia potestad se r ige por la ley del lugar de su e jerc ic io .Ta l lugar es l a r es idenc ia hab i tua l de l h i jo , pues no puede e j e rce r seaqu e l pode r s ino en e l lug ar en donde se en cu en t r a l a pe r so na su je taa l a pa t r i a po tes t ad . Por t an to , e l domic i l io de qu ienes l a e j e rcen es t aen e l lugar de su r epresen tac ion .

"6 ) E l lugar de r epresen tac ion de l a pa t r i a po tes t ad es e l lugardond e es t a e l jue z que d i sc ie rn e l a tu t e l a o l a cu ra te l a , qu e v ig i l a l ar epresen tac ion , e s l a sede de l min i s t e r io pup i l a r . Es te c r i t e r io so los i rve de gu ia pa ra u n a tu t e l a o cu ra te l a d i sc e rn ida , pe ro no en el casod e p a d r e s s e p a r a d o s d e h e c h o q u e v i v en e n d i s t i n t o s E s t a d o s , d o n d e n o

e s p o s i b l e d e t e r m i n a r a priori s i debe co ns ide ra rse a l h i jo domici l iadoen e l pa i s de l pa dre o e l de l a m ad re o en am bo s , en t an to l a p a t r i apo tes t ad l e co r responde a los dos .

" 7) A l os e fe c to s d e d e t e r m i n a r e l j u e z c o m p e t e n t e p a r a e n t e n d e re n e l i n c i d e n t e d e r e g i m e n d e v i s i t a s d e l m e n o r c u y o s p a d r e s s e p a r a dos de hecho se domic i l i an en d i s t in tos Es tados , l a pos tu ra que cons i -d e r a q u e la j u r i sd ic c i o n i n t e r n a c i o n a l c o r r e sp o n d e a l l u g a r d e r e s i d e n c ia ha b i tu a l de aqu e l p r iv i l eg ia l a ac tua c ion de l jue z de l a c om unid aden e l cua l e se m en or t i ene su cen t ro de v id a . As i , l a p ro x im idad en t r ee l m a g i s t r a d o y e s t e a se g u r a l a t u t e l a j u r i sd i c c i o n a l m a s r a p i d a yefect iva , cumpl iendo asi con e l pr incipio de efect iv idad.

"8 ) E l in t e res super io r de l n ino debe cons idera r se no so lo r espec-to de la s soluciones que a t a n e n a l fondo de la cu est ion — en el caso ,d e t e r m i n a c i o n d e l r e g i m e n d e v i s i t a s— s i n o t a m b i e n e n lo a t i n e n t e al a d e t e r m i n a c i o n d e l j u e z c o m p e t e n t e e n e l o r d e n i n t e r n a c i o n a l , p u e su n a d e l a s m a n e r a s d e p r o t e g e r l o e s m e d i a n t e l a t u t e l a j u r i sd i c c i o n a l .E l lo p e r m i t e a p a r t a r s e d e l a s r e g l a s g e n e r a l e s d e l a c o m p e t e n c i a p a r adefend er e l in t e re s de r ivado d e l de recho de fam i l i a an te e l jue z de supropio domici l io .

" 9) A l os ef ec to s d e d e t e r m i n a r e l t r i b u n a l c o m p e t e n t e , p a r ar e so l v e r e l i n c i d e n t e d e r e g i m e n d e v i s i t a s d e l m e n o r c u y o s p a d r e s

r e s i d e n e n d i s t i n t o s E s t a d o s , e l j u e z d e l a r e s i d e n c i a h a b i t u a l d e l n i n oes qu ien puede sa t i s f ace r de mejor modo e l de recho de aque l a se rescuch ado en todo p roceso jud ic ia l que lo a fec te y de exp res a r suo p i n i o n l i b r e m e n t e e n f u n c i o n d e su e d a d y m a d u r e z .




"10) A los e fectos de de te rm in ar l a ju r i sd icc io n com pete n te p a r areso lver e l inc ide n te de r eg im en de v i s i t a s de l m en or cuyos pa dr esr e s i d e n e n d i s t i n t o s E s t a d o s — e n e l c a so , U r u g u a y y A r g e n t i n a — , m a sa l i a de l as d i spos ic iones que con te m pla n l a ju r i sd ic c ion in te rna c io na le n m a t e r i a d e p a t r i a p o t e s t a d y l os d e r e c h o s y d e b e r e s p e r so n a l e s q u ede e l l a de r ivan , debe cons idera r se e l p r inc ip io con ten ido en e l a r t i cu lo56 de l T ra t ad o de De rech o Civ i l In te rna c io na l de M ontev ide o de 1940 .

"11) Con forme a la Co nven cion sobre los D ere ch os del N ino, debea t e n d e r s e p r i o r i t a r i a m e n t e a lo s i n t e r e se s su p e r i o r e s d e a q u e l . A s i , alos e f ec tos de r eso lver e l inc iden te de r eg imen de v i s i t a s de l menor

c u y os p a d r e s s e p a r a d o s d e h e c h o r e s i d e n e n d i s t i n t o s E s t a d o s , l at u t e l a d e su d e r e c h o a m a n t e n e r r e l a c i o n e s p e r so n a l e s y c o n t a c t od i r ec to con ambos de modo r egu la r —ar t . 9 .3 , Convenc ion sobre losD e r e c h o s d e l N i n o , d e j e r a r q u i a c o n s t i t u c i o n a l s e g u n l o d i sp u e s t o p o re l a r t . 75 , inc . 22 , de l a Con s t i tu t ion Na c ion a l— d ebe p reva lec er comofac to r p r im ord ia l de tod a r e l a t io n jud ic ia l . E l lo as i , pu es an te cua l -qu ie r conf l i c to de in te reses de igua l r ango , e l in t e res mora l y mate r i a ld e a q u e l t i e n e p r i o r i d a d so b r e c u a l q u i e r o t r a c i r c u n s t a n c i a q u e p u e d aconcur r i r en e l caso . Por t an to , toda dec i s ion debe es t a r insp i r ada enl a q u e r e su l t e m a s c o n v e n i e n t e p a r a su p r o t e c t i o n .

"12) L a de te rm in a t io n de l a com peten c ia de l juez de l lug ar der e s i d e n c i a h a b i t u a l d e l m e n o r a l os e fe c to s d e d e t e r m i n a r su r e g i m e nde v i s i t a s no impl ica de negac ion de jus t i c i a p a r a e l pa dr e que v ive eno t ro E s t a d o , p u e s d e b e a t e n d e r s e a l a s c i r c u n s t a n c i a s d e t i e m p o , l u g a ry per son as de l caso , m as a l i a de l a s d i f icu l t ades m ate r i a l es q ue p ue das ign if i ca r a es t e acu d i r a n te t a l j ue z . E l lo , pu es t a l e s d i f i cu l tadesdeben ceder an te e l in t e res super io r de l n iho" .

Ah ora b ien , l a expo s i t ion y e l an a l i s i s d e l a dec i s ion nos conducena r ea l i za r l a s s igu ien tes r e f l ex iones .

E n p r i m e r t e r m i n o , l a s e n t e n c i a s e h a c e c a r g o d e p r i o r i z a r e l

ve rdadero des t ina ta r io de l a pa t r i a po tes t ad , que es e l h i jo y no losp a d r e s . Re su l t a n o t a b l e c o m o l a s e n t e n c i a d e t e r m i n a e l d e sp l a z a m i e n -to desde e l domic i l io hac ia l a r es idenc ia hab i tua l , va le dec i r , hac ia e lcen t ro de v ida de l menor . Cen t r a r l a cues t ion en e l h i jo y no en lospadres pone de r e l i eve e l c r i t e r io que mejor sa t i s f ace e l men tadoi n t e r e s su p e r i o r d e l n i n o .

E n se g u n d o lu g a r , l a d e c is i o n r e se f i a d a d e sv i n c u l a a c e r t a d a m e n -te l a s r e l ac iones de r ivadas de l a pa t r i a po tes t ad de l d ivorc io , con t r ibu-yendo a l fo r t a l ec imien to de l a endeb le s i tua t ion de qu ienes , no hab ien-do par t i c ipad o en su acae c im ien to , son qu ien es m as lo padece n .

d) Proyecto de Reforma del Codigo C ivil de 199811999.

E l l e g i s l a d o r i n t r o d u c e e n e l s i s t e m a d e D e r e c h o I n t e r n a c i o n a lPr ivado a rgen t ino de fuen te in te rna una d i spos i t ion espec i f i ca ded ica -




da a la reglamen tacion de las relaciones en tre pad res e hijos. Por estalinica condicion podriamos afirmar, sin temor a equivocarnos, que setrata de una alteracion sustancial en la materia. Dentro del CapituloIV, una disposition regula las relaciones entre padres e hijos some-tiendolas a la ley de la residencia habitual del hijo. Asi, pues, seestablece:

Art. 68. Relaciones entre padres e hijos. — Las relaciones perso-naies y patrimoniales entre padres e hijos se rigen por la ley delEstado de la residencia habitual del hijo".

Con relation a esta disposition, nos permitimos reflexionar, porun lado, que esta inclusion resulta sencillamente necesaria ante elvacio legislative existente en este nivel normativo, y por el otro,estamos de acuerdo en cuanto ella centra en la persona del hijo laregulation . En efecto, esta solution se alinea en la senda m arcad a porimp ortantes realizaciones ya consag radas en el sistem a juridico com-parado, tanto de fuente interna como conventional.

A nuestro juicio, la option del legislador argen tino re sul ta acer-tad a, porque, den tro de las posibles, es un a de las que mejor se ajustaa los requerim ientos exigidos por la delicada n atu rale za de esta peculiar relation juridica internacional.

e) Tenden cias de los sistemas juridicos com parados.

En el derecho espanol la patria p otestad se enc uen tra reglad a enel Titulo VII del Libro I del Codigo Civil. El articulo 9, inciso 4, es elque regula las relaciones paterno-filiales, si bien no menciona expre-sam ente a la patria p otestad . A pa rtir de las reformas posconstitu-cionales, segun la doctrina que seguimos, se ha producido un avanceen el trata m ien to de las relaciones p aterno-filiales. Asi:

1) Ejercicio conjunto por ambo s prog enito res (a rts. 154 y 156,

Codigo C ivil);2) ejercicio siem pre e n beneficio de los hijos (art . 154, pa rrafo

segundo);3) equiparacion en el trat am ien to en tre las filiaciones por nat u

raleza y la adoption;4) protection y control judicial perm an en te (a rts. 156 a 161 del

mencionado texto normativo), y5) incluso en los sup ues tos de no ejercicio de la p at ria po testa d,

los padre s tienen derecho a relacio narse con sus hijos m enores, excep-to con los adoptados por o tro o por m an da te jud icial.

En el derecho espano l, desde la en tra d a en vigor de la ley 21/1987sobre adoption, que le dio una nueva redaction al articulo 9, no esnecesario acudir, para la aplicacion del principio del favor ftlii, a lalabor interpretativa para evitar el tratamiento discr iminator io de lamujer. En efecto, en la actualidad se encuentra expresamente atendi-




do el i n t e r e s s u p e r i o r del m e n o r en c o n s o n a n c i a con los p r inc ip iosc o n s t i t u c i o n a l m e n t e e s t a b l e c i d o s en los a r t i cu los 14 , 32 y 39.

L a m e n t a d a d i sp o s i c i o n e s t a b l e c e , al i g u a l que en m a t e r i a defi liacion, qu e las re la cio ne s pate rno -f i l ia les se re gi ra n por la l ey per so n a l del hijo.

E n lo qu e a t a n e a la c o m p e t e n c i a j u d i c i a l i n t e r n a c i o n a l de e s t ac u e s t i o n , el a r t i c u l o 22 de la L e y O r g a n i c a d e l P o d e r Ju d i c i a l de 1985e s t a b l e c e la c o m p e t e n c i a de los j u z g a d o s y t r i b u n a l e s e s p a n o l e s enm a t e r i a d e r e l a c i o n e s p a t e rn o - f i li a l e s c u a n d o el h ijo t e ng a su r e s i d e n c ia h a b i t u a l en E s p a n a al ti e m p o d e la d e m a n d a , o el acto r sea espaf io lo r e s i d a h a b i t u a l m e n t e en E s p a n a , c u a n d o se t r a t e de m e d i d a s deproteccion de la p e r s o n a o de los b ien es de m e n o r e s i n c a p a c i t a d o s q u et e n g a n su r e s i d e n c ia h a b i t u a l e n E s p a n a , y c u a n d o se t r a t e d e a d o p t a rm e d i d a s p r o v i s i o n a l e s r e sp e c t o de p e r s o n a s o b i e n e s q u e se h a l l e n enter r i tor io espaf io l y d e b a n c u m p l i rs e en E s p a n a 25.

L a Ley italiana de Derecho Internacional Privado de 1995 r eg lal a c u e s t i o n c o n c e r n i e n t e a las r e l a c i o n e s e n t r e p a d r e s e h i jos en elar t i cu lo 36. Disp one d icho p recep to que las r e l a c io n e s p e r s o n a l e s yp a t r i m o n i a l e s e n t r e p a d r e s e h ijos , i nc lus ive l a p o t e s t a d d e lo s p a d r e s ,se r igen por la ley n a c i o n a l del hijo".

L a Ley venezolana de Derecho Internacional Privado de 1998e s t a b l e c e en el a r t i c u l o 24 que el e s t a b l e c i m i e n t o de la filiacion, asicomo las r e l a c io n e s e n t r e p a d r e s e h i jos , se r i g e n por el d e r e c h o deldomici l io del hijo".

Como u l t ima r e f l ex ion , su rg ida de l b reve ana l i s i s r ea l i zado de loss i s t e m a s j u r i d i c o s c o n t e m p o r a n e o s , c o n v i e n e r e s a l t a r q u e la t e n d e n c i aa c t u a l , que c u e n t a con a p o yo d o c t r i n a l , j u r i sp r u d e n c i a l y l eg i s l a t ivo ,s e e n c a m i n a h a c i a la conso l ida t ion de l c r i t e r io que ce n t r a en la p e r so na del h i jo la d e t e r m i n a t i o n de la ley ap l i cab le .

E n el s i g u i e n te a p a r t a d o n o s d e d i c a r e m o s al e s t u d i o de la de l i ca -

d a m a t e r i a de la a d o p t i o n i n t e r n a c i o n a l d e s d e la m i r a d a del D e r e c h oI n t e r n a c i o n a l P r i v a d o .

2 5 Ver el desarrollo exhaustive del tenia en PEREZ VERA, Elisa:

Internacional Privado... cit., vol. II, p. 167.




3 . L a a d o p c i o n i n t e r n a c i o n a l . A c e p t a c i o n o r e c h a z o d e l ai n s t i t u c i o n . D e t e r m i n a c i o n d e l r e g i m e n a p l i ca b l e . S i s t e m ad e D e r e c h o I n t e r n a c i o n a l P r i v a d o a r g e n t i n o : n o r m a s d ef u e n t e i n t e r n a . A n t e c e d e n t e s d o c t r i n a l e s y l e g i s l a t i v o s e ne l d e r e c h o a r g e n t i n o : C o d i g o C i v i l . L e y 1 3 . 2 5 2 . L e y 1 9 . 1 3 4 .R e g i m e n a c t u a l e n l a s n o r m a s d e D e r e c h o I n t e r n a c i o n a lP r i v a d o d e f u e n t e i n t e r n a : l e y 2 4 . 4 7 9 . C r i t i c a s . R e f o r m ad e l C o d i g o C i v i l d e 1 9 9 8 /1 9 9 9. E l n i v e l c o n v e n c i o n a l e n l a so b r a s c o d i f i c a d o r a s e n e l c o n t i n e n t e a m e r i c a n o y e n e ln i v e l u n i v e r s a l . L a C I D I P I II y l a C o n v e n c i o n d e L a H a y a

d e 1 9 9 3 . D o c t r i n a y j u r i s p r u d e n c i a . T e n d e n c i a s d e l o ss i s t e m a s j u r i d i c o s c o m p a r a d o s .

a) La adopc ion. Noc ion. Calificaciones.

C ua nd o se ab ord a e l t en ia de l a adopc ion in te rna c io na l con v iener e c o n o c e r q u e e n t r a m o s e n e l a r e a d e u n a i n s t i t u c i o n q u e n o r e su l t af ac il t r a t a r por l a ex i s t en c ia de m ar ca da s d i f e renc ias e n t r e los d iver soss i s t em as ju r id ico s en jueg o . Por el lo , r ev i s t e espec ia l in t e res em pre n-der nues t ro camino in ten tando cons t ru i r l a noc ion de l a adopc ion

i n t e r n a c i o n a l .U n a p r i m e r a m i r a d a n o s c o n d uc e a e n t e n d e r q u e u n a a d o p ci o n e sin te rna c io na l cua ndo en su conform at ion o en su desa r ro l lo a pa rece ne l e m e n t o s e x t r a n j e r o s .

Pero , a poco de andar , con c ie r to desa l i en to observamos que nor e su l t a t a r e a f a c i l l a b i i sq u e d a d e u n a n o c i o n u n i v e r sa l m e n t e v a l i d ade adopcion in ternacional . En efecto , los e lementos de in ternacional idadque pueden se r cons iderados r e l evan tes d i f i e r en en los d i s t in tos o rde-n a m i e n t o s j u r i d i c o s . L a d if ic u lt a d p u e d e a u m e n t a r c u a n d o se a d v i e r t eq u e l a a d o p c i o n i n t e r n a c i o n a l p u e d e s e r m i r a d a p o r a l g u n o s s i s t e m a sjur id icos como una inst i tucion poco conf iable , como ocurre con lam ayor p a r t e de los pa i s es de l con t inen te am er ica no , o b ien l a d if icu lt a d p u e d e a p a r e c e r c om o i n su p e r a b l e c u a n d o c ie r t o s o r d e n a m i e n t o sju r id icos l l egan a ign ora r o a r ec ha za r l a ins t i tu c ion .

Co n v i e n e r e s a l t a r q u e l a p a r t i c u l a r i d a d m a s i m p o r t a n t e e n lo q u econcierne a la inst i tucion resul ta , ya no de la ampl i tud con que e l la seareconocida , s ino de l a s ituac ion p rovocada por los s i s t e m as m us u lm an esque desconocen la inst i tucion de la adopcion. S in embargo, cabe af ladi rque , no obs tan te , admi ten una ins t i tuc ion p ro tec to ra de l a n i f i ez comola kafala, que no imp l ica el es tab lecim iento d e lazos de f il iac ion 26, con

26 E st a si tuacion se da en la ma yoria de los pa ise s islam icos, con la ex ceptionde Tun ez, porque el Cora n rechaz a exp resam ente la f i li acion ad opt iva. La adopcionse encuent ra expresamente prohib ida, s i b ien exis te la "kafala" , que consis te enla obl igat ion asum ida por un a person a de ha cer se cargo de un n ino s in que se creeun lazo de filiacion.



L A PROTEC CION INTERNACIONAL DE LA MINORIDAD 189

exception del Liba no y de Tiinez, que ofrecen ninos en adopcion deb idoa la importancia de la poblacion cristiana.

Es ta delicada cuestion parece enfrentarse con tem as de la teoriageneral del Derecho Internacional Privado, como son, entre otros, elconflicto de calificaciones, el problema del orden publico i nte rna cio na ly el mentado conflicto de civilizaciones.

Si bien la tarea no resulta sencilla y sin dejar de reconocer losriesgos que encierra, convendremos en que la adopcion es internacional cuando la rela tion contiene en su conformation o en su desenvol-vimiento elementos extranjeros, ostensibles u ocultos, que son rele-

vantes par a d eterminado o determinados ordenamientos jur idicos.En este sentido, la relevancia pued e recaer en la diferente nacio-

nalidad en tre el adoptado y el o los ad op tante s, o bien en el distintodomicilio o la residencia habitual del adoptado por una parte, y, porotra, del o de los adoptantes.

A nuestro juicio, desde la perspectiva del derecho argentino,podemos calificar como inte rnac ion al u n a adopcion cu ando los domici-lios del futuro ado ptad o por un a p ar te y el domicilio del o de los futurosado ptante s por el otro, se enc uen tran localizados en Estad os d istintos.De manera que resulta ir relevante la nacionalidad tanto del menor

cuanto de los futuros adoptantes.

b) Aceptacion o reehazo de la institucion.

En el contexto internacional contemporaneo, por razones de di-versa indole, tal como si se tr at ar a de un m ercado, parecen enfrentarse los paises importad ores que propician la adopcion interna cion al demenores con los paises exportadores que la miran con resquemor. Larealidad demuestra que los ninos provenientes de paises subdesarro-llados son frecuentemente con temp lados a los fines de la adopcion porpad res radicados en los paises industrializad os. Asi, pue s, cabe obser-var que la mita d de la poblacion de America La tina es me nor de edady que debido al debilitamiento de la organ ization familiar por razon essocioeconomicas existe un gran niimero de ninos desamparados yabandonados. Por el otro, en la gran mayoria de los mentados paisesimportadores existe una bajisima tasa de natalidad, lo que configurauna piramide demografica que carece de poblacion joven. Entre lascausas que ha n d eterminado que se realizasen, tra s la segunda guerramundial, muchas adopciones internacionales se halla el niimero deninos huerfanos y abandonados que provoco el conflicto belico. Entrelas causas que han favorecido el aumento de este tipo de adopciones,

segun lo senalan las investigaciones realizadas en ese campo, sedestacan:

1) La dism inuc ion del nino s susce ptibles de ser ado ptado s, debido al empleo de metodos anticonceptivos, al aborto, a la mayor esten-




l i dad en l as pa re jas , a l a acep tac ion de l as ma dr es so l t e r a s y a l a ay ud aofrecida por los gobiernos a las famil ias 2T;

2 ) a c t i t u d e s h u m a n i t a r i a s a n t e lo s p r o b l e m a s d e l a i n f a n c i aa b a n d o n a d a y d e so l i d a r i d a d a n t e l a s c a t a s t r o f e s y c o nf li ct qs m u n d i a -les;

3) a lg un as de l a s ca us as que se se f i a l an , que a nu es t ro mod o dev e r s e e n c u e n t r a n a l e j a d a s d e l e sp i r i t u a l t r u i s t a q u e e n c i e r r a l a a d o p tio n d e m e n o r e s , e s t a n c o n s t i t u i d a s p o r u n p a r t i c u l a r d e se o d e c o n c re -t a r u n a a t r a c c i o n c o n u n d e t e r m i n a d o p a i s , e n t r e o t r o s m o t i v o s .

E s t a c i r c u n s t a n c i a h a d e t e r m i n a d o q u e l a a d o p c i o n i n t e r n a c i o n a l

s e p r e s e n t e c o m o u n f e n o m e n o q u e ti e n d e a a u m e n t a r e n lo s p a i s e socc iden ta les , lo que ha ac re cen tado e l in t e re s de los l eg i s l ado res por sut r a t a m i e n t o , c om o v e r e m o s e n l a L ey a l e m a n a d e Re f o r m a d e l D e r e c h oIn te rnac iona l P r ivado de 1986 , en l a Ley su iza de Derecho In te rnac io na l P r ivad o de 1987 , en l a Ley espa no la de Reform a d e 1987 , en l a Leyd e D e r e c h o I n t e r n a c i o n a l P r i v a d o i t a l i a n a d e 1 9 9 5 , e n t r e o t r a s .

D e sd e y a a c l a r a m o s q u e e n e s t e t r a b a j o , a u n q u e c i e r t a m e n t e n onos convence to ta lmente , empleamos l a fo rmula de l pa i s de o r igen yde l pa i s de r ecep t ion de l menor .

E s t a d e l i c a d a c u e s t i o n p l a n t e a u n d i l e m a e n t o r n o d e l a a c e p t a c ion o e l rec ha zo de la ins t i tuc ion . Tan to los defe nso res como losd e t r a c t o r e s c u e n t a n c o n a r g u m e n t o s i m p o r t a n t e s .

En una p r imera pos ic ion se d ice que l a adopc ion in te rnac iona l deun n ino p ro ve n ien te de u n pa i s subd esa r ro l l ad o lo benef i c ia po rque l eo to rga una mejor opor tun idad y ca l idad de v ida .

D e sd e l a o t r a m i r a d a s e c r e e q u e l a a d o p c i o n i n t e r n a c i o n a l p r o -voca en e l n ino un p ro fundo desa r r a igo cuando es t r as l adado desde yhac ia un ambi to soc ia l d i s t in to , impos ib i l i t a l a fo rmat ion de su iden-t idad y , lo que es mas g rave , con t r ibuye a l t r a f i co de menores .

S i b i e n a d v e r t i m o s q u e l a s d e s a f o r t u n a d a s e x p e r i e n c i a s v i v i d a sen los pa i ses l a t inoamer icanos parecen r e fo rza r l a pos ic ion de r echazo

de l a ins t i tuc ion , nos inc l inamos por segu i r l a l inea de qu ienes l aa c e p t a n . P e r o , c o m o n o c r e e m o s s e r i n g e n u o s , e n t e n d e m o s q u e l o sd e r e c h o s e s t a d u a l e s d e b e n t o m a r c i e r t o s r e c a u d o s p a r a e v i t a r f u t u r a sdecepc iones . E n t r e e llos me nc io nam os so la m en te dos : l a nec es id ad dep r o h i b i r l a a c t u a t i o n d e l os i n t e r m e d i a r i e s e n c u a l q u i e r e t a p a d e l aadopc ion y l a r es t r i c t ion de l a sa l ida de los n inos de l pa i s s in susp r o g e n i t o r e s , s a l v o a u t o r i z a c i o n o t o r g a d a p o r a u t o r i d a d c o m p e t e n t e .

27 GONZALEZ LEO N, Carmen, en La adopcidn internacional en Francia, "Revis-

ta del Derecho de Fam ilia. Lecciones y Ensayos", Ed. Abeledo-Perrot.



L A PROTECTION INTERNACIONAL DE LA MLNORIDAD 191

c) Sistema de Derecho Internacional Privado argentino:normas de fuente interna. An tecedentes doctrinales ylegislativos en el derecho argentino: Cod igo Civil. Ley13.252. Ley 19.134 y la re forma en la ley 24.479. Regimenactual en las normas de Derecho Internacional Privadode fuente interna. Criticas.

1) La ado pcio n y el Codigo Civi l .

En cuan to a l a cons idera t ion de l a adopc ion in te rnac iona l en e ld e r e c h o a r g e n t i n o s e d e b e n m a r c a r d o s e t a p a s : u n a p r i m e r a , q u e

abarca desde l a sanc ion de l Cod igo Civ i l has ta l a l ey 13 .252 inc lus ive ,y u n a s e g u n d a e t a p a , q u e c o m i e n z a c o n l a e n t r a d a e n v i g o r d e lT r a t a d o d e Mo n t e v i d e o d e D e r e c h o C i v i l I n t e r n a c i o n a l d e 1 9 4 0 , r a t i -ficado po r l a Repub l i ca A rge n t i na en 1 956 , pa san do por l a ley 19 .134has ta l a l ey ac tua l 24 .479 .

La ins t i tu t ion no fue admi t ida por e l doc to r Da lmac io VELEZ

SARSFIELD como au to r de l Cod igo Civ i l . Expresaba en su no ta dee leva t ion de l p r im er l ib ro de l Cod igo , de f echa 2 1 de jun io de 1865 , que" tampoco es t a en nues t r as cos tumbres , n i lo ex ige n ingun b ien soc ia l ,n i los pa r t i c u la res se h a n se rv ido de e l l a s ino en casos m uy s ing u la -

re s" . Laconicamente , e l codif icador le dedica e l ar t iculo 4050 del Codigo Civi l , a l d isponer que " las adopciones y los derechos de los h i josa d o p t a d o s , a u n q u e n o h a y a d o p c i o n p o r l a s n u e v a s l e y e s , so n r e g i d o spor l a s l eyes de l t i em po en qu e pa sa ro n los ac tos ju r id icos" , y ana de enla no ta que " l a l ey nueva no podr ia r eg i r l a s adopc iones p reex i s t en tesn i a n u l a r l a s r e t r o a c t i v a m e n t e , d e sd e q u e e l Co d i g o n o r e c o n o c e a d o p c i o n a l g u n a " . S e g i i n e x p r e sa l a m a s a u t o r i z a d a d o c t r i n a a r g e n t i n a , e lcod if icador l a r ech azo m i ra nd o m a s a l de recho t r ance s o a l de rec hoprus iano que a los an teceden tes p roven ien tes de l de recho espaf io l ode l de recho v igen te con an te r io r idad a l a sanc ion de l Cod igo Civ i l 2 8 .

2) La ado pcio n inte rna cion al en la ley 13.252.

El movimien to a f avor de l a incorpora t ion de l a adopc ion en e lderecho a rgen t ino logro imponer se con l a sanc ion de l a l ey 13 .252 desep t i em bre de 1948 . Pero lo c i e r to es que e n l a l ey no se inc lu yen r eg la sd e s t i n a d a s a l a r e g u l a t i o n d e l a a d o p c i o n i n t e r n a c i o n a l .

28 Con relat ion al t ema pueden verse los excelentes t rabajos producidosdent ro del Ins t i tu te de Invest igaciones J ur id ica s y Sociales "Dr . Am brosio L . Gioja"de la Fac ul tad de Derecho y Ciencias Sociales de la Univers idad de Buenos Aires .

En t re el los se de stac an los real izados por SEOANE, M ar i a I sabe l: Crianzay adopcionen el derecho argentino precodiftcado (1810-1870). Andlisis de la legislation}'dela praxis bonaerense, Se pa rat a de la "Re vis ta de His tor ia del Derecho", n° 18, as.As., 1990, y Un capitulo de la historia de la adopcion en el derecho argentino (ltf' -1947), Se pa rat a de la "Revis ta de His to r ia d el Derecho", n° 17 , Bs. As. , «»»•




D ura nte la vigencia de la ley 13.252 la jurisp rud enc ia arge ntin atuvo oportunidad de debatir la cuestion en un celebre fallo.

El caso GRIMALDI 29.

En este caso un italiano fallecio en Italia donde tuvo su ultimodomicilio. El causante dejo como unica y universal heredera a su hijaadoptiva domiciliada igualm ente en Italia al momento del fallecimien-to . El senor G rimaldi dejo en la Repiiblica A rge ntin a un inm ueb le y undeposito bancario.

La adopcion fue reali zad a en 1937 de conformidad con las re glasdel derecho italiano vigente en aquel momento (arts. 213 y ss., CodigoCivil italia no de 1865), asi como al mom ento de la mu erte del ad opta n-te acaecida el 3 de febrero de 1943, momento en que regia el CodigoCivil italiano de 1942, que reconocia los derechos sucesorios a los hijosadoptivos en la sucesion de sus padres de adopcion (art. 567). La hijaadoptiva del causan te, Conception Di Paola G rimaldi, domiciliada enItalia , e hija de Angel M. G rima ldi, fallecido en Ita lia en 1943 y con eselugar como ultimo domicilio, se presenta ante los tr ibunales argenti-nos invocando s u filiacion adop tiva p ar a recibir los bienes relictos. Enel proceso se encuentra probado que el acto de adopcion fue realizado

en 19 37, de conformidad con las reglas ex igidas por el derecho ita lian ovigentes en ese momento, asi como tam bien con arreglo a las n orm asdel Codigo Civil en vigor al momento de la muerte del causante.

Segiin el Codigo Civil, el derecho sucesorio se rige por la ley delultim o domicilio del caus an te (el articulo 3283) y la capacidad suceso-ria por la ley del domicilio del heredero al tiempo de la muerte delcausante (articulo 3286). El planteo es si resulta valida la adopcionconferida en Italia frente al derecho argen tino q ue no la consagrab a y,en su caso, si la filiacion adoptiva confiere vocacion hereditaria sobrebienes situados en la Repiiblica Argentina.

Se sostuvo que "el hijo adoptado en el extranjero por personafallecida an tes de la sancion de la ley 13.252, con bienes dejados en elpais, si bien tiene vocacion hereditaria, carece de derecho a recibirinmuebles. La vocacion hereditaria del hijo adoptado conforme a unaley extranjera que le reconoce derechos hered itario s m as extensos quela ley 13.252, queda limitada a la medida en que esta la acepta...".

En este sentido, cabe resaltar que la doctrina argentina massaliente se encontraba dividida respecto a considerar a la adopcioncomo contraria al espiritu de la legislation argentina y, por ende, adesconocer la validez de una filiacion adoptiva nacida bajo el amparo

de u n a ley extranjera, por ser contraria a l orden publico intern acion al

29 Ver el desarrollo profundizado en ROMERO DEL PRADO, Victor, ob. cit., t. II,ps. 389 y ss.



LA PROTECTION INTERNACIONAL DE LA MINORIDAD 193

argentine Por un lado, prestigiosos autores sostenian que se tratabade una clara cuestion de orden publico internacional que impedia laaplicacion de la ley extranjera, por ser la adopcion una institutionincompatible con el espiritu de la legislation argentina

30. En cambio,

otros no men os destacados expo nentes de la doctrina arg en tina sostu-vieron que la adopcion no contraria nuestro orden publico, pues setr at a de un a de esas instituciones q ue no dejan de esta r en el ambien-te, que pertenece a muchas legislaciones contemporaneas analogas ala nuestra, y que ha sido objeto de proyectos de ley implantandolaentre nosotros

31.

Como preten dem os que ad vierta n ue stro lector, en el caso G rimaldiel tr ibunal no se hace cargo expresamente de la mentada cuestionprevia. En efecto, la solution de la Camara Civil 2 a de la CapitalFederal, aunque no lo senala en el fallo, termino por aplicar a lacuestion previa de la adopcion internacional el mismo derecho defondo aplicable a la cuestion principal de la sucesion inte rna cio nal 3 2 .

A p art ir de 1956, ant e la ratif ication del Tra tad o de Derecho CivilInternacional de Montevideo de 1940 por la Republica Argentina,nuestro pais ingresa en la segunda etapa. En ella se encuentra consa-grada y reconocida la adopcion internacional. El articulo 23 dice que

"la adopcion se rige en lo que ataiie a la capacidad de las personas yen lo que respecta a las condiciones, limitaciones y efectos, por lasleyes de los domicilios de las partes en cuanto sean concordantes, contal que el acto conste en instrumento publico. La norma consagra laaplicacion acumulativa de las leyes del domicilio del adoptante y delado ptad o, con e l f in de ev i tar las den om in ad as «adopcionesclaudicantes»".

La autoriza da do ctrina arge ntin a ha resalta do que la sola exigen-cia de instrum ent o publico resu lta insuficiente, siendo preciso que laadopcion se acuerde por sentencia judicial 3 3 .

Este instrumento juridico, que vincula a la Republica Argentinacon la Republica Oriental del Uruguay y con la Republica del Paraguay, tiene especial relevancia, ya que ha servido para integrar lalaguna normativa existente en el Derecho Internacional Pr ivado defuente interna hasta la sancion de la ley 19.134.

30 ALCORTA, Amancio : Curso de Derecho Internacional Privado, ed. 1927, t . 2,

p. 179, y ZEBALLOS, Es t an i s l ao , en t r e o t ros.31 Las pa l a b ras per t enecen a l ma es t ro Car los M ar i a Vico, expresa das en Rev.

"J.A.", t . 24, sec. Doctrina, p. 24.32 Ver un desarro l lo mas extenso en BIOCCA-CARDENAS-BASZ: Lecciones de

Derecho Internacional Privado. P arte General cit. „ „33

BIOCCA, Stel la M.: Adopcion internacional, Rev. "Derecho de Fa m il ia ,6 , 19 91, Ed. A beledo-Perro t , p . 11 .





3) La ad op cio n intern acion al en la ley 19 .134.

Con re lac ion a l cuerpo normat ivo ba jo examen , que da ta de 1971 ,p e r m i t e a d e l a n t a r d o s c u e s t i o n e s . E n p r i m e r l u g a r , q u e d e d i c a so l a -mente dos p recep tos a l a adopc ion con e lementos ex t r an je ros los(a r t i cu los 32 y 33) y , en segundo lugar , que l a r egu lac ion r esu l t ai n c o m p l e t a p a r a c a p t a r l a i n s t i t u c i o n d e l a a d o p c i o n i n t e r n a c i o n a l .

E l a r t i cu lo 32 es t ab lece : "La s i tua t ion ju r id ica , los de rechos ydeberes de adop tan tes y adop tados en t r e s i , se r eg i r an por l a l ey de ldomic i l io de l adop tado , a l t i empo de l a adopc ion cuando es t a hub ie res ido confe r ida en e l ex t r an je ro" . E l a r t i cu lo 33 permi te l a conver s ionde una adopcion concedida en e l ext ranjero , de conformidad a la ley deldomic il io de l ado p ta do , en e l r eg im en de l a adopc ion p len a es t a b lec idap o r n u e s t r a l e y , b a s t a n d o q u e s e a c r e d i t e d i c h o v i n c u l o y p r e s t a n d oc o n se n t i m i e n t o l os a d o p t a n t e s y a d o p t a d o s , q u i e n e s d e b e r a n s e r m a -yores de edad.

Co m o v e m o s , e l p r i m e r p r e c e p t o c o n t e m p l a e n e l a n t e c e d e n t e d ela norma a l a s adopc iones confe r idas en e l ex t r an je ro . Ahora b ien , unai n t e r p r e t a t i o n e s t r i c t a d e l a r t i c u l o p a r e c e i n d i c a r q u e s i s e t r a t a d euna adopc ion in te rnac iona l confe r ida en nues t ro pa i s se r ige por e ld e r e c h o a r g e n t i n o . D e m a n e r a q u e c o m p a r t i m o s l a o p i n i o n d e l a

doc t r ina que es t ima que e l ambi to de l a l ey es l imi tado pues , hab idac u e n t a d e q u e e l s i s t e m a a r g e n t i n o d e r e g u l a r i d a d d e d e c i s i o n e s e x -t ra nj er as no ver i f ica la no rm a de confl ic to o la ley apl ic ad a por e l ju ezde or igen de la sentencia , la u t i l idad del ar t iculo 32 se revela en loscasos de dec i s ion en e l fo ro de una cues t ion p r inc ipa l que invo lucre ,como cues t ion p re v ia , l a va l idez de u n a adopc ion con s t i tu id a en e lex t r an je ro . Y , en suma, como anade l a doc t r ina a rgen t ina , l a l ey nop r e v e l a c u e s ti o n d e l j u e z c o m p e t e n t e p a r a c o n s t i t u i r u n a a d o p c io nin te rnac iona l n i e l de recho ap l i cab le a l a c r ea t ion de l a r e l ac ion 34.

4) La ado pcio n intern acion al en la ley 24 .479.La l ey 24 .479 r ep i t e l i t e r a lmente los a r t i cu los 32 y 33 de l a l ey

19.134.

En efecto , en e l Capi tu lo V, con e l t i tu lo "Efectos de la adopcionconfe r ida en e l ex t r an je ro" , ma n t i e ne l a so lu t ion de aq ue l l as r eg la s enlos p recep tos 339 y 340 de l t ex to normat ivo . S in embargo , l a l eyv i g e n t e m u e s t r a a c u sa d a m e n t e e l d i s fa v o r c o n t r a l a i n s t i t u c i o n d e l aadopc ion a l ex ig i r , en e l a r t i cu lo 315 , como requ i s i to impues to a la d o p t a n t e , la r es idenc ia min ima de c inco anos en e l pa i s con an te r io -r i d a d a l a p e t i t i o n d e g u a r d a . A s i, p u e s , l a le y 2 4 .4 7 9 , a d e m a s d e

M Ver el profiindo traba jo sobre el tema en NAJURIETA, Maria S.: La adopcioninternacional.



L A PR 0TE CC I6N INTERNACIONAL DE LA MINORIDAD 195

arrastrar los serios defectos de tecnica legislativa de la ley derogada,agrega un requisito que empeora la adopcion internacional.

Se trata de una condition impuesta tanto a los nacionales comoa los extranjeros que no tengan residencia habitual en nuestro paisdurante los periodos establecidos. En verdad, las reglas analizadasrevelan la desconfianza con que la Republica Argentina mira a laadopcion internacio nal.

Desde esta perspectiva, nos parece que resulta peligroso que elderecho positivo preten da cerrar los ojos ante la realidad que dem ues-tra que la institucion de la adopcion cum ple un a funcion identica tan to

si se despliega en el campo del derecho interno 0 en el internacional.Por cierto que estamos hablando de adopciones internacionalesque ha ya n sido concebidas licitam en te 0, dicho de otro modo, que en suconformation o en su desenvolvimiento no oculten elementos espurios,intolerables. En efecto, los delitos que pueden servir de base a laadopcion interna cio nal no pue den ser confundidos con el desarrollo deun a institucion regu larm ent e conformada, que ha sido disenada comoprotection y no en desmedro de los menores.

5) La adopcion intern acio nal en el Proyecto de Reforma de1998/1999.

La Comision Redactora del Libro Octavo del Codigo Civil, en elCapitulo IV, "Relaciones de familia", dedica a la adopcion internacional los tres ultimos articulos. Asi, dispone:

Art. 69. Adopcion. — La s condiciones de la adopcion ser anreguladas por las leyes del domicilio del adoptante y de la residenciaha bitu al del adoptado, respec tivam ente. E n el supuesto que los requisites de la ley del adoptante (0 adoptantes), sean manifiestamentemenos estrictos que los senalado s por la ley de la residencia ha bitu aldel adoptado, regira esta ultima".

Art. 70. Relaciones entre adop tado y familia adoptiva. — Lasrelaciones entre adoptante (0 adoptantes) y adoptado, inclusive lasalim enta rias y las del adoptado con la familia del ado ptan te (o adoptantes), se regiran por la misma ley que rige las relaciones del adopta n te (0 ado pta nte s) con su familia legftima.

"Los vinculos del adoptado con su familia de origen se considera-ran disueltos. Sin embargo, subsistiran los impedimentos pa ra contraermatrimonio y los derechos alimentarios y sucesorios del adoptado.

"Los derechos sucesorios que corresponden al adoptado o adopta nt e (o adop tantes) se regiran po r las norm as aplicables a las respec-tivas sucesiones".

Art. 71. Anulacion. — La an ulacio n de la adopcion se rige por laley de su otorgamiento. Sin embargo, una adopcion otorgada en elextranjero s61o podra ser an ula da por tr ibun ales argentinos, si esemotivo de anulacion existe tambien en el derecho argentino".




Una primera aproximacion a las disposiciones transcriptas nospermite pensar que la regulation realizada trasunta una ser ia yjustificable preo cupacion de la Com ision por el regim en d e la adopcioninternacio nal, ya que la aborda reguland ola en un espectro abarca tivodesde el nacim iento, pasa ndo por el desenvolvimiento h as ta su e xtin-cion. En este sentido, se observa con nitidez la marcada influencia delas realizaciones convencionales como la Convention Interamericanade La Paz de 1984, sobre Conflicto de Leyes en Materia de Adopcionde Menores.

Haciendonos cargo de las normas proyectadas diremos que, si

bien concordamos con la necesidad de introducir normas abarcativasen materia de adopcion internacional, no es menos cierto que en estaocasion no suscribimos sus soluciones. Para explicar acabadamentelos fundam entos de esta conclusion y no resu lta r reiterativo s, le pedi-mos al lector que nos acompane a transitar el proximo apartado.

6) Las realizacio nes conv encio nales.

En el nivel conventional cabe recordar que la Repiiblica Argentina aprobo por ley 23.849 la Convention sobre los Derechos del Nino,con reservas. La reserva esta referida a los incisos b, c, d y e del

articulo 21 de la Convention, donde manifiesta que no regiran en sujurisdiccion por entender que, para implementarlos, resulta necesariocontar con un riguroso mecanismo de protection legal del nino enmateria de adopcion internacional para impedir el trafico y la venta.Observamos que sime tricame nte la Convention obliga en el articulo 3a velar por el "interes superior del nino".

U na imp ortante doctrina especializada en el derecho de meno resse ha inclinado por postular: "1) El rechazo a la Convention sobreConflicto de Leyes, la C onven tion d e La H ay a de 1993; 2) el rechaz o ala adopcion internacional en la Repiiblica Argentina, ni siquiera como

ultimo recurso, por no resultar necesaria ni razonable en nuestrocontexto social, y 3) se propicia, asim ismo , el rechazo tota l al recono-cimiento de las agendas locales o extranjeras intermediarias de~laadopcion internacional" 35.

A su turno, otra linea de pensamiento no menos prestigiosaentiende que la Repiiblica Argentina no puede prolongar indefinida-mente el disfavor hacia la adopcion que se infiere de la reservaefectuada a la Convention, sin procurar con toda urgencia mecanis-mos de protection legal que permitan prevenir y combatir la venta ytrafico de los niiios

36.

35 Es l a pos i ti on asum ida en l as d i s t i n t as j o rn ada s y r eun iones academ icasen las que par t ic ipa la Asociacion de Magis t rad os y Funcion ar ios de la Jus t ic ia deMenores .

36 En es te sent ido se expresa la autora ci tada en la nota 33 .



LA PROTECC ION INTERNACIONAL DE LA MINORIDAD 197

Pue stos en la alte rna tiva de elegir , tal como lo hicimos en apar-tados anteriores, nos inclinamos cautelosamente por la segunda co-rr iente por ser la que mas se adecua a nuestro pensamiento.

d) El nivel convencional en las obras codificadoras en elcontinente americano. La CID IP III.

La Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Priva-do celebrada en La Paz, Bolivia, en 1984, aprobo la Convencion Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopcion de

M enores. Pa ralela m en te, esta Conferencia aprobo un a recomendacionsobre "Sancion de pe rsonas que sirven como interm edia ries o promo-tores del trafico internacional de menores".

Nos detendremos a analizar algunas de sus mas importantesdisposiciones

37.

Cabe observar que el tema fue motivo de la preocupacion de losgobiernos de la region, que en 1980 resolvieron in cluir en el tem ario dela CIDIP a la adopcion de menores. Entre los considerandos de taldecision se sostuvo: "Que la institution juridica de la adopcion demenores, en todas sus formas constituye por excelencia un medio deproteccion de la infancia, particularmente de la que se encuentra ensituation de abandono. Que en los ultimos afios se observa en lospaises am ericanos un crecimiento de las adopciones de ninos realiza-das a nivel internacional e interamericano, lo que suscita con granfrecuencia dificiles prob lem as de nacion alida d, esta do civil, competen-cia y conflictos de leyes que requ iere n la sancion y unificacion actu a-lizada de normas de Derecho Internacional Privado a nivel de inter-cambio que contemple las exigencias actuates de esta problematica.Asi resuelve recomendar que en el proyecto de temario se incluya eltema relativo a la adopcion de menores y apoyar la iniciativa delInstituto Interamericano para llevar a cabo una reunion de expertos

sobre la adopcion..." 38.El instrumento jur idico internacional que estamps analizando

cuenta con veintinueve articulos.El articulo 1 establece el am bito de la Convencion, sena land o qu e

se aplicara a la adopcion de menores bajo las formas de adopcionplena, legitimation adoptiva y otras instituciones afines, que equipa-

37 Ver el t ex to y los anteced entes e n CHALITA-NOODT TAQUELA: Unificacion delDerecho Internacional Privado. CIDIP I, II, Illy TV, 2s ed . actua l izada, enprensa,Ed. Unive rs idad , Bs. As. , y en OPERTTI BADAN, D idier: Com entarios a la Convencion

Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopcion de M enores,Montevideo, Ins t i tu to In teramer icano del Nino, 1986.

38 Sesion p le na r ia de la Org aniz at ion de Es tado s Am ericanos celebrada el Ide noviembre de 1980. Ver SILVA RUIZ, Pedro , en "Revi s ta Ju r id i ca Um vers i t anaIntera m er ica na" , vol . 15 , ps . 84 a 277.




ren al adoptado a la condition de hijo cuya filiation este legalmenteestablecida, cuando el adop tante (o ado ptante s) teng a su domicilio e nun Estado Parte y el adoptado su residencia habitual en otro EstadoPa rte. A pa rtir de este articulo, y h as ta el articulo 15, se enca ra eltema de la ley aplicable, mientras que a partir de esa disposicionaparecen las cuestiones acerca de la competencia internacional.

Resulta de sum a impo rtancia destac ar el articulo 19, que estable-ce un a imp ortante p au ta interpretativa de la Convention cuando diceque "los terminos de la presente Convention y las leyes aplicablessegun ella se in ter pr eta ran armo nicam ente a favor de la validez de la

adoption y en beneficio del adoptado". Entendemos que se trata de ununico principio rector, que acumulativamente vela por la validez de laadoption si ella ha sido establecida en el interes del menor.

En el articulo 3 establece que la ley de la residencia habitual delmenor regira la capacidad, consentimiento y demas requisites paraser adoptado, asi como cuales son los procedimientos y formalidadesextrinsecas necesarios p ara la constitution del vinculo. A su turn o, elarticulo 4 some te a la ley del domicilio del ad op tan te la capa cidad p ar aser adoptante, los requisitos de edad y estado civil del adoptante, elconsen timiento del conyuge del adop tan te, si fuera el caso, y los de m asrequisitos pa ra ser a do ptan te. En el supu esto de que los requisitos dela ley del adoptante sean manifiestamente menos estrictos que lossefialados por la ley de la residencia habitual del adoptado, regira laley de este.

De manera que el legislador opta por sujetar separadamente lascondiciones intrinsecas de la adoption de conformidad con las leyespersonales de ado pta nte y adoptado. Sin embargo, perm ite al interp re-te sujetarse a las reglas de la residencia h ab itua l del menor cuando la sdel domicilio del adoptante sean manifiestamente menos estrictas.Est as reglas no nos merecen nin gu na objecion.

El articulo 5 dispone: "Las adopciones qu e se ajusten a la p resen

te Convention surtiran efectos de pleno derecho, en los Estados Partes, sin que pueda invocarse la exception de la institution desconoci-da". Es ta disposicion nos parece realm ente sob reab un dan te a tenor delo establecido en el articulo 18, cuando es tablece: "Las auto rida de s decada Estado Parte pod ran reh usa rse a aplicar la ley declara da compe-tente por esta Convenci6n, cuando sus disposiciones sean manifiestamente contrarias a su orden publico".

El ar t iculo 7 de la Convention preceptua: "Se garantizara elsecreto de la adoption cuando correspondiere. No obstante, cuandoello fuere posible, se comunicaran a quien legalmente proceda los

antecedents cl inicos del menor y de los progenitores s i se losconociere, sin me ncion ar sus nom bres ni otros datos que perm ita n suidentification". E sta disposici6n ha sido criticad a por la doctrina m asautor izada.



L A PROTECCION INTERNACIONAL DE LA MINORIDAD 1 9 9

En este sentido, cabe observ ar que esta norm a resu lta pa sible deobjecion porque al introducir el secreto respecto de la filiation deorigen conspira contra el derecho de rango constitucional de conocersu identidad, consagrado por la Convention sobre los Derechos delNino.

El articulo 8 establece : "En la s adopciones regida s por la Convention, las autoridades que otorgaren la adopcion podran exigir que eladoptante acredite su aptitud fisica, moral, psicologica y economica, atrav es de institu cion es pub licas o pri va da s, cuya finalidad especificase relatione con la protection del menor. Estas instituciones deberanestar autor izadas por algun Estado u organismo international".

Nos parece contraproducente la posibilidad que la Conventionotorga a la interven tion de institucion es p rivada s, en cuan to reconocela intermediation de las l lamadas agendas de adopcion.

Los articulos 9 y 10 estan dedicados a regir las relaciones entreadoptante y adoptado, inclusive las alimentarias y las del adoptadocon la familia del adoptante, que en la adoption plena se regiran porla misma ley que regula las relaciones del adoptante con su familialegitima, mientras que los vinculos del adoptado con su familia deorigen se consideraran disueltos. Sin embargo, anade la disposition,subsis t iran los impedimentos para contraer matr imonio.

Si se trata de adopciones distintas de la plena, las relacionesentre el adoptante y el adoptado se rigen por la ley del domicilio deladoptante. Las relaciones del adoptado con su familia de origen serigen por la ley de su residencia ha bitu al al momento de la adopcion.

En los articulos 11 a 14 la C onv ention regla la ley aplicable de losderechos sucesorios derivados de la adopcion, la irrevocabilidad de laadopcion plena y la posibilidad de convertir la adopcion simple enplena sujetandola a election del actor, por la ley de la residenciahabitual del adoptado al momento de la adopcion o por la del Estadodonde tenga su domicilio el adoptante al momento de pedirse la

conversion.En materia de competencia international en el otorgamiento delas adopciones, se fija la jurisd iction de las au toridad es del Estado dela residencia ha bitu al del adoptado . Un im po rtante sector de la doctri-na resalta que, si bien resulta correcta la residencia habitual deladoptado como elemen to atribu tivo de competencia, parece desacerta-da la referenda que el articulo hace a las autoridades del Estado porcomprender a las autor idades administrat ivas 39.

Ahora bien, efectuado el balance reflexivo del texto comentado,nos inclinamos hacia una evaluation negativa. Si bien se trata de un

marco.normativo pleno de sanos propositos, simetricam ente introduce

BIOCCA, Stel la M.: Adopcion international cit., ps . 7 a 14.




algunos preceptos que conculcan el interes del adoptado. Y ello no esuna cuestion menor.

e) El nivel universal en la Conven cidn de La Haya , sobreProteccion de Ninos y la Cooperacion en M ateria deAdopcion Internacional, del 29 de mayo de 1993.

En 1989, la Oficina Permanente de la Conferencia de La Hayapropuso elaborar reglas de derecho obligatorias para adopcionesinternacio nes, asi como establecer u n circuito de comunicacion en tre

los pais es de origen y de recepcion de los m eno res, y crea r un siste m ade supervision de los procedimientos en los Estados involucrados. Lastres reuniones de expertos fueron celebradas con la presencia derepresentantes de paises miembros de la Conferencia, de Estados nomiembros, de observadores y de organizaciones internacionales. Elanteproyecto elaborado, y que fue sometido a discusion, estuvo prece-dido por un informe prep arad o por un prestigioso especialista venezo-lano.

La Convencion fue aprob ada d ur an te la decimoseptima sesion de1993.

El objetivo de la Convencion comienza a marcarse en el pream-bulo, cuando senala: "Los Estados buscan establecer disposicionescomunes para garantizar que las adopciones internacionales tenganlugar en el interes superior del nino y el respeto de sus derechosfund am entale s, y pa ra p reven ir el secu estro, la venta o el trafico deninos".

En tre las norm as se destaca, en tre o tras, el articulo 4, en cuan toimpone a las autoridades competentes del pais de origen del menorconstatar que la adopcion internacional responde al interes superiordel nino , luego de hab er e xam inado las posib ilidades de colocacion delnino en aquel pais.

Segun surge de lo establecido en el articulo 2, el ambito deaplicacion de la adopcion se en cu en tra circunscripto a las adopcionesinternacion ales que importan desplaz am iento del men or de su' Es tadode origen a un Estado de recepcion, ya sea que la adopcion se hayapronu nciado en el pa is de origen o en el estad o de recepcion, y que lasadopciones se emplacen en un vinculo de filiacion o en una relationpaterno-filial permanente.

Qu edan claras, por lo men os, tre s cosas. En p rim er lug ar, que laConvencion no se interesa por toda adopcion sino solamente por algu-nas de sus modalidades. En segundo lugar, que quedan excluidas

aque llas que no crean u n lazo de filiacion en tre el men or y el ado pta n-te , como las provenientes del derecho musulman (como la mentadakafala). En tercer lugar, que el acento se coloca en la residenciahabitual de las personas involucradas y no en su nacionalidad.



L A PROTECCION INTERNACIONAL DE LA MINORIDAD 2 0 1

El concepto de residencia habitual, segun se desprende de loestablecido en los articulos 14 y 16 de la Convention, ha de apreciarsepara el menor cuando la autOridad central toma a su cargo los infor-mes sobre la adoptabilidad del nino, y para los adoptantes en elmomento de presentar la demanda de adopcion. Este es el momentodecisivo para determinarla.

La Conven tion cuen ta con u n a calificacion au tarq uic a de m enor.En este sentido, tal como surge de los articulos 3 y 17, apa rtado b, elConvenio cesa su aplicacion si los acuerdos mencionados en el ultimode dichos articu los no h a n sido dad os a nt es q ue el nino alcance la edadde dieciocho anos.

El objetivo fund am enta l de la Conv ention n o es reg lar el conflictode leyes, sino establecer un sistema de cooperation entre los EstadosPartes para asegurar que las salvaguardias destinadas a tutelar elinteres superior del nino se cumplan.

El nucleo consiste en respon sabilizar a los Estados involucradosen la obligation de cumplir con una serie de requerimientos. En estesentido, cabe observ ar que un a adopcion solam ente ten dr a luga r cuando la autoridad competente del pais de origen verifica:

1) El estad o de ado ptabilida d del nino ;2) la adopcion intern atio na l respond e al inte res superior del

nino;3) los consentimientos necesarios a los fines de la adopcion,

inclusive la del propio menor.Con relatio n a la autoridad com petente del pais de reception los

obliga a comprobar:1) El cum plim ien to de las condiciones lega les y sociopsicologicas

para la adopcion por los futuros padres adoptivos, habiendo sidodebidamente asesorados al respecto, y

2) la autorizacion para el nino de en tra r y residir perm ane nte-

mente en el pais de reception.Asimismo, tal como surge de los articulos 6 y 7, para el cumpli

miento de las obligaciones establecidas el Convenio impone a cadaEstado Parte la designation de una autoridad central. Por cierto quese tr at a de organismos tecnicos especialm ente en trenad os y dedicadosa cumplir con tareas de cooperation especificas en el nivel international, con la obligation de in sta r a la sup eracio n de los obstaculos qu e sepresenten para su aplicacion.

Las autor idades centrales estan h abil i tada s para tom ar, directa-mente o con la cooperation d e auto rida de s piiblicas y otros organ ismos

debidamente acreditados, todas las medidas apropiadas para prevenirbeneficios materiales indebidos en relation con la adoption. Estadisposition, precisamente, ha sido objetada desde un doble punto devista. En primer lugar, por permitir la intervention de agencias y, en




segundo lu ga r, por reconocer el cobro de comisiones por la in term ed iacion. Este tenia reclama un tratamiento cauteloso.

En este sentido, conviene dejar esclarecido que el Convenio em-plea el vocablo "indebido", que nos pare ce de un a inso portab le tibieza.Tampoco resulta suficiente lo establecido en el articulo 13 cuandodispone que tant o la designacion de las autorid ades centrale s como lasagendas seran comunicadas por cada Estado a la oficina permanentede la Conferencia de La Haya. En este aspecto, resulta llamativocomprobar qu e el Convenio se decide por pe rm itir la interme diacio n de

las age nd as de adopcion en general y, lo que. atin resu lta ma s peligro-so, admitir que la propia autoridad central sea una de ellas.

Por tanto, consideramos objetables estas disposiciones por enten-der que contraria n abie rtam ente lo establecido en el articulo 21, incisoa, de la C onvencion sobre los Derechos del Nino , cuando estab lece que"las adopciones solo seran autorizadas por autoridades u organismoscompetentes de naturaleza constitucional".

El procedimiento instaurado por la Convencion consiste en quelas personas con residencia habitual en un Estado contratante quedeseen adopta r a un nino que tiene residencia hab itua l en otro Estado

Parte deberan dirigirse a la autoridad central del Estado de su residencia habitual, quien si considera a los adoptantes como adecuadospreparara un informe que se transmitira a la autoridad central delEstado de la residencia del menor.

Si el organismo tecnico entiende que el nino es adoptable,preparara un informe especial sobre el nino, que finalmente posibi-litara la adopcion internacional. Sin embargo, este procedimientoadolece de un serio defecto por no resguardar debidamente el derecho de identidad del nino, ya que durante su desenvolvimiento seprocura no revelar datos de los padres biologicos del nino e impedir

todo contacto entre los futuros adoptantes con los padres del menor.Ello impide la construccion de la identidad del nino, lo cual, desdenuestra mirada, menoscaba profundamente el resguardo de su inte-res superior.

Asimismo, se establece que las adopciones certificadas por autoridad competente sera n reconocidas de pleno derecho, segun su rge delarticulo 28, en los demas Estados Partes.

Segun dispone el articulo 40, los Estados no pueden introducirreservas al Convenio.

Como conclusion, nos parece atinado manifestar que estamosconvencidos de que los Est ado s deben esforzarse p ar a logra r que en eltercer milenio se disenen instrumentos juridicos de cooperacion en elambito internacional, que permitan aunar la concrecion de la finali-dad a ltruis ta de la adopcion internacio nal con el respeto m erecido porquien es su principal destinatario, que es el nino.



LA PROTECC ION INTERNACIONAL DE LA MINORIDAD 203

f) Tendencias de los sistemas juridicos comparados.

En el derecho espanol, a p arti r de la ley 21 de 1987, sobre Reformaal Codigo Civil, y de la ley de enjuiciamiento civil en materia deadopcion, se reg ula l a filiation ado ptiva en el articulo 9, inciso 5. E n estesentido, se establece que cuando la adopcion se pron unc ia en E sp an a laauto ridad espano la debe ap licar el derecho civil espanol. Sin em bargo,se acepta excepcionalmente la aplicacion de la ley de la nacion alidad delnino en ma teria de capacidad y consentimiento n ecesarios, si tuv iera suresidencia habitual fuera de Espana o si residiera en Espana pero no

adquiriera en virtud de la adopcion la nacionalidad espanola. Estasnorm as actua n en el nivel de norm as de fuente inte rna .

En el ambito convencional, cabe senalar que Espana ratifico elConvenio de La Haya, que entrd en vigor en noviembre de 1995.

Ahora bien, si la adopcion se pronuncia en pais extranjero, elconsul espanol se limita a extende r u n visado de esa decision e xtran-jera. Pero si ado ptan te o adoptado se enc uen tran en territorio espanol,debe realizarse el pe rtine nte tram ite de reconocimiento de la adopcioninternacional.

El derecho frances de fuente interna cuenta con la ley 604 del 5

de julio de 1996, que si bien reformo la legislation en m at er ia deadopcion no con tiene disposiciones rela tiv as sobre adopcion es i nte rna -cionales. Ello con la salvedad de dos circulares del Ministerio deJus ticia relativa s a la adopcion en Francia de ninos extranjeros. Es tascirculares se ocupan del tema de la nacionalidad de los ninos adopta-dos e introducen algu nas reg las sobre conflictos e nca m inad as a prev erla competencia de la jurisdiction francesa en la materia.

Ante la ausenc ia de norm as especificas, la solution ha tenido quebuscarse en la jurisprudencia 40.

La Corte de Casacion francesa tuvo oportunidad de expedirse

sobre el tem a en el caso "Torlet" de 1984. Cabe sen ala r q ue se esta ble-cio que la ley aplicable para regir las condiciones y efectos de laadopcion es la ley national del adoptante, mientras que el consentimiento se rige por la ley national del adoptado.

En el caso "Pistre", de 1990, el trib un al no hizo lu ga r a l pedido deadopcion plena p ronu nciad o por el juez frances, por enc on trar que elrepresentante legal del nino brasileno no habia prestado su claroconsentimiento.

En el caso "Fanthou", en 1995, la Corte se expidio con relation aun m enor ma rroq ui que hab ia sido entregad o a esposos franceses porla autoridad de un centro de infancia. En su decision el tribunasostuvo que, "teniendo en cuenta el articulo 3 del Codigo Civil y los

40 Ver los comentar ios de GAUDEMET-TALLON en "Jo urna l Clune ,438.



20 4 DER ECH O INTERNACIONAL PRIVADO

principios generales en materia de adopcion internacional, dos espo-sos franceses pueden proceder a la adopcion de un nifio cuya leypersonal no conoce o prohibe esta institucion, a condicion de que elrepresentante del menor haya dado su consentimiento con plena con-ciencia de los efectos qu e otorga la ley francesa a la adopcion p erti ne n-te". A su turno, la Corte de Paris, en 1995, nego a una francesa laadopcion simple de un nino brasileno, reconocido por su esposo enPa ris, sosteniendo que la ley persona l del menor debia ser con sultadano solam ente con relacion a quien consiente la adopcion sino tam bienrespecto de quienes son las autoridades competentes encargadas de

darlo 41.Vale la pena detenernos para comenzar este recorrido por los

sistemas juridicos comparados, comentando algunos de los aspectosmas sobresalientes de la Ley de adopcion de la Repub lica PopularChina del 1 de abril de 1992 y del procedimiento para concretar un aadopcion internacional.

Para poder adoptar segiin las leyes chinas es necesario contarcon trein ta y cinco anos de eda d, no te ne r hijos propios y ado pta r a unsolo nino. Estos requisites no operan cuando el adoptado fuera hu er-fano o disminuido fisico o psiquico.

Los adoptantes deben ser casados o solteros. En este ultimo caso,cuando se adopte un a nin a y el ado ptan te sea un hom bre que no tengaesposa, la diferencia de edad entre el adoptante y la menor no serainferior a cuarenta anos.

Se inicia un tramite en el que, cuando concluye en el pais derecepcion, los futuros adoptantes viajan a China. En el pais de origendel menor suelen formalizar un acuerdo por escrito con la institucionque da al menor en adopcion, en la oficina del Ministerio de AsuntosCiviles del lugar de residencia del menor (articulo 8 de la ley china).Es en ese momento cuando se realiza la entrega del menor a los pa dre s

adoptivos.Con el acuerdo formalizado, las pa rte s interv inie nte s en el proce-so reg istran la adopcion en el dep artam en to de la adm inistra tion civildel gobierno popular del lugar de residencia del menor adoptado.

Este organismo tiene un plazo legal para realizar la inscripcidnde tres d ias. U na vez reg istra da la adopcion, ella debe ser protoco lizadaan te la oficina n otarial d el luga r donde se haya registrado la adopcion.El notario en treg a a los ado pta nte s certificado de adopcion, certificadode nacimiento, certificado de abandono y certificado medico.

Constituida la adopcion y antes de que el adoptado deje su pais

de origen, los adoptantes deberan aportar ante las autoridades dellugar de la residencia del menor los certif icados de registro y

*i Ver "Cri t ique", 'Dalloz", "Journal Clunet", 1996, asi como el t rabajo deNAJURIETA, M aria Sus an a, c i t .




protocolizacion de la adopcion, para poder obtener el correspondientepasaporte chino del nino.

Los adoptantes deberan presentar ante las embajadas de suspaises en P ekin la d ocum entation legalizada. De este modo, el proce-dimiento en China queda concluido y los padres adoptivos puedenregresar con el hijo adoptivo a su pais de origen.

Por cier to que el analis is muestra una legis lat ion sumamenteabierta a la adopcion internacional y que el procedimiento no tardamas de un ano. Sin embargo, notamos que no pudimos encontrar

antecedentes que lleguen mas alia de la entrega del menor a lospadres adoptivos y, menos aun, algun elemento que implique la pre-ocupacion por el seguim iento de la adopcion por pa rte de las au torid a-des competentes del pais de origen. Finalmente diremos que no nossorprende este peculiar desentendimiento de las autoridades chinas apartir del otorgamiento de la adopcion.

El Cddigo Civil yemenita de 1992 no contempla en su texto laadopcion, ya que, tal como vimos, la institution es rechazada por elderecho islamico.

Sin embargo, el articulo 27, pa ra no dejar lug ar a d ud as, estable-ce que "las reglas de fondo en ma teri a de adm inistra tion legal, tutela,curatela y otras instituciones de proteccion de menores, incapaces yausentes seran determinadas por la ley yemenita".

La Ley italiana de Derecho Internacional Privado de 1995, en elCap itulo V, "Adopcion", le dedica c uat ro disposiciones: dos d estin ad asa la regulation en materia de ley aplicable y dos a la jurisdiction enmateria de adopcion.

El articulo 38 establece:"1) Los supuestos, la constitution y la revocation de la adopcion

se rigen por la ley nacional d el ado ptan te o de los adop tante s, si les escomun o, en su defecto, por la ley del Es tad o en el cual am bos ado ptantes tien en su residenc ia, o bien por la ley del Esta do en el cual su vidaconyugal se localiza de manera permanente, al momento de la adopcion. En todo caso, la ley ita lia na se aplica cuand o es solicitada al jue zitaliano la adopcion de un men or, que sea suficiente p ar a a tribuirle elestado de hijo legitime

"2) En cada caso, queda a salvo la aplicacion de la ley nacionaldel adoptado mayor de edad para regir los consentimientos que ellaeventualmente requiera".

A su turno, el articulo 39 dispone: "Las relaciones personales ypatrim onia les en tre el adoptado y el adop tante , o los adoptan tes, y Jos

par ien tes de estos se rigen por la ley nacional del adop tante, o de losad op tan tes, si es comun o en su defecto, por el derecho del Estad o ^que ambos ad opta ntes esta n radicado s, o bien por aquel del k sque la vida conyugal se localiza de manera permanente .




El articulo 40 regla la jurisdiccion intern acion al directa, estable-ciendo:

"1) Los jueces italian os tienen jurisdiccion en m ate ria de adoption cuando:

o) los ad op tan tes o uno de ellos o el futuro adop tado son nacio-nales italianos o extranjeros residentes en Italia;

b) el futuro adop tado es un meno r en estado de abandono enItalia;

c) en m ate ria de relaciones personales o patrim oniale s entre el

adoptado y el adoptante o los adoptados y los parientes de estos, losjueces italian os tien en jurisdiccion, adem as d e los casos previstos enel articulo 3, cada vez que la adoption haya sido constituida segiin elderecho italiano".

El articulo 41, referido al reconocimiento de los actos extran jerosen m ate ria de ad option, establece que "los actos extranjeros en m ateria de adopcidn son susceptibles de ser reconocidos en Italia, en losterm ino s de los articulos 64, 65 y 66 de la pres en te ley. Que dan a salvolas disposiciones contenidas en leyes especiales en materia de adoption de menores".

Segun se adv ierte, el espectro de la ley italian a re sult a abarcativotanto de la ley aplicable cuanto de la jurisdiccion internacional enmateria de adoption. Asimismo, se contemplan adecuadamente situa-ciones especiales, estableciendose criterios atribu tivo s de ley aplicablemediante puntos de conexion principales y subsidiaries.

La Ley ven ezolana de Derecho Internacional Privado de 1998 lededica a la adoption internacional un unico precepto, el articulo 25,que dispone: "Al adoptante y al adoptado se les aplicara el derecho desu respectivo domicilio en todo lo con cern iente a los req uis ito s de fondonecesarios para la validez de la adopcidn".

Podemos explicarnos la actitud del legislador venezolano si con-venimos que lo hizo por contar con un in stru m en to juridico internac ional espeeialmente disenado de fuente conventional, como es la Convention In teram erica na sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adoption de Menores.

Pa ra en carar el delicado tenia que pl an tea n las conductas de losprogenitores, quienes, frente a las desafortunadas desavenencias pa-decidas, tra sla da n o bien retienen al men or fuera d el centro de susafectos, entraremos dentro del area de la restitution internacional demenores, que suele afectar profundamente a quienes precisamenteson los mas vulnerables, los ninos. Para conocer la labor realizada,

tanto a mvel de los derechos estaduales como en el ambito conventional, nos encontraremos en el proximo apartado.



wL A PROTECCION INTERNACIONAL DE LA MINORIDAD 2 0 7

4 . L a r e s t i t u c i o n i n t e r n a c i o n a l d e m e n o r e s . P l a n t e o d e l t e m a .S i s t e m a s . S o l u c i o n e s a n i v e l e s t a t a l y c o n v e n t i o n a l . S i s t e m ad e D e r e c h o I n t e r n a c i o n a l P r i v a d o a r g e n t i n o : n o r m a s d ef u e n t e i n t e r n a y c o n v e n c i o n a l . L a C o n v e n c i o n d e L a H a y as o b r e A s p e c t o s C i v i l e s d e l a S u s t r a c c i o n d e M e n o r e s d e1 98 0. L a C o n v e n c i o n I n t e r a m e r i c a n a s o b r e R e s t i t u c i o nI n t e r n a c i o n a l d e M e n o r e s d e 19 8 9 . C I D I P IV . J u r i s p r u -d e n c i a a r g e n t i n a , a l g u n o s c a s o s e m b l e m a t i c o s . P r o y e c t od e R e f o r m a a l C o d i g o C i v i l d e 1 9 9 8 /1 9 9 9 . A n a l i s i s c r i t i c o d e

su s s o l u c i o n e s . T e n d e n c i a s e n l o s s i s t e m a s j u r i d i c o sc o m p a r a d o s .

a) La restitucion internaciona l de men ores. Planteo deltema.

L o s n i n o s , p o r su p r o p i a n a t u r a l e z a , so n l o s s e r e s m a s v u l n e r a -b l e s y d e sp r o t e g i d o s d e l a esp e c ie h u m a n a . L a c o t id i a n e i d a d d e m u e s -t r a l a f r ec u e n c ia c on q u e l a s d e sa v e n e n c i a s m a t r i m o n i a l e s d e r i v a n e nconduc tas de los p rop ios p rogen i to res en l as que los n inos sue len se r

t r a t a d o s co m o m e r o s o b je to s . P r e c i s a m e n t e e n q u i e n e s h a b r i a q u econf ia r , l os mayores , son qu ienes o lv idan tu te l a r los y qu ienes mas losa g r e d e n y l o s l a s t i m a n .

S i b ien es ve rdad que no es t amos an te un f enomeno nuevo , no esme nos c i e r to qu e los f r ecue n tes de sp laz am ien tos o r e t en c ion es i l i c i ta sde los m en ore s se ven f ac i l i tados p or l a ce le r ida d de l t r a ns po r tei n t e r n a c i o n a l e i n c r e m e n t a d o s p o r l a s m i g r a c i o n e s l a b o r a l e s .

E s t a m o s t r a n s i t a n d o u n a p r o b l e m a t i c a e n l a q u e s e e n c u e n t r a ne s t r e c h a m e n t e v i n c u l a d o s l o s i n t e r e se s p u b l ic o s y l o s i n t e r e se s p r i v a -dos . En t i empos p re te r i t e s , e s t a cues t ion nos convenc io de que an te l a

c rec ien te pub l i c i t ac ion de l Derecho Pr ivado y l a p r iva t i za t ion de lDerecho Pub l i co en l a ac tua l ida d , ha pe rd id o v igen c ia l a c l as i ca d i s t in -c idn de l de recho en t r e pub l i co y p r ivado .

Pr e c i s i o n t e r mi n o l o g i c a

A n t e r i o r m e n t e h e m o s t o r n a d o p a r t i d o r e sp e c t o d e l a q u e e s t i m a -mos como la t e rm ino lo g ia ad ecu ad a , e s dec i r , r e s t i tu c io n in te rn ac io na ld e m e n o r e s .

D e f o r m a q u e q u e d a n d e sc a r t a d a s e x p r e s i o n e s t a l e s c om o se c u e s-t r o , su s t r a c c i o n o p r o t e c t i o n , e n t r e o t r a s . L a p r i m e r a p o r i n a p r o p i a d a ,

l a s e g u n d a p o r a p u n t a r a l a c t o r e p r o c h a b l e y l a u l t i m a p o r e x c e s i v a -me n t e a m p l i a . E n t e n d e m o s q u e l a t e r m i n o l o g i a m a s a j u s t a d a e s l ae m p l e a d a p o r l a C o n v e n c io n I n t e r a m e r i c a n a s o b r e R e s t it u c io n j ? ~ £n a c io n a l d e M e n o r e s , s u s c r i p t a d u r a n t e l a C u a r t a C °

n f e r e.

n c l| 0 c e l e -

c i a l i z a d a I n t e r a m e r i c a n a so b r e D e r e c h o I n t e r n a c i o n a l ^ > r l V t a «resti-brada en M ontev ideo en 1989 , qu e p r ec i sa m en te se r e fi e re a

•V - ^




tucion". El fundamento de nuestra eleccion radica en que este textonormativo pone el acento mas en la actividad que debe realizar elEstado P arte frente a los traslado s o retenciones ilicitas de m enoresque en los actos ejecutados por los progenitores 42.

Ello, por cuanto entendemos que el objetivo primordial en lamateria es lograr la restitucion de los menores ilicitamente traslada-dos o reten ido s, por lo que corresponde po ner el acento en la actividadde cooperacion que se espera deben realizar los Estados.

b) Meca nismos de proteccion a nivel convencionalinternacional.

Por mucho tiempo mas del deseado la sociedad ha observadoperpleja la pug na e ntr e el intere s del men or y el bien estar p erson al depad res desavenidos. A fortunad am ente se ha comenzado a comp renderque esta lucha de intereses no puede te ne r como resultado m as que elpredominio del interes superior del nino.

Pa ra restablecer esta s i tuatio n, para im pedir que estos desplaza-mientos que tienen en su genesis motivos egoistas resulten exitosospa ra q uienes los ha n llevado a cabo, los Estados h an comprendido qu e

se trata de un problema que precisa soluciones convencionales. Portanto, se impone la mutua cooperacion para efectivizar el prontoretorno del menor al Estado de su residencia habitual, asi comotambien garantizar la proteccion del derecho de visita. Con talespropositos los foros internacionales se han preocupado por elaborardistintos mecanismos de proteccion, entre los que se destacan losimplementados en convenios internacionales , sean bilaterales omultilaterales.

Los instrumentos internacionales pueden sustentarse en unadecision, cuyo reconocimiento y ejecucion hara efectiva la restitucion

de aquellos menores que han sido trasladados ilicitamente. Se tratadel empleo de los procedimientos tradicionales del exequatur.

Sin embargo, en otros convenios internacionales el procedimien-to implementado pa ra el logro de la restitucion es propio, autonomo,distinto del usad o en ma teria de ejecucion de sentencias extra njeras.Su objetivo primordial es evitar las inn ecesa rias dem oras y las in utilestramitaciones que retardan las soluciones.

42 BASZ, Victoria, y FELDSTEIN DE CARDENAS, Sa ra L .: El Derecho Internacional

Privado y la restitucidn internacional de menore s, Rev . "L.L.", 22/5/9 6.




c) Sistema de Derecho Internacional Privado argentino:norma s de fuente interna y convencional. LaCon veneion de La Haya sobre Aspectos Civiles de laSustraccion de M enores de 1980.

La Republica Argentina carece de normas de fuente internaespecialmerite dedicadas a la restitution internacional de menores.

En este apa r tado , en un pr imer estadio examinaremos las reali-zaciones tan to de la jurisp rud enc ia como de la doctrina a rge ntin a, q uehan debido recurrir a las fuentes convencionales disponibles, como el

Tra tado de M ontevideo de Derecho Civil Internac iona l o bien algunostratados bilaterales ratif icados; en segundo termino, aunque breve-mente, nos detendremos en el analisis de los Proyectos de Reformaque han abordado esta delicada cuestion.

Los primeros instrumentos internacionales fueron empleadosanalogicam ente, pero no debe olvidarse que no fueron disenados pa raregular especificamente una problematica que se agudizo con poste-rioridad a su elaboration. Los segundos tampoco resultan adecuados,porque fueron creados para atender aspectos de mayor amplitud.

En el sistema argentino de Derecho Internacional Privado defuente convencional encontramos:

1) Convenio sobre Proteccion Intern acio nal de M enores en tre laRepublica Argentina y la Republica Oriental del Uruguay, Montevideo, 31 de julio de 198 1, ley 22.546 del 1 de m arzo de 1982.

2) Conveneion de La H ay a sobre Aspectos Civiles de la Sus trac cion de Menores de 1980, ratificada por ley 23.857.

1) Convenio argentino-uruguayo 43.

Por este Convenio los Esta dos se obligan a res titui r a los meno resque se encuentren indebidamente fuera de su "residencia habitual" yen el territorio de otro Estado Parte.

Los legitimados para solicitar el reclamo son quienes ejercen lapa tr ia potestad, la tu tela o la gua rda judicial, o quien es privado de u nregimen de visitas.

i) Residencia habitual.

El instru m en to inte rnacio nal en su articulo 4 define, califica, queentiende por "residencia habitual" el lugar donde el menor tiene sucentro de vida. Cabe sefialar que resulta sumamente importante refe-rirse a la residenc ia del men or y no al domicilio de sus rep rese nta nte slegales, centrando acertadamente la atencion en el nino. Ahora bien,

explicamos en capltulos anteriores el significado y alcance del punto

43 Verel trabajopresentadoporKALLERDEORCHANSKY,Berta,enlasSegundas

Jornadas Argent inas de Derecho y Relaciones In ternacionales de 1983.




210 DERE CHO INTERNACIONAL PRIVADO

de conexi6n, la residen cia ha bi tua l. E st a calificacion cum ple u n a dob lefuncion, por servir dentro del marco normativo del convenio argenti-no-uruguayo como tambien fuera de su ambito, cuando otros instru-me ntos juridicos internacio nales carecen de un a definition a l respecto.

n) Procedimiento.

El reclam ante se presenta ante el juez comp etente de la residen cia habitual del menor para dar comienzo a un proceso de caracteris-ticas pecu liares, autonom o. El juez exh ortan te e levara al otro E stadola petition de restitution por intermedio del Ministerio de Justicia.

Entre los requisitos que deben acreditarse en la rogatoria figu-ran:

a) La legitim ation procesal del peticionario;b) la fecha de ini tiat ion de la action;c) su m in ist rar los datos sobre la ubicacion del me nor.El juez exhortado, despues de con trolar el cumplimiento de los

extremos mencionados:a) To ma ra conocimiento de visa del menor;b) adop tara las medidas necesar ias pa ra aseg urar su guarda;c) dispon dra la restitu tion , a men os que existan graves riesgos

para la salud del nino.Conviene destac ar en primer lug ar qu e este Convenio no tom a en

cuen ta el trasla do o retencion ilicitos, sino que se refiere dire cta m en teal hecho de enco ntrarse el menor en un lug ar d istinto de su residencia.Asimismo, y en segundo lu gar, tampo co figura n en su texto calificacio-nes de derecho de custodia y de derecho de visita.

2) Co nven cion de La Haya sobre Asp ectos Civiles de laSustraccion de Menores de 1980

44.

i) Aspectos atendidos por la Convention.

Este instrumento internacional atiende los aspectos civiles deltraslado o la retencion ilicita de menores, dejando fuera del marco

Adoptada por la Conferencia de La Haya en su decimocuar ta reunionceleb rada el 25 de octubre de 1980 y que fuera rat i f ica da por la Repiibl icaArgentina por la ley 23.857 (publicada en el Bolet in Oficial el 31/10/90; fecha dedeposito del ins t ru m ento de adhesion , 20/3/91; en vigor desd e el 1/6/91). Los paisesra t if i can tes son: Argen t ina , Aus t r a l i a , Bo t sw ana , Bu rk ina F aso , Canada , D ina-marca , Ing l a t e r r a , F in l and ia , F ranc i a , A leman ia , Grec i a , Hong Kong , Hungr i a ,I r landa , I srael , I ta l ia , Luxem burgo, Monaco, Holanda , Norue ga, Escocia , Eslovenia ,

Espana , Su i za , Suec i a , Gran Bre t ana , Es t ados Un idos , Venezue l a . Los pa i sesadh eren tes son: B ah am as , Bel ice, Bosnia-H erzegovina, Chi le , Croacia , Colombia,Chipre, Ecuador , Georgia , Honduras , I s landia , Macedonia, Maur icio , Mexico ,Moldav ia , Nueva Ze l anda , Panama, Paraguay , F i l i p inas , Po lon i a , Ruman ia ,Sudafr ica, Zimbabwe.




regula torio todo lo referido a traslad os o retenciones delictuosas, talescomo el secuestro y el trafico internacional de menores.

n) Estructura norma tiva. F inalidad. Dem andas.

El Convenio de La Haya consta de cuarenta y cinco articulosdivididos en seis capitulos.

Capitulo I (arts. 1 a 5): Ambito de aplicacion.Capitulo II (arts . 6 y 7): Au toridades cen trales.Capitulo III (arts. 8 a 20): Restitution de menores.

Capitulo IV (art. 21): Derecho de visita.Capitulo V (arts. 22 a 36): Disposiciones generates.Cap itulo VI (arts. 37 a 45): C lau sul as finales.Tal como surge del articulo 1, la finalidad del instrumento inter

nacional es:1) Ase gurar el retorno inmed iato de los men ores desplazados o

retenidos ilicitamente en cualquiera de los Estados contratantes, y2) vela r por que los derechos de custod ia y de visita vige ntes en

uno de los Estados contratantes se respeten en los demas.Simetricamente, el Convenio de La Haya organiza:

1) U na dem and a par a "lograr la restitu tion del menor", y2) u n a dem an da pa ra "g ara ntiz ar el efectivo ejercicio del dere

cho de visita".in) Derecho de custodia. Derecho de visita.Prolijamente el Convenio establece, en el articulo 5, apartado a,

que el derecho de custodia com prende el derecho relativo al cuidado dela persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar deresidencia. Ello supone una suerte de calificacion autarquica flexible.El derecho de custodia puede resultar, segun el ultimo parrafo delarticulo 3 de la Convention, de:

1) U na atribucion de pleno derecho;2) un a decision judicial o adm inistra tiva;3) un a cuerd o vige nte, segun el derech o en vigor en el Es tad o en

que el menor ten ia su residencia ha bitu al inm edia tam ente ante's de sutraslado o retention.

A su turno, el derecho de visita comprendera, segun surge delarticulo 5, apartado b, el derecho de llevar al menor, por un periodolimitado, a otro lugar diferente de aquel en que tiene su residenciahabitual .

rv) Residencia ha bitual del men or. Calificacion de meno r.

El Convenio de La Haya gira en torno del concepto de residenciahabitual del menor. El legislador conventional marca un verdaderohito en "la m ate ria, desplazando el centro de atencion desde los pad reshacia el nifio. Ello resulta acertado porque es ajustado centrar elcriterio regulatorio en torno de quien merece la proteccion.



212 DEKECHO INTERNACIONAL PKIVADO

La expres ion " r es idenc ia hab i tua l " no ha s ido ca l i f i cada en e lt ex to en es tud io , lo cua l no empece que sepamos su s ign i f i cado , porcu an to e l l a ind ica "el lug ar do nde e l m en or t i en e su cen t ro de v ida" , "e ll u g a r d o n d e s e e n c u e n t r a i n t e g r a d o a f e c t i v a m e n t e "

4 5.

E l Conven io cons idera como menor a t o d a p e r so n a q u e n o h a y acumpl ido los d iec i se i s anos . Como adver t i r a e l l ec to r , se descar t a l ar egu lac ion a t r aves de r eg las de conf l i c to , p rocurando ob tener mayorc e r t e z a m e d i a n t e u n a r e g u l a c i o n d i r e c t a .

v) Traslado o retencidn ilicita.

Se cons idera q ue e l t r a s l a do o l a r e t enc ion de l m en or es i l ic i t a :1) Cu a n d o se h a y a n p ro d u c i d o , c o n c u l c a n d o u n d e r e c h o d e c u s -

t o d i a a t r i b u i d o , s e p a r a d a o c o n j u n t a m e n t e a u n a i n s t i t u c i o n , o acua lqu ie r o rgan i smo, con a r r eg lo a l de recho v igen te en e l Es tado enq u e el m e n o r t e n i a s u r e s i d e n c i a h a b i t u a l i n m e d i a t a m e n t e a n t e s d e s ut r a s l a d o o r e t e n c i o n ;

2 ) cua ndo es t e de rec ho se e j e rc ia en fo rma e fec t iva , sep ar ad a oco n jun tam ente , en e l m om en to de l t r as l ad o , o de l a r e t en c ion , o seha br ia e j e rc ido de no ha be r s e p roduc ido d icho t r a s l a do o r e t enc ion .

vi) Person as legitimadas para efectuar las reclama ciones.E l Co n v e n i o b r i n d a a m p l i a l e g i t i m a t i o n a l a s p e r so n a s q u e p u e -

d e n e s t i m u l a r su a p l i c a c i 6 n : p a d r e s , t u t o r e s , g u a r d a d o r e s y c u a l q u i e ro t r a ins t i tuc ion u o rgan i smo que e j e rc ia e l de recho de cus tod ia inmed ia tam en te a n te s de l t r a s l a do o r e t enc ion i l ic i tos . Por c i e r to qu e l al eg i t imac i6n r esu l t a de te rminada con a r r eg lo a l a l ey de l a r es idenc iah a b i t u a l d e l m e n o r .

VII) P roceden do de la restitucidn. Excep ciones.

E l p e d i d o d e r e s t i t u t i o n p r o c e d e s i e m p r e :

1 ) Qu e ex i s t a u n derech o de cus tod ia a t r ib u id o de c onformidadcon l a l ey de r es idenc ia de l menor ;

2 ) que ese de rec ho de cus to d ia ha ya s ido e j erc ido de m an er aefec tiva a l m om en to de l t r a s l a do o l a r e t e n t io n de l me no r ;

3 ) que e l m eno r t e ng a l a r es id enc ia ha b i tua l , su cen t ro de v idae n e l E s t a d o r e q u i r e n t e d e l a r e s t i t u c i d n ;

4) qu e e l t ra s l ad o o re te nc i6n se an i lic i tos , es deci r , en v iolacidnde u n derecho de cus tod ia a t r ib u id o conforme a l a l ey de r es id en c ia de lm e n o r .

45 El interpret* puede recurrir, de resultar necesario, a las califlcacionesautarquicas contenidas en otros textos normativos, como los articulos 4 y 5 delConvenio Uruguayo sobre Proteccidn International de Menores, suscripto enMontevideo en 1981, ratificado por la R epiiblica Arge ntina por ley 22.546 del 24de marzo de 1982.



L A PROTECCION INTEKNACIONAL DE LA MINORIDAD 21 3

La o bligation de los Es tad os req ueri do s cesa,< segiin surg e d elarticulo 13 del Convenio, cuando se compruebe:

1) Qu e el rec lam an te no ha ya ejercido efectivame nte los dere -chos de custodia o ha ya consentido el tras lad o o retentio n;

2) que exista grave riesgo de que la restitucion exponga alme nor a peligro fisico o psiquico o a u n a s itu ati on intolera ble;

3) que el men or que h a alcanzado un cierto grado de ma durez seoponga a la restitucion;

4) que no ha ya n tran scu rrido los plazos establecidos que de-muestran que el menor se encuentra integrado al medio al cual fue

Uevado. Esta ultima excepcion que impide la restitucion tiene lugarpor el juego armonico de dos requ isites. E n p rimer lugar, cuando losprocedimientos de restitucion se hubieran iniciado luego del venci-mien to del plazo de un ano del acto de tras lad o o retencio n, y ensegundo lugar, simetricamente, en tanto y en cuanto el nino se hayaintegrado a su nuevo centro de vida. Se tr at a de la biisqueda, a trave sdel ins tru m en to in terna cion al, de un delicado y justificado equilibrio.

VIII) Papel de las autoridades centrales. Procedimientos.

Las autoridades centrales son organismos tecnicos, especializa-

dos, dedicados a la delicada labor de la cooperation internacional. ElConvenio de La Haya delega en ellas un desempeno esencial en elcumplimiento de sus objetivos primordiales. Por cierto que su intervention no es novedosa, ya que tanto en el nivel universal como en elcontinental y hasta en el regional, se les asigna un papel altamentesignificative Asi, pues, se les encarga su colaboracion con los recla-mantes y con las autoridades competentes judiciales o administrati-vas intervinien tes .

Si bien el Convenio no excluye la posible intervention de lasautoridades judiciales o administrativas, deja expedita la via directa

pa ra las reclamaciones an te las autorid ade s centrales del Estad o de laresidencia del men or o bien an te la de cualquier Estado Pa rte.El procedimiento comienza por una solicitud presentada por la

persona legit imada, que tra ta ra de sum inistrar la mayor informationcon la que cuente. La autoridad central analiza el pedido y, si lo creeapropiad o, inicia los tra m ite s de lo qu e se deno min a "fase volu ntaria" .En este periodo el organismo tecnico, en primer lugar, procedera alocalizar al menor; en segundo lugar, a toma r las medidas de precaution destinadas a evitarle al menor mayores danos y, en tercer lugar,buscara llegar a una solution amigable.

Si no se produce la restitucion voluntaria, se abre la llamadasegu nda "fase judicial". En e sta eta pa, la autoridad debe cump lir conlas funciones asignadas por el Convenio, como las de:

1) Incoar o facilitar la ap er tu ra de un procedimiento judicial oadministrativo con el fin de conseguir la restitucion del menor;




^2)., conceder o facilitar la obtencion de asistencia judicial y juri-dica;

3) req uerir que se le expliquen las razon es de demora si losprocedimientos se extendieran mas de seis semanas;

4) informa r ac erca de la situacion social del men or a tra ve s dela autoridad central del lugar de su residencia;

5) ga ran tiza r la restitucion del men or.

ix) Cuestiones de fondo.

Un o de los principios rectores del Con venio surge del articulo 19,

cuando establece que "las decisiones tomadas por su aplicacion noafectan la cuestion de fondo del derecho de custodia". En efecto, no seocupa de analizar los meritos de una decision tomada sobre la custodia, por presu m irse que el traslad o es ilicito cuando el nino es arra n-cado del lugar donde tiene su centro de vida.

Desde nuestra perspectiva, el instrumento internacional anali-zado constituye una regulation apropiada para resolver la tan delica-da, como desafortunada, cuestion de la restitucion internacional demen ores. Su mayor inconveniente es que hay un a larga lista de paisesque no la ha n ratificado.

Pa ra finalizar, cabe observar que en el amb ito interame ricano secuenta con la Convention Interamericana sobre Restitucion Internacional de Menores de Montevideo de 1989, que organiza un procedi-miento agil y moderno tendiente a asegurar el retorno del menor allugar donde tiene su centro de vida. Tampoco se detiene a ana lizar lascuestiones de fondo, sino que procura devolver sin demora al nino allugar de donde fue arrancado.

Las soluciones establecidas en los marcos normativos menciona-dos, asi como en cualquier instrumento de identica naturaleza, seencaminan a persuadir a quienes cometen las violaciones que ellossancionan, a convencer a sus autores de que tales actos son sanciona-dos y de que las autoridades actuaran con absoluta imparcialidad.

La sociedad ha comenzado a comprender q ue result a contrario alinteres superior del nino, que le produce daiio, arras trar lo como si setratara de un objeto. Los ninos deben ser respetados como lo que son,los tesoros m as preciados, los seres hum an os de cuyo futuro dependeel porvenir.

x) Jurisprudencia. Algunos casos emblem dticos.

El caso M. O. R. 4«.

La Corte Sup rem a de Justicia de la Natio n, con fecha 19 de abrilde 1983, decidio en virtud de su competencia originaria el juicio

46 "L.L.", t . 1983-C, p. 51 .



L A PROTECCION INTERNACIONAL DE LA MINORIDAD 21 5

promovido por un diplomatico extranjero pa ra lograr la restitucion dela guarda de su hijo menor, trasladado clandestinamente fuera delterritorio nacional. El padre del menor argumento ser diplomatico,que se encontraba radicado en nuestro pais desde 1979, que conviviocon su esposa hasta que ella hizo abandono del hogar, dejando almenor de tre s anos a su cargo. Asimismo, sostuvo que al tiempo de laseparation los padres del menor acordaron que el padre tendria latenencia, estableciendose un regimen de visitas a favor de la madre.

Hallandose gozando del derecho de visitas, la madre traslada aEspafia al menor, comunicandole al pa dre q ue no pen sab a restitu irlo,

circunstancia que reitero cuando regreso sin el hijo a la RepublicaArgentina.

El tr ib un al, luego de establecer la aptit ud jurisdiccional argenti-na, senala que, con relacion a la regulacion legal del caso, la leypositiva in ter na carece de prevision exp resa interna ciona l en lo que serefiere a medidas de la naturaleza de la pretendida.

De manera que siendo necesario integrar el orden normativo,admite como criterio el acudir a la aplicacion analogica de principiossemej an tes a los contenidos en el T rat ad o de Derecho Civil Internac ional de Montevideo de 1940. En este sentido, senalo que "el articulo 18

somete las cuestiones vinculadas a la patria potestad en lo referentea derechos y obligaciones perso na les, a la ley del domicilio y que, m asespecificamente, su articulo 30, al referirse a las medidas urgentes, yla aqui reque rida particip a de ese carac ter, concernientes a las relacio-nes personales entre conyuges como las derivadas de aquel instituto,las rige por la ley del lugar d onde resid en . A su vez, y corroborando talcriterio, el articulo 61 resuelve concordantemente el punto en lo ati-nente a la jurisdiction".

En el siguiente apartado nos referiremos a algunos de los masimportantes casos resueltos por los tr ibunales argentinos por aplicacion del Convenio de La Haya.

El primero fue pronunciado por la Corte Suprema de Justicia dela Nation en los autos "Wilner, Eduardo Mario c/Oswald, MariaGabriela", tambien conocido como el caso "Daniela" 47.

Los padres de la menor se casaron en Buenos Aires en 1985 yluego viajaron a C an ada en 1986. La nin a nacio en 1990, en G uelph,provincia de Ontario, Canada. La menor vivia en una residenciaun ivers itaria con sus pad res y asisti a al jar di n de infa ntes.

A fines de 1993, la madre de la menor decidio viajar a la Argentina para pasar las Fiestas con su familia con el consentimiento delpadre. Sin embargo, la decision tomada por la madre fue no regresar

al Canada y permanecer con la nina en la Republica Argentina.

47 "L.L.", t . 1996-A, ps. 257 a 273.




En 1994, el padre de la menor initio la reclamation ante laautorida d c entra l correspondiente a la provincia de On tario, solicitan-do la restitucion internacional de la menor en los terminos de laConvention de La Haya de 1980.

La Corte Sup rem a de Jus ticia de la Natio n, con fecha 14 de jun iode 1995, en virtud del recurso extraordinario de inconstitucionalidad(art. 14, ley 48), establecio, previa determination, que existian agra-vios en materia federal:

c) Se esta a nt e un proceso autonom o respecto de la cuestioncontenciosa sobre el fondo incoado ante las autoridades centrales

(arts. 6, 8 y 10 del Convenio). Es te proced imiento qu ed a circuns criptoa restablecer el statu quo, es decir, disponer el retorno inmediato de lamenor retenida ilicitamente al lugar de su residencia habitual, de sucentro de vida;

b) la solicitud an te la auto ridad ce ntral no precisa un a actionjudicial precedente. El derecho del padre a obtener el regreso de lamenor al luga r de su residencia h ab itua l an terior a la rete ntio n ilicitaes preexisten te a toda decision judicial, siendo inne cesaria la in terve ntion de autoridad judicial alguna;

c) se en cu en tra en juego el in tere s superio r del nino , segiin lo

establecido por el articulo 3 de la Convention sobre los Derechos delNino;

d) la Repiiblica Arg entina se enc uen tra obligada internacion al-mente a adoptar las medidas per t inentes p ara luc har contra los tra s-lados y las retenciones ilicitas de los menores;

e) resu lta de funda m ental im portan cia pa ra el logro de talesobjetivos primordiales la rapidez que se imprima a los tramites res-pectivos, a fin de evitar que el transcurso del tiempo consolide laintegration de la menor a un nuevo centro de vida;

f) en sum a, la Corte Su prem a, en un fallo dictado por may oria,

confirmo la sentencia haciendo lugar al pedido de resti tutio n inte rna cional instaurado por el padre de la menor.Asi, en lo principal, sostuvo: "El pedido de retorno de un menor

al lugar de su residencia habitual mediante el procedimiento establecido en la Conven tion de La Ha ya so bre Aspectos Civiles de la Su stra c-cion Internacional de Menores no configura la ejecucion de una medi-da caute lar dictada en un proceso judicial, sino un procedimientoautonomo respecto del contencioso de fondo, que se instaura a travesde las denommadas autor idades centrales de los Estados contratan-tes En consecuencia, el fallo pronu ncia do por la Co rte del lu ga r deresidencia del menor e s irrele va nte p a ra decidir el conflicto, pue s solodem uestra u na p ractica comun de los jueces co nsistente en otorgarautomaticamente la custodia provisoria del menor al progenitor quereclama P

r o t e^

l o n ™t e

,a

J que ha desplazado o retenido indebida-m ente al hijo. t* aerectio del padre de obtener el regreso del menor al



LA PR0 TEC CI6N INTERNACIONAL DE LA MINORIDAD 217

lugar de la residencia habitual preexiste a toda decision judicial y nonecesita la intervention de un magistrado.. .

"La expresion residencia h ab itu al u tilizada por la Convencion deLa Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustraccion Intemacional deMeno res se refiere a un a situacion de hecho que supone estabilidad yperm anen cia, y alude al centro de grav edad de la vida del men or, conexclusion de toda referenda al domicilio dependiente de los mismos.Por tanto, es equivocada la interpretation que hace depender la residencia del menor del domicilio real de sus padres...

"La residencia ha bit ua l de un n ino, en el sentido del art. 3, a, de

la Convencion de La Haya, no puede ser establecida por uno de lospadres, asi sea el unico titular del derecho de tenencia, en fraude delos derechos del otro padre 0 por vias de hecho...".

El caso A. L. A. 48.

El segundo caso que queremos comentar fue dictado por la SalaH de la Camara Nacional en lo Civil el 2 de marzo de 1995.

La madre sustrajo a su hija alejandola del padre en ocasion enque debia permanecer bajo la custodia de este en cumplimiento delregimen de visitas establecido y, en especial, de las vacaciones de

verano. La niiia fue traida desde Espafia a la Repiiblica Argentina porla madre , quien manifesto q ue se fugaba con su hija p ara no tener queentregarsela para pasar vacaciones con el padre, pues temia por lanina. Asimismo, cabe senalar que la madre tenia expresa prohibitionde los tr ibunales judiciales, por sentencia del 8 de junio de 1992, deaus en tarse de Es pa na. La jue za interv inien te, ante la posibilidad deque la nina fuera sacada del territorio espanol, retuvo los pas apo rtes,no obstante lo cual la madre pudo burlar esta medida por poseer enforma ilegitima otro pasaporte.

Finalmente, la Corte, de conformidad "...con el dictamen del

asesor de Menores de Camara, teniendo ademas en consideration elvinculo que la nina establece con su padre, pese a las circunstanciasapuntadas, como tambien a los largos periodos en que permanecioseparada de este, es que, en cumplimiento de la ley 23.857 y del art.3, inciso 1, ar t. 5, ar t. 8, inc. 1, a rt . 9, incs. 1 y 3, y ar t. 11 , inc. 1, dela Convencion sobre los Derechos del Nino, el tribunal resuelve: revo-car la decision de fs. 49 1; en co nsecuencia, o rden ar la restitu cidn alpad re de la menor L. A. A. en los term ino s de la rogatoria pres enta da.En atencion a que el progenitor se encuentra en el pais, procedase ahacer efectiva la restitucion en forma inmediata...".

48 Rev. "L.L.", 22/5/96, con comentario de BASZ, Victoria, y FELDSTEINCARDENAS, Sara L. : El Derecho Intemacional Privado y la restitucion internacioide menores.




El caso S. Z. A. A. 4S>.

Se trata de una decision dictada por la Sala I de la CamaraNacional en lo Civil, en los autos "Sham ieh Z uah air Ahm ed A bdu lhaqc/Arce, Dora Delia s/exhorto", del 14 de septiembre de 1995, decididopor los doctores Eduardo L. Ferme y Julio M. Ojea Quintana.

Se trataba de un matr imonio entre una argentina de rel igioncristiana y un palestino de religion musulmana celebrado en Londresen 1979.

Con posterioridad, el matrimo nio se trasla do a Kuw ait, donde en

1989 nacio el hijo de ambos.El padre se encontraba en Londres transitor iamente cuando en

1990 se produjo la inv asion de Irak a Ku w ait. Por ese motivo, la m ad rehuyo a traves del desierto con su hijo, via Amman, para encontrarsecon su esposo.

El marido — activista del movimiento arabe— fue ame nazad o demuerte, razon por la cual la madre volvio a la Argentina con su hijomenor. El padre reclamo ante la autoridad central de Inglaterra laresti tution internacional del menor .

En este caso el trib un al sostuvo que la convivencia del menor con

el pad re, oponente acerrimo del islamismo , que se hallab a sentenciadoa muerte por arabes y musulmanes fanaticos, lo colocaba ante elriesgo grave de sufrir un peligro fisico, por cuyo interes correspondiavelar (a rts . 3, Co nven tion sobre los Derecho s del Nino, y 13, b, Convention de La Haya). Restituir el menor a su padre, cuando el propiopad re reconocia que esta ba amen azado por organizaciones ex trem istas,implicaba exponer al nino a una situation intolerable que justificabala exception.

Quiza las pa lab ras m as relev ante s del fallo dictado por el tr ibunal sean aquellas destinadas a explicar que con la decision arribada

"la madre no debera ver un premio a su comportamiento ilegitimo".Todo lo co ntrario.

d) Reforma al Cod igo Civil de 1998/1999 .

Tal como prometimos, dedicaremos la ultima parte de esta section a analizar las disposiciones contenidas en el Proyecto de LibroOctavo del Codigo Civil Unificado relacionadas con las cuestionestratadas en este apartado. Veamos las disposiciones pertinentes.

Art. 72. Desplazam iento o retention ilicitos. — En caso de des-plazamiento o reten tion ilicitos de me nores la s auto ridades corapeten-

tes del Estado aplicaran su propia ley.

49 Ver el fallo publicado en "E.D.", t . 165, p. 499.




"No obstan te, en la m edida en que la proteccion de la persona ode los bienes del me nor lo requ iera, pu ede n excepcionalmente aplicaro tom ar en consideration la ley de otro Estad o con el que la situaciontenga vinculo estrecho".

Teniendo en cuenta la delicadeza y relevancia que revisten, ellegislador prefiere confiar, en primer lugar, en la aplicacion del dere-cho propio de las autoridades competentes Uamadas a resolver lasdisputas pertinentes. Sin embargo, subsidiariamente cedera la aplicacion de la lex fori ante la ley de otro Estado con el que la situaciontenga vinculo estrecho. Esta eleccion importa la incorporacion en el

texto normativo de las soluciones que se pronuncian a favor del crite-rio atribu tivo de ley aplicable dom inado por el principio de la proximi-dad.

Art. 7 3. Proteccidn de los incapaces. — La tutela y dema s insti-tuciones de proteccion del incap az, se rigen por la ley de su residen ciahabitual".

Art. 74. Med ietas provisionales o urgentes. — La autoridad com-petente aplicara su propia ley intern a p ara ad optar medidas urgen tesde proteccion respecto de los incapaces o de sus bienes cuando seencontraren en territorio argentino".

Art. 75. Menores o incapaces abandonados. — Las medidas decaracter tuitivo respecto de los men ores o incapaces aban donad os quese hallen en territorio argentino se rigen por las leyes argentinas".

Art. 76. Obligaciones alimentarias. — La obligation a limen tar iase rige por el derecho del Estado del domicilio o de la residenciahabitual del acreedor; o del domicilio o de la residencia habitual deldeudor, el que a juicio de la autorid ad comp etente, resu ltar e m asfavorable al interes del acreedor".

En el Capitulo V, dedicado de forma abarcativa a la proteccioninternacional de los incapaces y a las obligaciones alimentarias, seaborda la reglamentacion de cuestiones antes no consideradas, consoluciones francamente innovadoras.

Una pr imera aproximacion nos permite constatar que se tratanaspectos relacionado s con los supuestos de desplazam iento o retentionilicitos de menores, la tutela, demas instituciones de proteccion delincapaz y la ley aplicable por las autoridades competentes para laadoption de med idas urg ente s en resgu ardo de los incapaces. Asimis-mo, el legislador brinda especial atencion juridica a materias de altasensibilidad, como las obligaciones alimentarias, posibilitando al tribunal argentino optar por el derecho que sea mas favorable a laspretensiones del acreedor alimentario. Como observara el lector, este

principio rector se halla reconocido en materia de relaciones persona-les de los conyuges, por lo que, si bien no resulta novedoso, abre elespectro considerableme nte a otras relaciones juridic as internaciona-les de especial relevancia.




De sde nu es t ro a na l i s i s , con l a f irme p rom es a de vo lver sobrees tas d i spos ic iones en un fu tu ro ce rcano , d i r emos que cons ideramosa c e r t a d a l a i n c l u s i o n n o r m a t i v a d e a sp e c t o s a n t e s n o a b o r d a d o s e n e ls i s t e m a de D e r e c h o I n t e r n a c i o n a l P r i v a d o d e f u e n t e i n t e r n a . T a m p o c opodem os de ja r de a l en ta r e l r econoc im ien to en e l de rech o a rge n t in od e l p r i n c ip i o m e n c i o n a d o , d e t a n f u n d a m e n t a l t r a sc e n d e n c i a e n e lc a m p o d e l a s r e l a c i o n e s j u r i d i c a s f a m i l i a r e s . A n u e s t r o e n t e n d e r , l adoc t r ina podra se r ob je tada por r e iv ind ica r pa ra s i l a ap l i cac ion porp a r t e d e l a s a u t o r i d a d e s c o m p e t e n t e s d e su l e y i n t e r n a , g e s t o q u e s ib ien pu ed e se r jus t i f i cab le , no de ja de en ce r ra r c i e r t a desconf ianza por

e l d e r e c h o e x t r a n j e r o . U n a c u e s t i o n q u e r e su l t a i n t e r e sa n t e e s l a q u ea b o r d a r e m o s e n el p r o x i m o a p a r t a d o .

5 . E l t r a f i c o d e m e n o r e s . P l a n t e o d e l t e m a . S i s t e m a s .S o l u c i o n e s a n i v e l c o n v e n c i o n a l . C o n v e n c i o n I n t e r a m e -r i c a n a s o b r e T r a f i c o d e M e n o r e s . C I D I P V . O t r a sc o n v e n c i o n e s i n t e r n a c i o n a l e s . S i s t e m a d e D e r e c h oI n t e r n a c i o n a l P r i v a d o a r g e n t i n o : a l g u n a s t e n d e n c i a sa c t u a l e s e n l a d o c t r i n a y l e g i s l a c i o n d e l o s s i s t e m a s d eD e r e c h o I n t e r n a c i o n a l P r i v a d o e x t r a n j e r o s .

Los n ino s no so la m en te pued en r e su l t a r e l ob jeto de agre s ion desus p rogen i to res , s ino que desde e l mismo momento de su concep t ionse ven invo lucrados como v ic t imas de numerosos de l i tos . As i , pues ,encon t r amos aque l los que a t acan su in tegr idad f i s i ca , los que a fec tansu iden t ida d o los que lo p r iv an de su l ibe r t a d sexu a l .

La del icadeza y la re levancia de la problemat ica del t raf ico den inos l a hacen sumamente comple ja por es t a r inse r t a en una r ea l idaddonde no aparece un solo del i to s ino e l concurso de var ios del i tos , ydonde l as conduc tas r ep rochab les pena lmente se dan en d i s t in tos n ive-les . As i, e l t r a s l ad o o l a r e t en t ion i li ci tos pued en en cad en ar se con losdenominados del i tos medios , ta les como la sust raccion, la fa ls i f ica t ionde documentos , genera lmente comet idos en e l lugar de r es idenc ia de lmenor , y hasta la comision de los l lamados del i tos- f ines , ta les comocor rup t ion , p roxe ne t i sm o, l e s iones u homic id io pa ra t r a sp lan te de o rga-nos , exp lo tac ion l abora l , en t r e o t ros , y dond e t am bie n su e len apa rece rinvo lucradas o rgan izac iones c r imina les de ca rac te r in t e rnac iona l .

E n e s t e a p a r t a d o n o s h a c e m o s c a r g o d e e n f o c a r u n a d e l a s c u e s -t i o n e s m a s d e l i c a d a s e n e l c a m p o d e l D e r e c h o I n t e r n a c i o n a l P r i v a d o ,como es e l t r a f i co in te rnac iona l de menores . No obs tan te , lo hacemos

a sab iendas de que es t e f en6meno ocu l t a l a exp lo tac ion de l t r aba join fan t i l , l a exp lo tac ion sexua l y l a ven ta de los n inos .

Cc n v e n d r e m o s c o n n u e s t r o l e c to r e n d o s c o sa s : u n a , q u e s e e s t ae n p r e se n c i a d e f e n o m e n o s i n t r i n s e c a m e n t e p a t o lo g i c o s c o n c o n n o t a -



LA PROTECCION INTERNACIONAL DE LA MINORIDAD 22 1

ciones civiles y penales; y otra, que somos conscientes de que el temamerece un tratamiento mas profundo, mas exhaustive, que el quepodemos br indarle. No obstante ello, procuraremos fundam entalmen -te mostrar los importantes logros que, ante lo intolerable del panorama, exhiben tanto el nivel convencional como los sistemas juridicosestaduales d estinados a prevenir e ins tau rar mecanismos de cooperation en la lucha contra el trafico de ninos.

En tre los mu ltiples factores que ha n contr ibuido a su increm en-to, se destacan, entre otros, el deterioro de las formas de vida y laexistencia de sectores marginados, y la facilidad de los transportes,que permite el desplazamiento por medios rapidos, accesibles y efi-caces 50.

En el comienzo de nuestro itinerario ponemos la mirada en laConvention sobre los Derechos del Nino del 20 de noviembre de 1989,que a pa rtir de la reforma de la C onstitu tion del 1994 figura e ntr e losTratados que t ienen jera rqu ia constitucional. Este instrum ento jur idi-co internacional, en el articulo 35, compromete la action de los legis-ladores en el nivel interna ciona l disponiendo que "los Esta do s Pa rte stom aran todas las medidas de caracter nacional, bilateral y m ultilat eralque sean nec esarias p ara im pedir el secuestro, la ve nta o la tra ta de

ninos para cualquier fin o en cualquier forma" 51.La obra codificadora en el nivel continental ha convertido a la

proteccion de la minoridad en el centro de su preocupacion, ocupando-se de la regulation relativa a los derechos de los ninos en diversasrealizaciones:

1) La Convencion In ter am eri ca na sob re Conflictos de Leyes enMateria de Adoption de Menores de La Paz, Bolivia, 1984;

2) la Conv ention Inte ram eric an a sobre Obligaciones Alim enta-rias de Montevideo, Uruguay, 1989;

3) la Convenci6n Inte ram eric an a sobre Re stitution Intern acio

nal de Menores de Montevideo, 1989, y4) la Con vention Inte ram eric an a sobre Trafico Intern acio nal deMenores de Mexico, 1994.

En la Quinta Conferencia Especializada Interamericana de De-recho Internacional Privado, celebrada en Mexico el 19 de marzo de

50 Segun un estudio real izado por CEPAL (diario "Clarin", 17/7/97), "enAmerica Lat ina hay mas de doscientos mi l lones de pobres".

51 E nt r e los t rabajos real izado s sobre el t em a desta can los de CIURO CALDANI,

Miguel Angel: Convencion Interamericana de los Derechos del Nino. Su aplicacionen el Derecho interna argenti.no, Revis ta "Invest igat ion y Docencia", Fundacionpa ra l as Inves t i gac iones Ju r id i c as , n ° 22 ,1994 , p . 5; URIONDO D E MARTINOLI, Am al ia:Convencion Interamericana sobre Trafico Internacional de Menores (CIDIP V,Mexico, 1994), e n Rev. "E.D.", 22/11/94, y TELECHEA BERGMAN, Edua rdo , en "A nuar ioArgent ino de Derecho In ternacional" , numero ext raordinar io , p . 164, Cordoba,1996.

http://localhost/var/www/apps/conversion/tmp/scratch_2/argenti.no





1994, fue aprobada a nivel continental la Conventi6n Interamericanasobre Trafico In ternacio nal de Menores. El antece dente de este m arconormativo lo constituye el Proyecto de Convencion Interamericanasobre Trafico Internacional de Menores preparado por el Grupo deExpertos reunidos en Oaxtepec, Mexico, desde el 13 al 16 de octubrede 1993 52.

Los objetivos planteados fueron senalados en el siguiente orden:1) Efectu ar u n estudio detenido del tem a de trafico de nin os, de

sus connotaciones civiles y penales, para arribar a conclusiones queposean el maximo rigor tecnico;

2) sugerir base s pa ra la elaboration de un sistem a convencionalde Derecho Internacional con el objeto de prevenir el trafico de ninosins tau ran do m ecanismos de cooperacion pa ra facilitar la lucha con tradicho trafico por parte de los Estados Miembros, y

3) identificar med idas que pud iesen ser adop tadas por los go-biernos a fin de prevenir y sancionar en el ambito interno el traficoilicito de menores.

En tre los antece dentes de la reunio n y los documentos de traba jo,cabe mencionar, segiin surge de la documentation de la reunion:

1) El mandato resultante de los articulos 34 (Explotacion y

abusos sexuales) y 35 (Venta, trafico y trata de ninos) de la Convencion sobre los Derechos del Nino, ten ien do en cue nta q ue "estas situ a-ciones no fueron totalmente regladas por los textos supranacionalesexistentes tanto a nivel continental cuanto a nivel mundial, que basi-cam ente preven casos originados en traslado s o retenciones in tern a-cionales de ninos llevada s a cabo por familiares cercanos a los mism osy generalmente por uno de sus padres";

2) los trabajo s de.la Comision de Derechos H um an os del Conse-jo Economico y Social de Naciones Unidas, que trato el tema en 1992bajo el titulo "Derechos del nino-Venta de ninos";

3) la recomendacion efectuada du ran te la C ua rta ConferenciaInteramericana Especializada de Derecho Internacional Privado, quesostuvo la necesidad de "solicitar a la Asamblea General que, confundamento en las resoluciones aprobadas en esta Conferencia dis-ponga la consideration prioritaria del tema «Aspectos civiles del trafico intern acio nal de menores»". En cum plim iento de lo cual, la Asam blea General, por resolution aprobada en sesion plenaria el 18 denoviembre de 1989, resolvio "...encargar al Consejo Pe rm an en te ap rue beel proyecto de temario de la CIDIP V y disponga la consideration

52 Reun ion de Exp er tos sobre Trafico de Ninos pre par ator ia de la Qu intaConferencia Especial izada In teramer icana sobre Derecho In ternacional Pr ivado,Oa xtepe c, Morelos, Mexico, 13 al 16 de octu bre de 1993 , e Informe F ina l U nid adde Asuntos Jur id icos Ins t i tu te In teramer icano del Nino, Montevideo, Uruguay,1994, publicados en "Universo Juridico del Menor", Anexo IV, ps. 529 a 561.




p r i o r i t a r i a d e l o s t e m a s m e n c i o n a d o s" . Ma s t a r d e , s e r e so l v i o i n c l u i r

los aspec tos pena les de l t r a f i co de menores ;4 ) en t r e o t ros doc um ento s de t r ab a jo figura ron: B ase s p a ra u n

P r o y e c to d e Co n v e n c io n , p o r M a r c o G e r a r d o MONROY CABRA de Colomb ia ; Aspec tos pena les de l t r a f i co de menores y aspec tos c iv i l es , deDid ie r OPPERTI BADAN d e U r u g u a y ; P r o y e c t o d e Co n v e n c i o n I n t e r a m e -r i cana sobre Aspec tos Civ i l es de l a Sus t r acc ion , Re tenc ion I l i c i t a yT r a f i c o I n t e r n a c i o n a l d e Me n o r e s , p o r E d u a r d o TELLECHEA BERGMAN;

E x p o s i t i o n d e Mo t i v o s y P r o y e c t o d e Co n v e n c i o n I n t e r a m e r i c a n a so

b re Aspec tos Pena les de l a Sus t r acc ion , Re tenc ion I l ega l y T ra f i co deMenores , p ropues to por e l gob ie rno de Mexico .D u r a n t e l a p r i m e r a r e u n i o n s e d i sp u so , e n r e l a t i o n a l a m e t o d o -

log ia p a ra a bo rd ar e l t r aba jo , l a c r e a t io n de dos g rup os de t r aba jo quefunc io nar i an en es t r ech o con tac to : u n a comis ion ded icada a los aspectos penales y o tra a los aspectos civiles. E n cad a Com is ion se des ignoa l doc to r M arco Ge ra rd o MONROY CABRA como coord inad or y a l l icencia-d o H e r m e s NAVARRO D E L VALLE, como re la to r , pa ra l a p r imera , y a ldoc to r Did ie r OPPERTI BADAN como coordinador y a los doctores Al ic iaPERUGINI y E d u a r d o TELECHEA BERGMAN como re la to res , en l a segunda .

a) La Convencion Interamericana 53.

1) E l voc ab lo " t r a f i co" .

Desde e l in i c io de l as r eun iones , los exper tos se ocuparon deprec i sa r los t e rminos de una def in ic ion de trafico q u e p u d i e r a s e rem ple ad a pa ra u n enfoque c ivi l y pen a l de sus e fec tos . S i b i en sea d v i r t i o q u e e n m u c h o s d e lo s i n s t r u m e n t o s i n t e r n a c i o n a l e s a d o p t a d o su n i v e r s a l m e n t e l o s t e r m i n o s trafico y trata son u t i l i zado s como s ino-n imos , se op to por l a expres ion trafico p a r a e v i t a r e r r o n e a s in t e r p r e -

t ac iones en cuan to a que son d i f e ren tes

54

.Se adop to l a expres ion trafico p o r e n t e n d e r q u e l a p r e o c u p a c i o nd e b i a c o n c e n t r a r s e e n a q u e l l o s t r a s l a d o s d e m e n o r e s q u e c o n s t i t u y e nun verdadero comercio; es as i que la def in ic ion se in tegro con lar e f e r e n d a a u n a c o n d u c t a — e l t r a s l a d o d e u n m e n o r d e u n p a i s a° t r o — con u n a finalidad i l i c i ta y an im o de luc ro . As im ismo , d ur an telos t r aba jos e n l as comis iones r es pe c t iv as se ac la ro que se bu sca bacon templa r l a s d iver sas h ipo tes i s de l t r as l ado i l i c i to , que concur ren o r m a l m e n t e c o n d e l i to s - m e d i o s q u e s e c o n su m a n e n e l p a i s d e l ar es idenc ia de l menor ( sus t r acc ion de menores , f a l s i f i ca t ion de documentos , en t r e o t ros ) y de l i tos - f ines ( co r rup t ion de menores , p roxene-

53 La Repub l ica Arg ent ina ha aprobado la Convencion In ter am er ica na sobreTrafico Internacional de Menores mediante la ley 25.179, con fecha 22 deseptiembre de 1999, publicada en el Bolet in Oficial el 26 de octubre de 1999-

54 Informe m encionado en nota 52 , p . 539.




tismo, explotacion laboral, lesiones u homicidios para obtener organosdestinados a trasplantes, entre otros) que se cometen en el pais dedestino del menor.

2) Estructura normativa.

El instrume nto internacional consta de un preambulo y de trein-ta y cinco articulos divididos en c uatro capitulos. En el preamb ulo sedestaca la importancia que reviste abordar la regulacion, tanto desdesus aspectos civiles como pe na les, de u n tem a de preocupacion univ er

sal como es el trafico in ternacion al de m enores, senaland o a dem as quela aspiracion es garantizar el respeto de los derechos del menor atrav es de u na proteccion integra l y efectiva, y rem arca nd o la relevan ciade la cooperacion internacional en este ambito.

El Capitulo I aborda las "No rmas gen erales"; el Capitulo II e stadedicado a los "Aspectos penales"; el Capitulo III se ocupa de los"Aspectos civiles" y en el Capitulo Cuarto figuran las "Clausulasfinales".

3) Objeto de la Convencion.

Segun surge del artfculo 1 del texto normativo, el instrumentointernacional tiene por objeto la prevention y sancion del traficointernacional de menores, asi como la regulacion de sus aspectosciviles y penales. De tal modo, los Estados se comprometen a:

1) A seg urar la proteccion de los derechos fund am enta les y elinteres prevaleciente del menor en consideration de su interes superior;

2) in sta ur ar u n sistem a de cooperacion juridic a en tre los Estados, y

3) adoptar las disposiciones legates que sean necesarias, asicomo asegurar la pronta restitution del menor victima del traficointernacional de menores al Estado de su residencia.

E n sintesis, el Convenio persigue co mprom eter a los Estad os enuna lucha solidaria, a cuyos efectos impone la obligation de colaboraren todo lo qu e signifique la c ap tu ra y castigo de los delincu ente s, y deinformar acerca de las caracteristicas y alcance del fenomeno deltrafico interna ciona l de m enores. Asimismo, se impone a los E stadosPartes la obligation de modificar aquellas disposiciones de su derechointerno que pudieran obstaculizar la obtencion de pruebas para ladetermination de la existencia del delito.

4) Am bito de la Con vencion.

Los articulos 2 y 3 del marco normativo , respectiva me nte, expre-san que ella se aplicara a "cualquier menor que se encu entre o residahab itualm ente e n un Esta do P art e al tiempo de la comisi6n de un acto




de trafico internacional contra dicho menor", abarcando los "aspectosciyiles de la sustraccion, el traslado y la retention ilicitos de losmenores en el ambito internacional no previstos por otras convencio-nes internacionales sobre la mater ia".

5) Calificaciones: prop ositos ilicitos. M edios ilicitos.

La Convencion introduce, por un lado, una enumeration de lospropositos ilicitos, en tre los que figuran l a prostitucio n, la explotacionsexua l, la serv idu m bre o cualqu ier otro ilicito conside rado ta l segiin laley de residencia habitual del menor o bien en el pais donde este se

halle localizado y, por el otro, de los med ios ilicitos, esto es, sec uestro ,consentimiento fraudu lento o forzado, entreg a o reception de pagos obeneficios ilicitos con el fin de logra r el conse ntim iento de los pad res ,las person as o la in sti tu tio n a cuyo cargo se ha lla el me nor, afiadiendoque s era co nsiderado como medio ilicito el que lo sea en v irtu d de la leyde la residencia habitual del menor o del Estado Parte donde seencuentre.

6) Menor.

Entre las calificaciones autarquicas que brinda la Convencionfigura la de menor, siguiendo en ese aspecto el criterio de la Convencion sobre los Derechos del Nino de 1989. En este se ntido , se consideramenor a toda persona que no haya cumplido dieciocho anos.

Como advertira el lector, el limite es superior al impuesto por laConvencion sobre Restitution Internacional de Menores de Montevideo de 1989 y por la C onvencion sob re Aspectos Civiles de la Su strac cion Internacional de Menores de La Haya de 1980, que lo fijan endieciseis anos.

7) Residen cia habitual.

La Convencion opta por el criterio regulatorio principal de laresidencia ha bitu al del menor, ap artan do se de los pu ntos de conexiontradicionales del domicilio y de la nacionalidad.

Se atiende, mas que a los aspectos jur idicos, a los elementosfacticos, focalizando el centro de vida del menor, es decir , el lugardonde vive realmente, donde t iene sus afectos, su familia , su en-torno.

Por nuestra par te , entendemos que la residencia habitual delmenor es la conexion por excelencia en la materia. Este punto deconexion resulta el m as adecuado pa ra aten der al interes superior del

nifio, para brindarle la proteccion integral y efectiva necesaria.





8) Autoridad centra l.El Convenio adopta el sistem a de la auto ridad central por en ten-

der que facilita y agiliza toda tramitacion vinculada a su objeto.Ya hemos explicado las delicadas funciones de estos organismos

tecnicos especializados en la asistencia y cooperacion internacional.Solamente afiadiremos como particularidad que la Convencion prevela posibilidad, en el articulo 5, pairafo segundo, de que los Estadosfederales puedan designar mas de una autor idad central .

9) Confidencialidad de los procedimientos.

El articulo 6 del Capitulo I insta a la confidencialidad de losprocedimientos. Esta medida, por explicarse por si misma, nos eximede mayores comentarios.

10) Asp ectos pe na les .

Segu n lo dispon en los articulos 7 y 8 del Capitulo II de la C onvencion, los Estad os se comprom eten a ad op tar m edid as eficaces conformea sus derechos estadu ales pa ra prev enir y sanciona r el trafico int ern acional de menores, y a prestarse asistencia y cooperacion pronta y

mutua por intermedio de sus autoridades centrales. Asimismo, seobligan a establecer mecanismos de intercambio y de informationsobre legislaciones nacion ales, jurisp rud enc ia, practicas adm inistra ti-vas y estadisticas, entre otros.

El segundo precepto establece las no rm as de jurisdiccion inte rna cional directa en materia de delitos relativos al trafico internacionalde menores. Asi, dete rm ina que sera com petente el juez de:

a) El Estado Pa rte donde tuvo lugar la conducta ilicita;b) el Estado Pa rte de residencia hab itua l del menor;c) el Estado Pa rte donde se ha llare el pres unto delincu ente si

este no fuera extraditado, yd) el Estado P art e donde se ha llar e el men or victima de dichotrafico.

El abanico de posibilidades abierto y el amplio espectro de losforos disponibles en la materia dan cuenta de una acertada politicalegislativa destinada a facilitar el acceso a la jurisdiccion para lograrla mayor efectividad.

11) Aspectos civile s.

En el articulo 12 la Convencion dispon e quienes tien en legitima-

ci6n activa para solicitar la localization y restitution del menor, colo-cando su determinacidn en la ley del Es tad o de la residencia ha bi tu aldel menor.

Asimismo, el articulo sigu iente faculta a que las reclamacio nes seinicien ante las autoridades competentes, sean judiciales o adminis-



LA PROTECTION INTERNACIONAL DE LA MINORIDAD 227

t rat ivas, del Estado Parte de residencia habitual del menor , o bienante las del Estado Parte donde se encontrara o se presuma que elmenor se encuentra retenido.

Sin embargo, a renglon seguido, trat an do se de razones de urgencia, se puede acudir ante las autoridades judiciales o administrativasdel lugar donde se produjo el hecho ilicito.

No ob stante, debem os pregu nta rno s q ue quiso decir el legisladorcuand o em pleo el vocablo "urgencia". Dicho de otro modo, no p odemo simaginarnos una s i tuation que en la mater ia que estamos examinan-do no revista el caracter de urgencia. Por lo tan to , pensam os que esteultimo criterio atributivo de jurisdictio n intern acion al debio introdu -cirse como alternativa de forma concurrente con las senaladas ante-r iormente.

Si bien se establece que el procedimiento puede iniciarse indis-t intamente ante las autor idades centrales o ante las autor idadescompetentes ad min istrat ivas o judiciales anter iormen te menciona-das, no es menos cierto que si no se realiza la reclamation ante laautoridad central ello no implica que estas no deban coadyuvar yfacilitar los procedimientos.

En efecto, la autoridad del lugar de localization del menor debe

llevar a cabo todas las medidas a fin de velar por la salud fisica ymoral, asegurando su cuidado, custodia o guarda provisional.

Desde el punto de vista de los requisites formales, se advierte elcumplimiento de los requisites minimos pa ra no impedir que se efectivicenlas reclamaciones pertinentes. Entre otras facilidades, se suprime laexigencia de la legalization cuando el aviso se realiza mediante lasautorid ades c entrale s o las autorid ades judicia les de las zonas fronteri-zas. Debido a la naturaleza de las cuestiones involucradas, la Convention hace recaer los gastos de diligenciamiento de la localization delmenor y su restitution sobre los agentes del trafico internacional.

El Capitulo III ofrece la posibilidad de la anulacion de la adoption international y la revocation de la guarda o custodia cuandocualquiera d e ellas tuvie ra su origen o fin e n el trafico inte rnac ion al d emenores. La anulacion y la revocation quedan sujetas a las respecti-vas leyes que rigen la constitution u otorgamiento de la adoption y aaquellas que regu lan los titulos de la pa tri a p otestad o la guard a delmenor.

El ultimo Capitulo, sobre "Clausulas finales", se dedica a lorelacionado con la ad hesion, las reserv as, las c lausulas de com patibi-lidad y de entra da en vigor de la Co nvention. Asimismo, se contempla

un aspecto de especial relevancia como es la eficacia extraterritorialde las sentencias extranjeras, consagrandose la obligation de recono-cer y ejecutar las sentencias penales de otro Estado Parte en lorelativo a los dafios y perjuicios derivad os d el trafico interna cion al demenores.




Afortunadamen te, como respues ta ante la man era inqu ietantecon que h a n crecido en los ultimo s anos es tas situ acio nes , la Repu blicaArgentina ha ratificado esta Convencion 55. Nos reencon trarem os connu estro lector en el capitulo siguiente, donde nos ocuparemos del tem adel regimen internacional en materia de bienes.

55 En t re la b ib liograf ia de dicada al t em a puede verse: ARCAGNI, Jose Car los :La C onvencion de La Hay a sobre los Aspectos Civiles d e la Sustraccion de Meno resy el Derecho Internacional Privado tuitivo, Rev. "L.L.", 10/8/95; DREYSIN DE KLOR,

Adr iana : La proteccion internacional de menores, obra colect iva coordinada,"Advocatus", Cordoba, 1996; PEREZ VERA, El i sa: Derecho Internacional Privado...cit., vol. II; SOSA, Gualber to Lucas : La Convencion Internacional sobre RestitucionInternacional de Menores, "J.A.", n° 5656, 1990; TELECHEA BERGMAN, Eduardo :Convenio sobre Proteccion Internacional de Menores entre la Republica Argentinay la Republica Oriental del Uruguay , Ins t i t u to In t e ram er i cano de l Nino , Un ida dde Asu ntos Jurid icos, Mo ntevideo, 1985, y Convencion Internacional de Montevideo de 1989 sobre Restitucion Internacional de Men ores, "Revis ta de la Facu l tadde Derec ho y Ciencias Soc iales", ano XXXI, enero-junio de 1990, n° 1-2, ps. 110 a164; MIRALLES SANGRO, Pedro : La proteccion juridica internacional de los m enores

en el dmbito de la CIDIP. Espaha y la codificacion internacional del DerechoInternacional Privado, Eurolex , Madr id , 1993, p . 323 ; OPPERTI BADAN, Didier:Restitucion internacional de menores. Aspectos civiles, documen to p reparado pa rala reunion del Grupo de Exper tos sobre Secuest ro y Rest i tucion de Menores yObligaciones de Alim entos , OEA, San Jo se de Cos ta Rica, 22 al 26 de mayo de 1989;UZAL, Mar i a E l sa : La proteccion de menores en el Derecho Internacional Privado...cit.; GONZALEZ CAMPOS, Jul io D., y otros: Derecho Internacional Privado... cit., p .137; WEINBERG D E ROCA, Ines M.: Sustraccion internacional de menores, Rev . "L.L.",21/7/95; BASZ, Victoria, y FELDSTEIN DE CARDENAS, S a r a : El Derecho InternacionalPrivadoy la restitucion internacional de menores, Rev . "L.L.", 22/5/96. De FELDSTEIN

D E CARDENAS, Sara Lid ia , ver los s iguientes t rabajos: El Derecho InternacionalPrivado y la restitucidn internacional de menores, "Revis ta de Doc t r ina y Pract ica

Pro ces aT , ano 1, n° 1,1998, Ed . Ad-Hoc, ps. 15 1 a 176; En el nombre del nino, Rev."Plenario", junio de 1997, afto 4, n° 31, Asociacion de Abogados de Buenos Aires,p. 6; El conflicto de civilizaciones: una nueva mirada al Derecho InternacionalPrivado, Rev. T len ar io" , octubre de 1997, ano 4 , n° 35, y El divorcioy la restitucioninternacional de menores: o sobre quien defiende a los ninos, Rev. "Derecho deFam i l ia" , Ed. Abeledo-Perro t , 1999, en t r e o t ros .



CAPITULO VI

REGIMEN INTERNACIONAL DE LOS BIENES

1. Principios aplicables al regimen de los bienes en el orden

internacional.

a Introduction.

El estudio del regimen de los bienes en el orden internacionalcomprende tanto a las entidades corporeas o materiales que ocupan unlugar en el espacio, que tienen aptitud para cambiarlo como los mue-

bles" o que permanecen inmutables como los inmuebles .Centraremos nuestro analisis en aquellas entidades corporeas o

materiales, ya que los bienes inmateriales o incorporeos o las tambienllamadas propiedades especiales seran objeto de una ulterior aprecia-

, cion.Los bienes pueden ser objeto de regulation desde una doble

perspectiva: considerados en forma aislada o bien como integrantes deun patrimonio, esto es, de forma uti singulis o uti universitas. Estadistention conlleva criterios reguladores diversos: el de pluralidad,

conforme con el cual habran de aplicarse tantas leyes como lugares

ocupen los bienes, o bien, el de unidad, segun el cual se aplicara unaunica ley, tal como ocurre con la sucesion mortis causa, la quiebra o elregimen patrimonial matrimonial, entre otros.

b Interes de la soberania de los Estados.

Resulta incuestionable el interes estatal en el regimen a aplicaren materia de bienes, sean estos inmuebles o muebles. Los primeros,debido a que los territorios estatales sobre los cuales ejercen losEstados su dominio eminente y su poder soberano estan constituidos

por el conjunto de los bienes inmuebles, y los segundos, dada sucreciente importancia e incidencia en las economias nacionales, regio-nales e internacionales.




c) Criterios regulado res.

Dos son los cr i te r ios qu e se d ivid en la b iegemon ia de la reg ula ci6 ne n m a t e r i a d e b i e n e s ; p o r u n l a d o , l a l l a m a d a teoria territorialista y ,por el otro, la teoria personalista. L a p r i m e r a d o c t r i n a p r o p i c i a l aap l i cac ion de l e s t a tu t o r ea l o de l a r ea l id ad , y l a se gu nd a lm ea seinc l ina por l a su jecion de los b iene s a l e s t a tu to pe r so na l o de l aper sona l idad . As i :

1) Estatuto real o de la realidad, o b ie n

2) Estatuto personal o de la personalidad.E n e l s i g u i e n t e a p a r t a d o n o s d e t e n d r e m o s , a u n q u e b r e v e m e n t e ,a a n a l i z a r lo s f u n d a m e n t o s e sg r i m i d o s p o r l a s d o c t r i n a s p r e c e d e n t e -m e n t e m e n c i o n a d a s .

2 . D o c t r i n a d e l e s t a t u t o r e a l o d e l a r e a l i d a d .

Propugna l a ap l i cac ion de l a l ey t e r r i to r i a l , de modo que losderechos sobre los b ienes son regidos por la lex situs, lex rei sitae. E s t ep r i n c i p i o e s d e sd e t o d o s l o s t i e m p o s u n i v e r sa l m e n t e a d m i t i d o . E n

vir tud de este pr incipio es la ley de la s i tuat ion que decide s i un bienes mu eb le o inm ueb le ; s i e s t a o no en e l comerc io ; s i e s susce p t ib le dese r adqu i r ido , t r a ns m i t id o o perd id o , a s i como las cond ic iones r eq ue -r i d a s p a r a l a p r e sc r i p t i o n a d q u i s i t i v a ; l a s s e r v i d u m b r e s , l o s p r i v i l e -g ios , los de rechos r ea les de los que son suscep t ib les los b ienes , en t r eo t ros aspec tos

1.

Sin embargo , l a cues t ion r e l a t iva a s i una per sona es capaz dead qu i r i r o ena jen ar u n b ien es r eg id a por l a ley per s on a l , sea l a de ldomici l io o la de la na cio na l ida d.

Se basa en r azones de d iver sa indo le que cons t i tuyen su jus t i f i

ca t ion , como los den om ina dos fu nd am en tos h i s to r i co , po l i ti co , econo-mico y ju r id ico de l e s t a tu to r ea l .

a) Fundam ento historico.

La denominac idn de es t a tu to r ea l ind ica e l con jun to de l eyesg e n e r a l e s a p l i c a b le s d e n t r o d e c a d a E s t a d o a t o d a s l a s c o sas u b i c a d a sden t ro de su t e r r i to r io .

E s t e c r i te r i o , d e g r a n p r o sa p i a , t i e n e u n a l a r g a t r a d i t i o n h i s t o r i -c a . Ba s i c a m e n t e r e sp o n d e a l a i n t i m a v in c u l a c i o n e n t r e e l r e g i m e n d e

1 Ver obras citadas de BARTOLO; D'ARGENTRE; SAVIGNY, parags. 366 a 368;SCHAFFNER, parags. 54 a 68 ; FOELK, parags . 56 a 66; LAURENT, t . VII, parags. I l la 126, ent re otros.



REGIMEN INTERNACIONAL DE LOS BIENES 2 3 1

los bienes con la organizacion politica y los intereses economicosestaduales, cuyo legislador reclama la exclusiva regulation.

Este fundamento hunde sus raices en el strictum jus, como con-secuencia del cual todo lo relacionad o con los bien es inmu ebles es tab aincluido dentro del estatuto real, constituyendo la aplicacion territorial de la ley su natural derivation.

b) Fun dam ento politico.

Su fundamentacion obedece a la estrecha amalgama entre lariqueza y el poder politico. Asi, durante el feudalismo se produce laconfusion entre la propiedad y la soberania, de forma tal que quiendetenta el dominio de la tierra ejerce el poder politico sobre el feudo.Esto ultimo revela la marcada subsuncion del Derecho Privado en elDerecho Publico.

D ura nte el imperio de este regim en politico los ju rist as cen traronsus preferencias en los bienes inmuebles, menospreciando los bienesmu ebles. En es ta eta pa , como pue de com prenderse facilmente, alcan-za su esp lendo r el celebre aforismo mobilis vilis possessio. El regimenfeudal es el que m as hizo por favorecer la tend encia enc am inada hacia

la aplicacion de la ley territorial en materia de bienes.Los estatutar ios formularon un tratamiento regulador diverso

pa ra los bienes segun fueran inm ueb les o mu ebles. En ta l sentido, seconvino que los primeros quedaran sujetos a la ley del lugar de susituation, a la lex rei sitae, como principio exigido en interes de lasoberania. Mientras que los segundos fueron sometidos a la ley deldomicilio del propietario, que se tradujo en las no menos famosasmaximas imm obilia reguntur lege loci y mob ilia personam sequuntur,mob ilia ossibus inhaerent.

El principio de la territorialidad ejercio tal poder de atraccion

que bastaba que una ley, por un aspecto cualquiera, produjera algunefecto sobre un inmueble para que entrara en action reclamando suaplicacion. Asi, pu es, se Uego h as ta a sujetar la capacidad pa ra adq ui-rir los bienes a la ley territorial, como sostuvo uno de los mas conspi-cuos repres entan tes de la llamad a pr im era escuela esta tuta r ia f rance-sa del siglo XVI

2, tendencia que recien fue moderada por los estatu

tario s franceses de la llam ad a s eg un da escue la del siglo XV III. A ellosse debe la consideration de las un iversa lidad es, en las que los bienescomo int eg ran tes del patrimonio les sugirieron la aplicacion, no ya delestatuto real, sino del estatuto personal del domicilio.

2 Tes i s de Be r t r and D'ARGENTBE. P u e d e v e r s e BIOCCA-CARDENAS-BASZ: Leccio-

nes de Derecho International Privado. P arte General cit.




c) Fundam ento economico.

E x i s t e u n a i n t i m a r e la c i o n e n t r e e l r e g i m e n d e l o s d e r e c h o sr e a l e s y l o s s i s t e m a s e c o n o m i co s e s t a d u a l e s q u e l l e v a a v i su a l i z a r a l ap r o p i e d a d c o m o f u n d a m e n t o d e l a c o n s t i t u t i o n e c o n o m i c a . D e e s t em o d o , f a c i l m e n t e p u e d e n a d v e r t i r s e l o s i n t e r e se s q u e l o s E s t a d o st i e n e n e n c o n t r o l a r e l r e g i m e n j u r i d i c o d e l o s b i e n e s q u e s e e n c u e n t r a nen su t e r r i to r io . La ap l i cac ion de l a lex rei sitae se er ige en uno de losi n s t r u m e n t o s j u r i d i c o s q u e s i r v e n p a r a e f e c ti v i za r a q u e l l o s i n t e r e se s ,por ga ran t i za r a d icho Es tado e l con t ro l sobre lo que se l l ama "domi

na t io n de los b ien es economicos" .

d) Fundam ento juridico.

E l j u r i s t a q u e e n u n c i a e l f u n d a m e n t o j u r i d i c o d e l e s t a t u t o r e a l e sFeder i co Car los DE SAVIGNY, a f i rmand o qu e l a l ey de s i tuac io n debe se ra p l i c a d a t a n t o a l o s b i e n e s m u e b l e s c o m o a l o s i n m u e b l e s . Co n a n t e -r i o r i d a d a l p e n s a m i e n t o d e e s te a u t o r , l a s r a z o n e s j u s t i f i c a t i v a s f u e r o nde indo le po l i t i ca e h i s to r i ca , pe ro no tuv ie ro n e xp l i ca t ion d esd e e lp u n t o d e v i s t a e s t r i c t a m e n t e j u r i d i c o .

Asi , pues , sos tuvo que toda per sona que qu ie re adqu i r i r o e j e rce run derecho r ea l sobre un b ien cua lqu ie ra se t r as l ada con esa in ten t iona l lug ar que a que l l a ocupa y , pa ra esa espec ia l re l ac ion ju r id ica , sesom ete vo lun ta r i am en te a l de recho de esa loca l idad . Cua nd o se d ice quelos derecho s reale s se ju zg an segi in e l dere cho del luga r en que la cosase e n c u e n t r a — lex rei sitae—, se pa r t e de l mism o pr inc ip io que cuan dose ap li ca a l e s t a do de l as pe r s ona s l a lex domicilii; es te princ ipio es el dela sumis ion vo lun ta r i a . Ot ra r azon de se r t i ene e l e s t a tu to r ea l , ya quese t ra ta aqui de cosas v is ib les somet idas a la act ion de los sent idos ysiendo, por consiguiente , " faci l de conocer e l as iento de la re lacionjur id ica , lo es as imismo aver iguar la ley local que debe regi r la . . ." .

S i n e m b a r g o , n u e s t r o a u t o r s e v i o e n l a n e c e s i d a d d e d i s t i n g u i re n t r e l os m u e b l e s d e s t i n a d o s a e s t a r l o d e m a n e r a p e r m a n e n t e , t a l e se l caso de los mueb les de una mans ion , y aque l los b ienes mueb les quecambian cons tan temente de lugar , como e l equ ipa je de l v ia j e ro o l a sm e r c a d e r i a s e n t r a n s i t o . D e m a n e r a q u e , c o m o e x i s t e n n u m e r o s a sc a t e g o r i a s i n t e r m e d i a s , l o s b i e n e s t i e n e n q u e s e r t r a t a d o s s e g u n l a sc i r c u n s t a n c i a s . C u a n d o l a s c o s a s s e e n c u e n t r e n d e s t i n a d a s a p e r m a -n e c e r d e f o r m a m a s o m e n o s p r o l o n g a d a e n e l m i s m o l u g a r , s e a p l i c a r ala l ey de l lugar de su s i tuac ion ; cuando esa f ina l idad no pueda se rconocida, se apl icara la ley del domici l io del propie tar io , pero con

c a r a c t e r e x c e p c i o n a l3

.

3 V er SAVIGNY: Sistema de Derecho Romano actual ci t ., t . VII I , p. 366 , quienexplica que es tas connotaciones , refer idas a los b ienes m ueble s , son m enc ionada s



REGMEN INTERNACIONAL DE LOS BIENES 2 3 3

El fanda m ento juridico de la aplicacion de la lex situs esta basadoen la presuncion de la voluntad del tit ul ar de los bienes o del que deseavincularse juridicamente con la cosa, de ajustarse a aquella.

Esta explication merecio las cr i t icas de quienes no encuentransatisfactor ia la construction savigniana y niegan que la necesidadobjetiva de ponerse en contacto con la cosa implique una sumisionvoluntar ia , toda vez que bast ar ia h acer , de ser ello cierto, un a ma nifestation en contrario para sustraerse a la aplicacion de la ley dellugar de s i tuation. Se aduce que las mismas consideraciones quehacen som eter a la perso na al lugar del domicilio justific an el some-

timiento de los bienes inmuebles a la ley de situation, por lo queresulta aplicable a los inmuebles el simil de una persona que nohubiese cambiado nunca de domicilio; concluyen afirmando que todoinmueble esta domiciliado pe rm an en tem en te en el lug ar de su s i tuation, de modo tal que el fundamento juridico no es la sumisionvoluntar ia s ino la necesidad de la permanencia en un regimen jur idico determ inad o.

La competencia de la lex rei sitae, pr incipalmente en mater ia debienes inmuebles, es la consagracion de un principio traditional eindiscutible, conforme con el cual se encuentran sujetos a la ley del

lugar de su ubicacion.Desde nu es tra perspectiva, no es preciso ha llar u n a justification,una fundamentacion unica, dado que este criterio se impone por simismo como est atu to, como ley aplicable en m ate ria inm obiliaria. S inembargo, ello responde no solamente a evidentes consideraciones deindole juridica, sino a un a n ecesidad v inculada al inter es politico delos Estados, como se corresponde con la relevancia de los indudablesintereses economicos involucrados.

Luego, se produce una suerte de concurrencia de justificaciones,de am algam a de fundam entos que determ ina n la aplicacion de la reglalex rei sitae en m ate ria de bienes. En efecto, resulta innega ble, desde

variada s pe rspectivas, politicas, economicas y sociales, el inte res jus-tificado de los Estados para reservarse la aplicacion de su ley y enmu chas ocasiones su exclusiva jurisdic tion. T ambien es incuestjonableque el regimen de la propiedad y de los derechos reales sobre losbienes, sean m uebles o inm ueb les, por formar el nucleo de la actividadeconomica, rep erc ut e en la asignacidn de los recu rsos , su disfrute y suexplotacion. Finalmente, cabe observar, como destaca un prestigioso

por los jur i sconsul tos roman os. Asimismo, cabe senalar que es ta so lu t ion a barcadoraha s ido seguida por autores como WHARTON, quien se pronuncia categor icamentea favor de la ley de la s i tuat ion en mater ia de b ienes muebles ("Southern LawReview , t. VI, enero de 1881). WESTLAKE adhiere a esa posi t ion ("Revue du DroitInternat ionale", t . XIV, p. 287).



REGIMEN INTERNACIONAL DE LOS BIENES 235

de los bien es, desde el pun to d e vis ta de la ley aplicable: sea la ley deldomicilio del propietario, sea la ley del lugar de su situacion, respec-t ivamente.

La ley del lugar de radicacion ha sido una constante en materiade bienes inmuebles, mientras que con relation a los muebles hahabido una evolucion que se ha movido desde la sujecion a la ley deldomicilio del propietario hacia la aplicacion de la lex situs.

Es ta ultim a tendenc ia culmina, desde el pun to de vista doctrina l,con SAVIGNY, quien hallo injustificado juridicamente el regimen dife-renciado, erigiendose en el defensor de la tesis unitaria de la vigencia

de la ley del lugar de situacion, tan to p ar a los inmu ebles como pa ra losmuebles. Es cierto que se vio obligado a reconocer excepciones alprincipio da da la indeterm inacion del lug ar de situacion, como cuand ose tr at a de merca derias en tran sito , como son el equipaje del viajero oaquellas enviadas por un comerciante, circunstancias que imponen laaplicacion de la ley del domicilio del propietario.

La influencia de la doctrina enunciada ha sido decisiva para laelaboration de las obras codificadoras am ericana s, tant o de los Tra ta-dos de Montevideo cuanto del Codigo Bustamante. Es mas, comoveremos oportunamente, es la linea de pensamiento seguida por lasrealizaciones contemporaneas en las Leyes de Derecho InternacionalPrivado.

Dentro de la escuela angloamericana, uno de sus mas prestigio-sos exponentes admite la distincion desde el punto de vista de la leyaplicable, entre los bienes muebles e inmuebles, para sujetar losprimeros a la ley del domicilio del dueno y los segundos a la lex reisitae. Sin embargo, establece excepciones al principio general:

a) Cuand o los mu ebles anexos a los inmu ebles estan de tal modofijos por efecto de la ley o por determination expresa del dueno, encuyo caso habran de sujetarse a la ley del situs y no a la ley local deldomicilio del dueno, y

b) cuando por algun a ley positiva o con suetud inaria del pais desituacion provea en estos casos especiales, que por la naturaleza de lapropiedad tenga necesariamente una localidad implicita, tal comoocu rre con las acciones de ban cos, seg uro s, fondos publicos o tftulos derenta, sujetos a la lex rei sitae

5.

Las referencias a las doctrinas precedentemente mencionadasson inexorables, ya que resultan imprescindibles para la interpreta-ci6n de la legislation argentina, especificamente de las normas delCddigo Civil; ambos autores son tornados por el codificador DalmacioVELEZ SARSFIELD como fuentes de in spira tion .

5 E s t a es la pos i t ion de STORY, Joseph , en Comm entaries on the Conflicts of

' , 1835.




4 . D o c t r i n a d e l e s t a t u t o p e r s o n a l o d e l a p e r s o n a l i d a d .

Esta t eo r i a p rop ic ia l a su jec ion de los de rechos r ea les sobre losb i e n e s , c u a l q u i e r a s e a su n a t u r a l e z a , a l a le y p e r so n a l d e l p r o p i e t a r i o ,sea l a de l domic i l io o l a de l a nac iona l idad . Es ta t e s i s su s t en ta d a p orl a doc t r ina sos t i ene :

a) Q u e l a so b e r a n i a n a c i o n a l se e x t i e n d e t a n t o a l a s p e r so n a scomo a l t e r r i to r io ;

b) q u e e l e s t a t u t o re a l e s so l a m e n t e t r a d i t i o n y c a t e g o r i a h i s t o -r ica;

c ) que el Es tad o y l a sob eran ia se ocu pan d i r e c ta m en te de l aspersonas, que son lo pr incipal ; los b ienes son lo accesor io ;

d) que todo es t a t u t o es pe r so na l cua nd o so lo conc ie rne a in t e re -ses p r ivados ; e s r ea l cuando conc ie rne a los in t e reses soc ia les , y losb i e n e s i n m u e b l e s o b je to d e t r a n sa c c i o n e s p a r t i c u l a r e s n o a f e c t a n a lo r d e n p u b l i c o n i a l i n t e r e s p u b l i c o , e n t r e su s p r i n c i p a l e s a r g u m e n t a -c iones . S in em bar go , r econoce excepc iones a l p r inc ip io p ar a e l sup ue s-to de que es t e compromet ido e l o rden soc ia l 6 .

Desde l a ca tedra , l a doc t r ina a rgen t ina ha c r i t i cado es t a pos ic ionrep l i cando que :

a) E l Es tad o p ro teg e a l ho m bre , no a l c iud ada no o sub d i to ;b) no debe mi r a r se solo a l a sob eran ia , s ino t am bie n a l o rden

social y economico;c ) e l de rech o a veces con tem pla a l a pe r so na con p resc inde nc ia

de l a cosa ; o t r as a es t a con p resc indenc ia de aque l l a , y genera lmentea ambas con p redomin io osc i l an te , o ra de una , o ra de o t r a ;

d) l a s l eyes no son n i pe r son a les n i r ea les ; deben ap l i ca r se l eyesde l t r ibuna l , de l ac to , en r e l ac iones que conc ie rnen t an to a l a pe r sonacomo a la cosa;

e ) p u e d e n p r e se n t a r s e c a so s s i n lexpersonae d e t e r m i n a d a , c om o

en e l condom in io de per son as de d iver s as nac ion a l ida de s , o en e l quese ign ora qu ien es duefio o su pa t r i a .

Opina e l au to r cuyas ideas segu imos que " toda r e l a t ion ju r id icaque afecte a l regi m en d e los b ie ne s exig i ra la apl icacion de la ley dell u g a r d e l a s i t u a t i o n d e e s to s , q u e d a n d o l a c a p a c i d a d d e l a p e r s o n ap a r a a d q u i r i r l o s , t r a n s f e r i r l o s , so m e t i d a s i e m p r e a su l e y p e r so n a l " 7.En es t e sen t ido , compar t imos l as c r i t i cas que se l e han fo rmulado , pordos r azones :

a ) Q ue en m at e r i a de b ien es , sobre todo de los inm ue b le s , cas is i empre se encuen t r a compromet ido e l o rden soc ia l , y

6 Es la posicion asum ida desde la doctrina por LAURENT, WEISS y FIORE, entre

otros.• 7

CALANDRELLI, Alcides: Cuestiones d e Derecho Internacional Privado tit., t.II , p . 153.




b) que la ley de la nacion alidad o la del domicilio, como criteriosrectores, puede resultar controvertida cuando no es unica.

Quiere decir que , puestos en la a ltern ativ a de op tar, nos inclina-mos decididamente por la ley del lugar de situacion.

Ademas de ser el principio rector universalmente aceptado enm ate ria de bienes , es el que mejor se ad ap ta a la finalidad del DerechoInte rna tion al Privado, esto es, el logro de seguridad juridica e n m ateria de relaciones juridicas privadas internacionales, inclusive en susimplicancias practicas.

El alcance de la lex rei sitae .

El denominado estatuto real o ley de situacion como criterioregulador en m ate ria de bienes precisa ser marcado, delimitado, cono-cido.

Es el legislador quien establece el contenido y el alcance de la lexrei sitae cu ando reg ula el regimen de los bienes. Por tan to, le corres-ponde disenar su clasificacion en muebles e inmuebles, o dentro ofuera del comercio, asi como la enumeration de los derechos de quepueden ser objeto y las formas de publicidad de que se rodea laadquisicion, modification y extincion de los bienes.

Asi, pue s, el estatu to real de term ina ra los bienes que puede n serobjeto de derechos reales y su regimen juridico; regulara la creation,modification, tra nsm ision y extincion d e los derechos reale s, y ha st afijara los modos de ad quisicion o riginarios como derivado s, las condi-ciones, contenido, efectos y exigencias de publicidad de los derechosreales.

En el derecho argentino estan comprendidas las institucionessujetas al ambito del estatuto real o lex rei sitae; entre otras:

a) Derechos reales que pueden constituirse sobre los bienes(arts. 2502 y 2503, Codigo Civil);

b) en m ate ria de propiedad, su concepto y caracteres (ar ts. 2506y ss., Codigo Civil);

c) modos de adqu irir el dominio (arts . 2524, 252 5, 2527, 2540,2550, 2556, 256 7, 25 71 , 258 1, 2584, 25 87, 2594 y 2597, Codigo Civil);

d) restricciones y limites al dominio (arts. 2611 y ss., CodigoCivil);

e) trans m ision del dominio: forma ( arts. 1211, trad itio n 577,2601 y ss., 2373 y 2388, Codigo Civil), y

f) derechos reales: usufructo (a rt. 2807); uso y ha bita tion (arts.2948 y ss.); serv idu m bre (ar ts. 2970 y ss.); hipotec a ( ar ts. 3129 y ss.);

prenda (art. 3204); anticresis (art. 3239), entre otros.




5. Lo s b ie n es ut i un ivers i tas .

La universalidad juridica esta referida al conjunto de bienes enlos que no se tiene en cuenta la naturaleza particular de cada uno deellos, sino que se atiend e a su consideracion como unid ad patrim on ial.Ello sucede en las sucesiones, en la sociedad conyugal o en las quie-bras , donde adquiere preeminencia la regulacion por la ley personal,sea la del domicilio o la de la nacionalidad.

En el derecho arge ntino , como ocurre en otros sistem as de Derecho Internacional Privado comparado, encontramos tal consideracion

en m ate ria de sucesion es en los articulos 3283 y 3612 del Codigo Civil,donde se acude al criterio regulador del domicilio del causante, o enmateria de regimen patrimonial matrimonial, en el articulo 163 delCodigo Civil y en el articulo 16 del Tra tad o de Montevideo de DerechoCivil Internacional de 1940, donde se lo sujeta a la ley del primerdomicilio conyugal.

6 . S i s t e m a a r g e nt i no de D e r e c ho I n te r na c i o na l P r i v a d o .

a) Fuente interna.

1) El Codigo Civil.

El codificador argentino, siguiendo un criterio regulador utsingulis, regula los bienes en el orden internacional en las disposicio-nes de los articulos 10 y 11 del Codigo Civil.

Establece un regimen diferenciado desde el punto de vista de laley aplicable, con arreglo al cual:

a) Aplica la lex rei sitae para los inmuebles y los muebles deradicacion permanente, o los denominados muebles inmoviles;

b) aplica la lex domicilii del propietario para los muebles desituation no perm anen te o moviles

8.

La primera de las disposiciones nombradas, el articulo 10, cons-tituye una norma de Derecho Internacional Privado indirecta unilateral, dado que solamen te se ocupa de los bienes inm uebles situad os enla Republica Argen tina

9. La se gun da n orm a, el articulo 11, establece

el regimen de los bienes muebles a traves de una norma de DerechoInternacional Privado indirecta omnilateral.

8 Desde nuest ra perspect iva propiciamos la denominat ion de muebles en

sent ido ampl io , o b ien m uebles en sent ido es t r ic to .9 En cambio , BOGGIANO (Curso... t i t . , p . 423) considera que se t rata de una

no rm a de apl ica t ion exclusiva o no rm a de policia.




2) B i e n e s i n mu e b l e s .Articulo 10. — Los b ienes r a i ces s i tuados en l a Rep i ib l i ca son

exc lus ivamente r eg idos por l a s l eyes de l pa i s , r e spec to a su ca l idad deta les , a los de rechos de l as pa r t es , a l a capac idad para adqu i r i r los , al o s m o d o s d e t r a n s f e r i r l o s , y a l a s so l e m n i d a d e s q u e d e b e n a c o m p a n a res tos ac tos . E l t i t u lo , por lo t a n t o , a un a p ro p ied ad r a i z , so lo pu ed e se radqu i r ido , t r ans fe r ido o perd ido de conformidad con l as l eyes de l a

Republ ica" .En la nota , e l doctor VELEZ SARSFIELD c i ta como fue nte s: la L ey 15,

T i tu lo 14 , Pa r t i da 3 a ; STORY, p a r r a f o 2 2 4 , y SAVIGNY, pa r r a fo 3 66 de l

Tomo VII I del Sistema de Derecho Rom ano actual.A n t e s d e e n c a r a r e l a n a l i s i s e x h a u s t i v o d e l a d i sp o s i t i o n t r a n s -

c r i p t a , c o n s i d e r a m o s i m p r e sc i n d i b l e , p a r a u n a a c a b a d a c o m p r e n s i o n ,ac la ra r un a se r i e de con t rove r s i as r es pec to de l as c i t a s y e l a l can ce de lp recep to l ega l .

i) Primera cuestion.

La ci ta refe r ida en la n o ta a l ar t ic ulo a la Ley 15, Ti t u lo 14 ,P a r t i d a 3 a , que su je t a los b ie nes r a i ces a l a lex rei sitae, es cor rec ta y ,p o r e n d e , n o t r a e n i n g u n p r o b l e m a i n t e r p r e t a t i v e

En cambio , l a s o t r as c i t a s , que son SAVIGNY y STORY, s i p rovocand i scus iones , por dos r azones :1 ) Porque VELEZ SARSFIELD ind ica como fuen te e l pa r raf o 2 24 de

Com entarios sobre conflictos d e leyes d e J o s e p h STORY, e l cual es taincluido en e l T i tu lo VII I , t . I , dedicado a l d ivorcio , y por tanto a jenoa l r eg imen de b ienes ;

2 ) porq ue c i t a como su s te n t o de l p rece p to a los ju r i s t as que ,s e g i i n v i m o s , e s t a b l e c e n r e g l a s o p u e s t a s e n l a m a t e r i a .

— Con troversia sobre la cita de Story.

El deba te doc t r ina l g i r a en to rno de aque l los que en t i enden quela c i t a co r rec ta es e l pa r r a fo 430 de l a obra de l au to r nor t eamer icano ,m i e n t r a s q u e o t r o s e n t i e n d e n q u e la r e f e r e n d a e s a l p a r r a f o 4 2 4 y q u ee l e r ro r debe se r a t r ibu ido a u n a e r r a t a de imp res ion no ex i s t e n te enlos or ig inates del Codigo.

En l a p r imera pos i t ion se co locan qu ienes p iensan que e l cod i f i -C a

~ ? .r, . quer ido r e fe r i r se a l pa r r a fo 430 , dond e STORY s e m u e s t r a

par t ida r io de l a ap l i cac ion de l a lex rei sitae e n m a t e r i a d e c a p a c i d a dp a r a a d q u i r i r o t r a n s f e r i r b i e n e s r a i c e s , s ig u i e n d o a D'ARGENTRE

10.

E n l a o t r a t e s i s se h a l l a n q u i e n e s c o n s i d e r a n q u e la c i ta v e r d a d e -ra co r resp ond e a l pa r raf o 4 24, qu e dice: "El pr incipio ge ne ral de la ley

comun e s q u e l a s l e y e s d e l l u g a r d o n d e t a l p r o p i e d a d e s t a s i t u a d a

seguida por el doctor Estanis lao ZEBALLOS.



240 DEBECHO INTERNACIONAL PRIVADO

rigen ex clusivamen te respecto de los derechos de las parte s, los modosde transferencia y las solemnidades que deben acompanarlos. Porcons iguiente , e l t i tu lo a una propiedad rea l puede adquir i r se ,tran sfera se o perd erse solamente con arreglo a la lex rei sitae

u.

Comparando nuestro articulo 10 con el parrafo 424 transcripto,ante la sorprendente analogia entre ambos textos, nos inclinamos porentender que es el per t inente.

— Controversia sobre los criterios opuestos de los autores citados.

Tal como vimos, SAVIGNY y STORY sostienen criterios contrapues-

tos en esta m ater ia. E l primero som ete todos los bienes, sin distincionde na tur ale za mu eble o inmu eble, a la ley del lugar de situacion, conla exception de los bienes muebles en transito. El segundo adopta lalex rei sitae p ar a los inmuebles, asi como pa ra los muebles anexos y losdenominados con localidad implicita, mientras que los muebles lossomete a la ley del domicilio del propietario.

Sin embargo, cabe observar que si bien ambos jur ista s pa rte n deprincipios generales diversos, al admitir ciertas excepciones se reduceel margen de la divergencia

12.

n) Segunda cuestion.

La otra cuestion que plantea el articulo 10 del Codigo Civil estareferida a su real alcance.

Asi, pu es, su lectura parece indicar que todas las situacionesjuridicas que derivan de los bienes inm ueb les estan sujetas a la lex reisitae, lo cual contradice principios establecidos en otras normas delmismo cuerpo legislativo, como en materia de capacidad (arts. 6, 7,948 y 949) y respecto de la forma (arts. 12, 950 y 1180).

3) An alisis de l artic ulo 10.

Establece que "los bienes rafces situados en la Republica sonexclusivamente regidos por las leyes del pais, respecto...":

a) "A su calidad de tales : el prece pto en frenta en esta frase elproblema de las calificaciones dentro de nuestra disciplina, resolvien-dolo por aplicacion de la lex causae. Por tanto, la ley del lugar desituacion del bien es la competente pa ra dirimir la cuestion acerca dela naturaleza inmueble o no de los bienes.

b) Derecho s de las partes : aqui la disposition somete al dere-cho del luga r de situacion la de term ina tion de los derechos reales de

11 Tesis seguida por Alcides CALANDRELLI, A m a n c io ALCORTA y Victor ROMERODEL PRADO. El ul t imo au tor arg ent ino men cionado l lega a esa conclusion luego decotejar los borradores del Codigo Civil .

12 Pued e verse un ana l is is profundizado en KALLER DE ORCHANSKY, Ber ta , ob.tit., ps . 308 y ss .




que pueden se r ob je to los b ienes inmueb les . En t a l sen t ido , conformecon el numerus clausus es t ab lec ido en e l a r t i cu lo 2503 de l Cod igoCiv i l , l o s de rechos r ea les sobre inmueb les s i tos en nues t ro pa i s son losa l i i e 'numerados t axa t ivamente . Quizas e l cod i f i cador no deb io em-p lea r , segun nues t ro c r i t e r io , e l vocab lo "par t es" , que parece ind ica rc om o u n i c a fu e n t e g e n e r a d o r a a lo s c o n t r a t o s , y s i e m p l e a r e l t e r m i n o" t i t u l a r e s " , p o r r e su l t a r a b a r c a t i v o y p r e c i so l i n g u i s t i c a m e n t e .

c) Capa cidad de adquirirlos : es t a es l a f r ase qu e m ayo resc o n t r o v e r s i a s i n t e r p r e t a t i v a s h a g e n e r a d o , y a q u e , c o m o d i j i m o s , suap l i cac ion es t r i c t a no se compadece con los p r inc ip ios genera tes es t a -b lec idos en mate r i a de capac idad en los a r t i cu los 6 , 7 , 948 y 949 de lCodigo Civ il . De a l i i l o jus t i f i cab le de l a ve he m en c ia de l deb a te quee n f r e n t a a t r e s c o r r i e n t e s i n t e r p r e t a t i v a s : l a p r i m e r a s e f u n d a e n l ain f luenc ia dec i s iva de a lguna de l as fuen tes ; l a segunda se basa eno t r a s n o r m a s d e l Co d i g o b u sc a n d o u n a a r m o n i c a c o m p r e n s i o n , y l at e r c e r a l o h a c e d e sd e u n a p e r sp e c t i v a c i e r t a m e n t e i n g e n i o sa . E n l ap r i m e r a p o s ic i on s e u b i c a n a q u e l l o s j u r i s t a s q u e a t r i b u y e n a SAVIGNY

y a STORY l a in f luenc ia dec i s iva en VELEZ SARSFIELD. C o n s i d e r a n u n o squ e e l ins p i r ad or fue e l p r im ero de los au to res m enc io nad os , y como enmate r i a de capac idad adop ta e l c r i t e r io de l a l ey de l domic i l io , e s t a esl a l e y a p l i c a b l e t a m b i e n p a r a l a c a p a c i d a d p a r a a d q u i r i r b i e n e s i n

m u e b l e s , p o r s e r e s t a u l t i m a u n a e sp e c i e d e l g e n e r o c a p a c i d a d ; o t r o ss iguen a STORY, espec i f i camente los pa r r a fos 430 y 432 , en los que e la u t o r su j e t a l a c a p a c i d a d p a r a a d q u i r i r b i e n e s r a i c e s a l a l e y t e r r i t o r i a l 13. D e sd e la s e g u n d a t e n d e n c i a so s t i e n e n q u e e l a r t i c u l o 1 0 s ere f i e r e a l a capac idad de derecho , mien t r as que l a capac idad de hechose suje ta a la ley del domici l io , de conformidad con lo es tablecido porlos ar t iculo s 6 , 7 y 949 del Codigo Civi l . E n u n a posic ion esp ecia l see n c u e n t r a n q u i e n e s e n t i e n d e n q u e l a lex rei sitae so l a m e n t e e s a p l ic a b le r espec to de l a incapac idad de derecho w . Dejamos para el f inal lat e r c e ra de l as l ine as de pe ns am ien to , q ue cons ider a qu e l a f r ase debeser in t e rp re ta da como re fe r ida a l a sus cep t ib i l ida d de se r o no adq u i -r idos los b ie ne s , va le deci r , s i es ta n o no de nt ro de l com ercio . E l lo env i r t u d d e q u e l o s b i e n e s n o t i e n e n c a p a c i d a d , lo q u e r e v e l a n a d a m a sq u e u n a i m p r e c i s i o n t e r m i n o l 6 g i c a d e l l e g i s l a d o r

15. S i b ien reconoce-

m o s e l g r a n e s f u e r z o i n t e r p r e t a t i v e r e a l i z a d o p o r l a d o c t r i n a a r g e n t i -na , no lo es m en os qu e tod as l a s pos ic iones fue rz an de u n a u o t r afo rma e l t ex to de l a r t i cu lo 10 . N u es t r a op in ion se inc l in a m a s porso s t e n e r su r e f o r m u l a t i o n l e g i s l a t i v a .

13 CALANDRELLI sigue esta tesis con apoyo en SAVIGNY. CHAVARRI, en cambio, se

basa en STORY.14 En esta corriente, encontramos en primer lugar a LLERENA, GUASTAVINO,

BIBILONI, COLMO y MACHADO. En segundo lugar, a Carlos Maria Vico.15

En este sentido se expide ROMERO DEL PRADO, Victor, ob. cit., t. II.




242 DEHECHO INTERNACIONAL PRIVADO

d) Mo dos de transferirlos y solemnidades que deben acom panarestos actos : el legislado r se refiere a qu i a aquellos modos q ue sonexigibles para la constitucidn de los derechos reales y las formas quedeben observarse, cuando de bienes inmu ebles situado s en la Republica A rgentina se tr at a, aspectos que los sujeta de forma exclusiva a laley terr i tor ial . La doctr ina a rgentin a ha entendido de forma un ani m eque el precepto alude a la escritura publica, a la tradition, a lainscrip tion y protocolizacion sujetos a la lex rei sitae ( arts. 577 y 1211,C6digo Civil).

e) El titulo, por tanto, a una propiedad raiz, solo puede seradquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de laRepublica : en esta par te del articulo aparece claram ente la influenciaque en la obra del legislador argentino tuvo el parrafo 424 de la obrade STORY. Sin embargo, an te las consideraciones pareciera que favore-ceria su inter pre tati on si en lugar de emp learse la expresion "el titulo"se hubiera utilizado el vocablo "el derecho". De ese modo, insistimosseriamente en una futura reformulation legislativa.

4) Bien es mu ebles.

El articulo 11 dice: "Los bienes muebles que tienen situacionpermanente y que se conservan s in intention de transportar los , sonregidos por las leyes del luga r en que e stan situados; pero los mue blesque el prop ietario Ueva siemp re consigo, o que son de su uso per son al,este o no en su domicilio, como tambien los que se tienen para servendidos o tran spo rtad os a otro luga r, son regidos por las leyes deldomicilio del dueno".

i) Fuentes.

El codificador, en la nota del articulo, cita como fuentes a STORY,

Com entarios sobre conflictos de leyes, parrafos 362 a 37 6, 380 y 382, ya SAVIGNY, Sistema de Derecho Romano actual, paragrafo 366. Tal como

vimos, los ju ris ta s mencionados defienden principios distin tos sobre elparticu lar. En efecto, el prim ero de los auto res som ete los mu ebles a laley del domicilio del propietario como principio general, salvo paraaquellos muebles que se encuentran fijos, por efecto de la ley o de lavoluntad del dueno que los somete a la lex rei sitae. A su turno, elsegundo auto r sien ta como principio general en ma teri a de bienes el dela sujecion a la ley del lug ar de su radicacion, sean in mu ebles o m uebles,pero a las mercaderias en transito y al equipaje del viajero los someteexcepcionalmente a la ley del domicilio del propietario.

Esta tan particular como curiosa situacion hizo que la doctrina

arg en tina po lem izara acerca del ju ri st a seguido por el codificador,entendiendose mayoritariamente que la fuente fue el autor aleman.Desde nuestra perspectiva, las razones dadas nos impulsan a compar-t ir esta ult ima l inea de pen samiento.



RfiGMEN INTERNACIONAL DE LOS BIENES 243

II) Andlisis del precepto legal.La pr imera par te del articulo 11 sujeta los bienes muebles de

radicacidn p erm ane nte a la lex rei sitae, asimilandolos desde el puntode vista de la ley aplicable a los bienes inmu ebles. El legislado r, comoresulta de toda obviedad, alude a los mueb les denominados inmovilesen sentido amplio. En efecto, son aquellos bienes m uebles que, si bienson trasladab les , lo son en forma ocasional, porque en general tienenun asiento fijo, permanente.

La segu nda p arte del texto normativo enfoca a los bienes m ueb lesUamados mdviles o, como preferimo s deno min arlos, mueb les en senti

do estricto. An te la imposibilidad de situarlos espacialmente, la solution consiste en sujetarlos a la ley del domicilio del propietario.

m) Con troversias sobre la contradiccidn entre la primera y lasegunda partes del articulo.

Si analizamos de tenidam ente la disposicion, adve rtiremo s que ellegislador parece hacer una distincion entre muebles que son de usopersonal , y por ello sujetos a la ley del domicilio del propietario, y

muebles de situacion permanente , regidos por la ley del lugar de suubicacion.

Asi, pues , una coleccion de ar te es bien mueble de situacionpermanente y, por tan to, sujeta a la ley del lugar de situacion (segunla prim era p arte del precepto), pero, adem as, como es de "uso p erso naldel propietario" esta sometida a la ley del domicilio del propietario(segun lo establecido en la segunda par te del articulo). Si bien ladisposicion luce francamente contradictoria, creemos que comprendetres hipotesis distintas:

1) Los muebles de situacion permanente, sujetos a la lex reisitae (primera parte);

2) los m uebles que el pro pieta rio llev a consigo que son de su usopersonal, regulados por la ley del dom icilio del propietario (segundaparte) , y

3) los muebles que se t ienen pa ra ser vendidos o transportadosa otro lugar, sujetos a la ley del domicilio del duefio.

Esta interpretation t iene, a nues tro criterio, la ventaja de compa-decerse con el criterio savigniano citado en la nota al articulo, cuandoVELEZ SARSFIELD dice enfaticamente que SAVIGNY sostiene perfecta-mente la doctrina del articulo".

b) Fuente convencional. T ratados de M ontevideo de 1889y de 1940.

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jT r a t a d o S d e D e r e c h o C i v i l Internat ional de Montevideo de

1889 y de 1940 consagran la regla de la lex rei sitae. Siguen elpensa mien to savign iano, que, como vimos, no distingue en mater ia de




ley aplicable segun la na tura lez a mu eble o inmueb le de los biene s. La sdiferencias entre los textos de los instrumentos internacionales enestudio esta n d estin ada s al logro de un a m ayor precision terminologicao a esclarecer, si ello fuera posible, su anterior redaction.

1) El Tratado de 1889.

Art. 26. — Los bienes, cualquiera que sea su naturaleza, sonexclusivamente regidos por la ley donde existen, en cuanto a sucalidad, o a su posesion, a su enajenacion abso luta o relativa, y a toda slas relaciones de derecho de caracter real de que son susceptibles".

Aqui, en primer lugar se establece el principio rector y luego sedetermina el alcance correspondiente.

Art. 27. — Los buq ues, en ag uas no jurisdiccionales, se re pu ta nsituados en el lugar de su matricula". Esta norma, claramente enca-minada a precisar el lugar de situacion cuando se trata de bienes dedificultosa fijacion espacial, opta por uno de los criterios, que implicaradicarlos en el lugar de su matriculation.

Art. 28. — Los cargam entos de los buque s, en agua s no jurisdiccionales, se reputan situados en el lugar de destino definitivo de lasmercaderias". En este caso se opta por someterlos al lugar del destino

de las mercaderias.Art. 29. — Los derechos creditorios se reputan situados en el

lugar en que la obligacion de su referenda debe cumplirse". En estesupuesto el instrumento internacional se decide por entender que losderechos creditorios estan situados en el lugar de su cumplimiento.

Art. 30. — El cambio de situacion de los bienes muebles noafecta los derechos adquiridos con arreglo a la ley del lugar dondeexistian al tiempo de su adquisicion. Sin embargo, los interesadosest an obligados a llena r los requ isitos de fondo o de forma exigidos porla ley del luga r de la nuev a situacion p ar a la adquisicon o conservation

de los derechos mencionados".Art. 31. — Los derechos adquiridos por terceros sobre los mis-mos bienes, de conformidad a la ley del lugar de su nueva situacion,despues del cambio operado y an tes de Uenarse los requisitos, p rim ansobre el prime r ad quiren te". Estos dos ultimos preceptos, de evidenteutilidad practica, procuran dar certeza respecto a la ley aplicable,dando solution a algunos de los supuesto s de los denom inados cambiosde estatutos, en la terminologia tradicional, o conflictos mdviles, en laformulation actual

1 6.

16 En cont ra: PARDO, A l b e rt o J u a n : La necesidad de la reforma d el regimen

internacional de los bienes, "L.L.", 27/11/69.




2) El Tra tado de 1940.

Art. 32. — Los bienes, cualqu iera que sea su natura leza sonexclusivamente regidos por la ley del lugar en donde esta n situados,en cuanto a su calidad, o su posesion, su enajenabilidad absoluta orelativa, y a toda s las relaciones de derecho de caracte r rea l de que sonsusceptibles". Tan to la form ulation del principio rector como el alcan-ce son mejorados por el convencional, procu rando se u n a redac tion m asprecisa para contribuir a su acabada interp retation .

Art. 33. — Los derechos sobre los creditos se repu tan situados en

el lugar en donde la obligation de su refe ren da debe cump lirse. Si estelugar no pudiera de terminarse al t iempo del nacimiento de talesderechos, se reputaran situados en el domicilio que en aquel mo me ntotenia constituido el deudor. Los t i tulos represen tatives de dichosderechos y transm isibles por s imple tradit io n, se repu tan s i tuados enel lugar donde se encuentran". Cabe sen alar que en la pr ime ra par tede la disposition se reproduce lo establecido en el articulo 29 delTratado de 1889. Sin embargo, resulta n innovadores los principiosestablecidos en m ate ria de derechos creditorios y de titulos represen tat ives de tale s derechos. Ello res ulta loable.

Art. 34. — El cambio de situacion de los bienes mu ebles noafecta los derechos adquiridos con arreglo a la ley del lug ar en dondeexistian al t iempo de su adquisicion. Sin embargo, los interesadosestan obligados a llen ar los req uisit es de fondo y de forma exigidos porla ley de la nueva situacion, para la adquisicion o conservation de talesderechos. El cambio de situacion de la cosa mueble litigiosa operadodespues de la promotion de la respectiva action real, no modifica lasreglas de competencia legislativa y judicial que orig inariam ente fue-ron aplicables".

Art. 35. — Los derechos adquiridos por terceros sobre los mis-mos bienes, de conformidad con la ley del luga r de su nue va situacion,

despues del cambio operado, y antes de llen arse los requ isitos referi-dos, priman sobre los del primer adquirente".


El caso ARGEMAR S.A.17

.

El 22 de jun io de 1959, el mayordomo Laen dert Langendoen, alhacer una recorrida por las dependencias del buque de matr iculaholandesa Parkhaven anclado en el puerto de Buenos Aires, encontrdsobre un escritorio la suma de $ 480.000. Ese importe lo entrego al

L.L. , t. 112, p. 313, con nota de Werner GOLDSCHMIDT.




capitan, quien, a su tu rn o, al no ser reclamado por ningiin miemb ro dela tr ipulacion, lo entrego a Argemar Com pania Arge ntina de A ge nd asM aritimas y de Rep resentaciones Sociedad An onima, qu e era la repre-sentante de la sociedad propietaria del buque.

Ante los tr ibunales argentinos se discutio si la suma perteneciaal mayordomo, a la empresa propietaria del buque, o bien a la Muni-cipalidad de la Ciudad de Buenos Aires. La sentencia dictada por laC am ara Nacion al C ivil, Sala D, con fecha 16 de diciemb re de 1963, seinclino por la ultima posibilidad, debido a que la moneda extranjerahallada a bordo de un buque mercante en un puerto argentino, por

enco ntrarse situ ad a en el territorio estadu al, esta some tida al derechoargentino.

El caso TOURN Russo, PEDRO C/EXTRADER S.A. S/ORDINARIO 18

.

El senor Pablo Tourn Russo, de nacionalidad uruguaya, condomicilio en Montevideo, en 1984 compro a un corredor de cambiodomiciliado en esa ciudad bonos externos de la Repiiblica Argentina,serie 1982, por 75.500 dolares. Posteriormente tomo conocimiento deque Extrader S.A., sociedad constituida y domiciliada en Buenos Aires, hab ia presenta do a nt e el Banco Ce ntral de la Repiiblica Argen tinauna oposicion esgrimiendo que habia sufrido una estafa de la mayoriade los titulos adquiridos por Tourn Russo por la suma antes mencio-nada, lo que provoco la imposibilidad de negociarlos.

Despues de un periodo de negociaciones extrajudiciales, el senorTourn Russo entablo de m and a contra Ex trad er S.A. en Buenos Aires,para obtener el levantamiento de la oposicion y los danos y perjuiciosderivados ante su ilegitimidad.

El Juzgado Nacional en lo Comercial n° 7, con fecha 10 de juliode 1987, dicto sente ncia conforme a los con sideran dos que en lo perti-nen te transcr ibimos:

"1) Dado que la adquisicion de los Bonex ha sido realizada enUruguay, entre personas domiciliadas en dicho pais, se plantea en elpresente un caso de Derecho Internacional Privado, que consiste endete rmin ar la ley aplicable a la situation juridica. Por trat ar se de un acuestion con elemen tos extranjeros prove nientes de la Repiiblica Oriental del Uruguay, debemos acudir a las disposiciones contenidas en losTratados de Montevideo de 1940, en particular a los de Derecho CivilInternacional y Derecho Comercial Terrestre Internacional, ratif ica-dos por ambos paises.

"2) No encontramos en dichos Tra tad os u na no rm a especifica

que indique la ley aplicable a los titulos de la deu da p iiblica, que es el

18 Ob tuve el fallo com plete en NOODT TAQUELA, Mar ia B lanca : Derecho

Internacional Privado, Ed. As trea , 1992.




caso de los bonos exte rnos de la Republica A rgen tina. H a de destaca r-se que la doctrina h a pro pug nado la aplicacion de la ley de su em ision;asi PARDO sostiene que los valores mobiliarios son manejados en loeconomico y en todo aquello qu e at an e a s u transfe renc ia y canje porla ley de su emision. Las acciones de una sociedad an onim a no tiene notro pu nto posible de conexion qu e la sede de la sociedad que las e m ite,igual que los titulos de la deuda publica o los billetes de banco... Apesar de ello el punto de conexion, el lugar de emision no tiene unaconsagracion explicita en los Tra tado s de Montevideo y u n a inte rpre tatio n ade cuad a de su s disposiciones conduce a la mism a solucion. En

efecto, si se califican los titulos publicos entre los bienes, sometidossegun el art . 32 del Tr ata do de Derecho Civil Inte rna cio na l a la ley dellugar de s i tuation, encon tramos que el ar t i tulo s iguiente repu ta s i tua-dos a los derechos sobre creditos en el lugar donde la obligation derefe ren da debe cum plirse . Es decir que, en el caso concrete, el lug ar desu cumplimiento se en cu en tra en la Republica Argen tina, que es el deldeudor que los ha expedido; la ley aplicable es la argentina, que esprecisam ente el lug ar d e emision de los titulo s. Tampoco se llega a u n asolucion diferente, si encua dram os la cuestion en las no rm as indirec-ta s referidas a los titulos y papeles al portado r del Tratad o de D erecho

Comercial Terrestr e; si bien la transfere ncia de los titulos y papeles alportad or se reg ula po r la ley del Esta do en do nde el acto se rea liza (art.37 del Tratado), la ley del Estado de emision rige «las formalidades ylos efectos juridico s d e los titu los y p ape les a l portador» (art . 36) comotambien las formalidades y requisites que deben Uenarse en caso detransferencia, inclusive los efectos juridicos que resulten en los casosde robo, extravio, de destruc tion o de inutilizacion m ater ial del docu-mento (arts. 38 y 31 del Tratado).

"3) En suma, acudiendo a los arts. 32 y 33 del Tratado de Derecho Civil Intern aci on al de Mo ntevideo de 194 0, y a los art s. 36 a 38 del

Tratado de Derecho Comercial Te rrestr e Interna ciona l de Montevideode 1940, o a las ensenanzas de la doctrina moderna, el caso deberegirse por la ley del lugar de emision de los titulos de la deudapublica, es decir, tratan do se de Bonex, por la ley argentin a. . . Ju a n M.Gutierrez Cabello".

El caso LEMOS, JORGE C/OBISPADO DE VENADO TUERTO 19

.

El 30 de agosto de 1989, la Sala E de la Camara Nacional deApelaciones en lo Comercial de la Capital Federal dicto sentenciaconfirmatoria del fallo de primera instancia, resolviendo hacer lugar

al pedido de levantamiento de embargo respecto de bienes pertene-cientes a la Iglesia Catolica ante su inembargabilidad. Sostuvo eltr ibunal:

L.L. , t . 1991-C, ps . 359 a 368.




"1) La Iglesia Catolica es reconocida como persona juridica decaracter publico en el art. 33 del Codigo Civil, segun la reformaintroduc ida por la ley 17.711, norma que t iene u n valor pr incipalmen-te tecnico, que reflejo la doctrina mas moderna en la clasificacion delas perso na s juri dic as y corrigio alg un as deficiencias del texto orig inal.

"2) Tanto en su anterior redaction como en la actual, el art. 33del Codigo Civil ha traducido el reconocimiento de un «status»preferencial a la Iglesia Catolica, ya ex teriorizado en la C onstitucionNacional, y que le permite desenvolverse en el ambito del derechopublico, a la vez que en el del Derecho Privado.

"3) La referenda que hace el art. 2345 del Codigo Civil a las«iglesias o parroq uias» im po rta el reconocimiento n o solo de la IglesiaCatol ica universa l , s ino de la p lura l idad de personas jur idicasdiferenciables en el seno de la propia iglesia, entre las que se halla laIglesia Catolica N acional, y las diocesis, capitulos, sem inarios, p arro-quias o iglesias, etc. , que ten gan su perso nalida d juridica conforme alas leyes nacion ales o eclesiasticas.

"4) La directa remision que realiza el art. 2345 del Codigo Civila la legislacion canonica autoriza a fijar el alcance de los terminos«templos» y «cosas sag rad as o religiosas» conforme a est a ul tim a

norm ativa, puesto q ue si es ella la que h a de dete rm ina r el regime n deenajenacion de los bienes, ha de estarse a su propia definition paraestablecer su alcance.

"5) La norm a pre vis ta en el ar t. 2345 del Codigo Civil alcan za, enterminos generales, a todos los bienes eclesiasticos, y entre ellos a loslugares sagrados (iglesias, capillas, oratorios, etc.), los lugares pios yreligiosos (conventos, hosp itales y se min arios) y los bienes tem po rales(todos los demas bienes muebles o inmuebles que la iglesia posee),destinados al servicio del culto y a los servicios generales que ellapresta.

"6) Trata nd ose de bienes sagrado s, carac ter satisfactoriam enteprobado, sin que se acreditara su desafectacion al culto divino, ellospertenecen al dominio publico eclesiastico y resultan —por ende—insusceptibles de embargo y ejecuci6n forzada.

"7) Re sultan inem barg ables las habitacion es ady acentes a laIglesia, dada su afectacion al servicio publico eclesiastico (para eldespacho de los asu ntos p arroqu iales), lo cual es aplicable a la sede delObispado, en donde se atienden todas las cuestiones administrativasy eclesiasticas concernientes a la di6cesis.

"8) El analisis de lo dispuesto en los arts. 33, 2338 y 2345 delCodigo Civil y de la legislacion canonica a la cual remite esta ultimanorm a, conduce al levan tam iento del embargo q ue pesa sobre aquellosbien es q ue, por s u afectacidn al culto divino o a los fines de la IglesiaCatolica, se encuentran fuera del comercio o hallan restringida sucirculation. Tratandose de bienes sometidos al dominio publico ecle-



REG IMEN INTERNACIONAL DE LOS BIENES 2 4 9

s i a st i co , c o r r e sp o n d e e l c e se d e l a s m e d i d a s c a u t e l a r e s a l c o m p r o b a r sesu a f e c t a c i o n , p e sa n d o so b r e q u i e n p r e t e n d a m a n t e n e r l a s , l a d e m o s -t r a c i o n d e q u e y a n o c o n c u r r e n t a l e s p r e su p u e s t o s .

"9) De conformidad con lo d ispuesto por e l ar t iculo 10 del CodigoCiv il , l o s b ien es r a i ces s i tua do s en l a Rep ub l i c a son e xc lu s iva m entereg idos por l a s l eyes de l pa i s , r e spec to a su ca l idad de t a l es , a losderechos de l as pa r t es , a l a capac idad de adqu i r i r los , a los modos det r a n s f e r i r l o s y a l a s so l e m n i d a d e s q u e d e b e n a c o m p a n a r e so s a c t o s .Por e llo , l a r em is io n q ue e fec tua e l a r t . 2 345 de ese cuerpo l ega l deb een tender se , en consecuenc ia , r e f e r ida a l a s normas de l a Ig les i a Ca to -

l i ca en cuan to a l a ena jenac ion de esos b ienes , pe ro no a l a exc lus ionde los mismos como prenda comun de los ac reedores , lo que r ev i s t eca ra c te r excepc iona l y , obv iam ente , some t ido a l a dec is ion de l t r i bu na l(del voto en dis idencia del doctor Guerrero)" .

El caso COURTENAY LUCK DE VAN DOMSELAAR, NORAH S/SUCESION 20.

E n e s t a c u e s t i o n el a p o d e r a d o d e l s e n o r J u a n v a n D o m se l a a rp romovio l a suces ion ab intestato d e N o r a h C o u r t e n a y L u c k d e v a nDomse laa r , de qu ien su mandan te invoca se r h i jo , f a l l ec ida en l aRepub l i ca de Sudaf r i ca . En e l p roceso sucesor io , se denunc ia como

unico b ien de l a causan te un c red i to con t r a e l Es tado nac iona l de r iva -do de p re s t ac ion es de segu r ida d soc ia l .

E l f i scal con sidero q ue , de confo rm idad con los ar t s . 10 y 11 delCodigo Civ i l, l a suces ion debe t r a m i t a r s e en l a Repub l i ca , pe ro q uecomo de los ce r t if i cados su rge qu e l a cau sa n t e t en ia domic i lio enOl ivos , p rov inc ia de Buen os Ai res , l ug ar de s i tuac ion de t a l es b ie nes ,d e s i t u a c i o n p e r m a n e n t e , c o r r e sp o n d i a d e c l a r a r l a i n c o m p e t e n c i a d ees te fue ro para en tender en e l p roceso in ic i ado .

El apelante sost iene que la competencia no la f i ja , en e l caso , e lu l t im o domici lio de l cau sa n te y qu e es t e , de todos modo s , no es t ab a en

Olivos s ino en Suda fr ica . H ace m er i to de los a r t s . 10 y 11 del CodigoCivi l como except ion a lo d ispuesto en e l ar t . 3283 del mismo Codigo.

El fa l lo de la Camara Nacional en lo Civi l , Sala I , de fecha 6 deabr i l de 1995 , r evoca l a sen ten c ia de p r im er a ins t a nc ia y , por end e ,dec la ra l a com peten c ia de l jue z nac ion a l en lo Civ il de l a C ap i t a lF e d e r a l , p a r a e n t e n d e r e n e l p r o c e so su c e so r i o .

Dice e l t r ibuna l , en sus cons iderandos , que " . . . l a ju r i sd ic t ioni n t e r n a c i o n a l a r g e n t i n a r e p o sa , e n e l c a so , y d e m o d o c o n c u r r e n t e , e nla ex i s t en c ia de b ie nes en l a Repu b l i ca . H e aq u i lo que ha s ido l l am ad o ,con ac ie r to , « fuero in te rnac iona l de l pa t r imonio» y encuen t r a funda-

m en to en l a ap l icac ion ana log ica de l a r t . 14 de l a l ey 14 .394 t a n to comoen e l p r inc ip io de e fec t iv idad que so s t i e ne l a doc t r ina .

"E.D.", t . 162, ps. 586 a 589.




". . .Sentada la jurisdiction internacional argentina sobre la basede la existencia de bienes en el pais, resta establecer donde han deentenderse situados estos, para establecer debidamente la competen-cia intern a. RlGAUX dice que basta dar su sentido usual a las palabrasque designan el punto de conexion, porque la expresion situation deun bien corporal tiene un sentido obvio que excluye cualquier dificul-tad.

"...En sentido similar, ALFONSIN expresa que los puntos de conexion de hecho no ofrecen dificultad in terp reta tiva , pue s par a sena-lar el derecho aplicable no se valen de conceptos juridico s (que requie -

ren una definicion juridica). Determinar donde se encuentra un biencorporal es un a no rma que solo requ iere pa ra funcionar que sepam osdonde se encuentra el bien.

"...Pues bien, en el caso, si se atendiera a la corporeidad de losbonos de consolidation de deuda previsional, los mismos se encuen-tran depositados en una cuenta registral a nombre de la causante enCaja de Valores S.A., donde la juri sdi ctio n co rrespon deria a la C apit alFederal.

"...A identica conclusion se arriba si se considera la cuestiondesde el punto de vista de la existencia de un credito, cuyo deudor

fuera el Estado national, pues en tal caso habria de estarse al domi-cilio del deudor (aplicacion analogica del art. 33 del Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940)...".

Esta decision nos parece sumamente importante, ya que, si biensoluciona una cuestion de jurisdictio n in ternacio nal, realiza un a interpretation tan ajustada como esmerada de los arts. 10 y 11 delCodigo Civil y 33 del Tra tad o de Montevideo de Derecho Civil In te rn acional de 1940.

El caso Luis DE RIDDER LIMIT AD A SIQUIEBRA INCIDENTE DE

EXCLUSION 2 1

.

En 1973, debido a la imposibilidad de cumplir con el acuerdocelebrado con los acreedores, Luis de Ridder Limitada S.A.C. fuedeclarada en quiebra.

La sociedad constituida en Inglaterra, Knowles and Foster Ltd. ,por medio de su apoderado recibio las sumas que le correspondfan enla distribution de fondos realizada . En 1988, el mencionado rep resen-tante solicito reiteradamente instrucciones a su mandante respectodel destino de los imp ortes recibidos sin ob tener resp ue sta . En 1990 elm and atario solicito instrucciones al juez de la quiebra pa ra ev itar la

depreciation monetaria de los fondos.

2 1 "E.D.", 1.163, ps . 24 a 33 , con no te de Ale jandro P . RADZYMINSKI: El regimen

de los bienes vacantes en el Derech o Internacional Privado argentino.



REG IMEN INTERNACIONAL DE LOS BIENES 2 5 1

Cursado el traslado pertinente al sfndico del concurso, adujo quela sociedad inglesa h ab ia caido en cesacion de pagos en 1965 y que en1967 se habia designado liquidador en Inglaterra. Razon por la cual,solicito que e ra de ap licacion la n orm a d el artfculo 221 de la L.C. y quese diera intervention al Banco de la Nation Argentina, contra el cualhabia prosperado una action de ineficacia concursal que le obligo arestituir fondos que, en parte, fueron entrados a la empresa inglesa.Con arreglo a esta solicitud se formo incidente de exclusion de acree-dor y falta de p erson eria.

La acreedora, a traves de su representante, acompafio una cons-

tancia del liquidado r en Ing laterra , en la cual se manifestaba que bajola ley inglesa —correspondiente al lugar de constitution de la enti-dad— los bienes de una compania disuelta, sean bienes de la propiacomp ania o m an ten ido s en fideicomiso, perten ece n a la Corona br ita-nica.

La personeria del representante de la sociedad inglesa fue cues-tionada por el sindico y la concursada para recibir el dividendoconcursal, debido a que su man da nte h ab ia cesado de existir ante s dela distribution y el m an dat o se ha bia extinguido. Asimismo, con fun-damen to en que la ley britanica qu e atrib uye los bienes de un a socie

dad constituida y liquidada en Inglaterra atenta contra el ordenpublico argentino por resultar de mero privilegio.La sentencia de primera instancia sostuvo que la ley inglesa no

conculcaba el orden publico argentino en cuanto otorga a la Coronabritanica los bienes de una sociedad disuelta.

Ante la apelacion interp ues ta, el f iscal de Ca m ara considero quela cuestion debatida era inherente a la ley aplicable en materia decosas muebles, dictaminando que el derecho creditorio se localizadonde tramita el proceso concursal. Esta apreciacion lo condujo aestablecer que el dividendo concursal era un bien vacante, pertene-ciente al dominio priva do del E stado , segiin rez a el art . 2342, inc. 3, delCodigo Civil argentino.

La Camara National de Apelaciones en lo Comercial, Sala A,confirmo la sentencia de primera instancia calificando la cuestioncomo perteneciente al dominio de la lex societatis, y sujeta por ende ala ley del lugar de constitution de la sociedad. Llegada a la CorteSuprema por via del recurso de queja por recurso extraordinariodenegado , la sen ten cia fue confirmada con fecha 9 de jun io de 1994.

La Corte Suprema de Justicia de la Nation sostuvo:"1) La problematica relativa a la pretension de la Corona brita

nica sobre la titularidad del dividendo concursal correspondiente a

una sociedad inglesa —posteriormente disuelta, que ha verificado sucredito en el concurso de una sociedad argentina— fundada en elderecho ingles que considera vaca ntes y, por tanto , per tenec ientes ala Corona, los bienes de una sociedad disuelta, es una cuesti6n




inherente al derecho societar io y no atinente a bienes vacantes , yaque ser ia un absurdo pretender la aplicacion de normas argentinassobre bienes mostrencos a una s i tuaci6n que nuestra ley no hacomprendido en tal categoria, pues no configuran los presupuestosfacticos previstos por el art. 221 de la ley 19.551 que generarian underecho a favor del Estado argentino. Por tanto, en virtud de lodispuesto por el art. 118 de la ley 19.550, cabe aplicar la ley inglesa,estableciendose que, en el caso, la Corona britanica ha sucedidoregularmente en los derechos del acreedor originario, lo cual noviolenta el esp iritu de la legislacion a rg en tin a (art. 14, inc. 2, Codigo

Civil) ni la voluntad de nuestro legislador expresada positivamenteen el segundo parrafo del art. I l l de la Ley de Sociedades, toda vezque no se configuran las circunstancias que dar ian lugar a algunapretension de la autor idad argentina, fundada en el dominio estatalante el abandono del anter ior t i tular .

"2) Dado que la preferencia de la preten sion soberan a del Estad oargentino, frente a toda pretension sucesoria de un Estad o extranjeroque establece el ar t. 35 88 del Codigo Civil, pre sup on e la ex istencia deuna herencia vacante, no cabe aplicar dicha norma al caso en que lapretension de la Corona britanica sobre el credito verificado en el

concurso de una sociedad argentina se sustenta en el derecho inglesaplicable a u na cuestion societaria, en virt ud del cual la Corona sucedea titulo singular en los derechos de una sociedad disuelta...".

En suma, la jur isprudencia argentina ha realizado una impor-tan te labor en la interpre tation, ta nto de las normas de fuente intern acomo de las de fuente convencional. De manera que vale la penadetene rse en su evolution para la comprension acaba da del sistema deDerecho Internacional Privado argentino.

7. T e n d e n c i a s e n l o s s i s t e m a s j u r i d i c o s d e D e r e c h o

I nte r na c i o na l P r i v a do c o m pa r a do s .

El Cddigo Civil yemenita de 1992 introduce en el Capitulo II ,sobre "Conflictos de leyes", Section II, "Conflictos de leyes en el espa-cio", en el articulo 29, u n a un ica regla de stina da a la regulaci6n de losbienes ut singuli, que establece: "La posesion, la prop iedad , el usufruc-to y los derechos reales estan sometidos, en lo que a los inmuebles serefiere, a la ley de la situaci6n del inmueble, y en lo relativo a losmueb les, a la ley del luga r donde se enc uen tre el mueble al mom entoen el cual se produce la ca usa qu e hace ad qu irir o perd er la posesion,

la propiedad, el usufructo o los otros derechos reales".El legislador yem enita, laconicamen te, siguiendo a SAVIGNY en la

disposition tran scrip ta, op ta por sujetar a la ley del lug ar de situa tiontan to los bienes m uebles como los inm ueb les.




A su turn o, la Ley de Derecho Internacional Privado italiana de1995 le dedica cinco preceptos a la regulaci6n en materia de derechosreales, desde el art. 51 al 55 inclusive.

Art. 51. Posesidn y derechos reales:"1) La posesion, la propiedad y los demas derechos reales sobre

los bienes m ueb les e inmu eble s se rigen por la ley del Estad o en el cua lse encuentran los bienes.

"2) L a mism a ley rige la adquisicion y la perdida, salvo en m ateria sucesoria y en los casos en que la atribucion de un derecho realdependa de una relation de familia o de un contrato".

Es ta norm a establece el principio gene ral de la lex situs para todoslos bienes, sean m uebles o inm uebles. S in em bargo, el legislador italia-no incorpora expresamente tres importantes excepciones a la regla.

Art. 52. Derechos reales sobre los bienes en trdnsito:"1) Los derechos reales sobre los bienes en transito se rigen por

la ley del lugar de su destino...".Segun vemos en este supuesto, se fija el lugar de situacion en el

lugar de destino de los bienes en transito, optando por uno de loscriterios en la materia que ya comentamos precedentemente.

Art. 53 Usucapion de bienes muebles:"1) La usucapion de los bienes muebles se rige por la ley del

Estado en el cual el bien se encu entra al momento de la ex piration deltermino prescripto...".

Sin embargo, con respecto a esta norma, pensamos que esredundante. El tema se encuentra, a nuestro entender, incluido en elarticulo 51 , cuan do alu de a la adq uisicion o perd ida de los derechosreales.

Art. 54. Derechos sobre los bienes incorporales:"1) Los derechos sobre los bienes incorpo rales se rigen por la ley

del Estado de utilization...".Art. 55. Publicidad de los actos relativos a los derechos reales:

"1) La publicidad de los actos de constitucion, de transferencia yla extinci6n de los derechos reales se rigen por la ley del Estado en elcual el bien se encuentra en el momento del acto...".

Finalmente, cabe observar que la Ley de Derecho InternacionalPrivado venezolana de 1998 se ocupa de la regulacion interna cion al enmateria de bienes en dos articulos solamente.

El art. 27 establece que "la constitucion, el contenido y la exten-si6n de los derechos rea les sobre los bien es, se rigen por el derecho dellugar de la situacion".

El art. 28 dispone qu e "el desplazam iento de los bienes mue bles

no influye sobre los derechos que hu bie ran sido valida m ente constitui-dos bajo el imperio del Derecho anterior. No obstante, tales derechossolo pueden ser opuestos a terceros, despues de cumplidos los requisites que establezca al respecto el derecho de la nueva situacion".




El legislador venezolano establece en una de las disposicionesque le dedica al tema el principio general de la lex situs, sin realizardistincion segiin la natu rale za mueble o inm ueble del bien.

En la segunda norma procede a la regulacion del denominadoconflicto movil o tambien llamado cambio de estatutos.

Luego del analisis efectuado se llega a la conclusion de que latendencia contemporanea en mater ia de regulacion internacional delos biene s es sujetarlos sin distincion a la ley del luga r de su radicacion .

Sin embargo, no podemos dejar de serialar con orgullo que estatenden cia se enc uen tra consagrada en el Derecho Internacion al P riva

do arge ntino de fuente convencional desd e la ratification de los Tr at a-dos de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889. Estosinstrumentos internacionales, de gran lozania, han sido la fuente deinspiration directa de las normas de fuente interna comentadas encuanto fijan el principio rector, precisan el lugar de situacion y reglanel denominado conflicto movil.

8 . Pr oy ec to s de Reform a en la Rep i ib l ica Arg ent ina 22

.

a) Com ision de 1993.

En este apartado nos dedicaremos al analisis del Proyecto deReformas al Codigo Civil del Poder Ejecutivo de 1993. Este marconorm ativo se ocupa del regime n de los bien es en el orden inte rnac ion alen cuatro articulos, desde el articulo 11 al articulo 14 inclusive.

La prim era disposition (el articulo 11) consta de dos pa rte s: en laprim era se regu lan los que denomina d erechos reales sobre inmu eblesubicados en la Repiiblica, sometiendolos exclusivamente a la ley ar-gentina . Seg uidam ente establece que los actos juridicos otorgados enel extranjero relativos a inmu ebles ubicados en la Repiiblica d ebe ran

respetar la forma dispuesta imperativamente en esta, u otra conocidaen el lugar de otogamiento del acto que se estime equivalente. Final-mente, la norma dispone que la calificacion del instrumento comopublico queda librada a la ley del lugar de otorgamiento del acto.

En la segun da pa rte la norma proy ectada se refiere a los inm uebles radicados en el extranjero, regulandolos por el "derecho queaplicarian" los jueces del pais de su situacion. Culmina el preceptodisponiendo que la calificacion como inmuebles y el contenido de losderechos sobre ellos se determinan de conformidad con el derechointerno del pais de su situacion.

22 Puede verse la obra de FELDSTEIN DE CARDENAS, Sara L.: Derecho Internacional Privado cit., vol. 18.



R EG IM E N INTE RN A CION A L D E LO S B IEN ES 2 5 5

El legislador, en la nota puesta al pie de la disposition, expresaque se ha descompuesto un unico principio — lex rei sitae— en losparrafos prim ero y segundo , formulando el pr im ero como norm a inter-nacionalmente imperativa. Continiia explicando que, como el sistemavigente otorgaba validez a los actos juridic os otorgado s en el extranjero mediante instrumento publico, no se ha querido insti tuir un regimen mas severo y se ha optado por un a reda ctio n internacionalmen tevaga que no dispone sobre las autoridades del pais encargadas deefectuar las verificaciones del caso y el juicio d e equiva lencia.

Concluye la nota aludiendo al segundo parrafo, que tiene elproposito de admitir el sistema de Derecho Internacional Privado deljuez extranjero del pais de la situacion del inm ue ble , que es la solucionque, segun ex pres a el legislador, favorece de m a n e ra m as efectiva elreconocimiento internacional de decisiones.

Desde nu est ra perspectiva, la pr im era p a r t e de la disposit ion nonos merece reparo algu no. En cambio, toda via sigu e sin conformarnosla introduction de la teoria del uso juridico en el Derecho Internacional Privado argentino de fuente interna. Segun uno de sus defensoresmas conspicuo, la norma de conflicto sefiala como hecho decisivo lasentencia de fondo que con mayor grado de probabilidad dictaria eljuez extranjero sobre el particular sometido a su derecho, en la hipo-

tesis de que le hub iera tocado resolverlo 23.El enunciado de esta tesis lo hemos criticado, al igual que auto-

rizada doctrina extranjera, por entender que el llamado que hace lanorma de conflicto es al orden juridico extranjero y no a la sentenciaprobable del juez extranjero. Y ello implica d esn atu ral iza r la sen tencia, que en tal caso careceria de un presupuesto de validez, cual esestar fundada en derecho 24.

El primer p arrafo del articulo 12 reg ula los derechos reales sobrelos bienes muebles, sujetandolos a la regla general del lugar de susituacion al mo men to en que se suceden los he ch os que dan lu gar a la

adquisicion o perdida de aquellos.En el segu ndo parra fo, la dispo sition se ocu pa de regla r lo concer-

niente a los derechos adquiridos sobre los bienes muebles en caso detrasla do . Preve" que el trasla do a la Rep ub lica n o afecta los derechosadquiridos, de conformidad con el derecho del lugar en el cual se

GOLDSCHMIDT, W e r n e r : La consecuencia juridico, de la Norma del DerechoInternacional Privado, Ed. Bosch, Barc elona, 1 935, y Sistema y F ilosofia delDerecho Internacional Privado, 2a ed . , Ejea, Buenos Aires , 1952.

" BIOCCA-CARDENAS-BASZ, ob. cit ., p. 141; MAURY, J a c q u e s : Droit InternationalPrw6, Ed. Si rey , Pa r i s , 1937, p. 78; WOLF F, M a r t in : Derecho Internacional Privado,Barcelona, 1958, t r adu c t ion a l a 2* ed . inglesa ; MIAJA DE LA MUELA, A dolfo: DerechoInternacional Privado, M adr id, 1972 , t . I , p . 347, y t . II , p. 345 , en tre o trosdes t acados au to res .




encontraban al tiempo de la adquisicion, agregandose que los intere-sados deben satisfacer los requisitos de forma exigidos por el derechode la Repiiblica para la conservacion de tales derechos. El preceptoconcluye estableciendo que los derechos atribuidos a los terceros debuena fe sobre los mismos bienes por el derecho argentino, antes deque sean satisfechos los requisitos pertinentes, privan sobre los delprimer adquirente. El legislador argentino del Proyecto de Reformasal Codigo Civil invoca como fuentes del texto proyectado la Ley deLuisiana, articulo 3536; la Ley suiza, articulo 100; la Ley austriaca,articulo 31 .1, pa rrafo segund o, y el Proyecto G oldschm idt, art . 16.2.Por cierto que en la actualidad debe agregarse la an tes com entada Leyitaliana de Derecho Internacional Privado de 1995 25.

En el articulo 13 se aborda, en su prime ra p arte , la regu lation delos derechos rea les sobre mueb les reg istra ble s sujetandolos al derechodel Estad o del reg istro . En la seg und a pa rte d e la disposicion se indicaque aquellos bienes qu e no teng an u na localizacion en u n lug ar deter-minado estan sometidos al derecho del domicilio de su duefio.

De este modo se procede a establecer el regimen de los bienesmuebles registrab les, situandolos en el lug ar del registro. Esto, en laprimera p art e de la disposicion. Segu idam ente, se establece un a clausula de escape para el supuesto de que los bienes muebles no tengan

una localizacion, sujetandolos al derecho del domicilio de su dueno.El articulo 14 dispone que una univ ersalid ad de hecho de bienes

materiales e inmateriales organizada para cumplir una finalidad eco-nomica se rige por el derecho del Estado donde se encuentra suprincipal localizacion.

Algunas reflexiones.

Tal como lo anticipamo s, el Proyecto ma ntie ne sustan cialm enteel regimen consagrado en el Codigo Civil, sin perjuicio de reconocerque introduce algunas precisiones encaminadas a la determination dela regla general elegida de la ley del lugar de situation de los bienes.

Esta solution no nos merece mayores objeciones, en tanto aspi-ra a la armonizacion de las norm as de Derecho Internacio nal Pr ivadode fuente interna con el regimen consagrado en los Tratados deDerecho Civil de Montevideo de 1889 y de 1940. Sin emb argo, perm a-necemos en desacuerdo con la propuesta proyectada en cuanto pro-picia la introduction en mater ia de bienes de la mentada teor ia deluso juridico.

25 Nosot ros nos hemo s pronunciad o por la nece sidad de u n a Ley de DerechoInternacional Pr ivado argent ina. Ver FELDSTEIN DE CARDENAS, Sara Lid i a : La Leyde Derecho Internacional Privado en la Repiiblica Argentina: i mito o realidad? cit.,ps . 12 a 21 .




b) Com ision de 1998/1999 .

El Proyecto se ocupa de los derechos reales en el Capitulo VII engeneral, en cinco articulos. Los iremos comentando separadamente.

Art. 82. Derechos reales sobre inmuebles. — Los derechos rea lessobre inmueb les ubicado s en la Repiiblica Arg entina se rigen exclusi-vamente por el derecho argentino.

"Los actos juridicos otorgados en el extranjero relativos a inmuebles ubicados en la Repiiblica deben respetar la forma dispuestaimp erativa me nte en esta, u otra conocida en el lugar de o torgam iento

del acto que se estime equivalente, La calificacion del instrumentocomo publico corresponde a la ley del lugar de otorgamiento."Los derechos rea les sobre inm ueb les ubicados en el extran jero se

rigen por el derecho que aplicarian los jueces del pais de su situacion.La calificacion como inmuebles y el contenido de los derechos sobreellos se determinan de conformidad con el derecho interno del paisdonde estan situados".

En el articulo 82 se regulan, en una primera parte, los quedenomina derechos reales sobre inmuebles ubicados en la Repiiblicasometiendolos exclusivamente al derecho argentino. Seguidamente,

establece que los actos juridicos otorgados en el extranjero relativos ainmuebles ubicados en la Repiiblica deberan respetar la forma dispuesta imperativamente en esta, u otra conocida en el lugar de otorgamiento del acto que se estime equivalente.

Finalmente, dispone que la calificacion del instrumento comopublico queda librada a la ley del lugar de otorgamiento, optandoclaramente por la aplicacion de la teoria de la lex causae.

Art. 83. Derechos reales sobre muebles no registrables. — Losderechos reales concernientes a muebles se rigen por el derecho dellugar de su situacion al momento en que suceden los hechos que danlugar a la adquisicion, modificacion o perdida de aquellos.

"El traslado de los bienes a la Repiiblica no afecta los derechosadquiridos de conformidad con el derecho del lugar en el cual seenco ntraban al tiemp o de su adquisicion. Sin embargo, los intere sado sestan obligados a satisfacer los requisitos de forma exigidos por elderecho de la Repiiblica para la conservation de tales derechos.

"Los derechos atribuidos a los terceros de buena fe sobre losmismos bienes por el derecho argentino, antes de que sean satisfe-chos los requisi tos p er t in en tes prevalecen sobre los del pr im er adqui-rente".

En este precepto, en el primer parrafo del articulo, la Comision

regula lo concerniente a los derechos reales sobre bienes mueblessujetandolos al lugar de su situacion al momento en que acaecen loshechos que mo tivan l a adq uisicion, modificacion o perdid a de aquellos.Esta es la regla general.




258 DERECHO INTEKNACIONAL PRIVADO

E n la segund a pa rte se dispone que el traslad o de los bienes a laRepublica no afecta los derechos adquiridos de conformidad con elderecho del lugar en el cual se encontraban al tiempo de la adquisi-ci6n, agregandose que los interesados estan obligados a satisfacer losrequisites extrinsecos exigidos por el derecho argentino para la con-servaci6n de tales derechos. Finalmente, la disposition establece quelos derechos adquiridos por los terceros de buena fe sobre los mismosbienes por el derecho argentino antes de que sean satisfechos losrecaudos relativos a la forma, privan sobre los del prim er ad qu iren te.

Art. 84. Derechos reales sobre mueb les registrables. — Los dere

chos reales sobre muebles registrables se rigen por el derecho delEstado del registro".

En este precepto, se regulan de forma expresa los derechos sobremuebles registrables sometiendolos al criterio rector en la materia.

Art. 85. Derechos reales sobre bienes en trdnsito. — Los derechosreales sobre bienes en transito se rigen por el derecho del Estado dedestino".

En este articulo, dedicado a los bienes en transito, se opta porsujetarlos al derecho del Esta do de destin o, separa nd ose del criterio desumision al derecho del domicilio de su duefio.

Art. 86. Universalidades. — U na universalidad de hecho debienes materiales e inmateriales organizada para cumplir una finali-dad economica, se rige por el derecho del Estado donde se encuentrasu principal localization".

Este capitulo dedicado a los derechos re ale s, si bien con la exception de la solution en materia de bienes en transito, sigue los linea-mientos del Proyecto de 1993.

Hecha esta breve resefia, concluimos este apartado reiterandoque, segun nuestra opini6n, resulta inapropiada la introduction de lateoria del uso juridico en el sistema de Derecho Internacio nal Privado

de fuente int ern a, por tra ta rs e de un a do ctrina que hemo s cuestionadoen num erosas ocasiones. Sin embargo , diremos q ue las norm as proyec-tadas, de resultar aprobadas, no implicaran la inclusion de alteracio-nes sustanciales ni resultaran innovadoras en la mater ia .

Cuando nos volvamos a encontrar lo haremos para abordar lacuestion relativa al regimen internacional de las formas de los actosjuridicos.



CAPITULO VII

R E G I M E N I N T E R N A C I O N A L D E L A S F O R M A SD E L O S A C T O S J U R I D I C O S

1. N oc ion y objeto de la form a. Cla sif icacion en la teo riaant igua y en la contem poran ea . Cri ter io s regu ladores dela forma de los actos jurfdicos .

a) Nocion y objeto de la forma.

El acto juridico se pue de de sdo blar en dos elem entos diversos concaracteres propios; uno, el elemento intrinseco, que comprende las

condiciones requeridas para que un acto sea valido, aparte de todam anifes tation exterior de su existen cia, y que se refiere a la capacidadde las personas, el consentimiento, el objeto y la causa. El otro, elelemento extrinseco, que abarca todas las circunstancias que tornanvisibles y que tienen por objeto constatar su existencia.

El primer elemento constituye la sustancia o el fondo de l actojuridico; el segundo, su forma

1.

1 V er WEISS, An dre, y ZEBALLOS, E .: Manua l de Derecho International Privado,1911 y 1912. Ad em as de la exte nsa bibliografia sobre la disciplina, pue den con sultarse

excelentes trabajos como los de ARGUAS, M argar i ta : La regla locus regit actum, Pr imeray Segunda Partes, Rev. "Lecciones y Ensayos", n05 29 y 31 , Fac ultad de Derecho yCiencias Sociales de la Un iversid ad de Bueno s Aires, 1965/1966; CALANDRELU, A lcides:Cuestiones... cit., t. II, p. 191; GOLDSCHMIDT, Werner : El problema de la forma en elDerecho International Privado argenti.no, "Revista Jurid ica del Peru", Lima, a no V,n° II, abril-junio de 1953, p. 103, y Derecho International Privado, Ed. Depalm a, 1992;ENNIS, Huber to Maria: Regimen international de la forma de los actos, en "RevistaNotarial", Bs. As., n° 689, enero-febrero de 1953, p. 13; LAINE, Armand : DroitInternational Prive, t. II , ps. 328 y ss. , Paris, 1923; MERLIN, M.: Repertoire deJurisprudence, t . X, "Loi", par . VI, n° 7, Pa ris, 1827, ci ta toma da de ARGUAS, M argar i ta ;PARRA, Gonzalo E.: La regla locus regit actum y la forma de los testamentos, Munich,1955; PERUGINI, Alicia: Circulabilidad international del poder notarial, "Gaceta del

Notariado", Rosario, 1975, n° 66, ps . 47 a 56; La validezy circulabilidad internationaldelpoderen representation notarial, Ed. Depalma, 1988, yEl ejercicio de lafepubhcanotarial extranjera por un notario publico argentino, "Revista de la O.N.P.L de laUnion Internat ional del Notariado Latino"; SMITH, J u a n C : Locus regit actum, enEnciclopedia Juridica Omeba, t . XVIII, entre otros.





De las numerosas definiciones que se han dado de la forma delos actos juridico s, hem os de desta car, por s u precision, las formula-das por dos juristas. Segun el primero, "la forma es el contenidodesde el punto de vista de su visibilidad; este la supone siempre aaque lla porque no existe forma sin contenido, ni contenido sin forma.Para admitir la existencia de la voluntad juridica es preciso, antetodo, tener la posibilidad de su reconocimiento y ello solo podraobtenerse mediante su manifestacion exterior"; a su turno, el segun-do dice que "la forma es, por definicion, aquello que es inutil a laexistencia misma del acto, aquello que se agrega unicamente para

revelarlo, para sacarlo del dominio intelectual y hacerlo pasar al delos hechos concretos" 2.Qu eda en tend ido q ue la forma del acto juridico c onsiste en cual-

quier comportamiento exterior exigido al autor de una manifestacionde voluntad juridica para alcanzar plena eficacia.

Permitasenos por tanto afirmar, siguiendo a los grandes maes-tros antes citados, que la forma es la envoltura externa, el continentedel acto juridico, su ca scara; la sus tan cia, el fondo, la m ate ria del acto,el contenido.

Estab lecida la nocion de forma de un acto juridico, facilmenteadvertimos la importancia que reviste este elemento, por lo que co-rresponde conocer el objeto perseguido por el legislador al instituirpara los actos juridicos ciertas formas.

Desde ya, si bien son multiples las razon es e sgrimida s, destaca-remos tres de las m as relevan tes, diciendo que es requerid a en protection del autor del acto, colocandolo a cubierto de la precipitation, yevitandole de ese modo probables perjuicios; en i nte res de los terceros ,quienes res ul tar an am parad os, perm itiendoseles conocer, me dian te lapublicidad, la celebration de actos que pudieran afectarlos; y, asimis-mo, favorece la validez del acto rodeandolo de ciertos requisitos quepermitan constatarlo, asegurando su prueba.

VON IHERING, R.: Estudio sobre las formas de los actos, "Journal du Droi tIn tern at iona l Pr ive", ps . 461 y ss . , 1881, d ice con veheme ncia: "E nem iga ju ra dade la arb i t ra ne da d, la forma es herm an a ge me la de la l iber tad . Es , en efecto , e lf reno que det iene las ten tat ivas de aquel los que ar ras t ran la l iber tad hacia la

l icencia, la que dinge la l ibertad, la continua y la protege. Las formas f i jas son laescuela de la discipl ina y del orden y, por consiguiente, de la l ibertad; son unbalu ar te cont ra los ata qu es exter iores : pod ran rom pers e, pero no p legarse. . ." . Vert a m b i e n D E BEVOTTE, R e n e : De la regie locus regit actum et du conflict des lois relatifa la forme des actes en droit maritime, In t rodu ct ion , 1895.



REGIMEN INTERNACIONAL DE LAS FORMAS DE LOS ACTOS JURlDICOS 2 6 1

b) Clasificacion en la teoria antigua y en lacontemporanea.

Los antiguos autores dis t ingulan, en general , en pr imer lugar ,las l lamadas formalidades habilitantes, que eran aquellas que per-mitfan que cier tas perso nas pu diera n interve nir en la celebracidn deun acto qu e, sin el cum plim iento de esa formalidad, seri an incapace sde realizar, tal como la autorizacion del tutor al pupilo. En segundolugar , dis t ingulan las l lamadas formalidades intrmsecas o viscerales,tales como la capacidad de las partes, el consentimiento, entre otros,elementos que, como vimos, constituyen la sustancia del acto. Entercer lugar, reconocian las formalidades de ejecucion, que son aquellas que, sin referirse a la validez del acto en si mismo, son necesa-rias para que pueda ser ejecutado, tal como la existencia de laformula ejecutoria. En cuarto lugar, aparecieron las formalidades depublicidad, esta ble cid as en beneficio de los terc ero s, ta le s como lasinscripciones en los registros publicos. En quinto lugar, las formalidades procesales, exigidas para el orden y marcha del proceso. Enult imo lugar , consideraron las formalidades extrinsecas, las cualesdeben ser observ adas al mom ento de la celebracion del acto, sea pa raase gu rar la expresion de la vo lun tad o bien pa ra facilitar la p rue ba ,

tales como la escritura, la firma, la presencia del oficial publico, lastal las , entre otras .

® En el derecho contemporaneo nan aparecido otras clasificacio-nes . Una de ellas distingue los actos en for males y en no for males.Den tro de los prim eros , se diferencia e nt re las formas de solemnidado solemnes y las formas s implemente probator ias , denominandolasformas ad solemnitatem y formas ad probationem, respect ivamente .Unas son las indispensables para la exis tencia misma del acto, yaque su incumplimiento provoca su nulidad; las otras sirven para laconstatacion del acto, pero su ausencia solamente dificultara laprueba.

^ Otra clasificacion divide los actos en autenticos y no autenticos,segun supo ngan o no la interve ncion de un funcionario en su celebracion.

Ahora bien, expuestas las principales clasificaciones de las formas , nos plan team os si esta s divisiones resu ltan exactas y necesariasdentro del Derecho Internacional Privado.

La doctr ina argentina mas autor izada advier te con respecto alas l lama das formas intr inse cas o int ern as que ".. .unen terminoscontradictorios y que las expresion es q ue confunden nociones jurfdi-casi de na tu ra lez a d iferente, por conducir a error, deb ian de ste rrars eoe la ciencia. Las linicas forma lidades ve rda de ras son las referentesal aspecto extrfnseco del acto, a su manifestacion exter ior y




cons ta tac ion" 3

. Compar t imos es ta l inea de pensamien to quecircunscr ibe la notion de las formas, por entender que aceptar lasproduce innecesarias confusiones. Maxime porque, en ocasiones, lasustancia del acto, en cuanto a su constitution y a las condiciones desu exigencia, puede encontrarse regulada por leyes dis t intas .

Por tanto, cuando en lo sucesivo digamos forma del acto sabre-mos que se trata pura y exclusivamente de aquellos requisitos yelementos que sirven para revelarlo, dandole su visibilidad exterior.

En el siguiente apartado, despues de haber analizado la nocion,el objeto de la forma de los actos juridicos, su division y clasificacion,

nos dirigiremos hacia la determ inac ion de la ley aplicable a las formasde los actos juridicos. E st a d elicada cuestion hizo trop ezar con dificul-tades a las primeras escuelas estatutarias, debido a que la forma delos actos no respondia ni a la personalidad ni a la realidad de losestatutos.

Sin embargo, con su peculiar vehemencia, buscaron la solution ycreyeron encontrarla en la creation de un tercer esta tuto que denomi-naron mixto, especialmente referido a las formas y solemnidades delos actos

4.

c) Criterios reguladores de la forma de los actos juridicos.

Casi todos los autores, tanto los antiguos como los contempora-neos, estan de acuerdo en so stene r que las formas de los actos juridic osse rigen por la ley del lugar en donde han sido celebrados. Asi, pues,hace su entrada triunfal en el escenario del Derecho InternacionalPrivado la celebre regla locus regit actum.

Sin embargo, no es el unico criterio rector que se disputa elcampo de regulation en este aspecto. En efecto, habra quienes defien-dan la aplicacion en ma te ria de forma de la mism a ley que rige el fondode los actos juridicos.

Sintetizan do, las formas del acto juridico pued en suje tarse :1) A la ley del lug ar del oto rgam iento o celebration del acto, que

sostendra que los actos juridicos son validos en cuanto a su forma sisatisfacen los requisitos formales del derecho del lugar donde seotorgan, ambito en que impera la regla locus regit actum; o bien

2) A la mism a ley que rige el fondo del acto juridico, de modo quelos actos juridicos ser an v alidos desd e el pu nto d e vis ta formal sireiine n los requisito s establecidos por el derecho que rige en cuan to alfondo la relacidn de que se trata. Esta tesis de la lex causae implica

3 ARGUAS, Margarita, ob. cit. , n° 29, p . 32.

4 E n este sent ido se pro nun cia la e 'scuela es ta tu ta ria f lamenco-holandesa,que puede verse en BIOCCA-CARDENAS-BASZ: Lecciones de Derecho InternacionalPrivado. Parte General cit.




3 . Origen de la reg la . Ex am en de los text os de l D ere ch oR o m a n o . C o n c e p t o s d e l a s e s c u e l a s e s t a t u t a r i a s yc o n t e m p o r a n e a s .

La regla locus regit actum ha gozado de gra n prestigio desde lostiempos de los maestros estatutarios, si bien no ha existido uniformi-dad doctrinal respecto de su verdadero origen. Habra quienes hanquerido encontrarlo en el Derecho Romano, mientras que otros loha llan en la opinion de los glosadores y posglosado res y, por fin, otrosque creyeron hallarlo en el siglo XVI.

La gran m ayo ria de los ju ris ta s coinciden en que el origen de laregla no se remo nta al Derecho Romano, citandose en apoyo num ero-sos textos. Se aduce que lo que se ha querido es hacer aparecer laregla, cuando en realid ad los me ntatios texto s no se refieren a la formasino a la susta nc ia de los actos. Tampoco res ul ta com partido el criterioque sostiene q ue el origen se ha lla en el siglo XVI, ta l como lo afirmoun prestigioso autor aleman 8.

En la actualidad unanimemente se atribuye a los posglosadoresde la Escuela d e Bolonia, especificamente a BARTOLO en el siglo XIV, elmerito de la creacion de la formula en relation con los testamentos, y

a ALBERIC DE ROSATE su posterior generalization para todos los demasactos juridicos.Se controvertia la cuestion respecto de si un testa m ent o otorgado

conforme a la ley del lugar podia tener efectos en otro, y mas concre-tamente alii donde estaban situados los bienes objeto de la herencia.Los posglosadores se pronunciaron en sentido favorable acerca dellugar de celebration, aun cuando estuviera en desacuerdo con la leydel domicilio del autor o con la ley del lugar de la situation de losinmuebles objeto de la disposition testamentaria.

A uno de los exponen tes ma s destacad os de la prim era escuelaestatutaria francesa del siglo XVI, le cupo el honor de imponerla enFrancia, siguiendo la huella iniciada por la escuela italiana. En cam-bio, el otro ju ris ta de la mism a escuela considero que la lex rei sitae nodebe ceder en ningiin caso ante la regla locus, controversia que provo-co el retroceso de la aceptacion del principio 9.

La tesis fue acogida por los estatutarios flamenco-holandeses,que en el siglo XVII reserv aron pa ra la s leyes rela tiva s a las formas delos actos un a catego ria especifica que llam aro n el esta tu to m ixto. Ello,por su caracter imperativo p ar a todos los siibditos dentro del territorioy extraterritorialmente aun respecto de inmuebles situados en otros

8 SAVIGNY, Fede r ico C: Sistema... cit.

9 El pr im er autor a que a ludimos es DUMOULIN, C h a r l e s : Comentarios de la

Ley Cunctus Populis. El ot ro au tor es e l no m eno s conocido Ber t ran d D'ARGENTRE.



REG IME N INTERNACIONAL DE LAS FORMAS DE LOS ACTOS JUEfDICOS 2 6 5

Estado s. En este sentido , con gra n rigor territo rialis ta se pron unciab ael art . 13 del Edicto Per pe tuo de 161 1, som etiendo a la ley del lug ar desituation de los bienes las formas de los actos juridicos.

La regla ha recorrido un largo camino de casi siete siglos, conperiodos de esplendor y de decadencia, hasta terminar imponiendosea part ir de la celebre sentencia pron unc iada el 15 de enero de 1721 porla Gran Camara del Par lamento de Par is , en el affaire "Pommereu".

El caso POMMEREU 10

.

M. Pommereu era gobernador de Douai y, siendo original de

Paris , habia testado en el lugar de su residencia en forma olografa. Asu muerte en 1719, herederos y legatarios pleitearon acerca de lavalidez del testamento. Los herederos sostenian:

1) Que el te sta m en to olografo no era adm itido en Dou ai, estan doregida es ta ciuda d por el Edicto Perp etu o de 1 611 , segun el cual lostestamentos debian ser firmados por el testador y dos testigos yadem as recibidos por un notario, un cura o un vicario;

2) que el tes tad or ten ia su domicilio en Do uai, y3) que, aun teniendo su domicilio en Paris, debia seguir la

costumbre de Douai para su testamento.

La sentencia de primera instancia anulo el testamento por lassegundas razones, pero eludio y dejo sin resolver la tercera de lascuestiones planteadas. En grado de apelacion, la Gran Camara deApelaciones de Pari s se pronu ncio en el mism o sen tido, es decir, por lanulidad del testamento, pero en virtud de otras consideraciones. Sos-tuvo que si bien el testa do r es taba domiciliado en Paris, al reda ctar sutesta m en to, conforme con lo pla nte ad o por los here dero s, debio hacerloconforme con la ley del luga r de celeb ration , lo cual implico intro du cirla exigencia de la aplicacion de la regla locus regit actum. Con acierto,esta decision ha sido calificada como una suerte de acta bautismal de

la regla. Seguidamente, en el proximo apartado, nos ocuparemos deanalizar la justification juridica.

4. El fun da m en to de la reg la locus regit actum .

Ag ruparemo s la s opiniones de los ju ris ta s segu n le ha ya n encon-trado uno o ma s fundamen tos.

10 Seguimos a ARGUAS, Margari ta , ob. c i t . , quien des taca que en es te casoaparece por pr imera vez la maxima en su formula de terminos tan s imples y tanabs tru sos a la vez . La a ut or a to m a e l caso de BRILLON, M .: Dictionnaire des arrets,Pa ris , 1727, y de MERLIN, M. , ob. c i t. , Te s tam ent , Sect . I I , parrafo 4 , a r ts . 1 y 2. Verla re la t io n efec tuada en KALLER DE ORCHANSKY, Berta, ob. cit .




a) La soberan ia territorial.

Q u i e n e s p e r t e n e c e n a e s t a c o r r i e n t e d e o p i n i o n f u n d a n l a r e g l ae n l a su m i s i o n v o l u n t a r i a a l a l e y d e l l u g a r d e t o d o s l o s h a b i t a n t e sde l t e r r i to r io y por lo t a n to r espec to de los ac tos q ue en e l se r e a l i za n .Co m o c o n se c u e n c i a d e l p r i n c i p i o d e l a so b e r a n i a , t o d a p e r so n a q u er e a l i z a u n a c to e n u n d e t e r m i n a d o E s t a d o s e e n c u e n t r a t a c i t a m e n t eacep tando que l a l ey de l lugar en que se ha l l a e j e rza acc ion sobre l af o r m a d e l a c t o . " E l f u n d a m e n t o e s q u e to d a p e r so n a q u e c o n t r a t a e nu n pa i s se en t i e nd e qu e se som ete a l a ley de l lug ar , y p re s t a ens i l enc io su asen t imien to a su acc ion sobre e l con t r a to , obra sobre e l ,i n d e p e n d i e n t e m e n t e d e l a v o l u n t a d d e l a s p a r t e s , e n v i r t u d d e l aso b e r a n i a g e n e r a l q u e p o se e c a d a n a c i o n p a r a r e g l a r a t o d a s l a sp e r so n a s , p r o p i e d a d e s y t r a n sa c c i o n e s d e n t r o d e su t e r r i t o r i o . Y a lad m i t i r qu e l a l ey de u n pa i s ex t r an je ro r i j a con r es pe c to a losc o n t r a t o s h e c h o s e n e l , t o d a n a c i o n re c o n o c e m e r a m e n t e , p o r u np r i n c i p i o d e c o r t e s i a , q u e e x i s t e e n o t r a s n a c i o n e s e l m i sm o d e r e c h oque p ide y e j e rc i t a pa ra s i " u .

b) El orden publico.

Qu ienes sos t i en en es t a jus t i f icac ion co ns id eran que l as l eyesre la t iv as a l a s fo rmas de los ac tos ju r id ico s , por su in t i m a v incu lac ioncon l a mora l y l a s buenas cos tumbres , son de o rden pub l i co , y es t e esp r e c i s a m e n t e su f u n d a m e n t o . U n o d e su s m a s r e p r e se n t a t i v e s d e f e n -sores sena la que ex i s t e una cor respondenc ia en t r e l a s l eyes de l aforma y las condiciones e t icas , economicas y e l desar rol lo de la c iv i l i za t ion de cada pueb lo l2 .

c) El consen so universal.

Q u i e n e s s e e n r o l a n e n e s t a l i n e a d e p e n sa m i e n t o e n t i e n d e n q u el a r e g l a c a r ec e d e f u n d a m e n t a c i o n j u r i d i c a , a t r i b u y e n d o l e p o r b a se e lc o n se n t i m i e n t o u n a n i m e y t r a d i c i o n a l d e l a s n a c i o n e s , c o n s t i t u y e n d ol a m a x i m a u n a c o s t u m b r e g e n e r a l a c e p t a d a 13.

11 Tesis de neto cor te ter r i to r ia l i s ta , defendida por au tores como Pablo VOET,J o s e p h STORY y Ulrich HUBER, entre otros. La ci ta es de STORY: Com entario sobre

el conflicto de las leyes, paragrafo 261.12 Tes i s sus t en t ada po r BUZATTI, A.: L'autorita delle leggi straniere relativealia form a degli atti civili.

13 VON BAR, Theorie and Praxis das internationalem Privtrechts, t . I , pu nto

9, p . 387, c i tado por M arg ar i ta ARGUAS.



RE GIM EN INTERNACIONAL DE LAS FORMAS DE LOS ACTOS JURfDICOS 2 6 7

d) Razo nes de indole practica.

E s t i m a n l o s p a r t i d a r i o s d e e s t a c o r r i e n t e q u e l a r e g l a n o s ededuce de n inguna t eo r i a c i en t i f i ca s ino que es una excepc ion suger idapor l a p rac t i ca , adop tada por e l de recho pos i t ivo y r ecomendada s inc e sa r p o r g r a n d e s r a z o n e s d e u t i l i d a d y c o m o d i d a d . U n o d e su s m a sconsp icuos defensores sos t i ene que " . . . t odas l a s exp l i cac iones dadash a s t a a h o r a s o n i g u a l m e n t e i n s u f i c i e n t e s y a u n q u e l a s u y a p u e d ap a r e c e r t e m e r a r i a , r e fl e x i o n a n d o u n po c o s e l a e n c u e n t r a b a s t a n t ep l a u s i b l e . E l d e r e c h o p o s i t i v o v i e n e a l l e n a r l a s l a g u n a s i n e v i t a b l e sq u e d e j a t o d a t e o r i a d e l D e r e c h o I n t e r n a c i o n a l P r i v a d o . S u i n t e r v e n tion es nec esa r i a ; que re r p r iv a r s e de e l y bu sca r en l a c i enc ia m ism aso lu t ion a l a s d i f i cu l t ades qu e qu ed an fuera de sus p r inc ip ios o rd ina-r ios es ab r i r l a v ia a con t rover s i as in f in i t as y , pa ra qu ien ve c l a ro ,r e s i g n a r s e p o r a d e l a n t a d o a e l eg i r e n t r e m u c h o s e r r o r e s . D e m a n e r aque es mas jus to r econocer que l a r eg la locus regit actum no esdedu c ida de n in g un a t eo r i a c i en ti f ica , s ino que es u n a excepc ionsuger ida por l a p rac t i ca , adop tada por e l de recho pos i t ivo y r ecomendada s in cesa r por g randes r azones de u t i l idad . . . "

u. O t ro p res t ig ioso

a u t o r q u e a d h i e r e a e s t a c o r r i e n t e so s t i e n e c o n su c l a r i d a d m e r i d i a n aque ' l a fo rma de l ac to ju r id ico debe s e r r eg u la da por e l de rech o loca l

a que se ha l l a somet ido es t e ac to ; a s i , deber i an hacer se los con t r a tossegun las formas legales exigidas en e l lugar de la e jecucion, lost es t amentos segun l as fo rmas usadas en e l domic i l io de l t e s t ador , losmat r imonios segun l as fo rmas p resc r ip tas en e l domic i l io de l mar ido .La observa t ion de l a r eg la locus n o of rece du da ni d i f icul tad a l gu nacuan do e l ac to ju r id ic o se ve r if i ca p rec i sa m en te en uno de los lu ga rese n u m e r a d o s ; p e r o f r e c u e n t e m e n t e su c e d e q u e l a b a se d e l a c t o j u r i d i c oe x i s t e e n u n l u g a r m u y d i f e r e n t e , a l g u n a s v e c e s m u y a p a r t a d o , y e s t ac i r c u n s t a n c i a p u e d e e n t r a n a r l a s m a y o r e s d if i cu l t a d es . E n e l l u g a r e nque se ver i fica e l ac to jur id ico es con f recuenc ia m u y di fici l cono cer

se gu ra m en te l a s fo rma s l ega les de es t e o t ro luga r , un ico r egu lado r , yaun conoc iendo las poner l as en e j ecuc ion ; es to es a menudo impos ib le ,como lo m u es t r a e l s igu ien t e e jemplo . Cua nd o un p ru s ia no cae enfe r -m o e n F r a n c i a y q u i e r e h a c e r u n t e s t a m e n t o , d e b e r i a , s e g u n la r e g l ae x p u e s t a , r e c u r r i r a l a i n t e r v e n t i o n d e u n t r i b u n a l , p u e s t o q u e e ld e r e c h o p r u s i a n o n o r e c o n o c e o t r o s t e s t a m e n t o s q u e l o s q u e s e h a c e ne n j u s t i c i a . P e r o h a l l a n d o se e n F r a n c i a , a t r i b u i d a e x c l u s i v a m e n t e e s t af un c io n a l o s n o t a r i o s , n o t i e n e n i n g u n t r i b u n a l f a c u l t a d e s p a r a i n t e r -ven i r en l a confec t ion de un t es t amento . En su consecuenc ia , deber i arenunc ia r a hacer lo , causando qu izas un g ran per ju ic io a su f ami l i a .

14 PILLET, Antoine, en Journal du Droit International Prive, ps. 5 y ss. ,

Ent re o t ros par t idar ios , se encuent ran los espai io les Adol fo YANGUAS MES

A d o l f o Ml A J A DE LA M U E L A .




La consideracion de esta excesiva dureza, que algunas veces haceabsolutamente imposibles los actos juridicos, y aun con mayor fre-cuencia los expone a nulidades de una ejecucion defectuosa, todo porconsecuencia de formas legales que no han sido ciertamente estable-cidas para impedir o entorp ecer las transa ccio nes civiles, esta consideracion ha hecho nacer un derecho consuetudinario cada vez masgeneralizado, derecho que reem plaza la regla ex puesta y destruye lasdificultades de que acabo de hablar. Esta nueva regla se expresa delsiguiente modo: locus regit actum, y significa que es suficiente laforma de un acto juridico desde el mom ento en que concu erda con la

ley del lugar donde se verifica, por mas que en el lugar donde tengaasiento la relation de derecho estan establecidas por la ley formasdiferentes. Esta regla se reconoce por autores de diversas naciones ytiempos" 15.

e) La necesidad y la utilidad.

La necesidad y la utilid ad fund ada s en la imposibilidad de obser-va r a veces formas d isti nta s de las corrie ntes en el lugar del acto, faltade tiempo para averiguar y conocer otras leyes, como las de las

naciones de los disponentes o contratantes, del domicilio, de la situation de los bienes o del juez ante el cual el acto debe hacer prueba,justifican la admision de la regla. Dice uno de sus principales defen-sores: "Si el derecho de gentes no se compusiera mas que de reglasaceptadas por todas las naciones, sin tener asidero en la razon, nomereceria el nom bre de ciencia. N ue stra disciplina es raciora l y deja-ria de serlo si solo repo sara sobre hechos. Cuan do un a regla es recibidapor todas las naciones, debe suponerse que tiene, por lo menos, unarazon de ser; la utilidad sola no es un principio" 16. Segiin otro desta-cado autor, "...parece racional declarar valido todo acto con el cual sehan satisfecho las condiciones de forma exigidas por la ley local. Lasformas ex teriores del acto juridico tiene n po r fin pro teger a las pa rte scelebrantes contra todo fraude y toda presion. Esas formas variannece sariam ente con la situa tion mo ral del pais, con el caracter de loshabitantes. Tal medida de precaution o de desconfianza, absolutam en te indispensab le aqu i, sera sup erflua en el Esta do vecino. A la leyterritorial sola pertenece apreciar cuales son las garantias con lascuales debera rodearse el acto para presumirse su sinceridad.. . Porotra parte, la regla es de una utilidad, podemos decir todavia, de unanecesidad practica incontestable. Es a menudo imposible observar,realizando un acto sobre un territorio dado, las condiciones de forma

establecidas por la ley nacional de las pa rte s. A veces las auto ridade s

15 SAVIGNY, Feder ico C : Sistema..., pa rr . 38 1, ob. ci t .

16 LAURENT, F .: Droit Civil International, Bru sela s-P ar i s , t. I I , p . 426, 1880.




r e h u sa r a n e l c o n c u r so r e c l a m a d o p o r e s t a u l t i m a ; a v e c e s n o e x i s t i r a ,en e l lugar donde e l ac to debe ser real izado, n ingi in of ic ia l publ ico cona t r ibuc iones ana logas a l a de l o f i c i a l ins t i tu ido por l a l eg i s l ac ion de lex t r an je ro . Y en un caso como en e l o t ro , l a ob l iga t ion impues ta a l ap e r so n a d e o b se r v a r , c u a l q u i e r a q u e s e a e l l u g a r d e su r e s i d e n c i a , l a sc o n d i c io n e s d e f o r m a e s t a b l e c i d a s e n su p a i s p a r a l o s a c t o s j u r i d i c o s ,e q u i v a l d r i a a u n a i n t e r d i c t i o n a b s o l u t a . • E l i n t e r e s g e n e r a l d e l o sE s t a d o s , b a sa d o so b r e e l d e sa r r o l l o d e l c o m e r c i o i n t e r n a c i o n a l , p r o -t e s t a , t a n t o c o m o e l d e l o s p a r t i c u l a r e s , c o n t r a u n r e g i m e n t a nt i r an ico . . . " 17.

f) Un fundamento complejo.

L a m a s d e s t a c a d a d o c t r i n a a r g e n t i n a h a e sc r i t o l o s i g u i e n t e :" . . .Es tos s ingu la res fundamentos no a l canzan a da r su f i c i en te r azonde l domin io y a l can ce de l a fo rmula que no s ocupa ; pe ro t am bi en se vesin esfuerzo que en e l fondo de la regla locus regit actum h a y i d e a s d en e c e s i d a d , c o s t u m b r e i n t e r n a c i o n a l , c o n se n t i m i e n t o g e n e r a l y so b e r a -n ia t e r r i to r i a l , que concur ren a fo rmar e l comple jo y so l ido fundament o e n q u e s e a p o y a , p u d i e n d o c o n c l u i rs e q u e , i n sp i r a d a e i m p u e s t a p o r

l a nece s idad y co ns id era da por l a s nac ione s como u n a der i va t ion de l aso b e r a n i a t e r r i t o r i a l , h a l o g r a d o , p o r v i r t u d d e l a c o m u n i d a d d e d e r e -cho que a aque l l as v incu la l a conces ion r ec ip roca de su ap l i cac ion" 18.

N o s p e r m i t i m o s p e n s a r , c o m p a r t i e n d o l a t e s i s s u s t e n t a d a p o rn u e s t r a d o c t r i n a a r g e n t i n a , q u e l a j u s t i f i c a t io n j u r i d i c a d e l a r e g l alocus regit actum no obedece a un a un ica mot iv a t ion , s ino que conver -gen en e l l a numerosas r azones con iden t i ca fue rza de conv ic t ion .

E n el a p a r t a d o s i g u i e n t e a b o r d a r e m o s e l p r o b l e m a c o n c e r n i e n t ea l ca r ac te r f acu l t a t ivo o im pera t ivo de l a r eg la locus regit actum .

5 . C a r a c t e r f a c u l t a t i v o e i m p e r a t i v o e n l a l e g i s l a c i o nc o m p a r a d a . D o c t r i n a s .

Esta cues t ion a lude a s i l a r eg la es ob l iga to r i a o s implementefacu l t a t iva , y a que de e l lo de pe nd era l a va l idez o nu l ida d de los ac tosju r id icos en e l o rden in te rnac iona l .

S i n e m b a r g o , a d e m a s d e l a c o r r i e n t e q u e l e a t r i b u y e u n c a r a c t e rob l iga to rio , o aq ue l l a que le as ig na un c a ra c te r f acu l t a t ivo , apa receun a t e r c e ra pos i t io n que sos t i ene e l ca rac te r mix to de l a r eg la . I r em osa n a l i z a n d o l o s a r g u m e n t o s d e c a d a u n a d e e l l a s :

17 WEISS, Andre, ob. cit. , t . Ill , p. 115.

18 CALANDRELLI, Alcides: Ctiestiones... cit ., t . II, p. 214.




a) Cara cter obligatorio.

Quienes de f i enden es t a doc t r ina sos t i enen que l a r eg la se imponepor su ca rac te r ob l iga to r io . La s pa r t e s en los ac tos ju r id ico s no pu ed end e j a r de cum pl i r con la l ey de l lug ar de c e l e b ra c i o n . E s t a es la a d o p -t a d a m a y o r i t a r i a m e n t e por la doc t r ina , l eg i s l ac ion y j u r i s p r u d e n c i adel siglo XIX

19.

b) Cara cter facultativo.

E s t a e s la o p i n io n m a y o r i t a r i a e n la a c t u a l i d a d , s e g u n la cua l l a sp e r s o n a s en la r e a l i z a c i o n de l os a c to s j u r i d i c o s p u e d e n a p a r t a r s e enm a t e r i a d e f o r m a s d e la ley del lug ar de su celeb racion . Por c ier to q uee l i g i e n d o u n a d i s t i n t a

20.

c) Caracter tnixto.

E s t a es la t e s i s ec lec ti ca que p rocu ra a rm on iza r l a s dos posic io -n e s r a d i c a l e s a n t e r i o r e s . A c e p t a c o m o p r i n c i p i o g e n e r a l el c a r a c t e ri m p e r a t i v o de la reg la , p ero def iende el c a r a c t e r f a c u l t a t iv o a n t e

a l g u n a s e x c e p ci o n e s. E n p r i m er lug ar , cuan do todos los que in te rv ie -n e n en el ac to son n a c i o n a l e s de u n m i s m o E s t a d o y s i g u e n la leyn a c i o n a l , y e n s e g u n d o l u g a r , p e r t e n e c i e n d o a u n o o d i v e r so s E s t a d o s ,s e a c e p t a la l ey de l pa i s en q u e el acto v a a t e ne r e j ecuc ion

21.

E n la a c t u a l i d a d la l e g is l ac i o n c o m p a r a d a , la j u r i s p r u d e n c i ae x t r a n j e r a y l a s c o n v e n c i o n e s i n t e r n a c i o n a l e s se p r o n u n c i a n m a y o r i t a r i a m e n t e p o r el m e n t a d o c a r a c t e r f a c u l ta t i v o . D e m o d o q u e la t e n -d e n c i a se ha m o v i d o d e sd e el r econoc imien to del ca rac te r ob l iga to r ioh a s t a la consagrac ion de l ca rac te r f acu l t a t ivo de la r eg la .

L a d o c t r i n a a r g e n t i n a , tal como no pod ia se r de o t ro m odo , se h ai n s e r t a d o d e n t r o de la c o n t r o v e r s i a a c e r c a del c a r a c t e r i m p e r a t i v o of acu l t a t ivo de l p r inc ip io genera l .

6. F a c u l t a d e s d i p l o m a t i c a s y c o n s u l a r e s r e s p e c t o d e l a f o r m a

d e c e l e b r a c i o n d e los a c t o s .

Las f acu l t ades conced idas a lo s a g e n t e s d i p l o m a t i c s y consu la r e s , en c u a n t o a la ce lebrac ion de a c t o s j u r i d i c o s a t i n e n t e s al e s t a d o

Adhieren a esta tesis STORY, VOET, ASSBR, LAURENT, MERLIN y DEMOLOMBE,

entre otros.20 En t re qu i enes se ha n pronunciado por es ta doct r ina en cont ram os a

SAVIGNY, PILL ET, FOELIX, AUBRY ET RAU, BAUDRY LACANTINERIE, BROCHER, DESPAGNET,

SURVILLE ET ARTHYS, FIORE, W E I S S y BATIFFOL, entr e otros.21

Tes i s sus t en t ada po r MANCINI, Pascual , ob . cit.



REGIM EN INTEENACIONAL DE LAS FORMAS DE LOS ACTOS JURlDICOS 2 7 1

c iv il , im po r ta n u n a r es t r i cc ion a l a ap l icac ion de l a r eg la locus regitactum.

En la l eg i s l ac i6n comparada se observan , por un l ado , aque l loss i s t e m a s q u e le s a c u e r d a n f a c u l t a d e s m u y a m p l i a s y , p o r e l o t r o ,aque l los que lo ha ce n de fo rma r e s t r i c t iva . En e l p r i m er g rup o seu b i c a n l a s q u e a d o p t a n e n m a t e r i a d e e s t a d o y c a p a c i d a d d e l a sper sonas f i s i cas e l p r inc ip io de l a nac iona l idad , f ac i l i t ando l a ce lebra tion de los ac tos a los na c ion a les cua nd o se en cu en t r a n en e l ex t r a n-j e r o . E n e l s e g u n d o g r u p o s e e n c u e n t r a n a q u e l l o s E s t a d o s q u e o b se r v a n u n a po s ic i on r e s t r i n g i d a o n e g a t o r i a d e l a s f a c u l t a d e s d e l e g a d a s

a los agen tes d ip lomat icos y consu la res .L a Re p u b l i c a A r g e n t i n a l o t i e n e e s t a b l e c i d o e n el Re g l a m e n t oCo nsu la r de l 3 de oc tu bre d e 19 63 , por decre to - l ey 8714 , que a con t i n u a t i o n se t r a n sc r i b e e n su p a r t e p e r t i n e n t e :

Art. 240. — Los consu les l l evaran un l ib ro r e l a t ivo a l e s t ado yc a p a c i d a d d e l a s p e r so n a s , d o n d e d e b e r a n i n sc r i b i r s e , a p e t i t i o n d epar t e in t e resada , l a s pa r t idas o to rgadas por los r eg i s t ros c iv i l es de l ac i r c u n sc r i p c i o n r e sp e c t i v a , s i e m p r e q u e l a s m i sm a s n o c o n t r a r i e nnormas de o rden pub l i co" .

Art. 245. — El t i t u l a r de u n a o f ic ina consu la r , e xc lu s iva m ente ,p u e d e a u t o r i z a r , e n e l d e se m p e n o d e f u n c io n e s n o t a r i a l e s , a q u e l l o sac tos que seg i in l a s l eyes de l a Nac ion y de l as p rov inc ias co r res pon dena los esc r iba nos pub l i cos . Es to s ac tos t e n dr an va lo r ju r id ico a n t e lost r ibuna les de l a Nac ion y de l as p rov inc ias" .

Art. 248. — El func ionar io c on su la r t i t u l a r e s e l func ionar iopub l i co ins t i tu ido en e l ex te r io r pa ra r ec ib i r , r edac ta r y da r au ten t i c i -dad, conforme a las leyes , a los actos y contra tos que le fueran enco-m e n d a d o s y a u t e n t i c a r l o s h e c h o s , d e c l a r a c io n e s y c o n v e n c io n e s q u ean te e l se ve r i f i ca ren , fo rm ula r en o exp us ie ren , cuando pa ra e l lo fue rer e q u e r i d o su i n t e r v e n t i o n . E n c o n se c u e n c i a , t o d a e sc r i t u r a y d e m a sac tos pub l i cos en e l ex te r io r pa ra t ener va l idez en l a Repub l i ca , so lo

podra se r au to r i zado por d icho func ionar io consu la r . En e l desempenode t a l e s func iones e s t a f acu l t ado a :

a) Ex tender y r eg i s t r a r poderes , sus r ec t i f i cac iones , r evocac io -n e s , r e n o v a c i o n e s y su s t i t u c i o n e s ;

b) ex tender esc r i tu ras que ver sen sobre con t r a tos c iv i l es , comer -c ia l es o mar i t imos ;

"c ) cons igna r dec la rac io nes sobre r econoc imien to de h i jos na tu -r a les ;

d) c ons ig nar l a vo lun tad de h i jos de a rg en t ino s na t iv os , nac idosen e l ex t r an je ro , de op ta r por l a nac iona l idad de sus padres ;

"e) e x ten der los pod eres nec esa r ios p a ra que los h i jos de a rg ent inos nat ivos, nacidos en e l ext ranjero que, a l cumpl i r d ieciocho af iosd e se e n a d o p t a r l a n a c i o n a l i d a d d e l o s p a d r e s , p u e d a n a u t o r i z a r a u nm a n d a t a r i o a r e a l i z a r e l t r a m i t e p e r t i n e n t e a n t e l os j u z g a d o s f e d e ra t es de l a Repub l i ca ;




" / ) anotar ver i f icaciones de orden c iv i l y comerc ia l que se o to r -guen en e l Consu lado y r eg i s t r a r l a s que se p resen ten a l e f ec to ;

g) r e c i b i r y r e g i s t r a r l a s d e c l a r a c i o n e s , p r o t e s t a s y c o n t r a p r o t e s -t a s q u e f o r m u l e n l o s c a p i t a n e s d e l o s b u q u e s y l o s c i u d a d a n o s a r g e n -t i n o s , e n r e sg u a r d o d e l o s i n t e r e se s o r e sp o n sa b i l i d a d e s p r o p i a s oa jenas ;

h) r e g i s t r a r e l d e p o s i to d e t e s t a m e n t o s o lo g ra fo s ;i) e x t e n d e r y r e g i s t r a r lo s t e s t a m e n t o s p o r a c t o p u b li c o e i n sc r i -

b i r en e l Reg i s t ro los r edac tados en o t r a fo rma;j) o to rga r en gen era l los de m as ac tos espec i fi cados en l as d i spo-

s i c iones l ega les que r egu lan l as func iones de l no ta r i ado" .

7 . S i s t e m a d e D e r e c h o I n t e r n a c i o n a l P r i v a d o a r g e n t i n o d ef u e n t e i n t e r n a — C o d i g o C i v il — y d e f u e n t e c o n v e n c i o n a l .T r a t a d o s d e M o n t e v i d e o . C I D I P . C o n v e n c i o n d e L a H a y a .D o c t r i n a . J u r i s p r u d e n c i a a r g e n t i n a .

a) D erecho Internacional Privado argentino de fuenteinterna.

1) Antecedentes .

Con an te r io r idad a l a sanc ion de l Cod igo Civ i l a rgen t ino sei n v o c a b a n l a s Leyes de Partida (Ley 15, T. 1, P . l

a y 5

a) y a lgu na s l eyes

de la Novisima Recopilacion (Ti tu lo 1 1, Lib ro 6) .La regla VII del Codigo de Comercio establecia que " la forma de

todo acto , es reg ida s iem pre po r la ley del pa is o del luga r dond e se h aotorgado" .

2) Reg imen d e l Codigo Civi l argent ino.

El ar t iculo 97 3, en e l Cap i tu lo I I I del Ti tu lo I I , "De los actosju r id icos" , e s t ab lece qu e " la fo rma es el con jun to de l as p resc r ipc ione sde l a l ey , r espec to de l as so lemnidades que deben observar se a l t i empode la forma t ion del ac to jur id ico ; ta l es so n: la es cr i tu ra del ac to , lap res enc ia de t es t igos , qu e e l ac to sea hecho po r esc r iba no pub l i co o poru n of icial publ ico , o con e l con curso del ju ez del lu ga r"

22.

3) La reg la locus regi t actum . El prin cipio general .

E n e l Cod igo Civ i l, en lo que r es pe c ta a l r eg im en in te rn ac io na l dela fo rma de los ac tos ju r id ico s , e l p r inc ip io g en era l de l a r eg la locusregit actum se e n c u e n t r a c o n t e n i d o en los ar t iculos 12, 950 y 1180,

r e s p e c t i v a m e n t e .

22 Recomendam os la lectu ra de la extens a not a pue sta a l p ie del ar t icu lo porel leg is lador , que por lo ajus tada nunca termina de sorprender .



RE GIM EN INTERNACIONAL DE LAS FORMAS DE LOS ACTOS JUEfDICOS 2 7 3

Art. 12. — Las formas y solemnidad es de los contratos y de todoinstru m ento publico son regidas por las leyes del pais donde se hub ie-ren otorgado".

Art. 950. — Respecto a las formas y solemnidades de los actosjuridicos, su validez o nulidad, sera juzgada por las leyes y usos dellugar en que los actos se otorgaren".

Art. 1180. — La forma de los contratos entre presentes serajuzgada por las leyes y usos del lugar en que se han concluido".

Hasta aqui los preceptos legislatives. Haremos dos breves re-flexiones en torno a ellos.

En primer lugar, de las disposiciones transcriptas surge clara-m en te que el legisla dor ado pta el criterio de la sujecion de la forma delos actos juridic os a la ley del lug ar de su rea liza tion consag randoexpresamente la maxima locus regit actum. En segundo lugar, ladoctrina arge nti na h a senalado criteriosam ente que la ubicacion de losarticulos desde el punto de vista de la tecnica legislativa resultaobjetable. En efecto, la mayor amplitud en la formulation del articulo950 hubiera justificado su inclusion, en lugar del articulo 12, en laparte general del Codigo Civil.

4) Ex cep cion es a la regla.

El legislado r intro du ce excepciones al principio gen eral, en diver-sas ma teria s, tales como en el articulo 1211 en cuan to a la transferen-cia de derechos rea les , en el articulo 3129 con rela tio n a la c ons titutionde hipotecas, y en el articulo 3638, respecto de las formas de lostestamentos.

Art. 1211. — Los contratos hechos en pais extranjero paratransferir derechos reale s sobre bienes inm ueb les situado s en la Repii-blica, tendran la misma fuerza que los hechos en el territorio delEs tado, s iempre que cons taren de ins t rumentos publ icos y sepresentaren legalizados. Si por ellos se transfiriere el dominio de

bienes raices, la trad itio n de estos no pod ra hac erse con efectos juridicos hasta que estos contratos se hallen protocolizados por orden deun juez competente" 23.

Art. 3129. — Pu ede tam bien co nsti tuirse hipoteca sobre inmuebles existentes en el territorio de la Republica, por instrumentoshechos en paises extranjeros, con las condiciones y en las formasdispu estas po r el articulo 1211. De la hipoteca asi constituida debetomarse razon en el oficio de hipotecas, en el termino de seis diascontados d esde que el jue z ord ene la protocolizacion de la obligacidnhipoteca ria. Pasa do ese term ino la hipoteca no perjudica a terceros. La

23 Ver la nota explicat iva puesta al pie por el codificador, quien, ademas deac lar ar el texto legislat ive), l lega a vis lum bra r la cues t ion del confl icto de cal in-caciones" decidiendose por la apl icacion de la teoria de la lex causae.





hipoteca constituid a desde pais extranjero debe ten er un a caus a licitapor las leyes de la Republica".

Art. 3638. — El testamento del que se hallare fuera de su pais,solo tendra efecto en la Republica, si fuese hecho en las formasprescriptas por la ley del luga r en que reside, o segun las formas quese observan en la nacion a que pertenez ca, o segu n las qu e este Codigodesigna como formas legales".

Como no podia ser de otro modo, la doctrina argentina no pudopermanecer ajena a la controversia desata da acerca del caracter im perative o facultativo de la regla locus regit actum en el derecho positivo

argentino. Asi, encontramos dos lineas interpretativas distintas: unaintegrad a por quienes se aferran a la denominada tesis de la imperatividado criterio imperativo de la sujecion en m ate ria de formas a la ley del lug arde celebracion u otorgam iento del acto, y otra, por quien es se inclinan porla tesis de la no imperatividad o criterio facultativo de la regla.

Basicamente, los partidarios de la primera de estas corrientessostienen que los articulos 950 y 12 del Codigo Civil impon en la reg la,lo cual entienden se ve reforzada con la nota al articulo 1211. Encambio, quienes se colocan en la posicion contraria aducen que elcaracter facultativo de la regla surge del inciso 4 del articulo 14 delmismo cuerpo legislativo, cuando establece que las leyes extranjerasno seran aplicables cuan do la s leyes de "este Codigo, en colision con lasleyes extranjeras, fuesen mas favorables a la validez de los actos".Precisamen te, esta validez alter nati va les perm ite sostener el caracte rfacultativo de la sujecion de la forma de los actos juridicos a la ley dellugar de su celebracion.

b) Derecho Internacional Privado argentino de fuenteconvencional.

El Tratad o de Montevideo de Derecho Civil Internacio nal de 1889

dedica a las formas de los actos juridico s dos precep tos, el articulo 32 yel articulo 39. A su tu rn o, el Tratad o de 1940 les dedica el articulo 36.

1) Tratado de 1889.

Art. 32. — La ley del luga r donde los con tratos d eben cum plirsedecide si es necesario que se hagan por escrito y la calidad del docu-mento correspondiente".

Art. 39. — La s formas de los ins trum en tos publicos se rigen porla ley del lugar donde se otorgan. Los instru m en tos privados, por la leydel lugar del cumplimiento respectivo".

2) Tratado de 1940.

Art. 36. — La ley que rige los actos juridicos decide sobre lacalidad del documento correspondiente. Las formas y solemnidad es de



REGIM EN INTERNACIONAL DE LAS FORMAS DE LOS ACTOS JURlDICOS 2 7 5

los actos juridicos se rigen por la ley del lugar en donde se celebran uotorgan. Los medios de publicidad, por la ley de cada Estado".

El examen com parativo de los textos transcrip tos pe rmite formu-lar a lgun as reflexiones. Asi, pue s, el articulo 32 y la segund a p arte delTratad o de M ontevideo ado ptan el sistema de la lex causae, sujetandolas formas a la mism a ley que gobierna la relation juridica p ertin en te.Sin embargo, adopta el criterio de la ley del lugar de celebracion enmater ia de instrumentos publicos.

El articulo 36, con u na tecnica legislativa ma s dep urad a, abordala cuestion de las formas desde un triple p unto de mira. Asi, distingue ,en primer lugar, la ley aplicable a la calidad del documento, que la

sujeta a la misma ley que rige el acto juridico; en segundo lugar, lasformas y solemnidades de los actos juridicos, que las somete a la leydel lugar de su celebracion y, finalmente, los medios de publicidad,que se rigen por la ley de cada Estado.

3) Con vencion de La Haya de 1961.

La Republica Argentina ha adherido por ley 23.458, sancionadael 29 de octubre de 1986, promulgada el 1 de diciembre de 1986 y envigor desde el 18 de febrero de 1988, a la "Convencion sobre Supresionde la Exigencia de Leg alization de los Docu mentos Publicos Ex tranje -ros", adop tad a en L a H aya el 5 de octubre de 1961 por la Conferenciade La Haya de Derecho Internacional Privado. Resulta necesariodestacar que la finalidad primordial de este instrumento internacional es la abolition de cualquier recaudo de legalization para los documentos publicos provenientes de los Estados contratantes.

El ambito de aplicacion material de la Convencion surge delarticulo 1, que estab lece qu e se aplic ara a los docum entos publicos quehayan sido extendidos en el territorio de un Estado contratante y quedeban ser presentados en el territorio de otro Estado contratante.

Seran considerados documentos publicos:

a) Los documen tos emitidos por un a autoridad o funcionariopertenecien te a un trib un al de un Estad o, inclusive los extendidos porun fiscal de justicia, un secretario o un oficial de justicia;

b) los docum entos adm inistrativo s;c) las actas no tariales ;d) las certificaciones oficiales en doc um entos firmados por pe r-

sona s priv ad as, tale s como la certification del registro de u n do cumen to o de una fecha determinada y la autenticaci6n de firmas en documentos de caracter privado.

Asimismo, excluye de su ambito de aplicacion a:a) Los docu me ntos extendid os por funcionarios diplomaticos o

consulares;b) los documen tos adm inistrativ os relacionados directam ente

con una operaci6n comercial o aduanera.




El alcance de la supresion de la legalizacion resulta del articulo2, que establece: "Cada Es tado c on trata nte exim ira de la legalizaci6na los documentos a los que se aplique la presente Convencion, y quedeban ser presentados en su territorio. La legalizacion, segun lapresente Convencion, solo consistira en la formalidad por la cual losfuncionarios diplomaticos o con sulares del pais en cuyo territo rio deb aser presentado el documento, certifican la autenticidad de la firma, elcara cter con que actuo el sign atario d el documento y, de correspon der,la identidad del sello o timbre que lleva el documento".

El articulo 3 dispone que "la unica formalidad que podra ser

exigida para certificar la autenticidad de la firma, el caracter con queha actuado el signatario del documento y, de corresponder, la identidad del sello o del timbre que lleva el documento, sera una acotacionque debera ser hecha por la autoridad competente del Estado en elcual se origino el documento".

La transcription de las disposiciones demuestra que el textoreemplaza la tradicional legalizacion consular y diplomatica por lainsertion de un recaudo autonomo y diverso de la legalizacion, deno-minado acotacidn o apostille. Se tr at a de u n a certif icacion em an ad a dela autoridad designada al efecto en el Estado en el cual el documento

es expedido, que en el caso de nue stro p ais es la C ancilleria, la cual locanaliza a trave s de la Direction de Asun tos Con sulares, D epartam en-to de Legalizaciones.

La apostilla debe:1) Ser hecha en el mismo documento o en un a prolongation del

mismo, de conformidad con un modelo que figura en el Anexo de laConvencion;

2) tener la forma de un c uadrado de nuev e centimetros de ladocomo minimo, con los item es nu m erado s y uniformes q ue pod ran serredactados en el idioma oficial de la autoridad que lo expida;

3) el titulo "apostille" (Convencion de La Ha ya del 5 de octubrede 1961) debera estar escrito en frances, para facilitar la individualization y por ende el sometimiento al regimen de la Convencion.

La Convencion establece, entre otras disposiciones, que la certificacion es otorgada a pedido del sign atario o de cualqu ier po rtado r delinstru m ento ; que la firma, el sello y timb re, a su vez, es tar an exentosde toda otra constancia; que la autenticidad de la certificacion podraser yerificada ya que cada autoridad de aplicacion debe Uevar unReg istro o fichero, donde hac e consta r el niimero d e orden, el nom bredel signatario del documento publico y el caracter que reviste, esto si

esta firmado, y en el supuesto de no estarlo, se debera consignar elnombre de la autoridad que lo ha sellado o timbrado.El mundo contemporaneo impone con su vertiginoso ritmo la

necesidad de instru m ento s juridicos interna cion ales como la Convencion de La Haya de 1961.




Se trata de un texto normativo especialmente disenado paraotorgar agilidad a la circulacion de instrumentos publicos a nivelintem acio nal, des tinado a evitar las inn ece sarias y costosas complica-ciones derivadas de la duplication de certificaciones.

Cabe observar que en la Republica Arg entin a coexisten sistem asdiversos segun que el instr um ent o prov enga o no de un pais adheridoa la Convencion de La Haya de 1961.

Si se tr at a de un documento que proviene de un pais no ratificantedel texto legislativo mencionado, habra que recurrir al regimen esta-blecido en materia de legalizacion por el Reglamento Consular. Este

sistema exige una suerte de doble legalizacion:1) La legalizacion del consul destaca do en el pais de su realiza

tion, y2) la del M inisterio de Relaciones Ex terio res de nu estr o pa is.El procedimiento aludido resulta sumamente complejo, ademas

de lento y costoso, au nq ue necesario par a a cred itar la autenticid ad deinstrumentos extranjeros.

De manera que resultan evidentes las facilidades introducidaspor los Tratados, cuyo objetivo principal implica el reemplazo deformalidades excesivas en materia de legalizacion de instrumentos

publicos.

4) Conven c ion In te r am er ica na sobre Regimen Lega l dePoderes .

Este instrumento intemacional, suscr ipto en Panama el 30 deenero de 1975 en la Prim era Conferencia E specializada Interam ericana de Derecho Intemacional Privado, fue ratif icado por la RepublicaArgentina por ley 22.550, encontrandose en vigor.

Durante la Conferencia se formaron dos comisiones para desa-rrollar el tem ario , u n a de las cuales — presidida por el profesor H aroldo

VALLADAO— se aboco al regim en legal de los poderes p ara ser u tilizadosen el extranjero.

Esta Convencion establece en el articulo 2 la option a favor delotorg ante p or la forma del luga r de otorg am iento o el del ejercicio. Sinem bargo, an ad e qu e "en todo caso", si la ley del cum plimiento exigierasolemnidades esenciales, regira dicha ley. Asimismo, contempla lahipotesis de que en el Estado donde se otorga el poder se desconozcala solemnidad referida, estableciendose que se debera cumplir conexigencias especiales, tales como:

a) El poder con tendra un a declaration ju ra d a o aseveracion del

otorgante de decir verd ad sobre: iden tidad , nacionalidad, edad, domi-cilio y estado civil;b) se ag reg ara n copias certificadas u ot ras pru eba s con respecto

a representacidn de personas fisicas y juridicas;c) autentica cion de la firma del otorg ante .




Se consagra as i :a) L a e fi ca c ia e x t r a t e r r i t o r i a l d e l p o d e r o t o r g a d o e n u n E s t a d o

P a r t e e n o t r o E s t a d o P a r t e , s i e m p r e q u e s e a j u s t e a l a s r e g l a s e s t a b l e -c idas en e l t ex to normat ivo ;

b) l a op t ion en f avor de l po de rda n te d e e l eg i r en t r e l a l ey de llug ar de l o to rga m ien to , o l a l ey de l lug ar de l e je rc ic io . Es to u l t imo enla medida en que no ex i s t a una impos ic ion de so lemnidades esenc ia lpara la val idez del poder ;

c) l a a d o p t i o n e n s u p u e s t o s e s p e c i a l e s d e f o r m a l i d a d e ssu s t i t u t i v a s p a r a a se g u r a r l a c i r c u l a t i o n d e l o s p o d e r e s , c u a n d o l a sex ig idas no sean conoc idas en e l lugar de su o to rgamien to ;

d) l a ex igenc ia de l ega l i za t io n se en cu en t r a l ib ra da a l a l ey de llugar del e jerc ic io del poder 24.

5) C o n v e n c i o n d e L a H a y a s o b r e L e y A p l i c a b l e e n laC o m p r a v e n t a I n t e r n a c i o n a l d e M e r c a d e r i a s

25.

La Rep i ib li ca A rg en t in a r a ti fi ed l a Convenc ion con l a r ese rva a la r t ic u l o 2 1 , p r i m e r p a r r a f o , l e t r a c , e n l o s s i g u i e n t e s t e r m i n o s : " . ..E nel sent ido que no apl icara la Convencion sobre Ley Apl icable a laCo m p r a v e n t a I n t e r n a c i o n a l d e Me r c a d e r i a s e n c u a n t o a l a v a l i d e zf o rm a l d e l c o n t r a t o , c u a n d o u n a d e l a s p a r t e s t e n g a su e s t a b l e c i m i e n t ocomerc ia l en t e r r i to r io a rgen t ino en e l momento de ce lebra r se e lcontra to" .

E l a r t icu lo 1 1 de d icho tex to norm at iv o es t ab lece :"1) E l con t r a to de ve n t a concer t ado por pe r so na s que se encuen -

t r en en e l mismo Es tado se ra fo rmalmente va l ido s i cumple con losrequis i tos es tablecidos en la ley por la cual se r ige con ar reglo a laConvencion o en la ley del Es ta do en q ue se co ncier te .

"2 ) E l con t r a to de ven ta concer t ado por pe r sonas que se encuen-t r en en d i s t in tos Es tados se ra fo rmalmente va l ido s i cumple con los

requis i tos es tablecidos en la ley por la cual se r ige con ar reglo a laConven ci6n o en la ley de uno de esos Es tad os . . ." .

6) C o n v e n c i o n d e V i e n a s o b r e C o m p r a v e n t a I n t e r n a c i o n a l d eM e r c a d e r i a s .

La Repi ib l ica Argent ina ra t i f ied la Convenci6n por ley 22.765, del30 de ma rzo de 1 983 , en los s igu ien tes t e rm ino s : "Conform e con losa r t i cu los 96 y 12 de l a Con venc ion de l as Na c ion es U ni da s sobre losCo n t r a t o s d e Co m p r a v e n t a I n t e r n a c i o n a l d e M e r c a d e r i a s , c u a l q u i e rd i spos i t ion de l a r t i cu lo 1 1 , de l a r ti cu lo 29 o de l a Pa r t e 2 de l a m ism a

24 Cabe observar que los cuat ro paises que conforman el Mercosur , Arge nt i na , Brasi l , Pa rag ua y y Ur ug ua y, ha n rati f icado la Convencion.

25 Ratif icada por la Repiibl ica Argentina por ley 23.916, no en vigor.



REG IMEN INTERNACIONAL DE LAS PORMAS DE LOS ACTOS JURlDICOS 2 7 9

que perm ita que la celebracion, la modification o la extincion pormu tuo acuerdo del contrato de com prave nta, o la oferta, la aceptaciono cualquier otra manifestation de intention, se hagan por un procedi-miento que no sea por escrito, no se aplicara en el caso de quecualquiera de las partes tenga su establecimiento en la RepublicaArgentina...".

7) Convencion Inte ram eric an a sobre Derecho Aplicable a losContra tos Internacionales

26.

Este instru m ento intern ation al, abo rda la cuestion de la forma delcontrato en el articulo 13, que establece: "Un contrato celebrado entrepartes que se encu entren en el mismo E stado sera valido, en cuanto ala forma, si cum ple con los req uis ites estab lecidos en el derecho que rigedicho contra to se gun es ta C onvencion o con los fijados en el derecho delEstado en que se celebre o con el derecho del lugar de ejecucion. Si ladpersonas se encuentran en Estados distintos en el momento de lacelebracion del con trato, este se ra valido en cuan to a la forma si cumplecon los requisites establecidos en el derecho que rige segun esta Convencion en cuanto al fondo o con los del derecho de uno de los Estados enque se celebra o con el derecho del lugar de su ejecucion".

Cabe observar q ue la Convencion distingu e en tre contratos cele-brados entre pa r tes que se encuen tran en un mismo Estado, y pa r tesque se encuentran en dis t intos Estados.

Esta solution legislativa responde a las disposiciones del Proyec-to del doctor Jos e L uis SIQUEIROS, quien se ap art a de las bases estable-cidas en la Cuarta Conferencia Especializada de Derecho International Privado, celebrada en Montevideo en 1989, que solamente hacenreferenda a la regla locus regit actum. Asi, dispone que "las partespueden celebrar un contrato valido en la forma, de acuerdo con la leydel lugar de su celebracion".

La doctrina su ste nt ad a por el Proyecto mencionado se ba sa en elart . 10 de la Convencion de La H ay a sob re Ley Aplicable a los C on tratos de Compraventa International de Mercaderias de 1985 y en laConvencion de Roma sobre Ley Aplicable en Materia de ObligacionesContractuales de 1980.

La Convencion se enrola en la tendencia, por un lado, de ladistincion en tre contrato s celebrados entr e pa rtes en un m ismo Estad oy en tre pa rtes q ue se encu en tran en distintos E stados y, por el otro, deapertura con relation a las formas. La primera encuentra su funda-men to en que en la mayoria de los contratos internacionales las pa rtes

casi nun ca se encu entra n p resentes en el mismo lugar al momento desu celebracion. En efecto, en la actualidad resultan frecuentes la

26 Convencion qu e h a s ido ra t i f icada por Venezu ela y por Mexico, no as i por

la Republ ica Ar gen t ina .




conclusion de contratos interna ciona les a distanc ia a trav es del deno-minad o intercambio electronico de datos me dia nte el empleo de orde-nadores, asi como de otros recursos tecnicos tales como el correoelectronico o Inte rne t. La segu nda abre u n abanico de posibilidades deaplicacion de la ley del fondo, de la ley del lugar de celebracion o de laley del lugar de ejecucion del contrato.

Re sulta ace rtada la disposition favorable d e la Convention ha ciala vigencia extraterritorial de los contratos en materia de formas,como expresion de la teoria del favor negotii.

c) Doctrina27 .

En 1983, en ocasion de las IX Jornadas Nacionales de DerechoCivil celebradas en Mar del Plata, provincia de Buenos Aires, seabordo la cu estion con el titu lo "La forma de los negocios juridico s enel Derecho Internacio nal Privado".

El despacho aprobado por la Comision sostuvo:"La ley que rige el fondo d el negocio jurid ico de term ina :

a) La exigencia de una forma;

b) las consecuencias de su omision, y"c) la equivalencia entre la forma exigida y la forma realizada.La reglamentacion de la forma queda librada: a la ley del lugar

de la celebracion, a la ley de fondo o a otra ley que tenga un contactorazonable con el negocio".

d) Evolucion jurisprudencial28.

1) "Los tribun ales argentin os no pue den d ar por valido un ma-trimonio civil celebrado ante un consul extranjero, aun cuando a la

27 En t re la b ib liograf ia de dicada al t en ia pu ede verse GOLDSCHMIDT, Werner :Derecho Internacional Privado cit.; PERUGINI, A licia: Circulabilidad internacionaldel poder notarial y La validez y circulabilidad internacional del poder derepresentacion notarial, ya ci tados; BOGGIANO, Antonio : Derecho InternacionalPrivado cit.; KALLER D E ORCHANSKY, Ber t a : Nuevo M anual de Derecho InternacionalPrivado, Ed . P lus Ul t r a , 1991; GALLINO, E d u a r d o : Poderes internacionales, "Revis-ta No tar ial de Cordoba", n° 49; SMITH, J u a n C a r l os : Locus regit actum cit.; CLARIA,

E d u a r d o : El poder internacional en el Mercosur, Se pa ra ta de la "Revis ta delNotar iado", publ icada en Rev. "Prudent ia Iur i s" , Facul tad de Derecho y CienciasPol i t icas de la Univers idad Catol ica Argent ina, ju l io de 1996.

28 Otros casos, ade m as de los t ran scr ip tos , son los s iguientes : "Testai c /Papa

y otra", "J.A.", t . XLII, p. 1172; "Lever Br oth ers Ltd . c/Frigorifico A nglo", "Gac etadel Foro", t . 135, p . 6 ; T o u r s Inv estm en t S.A. c / I tur ras pe, Pedro", "E.D." , t . 45 , p .637; "Heger , M aren c/Chr is tensen de, y o t ra c / Johan sen, Signe Ch r is ten sen de","J.A.", t . 1948-IV, p. 542; "Intercomi S.A. c/ICASA", "L.L.", t . 1983-C, p. 530, concomentar io de Werner GOLDSCHMIDT; "Ka ufm an, Ju l io c/Sociedad Gene ral deAu tores", "E.D.", t . 150, p. 445.



RE GIM EN INTERNACIONAL DE LAS FORMAS DE LOS ACTOS JURIDICOS 2 8 1

epoca de su celebration no existiere autoridad de la religion queprofesab an los conyug es" (senten cia del 28 de jun io de 1889, "Fallos",t. 17, p. 357).

2) "La exception de falta de pers on eria p or deficiencias en elpoder otorgado en pais extranjero debe rech aza rse si el excepcionanteno justifica la violation de formas e stab leci das p or las leyes del pa is enque fue otorgado" (5 de diciembre de 1895, "Fallos", t. 77, p. 270).

3) "La ley m an d a —a rt. 950 del Codigo Civil— que respecto a lasformas y solem nida des de los actos jurid ico s, su validez o nulidad serajuzgada por las leyes y usos del lugar en que los actos se realizaron,

principio con sagrad o en el articulo 12 del Codigo Civil" (25 de ag ostode 1921, C am ara Civil 2a, "Gaceta del Foro", t. 36, p. 199).

4) "La exception de falta de pe rso ne ria debe ser rech aza da si lainsuficiencia de rep rese nta tion o los defectos que se atribu yen al poderson subsanados al contestarse el traslado.. . En cuanto a la forma, nose somete inte gra m en te a la ley del lug ar de otorgamiento, que solo seaplica a su reg lam enta cion (ar ts. 950 y 12 del Codigo Civil). La ley queimpone la forma es la lex causae, es decir, la ley aplicable a lasus tanc ia del acto, en el caso el pod er, es la del lugar de cum plimientodel mismo. Esta misma ley es la que califica si la forma impuesta se

enc uen tra cum plida a traves de la reglam entacio n que se efectua en ellugar de otorgamiento.. . El poder presen tado por la ejecutante cumplecon la forma impuesta por la ley del lugar de ejercicio, que es laargentina. Se trata de un instrumento publico, que resulta suficien-te... en ta n to el acto es otorgado en el extranje ro... En cuan to a lareglamentacion de la forma, sometida al derecho ingles, se presumeque el no tario actiia conforme a la ley de su pa is, como lo h a sena ladola abundante ju r i sprudent ia l . " 29.

El caso INTERCOMI S.A. c/ICASA 30

.

La sentencia fue dictada por la Camara National en lo Comer-cial, Sala D, con fecha 24 de agosto de 1982. Se trata de la demandaverificatoria iniciada por Intercomi en el concurso de la demandada,invocando el caracter de cesionaria de un credito de Mercier FreresS.A. emergente del incumplimiento de Compler S.A. , tambienconvocataria del pago de ciertas maquinarias que esta ultima adqui-riera de la citada Mercier Freres S.A. La concursada funda su derechoen el art. 1455 del Codigo Civil alegando la nulidad de la cesion decreditos efectuada a la actora, por no ha be rse ins trum enta do en escri-tura piiblica. Se sostuvo que:

29 Fallo tornado de NOODT TAQUELA, Mar ia B lanca : Derec ho International

Privado cit.30

"L.L.", t . 1983-C, p. 53 1, con com enta rio d el profesor W ern er GOLDSCHMIDT:

El articulo 1455 del Codigo Civil y el Derecho International Privado.




1) "Si la cesion de credito fue otorgada e n P aris , y siendo que elderecho del lugar regula la forma de los actos documentales, debiosuste nta rse la defensa de la accion en la legislation francesa (arts. 1180,1205 y argu me nto de la n ota al a rt. 1211 del Codigo Civil), razon por lacual no es conducente pre texta r un defecto de instrum entacion por causade haber sido omitida la forma piiblica preceptuada por el art. 1455 delCodigo Civil argentino para la transmision de acreencias litigiosas.

2) Si se pr ete nd e eludir el principio de que el derecho del lug arregula la forma de los actos documentales arguyendo que el art. 1455del Codigo Civil argen tino , que exige p ar a la cesion de acciones litigiosasla forma piiblica, es una norma de orden publico internacional eindeclinable para el s is tema jur idico nacional, debe sustentarsefundadamente esta circunstancia.

3) A los efectos sen alado s por el ar t. 1455, entie nd ens e porderechos litigiosos aquellos que estan sujetos a controversia judicial,siendo insuficiente —en punto a la aplicacion del citado precepto—que se tra te de un derecho dudoso, en la med ida en qu e no hay a sidopromovida accion judicial. Ello es asi, por cuanto, tratandose de unadisposition legal que impone el cumplimiento de requisitos formalesde caracter exceptional, su interpretation debe ser restrictiva.

4) Conforme al criterio que ve en la formalida d p rece ptu ada p orel art. 1455 del Codigo Civil un recaudo ad probationem, careceria desustento im pet rar la nu lidad de un acto sin invocation de perjuicio nicuestionamiento de la verosimilitud de la cesion.

5) Si los actos enunciad os en el ar t. 1 455, al igua l que el mencio-nado art. 1184 del mismo Codigo Civil, requieren la formalidad de laescr itura piiblica —o el acta judicial por tra ta rs e de derechos litigiosos—con caracter formal no solemne o solemne relativo, la nulidad quepodria de clarars e seria vac ua e inoficiosa, pu es el defecto de la formasolemne relativa en los arts. 1184 y 1455 del Cod. Civil, no obstante

aparejar la nulidad del acto como tal, da pie a que se engendre otroacto juridico de efectos m enore s en v irtu d del fenomeno de «la conversion del acto juridico». De tal modo que se est ar ia frente a un con tratode promesa de concretar la formalidad legal.

6) La cesion del credito no puede empeorar la situation deldeudor que ha sido extrana a ella.

7) Si la propia concursada denuncio la deuda que man ten ia conla cedente, mal puede negarla ulteriormente".

En apoyo de la decision, en la nota se explica que el problemaformal se desdobla en tres problem as diferentes. En p rime r lugar, h ay

que pregu ntarse por el derecho que imp one u n a forma o que exime detal forma. En segundo termino, corresponde interrogarse acerca delderecho que reglam enta la realization de la forma im pu esta. E n terc erlugar, es preciso plantearse si la forma realizada es o no equivalentea la forma exigida.



_ REG IME N INTERNACIONAL DE LAS FORMAS DE LOS ACTOS JURIDICOS 283

El caso MENDEZ VALLES, FERNANDO C'IPESCIO S.C.A. SIEJECUCI6NDE

ALQUILERES 3 1

.

L a se n t e n c i a d e l a Co r t e S u p r e m a d e Ju s t i c i a d e l a N a c i o naborda y dec ide dos cues t iones de espec ia l r e l evanc ia . Por un l ado , s ico r responde l a conces ion de l r ecur so ex t r aord inar io por susc i t a r sec u e s t i o n f e d e r a l , c u a n d o se t r a t a d e l a i n t e r p r e t a t i o n d e l o s t r a t a d o sin temac iona les . Por e l o t ro , ace rca de l a va l idez de una ces ion dec r e d it o s e f e c t u a d a e n l a Re p u b l i c a O r i e n t a l d e l U r u g u a y , m e d i a n t ei n s t r u m e n t o p r i v a d o c o n p r o to c o l iz a c io n n o t a r i a l . E l t r i b u n a l so s t u v o

la s igu ien te doc t r in a : "En e l caso — in s t r um en to p r ivad o de ces ionsuscr ip to en l a Repub l i ca Or ien ta l de l Uruguay con e fec tos en l aRep i ib l i ca Argen t ina— son de ap l i cac ion l as normas de l T i tu lo XI de lTra tado de Derecho Civ i l In te rnac iona l de Montev ideo (1940) , puesa m b o s p a i s e s h a n r a t i f i c a d o e l a c u e r d o m e n c i o n a d o , m a x i m e s i l a sp a r t e s n o h a n in c o r p o r a d o en di ch o i n s t r u m e n t o n o r m a s m a t e r i a l e sdero ga to r i a s de l as n or m as coa c t ivas de l Derecho Pr iv ado o h a n e jer -c ido la facul tad de e legi r e l derecho nacional apl icable .

"De acu erdo a los p r inc ip ios ace p tad os de Derecho In t e rn ac ion a lPr ivado, e l derecho que r ige e l fondo del negocio es tambien e l derecho

apl icable a la forma, en lo refe ren te a su nece sid ad y a los efectos desu ausenc ia ; en cam bio , lo r e fe re n te a los r equ i s i tos r eg lam en ta r ios dela formal idad exigida por la ley que r ige e l fondo estan suje tos a lar eg la locus regit actum, es deci r , a la ley del lu ga r de ce leb rat i on delacto.

"E l con t r a to de ces ion de c red i tos ce lebrado en l a Repub l i caOrienta l del Uruguay, cuyo obje to y efectos es tan local izados en e lpais , se r ige por e l derecho argent ino en lo re la t ivo a la cal idad de lafo rma q ue debe r ev es t i r y no obs ta a d icha conc lus ion l a con sen sua l idadde l con t r a to , ya que aun q ue pu d ie ra cons idera r se que se pe r f ecc ionoen l a Rep ub l i ca de l U rug ua y , e l ced en te deb e cump l i r con su ob l iga t ionde t r ansfe renc ia y ga ran t i za r e l c r ed i to l i t i g ioso en l a Argen t ina , endonde se r ad ic a e l ju i c io cor re spo nd ie n te .

"La l ey a rgen t ina r ige l a opon ib i l idad de l a ces ion de c red i tosce lebrada en l a Repub l i ca de l Uruguay a l deudor ced ido domic i l i adoen l a Argen t ina , pues s i d i cho aspec to de l con t r a to no es t a con templa -do por e l T r a ta do d e Mon tev ideo de m a n er a espec i fi ca, ya qu e e l so loc o n t i e n e n o r m a s so b r e c a t e g o r i a s g e n e r a l e s d e c o n t r a t o s , n o p u e d ec o n s i d e r a r se q u e l a c u e s t i o n s e a t o t a l m e n t e a j e n a a su s r e g l a s e nm ate r i a de ac tos ju r id icos ( a r t . 37 , in fine).

" ...Al se r ind ud ab le e l ca rac te r l i t ig ioso de l c r ed i to que se p re te n-

de cedido —lo que surge del mero cote jo de las fechas invocadas en la

31 Publicado en Rev. "E.D." del 9/4/96 o "E.D .", t . 1996 -C, ps . 499 a 5 07 , con

sendos comentar ios de Alber to Ju a n PARDO y Raul Alber to RAMAYO.




cesion y el fallo dictad o en el juicio de determ ina cion de valo r locativo—no parece irrazon able la decision del a quo que considera aplicables lasestrict as formas pre vista s en el art. 1455 del Cod. Civil, pue s por u nlado el proceso que confiere caracter litigioso al credito cedido estaradicado ante la justicia civil de la Capital Federal, lo que hacecoherente que sea la ley argentina la que determine las modalidadesde la transmisi6n de aquel. Ademas, no se advierte en el caso como lasituation del deudor cedido —en cuyo interes tambien aparecen fija-das las citadas formas del art. 1455 del Cod. Civil— podria empeorarcon el mero recurso a una cesion de la que no es parte que se opta porcelebrar en el extranjero...".

El fallo recoge las ensefianzas de la doctrina argentina desarro-l lada por Werner GOLDSCHMIDT, quien enfoca la cuestion de la forma delos actos juridicos d esde un a trip le persp ectiva: la de la ley que im ponela forma, la qu e la regl am en ta y la que la califica. E n el prim er aspectoconviene senalar que es el legislador quien impone para ciertos actosjuridicos formas especiales: la esc ritura publica, en tre otras. El segun-do aspecto, se refiere a las diligencias encaminadas, los requisitesformales para el cumplimiento de la exigencia impuesta por la ley. Eltercer aspecto, se relaciona con la ley de la que ha br an de d esprender-

se las calificaciones, las definiciones, de ciertas catego rias p ert ine nt es .Distinta puede ser la solution si se adopta la teoria de la lex causae ode la lex fori, entre otras posibles.

8. T e n d e n c i a s c o n t e m p o r a n e a s . S i s t e m a s d e D e r e c h oI nte r na c i o na l P r i v a do c o m pa r a do s .

El Codigo Civil yemenita de 1992 establece en el Libro I, "Disposi-ciones generales relativas a las transacciones", Parte I, "La ley y su

aplicacion", Capitulo II, "Conflictos de leyes", Sec tion T erce ra, "Confiic-tos de leyes en el espacio", articulo 31, que "la forma de los contratossera sometida a la ley del lugar donde ellos hay an sido celebrados, o ala ley que resulte aplicable en cuanto al fondo, o a la ley del domiciliocomiin o de la nacionalidad comun de las partes contratantes".

La Ley italiana de Derecho Internacional Privado de 1995 establece:

Art. 48. — El testamento es valido, en cuanto a la forma, si esconsiderado como tal por la ley del Estado en que el testador hadispuesto, o bien por la ley del Estado del cual el testad or, al m omento

del testame nto o del deceso, era n ati on al, o por la ley del Estad o en queten ia el domicilio o la re si d en ti alArt. 56, apartado 3. — La donation es valida, en cuanto a la

forma, si ella es consid erada como ta l por la ley qu e rige su con tenido,o bien por la ley del Estado en que el acto se cumple".



R EG M EN INTERNACIONAL DE LAS FORMAS DE LOS ACTOS JUElDICOS 2 8 5

Art. 60. — El acto de o torgamiento de los poderes de repres entation es valido, en cuanto a la forma, si es considerado tal por la leyque regula su contenido, o bien por la ley del Estado en que se realizael otorgamiento".

Finalmente, cabe senalar que tanto en materia de obligacionescontractuales como en los titulos de credito, el legislador italianoestablece que se rigen, respectivamente, por la Convention de Romadel 19 de jun io de 1980 sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Co ntractua les , ratificada por ley 975 del 18 de diciembre de 1984, y por lasConvenciones de Ginebra de 1930 y 1931, ratificadas por real decreto

r y n° 1130, del 25 de agosto de 1932, y n° 1077, del 24 de agosto d e1933, y ratificada s por ley 1946 del 22 de diciemb re de 1932 y ley 61del 4 de enero de 1934.

La Ley de Derecho Internacional Privado de Venezuela de 1998dedica al tema el Capitulo VIII, "De la forma y prueba de los actos":

Art. 37. — Los actos juridicos son v alidos, en cua nto a la forma,si cumplen los requisitos exigidos en cualquiera de los siguientesordenamientos:

"1) El lugar de celebration del acto;"2) el que rige el contenido del acto, o

"3) el domicilio de su otorgante o del domicilio comun de losotorgantes".

Art. 38. — Los medios de prueb a, su eficacia y la dete rmin ationde la carga de la pru eba se rigen por el derecho que regula la relatio njuridica correspondiente, sin perjuicio de su sustanciacion procesal seajuste al derecho del tri bu na l o funcionario an te el cual se efectiia".

E l Convenio sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales, de Roma del 19 de jun io de 1980 32, dedica una disposition a laforma en los siguientes terminos:

Art. 9. Forma:

"1) Un contrato celebrado entre personas que se encuentren enun mismo pais sera valido en cuanto a la forma, si reune las condicio-nes de forma de la ley que lo rija en cuanto al fondo en virtud delpresente Convenio o de la ley del pais en el que se haya celebrado.

"2) Un contrato celebrado entre personas que se encuentren enpalses diferentes sera valido en cuanto a la forma, si reune las condi-ciones de forma de la ley que lo rija en cuanto al fondo en virtud delpresente Convenio o de la la ley de uno de esos paises.

"3) Cuando se celebre el contrato por medio de un representan-te , el pais en el que se encu entre el rep res en tan te en el mom ento de

32 V er SACERDOTI, Giorgio, y FRIGO, Man l io : La Conv enzione di Rom a sulDiritto applicabile ai contratti internazionali, M ilano, Do tt . A. Giuffre E dito re,1993, esp ecia lm ente "La discip l ina del la forma e del la prova nel la convenzione diRoma" , por Alessan dra LUCCHINI, ps . 33 a 41 .




a c t u a r s e r a e l q u e s e c o n s i d e r e p a r a l a a p l i c a c i o n d e l o s a p a r t a d o s 1

y 2

"4) U n ac to ju r id ic o un i l a t e r a l r e l a t ivo a un co n t r a to ce lebrado opor ce lebra r se ra va l ido en cuan to a l a fo rma , s i r eune l as cond ic ionesde form a de la ley que r i ja o re gi r a e l fondo del con tra t o en vi r tu d delpresente Convenio o de la ley del pais en e l que se efectue d icho acto .

"5 ) Las d i spos ic iones de los apar t ados p receden tes no se ap l i ca -r a n a los con t r a to s que en t r e n en e l am bi to de l a r t . 5 ce lebrado s en l asc i r c u n s t a n c i a s d e sc r i p t a s e n su a p a r t a d o 2 . L a f o r m a d e e s t o s c o n t r a tos se regi ra por la ley del domici l io en e l que tenga su residencia

h a b i t u a l e l c o n su m i d o r ."6) No ob s ta n te lo d i sp ues to en los cu a t ro p r im ero s apa r t a do s de l

p resen te a r t i cu lo , todo con t r a to que t enga por ob je to un derecho r ea li n m o b i l i a r i o o u n d e r e c h o d e u t i l i z a t i o n d e u n i n m u e b l e e s t a r a so m e -t ido , en cuan to a l a fo rma , a l a s normas impera t ivas de l a l ey de l pa i sen que e l inmueb le es t e s i to , s i empre que seg i in es t a l ey sean ap l i ca -b l e s i n d e p e n d i e n t e m e n t e d e l l u g a r d e c e l e b r a c i o n d e l c o n t r a t o y d e l aley que lo r i ja en cuanto al fondo".

Cabe observar pa ra conc lu i r , que s i b i en de l t ex to normat ivo nosurge expresamente una ca l i f i cac ion de l a fo rma , l a doc t r ina mas

a u t o r i z a d a l a h a c o n s i d e r a d o " co m o c u a l q u i e r c o m p o r t a m i e n t o e x t e r -n o i m p u e s t o a l a u t o r de u n a m a n i f e s t a c i o n d e v o l u n t a d j u r i d i c a ,c o m p o r t a m i e n t o a n t e c u y a f a l ta la m a n i f e s t a c i o n d e v o l u n t a d n o p u e -d e s e r c o n s i d e r a d a p l e n a m e n t e su f i c i e n t e " 33.

Principios Unidroit sobre Contratos C omerciales Inter-nacionales 34.

E l a r t . 1 .2 , "L ib er t ad de fo rma" , e s t a b lec e : "N ad a de lo ex presa doen es tos P r inc ip ios r equ ie re que un con t r a to sea ce lebrado o p robado

por esc r i to . E l con t r a to podra p robar se por cua lqu ie r med io , inc lusopor tes t igos" .Es ta d i spos i t ion s i en ta e l p r inc ip io de que l a pe r f ec t ion de l con

t r a to no r equ ie re l a su jec ion de n ingun r equ i s i to de fo rma . S i b ien ,

GIULIANO-LAGARDE: Relazione sulla convenzione alia legge applicabile alleobligazioni contrattuali, G.U.C.E. C. 282, 31 de octu bre de 1980, ps . 29 y ss.

Nos parece at inado detenernos en el anal i s i s de es te marco normat ivo ensu apl icacion como modelo para el legislador nacional . Asi , han sido empleadospara la elaboracion del Codigo Civi l ruso y del Codigo chino sobre Derecho de los

Contratos, y en los Proyectos de Reforma camboyano, checo, estonio, indonesio,i s rael i , l i tuano, tunecino y quince paises miembros de la Organizat ion para laArmonizacion del Derecho de los Negocios en Africa. En la Republica Argentinah a n servido como modelo pa ra los au tore s del Proye cto de Reform a del Codigo Civilde 1998.



REG IME N INTERNACIONAL DE LAS FORMAS DE LOS ACTOS JURfDICOS 2 8 7

como se aclara en el come ntario, en el tex to se alud e a la forma escrita ,este principio puede extenderse a cualquier otro requisite

El suste nto de la norm a radica en la especial relevancia a dqu iri-da, en el contexto de las relaciones del comercio internacional, por laconcertacion de contratos internacionales, de forma rapida y sinplasmacion documental. Ello permite incluir a los registros computa-rizados, al intercambio de declaraciones de voluntad via intercambioelectronico de datos y al correo electronico.

Asimismo, conviene aclarar que la segunda parte del articulotiene el proposito de precis ar q ue el principio de libertad de las formas

abarca la admisibilidad de la prueba oral en el proceso judicial.En los comentarios se explica, por un lado, que el principio de

libertad de formas puede ser dejado de lado en virtud del derechoaplicable y, por el otro, que las part es pued en acordar la necesidad deobserva r un a forma especifica p ar a celeb rar, modificar o extin gu ir elcontrato.

Fina lm ente , cabe senala r que los Principios incorporan un m arcopleno de flexibilidad en m ate ria de formas en los con tratos comercialesinternacionales. En este sentido, se aparta de convenciones internacionales como la de Compraventa Internacional de Mercaderias de

Viena de 1980, de menor flexibilidad, en cuanto contiene una reservaen este aspecto en el art. 96 de su texto.

El art. 1.10, "Definiciones", se ocupa de aclarar que el vocablo"escrito" incluye cualquier modo de comunicacion que deje constan-cia de la informacion que contiene y sea susceptible de ser reprodu-cida en forma tangible. Se trata, como se expresa en el comentario,de un a definicion d e tipo funcional o en "term ino s funcion ales". Nosolamente incluye un telegrama y un telex, s ino tambien cualquierotra modalidad de comunicacion idonea par a preserv ar un documen-to y ser reproducida en forma tangible. Vale la pena distinguir este

texto de lo establecido en el articulo 13 de la Convencion de Viena de1980.

9 . Pr oye c tos de Reform a en la Re pu bl ica Arg ent ina . An al i s i s .Critica.

a) Proyecto de Reforma de 1993.

El Proyecto de Reforma al Codigo Civil se ocupa de la forma delos actos juridic os en ge ne ral en los articulo s 710 y 71 1, y especifica-

me nte de los con tratos en los articulos 950 y 953.El articulo 710 dispone que los actos juridicos son validos en

cuan to a la forma si satisfacen los req uis ites formales del derecho querige en cuanto al fondo la relation de que se tr at a, o los del derecho del




lugar donde se otorgan, salvo disposition contraria en materias espe-cificas.

La reforma incorpo ra en la nor m a de conflicto pun tos de conexionalternativos. En efecto, la forma de los actos juridicos se rige por lamisma ley que regula el fondo del acto o bien por el lugar de sucelebration u otorgam iento. Se pre ten de inco rporar la teoria de la lexcausae, que implica sujetar el acto desde el punto de vista de susustan cia y forma por la misma ley, doctrina defendida brillan tem entepor Federico Carlos DE SAVIGNY. Sin embargo, cabe observar qu e razo-nes de indole practica aconsejan no abandonar la regla locus regit

actum, conforme a la cual la forma del acto se rige por la ley del lugarde su otorgamiento.

El siguiente precepto, el articulo 711 del Proyecto de 1993, serefiere especificamente a los actos juridico s uni late rale s y, en e stecaso, por sus especiales caracteristicas, opta por no apartarse de laaplicacion de la maxima locus.

En el primero de los preceptos dedicados a los contratos, en unprim er parrafo, establece que los contratos son validos en cua nto a laforma si satisfacen los requisitos formales del derecho que los rigerespecto del fondo, o los del derecho del Estado en el que han sido

celebrados. En el segundo parrafo dispone que la forma de un con tratose rige exclusiv am ente por el derecho aplicable al fondo cuan do, con elfin de proteger a una de las partes, ese derecho prescribe una formadeterm inad a, a menos que ad m ita la aplicacion de otro en cuanto a suforma.

En la disposicion transcripta, primer parrafo del art. 950, seencu entra consagrado el principio rector en mate ria de validez extrin-seca de los contratos. En el segundo parrafo, referido a los contratosrelativos a inmu ebles o a su utilizacion, en cu anto a su validez extrin-seca se los sujeta al lugar donde estan situados, a menos que ese

derecho admita la aplicacion de otro. Esta disposicion incorpora unade las excepciones al principio rector.El articulo 953 se refiere a los contratos relativos a inmuebles o

a su utilizacion, disponiendose que la validez extrfnseca queda sujetaal lugar donde esta situado el inmueble, a menos que ese derechoadmita la aplicacion de otro.

El autor del Proyecto men cion a como fuentes del art. 95 0, el ar t.9.1 del Convenio de Roma y la ley suiza de Derecho InternacionalPrivado , articulo 124, parrafo s 1 y 3 , y del art. 953, los mismos marcosnormativos, arts. 4.3 y 119, respectivamente.

Mantenemos nuestra opinion favorable vertida en un trabajoanterior, donde sostuvimos que, de ad opta rse las norm as p royecta das,se lograria una armonizacion con tratados vigentes en la RepiiblicaArgentina. Sin embargo, seguimos lamentando la ausencia de normasespecialmente dedicadas a las nuevas modalidades de contratacion,



RE GM EN INTERNACIONAL DE LAS FORMAS DE LOS ACTOS JURtDICOS 2 8 9

que hubieran merecido una expresa y especifica regulation por cual-quier reforma actu al o futura 35.

6; El Proyecto de Reforma de 1998/1999.

El Proyecto de L ibro Octavo del Codigo Civil, referido al DerechoInte rna cio na l Priva do, le dedica al aspecto extrinseco dos artfculos delCapitulo VIII con el titulo "De los actos juridicos".

Art. 87. F orma. — Los actos juridic os son validos en cua nto a laforma, si satisfacen los requisites exigidos por el derecho que rige el

contenido del acto de que se tra ta , o los del lug ar de celebracion, salvodisposition contraria en materias especificas".

Art. 88. Acto juridico unilateral. — Un acto jur idico u nilatera lrelativo a un contrato celebrado o por celebrar s era valido en cuan toa la forma si reiine la s condiciones de forma de la ley que rija o reg irael fondo del contrato en virtu d de la prese nte ley o de la ley del pai s enel que se efectiie dicho acto".

Desde nuestra perspectiva, el legislador de 1998/1999 no introduce innovaciones profundas con relation al Proyecto de Reforma de1993, reit era nd o las soluciones que indic an como aplicables a la form a

de los actos juridico s ta n to el derecho q ue rige el fondo del acto juridic ode que se trata como el del lugar de celebracion.Desafor tunad amen te, en esta oportunidad tampoco se ha n torna

do en consideration nuestras observaciones cuando propiciamos laintroduction de una norma especifica que reglara las nuevas formasde contratacidn, tales como las realizadas por ordenador, por correoelectronico, por Internet, entre otras modalidades empleadas con fre-cuencia en la celebracion de actos juridicos en el area de los negociosinternacionales .

En el siguiente Capitulo nos dedicaremo s al estudio de otra de lasm as releva ntes cuestiones en el are a del Derecho Internacio nal Privado, como es la referida al regimen internacional de las sucesionespara cuyo desarrollo invitamos al lector para que nos honre con suinestimable compania.

35 FELDSTEIN DE CARDENAS, Sara L.: Derecho Internacional Privado cit., vol. 18.




CAPITULO VIII

REGIMEN INTERNACIONAL DE LA SUCESION

1. Introducc ion. Concepto. Caracter del estatuto de la

sucesion. Calificaciones. Evolucion del realismo

continental. Soluciones doctrinales de caracter general

relativas a la sucesion ab intestato y a la pluralidad

sucesoria. Fundamentos y critica. Formas y solemnidades

de los testamentos. Capacidad del testador, del heredero

y del legatario. Soluciones . Sucesion ab intestato y

sucesion testamentaria.

a Introduccion. Planteo de la cuestion.

El estudio del regimen intemacional de la sucesion ab intestato

y de la testamentaria esta referido a la transmision de los bienes porcausa de muerte. En un capitulo anterior hemos abordado la cuestionde la ley aplicable a los bienes considerados en si mismos, a tituloparticular, ut singuli. Ahora, centraremos nuestro examen en losbienes considerados como pertenecientes a una univers alidad, a titulouniversal, ut universiti. La disciplina sucesoria conforma un area del

Derecho Intemacional Privado plena de posibilidades, abiertas tantoa la reflexion equilibrada como a la polemica vehemente. En efecto, eltema llama al debate, percibiendose motivaciones, ademas de lasjuridicas, de indole economica, social, cultural y politica. Sin embargo,nos detendremos en esta delicada cuestion no solamente como ejerci-cio intelectual, sino por resultar insoslayable para lograr identificar ypara poder explicar las soluciones en el sistema de Derecho Intemacional Privado argentino.

b Concepto. Caracter del estatuto sucesorio.

La presencia de elementos extranjeros en materia sucesoria,tales como la existencia de un patrimonio internacionalmente disper-so o bien la nacionalidad, el domicilio o la residencia habitual delcausante, encuentra solution adecuada en la disciplina del Derecho




Internacional Privado. Quiza resulte adecuado partir de la idea de lamas prestigiosa doctrina cuando afirma que el derecho sucesorio seinteg ra por "el conjunto de consecuencias patrim onia les d erivada s delhecho juridico de la mu erte" *. La eleccidn de la ley aplicable comp eten-te se vincula intimamente con la concepcion que se tenga del derechosucesorio. Si se relaciona con el regim en de la tie rra , ello conduce a laaplicacion de la ley de la situacion de los bien es; caso con trario, d erivaen la sujecion a la ley personal del causante. Por ello, no puedeolvidarse que cuando se aborda el tem a sucesorio debe pa rtirse nece-sariamente de las concepciones elaboradas por los romanos y por los

germanos. Para los prim eros, la sucesion se pr ese nta inescindiblem entevinculada con la inmortalidad terrenal de la voluntad subjetiva. Lossegundos conciben el instituto sucesorio como la via por excelenciapara el reparto del patrimonio familiar 2.

c) Calificaciones.

Las normas de Derecho Internacional Privado emplean concep-tos tecnico-juridicos para demarcar su ambito de aplicacion. Incorpo-ran ciertas categorias que denominamos conceptos cuadros, aptos

para recibir una multiplicidad de contenidos de variable extension.La materia sucesoria, como muchas dentro de la disciplina del

Derecho Internacional Privado, tiene suficiente virtu alida d como par aprovocar el llamado conflicto de calificaciones. Dicho de otro modo,puede g enerarse la cuestion —y hay que darle respue sta— acerca delregimen juridico del que habra de desprenderse la definition de lacategoria "sucesion internacional". Por cierto que depende del tribunalque entiende en la causa optar por definir, por calificar, conforme lohace su propio derecho sustancial o bien segiin surge del derechoextranjero aplicable. Una tercera posibilidad seguida por la doctrina

mas prestigiosa se basa en la necesidad de construir e interpretar lanorma de conflicto en funcion de todos los sistemas juridicos cuyaaplicacion sea susceptible de desencadenar, lo cual se logra a travesdel recurso al derecho comparado 3.

Quiza lo mas atinado, aunque no lo mas facil, sea recurrir a laconstruction de un a calificacion au tarqu ica, que precisam ente h a sidopensada para disminuir, hasta evitar, los celebres conflictos. En efec-to, esta via de solution puede resolver las asime trfas ex istentes en trelas familias jurfdicas provenientes del common law o del civil law que,

1 BATIFFOL, Henr i , c i ta tomada de PEREZ VERA, El i sa: Derecho Internacional

Privado cit ., vol. II, Cap itulo XX II, p. 205 .2 GOLDSCHMIDT, W e r n e r : Derecho Internacional Privado cit ., p. 366 .

3 FERRER CORREIA, A.: Oproblemada qualificagdo, "Boletim da Fac uldad e de

Direi to", vol. XLIV, ps. 40 a 8 1 , U nive rsida d de Co imb ra, Po rtug al , 1968 .



REGIMEN INTERNACIONAL DE LA SUCESION 293

como no se le escapa a nue stro lector, suelen te ne r un a m irada diversarespecto de la concepcion misma o de algunos de los aspectos relacio-nados con la sucesi6n por causa de muerte. Estamos pensando en lalegitima, en el titulo del Estado para acceder como heredero de lasherencias vacantes, en la autonomia de la voluntad, en la posibilidadde election de la ley aplicable en materia sucesoria, entre otras 4.

En este ult imo aspecto, cabe observar que los ordenamientosjur idicos pueden admitir , ademas de la sucesion testamentar ia y dela sucesion ab intestato, una tercera posibilidad, los denominadospactos sucesorios ( tamb ien l lam ada sucesion c ontractual) . Solamen-

te nos l imitarem os a mencionar , de la man o de la doctr ina espano lamas prestigiosa, que los sistemas juridicos comparados iniluidos porel Derecho Romano prohiben con caracter general los pactos sucesorios; por el contrario, los sistemas de base germanica, con el actualderecho suizo, los ace pta n, par a facilitar la con servation y unid ad delpatrim onio fam iliar y el amplio reconocim iento de la autonom ia de lavoluntad

5.

d) Evolucion historica.

Desde la perspectiva historica, conviene senalar que no existecoincidencia entre la doctrina mas autorizada respecto de si en elDerecho Roman o se reconocia la territ ori ali da d d e las leyes suceso riaso, en cambio, si los texto s romano s ac ep tab an l a person alidad de la leyestableciendo que la sucesion se regia por la del domicilio del cau san tecon prescindencia de la radicacion de los bienes 6. Sobre lo que noexisten dudas es acerca de que durante el predominio politico feudalse deno mina ba D erecho de Au bana

7 o albinag io al conjunto de restric-

ciones de que era objeto el Derecho Privado de quienes no pertenecian

4 Ver una p ropues t a de so lu t i on superadora de l a denominada an t inomiaun idad -p lu ra l i dad en l a herenc i a i n t e rna t iona l a t r ave s de l r ecu r so de l r eenv io e nBOGGIANO, Antonio : Curso de Derecho International Privado tit ., ps. 463 a 473;HOOFT, E d u a r d o : Sucesion hereditaria. Jurisdiction international y ley aplicable,IV Congreso de la A ADI, p . 61 , Bs. As. , 1981. E n cont ra: RADZYMINSKI, AlejandroF. : La ley aplicable a las sucesiones en el Derecho International Privado argentino,qu ien l a r ecusa con a r gu m en ta t i o ns ve hem en te y p ro l ij amen te exp ues t as .

5 GONZALEZ CAMPOS, Jul io D., y otros: Derecho International Privado. Parte

Especial tit., p . 54 6.6 Ver la opin ion ver t ida por el doctor Man uel QUINTANA durante la celebra

t ion del Congreso de Montevideo (Actas de Montevideo).

7 NIBOYET, J e a n P a u l : Traite de Droit International Prive francais, t . II, p .225, Ed. Si rey , 2" ed . "Tout hom me qui n 'es t pa s ne da ns le royaum e, pays , t er reset seigneur ies de l 'obeissance du Roy de France es t appele aubein , ou menet ranger , so i t qu ' i l fasse res idence cont inuel le au royaume, so i t qu ' i l y demeurepour cer tain temps seulement , so i t qu ' i l so i t s imple voyageur et passager . . . .



294 DERECHO INTERNACIONAL PEIVADO

a un determinado reino. Sin embargo, cabe senalar que el extranjerose encontraba en una situation peculiar, ya que en algunas ciudadesgozaba de plena capacidad m ien tras que en otras carecia de ella 8 . Lasprohibiciones, las incapacidades de Aubana, reposan esencialmentesobre una suerte de capitis diminutio que recae, pr incipalmente,dentro del terreno de los actos por causa de muerte. Una maxima dela 6poca refleja claramente esta situation cuando expresa bienspeuvent-ils acquerir et disposer de leyrs bienes entre vifs . Ellos podra nrealizar todos los contratos entre vivos, asi como adquirir inmuebles,poseerlos, venderlos, enajenarlos, hipotecarlos, prestarlos, aceptar

donaciones entre vivos, realizar el comercio maritimo, ejercer losderechos reales e invocar la prescription; pero no podran de maneraalguna hacer ninguna disposition por causa de muerte 9.

Con rela tion a la ley aplicable a las su cesion es, cabe observar quelas pr imeras escuelas estatutar ias dis t inguian segun que el estatutosucesorio se refiriera a la person a o a los bien es, p ar a a si c onsiderarloperso nal o rea l. Por cierto que el criterio distintivo emp leado en laactualidad pu ede tilda rse de primitivo, de arb itrar io, ya que segun laspalabras con que empezaba el estatuto se lo colocaba dentro de uno ode otro compartimiento. Si bien es cierto que existieron excepciones

notables, puede decirse que la mayo ria de los ju ris ta s de las escuelasestatutarias se inclinaron por entender que la sucesion se debia regirpor la ley territorial o, dicho de otro modo, la sucesion pertenece alestatuto real. Es verdad que esta doctrina es la que parece compade-cerse con el regimen politico imperante, que con la estricta territoria-lidad lograba mantener indiviso el patrimonio familiar, el poder politico 10. Mas tarde, durante la Revolution Francesa las sucesionesinm obiliarias fueron con sidera das, sin discusion , como el caso tipo delllamado estatuto real, mientras que para las sucesiones mobiliariasuna atenuacion permitio sujetarlas ficticiamente en el domicilio del

difunto.De m ane ra que en es ta are a se enfrentan dos concepciones distin-tas acerca del patrimonio. Una, que lo entiende como un todo ideal,un a abstraction, como atribu to de la personalida d, unico e indivisible;mientras que la otra lo considera divisible, pueden darse desde unamultiplicidad de patrimonios hasta aquellos denominados patrimo-nios de afectacion que carecen de titular.

8 Respecto de los a n te c e d e n ts e span oles , e l Fu ero Re al en el s ig lo XIII lereconocio a los extranjeros la testamenti factio act iva. Asimismo, en la Par t ida 3 ,Titulo XTV, Ley XV, las su cesione s fueron a sim ilad as a los bien es y som etida s ala ley del lugar de si tuat ion de los bienes.

9 Ci ta tomada de NIBOYET, Jean P., ob. ci t . , p . 230.10

BIOCCA-CARDENAS-BASZ: Lecciones de Derecho Internacional Privado cit.




e) Sistemas bdsicos. Un idad y pluralidad sucesoria. Elcriterio mixto.

D e s d e h a c e m u c h o t ie m p o s e h a c o n t r o v e r ti d o v e h e m e n t e m e n t ea c e r c a d e l a n a t u r a l e z a d e l d e n o m i n a d o e s t a t u t o su c e so r i o , d a n d olugar a l a apar i c ion de c r i t e r ios r egu la to r ios d i s t in tos , segun se l eas ign e u n ca ra c te r pe r s on a l o b ien un c a ra c te r r ea l ; d i cho de o t romodo , segun se esco ja l a ap l i cac ion de l a l l amada t eo r i a de l a un idado d e l a p e r so n a l i d a d , o b i e n l a d e n o m i n a d a t e o r i a d e l a p l u r a l i d a d o d elf r acc ionamien to . En s in tes i s , se ab ren as i los dos s i s t emas bas icos :

1) E l s i s t e m a d e l a c o n t i n u a c i o n d e l a p e r s o n a d e l c a u sa n t e p o rsus he rederos conc ibe a l a suces ion corao l a t r ansmis ion de una un i -v e r sa l i d a d j u r i d i c a s o m e t i d a a u n a l e y u n i c a , y

2) e l s i s t em a de l a suces ion en los b ien es impl i ca l a fo rm at ion dem a sa s h e r e d i t a r i a s d i s t i n t a s s e g i i n s e a n d i s t i n t o s l o s l u g a r e s d o n d e s ee n c u e n t r e n r a d i c a d o s , c o n su f i c i e n t e v i r t u a l i d a d p a r a p r o v o c a r l aap l i cac ion de un aban ico l eg i s l a t ivo , de una mul t ip l i c idad de l eyes n .

E n r i g o r , a n t i c i p a m o s q u e el t e n o r d e l os a r g u m e n t o s v e r t i d o s e na p oy o d e a m b a s t e s i s h a c o n s t r u i d o e s t r u c t u r a s q u e p o se e n p a r e j aso li de z y p o d e r p e r su a s i v o . V e a m o s l os f u n d a m e n t o s d e c a d a s i s t e m a .

1) S i s t e m a d e la u n i d a d . Fu n d a me n t o s .

D u r a n t e e l s i gl o X I X , q u i z a l a m a s a u t o r i z a d a d e l a s d o c t r i n a sa r g u m e n t a b a e n f a v o r d e l criterio de la unidad, d ic iendo:

a) Qu e e l de re cho de suces io n cons i s t e en l a t r a ns m is i on de lderecho de l d i fun to a o t r as pe r sonas , lo cua l cons t i tuye una ex tens ionde l poder y de l a vo lun tad de l hombre mas a l i a de l t e rmino de l a v ida ,y e s t a v o l u n t a d c o n t i n u a o b r a n d o u n a s v e c e s e x p r e sa ( su c e s io n t e s t a -m e n t a r i a ) y o t r a s , t a c i t a m e n t e ( s u c e s i o n ab intestato);

b) que e l pa t r imonio como un idad es un ob je to idea l de un

c o n t e n id o i n d e t e r m i n a d o , e n e l q u e l a m e n o r p a r t e d e l o s b i e n e sm e r e c e s e r t o m a d a e n c u e n t a t a n t o c om o l a m a y o r . S i a b a n d o n a m o ses te c r i t e r io , so lo nos r es t a co locar l a suces ion en todas l a s pa r t esdonde se encuen t r e cada uno de los b ienes que l a componen . Peroc u a n d o e s t o s b i e n e s s e h a l l e n d i s e m i n a d o s e n d i f e r e n t e s l u g a r e s ,t e n d r i a m o s q u e a d m i t i r v a r i a s s u c e s i o n e s i n d e p e n d i e n t e s u n a s d eo t r a s q u e p u d i e r a n e s t a r so m e t i d a s a l e y e s d i f e r e n t e s , s i n c o n t a r c o nque d icho medio se r i a ap l i cab le so lamente a una par t e de l a suces ion ,los de rechos r ea les , y nada dec ide r espec to de l a o t r a pa r t e , l a s ob l iga -

11 Conviene reco rdar las ens ena nz as del m aes t ro Car los M. Vico , en DerechoInternacional Privado ci t . , t . II , p. 12, 1967, cua ndo de stac a que "la un ida d de laley no excluye la div ersid ad d e juicios. Sin em barg o, es lo m as co mu n que la leyy la j u r i sd i c t i on ma rch en jun t as , y en a rmo m a, de t a l modo que lo s s i s t ema s queado ptan la unida d de la ley consa gran ta m bie n la unive rsal idad del ju icio .




ciones. Se ve, pues, que este sistema no descansa en nada verdaderoni real, sino en una simple apariencia;

c) que la sucesion ab intestate reside en la voluntad presunta, esdecir, tacita, del difunto, no po rque respecto de e sta pe rsona determ inaday de sus relaciones individuales pue da considerarse esta vo luntad comoun hecho cierto, sino porque cada derecho positivo adopta la presunciongeneral que le parece mas apropiada a las relaciones de familia. Seconcibe muy bien que est a presuncion va rie segu n las diversas legislacio-nes, pero no se concebiria que en un caso dado se presumieran en eldifunto diferentes volu ntades p ara las diversas p arte s de sus bienes, porejemplo, que haya querido tener respecto de su casa otro heredero querespecto de su finca rustica o de su dinero en efectivo, cuando no hayahecho aclaracion expresa de ello por testamento;

d) que en cuan to a los acreedo res, poco les im po rta la perso nadel heredero con tal de que sean satisfechos; pero no se los puedesatisfacer antes de haber determinado judicialmente el valor de cadainmueble y su relation con el conjunto de los bienes. Ademas, lasdeudas tendrian que ser soportadas por personas diferentes y losadversarios pretenden que estas dificultades no deben detenerlos. Elpatrimon io, entendido como unid ad, es la pren da comun de los acree

dores, y resu lta de toda conveniencia pa ra ellos su ad option, ya que encaso contrario solo podrian recurrir a satisfacer sus creditos localiza-dos en u n pa is sobre los bien es situ ado s en ese mism o lugar, lo cual lesprovocaria evidentes perjuicios;

e) que de lo que se tr a ta es de sab er la ley que debe aplicarse , nosobre tal o cual inmu eble ind ividu alm ente determ inado , sino sobre elpatrimonio entero, sobre la universalidad de los bienes del difunto,universalidad que constituye un todo puramente ideal que no tienesituatio n y que no se concibe, sino por un vinculo juridico e in telectu alentre el conjunto de los bienes y de la persona, al cual no podria

asignarsele como lugar de la situacion aquel en que esta situada lamayo r pa rte de los bienes, puesto que la men or merece tan ta considerati on como la may or 12;

f) que favorece desde la disminucion ha sta la elimina tion degastos procesales, evitandose las complicaciones, las dilaciones inne-cesarias; que acelera la efectividad del desarrollo del proceso en elambito internacional.

2) Sistema de la pluralidad sucesoria.

El criterio de la pluralidad, a su tu rn o , h a sido defendido con

similar vehemencia por la doctrina mas caracter izada, tan to extranje-ra como argen tina, con los siguientes fundam entos:

12 SAVIGNY, Feder ico C : Sistema de Derecho Rom ano actual, t . VI, p. 288,

parrafo CCCLXXV.



REGIMEN INTERNACIONAL DE LA SUCESI6N 297

a) Que desde que la soberania es u n a e indivisible, desde que estodo 0 nad a, es necesario ad mitir que ella se extiende a todos los bienesde que la sucesion se compone, cualquiera que sea su naturaleza eimportancia. Toda ley de sucesion es una ley que interesa al ordenpublico. El Derecho Privado en m ate ria de sucesion se adecua siemp rea las exigencias del sistema de gobierno existente. Segiin que elgobierno fuera au to rita rio o dem ocratico, la idea del monopolio o de laigualdad dom ina en las leyes sucesorias. Todas ap arecen, en un gradoma s o men os rema rcable , como los inst rum en tos de que el legisladorse sirve para hacer predominar tal o cual principio de organizacion

social 0 politica. Hay, por consiguiente, un positivo interes publico enque la ley propia rija toda sucesion acerca de los bienes situadosdentro de cada pais. El poder de la ley local debe ser el mismo sobretodos los mu ebles e inmueb les ex istentes den tro del territorio sujeto asu imperio;

b) que el here dero no es un sim ple continuador de la person a delcausante, sino su verdadero sucesor, mediante un titulo traslativo dedominio, del mismo modo que cualquier otro causahabiente a titulosingular, como en la compra, la permuta o la donation entre vivos;

c) que el derecho del fisco a las sucesion es vac ante s den tro del

pais, basado sobre el dominio em inen te del Estado y declarado por lalegislacion univ ersal, es un fundam ento en favor de la te rritorialida dde la ley de las sucesiones; pue s ese derecho impo rtaria u n verdade rodespojo del fisco del pais del fallecido, si la herencia hubiera de serdiscernida con arreglo a la ley personal del causante 13;

d) que no es exacto que las sucesiones depe ndan de la volun taddel hombre. No domina en el regimen de las sucesiones dicha voluntad , como dom ina en el regimen de los co ntra tos. Ella no hace la ley y,por el contrario, se amolda a los principios establecidos por la ley,teniendo en vista razones de alto interes social. Si bien las afecciones

natu rales y presu nta s del hombre son tenidas en consideration, esasafecciones no son ni pueden ser sino secundarias. En los Estados quese forman por inmigracion, como los american os, hay un gran peligroen el caracter personal que se pretende dar a las sucesiones. En talcaso las leyes extranje ras ven drian a disponer de los bienes alterand oquizas en gran parte el regimen economico impuesto por la especiali-dad del suelo y por la organizacion politica dominante. A mayorabundamiento, se agrega en apoyo de esta linea de pensamiento queel sistema de la distincion entre bienes muebles e inmuebles es laopinion do m inan te en la doctrina, en la legislacion y en la jurisprud en-

cia, pudiend o decirse tam bien que todos los tratad os celebrados espe-

13 QUINTANA, M anu el , d i scurso del delegado argen t ino , miembro informan te

en 1889 an te el Congreso de Montevideo. Pu ede cons ul tarse el d iscurso completeen las Actas del Congreso .




cialmente par a estos objetos la ha n incorporado entr e sus clausulas u.Se esta en presencia de cuestiones que por su especial naturaleza sehallan dominadas por el orden publico;

e) que favorece la inm utabilidad del regimen in ternacion al delos bienes, que continuaran rigiendose durante la transmision poractos mortis causa, por la misma ley a la que se encontraban sujetospor actos inter vivos.

Pa ra concluir diremos que, segiin nu es tra opinion, en la actuali-dad algunos de los argum ento s esgrimidos, otrora validos, no pue denser sostenidos por res ul tar anacronicos o endeb les juridic am ente con-

siderado s. Asi:a) El argum ento que pa rte de la idea de que la soberania es

unica e indivisible, de que ella se en cu en tra afectada por la aplicacionde la ley extr anje ra, no resist e el men or an alis is a teno r de la confrontation de la tesis contraria en la realidad. Basta para demostrarlo loque ocurre en el area del Derecho Internac iona l P rivado de la Integration, donde uno de los modelos de espacios integrados mas exitosoprecisamente funda su estructura juridica en la llamada supranacio-nalidad: cesion de soberania, delegation de competencias, transferen-cia de jurisdicciones estaduales;

b) el argu m ento fiscal tampoco parece poder sostenerse, ya quenada impide a los Estados percibir al tiempo de la inscription lostributos sucesorios respecto de los bienes situados en su territorio;

c) el arg um en to del orden publico tamp oco nos convence ya queparece confundir, y ello no resulta viable en la actualidad, leyes deorden publico con leyes territoriales. Como hemos visto oportunamen-te, la doctrina se ha esmerado por diferenciar ambas categorias deleyes 15.

Una mirada a tenta permite cons ta tar que , s i b ien e l s is temade la unidad resul ta es t ructurado jur idicamente en forma mas

satisfactor ia , no es un tema menor reparar en que su efectividadpuede verse disminuida al enfrentarse en su aplicacion con losordenamientos jur idicos que someten la sucesion a la ley terr i tor ial . Precisamente es esta una delicada cuestion que s igue preocu-pando tanto a la doctr ina argentina como extranjera, por consti-

14 ALCORTA, A., ob. cit., t . II , p. 401. El Codigo Civil i tal i an o de 1865, en el art .

8 , ya es tablecio que "la ley personal del cau san te reg la la sucesion cualqu iera seala natu rale za de los b ienes y el pais en que se enc uen t ren", no rm a re i tera da e n elart . 16 del Codigo Civi l i tal iano en 1942 y en la Ley de Derecho Internacional

Privado de 1995 por el legislador i tal iano. La afirmacion del texto se contraponeabier ta me nte con la tendenc ia leg is lat iva ac tual a n ivel de los s i s tem as de D erechoInternac ional Pr ivado de fuente in tern a com parados como de fuente convencional .

15 BIOCCA-CARDENAS-BASZ: Lecciones de Derecho Internacional Privado. Parte

General cit.




t u i r s e e n u n e l e m e n t o p e r t u r b a d o r d e l a d e s e a b l e a r m o n i a i n t e r n a -c i o n a l d e l a s d e c i s i o n e s 16.

3) S i s t em a m ixto .

Este s i s t ema p rop ic ia l a ap l i cac ion en mate r i a sucesor i a de l a l eyper so na l , sea l a de l u l t im o domic il io o l a de l a nac io na l id ad d e l c au sa n-te , pa ra los b ie ne s mue b le s , y l a l ey de l lug ar de s i tu a t io n pa ra losb i e n e s i n m u e b l e s .

Resu l t a cas i de toda obv iedad sena la r que e l denominado c r i t e r iomix to su rg e de l a com bina t ion de l as so luc iones de los s i s t em as ex t r e -mos.

Los fun da m en tos esgr im idos por los de fensores de es t e c r i t e r iom e r e c e n s e r t o r n a d o s e n c o n s i d e r a c i o n , y a q u e h a n e n c o n t r a d oa d h e r e n t e s e n l a j u r i s p r u d e n c i a a r g e n t i n a . S i n e m b a r g o , s i n i g n o r a rq u e e s t a t e n d e n c i a h a s i d o s e g u i d a p o r a l g u n a s r e a l i z a c i o n e s e x t r a n -j e r a s , d e sd e y a a n t i c i p a m o s a n u e s t r o l e c t o r q u e n o s e n c o n t r a m o ss i n g u l a r m e n t e e n d e sa c u e r d o co n e s t a l i n e a d e p e n sa m i e n t o , p e r m i -t i e n d o n o s a f i r m a r q u e e n l a d e l i c a d a m a t e r i a su c e so r i a r e su l t a n a p r o -p i a d o s l os d e n o m i n a d o s s i s t e m a s p u r o s .

2. S i s t e m a d e D e r e c h o I n t e r n a c i o n a l P r i v a d o a r g e n t i n e

a) El sistema de Derecho Internacional Privado argentinode fuente interna.

1) La leg is lac ion arge nt ina. Cod igo Civi l.

L a s n o r m a s d e D e r e c h o I n t e r n a c i o n a l P r i v a d o i n d i r e c t a s q u econ templan l a cues t ion de l de recho ap l i cab le en mate r i a sucesor i a ,t a n t o l a su c e s i o n le g i t i m a c om o l a su c e s io n t e s t a m e n t a r i a , so n :

16 La doct r ina argent ina mucho ha debat ido es ta cuest ion , des tacandose lostrabajos de GOLDSCHMIDT, W e r n e r: Guerra de trincheras (unidad o pluralidad enel derecho sucesorio internacional), Rev. "L.L .",13/5/75; RADZYMINSKI, Alejandro: Laley aplicable a las sucesiones en el Derecho Internacional Privado argentino, "E.D.",1.143, ps. 746 a 757; PARDO, Alber to Jua n : La unidad sucesoria en el Codigo Civil.Reafirmacion de unprincipio, "L.L.", t . 1982-A, sec. Do ctrina ; KALLER D E ORCHANSKY,

Ber t a : Unidad o pluralidad en materia sucesoria, Rev. "L.L.", 7/5/75; SMITH, J u a nCar los: Sobre la conveniencia de la pluralidad sucesoria en nuestro Derecho

Internacional Privado, "L.L.", t . 1981-C, sec. Do ctrina, ps. 1066 a 1071; PERUGINI,Alicia Ma r iana : La teoria de la unidad en una sucesion internacional y cuestionesaledanas, Rev. "L.L.", 28/5/87; PARDO, Gus t avo : Un andlisis de casos de suceswninternacional, Rev . "L.L.", 9/2/87; ZUCCHERINO, Ricardo M.: Derecho InternacionalPrivado, Ed. Lex, p . 308, en t re muchos o t ros .




Art. 3283. — El derecho de sucesion al patrim onio del difunto, esregido por el derecho local del domicilio que el difunto tenia a sumuerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros".

Art. 3612. — El contenido del test am en to, su validez o invalidezlegal se.juzga segun la ley en vigor en el domicilio del testador altiempo de su muerte".

' Art. 3470. — En el caso de division de un a m isma sucesion en trehere dero s extranjeros y arge ntin os, o extran jeros domiciliados en elEsta do, estos ultimo s tom ara n de los bienes situ ados en la Republica,una porci6n igual al valor de los bienes situados en pais extranjero de

que ellos fueren excluidos por cualquier titulo que sea, en virtud deleyes o costumbres locales".

Art. 3598. — El testador no puede imponer gravamen ni condition alguna a las porciones legitimas declaradas en este titulo. Si lohiciere, se tendran por no escritas".

Art. 10. — Los biene s raices situ ado s en la R epublica son exclu-sivam ente regidos por las leyes del pa is, respec to a su calidad de tale s,a los derechos de las partes, a la capacidad para adquirirlos, a losmodos de transferirlos, y a las solemnidades que deben acompanaresos actos. El titulo, por lo tan to,.a u n a pro pieda d ra iz, solo pue de ser

adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de laRepublica".

Hasta aqui los textos de las normas.Cabe observar que, tal como surge de la simple lectura de los

textos transcripto s, el codificador h a tenido fun dam entalm ente en losdos primeros, como fuente de in spiratio n, la doctrina savignian a, queexpresamente cita en las notas pertinentes.

En la extensa nota explicativa al articulo 3283, en primer lugarel doctor Dalmacio VELEZ SARSFIELD cita como un ica fuente a SAVIGNY,

Derecho Romano, t. VIII, paragrafos 375 y 376 17.

En la primera parte la nota hace referenda al patrimonio consi-derado como unidad, un objeto ideal de contenido indeterminado, alcual no se le podria asignar el lugar de situation de los bienes que locomponen. El asiento juridico del patrim onio se encu entra en el domicilio del causante, ya que si abandonamos el domicilio no nos quedasino colocar el derecho a la sucesi6n donde se encuentra cada uno delos bienes que lo componen. Pero cuando esos bienes e stan disemina-dos en lugares diferentes tendrfamos que admitir muchas sucesionesindep endie ntes las una s de las otra s. E n el segundo parrafo de la nota ,refiriendose a las sucesiones ab intestato, dice que estas reposan sobre

17 Segun af i rma KALLER DE ORCHANSKY, Berta , en Unidad o pluralidad en

materia sucesoria, ello se ha debido a que ". . .el Proyecto de Freitas no alcanzo at ra tar la par te de suces iones , y S tory no aparece mencionado en las notas queilustran la reglamentacion sucesoria. . ." (Rev. "L.L.", 7/5/75).



REGIM EN INTERNACIONAL DE LA SUCESION 3 0 1

la voluntad presunta del difunto, no porque esa voluntad pueda con-sidera rse como un hecho cierto respecto de un a persona de term inad a,sino porque cada ley positiva, cada codigo, adopta la presuncion general que le parece mas apropiada a la naturaleza de las relaciones defamilia. No se concibe facilmente qu e en un caso dado se pr es um a qu eel difunto h a podido ten er voluntad diferente pa ra las diversas p ar tesde sus bienes, y que hay a querido otro heredero p ara su casa qu e p ar asus dominios rur ale s o pa ra su d inero, cuando no ha hecho un adeclaration expresa por testamento. Cuando dicdn los codigos que lasucesi6n se abre en el domicilio del difunto, importa decir que lajurisdiccion sobre la sucesion e sta en el ultimo domicilio del difunto yque la rigen las leyes locales de ese domicilio.

Sin embargo, el codificador agrega en la primera parte de la notaal articulo 3283: ". . .Puede llamarse una exception a este principiogeneral, lo que esta dispuesto respecto a la transmision de los bienesraices que forman parte del territorio del Estado, y cuyo titulo debesiempre ser transferido en conformidad a las leyes de la Republica,articulo 10 de este Codigo".

La otra nota que no debe perderse de vista es la del segundoarticulo transcripto, el 3612, cuando luego de citar a SAVIGNY (Derecho

Romano, t. VIII, paragrafos 377 y 393), establece: "Supongase que untestad or disp usiera gravand o la legitima d e sus hijos, o disponiendo desus bienes sin consideration a las legitimas que debe reservar, taldisposition seria nula si no fuese conforme a la ley de su domicilio altiempo de su muerte, aunque la legitima hubiese sido diferente alhacer el testamento.. .".

A su turno, la nota al art. 3598 antes transcripto dice: "Cuandoen los cinco articulos an teriores h abla m os de las porciones legitim as,nos referimos a los biene s que existen en la Repub lica. Sup ong ase queuna persona muere en Buenos Aires, dejando cien mil pesos aqui y

cien mil pesos en Francia. Los bienes que estan en la Republica seregira n por nu es tra s leyes, y los que esten en Franc ia por las de a quelpais. Habra, pues, tantas sucesiones cuantos sean los paises en quehubiesen quedado bienes del difunto. Asi la maxima comun es: quodsunt bona diversis territoriis obnoxia, totidem patrimonia intelliguntur.Vease DEMOLOMBE, tomo 1, niimero 93 ".

En la nota al articulo 3470 VELEZ SARSFIELD cita como fuente a"...la ley de Fra nc ia del 14 de julio de 1819", agrega ndo que "sobre la srazones y conceptos del articulo, vease AUBRY Y RAU, parrafo 592".

Las apa ren tes con t r ad icc iones en t r e l a s p rop ias normas

transcr iptas y las notas per t inentes desataron una ardua polemicatanto dentro de la doctrina como de la jurisprudencia argentinas,entre partidarios del sistema de la unidad y del sistema de la plura-lidad.




Aunque en fo rma b reve , con e l ob je t ivo de comprender e l s i s t emad e D e r e c h o I n t e r n a c i o n a l P r i v a d o d e f u e n t e i n t e r n a , n o s d e t e n d r e m o sen e l examen c r i t i co .

F i n a l m e n t e , e n u n e q u i l i b r i o r e f l e x i v o , c o m p a r t i r e m o s c o n n u e s -t ro lec to r l a op in ion que sobre e l pa r t i c u la r t en em os fo rmad a .

2 ) L a d o c t r i n a n a c i o n a l . " D e l e g e l a t a " 18.

L o s p a r t i d a r i o s d e l sistema de la pluralidad s e b a s a n :a) E n l a no ta a l a r t i cu lo 3283 cua ndo ha ce men c ion a l a r t i cu lo

10 como except ion a l pr incipio de sujecion a la ley del domici l ioestablecido en e l texto;

b) en e l t ex to de l a r t i cu lo 10 , cua nd o em ple a e l t e rm ino "exc lu -s iva m ente " , y en l a menc ion "a los modo s de t r ans fe r i r " , que los som etea l a lex rei sitae, a la ley del lug ar de su ra dic aci on ;

c) en la no ta del ar t icu lo 359 8;d ) en el tex to del ar t ic ulo 34 70 del Codigo C ivil .Los defensores de l sistema de la unidad se fun da n en e l texto del

a r t i cu lo 3283 y en e l con cordan te a r t i cu lo 3612 , en ma te r i a suce sor i aab intestato y t e s t a m e n t a r i a , r e sp e c t i v a m e n t e , y e n l a a d o p ci o n p o rpar t e de l cod i f i cador de l a doc t r ina sav ign iana . As imismo, r ea l i zan l as

s igu ien tes observac iones :a) El ar t ic ulo 10 se ref iere a los b ie ne s co nsid erad os ut singuli

y no a los b ienes cons iderados ut universitas. El lo su rge del texto ded icho p recep to cuando comienza d ic i endo " los b ienes s i tuados en l aRep i ib l i ca" , e s dec i r , de te rminando los b ienes y no cons iderando loscomo fo rman do pa r t e de un p a t r im onio ;

18 En t re los par t id ar ios de la p lura l idad des tacam os, en t re o t ros , a : ALCORTA,

Amancio: Curso de Derecho Internacional Privado, Fa cul t ad de Derecho y CienciasSocia les, Bs. As ., 1887, l a ed.; SMITH, Ju a n C arlos, ob. ci t. ; LLAMBI'AS, Jo rge Joaq u in :

El anteproyecto de Codigo Civil de 1954para la Repiiblica Argentina, Un iver s idadNacional de Tucum an, 1968, ar t . 18 , p . 53; BOEDA-PELTZER: Tratado de DerechoCivil argentino, Suc esione s, t . I , ps. 43 y ss. , Ed . Ab eledo-P errot , 1958; ALCORTA,

Carlos A.: Curso de Derecho Internacional Privado, 1927, t . II , p. 387. E ntr e losdefensores de la unida d se destac an , en t re o t ros : REBORA, J u a n C : Derecho de lasSucesiones, Ed. Bibl iografica Ar gen tina, B s. As., t. II , 1952, p. 525; Vico, CarlosM .: Curso de Derecho Internacional Privado ci t ., t . II , p. 162, Bibl ioteca Jur idic aArgen t ina ; LAZCANO, Carlo s A.: Derecho Internacional Privado, Ed. Plate nse , 1965,p. 346; ROMERO DEL PRADO, Victor: Derecho Internacional Privado, t . II , 1961, Ed.Assandr i , Cordoba; GOLDSCHMIDT, W e r n e r: Derecho Internacional Privado cit., p .374; MOLINA, Victor: El Derecho Internacional Privado y el Codigo Civil argentino,1882; ZEBALLOS, Esta nisla o, ob. ci t. , t . I , p . 345; D E GASPERI, Lu i s : Tratado de

Derecho hereditaria, t . I, p. 93 ; KALLER DE ORCHANSKY, B e r t a : Nuevo Manual deDerecho Internacional Privado cit ., p. 794; FERME, Eduardo L . : Regimen sucesorioen el Derecho Internacional Privado argentino, "J.A.", t . 1967-III, sec. D octr ina;BOGGIANO, Antonio: Calificacion de la herencia en el Derecho Internacional Privadoargentino, "J.A.", 12-197 1-953 .




b) l a suces ion no es un modo de t r a ns fe r i r s ino u n a cau sa . En e l

d e r e c ho a r g e n t i n o , l o s m o d o s d e t r a n s f e r i r so n la t r a d i t i o n y l a i n sc r i p

tion;c) e l ar t ic ulo 3470 con t iene un pr inc ipio conocido en e l a re a del

D e r e c h o I n t e r n a c i o n a l c o m o e s l a r e t o r s i o n , y su a n t e c e d e n t e l e g i s l a t ive se en cu en t r a en l a ley f r ances a de l 14 de ju l io de 1819 , san c io na dapara ap l i ca r lo con r e l ac ion a l de recho ing les . Quie re dec i r que e lp recep to no s i en ta e l p r inc ip io de l a p lu ra l idad , s ino una excep t ionpara e l supues to en que l a l ey ex t r an je ra d i sc r imine , exc luyendo a losa rgen t inos de l a he renc ia , por se r de esa nac iona l idad o , s i endo ex-t r a n j e r o s , p o r e n c o n t r a r s e d o m i c i l i a d o s e n l a Re p u b l i c a A r g e n t i n a ;

d) l a no ta a l a r t i cu lo 3598 re fe r ido a l a s l eg i t ima s no debe se ri n t e r p r e t a d a c o m o u n p r in c i p i o g e n e r a l a c e p t a d o p o r e l d e r e c h o a r g e n t i n o s i no c o m o l a r e s u l t a n t e d e l r e g i m e n p l u r a l a d o p t a d o p o r F r a n c i a .Se agrega en t a l sen t ido que l as l eg i t imas a fec tan a l o rden pub l i coin te rno pero no a l o rden pub l i co in te rnac iona l , s i empre que l a l eyex t r a n je ra ad m i ta l a ins t i tu c io n y l a d i f e renc ia lo sea en l a p ro por t io n ,no en l a ex i s t en c ia . So la m en te se en co n t r a r i a a f ec tado e l o rde n pub l i coi n t e r n a c i o n a l a r g e n t i n o c u a n d o l a l e y e x t r a n j e r a a p l i c a b le n o a d m i t i e -r a o desconoc ie ra l a ins t i tuc ion de l a l eg i t im a .

S i b ien es c i e r to que desde que comenzo a ins t a l a r se en l a doc t r i -n a a r g e n t i n a e l d e b a t e e n t o r n o d e l a s i n t e r p r e t a c i o n e s d e l a s d i sp o s i-c io n es y l a s n o t a s c o m p l e m e n t a r i a s , e l i n t e r e s p a r e c e m a n t e n e r l oencend ido , no lo es menos que desde hace a lgun t i empo no se v i s lum-b r a n a r g u m e n t o s q u e n o h a y a n s id o e x h a u s t i v a m e n t e e x a m i n a d o s e ne l p a s a d o i n m e d i a t o 19. S i n e m b a r g o , n o d e s e a m o s a b a n d o n a r n u e s t r oi t i n e r a r i o , q u e c u l m i n a r a c on n u e s t r o a p o r t e p a r a la c o n s t r u c t i o nj u r i d i c a d e l s i s t e m a a r g e n t i n o .

3 ) "De l ege f e re nd a" .

E n d i s t i n t o s e n c u e n t r o s a c a d e m i c o s c e l e b r a d o s e n l a A r g e n t i n ad e s d e 19 6 9 , l a d o c t r i n a a r g e n t i n a s e p r o n u n c i o d e m a n e r a p e r m a n e n -te por l a adop t ion de l s i s t ema de l a un idad de l ey ap l i cab le en mate r i asucesor ia .

N o p o d e m o s d e ja r d e m e n c i o n a r q u e d u r a n t e la s Jo r n a d a s N a c io -na le s de Dere cho Civ i l de 19 81 , ce le bra das en l a c iudad de La P la ta ,A r g e n t i n a , a p e sa r d e h a b e r se p r e se n t a d o p o n e n c i a s a f a v o r d e l aun idad y de l a p lu ra l idad , l a vo tac ion en e l p l enar io a r ro jo comor e su l t a d o q u e n o f u e r a a p r o b a d o n i n g u n o d e l o s d e sp a c h o s h a b i d o s .

E s t a c i r c u n s t a n c i a , a d e m a s d e c i e r t a m e n t e c u r i o sa , r e s u l t a u n

f u e r t e i n d ic i o y m a r c a u n a t e n d e n c i a h a c i a l a p e r m a n e n c i a d e u n ad i scu s i o n b i z a n t i n a e n to r n o d e u n a t e m a t i c a , q u e t i e n e la v i r t u a l i d a d

19 GOLDSCHMIDT, W e r n e r : Unidad del regimen internacional, "E.D.", t . 19, p.

108.




de afectar la sensibilidad de quienes no han encontrado la manera derecomponer sus diferencias.

b) El sistemade Derecho Internacional Privado argentinoconvencional.

1) Tra tado de Montevideo de 1889.

Art. 44. — La ley del lugar de la situacion de los bienes heredi-tarios, al tiempo de la m ue rte de la person a de cuya sucesion se tra te ,

rige la forma del test am en to. Esto no ob stan te, el testam ento otorgadopor acto publico en cualqu iera de los Estad os c on tratan tes, sera adm i-tido en todos los demas".

Art. 45. — La misma ley de la situacion rige:"a) La capacidad de la persona para testar;b) la del hered ero o legatario p ara suceder;

"c) la validez y efectos del testamento;d) los titulos y derechos h ered itarios de los parie ntes y del

conyuge superstite;e) la existencia y proportion de las legitimas;

"/) en sum a, todo lo relativo a la sucesion legitima o t e s tamenta -ria".

Art. 46. — L as deud as que deben ser satisfechas en alguno de losEstados contratantes, gozaran de preferencia sobre los bienes aliiexistentes al tiempo de la muerte del causante".

Art. 47. — Si dichos bienes no alcanza ren pa ra la cancelation delas deu das me ncionada s, los acreedores cobraran sus saldos proporcio-nalmente sobre los bienes dejados en otros lugares, sin perjuicio delpreferente derecho de los acreedores locales".

Art. 48. — Cuando las deudas deban ser canceladas en algiin

lugar en el que el causante no haya dejado bienes, los acreedoresexigiran su pago proporcionalmente sobre los bienes dejados en otroslugares, con la misma salvedad establecida en el articulo precedente".

Art. 49. — Los legados de bienes d eterm inado s por su genero yque no tuvieren lu gar designado p ara su pago, se rigen por la ley dellugar del domicilio del testador al tiempo de su muerte, se haranefectivos sobre los bienes que deje en dicho domicilio, y en defecto deellos o por su saldo, se pag ara n p roporcionalm ente de todos los d em asbienes del causante".

Art. 50. — Las obligaciones de colacionar se rigen por la ley de

la sucesion en que ella sea exigida. Si la colacion consiste en algiinbien raiz o mueb le, se limitar a a la sucesion de que ese bien d epen da.Cuando consista en alguna suma de dinero, se repartira entre todaslas sucesiones a que concurra el heredero que deba la colacion proporcionalmente a su haber en cada una de ellas".



R EG M E N INTERNACIONAL DE LA SUCES I6N 305

2) Tratado de M ontevideo de 1940.

Este instrumento jur idico internacional mantiene el s is tema dela pluralidad, si bien introduce dos importantes modificaciones queatenuan su rigorismo. Asi:

a) En el segundo parrafo del articulo 44 se sus tituy en los voca-blos "el testamento otorgado por acto publico", por los terminos "eltesta m en to ab ierto o cerrado otorgado por acto solemne, en cualqu ierade los Estados contratantes sera admitido en todos los demas";

b) se suprim io el inciso a del art. 45, de modo que la capacidad

de la persona para testar que se encontraba sujeta a la ley del lugarde situ atio n de los bienes qu eda som etida al principio gen eral estable-cido en los tratados en materia de capacidad, es decir, a la ley deldomicilio.


Resulta complejo descubrir , ante la cantidad de los precedentes,el hilo conductor en materia de ley aplicable a las sucesiones en lajur ispruden cia argen tina. Por cier to que se tra ta de una circunstancia

que no puede apar tarnos de nuestra meta.Sin embargo, para no cansar al lector nos contentamos con co-

m en tar los lineam ientos fun dam entale s de los casos que consideramosmas significativos a favor de uno u otro sistema.

1) Sistema de la plur alidad .

El CasO BlANCARD I DE BlASUTTI 2 0

.

El sefior Ju a n Bian cardi, italiano y domiciliado en Italia, casadocon Juana Roncagliolo, con quien tuvo seis hijos, murio en 1939

dejando dos bienes inmuebles en la Argentina, que habia adquiridomientras era soltero. En el testamento otorgado por acto publico enItalia incorporo una clausula que decia: "Dejo la cuarta parte decuanto dejare a la epoca de mi muerte, a mi querida esposa JuanaRoncagliolo a condition que la misma siga manteniendose viuda".Asimismo, nombro herederos a sus hijos por partes iguales del rema-nente exis tente.

La senora Ana Biancardi de Biasutti, hija del causante, deduceaction de nulidad del testamento, en virtud de que las clausulasafectan la legltima de los hijos. Se funda en los articulos 3593, 3608,3609 y 531 del Codigo Civil arg en ti n e Los cinco hijos re sta nte s sostie-nen la validez del test am en to al que consid eran aplicable en virtud dela remision del art. 3612 del Codigo Civil.

20 "L.L.", t. 25, p. 116.




L a C a m a r a C i v i l la de la C a p i t a l F e d e r a l , con fecha 1 de o c t u b r e

de 1 941 , sos tuvo : Es n u l a la c l a u s u l a del t e s t a m e n t o o t o r g ad o en el

e x t r a n j e r o por el c a u sa n t e , c u y o a c e r v o h e r e d i t a r i o lo f o r m a n dos

b i e n e s i n m u e b l e s e x i s t e n t e s en n u e s t r o p a i s , en c u a n t o d i sp o n e de u n a

c u a r t a p a r t e de la h e r e n c i a en favor de la c o n y u g e su p e r s t i t e , que

c o n c u r r e con se is h i jos del m a t r i m o n i o , p u e s v i o la los a r t i cu los 3570 y

3 5 9 3 del Codigo Civi l , aun c u a n d o se e n c u e n t r e r e d a c t a d a c o nf or m e a

l a ley del l u g a r del o t o r g a m i e n t o . O t r o t a n t o p u e d e d e c i r s e en c u a n t ose im p o n e por d i c h a c l a u s u l a , a la b e n e f i c i a r ia , la cond i t ion de p e r m a -

necer v iuda" .

El caso WALTER DE HAHN 21

.

L a C a m a r a N a c i o n al en lo Civil , en pleno, el 27 de agos to de 1914,

sos tuvo : La d e c l a r a t o r i a de h e r e d e r o s d i c t a d a en p a i s e x t r a n j e r o era

suf i c i en te cuando los b iene s de jados por el c a u s a n t e c o n s i s t ia n en

d i n e r o y acc iones al p o r t a d o r , que por su n a t u r a l e z a c o n s u m i b le o

fung ib le es t an r eg idas por la s e g u n d a p a r t e del art. 11 del CodigoCivil".

El caso CAMEO 22

.

"Los va lo re s y a c c io n e s e m i t i d a s por so c i e d a d e s e x t r a n j e r a s r a d i -c a d a s f i s i c a m e n t e en el e x t e r i o r y que se c o n s e r v a n sin i n t e n t i o n det r a n s p o r t a r l o s , son r e g i d o s por las l e y e s del l u g a r en que e s t a n s i t u a -dos (art. 11, Codigo Civ i l ) , aunque la so c i e d a d que r espec to a el los sede se m pe na como f iduciar ia y m a n d a t a r i a te n g a su dom icil io en el p a i s .

"Si las a c c io n e s e m i t i d a s por un a so c i e d a d se e n c u e n t r a n d e p os i-t a d a s en b a n c o s del ex te r io r , es a l i i donde se e n c u e n t r a el l u g a r der ad icac ion , donde quedo conc lu ido el c o n t r a t o de depos i to y d o n d ed e b e n e j e c u t a r se las o b l ig a c io n e s e m e r g e n t e s del m i s m o , en cuyo caso

los efectos del c o n t r a t o no son r e g i d o s por la ley a r g e n t i n a ." C u a n d o el c a u s a n t e d e ja b i e n e s con a s i e n t o p e r m a n e n t e , e s t o s

s e t r a n s m i t e n de a c u e r d o a la lex rei sitae y es c o m p e t e n t e el j u e z dell u g a r de su s i t u a t i o n " .

El caso PEER 23

.

" P a r a la d e t e r m i n a t i o n de si un t e s t a m e n t o c o n ti e n e o no i n s t i t u t i o n h e r e d i t a r i a , d e b e a p l i c a r se la ley a r g e n t i n a si se t r a t a de c u o t a ssocia les que el c a u s a n t e t e n i a en una so c i e d a d de r e s p o n s a b i l i d a dl i m i t a d a y de fondos e x i s t e n t e s en su c u e n t a p a r t i c u l a r (art. 11,

primera parte, Codigo Civil) .

21 J.A. , t. 5, p. 29.22 L.L. , t. 90, p. 446.23 Camara Nacional en lo Civil, S ala B, 14/11/63.



REGIMEN INTERNACIONAL DE LA SUCESlON 307

El caso TARTARONE 24.

L a Ca m a r a C i v i l 2a de l a Cap i t a l Federa l , en sen tenc ia de l 25 de

jun io de 1943 , sos tuv o : "La c lau su la de l t e s t am en to o to rgado en e lex t r an je ro conforme a l a l ey de l lugar de l domic i l io de l causan te y desus he red ero s , que so lo de ja a l a espo sa pa r t e de l usuf ruc to , no es nu la ;solo c o r r e sp o n d e c o n s i d e r a r l a a m p l i a d a ministerio legis h a s t a l a m i -t ad de l de recho de domin io de los b ienes inmueb les ex i s t en tes en e lpa i s , de jando as i cumpl imentada su l eg i t ima de acuerdo con lo quees tab lece l a l ey a rgen t ina para e l caso" .

El caso ANDERSEN, PABLO 25

.

E l s e n o r P a b l o E i n a r K l a u se n A n d e r se n y l a s e n o r a L i l i a nMo l g a a r d d e A n d e r se n m u e r e n c o n u l t i m o do m i ci li o e n D i n a m a r c a ,p a i s d o n d e t a m b i e n l o s h e r e d e r o s d e l c a u sa n t e s e e n c u e n t r a n d o m i c i -l i ad o s . E l a p o d e r a d o d e l a s h ij a s d e l o s p a d r e s p r e m u e r t o s s e p r e se n t aan te los t r ibuna les de Mar de l P la t a so l i c i t ando que se dec la re l aa p e r t u r a d e l j u i c i o su c e so r io p e r t i n e n t e .

Como e l causan te de ja b ienes en l a Repub l i ca Argen t ina , los

here dero s in ic i an l a suces ion en nu es t ro pa i s e invocan l a ap l icac ion dela l ey da ne sa . S i b ien t a n to e l juez de p r im er a ins t an c ia como laC a m a r a s e d e c l a r a n i n c o m p e t e n t e s , l a s e n t e n c i a e s r e v o c a d a y a q u ee n c u e n t r a a l j u e z a r g e n t i n o c o m p e t e n t e e n e l o r d e n i n t e r n a c i o n a l a s icomo ap l i cab le l a l ey a rgen t ina .

La Suprema Cor te de Buenos Ai res , e l 10 de sep t i embre de 1974 ,sostuvo:

1) "E n m a te r i a suc eso r ia e l ar t . 10 del Codigo Civi l y la conse-cuen te ap l i cac ion de l a lex rei sitae d e b e n t e n e r p r i m a c i a so b r e e lp r inc ip io genera l de l a r t . 3283 de l mismo Codigo .

2 ) E n lo a t in en te a l r eg im en sucesor io , u n a «const rucc ion ju r id i -ca» v e r d a d e r a m e n t e n a c i o n a l d e b e , a l m e n o s , p r o c u r a r u n e s t r ic t ocon t r a lo r inmobi l i a r io , med ian te l a in t egra l ap l i cac ion de l as l eyes de lpais .

3 ) S i e n u n c a so n o p u e d e n a p l i c a r se s i m u l t a n e a m e n t e d o sn o r m a s p o r s e r c o n t r a d i c t o r i a s e n t r e s i, l a a r m o n i a s e e n c u e n t r adan do l a p r ee m ine nc ia a aqu e l l a que p ro te ja e l m ayo r va lo r soc ia lcompromet ido , en ese caso .

4 ) E l a r t i cu lo 10 de l Cod igo Civ il se r e f i e r e mu y con cre ta m entea t r a n s f e r e n c i a s o t r a n sm i s i o n e s d e b i e n e s i n m u e b l e s s i t u a d o s e n laRepu b l i ca , y l a pa r t i t io n y l a h i jue la no son t r ans m is io ne s , s ino p roce-

24 "L.L.", t . 3 1 , p. 142 .25 FaUo pub licado en Rev. "L.L.", 7/5/75, con comen tario de Berta KALLEK DE

ORCHANSKY. P u e d e v e r s e t a m b i e n BOGGIANO, A nto nio, ob. cit ., p. 452 , bajo el titu lo

M as al ia de la uni da d o p lural id ad m edia nte el reenvio".




d i m i e n t o s y f o r m a s e s t a b l e c i d a s p o r l a l e y p a r a i n c o r p o r a r d e t e r m i n a -d a m e n t e lo q u e a l h e r e d e r o p e r t e n e c e p o r su c e s io n " .

2 ) S i s t e m a d e l a u n i d a d .

El caso LOJO FABEIRO DE LARINO 26.

E l f a l lo d ic t ado por l a Camara l a d e B ah ia Bla nca , de l 1 de jun iode 1938, es tablecio "que e l ar t iculo 10 del Codigo Civi l se ref iere a lat r a n s m i s i o n ut singuli d e l os b i e n e s i n m u e b l e s y e l p a t r i m o n i o c o n s t i-

t u y e u n a u n i v e r s a l i d a d d e c o n fo r m i d a d a l a r ti c u l o 23 1 2 y su t r a n sm i s i on n o p u e d e s e r r e g u l a d a p o r e l r e g i m e n r e s e r v a d o a l o s b i e n e s utsinguli... .

El caso YARZA VIDAOR 27.

L a C a m a r a l a d e Ba h i a B l a n c a , p r o v i n c i a d e Bu e n o s A i r e s ,sos tuvo : "S i e l causan te t en ia su domic i l io en Espana , donde t es to yfal lecio , su sucesion se r ige por la ley espanola , aun respecto de losb i e n e s q u e t e n i a e n l a A r g e n t i n a . L a s d i sp o s ic i o n e s t e s t a m e n t a r i a sque in f r ingen l a ga ran t i a de l a l eg f t ima y e l o rden de l a o rgan iza t ion

d e l r e g i m e n p a t r i m o n i a l m a t r i m o n i a l q u e e s t a b l e c e n u e s t r a l e y , n oafectan e l orden publ ico nacional" .

El caso LEMOS 28.

E l s e n o r D a n i e l Ba u t i s t a L e m o s o t o r g o t e s t a m e n t o p o r a c t o p u b li co e n E s p a n a . E n l a s c l a u su l a s t e s t a m e n t a r i a s d i sp u so q u e lo sb i e n e s s i t u a d o s e n I t a l i a p a s a s e n a l os H e r m a n o s d e S a n J u a n d e D i o sde Vigo y que todos los b ie nes ub ica dos e n t e r r i to r io a rg en t ino , s ine x c e p t io n a l g u n a , p a s a s e n a l P a t r o n a t o d e l a I n f a n c i a d e d i c h a n a t i o ne n Ba h i a B l a n c a . A s i m i sm o , n o m b r o d o s a l b a c e a s , u n o p a r a e j e c u t a r

su t e s t a m e n t o e n la A r g e n t i n a y o t r o e n E s p a n a . A l a l b a c e a e sp a n o l l el e g o , a d e m a s , l a c u a r t a p a r t e d e l o s b i e n e s s i t u a d o s e n l a Re p u b l i c aArgen t ina . Fa l l ec ido e l t e s t ador con u l t imo domic i l io en Espana , sep l an tea e l ju i c io suceso r io an te los t r ib un a le s s i tos en Ba h ia Bla nca ,p rov inc ia de Buenos Ai res .

"La d iv i s ion que hace de sus b ienes e l t e s t ador , a t r ibuyendo losque posee en l a Re pub l i ca a u n a per s on a y los que t i en e en E sp an a ao t r as , no s ign i f i ca l a c r ea t ion de dos pa t r imonios d i s t in tos , s ino l ad i sp o s ic id n d e l os b i e n e s i n t e g r a n t e s d e l u n i c o p a t r i m o n i o d e l c a u sa n te , regido por la ley de su domicil io".

26 "L.L.", t . 4, p. 166 , y t . 11 , p. 8 10.27 "L.L.", t . 120, p. 101.28 "L.L.", t . 1 41, p. 445 .



R E G M E N INTERNACIONAL DE LA SUCESION 3 0 9

El caso G6MEZ, CARLOS L. 29.

El cau sante , con ultimo domicilio en los Estado s U nidos, m ueredejando un bien inmueble en la Republica Argentina.

La doctrina s en ta da por el fallo afirma que "en el sup uesto de queel domicilio del causante haya permanecido fijado en la Republica,ninguna duda cabe de que el regimen aplicable, en tal caso, sera elestablecido por el articulo 3283, ss. y cones., del Cod. Civil. En casocontrario, si el domicilio ha sido mudado, resultara de aplicacion deconformidad con las mismas reglas el derecho local del domicilio que

el difunto te nia a su m ue rte , es decir, el derecho del Esta do de F lorida(EE.UU.).

"Tomando las directivas del articulo 16 del Cod. Civil, y suremision a los principios generales del derecho, son suficientes paraaplicar de oficio el derecho del Estado de Florida, si el causante quetiene un bien inmueble en nuestro pais vive con su familia en dichoEstado donde tam bien nacio el menor de sus hijos, dos anos an tes desu fallecimiento, habiend ose de semp enado ha bitu alm ente en su profe-sion auto nom a de joyero, segiin co nstan cias del acta de defuncion ydemas pruebas de autos.

"En esta decision el senor juez de primera instancia a cargo delJuzgado n° 29, doctor Horacio Ferrer, resuelve:

"a) Declararse competente en la esfera intemacional en las pre-sentes actuaciones;

b) dec larar como ultimo dom icilio del cau san te el de 739Evergreen Dr. , Lake Park, Condado de Palm Beach, Estado de Florida, Estados Unidos de Norteamerica;

"c) aplicar, en consecuencia, la ley del Estado de Florida, Estados Unidos de Norteamerica;

d) investigar de oficio dicha legislacion para lo cual se librara

oficio a la cancilleria pa ra que por su interm edio se ha ga n llegar a estejuzga do el texto vig ente y alcance (sentido) de la ley sucesoria aplicable en las presentes actuaciones".

La sentencia exhibe un desarrollo impecable y aleccionador, con-teniendo un excelente estudio de la doctrina y de la jurisprudencianacional y extranjera.

Aborda casi exhaustivamente cuestiones tales como las califica-ciones, la cuestion previa, la aplicacion del derecho extranjero, lajurisdiction intemacional y la ley aplicable en materia sucesoria,advirtiendose la formation como docente univ ersitario en la disciplinadel magistrado.

29 "L.L.", t . 1987-A, p. 339, con comentario de Gustavo Alberto PARDO: Un

andlisis de casos de sucesion international.




Finalmente , y este no es un tema menor , por e m a na r de unjuzgado nacional en lo Civil de la Capital Federal , marca un hito afavor de la tesis de la unidad en un fuero que antes le era hostil.

El caso DURALL PUJOL 30

.

La Camara Civil y Com ercial de San M art in, con fecha 8 de juliode 1997, sostuvo la incompetencia de los tr ibuna les argentinos pa raentender en la sucesion del causante de nacionalidad extranjera y conultimo domicilio en el exterior, rechazand o la vinculacion jurisdiccio-

nal con la Republica Argentina dada por la ubicacion en el pais delunico bien inmueble.En los considerandos, el tr ibu na l o biter dictum aborda adecuada-

mente cuestiones tales como el orden publico internacion al, el s is temade la unidad de la ley aplicable en mater ia sucesoria, la tesis delparalelismo en materia jurisdiccional, entre otras 31

.

d) Exposicion del sistema general.

El sistema de Derecho Internacional Privado argentino exhibedesde el punto de vista norm ativo no torias diferencias segiin resu lten

aplicables, dentro de su am bito de vigencia, los trat ad os internacio na-les o bien el Codigo Civil. Asi:

1) Los Tra tados de Montevideo, tanto de 1889 como de 1940,siguen el sistema de la pluralida d, inclinandose por la sujecion a la leydel lugar de s i tuation de los bienes que in tegran el acervo sucesorio;

2) el Codigo Civil, por con tener disposiciones y no tas ac lara tor iasaparentem ente contradictorias , ha permitido a las laboriosas doctrinay jur isprudencia argentin as sostener me diante argum entaciones con-sis tentes indist intamente el sistem a de la unidad y el de la p luralidad.

Desde nuestra mirada, las normas de Derecho Internacional

Privado de fuente int ern a no padecen la oscuridad que se les atrib uye .Estamos convencidos de que las disposiciones especificas contenidasen los articulos 3283 y 3612 del Codigo Civil resultan claramenteinclinadas a la aceptacion del s is tema de la unidad en ma ter ia sucesoria. Tampoco caben dudas de que, den tro del Derecho Interna ciona lPrivado convencional, la Republica Argentina se ha decidido por laadmision del s is tema de la pluralidad 32

. En este sentido, y pa ra

30 "L.L.", t. 1997-C, ps . 1192 a 1194.

31 La doc trina del fallo com entad o se contrap one con la sentencia dic tada por

l a Cam ara Nac iona l en lo Civil , Sala L, el 24 de abr i l de 1996, publ icad a en "E.D .",

t . 170, p. 9 1 , in re "Cristoforo, Alfredo s/suce sion ab intestato .32 Verundesarrol loprofundizadodel temaenWEiss-ZEBALLOSiAfanoaZ. . . t i t . ,

t. I, p. 345; CALANDRELLI, Alcides, "Revista de la F a c u l t a d de Derecho de BuenosAires" , t . I l l , ps. 275 y ss.; ROMERO DEL PRADO, V ic tor: Derecho Internacional Privadotit., t. II , p. 408; Vico, Carlos M., ob. tit., t. I I, ps. 18 y ss.; KALLER DE ORCHANSKY,

Ber ta : Nuevo Manual de Derecho Internacional Privado tit., p. 283.



REGIMEN INTERNACIONAL DE LA SUCESlON 311

culminar, direm os qu e si bien es cierto que la tendencia erratic a de lajurisprudencia argentina puede oscurecer la vision del sistema argen-tino, no lo es menos que esos vaivenes no llegan a convencemos, porlo que estamos lejos de compartir la linea de pensamiento de quienesafirman que las soluciones en el Derecho Internacional Privado defuente interna y en el convencional son identicas. Todo lo contrario.

3 . T e n d e n c i a s p r i n c i p a l e s e n l o s s i s t e m a s d e D e r e c h oI nte r na c i o na l P r i v a do c o m pa r a do s . R e a l i z a c i o ne s e n e l

n ive l nac ional y en e l convenc ional . La Convenc ion de LaHaya de 1988.

La Ley federal suiza de Derecho Internacional Privado de 1987,Capitulo VI, establece:

Art. 90. — La sucesion de una persona con ultimo domicilio enSuiza se rige por la ley suiza. Un extra njero pu ede so me ter su sucesionpor testamen to o pacto sucesorio a la ley nacio nal. E sta eleccion que dasin efecto si al mo me nto d el fallecimiento hu bie re perdid o dicha nacio-nalidad o adquirido la nacionalidad suiza".

Art. 91. — La sucesion de un a perso na domiciliada en el extranjero es regida por la ley que determine el Derecho InternacionalPrivado del lugar de su domicilio".

La Ley de Derecho Internacional Privado italiana de 1995, Capitulo VII, "Sucesiones", dispone:

Art. 46. —"1) La sucesion por causa de muerte se rige por la ley nacional

del de cujus cuya herencia se trata, al momento de su deceso."2) El sujeto cuya herencia se trata puede someter, por declara

tion expresa, en forma testamentaria, toda la sucesion a la ley del

Estado en el cual el reside. Esta eleccion queda sin efecto si, almomento del deceso, el decla rante no residia m as en ese Estado . En lahipotesis de sucesion de un nacional italiano, la escogencia no perju-dica sobre los derechos que la ley italiana atribuye a los herederosresidentes en Italia al momento del deceso de la persona de cuyaherencia se trata .

"4) L a par tit io n se rige por la ley aplicab le a la sucesion, a menosque los coparticipan tes, de comun acu erdo, hay an designado la ley dellugar de la apertura de la sucesion o del lugar en que se encuentranuno o mas bienes hereditarios".

Art. 47. — La capacidad de disponer por testam ento , de modi-ficarlo o revocarlo se rige por la ley nacion al del testa do r al mo mentodel otorgamiento del testamento, de la modification o de la revoca-ci6n".




La Ley de Derecho Internacional Privado de Venezuela de 1998,en el Capitulo VII, "De las sucesiones", preceptiia:

Art. 34. — Las sucesiones se rigen por el derecho del domiciliodel causante".

Art. 35. — Los descendientes, los ascendientes y el conyugesobreviviente no separad o legalm ente de bienes po dran , en todo caso,ha ce r efectivo so bre los bien es situa dos e n la Repu blica el derecho a lalegitima que les acuerda el derecho venezolano".

La Conv ention so bre Ley Aplicable a las Sucesiones por C au sa deMuerte de La Haya del 20 de octubre de 1988, en el Capitulo 2, sobre

"Ley aplicable", establece en el art. 3:"1) La sucesion se regi ra por la ley del Est ad o en el cual el

causante tenia su residencia habitual en el momento de su muerte, sifuese entonces nacional de dicho Estado.

"2) La sucesion se reg ira, asim ismo, por la ley del Es tado en elcual el causante tenia su residencia habitual al momento de sumuerte, s i hubiese residido en dicho Estado durante un per iodo nomenor a cinco anos inmediatamente anter iores a su muerte. Sinemba rgo, en circun stan cias excepcionales, si al mo me nto de su m uerte el causante hubiera tenido vinculos mas estrechos con el Estado

cuya nacionalidad poseia entonces, correspondera aplicar la ley dedicho Estado.

"3) En los dem as casos, la sucesion se reg ira po r la ley del Estad ocuya nacionalidad poseia el causante al momento de su muerte, amenos que, en ese momento, hubiese tenido vinculos mas estrechoscon un tercer Estado, en cuyo caso se aplicara la ley de dicho Estado".

Art. 4. — Cua ndo la ley aplicable en vir tud del articulo 3 sea lade un Estado no contratante y las normas sobre conflicto de leyes dedicho Estado estab lezcan, pa ra tod a o pa rte de la sucesion, la aplica-bilidad de la ley de otro Estad o no cont rata nte que ap licaria su propia

ley, sera aplicable la ley de ese otro Estado".Cabe observar que se enrolan dentro del sistema de unidad,sometiendo la m ate ria suce soria a la ley del domicilio, las legislacionesdel Brasil (art. 10, Ley de Introduccion al Codigo Civil de 1942);Gu atemala (ar t. 823, Codigo Civil); El Sa lva do r (a rt. 95 6, Codigo Civil)y Nicaragua (art. 939, Codigo Civil). A la ley nacional, Cuba (art. 10,Codigo Civil) y Pe ru (ar t. 8, Codigo Civil). Siguien do el principio d e lanacionalidad se enc ue ntra n las legislaciones de A lbania (art. 7, Ley deIntroduccion a l C6digo Civil); Ch ina (ar ts. 20 y 2 1 , Ley de DerechoInternacional Privado); Grecia (art. 28, Codigo Civil); Japon (art. 25,

Ley de Derecho Internacional Privado) y Polonia (art. 28, Ley deDerecho Internacional Privado), entre otras.En tre las legislaciones que op tan por el siste m a de la plura lidad

se destacan Panama (art. 631, Codigo Civil); Mexico (art. 14, C6digoCivil) y U rug uay (art . 24 00, Codigo Civil).




Si fueramos l lamad os a colaborar pa ra con struir la ta n ans iadaLey de Derecho Intern acio nal Pr ivado p ar a la Repiiblica A rgentina ,quiza tomariamos ser iamente, s i bien con las adaptaciones necesa-r ias , las tendencias marcadas por las leyes suiza e i tal iana de Derecho Inte rna cio nal Priv ado , asi como por la Convencion de La Ha ya de1988 33.

4. Pr oy ect o de Re form a al Co digo Civi l de 1998/1999 34

.

El Libro O ctavo del Proyecto de Codigo dedica el Capitulo V I a lasSucesiones en cuatro preceptos.

Nu estro itinerario sera el siguiente: primero los transcribirem os,a continuation los analizaremos y finalmente los comentaremos.

Art. 77. Sucesion por causa de muerte. — La sucesion por causade muerte se rige por el derecho del domicilio del causante al tiempode su fallecimiento. Exceptuanse los supuestos de sucesion de bienesinmuebles que se rigen por la ley de su situacion".

Art. 78. Capacidad para testar. — La capacidad para otorgartestamento, modificarlo o revoca rlo se rige por el derecho del dom icilio

del testador al tiempo de la realization de tales actos".Art. 79. Legitima. — A fin de de term ina r la portion disponible se

deberan tener en cuenta tambien los bienes situados en el extranjero.Los herederos legitimarios podran hacer efectiva su legitima sobre losbienes existentes en el pais".

Art. 80. Forma del testamento. — El testame nto se ra valido encuanto a la forma, si ha sido otorgado de acuerdo al derecho:

"a) del lugar de su otorgamiento;b) del domicilio del testador al tiempo de testar;

"c) del ultimo domicilio del causante;

d) respecto de bienes inmuebles el del lugar de su situacion".Art. 81. Sucesion del Estado. — Cuando la ley aplicable a la

sucesion, a falta de herederos legales, atribuya la sucesion al Estado,los bienes hereditarios existentes en nuestro pais corresponderan alEstado argentino".

En este Capitulo se comienza por mantener el principio de launida d sucesoria pa ra u na d eterm ina da calidad de bienes, los denomi-nados mu ebles. Las fuentes de inspira tion legislativa pue den ha llarseen el propio Codigo Civil (articulos 328 3 y 3612) y en los a rt s. 59 del

33 Sobre e l t em a puede consu l t a r se FELDSTEIN DE CARDENAS, Sara L .: La Leyde Derecho Internacional Privado en laRepublica Argentina: gMitoorealidad?cit.,

PS. 12 a 21.34 El Proyecto de 1993 no aborda la m ate r ia suce sor ia en el are a del Derecho

Internacional Pr ivado.




Proyecto Goldschmidt , 9 .8 del Codigo Civi l de Espana y 10 de la Leyde In t roduc t ion a l Cod igo Civ i l de l Bras i l . S in embargo , l a Comis ione x p r e s a q u e , t o m a n d o e n c o n s i d e r a t io n l a r e i t e r a d a j u r i s p r u d e n c i an a c i o n a l q u e s e h a p r o n u n c i a d o p o r e l s i s t e m a d e l f r a c c i o n a m i e n t oc u a n d o se t r a t a d e b i e n e s i n m u e b l e s , y a f i n d e e v i t a r n u e v a s c o n t r a d i c t i o n s e n t r e e l s i s t e m a l e g a l y l a i n t e r p r e t a t i o n j u d i c i a l , e s q u e s eadop ta e l c r i t e r io mix to .

E n m a t e r i a d e c a p a c i d a d p a r a o t o r g a r t e s t a m e n t o , el a u t o r d e lProyecto permanece f ie l a l cr i ter io de suje tar lo a la ley del domici l iode l t e s t ador a l t i empo de l a r ea l i za t ion .

En cuan to a l a de te rmina t ion de l a l eg i t ima , se op ta por l aso lu t ion de inc lu i r l a to t a l idad de los b ienes de l causan te cua lqu ie rasea e l lugar en que e l los se encuen t r en .

Respec to de l a va l idez fo rmal de l t e s t am en to en m at e r i a dederecho ap l i cab le , r esu l t a c l a ra l a p reocupac ion por pa r t e de l l eg i s l a -dor de faci l i tar la val ide z de este acto jur i d ic o , o torga nd o un aba nicode pos ib i l idades ab ie r t as , que se ha insp i r ado en c i e r t as r ea l i zac ionesta n t o de fuen te in te rn a como de fuen te convenc iona l . E n es t e n ive lconv iene t ener p r es en te e l Conv en io de La H ay a de l 5 de d ic i emb re de1961 , sobre Conf l ic tos de Leyes en mater ia de forma de las d isposic io-

n e s t e s t a m e n t a r i a s . S e t r a t a d e u n a c o n v e n t i o n q u e , a l s e r r a t i fi c a d apor e l Es tado , r esu l t a de ap l i cac ion un iver sa l o erga omnes. Si bie n elConvenio no def ine , no cal i f ica , que se ent iende por cuest iones def o r m a , i n d i c a e x p r e sa m e n t e su a p l i c a c i o n a l d e n o m i n a d o t e s t a m e n t om a n c o m u n a d o , a s i c o m o l a s c i r c u n s t a n c i a s q u e d e b e n r e u n i r l o s t e s -t i g o s p a r a q u e u n a d i sp o s i t io n t e s t a m e n t a r i a r e su l t e v a l i d a , e n t r eo t r a s c u e s t i o n e s .

L o s p r i n c ip i o s r e c t o r e s q u e i m p r e g n a n e s t e i n s t r u m e n t o j u r i d i c oi n t e r n a c i o n a l so n :

1) El pr inc ipio del favor testamenti.

2) E l p r inc ip io de l t r a t a m ie n t o un i fo rm e de l a suces ion .E l p r imero de los p r inc ip ios enunc iados es t a encaminado a f ac i l i t a r , a f avorecer , l a va l idez fo rmal , ab r i en do u n a ban ico de pos ib i lida des en mate r i a de derecho ap l i cab le .

E l s e g u n d o p r i n c i p i o p e r m i t e q u e e l t e s t a d o r o t o r g u e u n t e s t a m e n t o q u e s e r a f o r m a l m e n t e v a l i d o o i n v a l i d o c u a l q u i e r a s e a l a a u t o -r idad competen te que dec ida sobre e l mismo.

D e m a n e r a q u e e s t a so l u t i o n n o s p a r e c e a j u s t a d a , p o r l o q u ed e c i d i d a m e n t e l a a p r o b a m o s .

F i n a l m e n t e , el u l t i m o p r e c e p t o d e d i c a d o a la m a t e r i a su c e so r i aa p o r t a u n a so l u t i o n a u n p r o b l e m a p a r t i c u l a r , l a l l a m a d a su c e s i o n d e lE s t a d o .

Por c ie r to que en es t e t em a , como en cas i todo s , pu ed en p la n te a r -se d i s t in tas concepc iones qu e pued en o r ig in ar los ce lebres confl ic tos deca l if icac iones . E l p la n te o se r ed uc e a sab er con a r r eg lo a qu e l ey h ab ra




de desprenderse la def in i t ion , la cal i f icacion, acerca del t i tu lo queo s t e n t a e l E s t a d o p a r a a p r o p i a r se d e l o s b i e n e s r e l i c t o s c u a n d o n oe x i s t e n p a r i e n t e s d e s i g n a d o s p o r l a l e y p a r a su c e d e r a l c a u sa n t e .S e g u n u n a l i n e a d e p e n sa m i e n t o , e l E s t a d o su c e d e a t i t u l o u n i v e r sa ly como au ten t i co heredero ; o t r a co r r i en te cons idera que se ap rop ia noa t i tu lo de heredero s ino en v i r tud de l a soberan ia que e j e rce sobre e lt e r r i to r io .

La so lu t ion a do p t ad a en e l a r t i cu lo 81 pare ce ha l l a r se en conso-nanc ia con e l c r i t e r io mix to adop tado en e l p r imer p recep to comenta -do. De modo que , cua lqu ie ra sea l a l ey ap l i cab le , en ausenc ia deherederos con r espec to a los b ienes s i tuados en nues t ro pa i s , l e co r res -p o n d e r a n a l E s t a d o a r g e n t i n o .

P a r a s e g u i r r e f l e x i o n a n d o so b r e t a n d e l i c a d a c u e s t i o n , p e n sa n d oe n u n a e v e n t u a l r e f o r m a d e l D e r e c h o I n t e r n a t i o n a l P r i v a d o d e f u e n t ei n t e r n a , d i r e m o s q u e e l s i s t e m a d e l a u n i d a d y u n i v e r sa l i d a d su c e so r i ase ad ap ta como u n t r a j e a med ida a l a espec ia l na tu ra le za y esen c ia del a r e l a t i o n j u r i d i c a i n t e r n a t i o n a l . S i n e m b a r g o , n o p o d e m o s d e sc on o -cer que l a e f i cac ia de l s i s t ema de l a un idad puede r esu l t a r cues t iona-da , deb ido a l a adop t ion de los o rd en am ien tos ju r id icos ex t r an je ros de ls i s t e m a d e l a p l u r a l i d a d su c e so r i a .

A s i m i sm o , c a b e p r e g u n t a r se s i e l s i s t e m a d e l a u n i d a d y u n i v e r sa l ida d suces or i a ad m i te l a ap l i cac ion de l r eenv io de r e to rno quepueda conduc i r a l f r acc ionamien to y a l a p lu ra l idad sucesor i a .

D e sd e n u e s t r a p e r sp e c t i v a , o p t a m o s p o r p e r m a n e c e r f i e l e s a ls i s t e m a i n i c i a l m e n t e s e n a l a d o . S i b i e n n o p o d e m o s d esc o n o ce r l a sdef i c i enc ias que se l e a t r ibuyen , nos inc l inamos dec id idamente por l a sso luc iones que p rop ic ia e l s i s t ema de l a un idad sucesor i a .

P r o m e t e m o s r e e n c o n t r a r n o s c o n n u e s t r o l ec t o r e n el p r o x i m oCa p i t u l o , e n e l q u e a b o r d a r e m o s e l e s t u d i o d e u n a t e m a t i c a q u e , a n t ee l no ta b le in t e re s que su ana l i s i s desp ie r t a , j us t i f i ca su cu idado t r a t a -

m i e n t o : e s l a r e f e r i d a a l r e g i m e n i n t e r n a t i o n a l e n m a t e r i a d e r e sp o n -sabi l idad c iv i l .



CAPITULO IX

REGIMEN INTERNACIONAL DE LA

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

1 . Responsabilidad civil internacional: obligaciones ex lege ,

quasi ex contractu , ex delicti y quasi ex delicti .

Nocion. Naturaleza de estas obligaciones en los ordenes

interno e internacional.

a) Introduccion.

La cuestion de la responsabilidad civil en la esfera internacionalincluye su analisis en una doble perspectiva: la contractual y laextracontractual. Sin embargo, en este Capitulo nos circunscribiremosa la segunda de las nombradas, para abordar el estudio de aquellasobligaciones nacidas al margen de la autonomia de la voluntad de laspersonas. Por cierto que somos conscientes de que se trata de unambito de especial amplitud, que incluye situaciones tales como losdafios ocasionados por la elaboration de productos, los acaecidos porcompetencia desleal, contamination maritima por hidrocarburos, acci-dentes de circulation por carretera y hasta los dafios provocados porun accidente nuclear, espectro tan abarcativo que solamente permiteque nos hagamos cargo de los aspectos mas relevantes que impregnanla materia.

Una primera aproximacion a la nocion de la responsabilidadextracontractual nos lleva a entenderla como la obligation de repararun dano derivado de un hecho distinto de la inejecucion o ejecuciondefectuosa de una obligation contractual. Nos hemos acercado a unanocion entendida por lo que no es; es decir que suele ser explicada enterminos negativos, situation que para comenzar puede ser de ciertautilidad, pero que precisa ser acotada para la comprension acabada dela cuestion

l.

1 GONZALEZ CAMPOS, Julio D., y otros: Derecho Internacional Privado. Parte

Especial cit., p. 292.




Resu l t a cas i de toda obv iedad des taca r que los imp actos tecnologi-cos nos ha n d e m o s t r a d o que t ie n e n , a d e m a s de sus aspec tos posi t ivos,l a v i r t u a l i d a d p a r a g e n e r a r d a n o s i n t e r n a c i o n a l m e n t e d i sp e rso s . P r e c i-s a m e n t e por e l lo , cor resp onde acu dir al auxi l io de la d isc ip l ina delDerecho In te rnac iona l P r ivado para p roceder , en t r e o t ros aspec tos , a lad e t e r m i n a t i o n de la ley apl icable en m a t e r i a de resp ons abi l id ad c ivi li n t e r n a c i o n a l g e n e r a d a por las de nom inad as ob l igaciones nac ida s sinconven t ion , que, como es sab ido , pu ed en p roven i r de un a d i v e r s i d a d defuentes , ta les como la ley, los c u a s i c o n t r a t o s y los del i tos y cuasidel i tos .

N o se nos olvida que an te s sos tuv imos que la clasica dist incion

den t ro de las obl igaciones ext rac ontra ctua les , e nt r e las d e r i v a d a s de losdeli tos y de los cuasidel i tos , de r a i g a m b r e r o m a n i s t a , no se a d e c u a a laconcept ion actual de la respon sabi l idad c iv il . Seg un est a l inea de p e n sa -m i e n t o que compar t imos , la obligation de r e p a r a r el dafio causado noder iva t an to de la conduc ta in ten t iona l del auto r como de la neces idad depro teger a las pe r so nas con t r a los r iesgos que conlleva la m o d e r n asociedad indust r ia l . En efecto, parece ine xor able af irm ar que la r ea l idadde l mundo con temporaneo , aunque f asc inan te , es a l t amente r i e sgosa

2.

b) Metodos de codificacion del Derecho Internacional

Privado. Criterios en materia de ley aplicable.Calificaciones.

La cuest ion de la ley aplicable a las ob l igac iones ex t r ac on t r ac tua lesse ha d i v id i d o, f u n d a m e n t a l m e n t e , e n t r e q u i e n e s p r o p i c ia n la ap l i ca -cion de la lex fori y qu ienes de f i enden la lex loci delicti com missi.

El p r imer c r i t e r io , que p r o p o n e la sujecion a la ley del t r i b u n a li n t e r v i n i e n t e , con f u n d a m e n t o en su c a r a c t e r de o rden pub l i co in te r n a c i o n a l o de n o r m a s de pol ic ia o la r e l a t i o n e n t r e el d e li to p e n a l con

el ilicito civil, fue de fend ido por p r e s t i g i o so s a u t o r e s 3

. Ca b e o b se r v a r

q u e e s t a so l u t i o n se e n c u e n t r a i n t i m a m e n t e l i g a d a a la n o t i o n desa n c i o n de los c o m p o r t a m i e n t o s i n t e n c i o n a l e s de los a g e n t e s , c i r c u n s -t a n c i a que en la a c t u a l i d a d se e n c u e n t r a en f ranco re t ro ces o com of u n d a m e n t o de la r esp ons ab i l id ad c iv il .

ALTERINI, Atilio A.: Impacto tecnologico y masificacion social en el DerechoPrivado, "Temas de Derecho Pr ivado" , Depa r t am en to de Derecho Pr ivado de laF a c u l t a d de Derecho y Ciencias Sociales de la UBA, 1988. Conviene con sul tar la"Revis ta de Resp onsab il idad Civi l y Seguros", d i r ig ida por el au tor c i tado, ano 1,n° 4, julio-ago sto de 1999, Ed. La Ley, y l a obra Responsabilidad por danos en el

tercer milenio (homenaje al profesor doctor Atilio A, Alterini), dir igida por A lber toJ. BUERES y Aida KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ed. Abeledo-Perrot, 1997.

3 ASSER, T. M. C: Elements de Droit International Prive, p . 40 , Par i s , A r thu r

Rousseau, 1884; KAHN, O.: Delictual Liability and the Conflict of Law, "Recueil desCours , vol. 124, t. 1968-11, ps. 8 a 10; SANCHEZ DE BUSTAMANTE Y SIRVEN: Derecho

Internacional Privado, t. II, La H a b a n a , 1 9 3 1 , p. 314, en tre otros.



REGIMEN INTERNACIONAL DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL 3 9

E l s e g u n d o c r i t e r i o , el de la ap l i cac ion de la ley del l u g a r d o n d eh u b i e r a o c u r r i d o el h e c h o , i m p l i c a la c o n sa g r a c i o n del c r i t e r io r eg u la -d o r tr a d i c i o n a l y c las ico en la m a t e r ia . En a p o y o de es t e c r i t e r io se ha na d u c i d o d i v e r sa s r a z o n e s , d e sd e que e s el que mejor se c o m p a d e c e cone l r esp e to de los d e r e c h o s a d q u i r i d o s , c o m o , por t r a t a r s e de un r e c l a m ode la s o b e r a n i a del E s t a d o que ex ige se a p l i q u e la ley a t o d o s losh e c h o s p r o d u c i d o s en su t e r ri t o r io , h a s t a que es el que p e r m i t e l o g r a rl a p rev i s ib i l idad del r e s u lt a d o , p r e s e r v a n d o la s e g u r i d a d j u r i d i c a . Sine m b a r g o , no d e b e m o s o l v i d a r que la r i g i d e z de es t a r eg la , que e m p l e acomo un ico pu n t o de c o ne x io n p a r a d e t e r m i n a r la ley ap l i cab le el l u g a r

d o n d e h a ocur r ido el h e c h o d a n o so , h a s i d o s e r i a m e n t e c u e s t i o n a d a .Re c o r d e m o s que es en e s t a a r e a de n u e s t r a d i s c i p li n a d o n d e se h ac e n t r a d o la mas severa c r i t i ca , sobre todo de la d o c t ri n a n o r t e a m e r i -c a n a , a la t e c n i ca e m p l e a d a por la n o r m a de D e r e ch o I n t e m a c i o n a lP r i v a d o i n d i r e c t a o r e g l a de conflicto.

R e p r o c h a n su s d e fi ci e nc i as b a s i c a m e n t e por dos r a z o n e s : porado lecer de a p l i c a c io n m e c a n i c a y por su c a r a c t e r a b s t r a c t o . A s i m i s -mo, la c r it i ca es tuv o no so l a m e n t e d i r i g i d a a la lex loci delicti com missic om o p u n t o de conexion c lasico en la d e t e r m i n a t i o n de la ley ap l i cab lea la r e sp o n sa b i l i d a d c iv il d e r i v a d a de las ob l igac iones ex t r aco n t r a c -

t u a l e s , s i n o q u e , por a n a d i d u r a , el a t a q u e fue d i r ig ido con t r a la p r o p i atecn ica conf l i c tua l t r ad ic iona l . Se l l e g a a p r e c o n i z a r una metodo log iaq u e p r o p o n e una p e s q u i s a de los l i m i t e s del c a m p o de apl icacion de lasn o r m a s m a t e r i a l e s ; e s t a s s e r a n a n a l i z a d a s s e g u n una notion —-Haved e l s i s t e m a — , que e s la del i n t e r e s del E s t a d o {govern men t interest).A n t e u n a s i t u a c io n i n t e m a c i o n a l c u a l q u i e r a , los t r i b u n a l e s d e b e nc o m e n z a r por a n a l i z a r las po l i t i cas impl i c i t a s de las leyes en concu r soy de las c i rc u n s t a n c i a s que p u e d e n t o r n a r d e s e a b l e la p r o m o t i o n det a l es po l i t i cas en el caso concreto

4. Los a u t o r e s que se e n r o l a r o n en

e s t a c o r r i e n t e v e i a n p o c a u t i l i d a d en m e d i t a c i o n e s d o c t r i n a l e s so b r ed e r e c h o s a d q u i r i d o s , s i s t e m a s c o n c e p t u a l i s t a s y r e g l a s m e c a n i c a s .Asi, uno de sus ma s consp icuos defenso res pu b l i co u n a r t i cu lo con t r as u m a e s t r o , s o s t e n i e n d o que en l u g a r de a p l i c a r r i g i d a s r e g l a sconf l ic tuales a ci e g a s , l o s j u e c e s d e b e r i a n e x a m i n a r el con ten ido de lasn o r m a s m a t e r i a l e s en c o m p e t e n ci a , t o m a n d o en c u e n t a c o n s i d e ra c i o -n e s de p o l i ti c a j u r i d i c a al d e t e r m i n a r el a l c a n c e de e s t a s n o r m a s

5.

4 CURRIE, B r a i n e r d : Selected Essays on the Conflict of Laws, Du rham , 1963 ;

GUTIERREZ ESPADA, C : La responsabilidad por danos en el Derecho del Espacio,

Murcia , 1979. En cont ra de la t endenc i a no r t e am er i ca na pueden sena l a r se a u to rescomo LALIVE, P i e r r e : Tendances et methodes en Droit International Prive, "Recueil

des Cours" , vol. 155, 1977, ps. 185 a 222 y 360 a 370.5 CURRIE, B r a i n e r d : A Critique of the Choice of Law Problem, "Harvard Law

Review", vol. 47, p . 173, 1933, y Selected Essays on the Conflict of Laws jit.;GUTIERREZ ESPADA, C.: La responsabilidad por danos en el Derecho del Espacio cit.

En con t ra de la t endenc i a no r t eam er i cana p ued en sena l a r s e au to res como LALIVE,

Pier re : Tendances et methodes en Droit International Prive cit.




Ahora bien, desde nuestra mirada y sin tomar par t ido por elmomento, la tendencia opta abier tamente por priorizar el desplaza-miento desde la norma hacia el juez, consustanciandose claramentecon una de las posibles m anera s de concebir el derecho; en este caso,propia del common law.

El criterio tradicional en mater ia de ley aplicable de neto cortees ta tutar io , el de la lex loci delicti com missi, sufrio un fuerte impactoa par t ir de un celebre caso registrado por la jurisp rud enc ia nortea m e-r icana. A par t i r de ese momento el criterio entra en una e tapa quepuede calificarse como critica, comenzando a perder su privilegiada

situacion como unico punto de conexion en m a te r ia de obligacionesextracontractuales .

El caso BABKOK V. J ARSON 6.

Se t ra tab a de la responsabilidad del conductor y propietario delvehiculo, en ocasion de un accidente de t rans i to , por los danos produ-cidos al pasajero transpo rtado gra tuitam ente . El matr imonio Jaksoninvito a la senorita Babcok, todos domiciliados en Nueva York, a unaexcursion a Ontar io, Canada, donde, al estrel larse el vehiculo condu-

cido por el

senor Jakson, resulto gravemente her ida la

ocasionalinvitada. Conforme al criterio tradicional, la ley aplicable era la deOntar io, por el lugar donde se verified el dano —the law of the placeinjury—, segun la cual el propietario o conductor de un vehiculo, queno sea utilizado como tran spo rte rem un erad o de pasajero s, no respon-de por los perjuicios sufridos por la persona t ran spor tad a .

En esta decision el tr ibunal dirimio la contienda a favor de laactora, por considerar aplicable la ley del Es tado de Nueva Y ork, queobviamente no con tenia a que lla disposicion. Fun do la aplicacion deesa ley en que ese era el luga r donde los protago nistas del caso e stab andomiciliados, donde se habia constituido la relat ion y donde habia

tenido principio o debia ha ber acabado el paseo de fin de semana aCanada . De tal forma, era Nueva York y no Ontar io el lugar de laconexion mas significativa' , ademas de ser tambien la mas directa-

mente y fuertemente interesada en la s i tuacion planteada 7.

El Tribunal Supremo sostuvo que la doctrina del centro degravedad o del agru pam iento de contactos ado ptad a por nu est ra Corteen m ateri a de contrato s nos parece igualm ente aprop iada p ara acomo-dar los intereses en conflicto en casos multiestata les de responsabili-

6 Sen tenc ia de la C o u r t of Appea l s del E s t a d o de Nueva York del 9/5/63.

7 Ver sobre e l te m a de respon sabi l idad c ivi l: FELDSTEIN DE CARDENAS, S a r a L.:Derecho Internacional Privado cit., vol. 18, y Regimen internacional de la responsabilidad civil: necesidad de la reforma, en la obra dir igida por los doctores Atil ioA. ALTERINI y Roberto LOPEZ CABANA: La responsabilidad (homenaje al profesor

doctor Isidoro Goldenberg), Ed. Abeledo-Perrot , ps . 903 a 909, 1995.



RE GI M EN INTERNACIONAL DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL 3 2 1

dad extracontractual. La justicia, la equidad y el mejor resultadopractico se logran mas oportunamente dando efecto controlador alderecho del Esta do que , por su rela tion o contacto con el acontecimien-to o con las part es, tiene m as in teres en el punto especifico en disputa".

Como destaca la doctrina norteam ericana actual mas autor izada,este breve parrafo combina tr es m etodologias d istintas : a) el principiode proximidad; b) el intento un ilatera lis ta de determina r el alcance denormas mater iales en base a intereses estatales , y c) la tentativateleologica de llegar a resultados deseables en la resolution de proble-mas causados por el trafico externo.

No podiamos dejar de mencionar, aunque brevemente, la doctrina que procura explicar que "al exa m inar brevem ente los tres tipos denormas materiales que produjeron la mayor parte de los problemasconflictuales en Estados Unidos, destacan como una de las fuentesprincipales las leyes sobre el tra ns po rte benevolo «guest statutes* queexistian en mas de veinte Estados. Cabildeadas por los aseguradores,esas leyes excluyeron la indemnizacion por lesiones sufridas por pasa-jeros transportados gratuitamente a menos que lograran demostrarculpa grave de pa rte del automov ilista. Por otra parte , la jurispr ud en -cia de la may oria de los Estado s no pe rm itia juicios de responsab ilidad

civil contra miembros de la propia familia. En tercer lugar, las leyesde algunos Estados limitaban la indemnizacion por la muerte a unacantidad muy baja. . ."; culmina diciendo que, "despues del asuntoBabcock, la revo lution jud icial pre ndio como reguero de polvora, en elTribunal Supremo de Pensilvania siguiendo el ejemplo del de NuevaYork en 1964, y en la mayoria de las altas cortes estatales a fines delos anos sesenta y principios de los setenta..." 8.

No podemos callar nuestra opinion en un tema tan relevantecomo el abordado. En efecto, observamos que en este aspecto lasensenanzas de la doctrina norteamericana parecen circular en sentidocontrario al desarrollo del mu ndo actua l, caracterizado por el au m entode las transacciones internacionales que parece no compadecerse conuna perspectiva aislacionista, casi feudal.

i .

c) Calificacion de lugar de comision del acto ilicito.Algunas tendencias.

La election del criterio de lugar donde hub iera ocurrido el hechotiene suficiente virtualidad como para entranar dificultades en sudeterm ination. La s i tuatio n no plan tea muchos inconvenientes , cuan-do el hecho que causa el dano y los efectos se producen en un espacio

8 JUENGER, F r i e d r i c h K : Balance y perspectiva de la decada en Estados

Unidos, Cu ar t a s Jo rn ad as de Derecho In t e rn a t ion a l P r ivado , Madr id , 4 y 5 dejunio de 1993, Eurolex , ps . 37 a 58 .

2 1 - Derecho International Privado.




regido por un ordenamiento juridico. Sin embargo, cuando ello nosucede, la cuestion puede ser origen de algunas complicaciones.

Asi, el elem ento de conexion h a sido objetado, entr e otr as razo-nes, por su cara cter fortuito o accidental y, fund am enta lme nte, debidoa la falta de uniformidad acerca de lo que debe entenderse por "lugarde comision del acto ilicito".

Nos inclinam os en lo pu n tu al p or el criterio de calificacion segiinla lex fori y, segiin surge de las norm as pe nale s pertin ent es, la nocioncomprende ambos supuestos: el lugar del acto ilicito , como el lugardonde se desarrolla la conducta , y donde se producen sus efectos . La

propuesta norteamericana, francamente nihilista, de abandono de lanorma de conflicto tradicional en favor de un enfoque particular anteel caso concreto, tal como h a ex puesto un a im po rtan te doctrina que h apropiciado como metodo la busqu eda p ar a cada categoria de obligationextracontractual, la ley mas adecuada a su naturaleza —de clararaigambre savigniana— y la que mejor corresponda a los objetivos depolitica legislativa de la lex fori

9.

Dentro de esa linea se destacan en el derecho comparado, enprim er luga r la Ley de Derecho Interna cion al Privado suiza, que en losarticulos 130 a 135 preve normas de conflicto especificas en materias

tales como responsabilidad por dafios derivados de productos; compe-tencia desleal; contamination del medio ambiente; obstaculos a lacompetencia; accidentes de circulation p or carre tera , y atentad os a losderechos de la personalidad.

En el campo de las convenciones intern acion ales elaborada s en elseno de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacion al Privado,destacan los Convenios sobre Ley Aplicable en Materia de Accidentesde Circulation por Carretera del 4 de mayo de 1971 y el Conveniosobre Ley Aplicable a la Re spon sabilidad de riva da de los Produ ctos del2 de octubre de 1973. En ambos convenios se recurre a la tecnica depuntos de conexion multiples o de "agrupacio n de conexiones". Ladiferencia en tre am bos es que m ien tras en el primero de los conveniosnombrados la lex loci delicti comm issi es el punto de conexion principal, en el segundo tiene ca racter residu al o subsidiario.

Finalmente cabe senalar que se ha propiciado en el nivel defuente interna la flexibilizacion de la regla de conflicto tradicionalm edia nte pu nto s de conexidn mu ltiple s; es otra tecnica de codificationutilizada para las obligaciones extracontractuales en general. En estalinea, en tre o tras, se destacan las soluciones dad as por el Codigo Civilportugues de 1966 y por la Ley Federal austriaca de 1978. Estasleg isla t io ns , para evitar el caracter fortuito o accidental de la lex fori,

9 MIAJA DE LA MUELA, Adolfo: Derecho Internacional Privado. Parte Especial,

10a ed. , M adrid, 198 7.



RE GI ME N INTERNACIONAL DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL 3 2 3

propician la aplicacion del ordenam iento m as vinculado a la situaci6nplanteada .

Otro criterio rector en la materia con fundamento suficiente seinclina por someter la responsabilidad extracontractual a la ley deldomicilio comiin de los mtervinientes en el acto ilicito. Este elementode conexion suele conducir a la coincidencia entre la lex causae-lexcommunis con la lex fori, lo cual resulta altamente satisfactorio.

Fin alm ente , cabe observar que h ab ra q uienes propicien la aplicacion de la ley elegida por las partes, por autor y damnificado, enm ater ia de responsabilidad extracon tractual . Desde nuestra perspec-

tiva, sin el deseo de ser exhaustivos, de todos los criterios rectores enla materia el de la autonomia de la voluntad es el que menos nosagrada. Aun cuando la election sea permitida luego de habersedimensionado la env ergad ura del dafio, nos parece altam ente insa tis-factoria por tener la virtualidad de favorecer a la parte mas fuerte dela relation prestandose a indeseables abusos de derecho.

2. Si s t e m a de D e r e c h o I n te r n a c i o n a l P r i v a do de fue ntei n t e r n a y d e f u e n t e c o n v e n c i o n a l . E l C o d i g o C i v i l .L e g i s l a c i o n a r g e nt i na . E x po s i c i o n y c o m e nta r i o . T r a ta dode M onte v ideo de 1889. Tratad o de M ontev ideo d e 1940.Otr a s c o nv e nc i o ne s i n te r na c i o na l e s . D o c tr i na . J ur i s pr u-de nc i a a r g e nt i na .

a) El Codigo Civil argentino.

La regla general en la materia es la que surge del polemicoparrafo primero del articulo 8 del Codigo Civil, segiin el cual "losactos" se rigen por la ley del lugar en que se han verificado , es decir,por la lex loci actus.

Art. 8. — Los actos, los con tratos hech os y los derechos adq uiri-dos fuera del lugar del domicilio de la persona, son regidos por lasleyes del lugar en que se han verificado; pero no tendran ejecucion enla Republica, respecto de los bienes situados en el territorio, si no sonconformes a las leyes del pais, que reglan la capacidad, estado ycondition de las personas".

Recordemos que el autor del Proyecto de Reforma de 1926 acon-sejo su derogation porque, a su entend er, la redaction de la norm a h adado lugar a las mas opuestas y obstinadas opiniones, destacando laanarquia completa entre los escritores que la han estudiado.

Respecto de l pun to de conexion emp leado , es el clasico, dado queya los est atu tari os sometfan los hechos y actos juridicos que no c aiandentro de las categorias del estatuto real o del personal a la ley dellugar donde ellos se habian producido.




En to rno a l p rec ep to men c ionado se h a n e r ig ido t r e s co r r i e n tesd o c t r i n a l e s ; u n a so s t i e n e q u e la c u e s ti o n d e l a r e sp o n sa b i l i d a d e x t r a -con t r ac tua l cae ba jo su o rb i t a ; o t r a , por e l con t r a r io , cons idera que l an o r m a c o n t e m p l a e x c l u s i v a m e n t e l o s n e g o c i os j u r i d i c o s . E n e s t e u l t i m o su p u e s t o , a n t e l a l a g u n a q u e s e p r e se n t a e n l a m a t e r i a , c o r r e sp o n -der i a r ecur r i r por ana log ia a l a ap l i cac ion de los T ra tados de Monte v i de o . L a t e r c e r a l i n e a d e p e n sa m i e n t o c o n s i d e r a q u e no s e r i a p r u d e n -t e e l a b o r a r l a n o r m a q u e e l o r d e n a m i e n t o i n t e r n o n o c o n ti e n e , p r e sc i n -d iendo de l a cons iderac ion de l as modernas c r i t i cas a l a lex loci, de sumer i to y a l cances , a f in de ha l l a r una b ien ponderada r eg la sobre l a

b a se d e t a l e s c o m p a r a c i o n e s 10

.E l vocablo "ac tos", s in ad i t am en tos , nos h a Uevado a com par t i r l a

posic ion de gran par te de la doct r ina acerca de que e l Codigo Civi l , a lno d i s t in gu i r e n t r e ac tos vo lun ta r i e s l i c itos e i l ic i tos , r es u l t a com pren-sivo de ambos, por lo que se r igen, en pr incipio , por la ley del lugardonde e l los se han ver i f icado. Lo c ier to es que, con apoyo de unaimpor tan te co r r i en te de op in ion , habra que r econocer que e l a r t i cu lo 8es e l que s i en ta l a r eg la genera l .

P o r n u e s t r a p a r t e , n o s i n c l i n a m o s p o r c o m p a r t i r l a p r i m e r a d el a s i n t e r p r e t a c i o n e s , q u e a d e m a s n o s p e r m i t e a c o m p a n a r a l a m a s

cal i f icada doct r ina argent ina . Por c ier to que e l lo no impl ica desconocerla necesidad de su modif icat ion por la v ia de la Reforma n

.

b) Los Tratados de Montevideo.

En e l ambi to de los T ra tados de Montev ideo de Derecho Civ i lIn te rnac iona l , t an to de 1889 como de 1940 , l a so lu t ion su rge de losa r t i cu los 38 y 43 , r es pec t iva m en te . Ta l como se es t ab lec e en t a l est ex tos , l a s ob l igac iones que nac en s in conv en t io n es t a n r eg id as por e lderech o del lu ga r en d on de se produ ce e l hec ho l ic i to o i l ic i to del qu eproceden ; comple tandose con e l segundo de los a r t i cu los que agrega :"Y en su caso , por l a l ey que r egu la l a s r e l ac iones ju r id icas a quer e sp o n d e n " .

10 BOGGIANO, Antonio : Curso... cit ., p. 662.

11 Ver los funda me ntos de GOLDSCHMIDT, W e r n e r : Derecho InternacionalPrivado ci t , n° 329. E n cont ra: FERME, Eduardo L . : La responsabilidad civil porhechos ilicitos en el Derecho Internacional Privado, IV Congreso Arg entino deDerecho In ternacional Pr ivado, celebrado en Buenos Aires ent re el 9 y el 11 denoviembre de 1989.



RE GIM EN INTERNACIONAL DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL 3 2 5


El caso SASTRE C/BIBILONI 12.

La Corte Suprema de Justicia de la Nation, con fecha 24 deseptiemb re de 1969, decidio acerca de una controversia m otivada porun accidente de tran sito ocurrido en Pu nt a del Este, Republica Oriental del Uruguay. En este litigio, los demandados, domiciliados en laciudad de Buenos Aires, opusieron exception de incompetencia dejurisdiccion, con fund am ento en el art . 56 del Tra tad o de Derecho CivilInternational de Montevideo de 1940. Esta disposition establece que"las acciones person ales deben e nta bla rse an te los jueces del luga r acuya ley est a sujeto el acto juridico m at er ia del juicio. Po dra n en tablarse igu alm ente an te los jueces del domicilio del dem anda do. Seperm ite la prorroga territo rial de la jurisdiccion si, despues de promo-vida la action, el demandado la admite voluntariamente, siempre quese trate de acciones referentes a derechos personales patrimoniales.La voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y noficta".

Cabe senalar que los demandados fundaron su defensa en laultima parte de la disposition transcripta, alegando que no habian

voluntariamente admitido la prorroga de la jurisdiccion.El tr ibunal sostuvo que la parte actora habia ejercido la option

que no se encuentra subordinada a que el demandado la admitavolu ntariam ente, pu es el consentimiento solam ente es necesario cuandose tra ta de un a prorroga, o sea, cuando la action se in sta ur a antejueces distintos de los internacionalmente competentes.

El caso REGER DE MASCHIO, WALLYD. Y OTRO C I ANNAN, GUILLER-

MO A. 13

.

El 27 de enero de 1978, en P un ta del Este, Republica O riental delUruguay, muere Sergio O. Maschio, quien, como acompanante, parti-cipaba en una prueba de regularidad o caceria del tesoro.

La madre y la hermana de la victima promueven una demandapor indemnizacion de danos y perjuicios contra el conductor del vehi-culo m eno r de edad y el pa dre , domiciliados en la Republica A rge ntin a.Las parte actora funda su action en las normas del Codigo Civilreferidas a la respon sabilidad extra con tractu al en el ambito del tra ns -porte benevolo. La demandada opone exception de prescription confunda men to en el ar t. 4037 del Codigo Civil arge ntino . Re sulta de tod a

12 "Fallos", 274:455.

13 Recomendamos la lec tura del excelente comentar io a l fa l lo de PERUGINI,

Alicia M.: La responsabilidad extracontractua l en un caso argentino-urugu ayo,lu.hr, t . 1986-B , ps . 387 a 40 3.

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obviedad destacar que el litigio cae bajo el ambito de aplicacion delTratado de Derecho Civil Internacional de 1940.

La sentencia del senor juez de prim era in stan cia en lo Comercial,doctor Julio A. Noodt Lorenzen, aborda numerosas cuestiones deespecial relevancia dentro de la teoria general de nuestra disciplina,tale s como la relacion e ntre la s fuentes no rm ativa s, la aplicacion delderecho extranjero y las calificaciones. Sin embarg o, razon es p rac tica snos obligan a circunscribirnos, en la transcripcion del fallo, a lam ater ia de responsabilidad extracontractual .

"— ...Si bien la d octrina y la jurisp rud en cia ha n discutido sobrela na tural eza contrac tual o extrac ontra ctual de la responsab ilidad portran spo rte benevolo, en la actualidad tan to el derecho argentino comoel uruguay o consideran en forma un ani m e que se tra ta de un supu estode responsabilidad extra con tractua l. Por lo que el problema de calificaciones queda superado y resulta indudable el encuadramiento delcaso en el articulo 43 del Tratado de Montevideo de 1940, comosupuesto de responsabilidad extracontractual, lo que conduce a laaplicacion del derecho material uruguayo.

"— El conductor de u n automo vil es respo nsab le de los dafioscausados a una persona tra nsp orta da benevolamente s i se prue ba su

culpa en el accidente."— La inobservancia de las norm as regu ladoras del tran sito hace

sufrir una presuncion de culpa en perjuicio del contraventor, si lainfraction fue la causa del accidente.

"— La responsab ilidad del pad re del menor se atribuye en ra zonde poseer la guarda material del rodado, requisito exigido por lajur isprudencia uruguaya para responsabil izar a una persona por elhecho de la cosa.

"— El tit ul ar p asivo de la resp ons abilida d p or el hecho de la cosaes un guardian material, es decir, quien tiene la cosa a su cuidado o se

sirve de ella, y no su propietario o guardian juridico. En el caso de unautomovil conducido por el hijo som etido a pa tri a p otesta d, se conside-ra que la guarda material es conservada por el padre.

"— Dano es la diferencia, perjudicial p ar a la victima, en tre susituation antes de sufrir el hecho ilicito y despues de sufrir el mis-mo...".

A nue stro juicio, por com partir su s funda men tos, la claridadexpositiva del fallo nos exime de mayores comentarios.

El caso GIULIANI, MARIO Y OTRO C IKHAFIF, ISAAC Y OTROS U

.

La sentencia, que fue dictada por la Sala L de la Ca m ara N ationa l en lo Civil con fecha 23 de septiem bre de 1996, tiene su origen en

14 "L.L.", t. 1998-C, ps. 681 a 687.



RE GIM EN INTERNACIONAL DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL 3 2 7

un accidente de transito ocurrido el dia 8 de enero de 1986 en laRambla Costanera Lorenzo Batile Pacheco de Punta del Este, Repu-blica Oriental del Uruguay. Se sostuvo que:

"— La ley 24.106 es aplicable en los juicios por responsabilidadcivil originada en accidentes de tran sito que ha yan sido iniciados conanterio ridad a su e nt rad a en vigencia, por aplicacion de los arts . 1, 2y 3 del Codigo Civil. De otro modo, si el tribunal impusiera la aplicacion de otro sistema legal, ello resultaria equitativo para las partesque han optado por dirimir la contienda por ante nuestros tr ibunales,unicas sobre quienes pesara la decision.

"— Las cuestiones relativa s a la responsabilidad em ergen te deaccidentes de transito se rigen por la parte final del parrafo segundodel art. 1113 del Codigo Civil, sin que la invocation de naturalizationde riesgos resu lte d e por si suficiente p ar a dejar de lado los factores deatribucion de la responsabilidad que rigen ese ambito.

"— Cuand o la pre tens ion resarc i tor ia pueda ocas ionar un aerogacion que supe re en d em asia el desm edro producido a la victima,los juec es deb eran arm on izar la s disposiciones del art . 1083 del CodigoCivil con la no rm ativ a em erge nte del segund o parrafo del art . 1071 delmismo ordenamiento, ajustando su proceder al momento de tomar la

decision y a lo que su pru de nte arbitrio les indique como m as equitativo para resolver la controversia.

"— Los hech os ilicitos ocurridos en la R epublica O rien tal delUruguay entre dos nacionales de nuestro pais se rigen por el derechomaterial uruguayo, por aplicacion del art. 2 del Protocolo Adicional delos Tratados de Montevideo de 1940, y aun cuando las partes noalegaren o no proba ren el derecho extranjero".

Se trata de decidir —segun surge de la sentencia— sobre unhecho ilicito ocurrido en el Uruguay entre dos nacionales de nuestropa is y sobre el criterio de aplicacion de oficio de las norm as pe rtin en tes

que ha sido m ante nid o y reafirmado en el "Convenio entre la Republica A rgentina y la R epublica Orie ntal del Urug uay sobre Aplicacion delDerecho Extranje ro", suscrip to en Bue nos Aires el 20 de nov iemb re de1980 y ratificado por nuestro pais por ley 22.411. En efecto, el art. 1establece que "los jueces y au torid ade s d e las partes cuando asi lodeterminen las normas de conflicto, estaran obligadas a aplicar elderecho extranjero tal como lo h ar ia n los jueces u organos adm inistra-tivos del Estado a cuyo ordenamiento pertenece"; en tanto, el art. 6,segundo parrafo, del mismo Convenio mantiene el criterio de losProtocolos Adicionales a los Tratados de Montevideo, en el sentido de

que "las partes en el proceso podran siempre alegar sobre la existen-cia, contenido , alcance o in terp reta tio n de la ley extranjera aplicable".En e ste sentido —ag rega el tr ibun al— , "fueron reque ridas del vecinopais mediante exhorto las leyes de transito de uso en la IntendenciaM unicipal de Maldonado. Debe agre gars e que du ran te el largo tiempo




trans currid o desde la ocurrencia del desafortunado hecho, fue modifi-cada la legislacion aplicable, ya que la ley 24.106 (sancionada el 1/7/92, promulgada el 28/7/92, publicada el 4/8/92 y que entro en vigor el7/6/95), segun informe del Departamento de Tratados del Ministeriode Relaciones Exte riore s, por lo cual se aprobo el Convenio de Responsabilidad Civil Em erg ente de Accidentes de Tran sito suscripto con laRepublica del Uruguay...".

Cabe sen ala r q ue la ley 24.106 a la q ue se refiere el fallo es la leyaprobatoria del Convenio de Responsabilidad Civil Emergente deAccidentes de Transito suscripto con la Republica Oriental del Uru

guay, que en su articulo 2 expresa: "La responsabilidad civil poraccidentes de transito se regulara por el derecho interno del EstadoParte en cuyo territorio se produjo el accidente. Si en el accidentepart iciparen o resultaren afectados unicamente personas domiciliadasen el otro Estad o P art e, el mismo se regu lara por el derecho interno deeste ultimo ", aclaran do se en el articulo s igu iente que , "a los efectos delpresente Convenio, el domicilio de las personas fisicas sera el de suresidencia habitual".

De la circunstancia expuesta, el tr ibunal deduce dos considera-ciones:

1) "El dictado de un a ley que au toriz a la aplicacion del derechoargentino a las situaciones o riginadas en actos cometidos por perso nasque tienen su domicilio habitual en nuestro pais y que optaron pordirimir el confiicto ante esos tribunales, aparece adecuado a la aplicacion de la misma...".

2) "En el desarro llo del pre sen te proceso se aplico el derecho local;asi la interpretacion inh ere nte a la selection del derecho debe vincular-se con la aceptacion de los litigantes de esa circunstancia —que no esm ateria de agravios en esta instancia—, y que un a decision del tr ibuna lde imponer la aplicacion de otro sistem a resu lta ria ineq uitativo pa ra la s

partes, unicas sobre quienes pesara la decision y podria conllevar unasolution injusta alejada del acontecer de los hechos...".Observase en esta jurisprudencia una linea de pensamiento con

la que nos permitimos estar en desacuerdo.Ello por cua nto la C am ara Nac ional e n lo Civil, siguiendo el voto

del doctor Emilio Pascual, considero aplicable el Tratado en vigor conla Republica Oriental del Uruguay aprobado con posterioridad alacaecimiento de los hechos materia del litigio, por haber sido elegidapor las partes. Entendemos que si bien en un principio el tr ibunalparece bien encaminado, cuando afirma la aplicacion del articulo 43

del Tratado de Montevideo de 1940 termina por equivocar la sendacuando toma la decisidn.En efecto, pensamos que la interpretacion del tr ibunal se aleja

del texto normativo que, ademas de imponer la aplicacion de oficio,permite a las partes que aleguen y prueben la ley aplicable. No se



REG IMEN INTERNACIONAL DE LA RESPONSABILroAD EXTRACONTRACTUAL 3 2 9

trata de elegir la ley aplicable, cuestion que esta vedada a las partesen este amb ito, sino de contribuir con los tr ibu na les acercandoles lasque estimen aplicables. Pero sera sobre el tr ibunal y no sobre laspartes que recaera esta delicada decision.

Por ello, no estamos de acuerdo con la decision de la Excma.Cam ara por las s iguientes razones:

1) Re sulta a plicable el Tr ata do de Mo ntevideo de Derecho CivilInternational de 1940; especificamente, el articulo 43 del texto mencionado, que establece que el orden juridico del cual hubo de despren-der la solution al litigio es el derecho sustancial uruguayo. A mayor

abun dam iento, cabe ob servar que el Protocolo adicional al m encionadoinstrumento juridico international impone la aplicacion de oficio delderecho extranjero. De manera que el derecho argentino resultainaplicable al caso.

2) No pue de ignora rse que el Tra tad o de Montevideo recha zaexpresam ente la auto nom ia de la volu ntad en ma teria de ley aplicable,de forma categorica. Por lo tan to, no pudieron las part es, por estarle svedada esa eleccion, seleccionar la ley aplicable, inclusive el derechoargentino.

3) Por cierto que res ulta tam bien sabido que el Tra tado sola-

mente acepta la prorroga de la jur isdiction international post litem,esto es, elegir juez despues del estallido de la controversia, pero no laley aplicable.

4) De consid erarse aplicable el Convenio A rgentino-Uruguayo—segun surge del ar t. 2 transcripto— , asi como el Convenio Argentino-Uruguayo sobre Aplicacion e Information del Derecho Extranjero,segun la mencio nada ley 22.411, el derecho argentino debio aplicarse,no por resultar seleccionado por las partes, sino por el criterio regula-torio establecido por el Tratado.

3 . Si s t e m a de D e r e c h o I n te r na c i o na l P r i v a do a r g e nt i no .

Como surge del examen realizado, tanto las normas de fuenteinte rna como de fuente conventional, bilaterales como mu ltilatera les,son coincidentes en someter el regimen internacional de la responsa-bilidad civil a la ley del lugar de acaecimiento del acto generador deldano.

De modo que en el ambito conve ntional, precisam ente el Convenio Argentino-Uruguayo precedentemente mencionado, establece quela responsabilidad civil por accidentes de transito se regule por el

derecho interno del Estado en cuyo territorio se produjo el accidente.Sin embargo, siguiendo las aguas de la jurisp rude ncia norteam erica-na , con el claro prop osito d e ate n ua r la rigidez del criterio de conexionelegido, el legislador dispone que si en el accidente participaran o




resultaran afectadas unicamente personas domiciliadas en el otroEstado Parte, el mismo se regulara por el derecho interno de esteultimo.

Por cierto que no se le escapa ra a nues tro lector que estam os enpresencia de soluciones en un ambito material y espacialmente res-tringido.

Tal como lo vemos, la formulacion legislativa, el sistema, se haido perfeccionando, desde el nivel del Codigo Civil, pasando por elTratad o de Montevideo de Derecho Civil Internaciona l, ha st a U egar alConvenio suscripto con la Republica Orien tal del Urug uay . No obstante , si bien esta evolution nos parece francamente auspiciosa, creemosnecesario enfrenta m os en el apa rtado sigu iente a la eventua l reformade las norma s de Derecho Internacio nal Privado de fuente in tern a. Loiremos haciendo de forma orden ada, introduciendo cuando lo creamosoportuno nuestras apreciaciones sobre el tema.

a) Proyecto de Reforma de 1993.

La Reforma encara la cuestion de la ley aplicable en el art. 1611.Este precepto abarca diversos supuestos:

1) Si la victima y el pres un to responsab le se ha llan domiciliadosen un mismo Estado, la ley aplicable es la ley del domicilio.

2) Si la victima y el pre sun to resp on sable se dom icilian endistintos Estados, se aplica la ley del lugar de production del hechodanoso. Para este ultimo supuesto, si puede distinguirse el lugardonde acaece el hecho generador del dano del lugar donde este seproduce, se puede aplicar el derecho del Estado donde se produce eldano si el responsable de este podia razonablemente prever que eseresultado se producirfa.

En el articulo 1612 se dispone que el derecho aplicable al hecho

danoso determina quien es responsable, la imputabilidad del agente,y los requisitos y la extension de la responsabilidad. Asimismo, sedejan a salvo las norm as im pera tivas del lugar donde se ha producidoel hecho.

El Proyecto da un tratamiento especifico a cuestiones de altasensibilidad, como la relacionada con la contam ination am bien tal. E neste aspecto se dispone que resu lta n ap licables las reglas del art . 1611,a menos que el damnificado opte por el derecho del Estado del domicilio del respon sable d el dano , o por el derecho del Esta do donde tien eluga r el hecho generado r del dano.

Igual tratamiento merece la responsabilidad por defectos delproducto, a la que se le aplican las reglas generates, salvo que lavictima opte, en prime r term ino, por el derecho del Estad o en el cualel responsable tiene su establecimiento o, en su defecto, su domicilio;o, en segundo lug ar, por el derecho del E stad o en el cual el produ cto ha



REGLMEN INTERNACIONAL DE LA RESPONSABLLIDAD EXTRACONTRACTUAL 3 3 1

s ido adq u i r id o por l a pe r so na daf i ada , a m eno s que e l r es po ns ab led e m u e s t r e q u e e l p r o d u c t o h a s i d o c o m e r c i a l iz a d o e n e se E s t a d o s i n s uc o n se n t i m i e n t o .

F i n a l m e n t e , c a b e s e n a l a r q u e e l l e g i s la d o r d e d i c a u n a n o r m aespec i f i ca a l a s ob l igac iones que nacen de los acc iden tes de t r ans i to ,donde es t ab lece que se r igen por e l de recho de l Es tado en cuyo t e r r i -to r io se p rodu jo e l acc iden te , a menos que todas l a s pe r sonas quep a r t i c i p e n y r e s u l t e n a f e c t a d a s t u v i e r a n su d om i c il io e n u n m i sm oEs tad o , o que e l vehfcu lo o los veh icu los invo lu crado s es t en r eg i s t r a do sen un Es tado d i f e ren te de aque l en e l que acaece e l acc iden te y en esemismo Es tado se encuen t r e e l domic i l io de l a v ic t ima .

La r eg la no es mas que l a fo rmulac ion par t i cu la r de l p r inc ip iogenera l en mate r i a de hechos danosos que se in ten ta f l ex ib i l i za rmedian te l a t ecn ica de agrupac ion de conex iones .

T a l c om o lo a f i r m a m o s o p o r t u n a m e n t e , e n t e n d e m o s q u e a l g u n a sde l as so luc iones adop tadas son b ien in tenc ionadas , pe ro e l P royec ton o t e r m i n a d e c o n f o r m a r n o s e n e s t e p u n t u a l a sp e c t o .

b) Reforma de 1998/1999.

El legis lador de la Reforma de 1998/1999 dedica la Seccion Ter-ce ra a l a r egu la t ion de l as que denomina "De o t r as fuen tes de l asob l igac iones", des de e l a r t . I l l a l 125 , inc lus ive . En es t e sen t ido ,s i g u i e n d o a l g u n a s d e l a s t e n d e n c i a s m a s r e c i e n t e s , s e t r a t a n l o st i tu los va lo res ; l a ges t ion de negoc ios ; e l en r iq uec imie n to s in cau sa ; l ar esponsab i l idad por ac to i l i c i to ; l a con tamina t ion ambien ta l ; l a r es -ponsab i l idad por causa de un p roduc to ; los acc iden tes de t r ans i to ; l ac o n c u r r e n c i a d e s l e a l ; e l a t e n t a d o a l a p e r so n a l i d a d , y l a p r e sc r i p t i o nde los de rechos per sona les y de los de rechos r ea les .

E n es t a Secc ion . t a l como lo an t i c ip am os , se en ca ran l a s o t r a s

fuen tes de l as ob l igac iones , d i s t ingu iendo las de l as ob l igac iones con-t r ac tua les , donde se a t i ende a l lugar donde se ex te r io r i za l a l in i cav o l u n t a d g e n e r a d o r a d e l a o b l i g a t i o n r e sp e c t i v a 15.

En mate r i a de l ey ap l i cab le a l a r esponsab i l idad por ac to i l i c i to— q u e i n c l u y e l a i m p u t a b i l i d a d d e l a g e n t e , l a s c o n d i c i o n e s , l a e x t e n s i o n d e l a r e sp o n s a b i l i d a d y l a p e r so n a d e l r e sp o n sa b l e — , s e c o n t e m -p l a n , s e g i i n s e n a l a l a Co m i s i o n Re d a c t o r a , c u a t r o h i p o t e s i s :

1 ) Po r acuerdo de l as pa r t es y an te s de l a t r ab a de l a li t i s , e lsomet imiento a la ley del foro;

2 ) Ex i s t i en do co inc idenc ia en l a r es id enc ia ha b i t ua l de l r esp on

sab le y damni f i cado en un mismo Es tado , r ige e l de recho de eseE s t a d o .

15 Ver en es te sent ido la nota de elevat ion y fundamentos del Proyecto deDerecho In ternat ional Pr ivado, Libro Octavo, del 25 de agosto de 1999.




3) A falta d e coincidencia se acude a la ley del lug ar de comisiondel acto ilicito.

4) Si el dano se produjese en otro Es tad o, el derecho de eseEstado sera aplicable si el autor debio prever que el resultado danosose produciria en el.

En lo que resp ecta a los accidentes de tran sit o, se establece comoregla general la aplicacion de la ley del Estado donde se produjo elaccidente, tanto para regir las obligaciones emergentes del mismocomo la respo nsab ilidad por los danos sufridos en las cosas ajenas a losvehiculos siniestrados. Sin embargo, esta regla tiene excepciones.

No deja de sorprendernos la preocupacion dem ostrada por enca-rar con una esmerada prolijidad el amplio espectro que se abre parala regulacion especifica de las denominadas obligaciones nacidas sinconvention.

Por nuestra parte, luego de habernos detenido en el analisis delos textos proyectados, no podemos menos que reconocer la magnituddel esfuerzo realizado por las Comisiones encargadas de elaborarlos.Esta especial circunstancia nos llama mas a apoyarlas que a criticar-las. Sin emb argo, como no podemos con nu es tro genio, nos atrev em osa lanzar algunas propuestas de soluciones en la materia que guardan

el intimo deseo del aporte.

c) Necesidad de la Reforma . B ases legislativas 16.

Desde nuestra perspectiva, las normas especificas sobre nuestraproblematica en la legislation civil vigente resultan insuficientes, loque exige una completa y especifica regulacion, acorde con las masmodernas tendencias analizadas.

La reforma deberia tener como base algunos de estos principios:1) La adoption como regla general pa ra la determ ination de la

ley aplicable del principio del lugar de comision del acto ilicito {lex lociactus). Nos inclinamos, en caso de disociacion, por preferenciar ellugar donde se producen los efectos o se exteriorizan los danos, conrespecto al lugar donde se ha producido el hecho generador, que, enmuchisimas ocasiones, es absolutamente accidental y fortuito.

2) La conveniencia de que la no rm a fije, m ed ian te una description mas detallada, los distintos aspectos que la misma pretenderegular. En efecto, deberia indicar su alcance, senalando, en caso deoptarse por reglas indirectas, que el o los puntos de conexion elegidospor el legislador abarcan todos los elementos de la responsabilidad

civil, tales como los presupuestos de responsabilidad, las condiciones

16 FELDSTEIN D E CARDENAS, Sara L id ia: Derecho Internacional Privado, vol. 18,

y Regimen de la responsabilidad civil internacional: necesidad de la reforma, y aci tadas .



R E G M EN INTERNACIONAL DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL 3 3 3

de r esp ons ab i l id ad , l a f ij ac ion d e los ru bro s com prens ivo s de l a in dem -n izac ion y l a p resc r ip t ion , en t r e o t ros . Resu l t a cas i de toda obv iedadse f l a l a r q u e , s i s e o p t a p o r l a s n o r m a s d i r e c t a s , t a m b i e n e s t i m a m o sque e l a l cance r esu l t e c l a ramente expresado en e l t ex to l ega l . E l lo , s inper ju ic io de l a even tua l pa r t i c ipac ion de l o rden pub l i co in te rnac iona ly d e l a s d e n o m i n a d a s n o r m a s i n t e r n a c i o n a l m e n t e i m p e r a t i v a s o d epo l i c i a , que , con d i s t in tos fundamentos con l l evan a l a ap l i cac ion de l al ey de l t r ibuna l .

3 ) La e l ec t ion de l pu n t o de conex ion p r in c ip a l e l eg ido po r e ll e g i s l a d o r p a r a l a f o r m u l a t i o n l e g i s l a t i v a d e b e r i a e s t a r a c o m p a n a d o

con pun tos de conex ion subs id ia r i es , a e f ec tos de f l ex ib i l i za r l a r ig i -dez de la lex loci actus, a c o r d e c o n l a s t e n d e n c i a s i m p e r a n t e s e n l am a t e r i a .

4 ) La l imi t a t io n de l e j ercic io de l a au ton om ia de l a vo lun tadrespecto de la e lect ion de la ley apl icable , en e l t iempo. Reconocer , ensu caso , l a f acu l t ad so lam en te con pos te r io r id ad a l hech o dan oso .

5 ) L a r e g u l a t i o n a t r a v e s d e l a m e t o d o l o g i a d e n o r m a s d i r e c t a sc u a n d o se a b o r d e n l a s l l a m a d a s r e sp o n sa b i l i d a d e s e sp e c i f i c a s .

6 ) L a i n c o r p o r a t i o n d e l p r i n c ip i o i n t e r p r e t a t i v o e n l a m a t e r i aacerca de l a pos ib i l idad de l a ap l i cac ion , en y ba jo c i e r t as c i r cuns tan-

c ias , d e l favor laesi.La doc t r ina expues ta pa r t e de l a idea de que e l a r ea de l a

r esp ons ab i l id ad c iv il i n t e rna c io na l h a rec ib ido duro s y v io len tos a t a -q u e s q u e h a n c o n m o v i d o su s e s t r u c t u r a s . S i n e m b a r g o , e s to s d o lo r oso si m p a c t o s h a n t e n i d o l a v i r t u a l i d a d d e p r o v o c a r , p o r u n l a d o , l ar e fo rmula t ion necesa r i a de a rca icos p r inc ip ios r ec to res y , por e l o t rolado , l a a p a r i c i o n d e n u e v a s t e n d e n c i a s , t o d a s e n c a m i n a d a s d e b u e n afe a t u t e l a r a l a s p e r so n a s j u r i d i c a m e n t e m a s d e b i l e s d e l a r e l a t i o n . E nsu m a , h e m o s p r o c u r a d o d e m o s t r a r q u e n o i m p o r t a s i l a t e c n i c a ae m p l e a r e s l a d e n o r m a s d i r e c t a s o i n d i r e c t a s . E n v e r d a d , c o m o a n t e s

h e m o s s e n a l a d o , l o q u e r e a l m e n t e n o s i n t e r e s a e s q u e , p l a n t e a d a l aneces idad de una even tua l r e fo rma ex ig ida por l a epoca ac tua l , seadop ten so luc iones l eg i s l a t ivas ap rop iadas , que , s in o lv ido de los mo-de los o f r ec idos por e l de recho comparado , t engan en cuen ta en fo rmainc lud ib le l a s r ea l idades de los pa i ses , e s to es , a qu ienes o pa raq u i e n e s e s t a n d i r i g i d a s . P o r t a l r a z o n , e n e l a p a r t a d o s i g u i e n t e n o sd e t e n d r e m o s e n l a s so l u c i o n e s q u e , a d e m a s d e l a s y a m e n c i o n a d a s ,m u e s t r a n l o s s i s t e m a s j u r id i c o s c o m p a r a d o s .

4 . T e n d e n c i a s e n l o s s i s t e m a s j u r i d i c o s c o m p a r a d o s . E s p a c i o s

i n t e g r a d o s .

E n t r e l o s s i s t e m a s j u r i d i c o s c o m p a r a d o s d e s t a c a m o s l a s so lu c io

n e s n o r m a t i v a s d e :




— E l Codigo Civil yemenita d e 1 9 9 2 l a c o n i c a m e n t e d e d i c a u n aun ica d i spos i t ion que es t ab lece :

Art. 32. — La r esponsab i l idad y l a indemnizac ion der ivada de unac to ex t r acon t r ac tua l que t enga lugar en e l ex t r an je ro se ran somet idasa l a l ey yem eni t a" . Es ta no rm a nos ex ime de ma yore s co me nta r ios .

— L a Ley australiana de Election de Derecho Aplicable de 1992(Choice of Law Act) es t ab lece :

Art. 6. Reclam o por hecho ilicito.1) E st a seccion se apl ic a suje ta a las secciones 7 y 8 .2 ) Es ta seccion se ap l i ca a los s igu ien te s r ec lam os :

a) u n rec lam o por he ch o i l ic i to ;b) un r ec lamo que sea de t ipo s imi la r a l r ec lamo por hecho

ilicito;

c ) un r ec lam o fun da m en tad o en un a l ey seg i in l a cua l un r ec la m o p o r h e c h o i li c it o o u n o d e n a t u r a l e z a s i m i l a r p u e d a s e r i n t e n t a d oo e j e c u ta d o c o n t r a el p a t r i m o n i o d e u n a p e r so n a d i f u n t a .

3 ) U n r ec lam o que su r j a de u n a les ion pe r so na l se r eso lvera deconformidad con l a l ey v ige n te en e l lug ar do nde l a pe r so na se encon-t r aba cuando e l dano fue ocas ionado . S i l a pe r sona l es ionada muerecomo res u l t a do de l dan o , e l r ec lam o que su r j a de esa mu er te ha de se r

r esue l to de conformidad con l a misma l ey .4 ) U n r ec lam o que su r j a de :a) pe rd id a o dan o a l a p rop ied ad , ob) in te r f e renc ia con derecho de p rop iedad o derech os de pose-

s ion; se resolvera de acuerdo con la ley v igente en e l lugar donde seencon t r aba l a p rop iedad cuando se p rodu jo l a pe rd ida , e l dano o l ain te r f e renc ia .

5 ) U n r ec lam o que su r j a de un a d i famac ion ( in ju r ia ) se r eso lvera de acuerdo a l a l ey v igen te en e l lugar donde , a l momento de l adi famacion:

a ) e l d e m a n d a d o r e s i d i a , ob) s i e l d e m a n d a n t e e s u n a p e r s o n a j u r i d i c a , d o n d e e s t a t e n i a e las iento pr incipal de sus negocios . . ." .

Art. 7. Accidentes de trdnsito.

1) U n r ec lam o que su r j a de u n a l es ion ca us ad a to ta l o pa rc ia l -m e n t e p o r u n a c c i d e n t e d e t r a n s i t o q u e o c u r r i o e n u n E s t a d o o t e r r i -to r io se r eso lvera de acue rdo con l a l ey v ige n te en e l Es ta do o t e r r i to r iod o n d e l a p e r so n a s e e n c o n t r a b a c u a n d o se c a u so el d a n o . S i l a p e r so n ahe r id a m ue re como res u l t ad o de l dan o , e l r ec la m o que su r j a de l am u e r t e s e r e so l v e r a d e a c u e r d o c o n l a m i s m a l e y .

2 ) S i , t om an do en cu en ta en pa r t i cu la r , a :a ) l a r es ide nc ia de l as p a r t e s invo lu cra das en e l p roceso a l

momento de l acc iden te ; yb) e l Es tad o o t e r r i to r io dond e los veh ic u los impl i cado s fueron

r e g i s t r a d o s . . . E l t r i b u n a l d e t e r m i n a q u e :



REG IME N INTERNACIONAL DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL 3 3 5

c) l a s c i r c un s tan c ias de un r ec lam o a que se r e f ie r e l a subsecc ion1 , o de un a su n to q ue su r j a en r e l ac ion a t a l r ec lam o, t i en en su s t an -c i a l m e n t e m a y o r c o n e x io n c o n u n E s t a d o o t e r r i t o r i o d i fe r e n t e i d e n t i -f icado bajo la su bs ec cio n 1, y

d) los p ropo s i tos u ob je tivos su by ac en tes en l a l ey v ig en te ena m b o s E s t a d o s o t e r r i t o r i o s s e r a n p r o m o v i d o s s i el r e c l a m o o a su n t o e sresu e l to de acu erdo con l a l ey v ige n te en e l o t ro Es tad o o t e r r i to r io , e lr ec lamo se r eso lvera de acuerdo con l a l ey v igen te en e l o t ro Es tado oter r i tor io . . ." .

N o q u i s i m o s d e j a r p a sa r l a o p o r t u n i d a d q u e e s t a o b r a n o s p e r m i -

t e p a r a m o s t r a r , a u n q u e p a r c i a l m e n t e , u n m a r c o n o r m a t i v o t a n p e c u l i a r c o m o e l a u s t r a l i a n o . E n t e n d e m o s q u e su c o n o c i m i e n t o p u e d er e su l t a r d e u t i l i d a d , n o so l a m e n t e p o r l a s so l u c i o n e s a d o p t a d a s , s i n opor r ep resen ta r l a fo rmulac ion l eg i s l a t iva de un t ip i co mode lo de losE s t a d o s p e r t e n e c i e n t e s a l a f a m i l i a j u r i d i c a d e l comm on law.

— L a Ley italiana de Derec ho Internacional Privado de 1995 , ense i s a r t i cu los de l Ca p i tu lo X, se ocupa de l as que d eno m ina "Obl igacio n e s n o c o n t r a c t u a l e s " . I n c l u y e t e m a s d e i n d o l e v a r i a d a t a l e s c o m o l ap r o m e sa u n i l a t e r a l , l o s t i t u l o s d e c r e d i t o , l a r e p r e se n t a t i o n v o l u n t a -r i a , l a s ob l igac iones l ega les , l a r esp on sab i l ida d por e l hecho i l ic i to y l a

r e sp o n sa b i l i d a d e x t r a c o n t r a c t u a l p o r d a n o d e p r o d u c t o s . N o s h e m o sdec id ido por t r ansc r ib i r lo , dado que es t e t ex to l eg i s l a t ivo r epresen tau n a m o d a l i d a d b a s t a n t e p e c u l i a r , t a n t o p o r su a m p l i t u d c o m o p o r su ssoluciones:

Art. 58. Prom esa unilateral.1) La p ro m es a un i l a t e r a l se r ige por la l ey de l Es t ado en el cua l

l a p r o m e sa e s m a n i f e s t a d a . . . " .

Art. 59. Titulos de credito.

1) La le t r a de cam bio, e l p ag a re y e l ch eq ue se r ige n en todos loscasos por l a s d i spos ic iones con te n id as en l a Convenc ion de Gine bra de l

7 de jun io de 1930 , sobre los Conf li c tos de Ley es en Ma te r i a de L e t r a sde Cambio y Pagares , r a t i f i cada por e l r ea l decre to n° 1130 , de l 25 deagosto de 1932, conver t ido en ley 1946, del 22 de d ic iembre de 1932,y por Conven c ion de G ine bra de l 19 de ma rzo de 1 931 , sobre losConf l i c tos de Leyes en Mate r i a de Cheques , r a t i f i cada por e l r ea ldecre to- ley n° 107 7, del 24 de agos to de 19 33, conv er t ido en ley por laley 61 del 4 de enero de 1934.

2 ) E s t as d i spos ic iones se ap l i c an t a m bi en a l a s ob l igac ionesa su m i d a s f u e ra d e l o s t e r r i t o r i o s d e l o s E s t a d o s c o n t r a t a n t e s o c u a n d oe l l a s d e s i g n a n l a l e y d e u n E s t a d o n o c o n t r a t a n t e .

3 ) Los de m as t i tu lo s de c red i to se r ige n por l a l ey de l Es tad o enqu e e l t i t u l o h a s ido em i t ido . S in emb arg o , l a s ob l igac iones d i s t i n ta s al a ob l igac i6n p r inc ipa l , se r igen por l a l ey de l Es tado en e l cua l cadau n a h a s ido con t r a ida " .




"Art. 60. Repre sentation voluntaria.1) La r ep res en tac ion vo lun ta r i a se r ige por l a l ey de l Es tad o en

e l cua l e l r ep resen tan te t i ene l a p rop ia sede de negoc ios , s i empre queel act i ie a t i tu lo profesio nal , y que ta l sed e sea co nocida o conocible po re l t e r ce ro . S i f a l t an t a l e s cond ic iones se ap l i ca l a l ey de l Es tad o en quee l r e p r es en ta n t e e j e rce de modo p r in c ip a l sus pode res en e l casoconcreto .

2 ) E l ac to de o to rg am ien to de los po dere s de r ep rese n ta c ion esva l ido , en cua n to a l a fo rma , s i e s cons ide rado t a l por l a l ey que r eg u lasu conte nido , o b ie n por la ley del Est ad o en q ue se rea l iza e l o torga

mien to" .Art. 61. Obligacione s legates.1) L a ges t ion de los negocios a jeno s, e l en r iqu eci m ien to s in

causa , e l pago de lo indeb ido y l as demas ob l igac iones l ega les , nod i v e r sa m e n t e r e g u l a d a s p o r l a p r e se n t e l e y , e s t a n so m e t i d a s a l a l e ydel Estado, en que se ha ver i f icado e l hecho del cual se der iva laobligacion.. ." .

Art. 62. Respo nsabilidad por el hecho ilicito.1) La resp on sa bi l id ad por e l he ch o il ic i to se r ige por la ley del

Es tado en e l cua l ocur re e l acon tec imien to . S in embargo , l a v ic t imapuede pedir la apl icacion de la ley del Estado en e l cual sucede e l hechog e n e r a d o r d e l d a n o .

2 ) C uan do e l hecho il ic i to invo lucre so lo nac ion a les de un m ism oEstado en e l r es iden tes , se ap l i ca l a l ey de ese Es tado" .

Art. 63. Responsabilidad extracontractual por dano de produc-tos.

1) L a r esp on sab i l idad por da no de p rod uc to es t a r eg u la da ae lec t ion de l pe r jud icado , por l a l ey de l Es tado en que se encuen t r a e ldomic il io o l a ad m in i s t r a t io n de l p rod uc to r , o b ien por aque l l a de lEs tado en que e l p roduc to ha s ido adqu i r ido , a menos que e l p roduc toha ya s ido pu es to en comerc io s in su cons en t im ien to . . . " .

L a l e c t u r a d e l a s d isp o s i ci o n e s t r a n s c r i p t a s n o s p e r m i t e o b se r v a rq u e , t a l como lo sena la l a doc t r ina mas p res t ig iosa , en I t a l i a , conre la t ion a l a s ob l igac iones nac idas de los t i tu los de c red i to , a d i f e ren-c ia de lo que ocur re en o t ros pa i ses , no se d i scu te l a na tu ra lezaex t r acon t r ac tua l de los t i tu los de c red i to . En e fec to , se es t ima que entodo caso l a norma de l a r t . 59 r esguarda so lamente e l a spec to ob l iga -tor io del t i tu lo y no lo que concierne a la adquis ic ion de la propiedad.F i n a l m e n t e , c a b e s e n a l a r q u e l a c e l e b r e Co n v e n c i o n d e Ro m a so b r eObl igac iones Cont rac tua les de 1980 exc luye de su ambi to de ap l i ca c ion a l a s ob l igac iones ana l i zadas .

E n m a t e r i a d e r e p r e se n t a c i o n v o l u n t a r i a l a s so l u c i o n e s h a n s i d oex t r a idas de l a Convenc ion de La Haya de 1978 , sobre Cont ra to deI n t e r m e d i a c i o n y d e Re p r e se n t a c i o n , d e m a n e r a t a l d e l o g r a r l a a r m o -n ia deseab le .



REG IME N INTERNACIONAL DE LA RESPONSABILroAD EXTRACONTRACTUAL 3 3 7

Con respecto a las disposiciones relativas a la responsabilidadpor hechos ilicitos el legislador italiano ha combinado criterios princi-pales y subsidiarios d estinad os a ate nu ar el r igor del primero. Se tr at ade una solution innovadora que pretende enervar los reproches dedeficiencia atribuidos a los denominados criterios rigidos. Por ciertoque, como no se define, no se califica, que de be en ten de rse por hechodafioso, tambien se permite cierto margen de discrecionalidad a laaplicacidn en el caso concreto. El ultimo pre cep to contiene un a regla deconflicto especialmente disenada para una especifica responsabilidad,claramente inspirada en el favor laesi

n .— La Ley de Derecho International Privado venezolana de 1998

le dedica dos disposiciones del Capitulo V I, titu lad o "De las obligacio-nes", los articulos 32 y 33 :

Art. 32. — Los hechos ilicitos se rigen por el derecho del lugardonde se han producido sus efectos. Sin embargo, la victima puededemandar la aplicacion del derecho del Estado donde se produjo lacausa generadora del hecho ilicito".

Art. 33. — La gestion de negocios, el pago de lo indebido y elenriquecim iento sin cau sa se rigen por el derecho del lugar en el cualse realiza el hecho originario de la obligation".

Resulta notable advertir que el legislador venezolano, como se

desp rend e de la lect ur a del articulo 32, al elab ora r la regla de conflicto,se ha esforzado por atenuar la rigidez del elemento de conexidadelegido. Estamos de acuerdo.

a) La responsabilidad civil extracontractual en losespacios integrados.

No podemos concluir este Capitulo sin hac er un a breve refe ren daal trat am ien to de la cuestion de la responsab ilidad civil extracontractual dentro de los espacios integrados 18.

Si bien es cierto que en la tota lidad de los niveles de inte gratio n,aunque minimamente, se presenta la necesidad de aproximar, armo-nizar, unificar, las legislaciones de los Estados que conforman elbloque, no lo es me nos qu e esa necesidad a um en ta en consonancia conel mayor compromiso asumido por quienes participan en la empresa.

Cabe senalar que, tal como en otras materias, la sensibilidad dela cuestion de la responsabilidad civil extra con tractu al ocupa un lu garespecialmente relevante dentro de las que reclaman realizaciones

17 Las observaciones fueron tomadas de la obra de BALLARINO, Tito: Diritto

Internazionale Private. I Codici Esplicati, Ed. Sim one, 1997, p . 63 .18

FELDSTEIN DE CARDENAS, S a r a L.: La responsabilidad civil segtin la Corte deJusticia de la Unidn Europea, en la obra colect iva Responsabilidad por danos enel tercer milenio, p . 44 3, 1995.





conjuntas. Por ello, se destaca la importancia de acordar solucionesjur idicas, adoptar reglas comunes, para br indar un marco de seguri-dad que garantice soluciones y la armonia de las decisiones.

El despliegue de las relaciones juridicas internacionales dentrode los espacios integrados suele contribuir a que las personas priva-das, ademas de an ud ar contratos internacionales , se vean impu lsadasa circular con mayor asiduid ad den tro del area. Por tal razon, m erecenencontrarse prevenidas respecto de las reglas que pueden resultaraplicables, asf como conocer las san ciones que su friran en caso de qu eocasionen desafortunados accidentes de transito. Asimismo, deberanprever los jueces que hab ran de de tenta r jur isdiction internacional enlas contiendas que puedan plantearse.

Pero de lo que no caben dudas es de que cualquier mercadocomun, por encontrarse fundado en la libertad de comercio, precisareglas claras, razonables, que brinden la previsibilidad deseable aquienes operan en el esquema. Asi, el empresario debera encontrarseen condiciones, a la hora de establecerse, de evaluar seriamente elcosto de su inversion, conociendo que mo ntos le dem an da ra r ep ara r eldano que puede ca usarle re gu larm ent e a tercero s, asi como la legislation relacionada con el derecho de los consumidores, sobre todo laresponsabilidad de quienes participan en la cadena de produccion, y

hasta comparara las normas que regulan la defensa de la competen-cia, como pued en p reve nirse o sancion arse las practica s de sleales, losplazos de prescripcion de las acciones deriva das de la resp onsab ilidadcivil, las reglas en materia de medio ambiente, entre muchos otrostemas.

Asi, pue s, en la Union Europ ea, especialm ente el articulo 215, ap.2, del Tratado CEE, consti tuye el punto de par t ida en mater ia deresponsabilidad extracontractual. Esta disposition establece que "enmater ia de responsabil idad extracontractual , la Comunidad deberarep ara r los dafios cau sados por sus institucion es o por sus agen tes en

el ejercicio de su s funcione s, de conformidad con los princ ipios ge ne rates comunes a los derechos de los Estados Miembros".La interpretaci6n del Tribunal de Justicia ha establecido que la

responsabilidad prevista por la norma esta condicionada al cumpli-miento de tres presupuestos fundam entales:

1) Que la action o la omision dan osa d e las instituc ion es o delagente de la Comunidad sea ilicita;

2) que sea verificado u n dano efectivo, y3) que exista un a relation de causa lidad en tre la acci6n y el

dano 19

.

19 Sentencia del 28/4/71, c. 4/69, casos Lu tt ik e; Br ian tex , de 1989, y Grifoni ,de 1990.



REGIMEN INTERN CION L DE LA RESPONS BILID D EXTR CONTR CTU L 339

Dentro del espacio integrado del M ercosur, guarda ndo ciertasimilitud en las soluciones con convenios b ilaterales vigentes, en elnivel autonomo ha sido aprobado el Protocolo de San Luis en Mater iade Respon sabilidad Civil Emerg ente de Accidentes del Tran sito en trelos Estados Pa rte s del Mercosur, al que nos referiremos sucin tam entepor implicar un significativo avance en el logro de la armonizacionlegislativa en el area 20

.E n lo a t inente al derecho aplicable, la cuestion se encuentra

regulada en los articulos 3 a 6 inclusive. Veamos.

b) El criterio de la lex loci delicti comm issi .

El articulo 3, primera parte, establece la regla general conformea la cual la responsabilidad civil por accidentes de transito se regirapor el derecho in tern o del Es tado P ar te en cuyo territorio se produjoel accidente. A renglon seguido, la disposition, en la segunda par te ,senala que si en el accidente par t iciparan o resulta ran afectadasunicam ente pe rsonas domicil iadas en otro E stado P arte, el mismo seregulara por el derecho interno de este ultimo .

De modo que el texto norm ativo a borda la cuestion de la leyaplicable en m ate ria de respo nsab ilidad civil, valiendose de las tipic asreglas de conflicto, con sagran do como regla gen eral la conexion tra di -cional, el derecho interno del lugar de com ision del hecho ilicito. Noobstante, establece como aplicable la ley del domicilio si en el accidente par t iciparan unicamente personas domicil iadas en otro EstadoPa rte . Asimism o, el articulo 5 dispone qu e, cua lquie ra fuera el derechoaplicable a la responsabil idad, seran tenidas en cuenta las reglas decirculation y seguridad en vigor en el lugar y en el momento delaccidente, tratan do se de normas que , por su caracter, no adm iten serdesplazadas bajo ningun concepto.

c) Alcance del derecho aplicable.

El articulo 6 establece que el derecho aplicable a la responsabilidad civil determinara, entre otros aspectos, los que expresamenteenuncia. Asi, indica que se encuentran incluidos, entre otros:

1) Las condiciones y la extension de la responsabilidad;2) las causas de exon eration, asi como la delimitation de res

ponsabilidad;3) la existencia y la na tura leza de los danos susceptibles de

reparacion;

4) las mo dalidades y extension de la reparacion;

20 Mercosur/CMC, dec. 1/96.




5) la reparation del propietario del vehiculo por los actos ohechos de sus dependientes, subordinados, o cualquier otro usuario atitulo legitimo;

6) la pres criptio n y la caducidad.La tecnica de formulation legislativa resulta altamente satisfac-

toria por su utilidad al mom ento de la int erp reta tio n del texto norm a-tivo. Esta lmea de pensamiento la propiciamos cuando sostuvimosque, en una futura como eventual reforma en la materia, convendriaque la norma a dictarse fijara, mediante una description mas detalla-da, los distintos aspectos que la misma pretende regular. Especial-

m ente dijimos que ".. .la no rm a deb era de term ina r su alcance, indican-do, en caso de optarse por reglas indirectas, que el o los puntos deconexion elegidos por el legislador abarcan todos los elementos de laresponsabilidad civil, tales como los presu pu estos de responsabilidad,las condiciones de responsabilidad, la fijacion de los rubros compren-sivos de la indemnizacion y la prescription, en tre o tros" 21.

Por ello, diremos, para concluir, que hemos constatado como elmarco del Protocolo de San L uis incorpora criterios de fiexibilidad quepermiten colocarse, aunque timidamente, en la que hoy es la tenden-cia actual en la materia.

El instrumento internacional que estamos comentando prosiguecon la regulation de la jurisdiction internacional, estableciendo en elarticulo 7 que para ejercer las acciones seran competentes, a electiondel actor, los tr ibunales del Estado Parte:

1) Donde se produjo el acc iden te;2) del domicilio del dem and ado , y3) del domicilio del de m an da nt e.Tendremos que aceptar que, por seguir la linea apropiada de

apertura de foros disponibles para la victima de siniestros acaecidoscon motivo de accidentes de transito, la disposition no nos merece

objeciones.Sugerimos qu e, luego de realizados los trabajos que ase gu ran la

fijacion del tem a ana lizado , nos reen con trem os con nu est ro lector pa raabordar el ultimo Capitulo, donde nos dedicaremos al estudio de losaspectos mas relevantes del regimen internacional de los contratosinternacionales.

21 Ob. cit. en nota 15, p. 908.



C A P I T U L O X

R E G I M E N I N T E R N A C I O N A L D E

L O S C O N T R A T O S

1. R e g i m e n a p l i c a b l e a l o s c o ntr a to s i n te r na c i o n a l e s : l asus ta nc ia de los ac tos jur fd ico s . Con trato in ternac ional .Caracter izac ion . Noc ion . Impl icanc ias .

En la actualida d resu lta indiscutible la trascenden cia del contrato internacional como instrumento insustituible en el ambito de lasrelaciones internacionales. A tal punto que se ha erigido en el cauce

legal, en el vehiculo juridico de circulation por excelencia de losvalores patrimoniales y de la riqueza en la esfera internacional.

En u n contexto economico crecien tem ente globalizado, en el que lainterdependencia aumenta constantemente, los operadores se sientenimpulsados a an ud ar relaciones juridicas contractuales que sup eran lasfronteras esta du ale s. Precisam ente se tra ta de uno de los sectores que,por su complejidad, merecen ser profundizados por aquellos que parti-cipan en la concertacion de transacciones internacionales.

a) La sustancia de los actos juridicos.

Todo acto juridic o tiene elem entos de cara cter perso nal, conformea los sujetos q ue intervie nen , y si es patrim onia l, elementos de caracter real, segun se refiera a las cosas objetivamente consideradas. Lavalidez del acto requiere, como requisitos previos, capacidad y dispo-nibilidad de las cosas, segun la ley perso nal y real que respectivamen-te la rigen.

En la re gu lation del acto juridico, en Derecho In ternacion alPrivado , corresponde distin gu ir dos aspectos: un o formal o extrinseco;el otro, susta ncia l o intrinseco.

En esta ocasion, el contrato como acto juridico bilateral patrimonial es ab orda do en el segund o de los aspectos, el referido a la validezsustancial, de fondo, intrinseca del acto.

En materia de ley aplicable al fondo de los contratos internacionales , corresponde distinguir dos situaciones:




1) Que las pa r te s no prevean, en sus transacciones internacionales , la ley que h a b r a de regir las , o bien

2) que las pa rte s preseleccionen, sea de forma expresa o tacita,la ley aplicable que gobernara sus contratos internacionales . Esteultimo aspecto nos enfrenta al "dogma", "teoria" o "principio de laautonomia de la voluntad".

b) Precisiones terminologicas.

Antes que nada, anticipamos a nuestro s lectores dos precisioneslinguisticas que juzga mo s imp rescindibles. En pr im er lugar , que em-pleamos ind istinta m en te los termino s "negocios" y "contratos in terna cionales" y, por el otro, utiliz am os los vocablos "ley aplicable" en lugarde "derecho aplicable", por considerarlos mas ajustados, mas apropia-dos. Esta ultima option encierra una toma de decision respecto delcriterio regulador en m a te r ia de contratos internacionales , que desdenuestra mira se desprende exclusivamente de los ordenes juridicosestaduales , de los siste m as juridicos de los derechos nacionales

1.

Nos introducimo s en el analisis de uno de los aspectos que masha estimulado la imaginacion, como es la cuestion de la ley aplicable

al fondo del acto juridico denominado "contrato internacional". Porello, en el siguiente apartado precisaremos su significado.

c) Contrato internacional. C aracterizacion. Nocion.Importancia.

Si bien resulta facil captar cuando un contrato es nacional,entendiendolo como aqu el en el que todos los elem ento s tien en contac-to juridico con un unico ordena mien to juridico, no res ult a una empre-sa ta n sencilla la calificacion del con trato intern acio na l. Depe nde ra de

los ordenes juridico s, en sus distintos niveles, reali zar esta delicada eimprescindible distincion.

1 Ver en t r e la ex ten sa bibl iografia especifica so bre este tem a: FELDSTEIN DE

CARDENAS, S a r a L .: Contratos internacionales, Lex M ercato r ia , Ed . Abeledo-Perro t ,1995, y los excelentes t rabajos de FERME, E d u a r d o L.: Derecho InternacionalPrivado del Trabajo. Tratado de Derecho del Trabajo, dir igido por VAZQUEZ VIALARD,

1982, t. II, p. 895; FRESNEDO DE AGUIRRE, Cecilia: La autonomia de la voluntad en

la contratacion internacional, F u n d a c i o n de C u l t u r a U n i v e r s i ta r i a , 1991;MARZORATTI, O svaldo: Derecho de los Negocios Internacionales, Ed. A s t r e a , 1996;OPERTTI BADAN, Didier, y FRESNEDO DE AGUIRRE, Cecilia: Contratos comerciales

internacionales, Fundac ion de Cu l tu ra Un ive r s i t a r i a , 1997 ; UZAL, Mar i a E l sa :Algunas reflexiones sobre la autonomia de la voluntad en la contratacion internacional (con particular referenda al Mercosur), "E.D.", t . 179, ps. 1185 a 1201 , yMATTEO TERRA DE OTEIZA, V ivien: Contratos internacionales, "Revis ta de DerechoComercial y de la E m p r e s a ", n

M 5 1 y 52 , junio '89/d iciembre '90 , ps . 1 a 78.



REGMEN INTERNACIONAL DE LOS CONTRATOS 343

Asi, los marcos norm at ivos p e r t ine n tes e s tab lecen que lainternacionalidad del contrato se encuentra dada a par t i r de distintoselementos: cuando la residencia hab itual o el dom icilio o el estableci-miento de las pa r te s se encuent r an en los territorios de Estadosdiferentes; o cuando el co ntrato tien e con tactos objetivos con mas deun Estado, o cuando es tan en juego los intereses del comercio int ern a-cional, o cuand o el co ntrato super a los lim ites economicos esta du ale s.Dicho de otro modo, la caracterizacion del contrato interna cion alpuede derivar de la ponderacion de eleme ntos juridicos y/o economicosdiversos.

Cabe recorda r que la jurisp rud enc ia francesa declaro, si bien conterminos vagos, con una perspec tiva funda me ntalm ente economicaque contrato internacional es aquel que pone en juego los interesesdel comercio internac ion al", o bien el con trato es internacio nal cuando se relaciona con diferentes ordenes juridicos, o sea, un contrato enel cual todos sus elementos no se encuen tran dentro de un mismosistema juridico" 2.

El debate en torno del concepto de contrato internac ional, qu e hallegado hasta el punto de inhibir a muchos pensadores que lo hancalificado como verdadero dilema, no es baladi

3. La importancia de

esta determination, de es ta calificacion, res ul ta de tod a evidencia si se

repara, entre otras cuestiones, en que la facultad pa ra las pa r te s depreseleccionar la ley aplicable solam ente res ulta posible cuando elcontrato es internacional.

Segiin nuestro criterio, es aquel que, sea en su conformation,desenvolvimiento o extincion, posee eleme ntos ex tranjeros objetiva-mente relevantes desde la mi ra de un s is tema juridico d eterm inad o

4.

2 Ver LOUSSOUARN y BREDIN, Cort e de Casacion francesa, sen ten cias del 19/

2/30 y del 27/1/31, "Revue de Dro i t C omparee" , P ar is , n° IV, 1990. Pue de versesobre el tema la original propuesta realizada por BAEZ P ENA WIR TH, Ver a, y ADET

CALDELARI, F e r n a n d o L u i s , i n t e g r a n t e s de la C a t e d r a de Derecho In terna cion alPr ivado de la Fa cu ltad de Derecho y Ciencias Sociales de la UBA: Internacionalidaddel contrato en el ciberespacio, ponenc i a p res en t a da an t e la Com ision n° 7 en lasXVII Jo rnadas Nac iona l es de Derecho Civil , celebrad as en S a n t a Fe , Argen t ina ,del 23 al 25 de s e p t i e m b r e de 1999, cuyas conclusiones fueron publ icada s en elLibro de las J o r n a d a s y se e n c u e n t r a n en I n t e r n e t en el s i tio correspo ndiente a lasJo rnadas Nac iona l es de De recho Civi l (h t tp : / /www.jornadas .com.org.).

3 DELAUME, George s R.: What is an International Contract? An American and

a Gallic Dilemma, " I n t e r n a t i o n a l and C o m p a r a t iv e Law Qua rtery", vol . 28, abri l1979, p s . 259 a 279.

4 FELDST EiNDECA RDEN AS,SaraL.:DerecAo/nierraacionaZPrwadocit.,vol. 18;Contratos intemacionales; Jurisdiccidn internacional en materia contractual,t odas y a c i t adas , y Sistema juridico del M ercosur, vol. 4, obra dir igida por AtilioA. ALTERINI, Ed . Abe ledo-P errot, 1995.

http://www.jornadas.com.org/






344 DERECHO INTERNACIONAL PKIVADO

2. El pr in c ip io de la auto nom ia de la vo lun tad y e l D ere ch oInternac ional Pr ivado . Importanc ia .

En un sentido etimologico, la expresi6n "autonomia" denota elpoder de gobernarse por sus propias leyes. Dentro de la literaturajuridica, autonomia de la voluntad designa que la voluntad es lafuente y la med ida de los derechos subjetivos, es un "organo creador dederecho".

La Uamada au tono mia de la volu ntad es un criterio regulador, esuna teoria juridica que tiene aplicaciones tanto en el derecho interno

como en el internacional.El denominado "principio de la autonomia de la voluntad", encuanto a su idea, a su expresion, a su formulation, es mas o menosreciente. Precisamente, la celebre expresion "autonomia de la voluntad" fue lanzada por la doctrina internacionalista mas autorizada 5.An tes, los auto res utilizab an expresiones tales como "autonom ia de laspartes", "autonomia del hombre" y "autonomia de los contratantes",que son sus sinonimos.

La formulation tambien aparece dentro del area de nuestradisciplina, debido a dos razones:

1) La ausencia de reglas escritas en m ate ria de Derecho Internacional en Francia, lo cual incito la imagination de la doctrina, y

2) la proscription de la audacia en el dominio del DerechoCivil, an te la fascinatio n ejercida por la codification y la exegesis queesterilizo el pen sam ien to juridico reduciend olo a un c om entario de laley. Estas circunstancias especiales llevaron a considerarla como"una paradoja, ya que la idea de la autonomia ha dominado elderecho interno merced al tr iunfo en la doctrina de Derecho International" 6. Por cierto que la critica al principio tambien surge de lospropios internacionalis tas que l legaron al extremo de negar su pro-pia existencia.

a) Justificacion de la eleccion por las paries.

La aceptacion de que goza la a utono mia de la voluntad, asi comosu repercusion como criterio regulador capital dentro del area de losnegocios Internationales, le viene dada por ofrecer a quienes confianen ella indiscutibles beneficios juridicos, economicos y practicos:

1) Seguridad juridica preventiva: las par tes , cuando conocen deantem ano la ley que gobierna el contrato in terna cion al que las vincu-

5 WEISS, Andre : Traitiltlementairede Droit International Prive, Pa r i s , 1886.6 RANOUIL, Veronique: L'autonomie de la volonte. Naissance et evolution d'un

concept, t raba jo de inves t igat ion de la Un ivers idad de Derecho, de Econom ia y deCiencias Sociales de Paris, 1980.



REGIMEN INTERNACIONAL DE LOS CONTRATOS 345

l a , s e e n c u e n t r a n p o s i b i l i t a d a s d e o r d e n a r , d e a d a p t a r , c o m o p r e v e n i rl os c o m p o r t a m i e n t o s . A s i , c u m p l e u n a f u n c io n q u e l os a u t o r e s h a nden om inad o como prof i lac t i ca o de p re ve n t i on de confl ic tos

7.

2) Certeza juridica aplicada: l a s p a r t e s , c om o q u i e n e s d e c i d e nl a s d e sa v e n e n c i a s su r g i d a s e n o c a s i o n d e l c o n t r a t o i n t e m a c i o n a l ,sabran a que a t ener se . En e fec to , l a l ey e l eg ida por l a s pa r t es se raapl icable a l fondo de la controversia .

3) R ealization de los intereses de las partes: l a e l ec t ion pu ed eresponder a los espec i f i cos in te reses de l as pa r t es r e l ac ionados con e lcon ten ido de l s i s t ema ju r id ico e l eg ido , que puede se r e l mas conve-

n i e n t e m e n t e a d a p t a d o a s u s n e c e s i d a d e s e n d e t e r m i n a d o s e c t o r c o -m e r c i a l d o n d e s e d e sp l i e g a e l c o n t r a t o i n t e m a c i o n a l , o b i e n t r a t a r s e l al e y e l e g i d a d e u n a l e y n e u t r a l p a r a l a s p a r t e s i n t e r v i n i e n t e s e n l at r a n sa c t i o n i n t e r n a t i o n a l , o b i e n c o n v e r t i r s e e n u n a m o d a l i d a d o p e r a -t i v a d e d e t e r m i n a d a s e m p r e sa s , q u e d e sd e e l p u n t o d e v i s t a e s t r a t e g i -co d e se a n so m e t e r l os c o n t r a t o s i n t e r n a c i o n a l e s q u e r e a l i z a n a u no r d e n a m i e n t o j u r i d i c o d e t e r m i n a d o .

b) Autonom ia de la voluntad conflictual y autonomia dela voluntad material.

Re su l t a n e c e sa r i o d i s t i n g u i r l a d e n o m i n a d a a u t o n o m i a d e l av o l u n t a d p r o p i a d e l D e r e c h o I n t e r n a t i o n a l P r i v a d o , l a a u t o n o m i a d e lav o l u n t a d c o n f l i ct u a l, d e la a u t o n o m i a m a t e r i a l o n e g o c ia l . L a p r i m e r acons i s t e en l a pos ib i l idad de que l as pa r t es convengan e l s i s t emaj u r i d i c o q u e g o b e r n a r a e l c o n t r a t o i n t e r n a t i o n a l . L a s e g u n d a i m p l i c ala pos ib i l idad de l a que d i sponen l as pa r t es de es t ab lecer pac tos oc lau su la s de l co n t r a to en aspec tos espec i fi cos, concre tos . E s t a f acu l t adp u e d e m a n i f e s t a r s e p o r l a c r e a t i o n d e n o r m a s su s t a n t i v a s e spe c if ic a so p o r l a t r a n sc r i p t i o n d e r e g l a s e x t r a n j e r a s . E s t a a u t o n o m i a h a s i d od e sa r r o l l a d a e n l a A r g e n t i n a a p a r t i r d e l a d o c t r i n a q u e lo g r o p l a sm a r -

l a e n l o s p r o n u n c i a m i e n t o s j u d i c i a l e s .

c) Eleccion expresa o eleccion tdcita.

L a s p a r t e s p u e d e n i n t r o d u c i r u n a c l a u su l a e sp e c i f i c a p a r a c o n v e -n i r l a l e y q u e g o b e r n a r a su s c o n t r a t o s i n t e r n a c i o n a l e s . L a s p a r t e se l igen l a l ey a l a que desean somete r l a r egu la t ion en su r e l a t ionj u r i d i c a i n t e r n a t i o n a l . E s t a m o s a n t e u n a e l e c c i o n e x p r e sa .

7 Para l a p r imera expres ion ver KAHN FREUND, O.: La notion anglaise de la

proper law of the contract devant lesjugs et devant les arbitres. Ses developpementsrecents et des affinites avec I'avant project europeen d'unification des regies deconflit en la matiere, Rev. "Cri t ique", 1973, ps . 607 a 617; DELAUME, Georges R.:L'autonomie de la volonte en Droit International Prive, Rev. "Cri t ique", 1950, ps.321 a 340.




En o tras ocasiones, las pa rtes no incluyen u na clausula especifi-ca, sino que tal seleccidn resulta implicita pero cierta, no presunta ohipotetica. Dicho de otro modo, existe una eleccion que se infiere delmismo contrato, mas esta modalidad requerira la demostracion delconsenso m edi an te dato s susceptibles de reflejar la eleccion efectuad a.De ello se sigue que se trata de una eleccion que debe revelarsemediante elementos idoneos que conduzcan a la efectiva voluntad delas part es. Pue den consid erarse como hechos revelad ores d e la efectiva voluntad de las partes en la preselection de la ley aplicable elempleo de un d eterm inad o idioma en el con trato, sum isiones an terio-res de esa ley en otras relaciones juridic as en tre las par tes , utilizatio n

de un contrato tipo o de figuras c ontractu ales prop ias de un determ inado ordenam iento juridico, eleccion del tr ib un al que ha br a de dirimirlas controversias que se susciten con motivo del contrato internacio-nal, en tre otros.

d) Origen del principio de la autonom ia de la voluntaden la esfera internacional. Significado.

Pa rte de la doctrina ma s prestigiosa h a sostenido que DOUMOULIN

y sus sucesores fueron quienes lanzaron el germen de la "autonomia

de la voluntad"; otros, en cambio, agregan que resulta inapropiado yexagerado sostener que ellos ha ya n elaborado u na teoria que en rigorse desenvolvio ulte riorm ente 8. Corresponde, pues, al individualismojuridico, que concibe al individuo como una voluntad libre, desprendi-da del medio social en el que esta inserto, la consagracion del dogmade la autonomia de la voluntad como pieza ma est ra, sacrosa nta, de laFilosofia del Derecho de l siglo XDC.

El termino "autonomia", segiin la doctrina uruguaya mas prestigiosa, tiene dos significados:

1) Puede significar que la voluntad del sujeto es una fuente

original de derecho o, dicho en otras palabras, una fuente indepen-diente de todo orden juridico preestablecido, o bien

2) puede significar que la voluntad del sujeto es una fuentederivada capaz de crear normas juridicas porque un orden juridicoprestablecido la habilita para ello 9.

Por nuestra parte, por su contenido y fundamentos juridicos,decididamente compartimos la enunciada en ultimo termino.

8 Ver el desarrollo de la doctrina de la escuela francesa del s iglo XVI en

BIOCCA-CARDENAS-BASZ: Lecciones de Derecho Internacional Privado. Parte Generalcit., y en FELDSTEIN DE CARDENAS, S a r a L . : Contratos internacionales cit ., Au tono miade la voluntad.

9 ALFONSIN, Q u i n t i n : La teoria de la autonom ia de la voluntad aplicada al

regimen internacional de los contratos, Rev. " Infor ma t ion Juridica " , Madrid ,octub re, n° 77.




e) Evolucidn. Etapas.

Si analizamos la evolution del principio de la autonomia de lavoluntad, encontraremos las s iguientes etapas:

1) El prim er periodo, de suceso y de consag racion, caracterizadopor el desborde, la exaltation, de la autonomia de la voluntad.

2) La segund a etapa, de crisis, aparece cuando, debido al pa-roxismo, a la exageracidn en el alcance del principio, se comienza poratacar lo t ibiamente para terminar haciendolo virulentamente.

3) En la epoca actu al, estam os trans itan do por un periodo de

plena reformulation.

3 . El pr in c ip io de la auto nom ia de la vo lu nta d en la m ira desus de fensores . Tes i s a f irmator ia . Argumentos a favor .T e s i s ne g a to r i a . F unda m e nto s .

a) Tesis afirmatoria. Argum entos a favor.

Es ta linea de pen sam iento sostiene que, en virtud de la volu ntadconcordante, la ley que h an elegido las pa rtes es la que debe regir la

sustan cia de los contrato s internac ionale s. En la Argentina, la doctri-na partidaria de esta corriente suscribid una ponencia favorable a laautonomia de la voluntad como punto de conexidn 10.

Entre sus defensores habra quienes aduzcan que dicho pr incipio es un axioma juridico, razdn por la cual se dispensan de funda-mentar lo.

Otro s, en camb io, enc on traron , con funda me ntacion es cientificasdiversas, que las pa rtes pued en elegir libremen te la ley aplicable a su scontratos internacionales:

1) Porque se trata de un "derecho individual inherente a la

naturaleza humana". Si falta la norma que autoriza la eleccidn oexiste la norma que la prohibe, igua lm ente subsiste el derecho de laspar tes .

2) Porq ue resu lta del "derecho de libre con tratacion que el legis-lador acuerda a las partes". Son las legislaciones las que otorgan lafacultad a las par te s de ejercer la libre eleccidn de la ley aplicable a su scontratos internacionales.

3) Porq ue es u n a "consecuencia exigida por el comercio int ern ational". Es la conveniencia el factor determinante que estimula yjustifica la preseleccidn efectuada por las partes de la ley aplicable.

10 Los doctores ALBORNOZ, HOOFT, SOSA, KALLER DE ORCHANSKY, PALLARES, DIAZ

ULLORQOE y GALLINO suscribieron el despacho de la Comision n° 7, DerechoIn t e rna t iona l P r ivado , t ema "La au tonomia de l a vo lun t ad como pun to deconexion", X Jo rna da s Naciona les de Derecho C ivil , Corr ien tes , 1985.




b) Tests negatoria. Argum entos a favor.El contrato, se senala, no puede ser el origen de la ley aplicable

sino que es la ley la que debe ser la base d e susten tacion del contrato.Uno de sus d etra cto res m&s fervientes dice: "A nu est ro juicio no existeun a teo ria de la auto nom ia de la volun tad. Lo que ha ocurrido es quese ha cometido el error fu nda me ntal de confundir este concepto con elde la libertad de estipulaciones, unica notion verdaderamente exactay cuyo contenido es diferente. La voluntad de las partes no es nuncasuperior y ni siquiera paralela a la ley, debiendo siempre actuardentro del circulo admitido por la legislacion competente. La voluntad

no puede crear derecho en contra de la ley, pues en nuestra materia,como en las demas, su radio de accion es limitado. Podemos afirmarque tanto en el Derecho interno como en Derecho Internacional, laautonomia de la voluntad no existe. . ."

u. Se sostiene que:

1) La validez del con trato no pu ede d ep end er de la ley que e staind ica da en el propio Convenio, lo cual configu ra un circulo vicioso. Lafundamen tacion logica es que la regulatio n del contrato se bas a en lalegislacion aplicable, pero en el sistema de la "autonomia de la voluntad el derecho aplicable esta establecido en el propio contrato, lo cuales desde su perspectiva un contrasentido" 12.

2) La facultad de election debe moverse nece sariam ente den trodel campo de accion del derecho positivo y por ende del campo social.Cabe observar que, esencialmente, las objeciones se dirigen al funda-mento que sostiene que el principio de la autonomia es un derechoinherente a la na tura leza humana 1S.

3) El derecho de preseleccionar la ley aplicable no es absoluto,sino que depende de las legislaciones internas que la convierten enfuente de derecho autorizando y sancionando la libre contratacion. Pa raque las pa rte s pue dan , en virtud de la libertad de contratacion, elegir laley del contrato es preciso que el con trato ten ga y a un a ley, jus tamentela ley que regula la libertad de contratacion de las partes w.

4) La con tratacion ex trana cion al no req uie re el uso del "principio de la autonom ia de la voluntad", porqu e le alcanza pa ra ma nejarsesatisfactoriamente con las normas preceptivas del Derecho Internacional Privado 15.

11 NIBOYET, J e a n P . : Traite de Droit International francais cit ., t . V, ps . 645

a 691.

BATIFFOL, H e n r i : Les conflicts de lois en matiere de contrats, p . 9 , Pa r i s ,1938.

13 GOUNOT, E .: Le principe de I'autonomie de la volonte en Droit Prive.

Contribution a I'etude critique de I'individualismejuridique, "These", p . 3 , Pa r i s ,14

BROCHER, C : Cours de Droit International Prive, t . II , p. 74, Parfs-G inebra ,1883.

15 ALFONSIN, Quintin, ob. cit. , p. 138.



R E G M E N INTERNACIONAL DE LOS CONTRATOS 349

4. E l pr i nc i p i o de l a a u to n o m i a . C a r a c te r y e x t e n s i o n .Cr i ter ios abso luto y res tr ing ido . L imitac iones .

Coincidentemente con la denominada primera etapa en la evolution del principio de la autonomia de la voluntad, en el periodo deapoteosis se llega a sostener que su alcance es ilimitado. Las par tespueden elegir cualqu ier ley reguladora, au n cuand o el derecho positivono se los perm ita, o ha st a cuando se los prohiba e xpresa me nte. Asi, sesostuvo enfaticamente que "la ley que rige las obligaciones reposa enla autonomia de las part es, cuya volu ntad es soberana" 16. En cambio,

desde otra mira se postula que la autonomia de la voluntad no es decaracter absoluto sino relativo.

Esta ultima conception afirma que, si bien las partes puedenelegir la ley reguladora, esta regla tiene excepciones. Asi:

1) Orden publico inte rna tion al.2) Fra ud e a la ley.3) Internacionalidad objetiva.4) Nu m ero de leyes.5) Op ortunida d o tiempo de election.

6) Election de ley en tre las jurid icam ente intere sad as.7) Catalogo ofrecido por el legisla do r.8) Rechazo del reenv io.9) Tu tela de ciertas categorias de person as consideradas juridi

camente debiles.10) No rmas de policia o norm as locales interna ciona lme nte im-

perativas.

a) El orden publico internacional.

Por cierto que resulta casi de toda obviedad senalar que no

estamos ante una limitacidn propia de los contratos Internationales,sino general a toda aplicacion de ley extranjera.El contenido de la ley elegida por las partes en el ejercicio de la

autonomia de la voluntad en ocasiones puede conculcar gravementelos principios basicos del derecho del juez. En tal exceptional circuns-tancia de profunda incompatibilidad, puede emplearse el recurso delorden publico interna cion al como mecan ismo de correction que te nd rapor efecto el desplazamiento de la ley preseleccionada por las partespor el derecho local.

LAURENT, F.: Le Droit Civil International, t . 8, p. 149, Br use las- Pa ris, 1882.




b) El fraude a la ley.

Si bien tampoco en esta ocasion se trata de una restrictionespecifica, no es menos cierto que el area de los contratos internacio-nales puede resultar un escenario propicio para que las partes sesientan impulsadas a sortear la aplicacion del derecho normalmenteaplicable.

El reme dio del fraude a la ley pe rm ite pon erle freno al d espliegueilicito, al ejercicio abu sivo, a la fantasia de la volun tad abso luta p or laspar tes .

c) Internacionalidad objetiva.

El ejercicio de la auton om ia de la vo lun tad de las pa rte s no pued ellegar hasta el extremo de decidir "subjetivamente" acerca de lo que"objetivamente" no posee elementos de internacionalidad. Dicho enotras palabras, para que pueda desplegarse la preseleccion de leyaplicable se debe tratar, no ya de aquel contrato puramente internoque las partes han subjetivamente convertido, sino, por el contrario,

de un genuino "contrato internacional" objetivamente considerado.

d) Num ero de leyes.

Existe la posibilidad para las partes de elegir la ley aplicable auna o mas par te s sep arab les del con trato. Vale decir que fraccionen laley aplicable teniendo en cuenta aspectos separables de su negocio atraves de lo que se ha dado en Uamar depegage. Sin embargo, puedeocurrir que las soluciones de los ordenes juridicos se inclinen pornegarle esta posibilidad a los contratantes.

De modo que esta restriction indica que las partes no podranelegir distintas leyes para regir distintos aspectos de la transactioninternacional, sino que solamente podran ejercer su autonomia de lavoluntad eligiendo una unica ley destinada a regular desde todos losaspectos al contrato internacional.

e) Tiempo de la eleccion.

Otra l imitation al principio de la autonomia de la voluntad esaquella que marca a las partes el o los momentos en que pueden

seleccionar la ley aplicable en los contratos internacionales. Podradecirse que los contratantes pueden elegir la ley aplicable en el mo-mento de la celebraci6n e impedir su posterior modification.



REGIMEN INTERNACIONAL DE LOS CONTBATOS 351

f) Eleccion de ley entre las juridicamen te interesadas.

Esta l imi tac ion , conoc ida en e l de recho ang losa jon como theory ofthe real connection, ex pre sa l a idea de qu e l a l ey e l eg ida por l a s p a r t e sdebe guardar r e l a t ion r ea l y ob je t iva con a lgun e lemento de l con t r a to .Dicho de o t ro modo , l a s pa r t es , s i b i en gozan de l a f acu l t ad de e l eg i rl a l ey ap l i cab le , e s t a r i an imped idas de op ta r por una l ey que no poseau n a v incu lac ion o conex ion r e a l y ob je tiva con e l con t r a to .

g) Catdlogo ofrecido por el legislador.

Esta l imi tac ion se p resen ta cuando e l l eg i s l ador , s i b i en admi teel e jerc ic io de la autonomia de la voluntad, a renglon seguido of receuna suer t e de ca ta logo , de e l enco de pos ib i l idades de op t ion a l a spar t es . As i , e s t ab lecera que podran e l eg i r en t r e : a ) l a l ey de l a nac io -n a l i d a d c o m u n d e l a s p a r t e s ; b) la ley del domici l io comun de laspa r t es ; c ) l a ley de l lu ga r de ce le bra t io n d e l con t r a to , o d) la ley dellugar de e j ecuc ion de l con t r a to , en t r e o t ros .

h) Rechazo del reenvio.

O tra r es t r i c t ion es t ab lece que cua ndo se t r a t a de e l eg i r l a leya p l i c a b l e e n m a t e r i a d e c o n t r a t o s i n t e r n a c i o n a l e s s e a l u d e a l a l e ysus tanc ia l de un Es tado con exc lus ion de sus normas de conf l i c to . Sees t r echa e l a l cance para so r t ea r e l p rob lema de l r eenv io .

i) Tutela de ciertas categorias depersonas considerad asjuridicamente debiles.

E n e l a r e a d e l os c o n t r a t o s i n t e r n a c i o n a l e s l a s p a r t e s c o n t r a t a n -t e s p u e d e n t e n e r d i s t i n t o n i v e l e n e l p o d e r d e n e g o t i a t i o n , l o q u ec o n l le v a l a i n t e n s i f i c a t i o n d e l a d e s i g u a l d a d e n t r e e l l a s . L a i g u a l d a dp u e d e d e s v a n e c e r se a n t e l a su p e r i o r i d a d so c io e c o n o m ic a d e u n a d elas pa r t es . En es t e caso , ba jo c i e r t as cond ic iones , se l e s r econoce ac i e r t a s c a t e g o r i a s d e p e r s o n a s c o n s i d e r a d a s j u r i d i c a m e n t e d e b i l e s ,t a l e s c om o l os c o n s u m i d o r e s , lo s t r a b a j a d o r e s , l o s a s e g u r a d o s , e n t r eo t r o s , q u e l e s p e r m i t a a r g i i i r e l d e sp l a z a m i e n t o d e l a l e y e l e g i d a p o rn o r m a s t u i t i v a s i n d e r o g a b l e s e n l o s c o n t r a t o s i n t e r n a c i o n a l e s . E ne s t e s e n t i d o , p u e d e n c i t a r s e e l a r t . 5 d e l Co n v e n i o d e Ro m a so b r eO b l i g a c i o n e s C o n t r a c t u a l e s , q u e , d e sp u e s d e f a c u l t a r a l a s p a r t e s a

e leg i r l a l ey ap l i cab le , e s t ab lece : "S in per ju ic io de lo d i spues to en e lart . 3 l a e lecc ion po r l a s pa r t es de l a l ey ap l i ca b le no po dr a p rod uc i rel resu l tado d e privar a l c o n su m i d o r d e l a p r o t e c t i o n q u e l e a se g u r e nl a s d i spos ic iones i m p e r a t i v a s de la ley del p a i s e n q u e t e n g a s uresidencia habitual . Por c ierto que se esta en presencia de una




facultad que pued e ser es grim ida o no segiin los deseos de la pe rso naque se cree damnificada.

j) Norm as de policia o norm as locales internacionalmente imperativas.

Otra de las restricciones esta constituida por las normas depolicia, tambien denominadas normas locales internacionalmenteimperativas. Es una limitation distinta de la del orden publico internacional, ya que a este se arriba a traves de la norma de conflicto,donde la ley extranjera es desplazada por contrariar gravemente losprincipios que inspiran a la ley del juez.

En estas disposiciones, el interprete no tendra que recorrer elcamino de la norma indirecta, sino que ellas resultan de manerainmediata, necesaria, directa y aprioristicamente aplicables 17.

5 . Contratos ce lebrado s entre au sen tes . Contratos ce lebrad osp o r o r d e n a d o r o c o n t r a t o s t e l e m a t i c o s . C o n t r a t o sc e l e b r a d o s p o r I n t e r n e t . P e r f e c c i o n a m i e n t o d e l o scontratos .

Los contratos celebrados entre ausentes han sido caracterizadoscomo aquellos celebrados por inte rm edi o de mensa jero, por correspon-dencia, por mandatario, entre otros.

Ahora bien, como cuestion preliminar conviene preguntarse si,en rigor, al Derecho Internacio nal Privado le imp orta partic ipar en ladistincion entre los denominados "contratos entre ausentes" o "entrepresentes".

En torno de este tem a se h a de satad o un a a rd ua polemica doctrinal, sobre todo en el campo del Derecho in tern o, entre qu ienes consi-

deran que cuando las partes se encuentran en diferentes lugares,sumandose a ello la imposibilidad de intercambiar declaraciones sinque medie un espacio de tiempo considerable, hay "contrato entreausentes" 18. Otros estiman que es la "simultaneidad" entre la declaration de un contratante y la perception por la otra el elementodistintivo entre el contrato entre prese ntes y en tre au sentes . Cuandolos contratantes, al cambiar sus declaraciones, perciben cada unoinmediatamente la declaration del otro, estamos ante un contratoentre presentes; en caso contrario, ante un contrato de los denominados entre ausen tes .

17 FELDSTEIN DE CARDENAS, Sara L . : Contratos internacionales y Derecho

Internacional Privado, vol. 18, ya citad o.18

MOSSET ITURRASPE, Jo rge : Contratos, Ed iar , Bs. As., 1987, p. 108.



R E G M E N INTERNACIONAL DE LOS CONTRATOS 353

Finalm ente, otros aducen que no ba sta la "instantaneidad" en lacomunicacion, la percepcion o cognicion de la respuesta, sino que elrasgo distintivo necesario se en cu en tra e n la efectiva presencia o no delas par tes .

En m ater ia de contratos entre au sente s la cuestion central radicaen de ter m in ar el preciso mom ento de la formacion o del perfecciona-miento del contrato, el ins tan te crucial en que se produce el concursode las voluntades e ntre las par te s que intervienen en su concertacion.Para darle respuesta a esta delicada cuestion se nan desarrollado lassiguientes teorias:

1) Sistema de la information: se cons ide ra perfeccionado el contrato cuando se cumplen los siguientes pasos: a) una oferta aceptada;b) un a aceptacion m anifestada; c) la man ifestation ha ya sido expedi-da; d) la aceptacion ha sido recibida p or el oferente, y e) la informationdel aceptante acerca de la recepcion por parte del oferente de laaceptacion del contrato. Para los sostenedores de esta teoria no hayacuerdo sino cuando cada una de las partes tiene conocimiento de laconformidad prestada por la otra.

2) Sistema de la aceptacion: el con trato se perfecciona cu ando elofertado acepta la oferta, aunque no la haya expedido, el oferente no

la haya recibido y, por ende, el aceptante no este informado de esarecepcion.3) Sistema de la reception: el momento de la formacion del

con trato es aquel en el que la aceptacion h ay a sido expedida al oferentey esa aceptacion exped ida ha ya sido recibida por el oferente. El con trato se considera perfecto cuando la respuesta del aceptante fue recibidapor el oferente, independientemente de que este ultimo haya tornadoo no conocimiento de su contenido.

4) Sistema de la remision: el contrato se encuentra perfecta-mente celebrado cuando la aceptacion ha s ido remitida al propo-

nen te .

Criterios reguladores.

Los sistemas de Derecho Internacional Privado, tanto de fuentein tern a como convencional, pa ra solucionar los inconvenientes relacio-nados con el mom ento de la formacion de los contratos internacio nalescelebrados entre ausentes , recurren indist intamente al empleo denormas directas y de reglas de conflicto.

En el derecho argentino se presentan distintas soluciones; en el

Codigo Civil, en materia de ley aplicable a los contratos celebradosentre a usen tes , habr a que dis tinguir segu n que el contrato tenga o noluga r de ejecucion determ inad o. Si tiene lu ga r de cumplimiento deter-minado, se aplica la ley de ese lugar; si no tiene lugar de ejecuci6n

2 3 - Derecho Internacional Privado.




dete rm inad o, el con trato se rige por la ley del domicilio de cad a un a delas partes (doctrina del articulo 1214)

19.

Asimismo , en el amb ito convencional arg en tino , el juego de losarticulos 1 5.1,18.2 y 24 de la Convention de Vien a sobre C om prav entaInternacion al de Mercad erias de 1980, en vigor en la Republica A rgentina desde 1988, permite constatar su adhesion a la teoria de larecepcion 20. A su turno, en cambio, tanto en 1889 como en 1940, losTratados de Montevideo someten el perfeccionamiento del contrato ala ley del lugar de donde partio la oferta (art. 37, Tratado de DerechoCivil Interna cio na l de 1889), o bien a la ley del lug ar de donde pa rtio

la oferta aceptada (art. 42, Tratado de 1940)21

. Ello, en el aspecto delperfeccionamiento del contrato; en los demas aspectos, a la ley dellugar de ejecucion del contrato.

Para culminar este apartado conviene tener presente que en laRepublica Argentina, al igual que en los Estados que conforman elespacio integrado del Mercosur, se advierte la tendencia hacia laadop tion del siste m a de la recepcion, sobre todo tenien do en cu en ta la sconvenciones internacionales ratificadas asi como el criterio propicia-do en el Proyecto de Codigo Civil de 1998. Existe asimetria en lassoluciones fuera del am bito convencional, ya que , m ien tra s que Argen

tina, Brasil y Paraguay adoptan el sistema de la expedicion, Uruguayse inclina por el criterio de la recepcion. Esta ultima circunstanciadem uestra q ue en este ultimo Estado e xiste, ha st a ah ora, coincidenciaen las soluciones adoptadas tanto en el nivel interno como en elconvencional22.

19 Cor te Supre ma , 28/4/71, "A. J. Ho lland er A rge ntin a S.A. c/Banco Ce ntr alde la Republica Argentina", "J.A.", t . 14, p. 418, con comentario de AntonioBOGGIANO. Sostuvo el t r ib un al que cuando se t r a t a de una ope rat ion de e xpo r tat ionen la que una par te ofer ta por car ta y mani f ies ta que so lamente considerara

acep tada la mism a en el mom ento de recib ir l a conf i rmat ion , e l envio de un te lexpor un tercero a los f ines del f inanciamiento de la operat ion, no puede ser tenidocomo aceptacion en los terminos del art . 1145 del Cod. Civi l .

20 El art . 18.2 establece: "La aceptacion. de la oferta surt i ra efecto desde elmomento en que el la l l egue al proponente". Los Pr in t ip ios Unidroi t t ambienreceptan identico cri terio, es decir , el principio de l legada.

21 Ver el celebre fal lo de la Corte Suprema en "Lamas, Emil io c/BancoMercanti l del Rio de la Plata de la Ciudad de Montevideo", "E.D.", t . 22, p. 166.

22 E n la Arg ent ina , segun surge de los ar t s . 1150 y 1154, se adop ta la teor iade la expedicion, con las excep ciones esta blec idas en los ar ts . 1155 y 1149 del Cod.Civi l . Ver en este sent ido, el art . 215 del Cod. de Comercio. La Republica delPa rag ua y, en el ar t . 688, establece el principio gene ral , rat if icado po r el art . 679,

incl inandose en el mism o sent ido que el derecho argent in o . La Republ ica Fed erat iv ade Brasi l , en el art . 1086, primera parte, del Cod. Civi l , como el art . 127 del Cod.de Comercio , receptan ident ico cr i ter io a los anter iormente enunciados . Sinembargo, e l derecho uruguayo adopta, t an to en el ar t . 1265 como en el 1267, 2°parrafo, del Cod. Civi l , el cri terio de la recepcion.




6. Ley a p l i c a b l e en a u s e n c i a de e l e c c i o n por las partes .S i s t e m a s e x t r e m o s y s o l uc i o ne s e c l e c t i c a s . D o c tr i na yjur i s pr u de n c i a c o nte m po r a ne a s . L o s P r i nc i p i o s U n i dr o i t .L o s pr i nc i p i o s e u r o pe o s .

En este apartado nos dedicaremos a senalar el criterio regulad orde los contratos intem acion ales cuando las par tes no han elegido laley aplicable llamada a gobernarlos.

Ent r e la m ultiplicidad de razones que pudieron hab er llevado alas par te s a no elegir la ley aplicable en sus transacciones intemac io

nales se encuentran quienes:1) No se plantearon s iquiera la cuestion, o2) no la eligieron porque conocen de antemano la ley aplicable

en ausencia de eleccion y ella conviene a sus intereses, o

3) no llegaron a un acuerdo no obstante haber negociado, o

4) no resulto eficaz la eleccion por algun otro motivo.Para alcanzar la solution habra que recurr ir a los llamados

criterios sub sidiaries de determinat ion de ley aplicable.

a) Sistemas extremos y soluciones eclecticas.

Durante una pr imera e tapa se emplea fundamentalmente latecnica por la que se busca a rr ibar a la ley aplicable interp retan do ladenominada voluntad pasiva de los contra tantes de vincular la leyaplicable con la voluntad de las par tes .

M as a par t i r de la mitad de este siglo, en un periodo mas proximo, se com ienzan a abandonar los metodos llamados subjetivistas osubjetivo o volun tar is ta , pa ra dar le cabida al denominado metodoobjetivo. Se cambia el procedimiento basandose en la busqueda delvinculo, del lazo objetivo en tre los elementos del contrato internacio-

nal con un sistema juridico determinado. Esta modalidad se relacionaint imamente con la busqueda de la proper law of the contract delsistema juridico del common law o del principio de proximidad desa-rrollado por la doctrina francesa 23

.De esta forma, se produce un cambio significativo que desde los

criterios rigidos a van za h acia la aceptacion de los criterios de conexionflexibles, caracterizados por acentuar el desplazamiento del centro degravedad desde el legislador ha cia el juez

24.

23 LAGARDE, Pau l : Le principe de proximite dans le Droit International Prive

contemporain, "Recueil des Cours" , 1 .196,1986, p . 9; SCHNITZER, Adolf: Les contrats

en Droit International Prive Suisse, "Recueil des Cours", 1968 ,1,1.1 23, ps. 582 y ss.;LAND6, Ole: The Conflict of Laws of Contracts, "Recueil des Cours", t. 189, p. 304.

24 RIGAUX, F .: Un imposante synthese allemande en Droit International Prive.

Le traite du proffesseur Wilhem Weng ler, "Revue Cr i t ique de Droi t In te rna t iona lPrive", 1982, p. 270.




Los puntos de conexion rigidos, como el lugar de celebracidn obien el lugar de ejecucidn, ofrecen dificultades cuando se trata decontratos entre au sen tes, o cuando se esta en presencia de c ontrato ssinalagmaticos con lugar de cumplimiento indeterminado, o multiples, por lo que comenzaron a ab rirse paso los denom inados pu nto s deconexion flexibles.

Asi, el contrato internacional se rige, no ya por el lugar decelebration o por el lug ar de su conclusion, sino por el derecho delEstado con el que posee vinculos mas estrechos. Ante esta eventuali-dad, se suele recurrir a la solution dada por:

1) La ley del lug ar en el cual se debe llevar a cabo la p resta cio nm as c aracteristica del contrato, o bien2) la ley del lug ar donde tien e la residen cia hab itua l, el domici-

lio, el establecimiento, el prestador mas caracteristico del contrato.Dicho de otro modo, los sistem as juridicos pu eden em plear tecni-

cas distintas de localization de la ley aplicable:1) Conexion es rigidas: se establece la ley aplicable, mas el cen-

tro de gravedad del contrato aparece fijado sin tener en cuenta lascircunstancias propias del caso.

2) Conexiones flexibles: se aba nd ona a la pruden cia de los jueces

la determ ination de la ley aplicable, pero no se les brin dan directivascoactivas. Este procedimiento se denom ina bu squed a of the proper lawof the contract, para el common law, mientras que los franceses em-plean la expresion principio de la proximidad (Convencion Int era m e-ricana de Mexico de 1994, sobre Derecho Aplicable a los ContratosInternacionales, art. 9.1)2 5.

3) Con exiones intermedias: segun esta modalidad, el legislador,para facilitar la labor de los interpretes, indica algunos indices acom-panados de presunciones destinados a servir de guia en la busquedade la ley aplicable (Convencion de Roma de 1980, sobre Ley Aplicablea las Obligaciones Contractuales, arts. 4.1 y 4.2).

Para comprender acabadamente estos criterios nos detendremos,en el siguiente apa rtado , en la deno min ada teoria de la prestacion m ascaracteristica del contrato.

b) La prestacion mas caracteristica. Origen. N ocion.

Si bien es cierto que la mayor parte de la doctrina atribuye alderecho suizo la introduction en 1945 de la nocion de la prestacionm as caracteristica del contrato, ha y qu ienes sostienen que ella pa lpitaen la doctrina uruguaya que la vislumbra cincuenta afios antes.

» Resul ta necesar io destacar que por pr imera vez aparece en la obracodificadora amencana una conexion flexible.




La prestacion m as caracterfstica del contrato perm ite individua-lizar, identificar, la obligation que diferencia cada contrato de losdemas. Es decir , se atribuye aprioristicamente al contrato international un a natu ralez a segiin la cual un a prestacion resulta m as grav itante,mas trascendente, que las restantes y con la suficiente virtualidad yentidad para tipificarlo, para distinguirlo de otros. La biisqueda seencamina hacia la ley mas proxima a la dinamica del negocio, a suestructura interna.

Por cierto que la individualization constituye una labor sencillacuando se trata de los denominados contratos unilaterales , porquegeneralmente la prestacion coincide con la del unico contratante

obligado. M as, desa for tun ada me nte, la empres a puede torna rse difi-cultosa, y en ocasiones imposible, cuando se trata de contratossinalagmaticos en los que ambas prestaciones revisten igual jerar-quia o naturaleza.

El punto de partida de la teoria es la aceptacion de la intimavinculacion existente entre una determinada prestacion, que por sujerarquia, desencadena el derecho aplicable al contrato international.Ella ha llegado a constituirse en el centro de las mas encendidaspolemicas entr e quie nes la defienden y qu iene s la deplo ran, por lo querecordaremos los principales argu m ento s esgrimidos por unos y otros.

Los detractores destacan que su reconocimiento supone:1) La consolidation de la pos ition del co ntr ata nte m as fue rte,

sobre todo en los contratos celebrados en tre e mp resas ex portadoras depaises industrializados e importadoras de los denominados paises nodesarrollados o en vias de desarrollo o del Tercer Mundo;

2) el fortalecimiento de la pa rte m as fuerte cuando intervien enen la transaction international partes con desigual poder negociador;

3) el desconocimiento de que en la economia actual la otraprestacion, la no caracteristica, como puede ser el pago del precio,sirve en muchas ocasiones para determinar, para individualizar, el

tipo de contrato de que se tra ta como location, perm uta o compraventainternational;4) la ignorancia acerca de aquellos contratos en que las presta

ciones son de identica jerarquia y, lo que es mas grave, aquellos quecarecen de una p restacion m as ca racteristica, tale s como los co ntratosde perm uta o countertrade, de interc am bio de servicios — especialmen-te interbancarios—, contratos de cuenta corriente reciproca, de cam-bio de divisas a lternativ o, de joint ventures, entre otros.

A su turn o, los defensores de la teoria de prestacion m as caracteristica, fundandose en razones de indole economica o juridica, sostie-

nen que su consagracion conduce a:1) La aplicacidn del derecho del Esta do en que norm alm enteopera el prestador mas caracteristico, vale decir, de la ley con la quese en cue ntra m as familiarizado. Este conocimiento tiene la virtualid ad




de, por ion lado, redu cir los costos de inform ation y, por el otro,fomentar la contrataci6n internacional;

2) el logro de segu ridad en la dete rm ina tion , en la precision, dela ley del contrato. Sobre todo en aquellos contratos internacionalescon elemen tos m uy dispe rsos, respecto de los cuales re su lta m uy dificilconcretar el pais con el que el contrato presenta lazos estrechos;

3) la solution armon ica entre las reglas rigida s tradicion ales,abarca tivas, y las soluciones am ericana s flexibles, pero, en oportuni-dades, peligrosamente imprevisibles 26.

7. S i s t e m a de D e r e c h o I n te r na c i o n a l P r i v a d o a r g e nt i no :fuen te intern a. Co digo Civil . Pr oy ect o de Reform a de 1993.Pro yecto de 1998/1999. Do ctr ina. Jur ispru den cia . E volu cionc o nte m po r a ne a .

a) Codigo Civil.

1) Facultad de eleccion de ley ap licable.

El Codigo Civil argentino no contiene una disposition que expre-

samente consagre la libertad de contratacion en el orden internacional, ente nd ida esta como la facultad de las par te s de preseleccionar laley aplicable a los contratos internacionales. Nada dice el DerechoInternational Privado de fuente interna respecto de la autonomia dela voluntad en el ambito internacional.

2) La doctrina y la jurispru dencia 27.

Esta ausencia precedentemente apuntada est imulo la imagination de la doctrina y de la jurispru den cia, que, optaron entre dos lineasde pensam iento: por un lado, la tests afirmatoria, inc lina da al recono-

cimiento del principio de la autonomia de la voluntad en los contratosinternacionales dentro del sistema juridico argentino y, por el otro,quienes a partir de la tesis negatoria afirman lo contrario. Ambasdoctrinas buscaron el apoyo en otras normas del Derecho positivoargentino.

26 SANTOS BELANDRO, Ruben B . : El derecho aplicable a los contratos interna

cionales, Funda cion de C ul tu ra Un ivers i ta r ia , 1996.27 Ver nuestro t rabajo publicado en Rev. "Derecho LaboraT, 1974, n° 1, La

aplicacion del Derecho extranjero en el Derecho Laboral, donde se real iza u n

comentario al fal lo del Tribunal de Trabajo de Zarate, del 9/12/70, "Eiras Perez,L. c/Techint Engineering Company S.A." ("L.L.", t . 142, p. 176, con nota delprofesor Werne r GOLDSCHMIDT) y al fal lo de la C am ar a N acional del Trabajo , Sa laII , del 7/5/69, "L ivitea nis, Nicolas c/Allseas Sh ipp ing C o." ("E.D.", t . 38, p. 323), enel que se adm ite el ejercicio de la auto nom ia de la vo lun tad e fectuado por las pa rte s.




cionales. La segunda reflexion denota una aparente contradiction enlas soluciones adoptadas, cuya razon radica en las posiciones diver-gentes sobre las fuentes em plead as por el doctor VELEZ SARSFIELD. E nefecto, tanto SAVIGNY como STORY sujetan los contratos a puntos deconexion distintos; el primero, a la ley del lugar de ejecucidn, y elsegund o, a la ley del lug ar de conclusion de los con tratos inte rna cio na -les.

Esto ha dado lugar a diversas interpretaciones doctrinales yjurisprudenciales, destacandose aquella que ha entendido que, si elcontrato tiene desde el inicio algun contacto con la Republica Argen

tin a, rigen los articulos 1209 y 1210 del Codigo Civil, vale decir qu e seaplica la ley del lugar de cumplimiento del contrato. Por el contrario,si el con trato carece de vinculacion con nu est ro pa is, se rige —confor-me lo preceptu a el articulo 1205— por la ley del lug ar de celebrationdel contrato. Por cierto que se trata de criterios de conexion rigidos,imperantes en la epoca de sancion de nuestro Codigo Civil. Los criterios flexibles pertenecen, como se sabe, al siglo XX. Esta es la epocaque ha sido calificada por la mas prestigiosa doctrina espanola comode ruptura de compartimientos estancos entre el mundo anglosajon yel continental

2 9.

3) La prestac ion m as carac ter is t ica en la Iegis lacion, doc tr inay jur ispru den cia argent in as .

La notion de prestacion mas caracteristica es familiar para losoperadores juridicos argentinos. En efecto, en la Republica Argentina la teor ia de la prestacion mas caracter is t ica del contrato halogrado un im po rtante desarrollo, tan to a nivel doctr inal como jur isprudential , sobre todo a par t ir de la decada del setenta

30. En los

ult imos anos se destaca la opinion de la doctr ina internacionalis taargentina mas autor izada, que en las I I I Jornadas Argentinas deDerecho Internacional Pr ivado, realizadas en la ciudad de Rosar io,provincia de Santa Fe, entre el 18 y 19 de noviembre de 1994,refiriendose a la Conven tion Inter am eric an a senalo que "la ausen ciade presunciones y de pa ut as or ienta doras claras dif iculta la determ ination del derecho aplicable" 31.

Sin la pretension de exh austiv idad, cabe recorda r que en el nivelconventional nue stro pai s ha ratif icado po r ley 23.916 el Convenio de

29 MIAJA DE LA MUELA, Adolfo: Derecho Internacional Privado cit.

30 Ver en es te sent ido los t rabajos de BOGGIANO, Anton io : Curso de Derecho

Internacional Privado cit., y FELDSTEIN DE CARDENAS, Sa ra L .: Derecho Internacional Privado cit ., vol. 18, en tre otros.31

"Bole t in de la Secci6n Derecho Internacional Privado de la Asoeiac ionArg ent in a de Derecho Inte rna t ion al" , Rosario , 1995 , n° 5 , p . 59. Asim ismo, pue deverse e l re la te de l tenia efec tuado por la doctora Maria Blanca NOODT TAQUELA.



R fi G M E N INTERNACIONAL DE LOS CONTRATOS 3 6 1

La Hay a sobre "Ley Aplicable a los Co ntratos de Com praventa International de Mercaderfas", suscripto el 22 de diciembre de 1986, no envigor, y la Convention de La Haya sobre "Legislation Aplicable a losCo ntratos de Inte rm edi atio n y de Re presen tation", del 14 de marzo de1978, ratificada por ley 23.964, en vigor. E ste ultimo texto estableceque "la legislation int ern a elegida por las pa rte s, regira la relation dela representation entre el representante y el intermediar io", dispo-niendo en el articulo 6 que "en la med ida en qu e no ha ya sido elegidabajo las condiciones previstas en el articulo 5, la legislation aplicablesera la legislation interna del Estado en el cual, en el momento deestablecerse la relation de representation, tenga el intermediario suestablecimiento profesional o en su defecto, su residencia ha bi tu al. Sinembargo, sera aplicable la legislation in ter na en la cual el interm ediario deba ejercer su actividad principal, si el representado tiene suestablecim iento profesional o en su defecto, su residencia ha bi tu al enese Estado. Cuando el representado o el intermediario tengan variosestablecimientos profesionales, el presente articulo sera interpretadocomo refiriendose al establecimiento con el cual la relation de larepresentation esta mas estrechamente vinculada".

Nos hacemos cargo de que los criterios flexibles padecen delriesgo de imprevisibilidad, ya qu e tiene n el inconveniente de subordi-

n ar a la ley aplicable las soluciones jud icia les, adq uiriendo el juez unrol importante por ser quien precisamente determina la localization.Sin embargo, si bien se abandona la cuestion a la prudencia de losjueces, los peligros son susceptibles de dism inuir cuando se les m arca ndirectivas.

Desde nuestra mira observamos que, en primer lugar, la tenden-cia parece m overse hac ia la aceptacion de criterios flexibles en m at er iade determ inatio n de la ley aplicable. En segundo lugar, no ocultamoslas vacilaciones que nos provoca la aceptacion de la notion de lapre statio n m as caracteristica q ue, a fuerza de ser sinceros, no term ina

de convencernos. Sin embargo, ade lanta m os nu es tra opinion acerca deque, bajo ciertas circun stancias y con Estad os de similar nivel dedesarrollo, la teoria de la presta tion m as caracteristica puede re su lta rmenos riesgosa y hasta conveniente. En tal linea de pensamientohemos propiciado, en las XVII Jo rn ad as Nacionales de Derecho Civil,su adoption dentro de las areas integradas 32.

32 FELDSTEIN DE CARDENAS, Sara L. : La prestation mas caracteristica del

contrato o la polemica continua, ponenc i a p res en t a da en l as XVII Jo rn ad asNa ciona les de Derecho Civi l an te la Com ision n° 7 sobre "Regim en de los con tratos

pa ra la in te gra t ion del Mercosur" , Sa nta F e, Arg ent ina , sept iem bre de 1999.Sostuvimos en las conclusiones de lege ferenda que:a) Para br indar un marco de previs ib i l idad y de segur idad resul ta necesar io

dotar a l Mercosur de un ins t rum en to jur id ico dest ina do a regular la ley apl icablea los cont ratos in ternat ionales ;




Jurisprudencia argentina.L o s p r o n u n c i a m i e n t o s j u d i c i a l e s d e l o s t r i b u n a l e s a r g e n t i n o s

recep tan l a noc ion de l a p res t ac ion mas ca rac te r i s t i ca en l as dosm o d a l i d a d e s e n u n c i a d a s . A s i :

1) E n el cas o ESTUDIOS ESPINDOLA CIBOLLATI, J. , d e l a C a m a r ade Paz de l a Ca p i t a l Fed era l , Sa la I I I , 1970 , e l jue z en te nd io q ue , afa l ta de e leccion de ley apl icable a l contra to , debia apl icarse e l derechoch i l eno , pues en ese pa i s se debia ejecutar la prestacion mds caracteristica del contrato, esto es, la inscripcion de la marc a.

33.

2) En TRANSPORTES MABELLINI S.A. CIEXPOFRUT S.R.L. , en la

sen tenc ia de l Ju zg ad o N ac iona l en lo Co me rc ia l n° 13 , f irme , de l 29 /7 /77, s e so s t u v o e n l a p a r t e p e r t i n e n t e q u e " c u a n d o l a s p a r t e s e n e lc o n t r a t o i n t e r n a c i o n a l n o h a n d e s i g n a d o l u g a r d e c u m p l i m i e n t o ae fec tos de l a de te rm inac ion d e l de recho ap l i cab le ( a r t . 1210) ha y quea tener se a l a na tu ra leza de l a ob l igac ion y a l lugar de ce lebrac ion de lcon t r a to s i a l i i se domic i l i a e l deudor a l momento de l a ce lebrac ion( a r t . 1 2 12 ) . E l l u g a r d e c u m p l i m i e n t o d e l c o n t r a t o i n t e r n a c i o n a l c u a n do las par tes no lo han designado se def ine como el domici l io deldeudor de la prestacion mds caracteristica del contrato... E l lug ar dec a r g a d e l c o n t r a t o d e t r a n sp o r t e i n t e r n a c i o n a l e s e l l u g a r d o n d e c o -

mienza su cumpl imien to : a l i i e l ca rgador l a en t r ega a l por t eador y es t eacep ta p a ra t r a ns po r ta r ; por lo t a n t o e l de rec ho de ese lugar es e l quer ige l as cues t iones susc i t adas por e l con t r a to s i e l l a s no p rev ie ronotro.. ." 34.

3) En BANCO DE RIO NEGRO C I INDEPENDENCE TRANSPORTES INTER-

NACIONALES , con fecha 20 /10/81 , l a Sa la E de l a Camara Nac iona l en loComerc ia l sos tuvo que e l de recho ap l i cab le e ra e l de recho a rgen t ino ,p o r q u e s e e n c o n t r a b a e n Bu e n o s A i r e s a l m o m e n t o d e l a c e l e b r a c i o n

b) par a l a e l abora t i on de l i n s t rum en to i n t e rnac iona l p roponemos se par t a delas real izaciones a n ivel convent ional ex is tentes para no desaprovechar losesfuerzos, pero destacando la necesidad de que los modelos se adapten a lasespecificas exigencias y caracterist icas del area;

c) e l marco norm at ivo adecuado deber ia consa grar exp resam ente la autono-m ia de la volu ntad como posibi l idad de las par te s de preselecc ionar la ley apl icablea los cont ratos in terna ciona les con v igen t ia aco tada;

d) para determinar la ley apl icable en ausencia de eleccion el legislador delMercosur podria considerar la posibi l idad de adoptar conexiones f lexibles. En esteul t imo caso , propiciamos, pa ra o torga r mayor c er teza a los operadores y pa ra poderpreve r e l conocimiento de la ley apl icable , l a incorpora t ion de pa uta s or ientad orasexpresas . Ver Libro de Ponencias de las Jornadas (publ icat ion real izada por laFac ul tad de Derecho y Ciencias Jur id ica s de la Univ ers id ad de l Li teral , se pt iem brede 1999).

33 "E.D.", t . 33 , p. 27.34 "L.L.", t. 1980-B, ps . 375 a 386, con not a del profesor W erne r GOLDSCHMIDT.




de l con t r a to ( a r t . 1212) el dom icilio del banco deudo r de la prestacionmd s caracteristica del contrato 35.

4) En CICERONE, JOSE C I BANCO DE ENTRE Rios SISUMARIO , del 19d e f e b re r o d e 1 9 8 2 , s e t r a t a b a d e u n c o n t r a t o b a n c a r i o i n t e r n a c i o n a l ,e sp e c i fi c a m e n t e d e co m i s io n m e r c a n t i l d e c o b r a n z a b a n c a r i a . S e su j e -t o e l c o n t r a t o a l d e r e c h o su s t a n c i a l a r g e n t i n o p o r e n t e n d e r se q u e e llugar de l cumpl imien to es e l lugar de l domic i l io de l deudor de l ap res tac ion mas ca rac te r i s t i ca de l con t r a to , cua l e s e l domic i l io de lbanco a l que se l e ha encomendado l a cobranza en l a Repub l i caA r g e n t i n a 36.

5) En DEUTSCHES REISEBURO CISPETER, ARMAND O SIORDINARIO ,l a Sa la E de l a Camara Nac iona l de Ape lac iones en lo Comerc ia l , confecha 27 de f ebre ro d e 1984 , en t r e o t r a s c i r cu ns t an c ias , como fue l ain t rod uc t io n de l a do c t r in a de l a ap l i cac ion de l de rech o su s ta n t i vocomun por e leccion en e l proceso, sostuvo que en e l caso de la regulat ion de l a asunc ion de deuda por e l de recho a leman y e l de rechoargen t ino e l con t r a to de a lo jamien to ob je to de l a l i t i s se encon t r abasujeto a la ley del dom icilio del deudo r de la prestacion mds caracteristica, cual es la de alojar espectadores, en e l caso , e l dere cho a rg en t i n o 37.

6) En ARREBILLAGA, ARTURO E. Y OTRA el BANCO DE SANTA CRUZ ,de l 1 de m arz o de 1984 , con r e l a t ion a u n con t r a to de in te r m ed ia t io nin te rnac iona l se sos tuvo l a ap l i cac ion de l de recho a rgen t ino por se r l aley del lugar del domici l io del in termediar io o , d icho de ot ro modo, porla ley del dom icilio o del establecimiento del prestador caracteristicodel contrato

3S.

7) E n e l fa l lo d ic tad o e l 7 de m ayo de 1984, qu e t r a ta b a de u nc o n t r a t o i n t e r n a c i o n a l d e t r a n sp o r t e t e r r e s t r e d e m e r c a d e r i a s d e sd e elBras i l a l a Argen t ina , se sos tuvo que l a conduc ta p rocesa l a sumida porl as pa r t es h izo r eg i r e l con t r a to por e l de recho a rgen t ino , lo quei m p o r t a e l r e c o n o c i m i e n t o d e l p ri n c i p io d e l a a u t o n o m i a d e l a v o l u n t a dcomo c r i t e r io r ec to r en l a mate r i a . E l t r ibuna l sos tuvo obiter dictumq u e , de no haber med iado es t a e l ecc ion , s igu iendo e l c r i t e r io de l ap r e s t a c i o n m a s c a r a c t e r i s t i c a d e l c o n t r a t o e l n e g oc i o se hubiera regidopor el derecho del domicilio del transportista, en e l su pu es to , l a l eyb r a s i l e n a 39.

8) En SAGEMULLER, FRANCISCO , se gu n fa l lo reca ido e l 10/8/88, laC a m a r a 2 a d e P a r a n a , S a l a II , so s t u v o e n m a t e r i a d e u n c o n t r a t oi n t e r n a c i o n a l d e c o m p r a v e n t a d e a c c i o n e s q u e e n e l c o n t r a t o d e n a t u -

35

"E.D.", t. 97, p. 104.36 Fallo publica do en "E.D.", t . 10 1, p. 179.

37 Rev. "E.D.", 12/4/84.38

Rev. "E.D.", 13/8/84.39

Publ icado en Revis ta El Derecho.



364 D E R E C H O INTERNACIONAL PRWADO

r a l e z a b i l a t e r a l d e b e d a r se p r e v a l e n c i a a lo qu e se ha d a d o en l l a m a rl a p r e s t a c i o n mas c a r a c t e r i s t i c a del c o n t ra t o , e n t e n d i e n d o s e por tal

a q u e l l a que d e n t r o de la funcion economica del con t r a to conf igura las

c o n d u c t a s de ad jud icac iones que mas s a t i s f a c e n el fin economico del

negocio . Se dijo en lo p u n t u a l que " p a r a d e t e r m i n a r c u a l es la p r e s t a cion mas c a r a c t e r i s t i c a del c o n t r a t o de c o m p r a v e n t a in t e r n a c i o n a l de

a c c i o n e s d e b e e s t a r s e , no a la e n t r e g a de las accione s concebida comom a t e r i a l i d a d , s i no a la t r a n s f e r e n c i a de la p a r t i c i p a t i o n so c i al en un a

e m p r e s a . Por lo t a n t o , el p u n t o de c o n t a c t o , l u g a r de c u m p l i m i e n t o ,i m p o n e ju z g a r la l i t is a la luz del d e r e c h o m a t e r i a l a r g e n t i n o . . . "

40.

M i r a n d o al e sp a c i o i n t e g r a d o del M e r c o su r , c o n v i e n e t e n e r pre-

s e n t e que en la Re p u b l i c a O r i e n t a l del U r u g u a y la d o c t r i n a mas

p r e s t i g i o sa se ha inc l inado , r e f i r i endose a la C o n v e n t i o n I n t e r a m e r i -cana sobre Derecho Apl icab le a los Co n t r a t o s I n t e r n a c i o n a l e s c e l e b ra -d a en Mexico en 1994, por r e m a r c a r la i m p o r t a n c i a de def in i r los

vincu los mas e s t r e c h o s , y en l u g a r de de ja r lo l ib rad o al c r i t e r io de un

t r i b u n a l d e s t a c a la c o n v e n i e n c i a de p r e s u m i r que se ver i f ica en el

E s t a d o d o n d e la p r e s t a c i o n que lo c a r a c t e r i z a d e b e c u m p l i r s e . En e s t al i n e a de p e n s a m i e n t o se s o s t i e n e c r i t e r i o s a m e n t e que el r e c h a z o de

e sa p r e su n c i o n , a p r e t e x t o de que e s t a p o d r a ser d i f e ren te seg i in los

d i s t i n t o s c o n t r a t o s — a r g u m e n t o del e x p e r to n o r t e a m e r i c a n o H a r o l d

BURMAN en Tucson—, t i ene como razon de fondo dejar en m a n o s delj u e z el p r o b l e m a , muy en la o r i e n t a c i o n del common law, en la que se

pre f i e re a las p a r t e s y a los t r i b u n a l e s ma s que al l e g i s l a d o r c u a n d o de

i n t e r e s e s p r i v a d o s se t r a t a . E l lo ex p l ic a i g u a l m e n t e que se r e c h a z a r al a p r o p u e s t a p r e s e n t a d a c o n j u n t a m e n t e de HERBERT-OPERTTI de s e n a l i -z a r la b u s q u e d a del j u e z t o m a n d o la ley del domici l io de la p e r s o n afisica o sed e del e s t a b l e c i m i e n t o de la p e r s o n a j u r i d i c a , o b l ig a d a s , a n t el a impos ib i l idad de d e t e r m i n a r el l u g a r de la p r e s t a c i o n mas c a r a c t e ristica" 41.

4) Las r e g l a s m a t e r i a l e s a u t o n o m a s .Por c ier to que e s t a " a u t o n o m i a " no ha s i d o i n c o r p o r a d a al Codigo

Civil . E n efecto, la e l a b o r a t i o n d o c t r i n a l p e r t e n e c e a la m i t a d del sigloXX.

E n n u e s t r o p a i s e s t a l i n e a de p e n s a m i e n to ha s ido defend idad e s d e la d o c t r i n a y en los p r o n u n c i a m i e n t o s j u d i c i a le s .

L a j u r i s p r u d e n c i a de la C a m a r a N a c i o n a l de A p e l a c i o n e s en lo

Com erc ia l, Sa la E , in t e gra da en t r e o t ros por e l doc to r Anton io BOGGIANO,

hizo apl icacion de la d e n o m i n a d a " a u t o n o m i a m a t e r i a l " . C o n fo r m e

40 "L.L.", t. 1989, ps . 193 a 203 , con comentar io de Antonio BOGGIANO.41

OPERTTI BADAN, Didier : La CIDIP V: una vision en perspectiva, "RevistaU r u g u a y a de Derecho In ternac ional Pr ivado" , n 1, 1994.



REGIMEN INTERNACIONAL DE LOS CONTEATOS 365

surge de estos fallos, las par tes t ienen la facultad de establecer elcontenido normativo del contrato en el ambito del derecho co mp etente.En ejercicio de es ta facultad las pa r tes e stan ha bil i tadas p ara conve-nir una norm a mate r ial contractual opuesta a una norm a coactiva delderecho elegido. E st a auto nom ia reconoce restriccione s, tale s como lasnormas de policia o las de orden publico intemacional del juez. Apar t i r de este fallo, la autonomia mater ial ha continuado siendo reco-nocida en nu me roso s fallos po steriores, inclusive de la Corte Suprem ade Justicia de la Nacion 42

.Por nues tra pa r te , pensamos que esta teor ia de la elaboration de

reglas m ateria les au tono ma s por las pa rtes puede llegar al extremo deprovocar la destruccion del estatuto contractual . No decimos queestemos o no de acuerdo, no hacemos un juicio de valor; solam ente,haciendo prospectiva juridica, advertimos sobre lo que nos parecepuede llegar a ocurrir ante ordenes juridicos demasiado permisivos,confiados, ingenuos.

Jurisprudencia argentina.

El caso GOBIERNO DE LA REPUBLICA DEL PERU C/SIFAR.

La Corte Suprema de Justicia de la Nacion considero que resul-taba innecesario analizar si era aplicable a un a compraventa peruano-argent ina el derecho peruan o o argentino, en virtud de las normas deconflicto del Tratado de Derecho Civil Intem acio nal de Montevideo de1889 que resu ltab a aplicable.

Sostuvo el tri bu na l qu e "...el convenio librem ente p actad o con sti-tuye el derecho aplicable y demues tra la improcedencia de la devolution perseguida por la demandada".

Desde nuestro punto de vista, la Corte se apar to de la solutionpreceptiva introducida en el art. 33 del Tratado de Montevideo de1889, contrar iando su texto y la interp retation que emana de las Actas

del Congreso antes citadas 43.

42 BOGGIANO, Anton io : Derecho International Privado cit., t. II, ps. 260 y 313 .

43 Ver OPERTTI BADAN, Didier, cuando le responde al profesor BOGGIANO en una

conferencia dictada en Montevideo en 198 8: "Dis ientese con es te cr i te r io ha bid acuen ta de la c la r idad del art . 32 en cuan to a la ley del luga r donde los contra tosdeben cump l i r s e, ya que dicha ley decide so bre los p u n t o s que ese mismo ar t iculoy el a r t . 33 enu ncian, por lo que no ha habido s i lencio s ino no rm a exp resa" ( tornadode FRESNEDO DE AGUIRRE, Cecilia, ob. cit., p. 53).




El caso TREVISO, PABLO, S.A. Y OTROS C I BANCO ARGENTINO DECOMERCIO

4 4.

En la sentencia dictada el 31 de agosto de 1976, el doctorAntonio BOGGIANO, a cargo del Juzgado de Primera Instancia en loComercial n° 13, sostuvo: "En contratos internacionales , la autono-mia mater ial de las par tes , al incorporar las normas que r igen elnegocio , no solo t iene vi r tua l idad derogator ia de las normasdispositivas y coactivas del derecho legal del juez {lex fori), sinoincluso de las normas coactivas del derecho estatal que resultar ianaplicables de funcionar las normas de conflicto del Derecho Interna

cional Pr ivado argentino.". . .Cuando las partes de un contrato internacional —en el caso,

credito docum entado— eligen el juez qu e debe ente nd er en las contro-versias que el mismo suscite, eligen al mismo tiempo el DerechoInte rna cio na l Privad o ap licable, que es el del jue z elegido. Es te De recho Internacional Privado aplicable puede contener normas materia-les que den directa y susta nc ial solution a la con troversia o, en su caso,contener normas de conflicto que indiquen el derecho material aaplicar por el juez escogido. Y, por otra parte, la election del juezdetermina igualmente los principios de orden publico que regiran el

caso, pu es estos principios se ran los del Derecho Priv ado del pais a queperte nec e el jue z elegido.

"La condition general inserta en el instrumento de credito documentado, por la cual se pacto que el ordenante se obligaba a pagar albanco el equivalente de las sum as utilizad as por el acreditado a ntes derecibir de el la documentation que debia entregarle el banco emisor,imp orta u na p relacion en el cump limiento de las obligaciones em ergen-tes del contrato intern acion al que no ofende al orden publico, espiritu dela legislation argentina (art. 14, inc. 2, Cod. Civil), por lo cual dichaclausula introducida por las partes para regir el negocio internacional

en virtud de su autonomia material tiene plena eficacia".La doc trina del fallo sostiene la posibilidad de la volu ntad de laspartes de crear clausulas prescriptivas del contenido de fondo de sucon trato y que, como ellas pueden elegir el derecho aplicable al co ntrato, tambien pueden excluir del Derecho Privado elegido las normascoactivas de ese ordenam iento juridico. Es ta exclusion solam ente pu ede efectivizarse mediante la incorporation al contrato de normascoactivas del Derecho Privado rector del negocio que se pretenden

44 Dictado por el profesor Antonio BOGGIANO como juez de pr im era ins ta ncia

a cargo del Juzgado en lo Comercial n° 13 de la Capital Federal el 31 de agosto de1976; s i b ien fue apelado, la sentencia quedo feme a l dec larar la Cam ara Nacionalen lo Comercial, por su Sala A, con fecha 18 de mayo de 1977, la caducidad de lains tan cia ("E.D.", t . 77, ps . 428 a 441, con com entar io de Ma nue l E . MALBKAN: Laautonomia contractual era el Derec ho Internacional Privado).




desplazar. Sin embargo, segun sostiene uno de sus defensores masvehem entes, no cabe la exclusion general de todas las no rma s coacti-vas del Derecho Privado aplicable.

Por ende, si las partes pueden excluir el derecho elegido por ellegislador pa ra regir el contrato eligiendo otro, y si las pa rtes pued enexcluir las normas de derecho coactivo elegidas por el legislador inte-gramente eligiendo otro Derecho Privado nacional, tambien puedenexcluir parcialmente el derecho elegido por el legislador y el elegidopor el las mismas, a traves de la autonomia mater ial 4 5 .

La doctrina uruguaya mas autorizada, al comentar este fallo,dice: "Se trata de un caso en el que la sentencia fue dictada por elmismo BOGGIANO, el 31 de agosto de 1976, como titular del JuzgadoNacional en lo Comercial n° 13, donde el autor expone el fundamentode las autonomfas conflictual y material de las partes en el DerechoInternacional Privado argentino en los siguientes terminos: puestoque el art. 1 de la ley 21.305 (Cod. de Procedimientos) autoriza a laspartes a elegir el tr ib un al com petente, y dado que cada trib un al aplicasu propio Derecho Intern acio nal Privado, las pa rte s esta n eligiendo elDerecho Intern acio nal P rivado que regira el caso. E sta facultad impli-ca la election indirecta del derecho sustancial aplicable al fondo delasunto, la regla es qui eligit judicem eligitjus... Si las pa rte s pued en

elegir el derecho aplicable al caso, no se adv ierte raz on que obste p ar aque puedan crear normas materiales incorporadas al contrato". Sinembargo, esta doctrina advierte la disparidad existente entre loscriterios del fallo transcripto y los fundamentos desarrollados en elarea del Derecho M aritim o, especificamente en el celebre caso "Comptec/Ibarra", en el que la Corte Suprema, el 16 de noviembre de 1936,declaro la nulid ad de la clausula de jurisdic tion de un conocimiento,mediante la cual las partes sometian a un tribunal extranjero laresolution de las desaven encias. Ag uda m ente concluye con esta s pala-bras: "Lo mas sorprendente del desarrollo del problema en Argentina

es la separation absoluta que tuvo el planteo doctrinal y jurisprudential en materia de Derecho Maritimo Internacional con respecto alresto de la doctrina. Esta separation consagrada legislativamente enla actualidad ha tenido un efecto incoherente en los pianos de politicalegislativa, cuyas consecuencias negativa s pued en parece r evidentes aun observador neutral. Parece inadecuado que los argumentos de ladoctr ina y la jur isprud encia ma rit imista y sus fundamentos no seananalizados por la catedra de Derecho Internacional Privado a la horade fijar la position argentina en los foros internacionales y en elmomento de tomar decisiones de politica legislativa interna. A la

45 BOGGIANO, Anton io : Derecho Internacional Privado c i t , t . II , ps- 267 a 2 76,

donde com enta el fallo "Z ap ata" ("The Br em en et c. Za pa ta of Sho re Co.", 407 U.fa.1 1907, 12/6/72).




inversa, si la argumentation jusprivatista a favor de la autonomia dela voluntad fuera correcta, no es posible que el Derecho Maritimo seaun compartimiento estanco absolutamente inalcanzable por la mis-ma..." 46.

No encontram os asidero a la afirmacion desa rrollada en este casocuando sen ala que al elegir el juez se elige el derecho aplicable a l fondode la controversia. Desde nuestra opinion, el empleo de esta regla, sibien pued e servir de pa u ta como uno de los elemen tos, como un indicema s a tomar en cuenta p ara in terpre tar la voluntad de las par tes , noresu lta con suficiente entidad como pa ra d eterm ina rla. Es ta lineadoctrinal esta mas cerca del Derecho Internacional Privado ingles,pero se encuentra alejada de los lineamientos del derecho positivoargentino asi como de la tendencia actual generalizada en la materia(art. 7, Convention sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internationales, Mexico, 1994).

Por nuestra par te , compartimos plenamente la l inea de pensa-miento de la doctrina uruguaya, cuya claridad nos exime de mayorescomentarios 47.

El caso TACTICIAN INT. CORP. Y OTROS C / DIRECCI6N DE FABRICACIONES

MlLITARES.

Es una demanda contra la Direction de Fabricaciones Militarespor el cobro de una comision derivada de la interm edia tion reconocidapor la compraventa internacional de armas a la Repiiblica de Iran.Despiies de sucesivos emb arqu es q ue no dieron lu gar a d esavenen cias,se acuerda entre la vendedora y la compradora dejar sin efecto partede la exportation convenida y dejarla en suspenso respecto de otrapa rte. Los intermedia rios, qu e hab ian cobrado la comision respectivade los embarques efectuados, reclaman la perception con respecto alnegocio acordado y Fabricaciones Militares les niega ese derecho porlas ventas no concretadas.

El fallo de prim era instan cia hizo lugar al reclamo, ya que el juezestimo que el marco juridico que regia las relaciones entre actores ydemandada era un contrato de corretaje, segun el cual la remuneration de la ta rea de mediatio n depen dia del acercamiento eficaz de laspa rtes , con indepen dencia de la s ue rte que el negocio corriera un a vezconcluido. Puesto que la actividad de los actores habia sido exitosa,

4 6 FRESNEDO DE AGUIRR E, Cecilia, ob. cit. , p. 63 .

47 Ver tam bien e l fal lo de pr im era in s tan cia e n lo Com ercia l , Juzg ado n° 13,

firme, 29/7/77, "Transportes Mabellini, S.A. c/Expofrut S.R.L. , p r e c e d e n t e m e n t eci tado, que , si b ien se ref iere a la pre s ta t ion m as cara c ter is t ica del contra to , a ludea las denom inadas au tono m ia de la volu ntad m ate r ia l y auto nom ia conflic tualobiter dictum (comentar io del profesor Wern er GOLDSCHMIDT, "L.L.", t. 1980-B, p.383).




tenian derecho a la comision aun cuando el contrato no se hubieracumplido integramente por culpa de alguno de los contratantes (art.I l l , Codigo de Comercio).

Esta decision fue revocada por la Sala I de la Camara Nacionalen lo Civil y C omercial F edera l, razon p or la cual contra ese pron un-ciamiento la parte actora, vencida, interpuso el recurso ordinario deapelacion, que le fue concedido. Ello, por cuanto se trata de unasentencia definitiva, recaida en una causa en que es parte el Estadonacional argentino, y el valor cuestionado, el objeto de la pretension,supera los minimos legales establecidos en el art. 24, inc. 6, ap. a , deldec-ley 1285/58 y sus modificaciones.

Los sindicos de las q uieb ras de Jose A. Felipe Mondino y M ar th aEstevez F erna nd ez d e Mondino y los apod erados de la firma Tac ticianInternational Corporation y Proveedores Argentinos de Equipos,reclamaron el cobro de 895.699,70 dolares y la fijacion de un plazopara el cobro de 342.930,73 dolares, en concepto de comisiones porintermediacion en operaciones de compraventa que fueron parcial-m ente ca nce ladas o de cump limien to diferido a pedido del M inisteriode Defensa de Iran. La actora sostuvo que, de comun acuerdo entrevende dor y com prador, se cancelo la ope ratio n por valor de 8.957.000dolares y se dejo pendiente la exportation de material por valor de

3.429.312. No obstante esta frustacion del contrato, los intermediaries reclamaron el derecho de la perception de la comision estipula-da, puesto que el contrato se habia celebrado y su retr ibution nodependia de las vicisitudes en el cumplimiento de la compraventa. Sibien la demandada admitio la relacion de intermediacion y el efecti-vo pago de las comisiones, un porcentaje del 9,09% del precio FOBdel material vendido en favor de Tactician, sociedad registrada enPa na m a y con sede en ese pais, y el 0,91% en favor de P roveed oresde Equipos, sociedad local , correspondientes a embarques que nodieron motivo a controversia alguna, sostuvo que la Direction Gene

ral de Fabricaciones M ili tares no pag aba comisiones por merc aderiano entregada, esto es , por contrato no cumplido, argumentando quede lo contrario se generaria en favor del intermediario un enriqueci-miento sin causa.

La Co rte Supre m a de Just icia sostuvo, con fecha 15 de ma rzo de1994: "El ejercicio de la a utono mia m ate rial de la voluntad en contra-tos de intermediacion international es admitido por el Derecho International Privado argentino, que solo subsidiariamente —y sobre labase de los principios generates en materia contractual— designa laley del Estado en donde se cumple la actividad del intermediario.

"Si bien el corretaje int ern atio na l se ha lla regido por el derechointern o arg entino , ello lo es en todo aquello en que las parte s no ha ya nnegociado y pactado una configuration normativa especial, propia desu particular relacion.





La declaracion de puro derecho no impide la dilucidacion de loshechos controvertidos a partir de las constancias agregadas en losautos y la subsuncion de tales hechos en el marco juridico que eljuzgador estime que corresponde al caso".

La lmea doctrinal de ese fallo, en el caso especifico de un negociointernacio nal de interme diacion, con sidera que, al no estar comprome-tido ning un principio insoslayable, las pa rte s pud ieron convenir impli-citamente una configuraci6n normativa especifica para regir la comi-sion que prevalezca sobre el art . I l l del Codigo de Comercio. E nt re loselementos para estimar expresada la voluntad implicita de las partesse tuvieron en cu enta los termin os em pleados en el contrato m ed ian teel cual se instrumento el negocio, y en particular la circunstancia dehaberse supeditado el cobro al efectivo embarco del material belicovendido. Ello queda especialmente constatado cuando se advierte quela disponibilidad de las remesas parciales del precio se efectivizabapor via bancaria a medida que se realizaban los embarques, y lascomisiones se pagaban por los mismos bancos en cada una de lasoportunida des en que se liberaban la s carta s de credito. De sue rte q ueesta operatoria implicaba el acuerdo de las pa rte s acerca de que si nose realiza el em ba rqu e no se pag a la comision, que, jun tam en te con losvocablos "operation concretada", le otorgan el sentido de que se trata

de negocio "cumplido" y no solamente "acordado".Esto implica tomar seriamente en consideration la voluntad de

las partes a partir del comportamiento prenegocial, asi como de laspracticas seguidas du ran te la ejecucion d el con trato de intermed iacioninternacional.

b) Proyecto de Reform a al Codigo C ivil de 1993.

El contrato internacional, respecto de su validez intrinseca osustancial, esto es, de su fondo, puede estar sometido a la ley que

expresa o tacita m ente ha yan preseleccionado las part es, o bien, enause ncia de ta l election, la ley aplicable es la qu e el legislador ado ptesobre la base de criterios mas o menos rigidos.

En la prim era de las norm as ded icadas a reg ula r este aspecto (elar t. 947), el Proyecto de 1993 con sagra ex pre sam en te el principio de laautonomia de la voluntad, al disponer que el contrato se rige por elderecho elegido por las partes.

Finaliza la norma proyectada por admitir la posibilidad de quelas parte s elijan la ley aplicable a la totalida d o a una p art e sepa rabledel contrato.

En la segunda de las disposiciones (la del art. 948) se estableceque las partes pueden convenir el contenido normativo del contrato,elaborando o incorporando norm as sutan ciale s ad ap tad as al negociode que se trate . De este modo se establece que las par tes podran



REGIMEN INTERNACIONAL DE LOS CONTRATOS 3 7 1

desplazar las normas imperativas del Derecho Privado aplicable alcontrato mediante clausulas de contenido distinto, siempre que estasno afecten el orden publico internacional ni las disposiciones interna-cionalmente imperativas de la Republica. En la nota colocada al piedel texto se indica como fuente la doctrina defendida por BOGGIANO ensu obra Derecho Internacional Privado. Sin embargo, se aclara que lamentada elaboration por las par tes no puede l legar a punto tal deconfigurar una especie de contrato sin ley.

En la terc era de las disposiciones, y pa ra el supuesto de ausenc iade eleccion del derecho, o en la me did a en qu e est a eleccion no se ha ya

efectuado, se estab lece qu e el con trato se rige por el derecho del Esta docon el cual presente los vinculos mas estrechos. Se afiade que sepresume que existen vinculos mas estrechos con el Estado donde lapa rte que debe cumplir la prestacion que cara cteriza al contrato tienesu domicilio, profesional o comercial.

E nt re o tros de los aspectos, en el art. 95 1 se rechaza el reenvio eneste ambito y luego vendran la regulation de casos especificos, talescomo los contratos relativos a inmuebles o a su utilization, o loscontratos celebrados por consumidores. No ahondarem os en este te niaque hemos desarrollado en una obra anterior 48.

c) Proyecto de Reform a de 1998/1999 .

El Proyecto de 1998/1999 dedica a las obligaciones contractualesdos de las tres Secciones del Cap itulo K , desde el articulo 91 al 110inclusive.

El art. 91 establece la libertad de eleccion por las partes delderecho, esto es, la posibilidad que esta preselection resulte de formaexpresa o clara m ent e de los term inos del contrato o de las circunstan-cias del caso. Asimismo, se establece la facultad de elegir la leyaplicable a la totalidad o a una parte del contrato.

En el siguiente articulo, con la denomination de libertad deconvenir el derecho aplicable, se introduce la posibilidad de elaboraro incorporar no rm as susta nciales a da pta da s al negocio de que se tra te .

En ausencia de eleccion, el art. 93 establece que el contrato serige por el derecho del Estado con el cual presenta vinculos masestrechos. Se introdu ce la presuncion de la prestacion m as c aracteris-tica del contrato.

En tre otras d e las disposiciones gene rates de staca la que excluyeel reenvio, en m ate ria de contratos, salvo la expresa indication por laspar tes .

48 V er e l desarro l lo profundizado en FELDSTEIN DE CARDENAS, Sa ra : Derecho

Internacional Privado cit., vol. 18, ps . 121 a 141 .




En la Section Segunda del Proyecto, el legislador se dedica espe-cialmente a la reglamen tacion cuidadosa de los contratos sobre inm ue-bles, los contratos celebrados por consum idores, los contratos de trabajo,la representation, la cesion de credito, el contrato de leasing, la per-muta, el mandato, las donaciones, el contrato de transporte de cosasy el contrato de seguro.

Las fuentes inspiradoras de estas disposiciones son el Proyectode 1993; la Ley de Derecho Inte rna tion al Privado suiza de 1987; laConvencion de Roma de 1980; la Convencion de Mexico; la CIDIP Vsobre Derecho Aplicable a los Contratos Internationales; la Conven

tion de Viena de 1980; el Proyecto Goldschm idt; la Convencion de L aHaya de 1978 sobre Ley Aplicable a los Con tratos de Inte rm ed iatio ny Representation; el Convenio de Otawa de 1988 sobre Leasing Fi-nanciero Internacional; los Tratados de Montevideo de Derecho Co-mercial Terrestre Internacional de 1940, entre otras.

Las reglas proy ectad as innov an, con respecto al Proyecto de 1993que ilumina todo su contenido, al introducir la regulation de losdistintos tipos de contratos en particular, tomando como fuente deinspiration las soluciones de las m as releva ntes y recientes convention s internacionales sobre Derecho Interna cion al Privado.

El espiritu predo min ante que impregn a este Proyecto en m ateriade contratos internac ionale s es la sistema tization de no rm as que procu-ra n arm onizar su texto con las norma s de convenciones inte rnacio naleselaboradas en el marco de la OEA, asi como en otros ambitos decodificaci6n como la ONU y La Haya. Tambien le han servido de guiapara la elaboration de las disposiciones las soluciones de los Proyectosanteriores de Derecho Intern acion al Privado, a si como las soluciones delas codificaciones mas modernas tanto americanas como europeas.

Nos parece ad ecuad a la consagracion del principio de la a utono-mia de la voluntad por el Proyecto, por resu lta r acorde con las te nde n-cias legislativas actuates. Sin embargo, no por ello la regulacidn se

encuentra libre de objeciones. La primera es que no restringe lafacultad de election a los contratos internacio nales . Con esta re stric-ci6n se tra ta de evitar que las pa rtes, en virtud de su autono mia, erijanen international un contrato que es puramente interno. La segundaobserv ation que nos m erece el Proyecto es que n o indica si el ejerciciode la facultad de election puede realizarse en todo momento o sola-me nte al momento de la celebration del contrato. Ello puede d ar lug ara distintas interpretaciones, por lo que esta aclaracion pudo haberlasevitado. La tercera reflexion es que no concordamos con la necesidadde incorporar expresamente la denominada autonomia mater ial , s i

bien reconocemos que t iene el innegable merito de haber s idopretor ianamen te d esarrollada en la Republica A rgentina.

Finalmente, se introduce a la prestation mas caracteristica delcontrato como pauta de conexidn mas estrecha. Este criterio ha sido




elaborado por el Trib un al Suizo, a p ar ti r del 12 de febrero de 1952, enla celebre sentencia "Chevalley c/Genimportext S.A. , conforme a lacual la biisqu eda d e un vinculo objetivo de los eleme ntos de un con tra-to debe realizarse segun la funcion que la relation contractual ejerceen la vida economica y social de un pais determinado.

Como observamos anteriormente, se procura determinar la leyaplicable p ar a co ntrato s de u na m ism a especie, de modo de simplificarciertas dificultades que presentaran los tradicionales puntos de co-nexion en esta materia: el del lugar de ejecucion o de celebration delcontrato. De modo que se emplea un criterio intermedio, dejando al

juez un amplio margen de apreciacion para esa biisqueda, lo cualpuede conducir a la temida inseguridad juridica.

8 . S i s t e m a de D e r e c ho I n te r na c i o na l P r i v a do a r g e nt i no :fuente convenc ional . Tratados de Montev ideo de 1889 y1940.

Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo so-meten a los contratos intemacionales a la ley del lugar donde elloshabran de ser cumplidos. Se insertan claramente en la linea de pen-

samiento savigniana en la materia.Sin embargo, con el proposito de solucionar la cuestion de la ley

aplicable, establecen que de no poder determinarse, de acuerdo a laspautas que brinda el propio Convenio, el lugar de cumplimiento delcon trato intern acio na l, la ley aplicable es la ley del lug ar de su conclusion (ar ts. 32 y 33 del Trata do de 1889, y 36 y 37 del Tra tad o d e 1940).

De modo que estos instrumentos juridicos intemacionales pro-porcionan, para arribar a la ley aplicable a la sustancia del contrato,un punto de conexion principal y otro subsidiario.

Art. 33. — La ley del lugar del cumplimiento rige su existencia,

naturaleza, validez, efectos, consecuencias y ejecucion. En suma, todocuanto concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea".

9 . C o n v e nc i o ne s i n te m a c i o na l e s . A m bi to c o nt ine nta l : l a o br acod if icad ora am eric an a de la CIDIP en 1989 y en 1994. LaC o nv e nc i o n I n te r a m e r i c a na de M e x i c o de 1 9 9 4

49.

D ura nte el desarrollo de la Conferencia Intera m erican a de 1989,dentro de un contexto de tibia adm ision del principio de la auto nom ia

49 E st a Convencion no h a sido rat i f ica da p or la Repiibl ica Ar gen tina, pero seen cu ent ra e n v igor ante la rat i f icat ion de Mexico y Venezu ela . Sobre sus aspectosmas sa l i en t es puede consu l t a r se , FELDSTEIN DE CARDENAS, Sara L. : Contratosintemacionales cit., y Bases para un instrumento de armonizacwn en materia




de la voluntad, solamente se logro elaborar las bases para una futuraconvention.

Precisamente en 1994 se logro la aprobacion de la Convention enMateria de Derecho Aplicable a los Contratos Internationales en elnivel continental, que contiene los siguientes lineamientos basicos:

1) La consagracion de la autonomfa de la voluntad conflictual:introduce en el articulo 7 de su texto, como criterio regulador rector enmateria de derecho aplicable a los contratos intemacionales, el prin-cipio de la autonomfa de la voluntad de las partes. La admision delprincipio no esta limitada a un derecho que tenga un lazo con el

contrato. Se trata de un hito en la materia. Esta election puede serexpresa o tacita, si bien la selection de un determinado foro por laspartes no entrana necesariamente la election de derecho aplicable.

2) La selection subsidiaria esta basada en el criterio de los lazosmas estrechos pero sin aportar indicios, pautas o guias al interprete.El articulo 9 indica que, en ausencia de elecci6n del derecho aplicable,el contrato international se rige por el derecho del Estado con el quetenga una conexion mas estrecha.

3) La condena del reenvio, ya que el art . 17 establece que, aefectos de la Convention, se entendera por "derecho el vigente en un

Estado", con exclusion de sus normas relativas al conflicto de leyes.Este precepto nos ha impulsado a pensar que, dentro de su ambito, laspartes no podran elegir para regular el contrato international unorden juridico no estatal.

4) La posibilidad, segiin lo determina en los articulos 7 y 8respectivamente, de elegir el derecho aplicable a la totalidad asi como

contractual para el Mercosur, "Sintesis Forense", n° 82, Revista del Colegio deAbogados de San Isidro, ps. 52 a 57, julio de 1997, asi como los excelentes trabajos

de OPERTTI BADAN, Didier: La CIDIP V: una vision enperspectiva cit.; ARCAGNI, JoseCarlos: La Convencion Interamericana sobre Derecho Aplicable a los ContratosIntemacionales, "L.L.", t. 1996-A, sec. Doctrina, ps. 1434 a 1444; HERBERT, Ronald:La Convencion Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Intemacionales, "Revista Uruguaya de Derecho Internat ional Privado", n° 1, 1994; PARRA

ARANGUREN, Gonzalo: Fifth Inter-American Specialized Conference on PrivateInternational Law, Liber Amicorum Georges Droz, 1996; NOODT TAQUELA, MariaBlanca: Convencidn Interamericana sobre Derecho Aplicable a los ContratosIntemacionales, VI Jornad as de Profesores de Derecho Internacional Privado deSegovia, 1 y 2 de diciembre de 1995; CIURO CALDANI, Miguel A.: Aportes para lacomprension axiologica historica de la Convencion Interamericana sobre DerechoAplicable a los Contratos Intemacionales, "Boletin de la Seccion de Derecho

Internacional Privado de la AADI", n° 5, Rosario, 1995; PEREZNIETO CASTRO, Leonel:Introduccion a la Convencion Interamericana de Derecho Aplicable a los ContratosIntemacionales, "Rivista di Diritto Internazionale Private e Processuale", 1994, n°4; SANTOS BELANDRO, Ruben: El Derecho aplicable a los contratos intemacionalescit., entre otros.




a una parte del contrato, asi como hacerlo en cualquier momento, sinperjuicio de la validez formal y los derechos de los terceros.

5) El reconocimiento, en los artic ulo s 11 y 18, de las nor m as deaplicacion inm ed iat a del foro como ex tra nj era s y del orden publico delforo como limitaciones en materia de derecho aplicable.

6) La incorporation de un a calificacion de la internac ionalida ddel con trato me dia nte p au ta s objetivas. El parrafo 2° del art. 1, dedi-cado a regl ar el amb ito de aplicacion, establece qu e "se enten de ra queun con trato es internatio nal s i las par te s del mismo tienen su residen-cia ha bi tua l o su establecimiento en E stad os Pa rtes d iferentes, o si el

contrato tiene contactos objetivos con mas de un Estado Parte".7) La inclusion, segiin lo dispon e el terc er parrafo d el art. 1, delos contratos entre Estados, si bien se admiten las pertinentes reser-vas.

8) La asunc ion, en el art . 3, de las nuev as mo dalidades decontratacion.

9) La introductio n, en el art. 10, de la llam ada lex mercatoriacomo "criterio interp retativ o" en ma teri a de contratos internac ionale s.

10. E s p a c i o s in te g r a d o s . B a s e s de a r m o ni z a c i o n l e g i s l a t iv a .

U n i o n E ur o pe a . C o nv e nc i o n de R o m a de 1 98 0. B a s e s dearmonizac ion leg i s la t iva en e l Mercosur .

a) La Union Europea,

En el espacio integrado de la Union Europea se ha producido, atraves de un Convenio international, la armonizacion legislativa enm ater ia de obligaciones con tractua tes. Las soluciones de esta C onvencion deben ser miradas atentamente cuando se trate de armonizarlegislativam ente en ma teria de derecho aplicable a los contratos inter

nacionales en el espacio del M ercosur. Es te instrum ent o inte rna tion alse caracteriza por:

1) La reception del principio de la autono mia d e la volun tadcomo criterio regulad or en m ateria de contratos inte rnacion ales, en elart. 3, al consagrar la libertad de election de la ley aplicable. Ladoctrina mayoritariamente ha entendido que el empleo del vocablo"ley" resu lta indicativo de que den tro de este marco norm ativo no tienecabida la posibilidad para las partes de elegir un orden juridico noestatal para regular sus contratos internacionales .

2) La no exigencia de que ex ista un lazo en tre la ley elegida y el

contrato inter natio na l , pudiendo las par t es designar la ley aplicable atodo el contrato o solamente a una parte de el.3) La adm isidn de la posibilidad pa ra las part es de modificar la

ley aplicable elegid a, dejando a salvo la validez formal de l contrato asicomo los derechos de terceros.




4) La eleccion debe res ul tar de un a m an era cierta de las dispo-siciones del contrato o de las circunstancias de la causa. De forma talque qued an excluidas las elecciones m era m en te im plicitas, tale s comolos denominados pactos atributivos de jurisdiccion.

5) La incorporation de criterios secund arios interm edios , ya queen el art. 4 esta C onvencion consagra la regla ge neral que dispone quela ley aplicable en m ate ria de contratos internacio nales en defecto deeleccion s era la ley del Esta do con el cual el co ntra to te ng a los vinculosm as estrechos, presum iendo se que ella es la de la residencia ha bitu aldel deudor d e la prestation ma s caracteristica del contrato. No obstan

te, esta presuncion puede quedar desvirtuada si del conjunto de lascircunstancias del caso surge que el contrato presenta lazos masestrechos con otro Esta do . Esta es la llama da clausu la de escape a laregla general expresada precedentemente.

b) El Me rcosur.

La cuestion atinente a la armonizacion legislativa en las areaspertinentes se encuentra comprometida por los integrantes del espa-cio integrado, segu n surge del articulo 1 del Trata do de Asuncion del

26 de marzo de 199 1. En m ate ria de ley aplicable a los co ntratosinternacionales no se ha logrado la aprobacion del marco normativoespecifico. Es un a a sig na tu ra aiin pen dien te del legislador, por c uantoen el area solamente se ha logrado aprobar el Protocolo de BuenosAires sobre Jurisdiccion Internacional en Materia Contractual del 5de agosto de 1994, que se encuentra en vigor entre tres de los cuatropaises que lo conforman

50.

La doctrina mas autorizada ha realizado un gran aporte en estesentido, mediante innumerables trabajos publicados y ponencias encongresos especializados. En lo especial destacamos las conclusiones,en lo pertinen te, de la Comision n° 7 de las XVTI Jo rn ad as Nacionalesde Derecho Civil: "Con miras al perfeccionamiento que requiere elnivel de soluciones internacionales, la Convencion Interamericanasobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales puede nores ul tar a decu ada por la comb ination de la excesiva flexibilidad de su ssoluciones y la gran amplitud de su ambito de aplicacion.

"En ultim a instanc ia el proceso integ rado r requie re n orm ativida-des propias, con un es piritu de acercamiento y d esarrollo que excedeel nivel meramente internacional. En este sentido, es posible que lassoluciones conflictuales deba n ser progresiv am ente ree m plaz ada s porrespuestas sustanciales .

50 Ver el t rabajo ci tado en nota 32 y , ademas, FELDSTEIN DE CARDENAS, S a r aL.: Jurisdiccion internacional en materia contractual cit., vol. 4.




" U n a via de a c e r c a m i e n t o e n t r e los d e r e c h o s del M e r co s u r es la

armonizac ion conf l i c tua l y s u s t a n c i a l . El r e g i m e n de los c o n t r a t o s del

Me r c o su r d e b e t e n e r en c u e n t a u n n i v e l de so lu c i o n es g e n e r a l e s y o t rorefer ido a l os c o n t r a t o s q u e r e q u i e r a n , a su vez , r e sp ue s ta s espec i fi cas .

"Sin caer en t r a n s p o s i c i o n e s que i g n o r e n las p a r t i c u l a r i d a d e sm e r c o s u r e i i a s , es p o s i b l e a p r o v e c h a r al r e sp e c t o la e x p e r i e n c i a que

v i e n e p r o d u c i e n d o la U n i o n E u r o p e a , d o n d e se ha r ecor r ido un c a m i n oq u e p a s a por la C o n v e n t i o n s o b r e Ley Ap l i cab le a las Obl igac ionesC o n t r a c t u a l e s de R o m a de 1980 y los e s fu e r zo s a c t u a l e s p a r a su

superac ion .

"Se cons idera que , en c u a n t o c o n c i e r n e a lo s c o n t r a t o s i n t e r n a c i o -n a l e s , el L ib ro VI I I del P r o y e c t o de Co d i g o C i v i l , a c t u a l m e n t e en

t r a t a m i e n t o p a r l a m e n t a r i o , es un a b a s e i d o n e a p a r a la d i s c u s i o n de

u n n u e v o r e g i m e n a r g e n t i n o de f u e n t e i n t e r n a " 51.

H e m o s t r a b a j a d o en e s t e s e n t i d o en d iv er sa s ocas iones p rop ic ian-do la e l a b o r a t i o n de u n m a r c o r e g u l a d o r , en el n i v e l a u t o n o m o g e n e -r a d o en el p rop io espac io del M e r c o su r , d e s t i n a d o a a r m o n i z a r l e g is l a -t i v a m e n t e e s t a d e l i c a d a c u e s t i o n . I n c l u s i v e nos l a n z a m o s a dar las

p a u t a s q u e c r e e m o s d e b e c o n t e n e r el i n s t r u m e n t o j u r i d ic o e sp ec i fi co5 2 .P a r a no r e s u l t a r r e i t e r a ti v o s , p a s a r e m o s a a n a l i z a r , a u n q u e

s u c i n t a m e n t e , a l g u n a s de las r e a l i z a c i o n e s mas r e l e v a n t e s en loss i s t e m a s de D e r e c h o I n t e r n a c i o n a l P r i v a d o c o m p a r a d o .

11. S i s t e m a s de D e r e c h o I n t e r n a c i o n a l P r i v a d o c o m p a r a d o s .A l g u n a s t e n d e n c i a s d e s t a c a b l e s .

E l Codigo Civil yemenita de 1992, en el a r t i cu lo 30, es t ab lece :"Los efectos de los c o n t r a t o s se r i g e n por la ley del domic il io cua ndo la

m i s m a es c o m u n a las p a r t e s c o n t r a t a n t e s , y en defecto de domicil io

51 E s t e t e m a fue el objeto de deba te de la Comision n° 7 de las XVII Jo rna da sNacionales de Derecho Civil , celebrad as en la Un iver s idad del Li t e ra l du r an t e elm es de sep t i embre de 1999. Las conc lusiones de las excelentes ponencias pre sen-t a d a s as i como las conclusiones de las J o r n a d a s han sido publicadas en el Librode las J o r n a d a s y se e n c u e n t r a n en In t e rne t .

52 Ver S e p a r a t a de la "Revis ta del Notariado"; ciclo de Mesas Redondas

o rgan izadas por el D e p a r t a m e n t o de Derecho P r ivado de la F a c u l t a d de D erechoy Ciencias Sociales de la Un ivers idad de Buenos Aires , desarro l lado dura nte 1998,como cont r ibut ion ac adem ica p ar a las XVII Jo rn ad as Nacionales de Derecho Civi l,

"Temas de Derecho Pr ivado", n° X I, Ed. del Colegio de Escr ibanos de la Capi talFedera l , ps. 129 a 150, 1999, donde tuv imos el honor de com par t ir la m e s a conprest ig iosos especia l i s tas de la d iscip l ina Derecho In terna ciona l Pr ivad o, como lasdoctoras Victoria BASZ, Maria Blanca NOODT TAQUELA e Ines WEINBERG DE ROCA y

el profesor Giuseppe GANDOLFI, y donde debat imos sobre El r e g i m e n de loscon t ra tos para la i n t e g r a t i o n del M ercosur" .




comun, por la ley del lugar donde el contrato ha sido celebrado. Todoesto, si las par tes no ha n convenido o si res ult a de las circun stanciasla intention de aplicar otra ley. Siempre los contratos relativos ainmuebles seran sometidos a la ley de la situation del inmueble".

La Ley italiana de Derecho Internacional Privado de 1995 lededica el articulo 5 7, que conforma el Capitu lo X, titu lad o "Obligacio-nes contractuales":

Art. 57. Obligaciones contractuales.Las obligaciones contractuales, en todo caso, se rigen por la

Convention de Roma del 19 de junio de 1980 sobre ley Aplicable a las

Obligaciones Con trac tua les, ratificada por ley 975 del 18 de diciembrede 1984, sin perjuicio d e lo prev isto en ot ras con venciones intern acio-nales en la medida en que sean aplicables".

La Ley de Derecho Internacional Privado d e Venezuela de 1998 seocupa de los con tratos en tre s a rticulos , desde el 29 al 31 , inclusive:

Art. 29. — Las obligaciones con vencionales se rigen por el derecho indicado por las pa rtes" .

Art. 30. — A falta de indic ation valida , las obligaciones convencionales se rigen por el derecho con el cual se encuentran mas direc-tam en te vinculadas. El tr ibu na l tom ara en cue nta todos los elementos

objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato; para determi-na r ese derecho tamb ien to m ara en cuen ta los principios generales delDerecho Comercial Internacional aceptados por organismos interna-cionales".

Art. 31. — A dem as de lo dispuesto en los articulos an teriores, seaplicaran, cuando co rresponda, las norm as, las costumb res y los principios del Derecho Comercial International, asi como los usos y prac-ticas com erciales de ge ne ral acep tacion, con la finalidad de realiz ar la sexigencias impuestas por la justicia y la equidad en la solucion delcaso concreto" 53.

Esperamos reencontrarnos con nuestros lectores cuando con re-

novadas esperanzas continuemos explorando el area del Derecho delComercio Internac ional.

53

FELDSTEIN DE CARDENAS, S a r a : Contratos Internationales cit ., Ca pitu lo V,"El pr incip io de la autonomia en el Derecho comparado", donde se anal izandetenidamente en d is t in tas secciones algunas de las real izaciones europeas yamer icanas , y Capi tu lo VI , "El pr incip io de la autonomia de la voluntad en losespacios integrados y en las recientes codificaciones americanas", ps. 105 a 133.



N O R M A S C O M P L E M E N T A R I A S



<

TRATADO DE D E R E C H O C I V IL I N T E R N A C I O N A L

Montevideo, 1889

TITULO 1. — DE LAS PERSONAS

1. La capacidad de las per sonas se r ige por las leyes de su domicilio.

2. El cambio de dom icilio no a l t e ra la capacidad adqui r ida por emancipat ion, mayor edad o hab il i tacion judicial .

3. El Es t ado en el carac t e r de perso na jur id ica t iene capacidad pa raadqui r i r derechos y contraer obl igaciones en el ter r i tor io de o t ro Estado, deconformidad a las leyes de este ul t imo.

4. La exis tencia y capacidad de las per sonas j u r id i cas de caracter pr ivadose rige por las leyes del pa i s en el cual han sido reconocidas como tales.

E l ca rac t e r que r ev i s t en las habi l i ta p len am ente p ara ejerci tar fuera dell ugar de su ins t i tucion todas las acciones y derechos que les correspondan.

Mas, p a r a el ejercicio de actos comprendidos en el objeto especial de suins t i tucion , se s u j e t a r a n a las prescr ipciones es tablecida s por el Es t ado en el cualin tenten real izar d ichos actos .

TITULO 2. — DEL DOMICILIO

5. La ley del l ugar en el cual reside la per sona de t e rmina las condicionesrequer idas para que la residencia const i tuya domici l io.

6 . Los pad re s , t u to res y cu radores t i enen su domicilio en el ter r i tor io delEstado por cuyas leyes se r igen las funciones que desempenan .

7. Los i ncapaces t i enen el dom icilio de sus r ep re sen t a n t es l ega les .

8 . El domicilio de los conyuges es el que t iene const i tuido el mat r imon ioy en defecto de es t e , se r e p u t a por tal el del m ar ido .

La mujer s ep ara da judicialm ente co nserva el domici lio del ma r ido , m ient r asno const i tuya otro.

9 . Las p e r s o n a s que no tuv ier an domici lio conocido lo t i e n e n en el lugarde su res idencia .

TITULO 3. — DE LA AUSENCIA

10 . Los efectos juridico s de la dec l a ra t i on de ause ncia respecto a los bienesde l ausen t e , se d e t e r m i n a n por la ley del l u g a r en que esos bienes se ha l l ansi tuados.

La s dema s relaciones jur id ica s del au sen te se gui ra n gobernandose por la leyque an t e r io rmen te las regia .



382 NO RM AS COMPLEMENTARIAS

TITULO 4. — DEL MATRIMONIO

11. La capacidad de las per sonas para c on t raer mat r imo n io , la forma delacto y la existencia y val idez del mi smo , se r igen por la ley del l u g a r en que secelebra.

Sin embargo, los Es t ados s igna t a r io s no quedan obl igados a reconocer elmat r imon io que se hub iere celebrado en u n o de ellos cuan do se hal le afectado dealguno de los s iguiente s im pedim entos:

a) F a l t a de e d a d de alguno de los con t rayen tes , requi r iendose comominimum catorce anos cumpl idos en el v a r o n y doce en la mujer;

b) Paren t esco en l inea re cta por consangu in idad o af in idad , sea legi t imo

o ilegitimo;c) Paren tesco en t re herm ano s legi timos o i legi t imos;d) Hab er dado m uer t e a u no de los conyuges , ya sea como au tor princ ipal

o como complice, para casarse con el conyuge s upe rs t i te ;e) El mat r imon io an t e r io r no d isuel to legalm ente.

12 . Los derechos y deberes de los conyuges en todo cuanto afecta susrelaciones personales , se r i gen por las leyes del domicil io ma t r imo nial .

Si los conyuges mu da ren de domicilio, dichos derechos y deberes se r eg i r anpor las leyes del nue vo domici l io.

13. La ley del domici lio ma trim onia l r ige:a) La sep ara t ion conyugal ;

b) La disolubil idad del mat r imon io , s i empre que la causa a l egada seaadmi t ida por la ley del l ugar en el cual se celebro.

TITULO 5. — DE LA PATRIA POTE STAD

14. La pa t r i a po t es t ad , en lo refere nte a los derecho s y deberes persona les ,se rige por la ley del l u g a r en que se ejercita.

15. Los derech os que la pa tria p ote stad confiere a los pa dre s sobre los bienesde los hijos, asi como su enajenacion y demas ac tos que los afecten, se r igen porla ley del E s t a d o en que d ichos b ien es se ha l l a n s i t uados .

TITULO 6. — DE LA FILIACION

16 . La ley que r ige la celebrat ion del m a t r i m o n i o d e t e r m i n a la filiationlegi t ima y la leg i t imat ion por subsiguien te m at r imo nio .

17. Las cuest iones sob re leg i t imidad de la f i l iat ion, ajenas a la val idez onu l idad de l mat r imon io , se r igen por la ley del domici l io conyug al en el mom en todel nacimiento del hijo.

18. Los derechos y obl igaciones concernientes a la f i l iat ion i legi t ima ser igen por la ley del E s t a d o en el cua l hayan de ha ce rse efectivos.

TITULO 7. — DE LA TUTELA Y CURATELA

19. El d iscernimiento de la t u t e l a y cu ra t e l a se rige por la ley del l ugar deldomicilio de los incapaces .

20. El cargo de t u t o r o curador d iscernido en a lguno de los Es t adossignatar ios , sera reconocido en todos los dema s .



NO RM AS COMPLEMENTARIAS 383

2 1 . La tu tela y curatela , en cuanto a los derechos y obl igaciones queimponen, se r igen por la ley del lugar en que fue discernido el cargo.

2 2 . La s facul tades de los tu to res y curadores de los b ienes que los incapacestuvieren fuera del lugar de su domici l io, se ejerci taran conforme a la ley del lugaren que d ichos b ienes se hal lan s i tuados .

2 3 . La h ipoteca legal que las leyes acuerdan a los incapaces so lo tendraefecto cuando la ley del Estado en el cual se ejerce el cargo de tutor o curadorconcuerde con la de aquel en que se hal lan si tuados los bienes afectados por el la.

TfruLO 8. — DISPOSICIONES COMUNES A LOS TITULOS 4 , 5 Y 7

24 . Las medidas urgentes que conciernen a las relaciones personales ent reconyuges, al ejercicio de la patr ia potestad y a la tutela y curatela, se r igen porla ley del lug ar en que res ide n los conyuges, padre s de fami l ia , tu to res y c urado res .

25 . La rem un era t ion que las leyes acu erd an a los pad res , tu tores ycuradores y la forma de la misma, se r ige y determina por la ley del Estado enel cual fueron discernidos tales cargos.

TITULO 9 . — DE LOS BIENES

26 . Los b ienes , cualquiera que sea su naturaleza, son exclusivamente

regidos por la ley del lugar donde existen en cuanto a su cal idad, a su posesion,a su enaje nabil ida d ab so luta o rela t iva y a todas las relacione s de derecho decaracter real de que son suscept ib les .

2 7 . Los buque s , en ag ua s no jur i sd iccionales , se re pu ta n s i tuado s en ellugar de su mat r icula .

2 8 . Los carg am entos d e los buq ues , en agua s no jur i sd iccionales , se rep uta nsi tuados en el lugar del dest ino defini t ivo de las mercaderias.

2 9 . Los derechos credi tor ios se re pu tan s i tuados en el luga r en que laobl igat ion de su referencia debe cumpl i rse .

30 . El cambio de si tuat ion de los bienes muebles no afecta los derechosadq uiridos con arreg lo a la ley del lug ar don de exis t ian al t iempo de su a dquisicion.

Sin embargo, los interesados estan obligados a l lenar los requisi tes de fondoo de forma exigidos por la ley del lugar de la nueva si tuat ion para la adquisiciono conservat ion de los derechos mencionados.

3 1 . Los derechos adqui r idos por terceros sobre los mismos b ienes , deconformidad a la ley del lugar de su nueva si tuat ion, despues del cambio operadoy antes de l lenarse los requis i tos refer idos , pr iman sobre los del pr imeradqu i ren t e .

TI'TULO 10 . — DE L OS ACTOS JUR IDICO S

3 2 . La ley del lugar donde los contratos deben cumplirse decide si es

necesar io que se hagan por escr i to y la cal idad del documento correspondiente .

3 3 . La misma ley r ige:a) Su existen cia;b) Su na tu ra l ez a ;c) S u val idez ;



3 8 4 N O R M A S C O MPLEMEN TA RIAS

d) Su s efectos;e) Sus conse cuen cias;/) Su ejecucion;g) En sum a, todo cua nto concierne a los con trato s bajo cua lquie r aspecto

que sea.

34 . En consecuencia , los cont ratos sobre cosas cier tas e indiv idual iza das serigen por la ley del lugar donde el las exist ian al t iempo de su celebrat ion.

Los que recaigan sobre cosas determinadas por su genero , por la del lugardel domici l io del deudor al t iempo en que fueron celebrados.

Los referentes a cosas fungibles, por la del lugar del domici l io del deudoral t iempo de su celebrat ion.

Los que versen sobre pres tat ion de serv icios :a) Si rec aen sobre cosas, por la del lug ar dond e el las exist ian al t iem po desu celebrat ion;

b) Si su eficacia se relacio na con alg un luga r especial , por la de aqu el dondehayan de producir sus efectos;

c) Fu er a de estos casos, por la del lug ar del domici lio del deud or al t iem pode la celebrat ion del contrato.

3 5 . El cont rato de permuta sobre cosas s i tuadas en d is t in tos lugares ,sujetos a leyes disconform es, se rige por la del dom icilio de los co ntra ye nte s si fuesecomun al t i empo de celebrarse la permuta y por la del lugar en que la permutase celebro si el domicilio fuese distinto.

3 6 . Los con tratos accesorios se r igen po r la ley de la obl igat ion princip al desu r e fe renda .

3 7 . La perfect ion de los con tratos celebra dos por correspon denc ia omandatario se r ige por la ley del lugar del cual part io la oferta.

38 . Las obligaciones que nac en sin con ven tion se r igen por la ley del luga rdon de se produjo el hec ho licito o ilicito de qu e pr oce de.

39 . Las formas de los in s t r u m e n ts publ icos se r igen por la ley del lugaren que se otorgan.

Los ins t rumentos pr ivados, por la ley del lugar del cumpl imiento delcontrato respect ivo.

TITULO 11 . — DE LAS CAPITULACION ES MATRIMONIALES

40 . Las capi tu laciones mat r imoniales r igen las relaciones de los espososrespecto de los b ienes que ten gan al ti emp o de celeb rar las y de los que ad qui era npos teriorm ente , en todo lo que no este proh ibido por la ley del lug ar de su si tu at io n.

4 1 . En defecto de capitulaciones especiales, en todo lo que el las no hayanprevisto y en todo lo que no este prohibido por la ley del lugar de la si tuat ion delos biene s, las relacion es de los esposos sobre dichos b iene s se r igen por la ley deldomici l io conyugal que hubieren f i jado, de comun acuerdo, antes de la celebrat iondel mat r imonio .

4 2 . Si no hubiesen fi jado de antemano un domici l io conyugal , las mencio-

nadas relaciones se r igen por la ley del domici l io del marido al t iempo de lacelebrat ion del mat r imonio .

4 3 . El cambio de domici lio no al te ra la s relacion es de los esposos en cu an toa los b ienes , ya sean adqui r idos antes o despues del cambio .



NOR MA S COMPLEMENTARIAS 385

TITULO 12. — DE LAS SUC ESIONES

44. La ley de l luga r de la s i t ua t i on de los b ienes hered i t a r io s , al t i empo del a muer t e de la p e r s o n a de cuya sucesion se t r a t e , r i ge la forma del t e s t a m e n t o .

Esto no o b s t a n t e , el tes t am en to o torgado por acto publico con cualqu iera del o s Es t ados Con t ra t an t es se ra admi t ido en todos los d e m a s .

45 . La m i s m a ley de la s i tuat ion r ige:a ) La capac idad de la per sona para t es t a r ;b) La del h e r e d e r o o legatar io par a sucede r ;c) La val idez y efectos del t es t amen to ;d) Los t i tu los y derechos heredi tar ios de los p a r i e n t e s y del conyuge

s u p e r st i te;

e) La exis tencia y propor t ion de las leg i t imas;/) La exis tencia y mon to de los b ienes reserv ables ;g) En suma, t odo lo relat ivo a la sucesion legi t ima o t e s t a m e n t a r i a .

46. Las d e u d a s que deban ser sat i s fechas en alguno de los Es t adosC o n t r a t a n t e s g o z a r a n de prefere ncia sobre los bien es al i i exis tente s al t iempo del a muer t e del causan t e .

47. Si d ichos b ienes no a l canzaren pa ra la cancelat ion de las deudasmencionadas , los acreedores cobraran sus saldos proporcionalm ente sobre losbienes dejados en o t ros lugares , sin perjuicio del preferente derecho de losacreedores locales.

48. C u a n d o las deudas deben ser cance l adas en alg i in lugar en que elcau san te no ha ya dejado b iene s , los acreedores e xig i ran su pago proporcionalmente sobre los b ienes dejados en o t ros lugares , con la m ism a salvedad es tablecidaen el ar t icu lo prec eden te .

49. Los legados de b i enes de t e rminados por su genero y que no t uv i e renlugar designa do par a su pago se r igen por la ley del lug ar del domicil io del te sta do ral t i empo de su m u e r te , se ha ra n efectivos sobre los b ienes que deje en dichodomicilio y, en defecto de ellos o por su saldo , se pagaran p roporc iona lmen te detodos los dem as b i enes del causan t e .

50. La obl igat ion de colacionar se r ige por la ley de la sucesion en que el lasea exigida.

Si la eolat ion consis te en algi in bien r aiz o m u e b l e , se l imi t a ra a la sucesionde que ese b i en depen da .

Cuando consis ta en a l g u n a s u m a de d inero , se r epa r t i r a en t r e todas lassucesiones a que concur ra el heredero que deba la eolat ion proporcionalmente asu haber en cada una de el las.

TITULO 13. — DE LA P RESCR IPC I6N

5 1 . La pres cr ip t io n ext in t iva de las acciones personales se r ige por la ley

a que las obl igaciones correlat ivas e s ta n su jetas .

52. La p rescr ip t i on ex t in t iva de acciones rea les se r ige por la ley del lugarde la s i t ua t i on del b ien gravado .

53 . Si el b ien gra vad o fuese mu eble y hub iese cambiado de s i t ua t i on , laprescr ip t i on se r ige por la ley del l u g a r en que se ha ya completado el t iemponecesar io para prescr ib i r .




3 8 6 NORMAS COMPLEMENTARIAS

54 . La p rescr ip t i on adq u i s i ti va de b i enes mueb les o i n m u e b l e s se r ige porla ley del lugar en que es t an s i t uados .

5 5 . Si e l b ien fuese mu eble y hub iese cam biado de s i tua t ion , la prescr ip t ionse r ige por la ley del lug ar en q ue se haya comple tado el t iemp o necesar io p ar aprescribir .

TITULO 14. — DE LA JURISDICCI6N

5 6 . Las acciones perso nates deben en tabl arse an te los juece s del l u g a r acuya ley esta sujeto el acto juridico m at er ia del juicio.

Pod ran enta blar se igua lm ente a nte los jueces del domicil io del dem anda do.

5 7 . La dec l a ra t i on de ausenc ia debe so l ic i tarse an te el j u e z del u l t imodomici l io del presunto ausente .

5 8 . El juicio sobre capac idad o incapac idad de l as per son as pa ra el ejerciciode los derechos t iviles debe seg uirse a nte el jue z de su domicilio.

59 . Las acciones que p rocedan del ejercicio de la pa t r i a p o t es t ad y de lat u t e l a y curatela sobre la per sona de los m e n o r e s e i ncapaces y de estos con traaquel los , se vent i lar an , en todo Io que les afecte pe rson alm ente , an t e los t r ibu nale sdel pais en que es ten d omici l iados los p a d r e s , t u t o r e s o cu rado res .

6 0 . Las acciones que verse n sobre la propied ad, enajenacion o actos que

afecten los bienes de los incapaces, deben ser dedu cidas an te los juece s del luga ren que esos bienes se ha l lan s i tuados .

6 1 . Los juec es del lug ar en el cual fue d iscernido e l cargo de tu tor o curado rson competentes para conocer el juicio de r end i t i on de cuen ta s .

6 2 . El juicio sobre nu lid ad del m atrim on io, divorcio, disolucion y en gen era ltodas las cuest iones que afecten las relaciones pe rsona les de los esposos sein iciaran an te los juece s del domicilio c ony uga l.

6 3 . Se ran com peten t es par a r eso lver las cues t i ones que su r j an en t r eesposos sobre enajenacion u o t ros actos que afecten los b ienes m at r im onia les losjueces del lugar en que es te n ubicados esos b ienes .

6 4 . Los jueces del l ugar de la res idencia de las per so nas son competen t espara conocer de las m e d i d a s a q ue se refiere el ar t icu lo 24.

65 . Los juicios relat ivo s a la exis tencia y disolucion de cu alqu iera sociedadciv i l deben segui rse ante los jueces del lugar de su domicilio.

6 6 . Los juicios a que de l ugar la sucesion por ca usa de m ue r te se segu i ranan te los jueces de los l u g a r e s en que se ha l l en s i t uados l o s b i enes hered i t a r io s .

6 7 . Las acciones reale s y l as denominada s m ix t as deben se r deduc idas an t elos juece s del l ugar en el cual ex is ta la cosa sobre que la act ion recaiga .

Si comprendieren cosas s i tuadas en d i s t i n tos l ugares , el juicio debe serpromovido ante los jueces del l ugar de c a d a un a de el las .

D I S P O S I C I O N E S G E N E R A L E S

6 8 . No es i nd i spensab l e p ara la v igencia de es t e Tra t ado su rat i f icat ions imu l t anea po r t odas l as nac iones s igna t a r i a s . La que l o ap rue be , lo com unicaraa los Gobiernos de las R epi ib licas Ar gen t ina y Or i en t a l de l Uru guay pa ra que lo



NORMAS COMPLEMENTARIAS 387

hag an saber a l as dem as nac iones con t ra t an t es . Es t e p roced imien to ha ra l as vecesde canje.

6 9 . Hecho el canje en la forma del ar t icu lo anter ior , es te Tratado quedaraen vigor desde ese acto por t iempo indefinido.

7 0 . Si a lgu na de las naciones s igna tar ia s creyese conveniente desl igarse delTratad o o in t roduci r modi ficaciones en el , lo avisa ra a las dem as; pero no q ued aradesl igada s ino dos aiios desp ues de la denu ncia , t erm ino en que se pro cur ara l legara un nuevo acuerdo.

7 1 . El art icu lo 68 es extensivo a las naciones que, no habiendo concurridoa es te Congreso , quis ieran adher i rse al presente Tratado.

En fe de lo cual , los Plen ipoten t iar ies de las naciones menc ionada s , lo f i rmany lo sel lan en el numero de cinco ejemplares, en Montevideo, a los doce dias delmes de febrero del ano de mil ochocientos ochenta y nueve.

R a t i f i c a c i o n e s : Argent ina, Bol iv ia , Colombia, Paraguay, Peru y Uruguay.



REFORM S INTRODUCID S L TR T DO DE

DERECHO CIVIL INTERN CION L

Montevideo, 1940

TITULO 1. — DE LAS PERSONAS

1. La ex is tencia , el es t ado , y la capacidad de las persona s f i s icas , se r igenpor la ley de su domicilio. No se reconocera incapacidad de carac t e r pena l , ni

t ampoco por r azones de rel ig ion , raza, nacional idad u opinion.

2. El cambio de dom icilio no r es t r i nge la capacidad adq ui r ida.

3. Los E s t a d o s y las demas per sonas j u r id i cas de derecho publicoext ranjeras , podran ejercer su capacidad en el ter r i tor io de o t ro Estado, deconformidad con las leyes de este ul t imo.

4. La existencia y la capacidad de las per sonas j u r id i cas de caracter

pr ivado, se r igen por las leyes del pais de su domicilio.El caracter que r ev i s t en las habi l i ta p len am ente p ara ejerci tar fuera del

l u g a r de su ins t i tu t io n todas las acciones y derechos que les corresponda.Mas, p a r a el ejercicio habitual de actos com prendidos en el objeto e spe cial

de su ins t i tu t ion , se su j e t a ran a las prescr ipciones e s tablecidas por el E s t a d o enel cual intenten real izar dichos actos.

La mi sma reg l a se ap l i ca ra a las sociedades civi les.

TITULO 2. — DEL DOMICILIO

5. En aquellos casos que no se enc uen t ran esper i a lmen te p rev i s to s en elpresen t e Tra t ado , el domicilio civil de un a persona f isica, en lo que a t a n e a lasr e lac iones j u r id icas i n t em aciona l es , se ra de t e rminado , en su orden, por lasci rcunstancias que a con t inua t ion se e n u m e r a n :

1) La res idenc ia ha b i tua l en un lugar , con an imo de p e r m a n e c e r en el.

2) A falta de tal e l emen to , la res idenc i a hab i tua l en un mi smo lugar delgrupo famil iar inte gra do por el conyuge y los hi jos m eno res o incapa ces;o la del conyuge con quien ha ga v ida comun; o, a fal ta de conyuge, lade los h i jos me nores o i ncapaces con quie nes conviva.

3) El l ugar del cent ro pr incipa l de sus negocios.4) En ausenc i a de t odas es t as c i r cuns t anc i as , se re pu ta ra como domici lio

la simple residencia.

6 . Ning una perso na pue de carecer de domicilio ni t e n e r dos o mas

domicilios a la vez.

7. El domicil io de las perso nas incapa ces su jetas a pa t r i a po t es t ad , a t u t e l ao a cu ra t e l a , es el de sus r e p r e s e n t a n t e s l e g al e s; y el de es tos , el l u g a r de sur ep resen t a t i on .




8. El domicilio de los conyuges existe en el l ugar en donde v iven deconsuno. En su defecto, se r e p u t a por ta l el del m ar ido .

9 . La mujer se pa rad a judicialm ente o d ivorciada conserva el dom icilio delm a r i d o m i e n t r a s no cons t i tuya o t ro . La m u j e r c a s a d a a b a n d o n a d a por su mar idoconserva el domicilio conyugal, salvo que se p r u e b e que ha const i tu ido porseparado , en otro pais, domici l io propio.

10. Las per sonas j u r id i cas de caracter civi l t ienen su domicilio en dondeexiste el as iento pr incipal de sus negocios.

Los es tablecimientos , sucursales o ag en da s cons t i tu idos en un E s t a d o poruna per sona j u r id i ca con domicilio en o t ro , se considera n domicil iados en el lugaren donde funcionan, en lo concerniente a los actos que al i i pra ct iquen .

11. En caso de cambio de domicilio, el an imo resu l t a ra , sa lvo p rueba encont rar io , de la declaracion qu e el r es iden t e haga an t e la autoridad local del lugaradonde l lega; y, en su defecto, de las c i r cuns t anc i as del camb io.

TITULO 3. — DE LA AUSENCIA

12. Los efectos jurid ico s de la declaracion de au senc ia respecto de los b ienesde l ausen t e , se d e t e r m i n a n por la ley del l u g a r en donde esos bienes se h a l l a nsi tuados. Las de m as relaciones jur id icas del ause n t e segu i ran gobem andose porla ley que a n t e r i o r m e n t e las regia.

TITULO 4. — DEL MATRIMONIO

13. La capac idad de las per sonas pa ra con t raer mat r imon io , la forma delacto y la exis tencia y val idez del mi smo , se r i gen por la ley del l u g a r en donde secelebra.

S in embargo , los Es t ados s igna t a r io s no quedan obl igados a reconocer elmat r imon io que se hubiere celebrado en uno de el los cuando se hal le viciado dealgunos de los s iguiente s im pedim entos:

a ) La fal ta de edad de alguno de los con t rayen tes , requi r iendose comominimum catorce anos cumpl idos en el varon y doce en la mujer;

b) El pare ntesc o en l inea recta por cons angu inidad o afinidad, se a legi t imo

o i legi t imo;c) El paren t esco en t r e herm anos l eg it imos o ilegitimos;d) El hecho de hab er dado m uer t e a uno d e los c6nyuges , ya sea como au tor

p r inc ipa l o como compl ice, pa ra cas arse con el conyuge sup ers t i te ;e) El mat r imo n io an t e r io r no d isuel to legalmente.

14. Los derechos y deberes de los conyu ges en todo cuand o se ref iera a susrelaciones personales , se r i gen por las leyes del domicilio conyugal.

15. La ley del domicil io c onyuga l r ig e:a) La sep ara t ion conyugal ;b) La disolubil idad del mat r imon io ; pero su reconocimiento no se ra

obl igator io pa ra el Esta do en donde el mat r imo nio se celebro si la causal

de disolucion invocada fue el divorcio y las leyes locales no lo admi t encomo tal . En n ing un caso , la c e l eb ra t ion del subs igu i en t e mat r imo n io ,real izado de acuerdo con las leyes de o t ro Estado, puede dar l u g a r aldeli to de b igamia.

c) Los efectos de la nu l idad del mat r imon io con tra ido con ar reglo alar t icu lo 13.



390 NOKMAS COMPLEMENTARIAS

16. Las convenciones mat r imoniales y las r e l ac iones de los esposos conrespecto a los b ienes se r i gen por la ley del pr im er domicil io co nyugal en todo loque, sob re ma ter i a de es t r ic to caracte r real , no es te prohib ido po r la ley del lu ga rde la s i t ua t i on de los b ienes .

17. El cambio de domicilio no a l t e ra la ley competen t e pa ra r eg i r lasrelacione s de los esposos en cua nto a los b ienes , ya se an adqui r idos a nte s o despu^sdel cambio.

TITULO 5. — DE LA PATRIA POTE STA D

18. La pa t r i a po t es t ad , en lo referente a los derechos y a los deberes

per sona l es , se r ige por la ley del domicilio de qu i en la ejerci ta.19. Por la m i s m a ley se rigen los derechos y las obl igaciones inhe rente s a

l a pat r ia potes tad respecto de los b ienes de los hi jos, as i como su enajenacion ylos demas actos de que se an objeto, en todo lo que, sob re m ater i a de estr ictocaracter real , no este prohibido por la ley del luga r de la s i t ua t i on de ta les b ienes .

TITULO 6. — DE LA FILIACI6N

20. La ley que rige la celebrat ion del m a t r i m o n i o d e t e r m i n a la filiationlegi t ima y la leg i t imat ion por subs igu i en t e m at r imon io .

2 1 . Las cuest iones sobre leg i t imidad de la f i l iat ion ajenas a la val idez 0

nu l idad de l mat r imon io , se r igen por l a le y del domici lio c onyug al en el m omen todel nacimiento del hijo.

22. Los derechos y las obl igaciones conc ernien tes a la filiation ilegftima, ser igen por la ley del Es t ado en el cua l hayan de ha ce rse efectivos.

TITULO 7. — DE LA ADOPClON

23 . La adopt ion se r ige e n lo que atafie a la capac idad de las p e r s o n a s y enlo que respe cta a condiciones, l imitac iones y efectos, por la s leyes de los dom iciliosde las p a r t e s en cuanto sean concordances , con tal de que el acto conste enins t rumento publ ico .

24. Las dem as relaciones jur id ica s conce rnientes a las p a r t e s se r igen porlas leyes a que cada un a de e s t a s se hal le som et ida.

TITULO 8. — DE LA TUTELA Y CURATELA

25 . El d iscernimiento de la t u t e l a y de la cur ate la se r ige por la ley del lug ardel domicilio de los incapaces .

26. El cargo de t u t o r 0 de curador d iscernido en alguno de los Es t adossignatarios, sera reconocido en los dem as .

La obligat ion de ser t u t o r o curador , y las excusas , se r i gen por la ley deldomicilio de la p e rs o n a U a m a d a a la r ep resen t a t i on .

27. Los derechos y las obl igaciones inh ere nte s al ejercicio de la t u t e l a y del a cu ra t e l a , se r i gen por la ley del l u g a r del dom icilio de los incapaces .

28. La s facul tades de los tu tore s y de los curado res respecto a los biene s delos incapaces si tuados fuera del l ugar de su dom ici lio, se r eg i r a n po r las leyes de



NORMAS COMPLEMENTAEIAS 3 9 1

este , en todo cua nto no es te prohib ido sobre ma ter ia de es t r ic to caracte r rea l , porla ley del lugar de la s i tuat ion de los b ienes .

29 . La h ipoteca legal que las leyes ac ue rda n a los incapac es , so lo ten dr aefecto cuando la ley del Estado en el cual se ejerce el cargo de tutor o curadorconcuerde con la de aquel en donde estan si tuados los bienes afectados por el la.

TITULO 9 . — D I S P O S I C I O N E S C O M U N E S A L O S T I T U L O S 4 , 5 Y 8

30. La s m edid as urg en tes que conciernen a las relaciones perso nales e nt reconyuges, al ejercicio de la pat r ia p ote sta d y al de la tute la o la cura tela , se r igen,en cada caso, por la ley del lugar en donde residen los conyuges, padres de famil ia

y tu tores o curadores .31. La r emunera t i on que l as l eyes acuerdan a l o s pad res , t u to res y

curadores , y la forma de la misma, se r igen y determinan por la ley del Estadoen el cual se ejerce la pat r ia p otes ta d o en donde fue d iscern ida la r ep rese nta t ion .

TITULO 10. — DE LOS BIENES

32 . Los b i enes , cua lqu i e ra que sea su na tu ra l e za , son exc lus ivamen teregidos por la ley del lugar en donde estan si tuados en cuanto a su cal idad, a suposesion , a su enajenabi l idad abs olu ta o rela t iva y a todas las relaciones dederecho de caracter real de que son suscept ib les .

33 . Los derechos sobre creditos se rep uta n s i tuado s en el lug ar en dondela obl igat ion de su referenda debe cumpl i rse . Si es te lugar no pudiera determi-narse a t iempo del nacimiento de ta les derechos, se reputaran s i tuados en eldomici l io que en aquel momento tenia const i tuido el deudor.

Los t i tu los representat ives de d ichos derechos y t ransmisib les por s implet radi t ion , se reputan s i tuados en el lugar en donde se encuent ran .

34. El cambio de si t ua t io n de los biene s mue bles no afecta los derechosadquiridos con arreglo a la ley del lugar en donde exist ian a t iempo de suadquis icion . Sin embargo, los in teresados es tan obl igados a Uenar los requis i tosde fondo y de forma exig idos por la ley del lugar de la nueva s i tuat ion para laadquis icion y conservat ion de ta les derechos.

El cambio de si tuat ion de la cosa mueble l i t igiosa, operado despues de lapromot ion de la respect iva act ion real , no modi f ica las reglas de competencialegis lativa y judicial que or ig inar ia m ente fueron apl icables .

35. Los derechos adqui r idos por terceros sobre los mismos b ienes , deconformidad con la ley del lug ar de su nu ev a s i tu at ion , despue s del cambio operadoy antes de Uenarse los requis i tos refer idos , pr iman sobre los del pr imeradqu i ren t e .

TITULO 11 . — DE LOS ACTOS JUKfDICO S

36 . La ley que r ige los actos juridic os decide sobre la cal idad del doc um ento

corres pond iente. La s form as y solem nida des de los actos juridico s se r igen por laley del lugar en donde se celebran u otorgan. Los medios de publicidad, por la leyde cada Estado.

37 . La ley del lug ar en donde los con trato s deb en cump lirse r ige:a) Su exis ten r ia;



392 NORMAS COMPLEMENTAKIAS

b) Su na tu ra l ez a ;c) Su val idez;d) Su s efectos;e) Sus consecuencias ;f) Su ejecucion;g) En sum a, todo cu anto concierne a los con tratos bajo cualq uier aspe cto

que sea.

3 8 . En consecuencia , los cont ratos sobre cosas cier tas e indiv idual izadas ,se r igen por la ley del lugar donde el las exist ian a t iempo de su celebrat ion.

Los que recaigan sobre cosas determinadas por su genero , por la del lugardel domici l io del deudor a t iempo en que fueron celebrados.

Los referentes a cosas fungibles, por la del lugar del domici l io del deudora t iempo de su celebrat ion.Los que versen sobre pres tat ion de serv icios :a) Si reca en sobre cosas, por la del lug ar en donde el las exis t ian a t iempo

de su celebrat ion;b) Si su eficacia se relac iona con algi in lug ar especial , por la de aqu el en

donde hayan de producirse sus efectos;c) Fu er a de estos casos, por la del lug ar del domici lio del deudor, a t iem po

de la celebrat ion del contrato.

39 . Los actos de beneficencia se rige n por la ley del domicilio del bene factor.

4 0 . Se r igen por la ley del lugar de su celebrat ion, los actos y contratos en

los cuales no pueda determinarse, a t i empo de ser celebrados y segun las reglascontenidas en los ar t icu los anter iores , e l lugar de cumpl imiento .

4 1 . Los contratos accesorios se r igen por la ley del contrato principal .

4 2 . La perfect ion de los contratos celebrados por correspondencia o pormandatar io , se r ige por la ley del lugar del cual par t io la ofer ta aceptada.

4 3 . La s obligaciones que nace n sin conv ention, se r igen por la ley del luga ren do nde se produjo el hec ho licito o ilicito de que pro ce den y, en s u cas o, por laley que regula las relaciones jur id icas a que responden.

TITULO 12 . — DE LAS SUCESIONES

4 4 . La ley del lugar de la s i tuat ion de los b ienes heredi tar ios , a t i empode la muer te de la persona de cuya sucesion se t ra te , r ige la forma delt e s t a m e n t o .

Esto no obstante , e l t es ta m en to a bier to o cerrado o torgado por acto so lem neen cualquiera de los Estados Cont ratantes sera admi t ido en todos los demas.

4 5 . La misma ley de la s i tuat ion r ige:a) La capacidad del here dero o legatar io pa ra suce der ;b) La val idez y efectos del tes tam en to;c) Los t i tulos y derechos he red itario s;d) La existencia y propor t ion de las leg i t imas;e) La existencia y m onto de los bien es disponibles;

f) E n sum a, todo lo relat ivo a la sucesi6n legi t im a o tes tam en tar ia .4 6 . La s deudas que debe n ser sat i s fechas e n alguno de los Esta dos

Cont ratantes gozaran de preferencia sobre los b ienes al i i ex is tentes a t iempo del a muer t e de l causan t e .



NOR MA S COMPLEMENTAHIAS 393

47. Si d i chos b i enes no a l canzaren p ar a el pago de las deuda s m encion adas ,los acreedores cobraran su saldo proporcionalmente sobre los b ienes dejados enot ros lugares , sin perjuicio del derecho p re fe ren t e de los acreedores locales.

48 . C u a n d o las d e u d a s d e b a n ser p a g a d a s en a lgun lugar en donde elcau san te no ha ya dejado b ienes , los acreed ores exig i ran su pago proporcionalm ente sobre los b ienes dejados en o tros l ugare s , con la mi sma sa lvedad es t ab l ec idae n el ar t icu lo pre cede nte .

Los credi tos con gara n t i a r ea l qu eda n exen tos de lo d ispuesto en estear t icu lo y en los dos anter iores .

49 . Los legados de b i enes de t e rminados por su genero , y que no t uv i e renlug ar de signa do pa ra s u pago, se r ige n por la ley del lug ar del domici lio del tes tad or

a t iempo de su m u e r t e ; se ha ra n efect ivos sobre los b ienes que deje en dichodomicilio; y, en defecto de ellos, o por su sa ldo , se pag aran p roporc iona lmen te detodos los dem as b i enes del causan t e .

50. La obligat ion de colacionar se r ige por la ley de la sucesion en dondeel la sea exigida.

Si la colacion consiste en algun b ien raiz o m u e b l e, se l imi t a ra a la sucesionde la cua l ese b ien depend e.

Cuando cons i s t a en a l g u n a s u m a de d inero , se r epa r t i r a en t r e t odas lassucesiones a que concur ra el heredero que deba la colacion, proporcionalmente as u h a b e r en cada un a de el las.

TITULO 13. — DE LA PRE SCRIPClON

5 1 . La presc r ip t ion ext in t iva de las acciones personales se r ige por la leya que las obl igaciones correlat ivas es tan su jetas .

52 . La prescr ip t ion ext in t iva de acciones reale s se r ige por la ley del lugarde la s i t u a t i o n del bien.

5 3 . Si el b ien fuese m ueble y hubie se c amb iado de s i t ua t i on , la prescr ip t ionse r ige por la ley del l u g a r en donde se hay a comple tado el t iempo necesar io p ar aprescribir .

54. La presc r ip t ion ad quis i t iva de b i enes m ueb les o i nmueb les se r ige porla ley del l u g a r en donde es ta n s i tua dos .

5 5 . Si el b ien fuese m ueble y hub iese cambiado de s i t ua t i on , la p rescr ip t i onse r ige por la ley del lugar en donde se ha ya comple t ado el t iempo necesar io p ar aprescribir .

TITULO 14. — DE LA JURISDICTION

56. Las acciones persona les debe n e nta bla rse a nte los jueces del l u g a r acuya ley es ta su jeto el acto jur id ico mater ia de juicio.

Po dran e n t ab l a r se i gua lmen te a n t e l os j ueces del domicilio del d e m a n d a d o .Se permi t e la prorrog a ter r i to r ia l de la jur i sd ict ion s i , despue s de prom ovida

la act ion , el d e m a n d a d o la admi t e vo lun t a r i amen te , s i empre que se t r a t e de

acciones referentes a derechos per sona l es pa t r imon ia l es .La vo lun t ad del dem andado debe expre sar se en forma posi t iva y no ficta.

57 . La dec l a ra t i on de ause ncia debe so l ic i tarse an te el j uez del u l t imodomicilio del p r e s u n t o a u s e n t e .



394 NORMAS COMPLEMENTARIAS

5 8 . Los jue ces del lug ar en el cual fue disce rnido el cargo de tut or o curado r,

son compe tentes pa ra conocer del ju icio de ren di t ion de cu entas .

5 9 . Los juicios sob re nulid ad de ma trim onio , divorcio, disolucion, y, engeneral , sobre todas las cuest iones que afecten las relaciones de los esposos, seinic iara n an te los jue ces del domici lio conyu gal .

Si el ju icio se prom ueve ent re perso nas q ue se ha l len en el caso previs to enel artfculo 9, sera c om pete nte el juez del ul t im o dom icil io conyugal .

6 0 . Ser an com petentes par a resolver las cuest iones que sur jan ent r eesposos sobre enajenacion u otros actos que afecten los bienes matrimoniales, enm ate r ia de es t r ic to ca racter real , los jueces del lugar en donde es ten ubicados esosbienes .

6 1 . Los jueces del luga r de la res idencia de las perso nas son com petentespara conocer de las medidas a que se refiere el artfculo 30.

6 2 . Los juicios ent re socios que se an rela t ivos a la sociedad, competen a losjueces del domicilio social.

6 3 . Los ju icios a que de luga r la sucesion por cau sa de mu er te se seg ui ranan te los jueces de los luga res en donde se hal le n s i tuad os los b ienes hered i tar ios .

6 4 . La s acciones reale s y las deno m inada s mix tas , deben ser deducidas ant elos juec es del lugar e n el cual exista la cosa sobre qu e la act ion recaiga .

Si comprend ieren cosas ubicada s en d is t in tos lu ga res , el ju icio debe se rpromovido an te los juec es del lug ar de la si tua t ion de cada un a de el las.

D I S P O S 1 C I O N E S G E N E R A L E S

6 5 . No es indispensable para la v igencia de es te Tratado su rat i f icat ionsim ul tan ea por todos los Estados s ignata r ios . El que lo aprue be lo com unicara alGobierno de la Republica Oriental del Uruguay a f in de que lo haga saber a losdemas Estados Cont ratantes . Este procedimiento hara las veces de canje .

66. Hecho el canje en la forma del art iculo anterior, este Tratado entraraen v igor desde ese acto , en t r e los Es tado s que hub iere n Uenado d icha formal idad ,por t iempo indefinido, quedando, por tanto, sin efecto el f i rmado en Montevideoel dia doce de febrero del ano mil ochocientos ochenta y nueve.

6 7 . Si a lguno de los Esta dos s ign atar ios cre yera conveniente desl igarse d el

Tratad o o in t roduci r modi f icaciones e n el , lo avisa ra a los dem as, pero no q ue da radesl igado s ino dos anos despues de la denuncia , t ermino en el que se procuraral legar a un nuevo acuerdo.

68 . El art iculo 65 es extensivo a los Es tad os qu e, sin hab er concu rrido a e steCongreso , quis ieran adher i r a l presente Tratado.

En fe de lo cual , los Plenipotent iar ies de los Estados mencionados f i rmanel presente Tratado, en Montevideo, a los d iecinueve d ias del mes de marzo delano mi l novecientos cuarenta .

R a t i f i c a c i o n e s : A r g e n t i n a , P a r a g u a y y U r u g u a y .

RESERVAS

De la Delegation de la Republica Oriental del Uruguay

La Delegat ion del Uruguay hace reserva respecto de los ar t icu los 9 y 59 ,entendiendo que su contenido, en la apl icacion a muchos casos reales, significara



NOR MAS COMPLEMENTARIAS 395

abandono del principio general del domici l io que ha sido tornado como base

funda me ntal de es te Tra tado par a la determ inat io n de la competencia leg is lat ivay judicial de los Es tado s Co nt ra tan tes .

De la Delegation de la Republica del P eru

1. Los ar t icu los de es te Tratado referentes a es tado y capacidad de laspersonas f i s icas y jur id icas , se entenderan aprobados por el Peru s in per ju icio delo d ispuesto en su ley nat ional respecto de los peruanos y personas jur id icasconst i tu idas en el pais .

2. Las reglas ado pta das en es te Convenio sobre competencia leg is lat iva yjudicial en todo lo referente a person as , derechos de fami lia , re laciones perso nalesent re conyuges y regim en de los b ienes , no im pe di ra n la apl icacion de lo d isp uesto

por la ley peruana en favor de nacionales peruanos.3. El ar t icu lo 11 de es te Tratad o debe ente nde rse aprobado s in per ju icio

de lo prescripto en la ul t ima parte del art iculo 22 del Codigo Civi l del Peru.4. El Pe ru no vot a los art iculos 15 y 22 de este Tratad o, por ha l la rse l igado

a las norm as que sobre ley aplicable en las m ate r ias m at r im oniale s y de f i li acionestablece el Codigo Bustamante.

5. El art icu lo 36 se en ten de ra aproba do sin perjuicio de la ley opt at iva q ueen cuanto a la forma de los actos juridicos y de los instrumentos, consagra elart iculo 20 del Titulo prel iminar del Codigo Civi l del Peru.

6. El Pe ru se ab st ie ne de vota r los art icu los 37 a 39 de este Trata do, porsu implicancia con lo dispuesto en el art iculo 7 del Titulo prel iminar del CodigoCivil peruano.

7. Tampoco pre st a su voto a los art icu los 44 y 45 por est im ar que la leyaplicable a la forma del testamento debe ser la del lugar de celebrat ion del mismoo la del domici l io del testador; y porque, en cuanto al regimen sucesorio, la leyaplicable en el Pe ru e s la previs ta e n el art icu lo 8 del Titulo pre l im ina r de l CodigoCivil peruano.

8 . La Delegat ion ent iend e que la jur i sd ic t ion que corresponde en el casodel art iculo 63 de este Tratado, es la del lugar por cuya ley se r ige la sucesion,segun el art iculo 8 del Titulo prel iminar del Codigo Civi l peruano.



C O N V E N C I 6 N I N T E R A M E R I C A N A S O B R E D O M I C I L I OD E L A S P E R S O N A S F I S I C A S E N E L D E R E C H O

I NT E R NAC I ONAL P R I VADO *

Montevideo, 1979

1. La pres ente Conven t ion regu la las norm as uni formes que r igen eldomici l io de las personas f isicas en el Derecho Internat ional Privado.

2. El domicil io de un a pers ona fisica se ra de term ina do en el sigu ien teorden:

1) El lug ar de la reside ncia ha bitu al ;2) El luga r del cen tro princ ipal de su s negocios;3) E n ause ncia de es ta s c i rcunsta ncias , se re pu ta ra como domicil io el lugar

de la simple residencia;4) En su defecto, si no ha y simple resid enc ia, el lug ar do nde se

encon t ra re .

3. El domici lio de las person as incapace s sera el de sus rep res en tan tes

legales, excepto en el caso de aband ono de aquellos por dichos rep re se nta nte s, casoen el cual seguira r igiendo el domici l io anterior.

4 . El domicil io de los conyuges sera aq uel en el cua l estos viva n de consuno ,sin perjuicio del derecho de cada conyuge de fijar su domicilio en la forma previstaen el articulo 1.

5. El domicil io de los funcionarios diplom aticos sera el ul t im o que h ay antenido en el t er r i tor io del Es tado acre di tante . El de las person as f i sicas que res id antemporalmente en el extranjero por empleo o comision de su gobierno, sera el delEstado que los designo.

6 . Cuando un a persona teng a domicil io en dos Estad os Par tes se leconsidera ra domici l iada en aquel donde teng a la s imple res idencia , y s i l a tuviere

en ambos se prefer i ra e l lugar donde se encont rare .7 . La pres ente Conven t ion es tar a abier ta a la f i rma de los Es tado s

Miembros de la Organizat ion de los Estados Americanos .

8 . La pres ente Conv ent ion es ta su jeta a rat i f icat ion . Los ins t ru m ento s derat i f icat ion se deposi taran en la Secretar ia General de la Organizat ion de losEstados Americanos .

9 . La prese nte Conv ent ion que dard abier ta a la adhes ion de cualqu ier o troEs t ad o . Los i n s t rum en tos de adhes ion se depos i t a ran en l a Secre t a r i a Gen era l dela Organizat ion de los Estados Americanos .

10. Cada Estado podra formular reservas a la presente Convent ion almomento de Armar ia , ra t i f icar la o adher i rse a e l la , s iempre que la reserva verse

* Convention aprobada por las conferencias especializadas de DIPr convocadas por laOEA en Montevideo, 1979 (CIDIP H).




sobre un a o ma s disposiciones especificas y de qu e no sea incom patible con el objetoy fin de la Convencion.

11. La prese nte Convencion en t ra ra en v igor el t r iges imo dia a pa r t i r de lafecha en que haya s ido deposi tado el segundo ins t rumento de rat i f icacion .

Pa ra c ada Esta do que rat i fique la Convencion o se adh iera a e l la desp uesde haber s ido deposi tado el segundo ins t rumento de rat i f icacion , la Convencionent rara en v igor el t r iges imo dia a par t i r de la fecha en que ta l Estado hayadeposi tado su ins t rumento de rat i f icacion o adhesion .

12 . Los Esta dos Pa r te s que ten gan dos o m as unidade s ter r i tor ia les en lasque r i jan d is t in tos s i s temas jur id icos relacionados con cuest iones t ra tadas en lapresente Convencion, podran declarar , en el momento de la f i rma, rat i f icacion o

adhesion , que la Convencion se apl icara a todas sus unidades ter r i tor ia les osolam ente a un a o m as de el las .

Tales declaraciones podran ser modi f icadas m edian te declaraciones u l ter io-re s , que especi f icaran e xpre sam ente la un idad o las unida des ter r i tor ia les a lasque se apl icara la presente Convencion. Dichas declaraciones u l ter iores set ransmi t i ran a la Secretar ia General de la Organizacion de los EstadosAmericanos y sur t i ran efecto t re in ta d ias despues de recib idas .

13 . La presente Convencion regi ra indef in idamente pero cualquiera de losEs t ados Par t es podra denunc i a r l a . E l i n s t rumen to de denunc i a se ra depos i t adoen la Secretar ia General de la Organizacion de los Estados Americanos .

Transcurrido un ano, contado a part i r de la fecha de deposi to del

ins t rumento de denuncia , l a Convencion cesara en sus efectos para el Estadodenuncian t e , quedando subs i s t en t e para l o s demas Es t ados Par t es .

1 4 . El ins t rumento or ig inal de la presente Convencion, cuyos tex tos enespahol , f rances , ingles y por tugues son igualmente autent icos , sera deposi tadoen la Secretar ia General de la Organizacion de los Estados Americanos , l a queenviara copia autent ica de su tex to para su regis t ro y publ icat ion a la Secretar iade las Naciones Unidas, de conformidad con el art iculo 102 de su CartaCon st i tu t iva. La Secr etar ia G eneral de la Organizacion de los Esta dos Am ericanosnotif icara a los Estados Miembros de dicha organizacion y a los Estados que seha ya n adh er ido a la Convencion, las f irmas, los depositos de ins t rum en tos derat i f icacion , adhesion y denuncia , as i como las reservas que hubiere .

Tambien les t ransmi t i ra las declaraciones previs tas en el ar t icu lo 12 de la

presente Convencion.En fe de lo cual , los Plen ipoten t iar ies inf rascr ip tos , d ebidam ente autor iz a-

dos por sus respect ivos gobiernos, f irman la pres en te Convencion.Hecha en la c iudad de Montevideo, Republ ica Oriental del Uruguay, e l d ia

8 de mayo de 1979.

R a t i f i c a c i o n e s : Ecuador , Mexico , Paraguay, Peru y Uruguay.



C O N V E N C I O N I N T E R A M E R I C A N A S O B R ET R A F I C O I N T E R N A C I O N A L D E M E N O R E S *

Mexico, 1994

CAPITULO 1 . — NORMAS GEN ERA LES

1. El objeto de la pre se nte Conv ention, con m ira s a la protec t ion de losderechos fundam entales y el in tere s super ior del menor , es la preve nt ion y sanciondel t rafico inte rn at i on al de me nore s, asi como la regu lacion de los aspec tos civi lesy penales del mismo.

En tal sent ido , los Estados Par tes de es ta Convent ion se obl igan a:a) As egu rar la pro tect ion del meno r en cons iderat ion a su in tere s super ior ;b) Ins t au rar un s i s t ema de coopera t ion j u r id i ca en t r e l os Es t ado s Pa r t es

que consagre la prevent ion y sancion del t raf ico in ternat ional demenores , as i como adoptar las d isposiciones legales y adminis t rat ivas

en la materia con ese proposi to; yc) As egu rar la pro nta res t i tu t ion del m eno r v ict ima del t raf ico in tern at io

nal a l Estado de su res idencia habi tual , t en iendo en cuenta el in teressuperior del menor.

2 . E sta Conven t ion se apl icara a cualqu ier m eno r que se enc uen t re ores ida habi tualmente en un Estado Par te a l t i empo de la comision de un acto detrafico internat ional contra dicho menor.

Para los defectos de la presente Convention:a) "Menor" significa todo ser hu m an o cuya edad sea inferior a dieciocho

afios.b) "Trafico int er na t io na l de m eno res" significa la sustra ccio n, el t ras lad o

o la rete nt ion , o la ten tat iv a de sust raccion , t ras lad o o reten t ion , de u nmenor con proposi tos o medios i l ici tos.

c) "Proposi tos i l ici tos" incluyen, entr e otros , pro st i tu t ion , explotacionsex ual , serv idum bre o cua lquier otro proposi to i l ici to, ya sea en elEsta do de res idencia hab i tua l del me nor o en el Esta do Pa r te en el queel menor se hal le local izado.

d) "Medios i l ici tos" incluye n, en tre otros, sec ues tro, con sentim iento frau-dule nto o forzado, la entre ga o rec eptio n d e pagos o beneficios i l ici toscon el f in de lograr el consentimiento de los padres, las personas o lains t i tu t ion a cuyo cargo se ha l la el me nor, o cua lquie r otro medio i licitoya sea en el Estad o de res idencia h ab i tua l del me nor o en el EstadoPar te en el que el menor se encuent re .

* Convencion aprobada por las conferencias especializadas de DIPr convocadas por laOEA en Mexico, 1994 (CIDIP V).




3 . E sta Convencion aba rcar a, as im ism o, los aspectos civi les de la sust ra c-t ion , e l t ras lado y la retent ion i l i c i tos de los menores en el ambi to in ternat ionalno previs tos por o t ras convenciones in ternacionales sobre la mater ia .

4 . Los Es tado s Pa r te s , en la medid a de lo posib le , cooperaran con losEstados no Par tes en la prevent ion y sancion del t raf ico in ternat ional de menoresy en la protect ion y cuidado de los menores vict imas del hecho i l ici to.

En tal sent ido , las autor idades competentes de los Estados Par tes deberannot i f icar a las autor idades competentes de un Estado no Par te , en aquel los casosen que se encuent re en su ter r i tor io a un menor que ha s ido v ict ima del t raf icoin t e rna t iona l de menores en un Es t ado Par t e .

5 . A los efectos de la pres ente Convencion, cada Esta do Par te desig nara

una autor idad cent ral y comunicara d icha designat ion a la Secretar ia General dela Organizacion de los Estados Americanos .

Un Esta do F ede ral , o un E stado en el que es ta n en v igor d iversos s i s tem asjur id icos , o un Es tado con unid ade s ter r i tor ia le s auton om as, puede designar m asde una auto r idad cen t ral y especif icar la ex tension jur id ica o ter r i to r ia l de s usfunciones. El Estad o que ha ga uso de es ta facul tad desig nara la autor ida d cent rala la que puede dir igirse toda comunicacion.

En caso de que un Es t ado Par t e des ignara mas de una au to r idad cen t ra lha ra la comunicacion per t in en te a la Se creta r ia G enera l de la Organizacion de losEs t ados A mer i canos .

6 . Los Es tado s Pa r te s vela ran por el in ter es del menor , procura ndo que los

procedimientos de apl icacion de la Convencion permanezcan conf idenciales entodo momento .

CAPITULO 2 . — A S P E C T O S P E N A L E S

7. Los Es tad os Par tes se com prom eten a ado ptar me didas ef icaces .conforme a su derecho in terno , para preveni r y sancionar severamente el t raf icoin ternat ional de menores def in ido en es ta Convencion.

8 . Los Es tado s Pa r te s se com prom eten a:a) Pre s t a r se as i s t enc i a m utu a en fo rma p ron ta y exped i t a po r i n t e rmed io

de sus autor idades cent rales , dent ro de los l imi tes de la ley in terna decada Esta do P ar te y conforme a los t ra t ad os in ternac ionales apl icables ,para las d i l igencias judiciales y adminis t rat ivas , l a obtencion depruebas y demas actos procesales que sean necesar ios para el cumpl i -miento de los objet ivos de esta Convencion;

6) Esta blece r por medio de su s auto r ida des cent rales me canism os dein tercambio de informat ion sobre leg is lat ion nacional , jur i sprudencia ,p rac t i cas adm in i s t r a t i va s , es t ad i s t i cas y modal idades que hay a asum i -do el t raf ico in ternat ional de menores en sus respect ivos Estados; y

c) Disponer las me didas que sea n nec esa r ias pa ra remo ver los obstaculosque puedan afectar en el los la apl icacion de esta Convencion en susrespect ivos Estados .

9. Te nd ran com pete ncia par a conocer de los del i tos relat ivo s al trafico

in t e rna t iona l de menores :a) El Es tado Pa r te donde tuvo lug ar la conducta i l ic i ta ;b) El Es t a do Par t e de r es idenc i a hab i tua l de l menor ;c) El Es tado P ar te en el que se ha l lare el pre sun to del incuente si es te no

fuere ext radi tado; y




d) El Es tado Pa r te e n el que se hal la re el me nor v ict ima de d icho traf ico .Tendra preferencia a los efectos del parrafo anter ior e l Estado Par te que

hubiere prevenido en el conocimiento del hecho i l ici to.

10. Si uno de los Es tado s Pa r te s que suped i ta la ex t ra di t ion a la ex is tenciade un t ratado recibe una so l ic i tud de ext radi t ion proveniente de un Estado Par tecon el cual no ha celebrado t ratado, o en caso de haber lo no lo contemple ent relos del i tos ext radi tables , podra considerar la presente Convencion como la basejur id ica necesar ia para conceder la en caso de t raf ico in ternat ional de menores .

Asimismo , los Es tado s Par t es que no sup edi ta n la ext ra di t ion a la ex is ten ciade un t ratado reconoceran el t raf ico in ternat ional de menores como causal deext radi t ion ent re el los .

Cuando no exis ta t ra tado de ext radi t ion , es ta es tara su jeta a las demascondiciones exigibles por el derecho interno del Estado requerido.

11. Las acciones ins tau ra da s conforme a lo d ispuesto en es te Capi tu lo noimpiden que las autor idades competentes del Estado Par te donde el menor seencon t ra re o rdenen en cua lqu i e r mom en to su r es t i t u t i on i nm ed ia t a a l Es t a do desu res idencia habi tual , considerando el in teres super ior del menor .

CAPITULO 3 . — ASPE CTO S CIVILES

12. La so l ic i tud de local izat ion y res t i tu t ion del menor der ivada de es taConvencion sera promovida por aquel los t i tu lares que es tablezca el derecho delEstado de la res idencia habi tual del menor .

13 . Seran competentes para conocer de la sol ici tud de local izat ion y deres t i tu t ion , a opt ion de los reclamantes , l as autor idades judiciales o adminis t ra-t ivas del Estad o Pa r te de res idencia ha bi tu al del menor , o las del Es tado Pa r tedonde se enc ont rare o se pre su m a que se enc uen t ra retenid o .

Cuando e xis tan raz one s de urge ncia a ju icio de los rec lam an tes , podrapres enta rse la so lic itud ante las autor id ade s judiciales o admin i s t r a t i vas de l luga rdonde se produjo el hecho ilicito.

14. La so lic itud de local izat ion y de res t i tu t io n se t ra m i ta ra por in term ediode l as au to r idades cen t ra l es o d i r ec t ame n te an t e l as au to r idades com peten t esprevis tas en el ar t icu lo 13 de es ta Convencion. Las autor idades requer idasacordaran los procedimientos mas expedi tos para hacer la efect iva.

Recib ida la so l ic i tud respect iva, l as autor idades requer idas d ispondran lasmedidas necesar ias de conformidad con su derecho in terno para in iciar , faci l i t ary coadyuvar con los procedimientos judiciales y adminis t rat ivos relat ivos a laloca li za ti on y r es t i t u t i on de l menor . Adem as , se ado p ta ra n l as me d idas pa raproveer la inm edia ta res t i tu t ion del menor y, de ser necesa r io , ase gu rar sucuidado, custodia o gu ard a provis ional , conforme a las c i rcuns tancias , e impe di rde modo prevent ivo que el m eno r pu ed a ser t ras lad ad o indebid am ente a o t roEs t ado .

La so l ic i tud fundada de local izat ion y de res t i tu t ion debera ser promovidaden tro de los ciento vein te dias de conocida la sustr ac t ion , el t ras lad o o l a r e t en t io ni l ici tos del meno r. Cu and o la sol ici tud de local iza t ion y de re st i tu t io n fuerepromovida por un E stado P ar te , es te d ispondra p ar a hacer lo de un p lazo de cientoochenta d ias .

Cuando fuere necesario proceder con caracter previo a la local izat ion delmenor , e l p lazo anter ior se contara a par t i r del d ia en que el la fuere delconocim iento de los titulares de la ac tion .



NORMAS COMPLEMENTARIAS 4 0 1

Sin perju icio de lo d ispuesto en los parrafos anter io res , l as auto r idad es delEs tado Pa r te donde el m eno r fuere retenido podra n ordena r en cualquier mo me ntola res t i tucion del mismo conforme al in teres super ior de d icho menor .

15. En las so l ic i tudes de cooperat ion comprendidas en es ta Convent iont ra ns m i t ida s por v ia consular o d ip loma t ica o por in terme dio de las au tor ida de scent rales , sera innecesar io el requis i to de legal izat ion u o t ras formal idadess imi lares . En el caso de so l ic i tudes de cooperat ion cursadas d i rectamente ent ret r ibunales de la zona f ronter iza de los Estados Par tes tampoco sera necesar io elrequis i to de la legal izat ion . Asimismo, es taran exentos de legal izat ion en elEstado Par te so l ic i tan te los documentos que sobre el par t icu lar se devuelvan porl as mi smas v i as .

Las so l ic i tudes deberan es tar t raducidas , en su caso , a l id ioma o id iomas

oficiales del Estado Parte al que se dir i jan. Respecto a los anexos, bastara lat raduct ion de un sumar io que contenga los datos esenciales de los mismos.

16. Las autor idades competentes de un Estado Par te que constaten en elter r i tor io som et ido a su jur i sd ict ion la presen cia de una v ict im a de t raf icoin t e rna t iona l de menores deberan adop ta r l as med idas i nmed ia t as que seannecesar ias para su pro teccion , incluso aquel las de caracter prevent ivo queimpidan el t ras lado indebido del menor a o t ro Estado.

Estas medidas seran comunicadas por medio de las autor idades cent ralesa las autor idades competentes del Estado de la anter ior res idencia habi tual delmenor . Las au to r idades i n t e rv in i en t es adop ta ran cuan tas med idas sean necesaria s pa ra q ue los t i tu la re s de la accion de local izacion y rest i tuc ion del men or este n

informados de las medidas adoptadas .17 . De conformidad con los objet ivos de esta Convention, las autoridades

cent rales de los Estados Par tes in tercambiaran informat ion y colaboraran con susauto r idad es co mp etentes judiciales y ad m inis t rat iv as e n todo lo relat ivo al cont ro lde la sal ida y ent rada de menores a su ter r i tor io .

18 . Las adopciones y o t ras ins t i tuciones af ines const i tu idas en un EstadoPa rt e se ra n susce ptibles de anu lacio n cua ndo su origen o f in fuere el traficoin t e rna t iona l de menores .

E n la respect iva accion de anulacion , se ten dra en cuenta en todo mom entoel in teres super ior del menor .

La anulacion se som etera a la ley y a las autor ida des co mpe tentes del Esta do

de const i tu t ion de la adopt ion o de la ins t i tu t io n de que se t ra t e .19. La guar da o custodia se ran susce pt ib les de revocat ion cuan to tuvie ren

su or igen o f in en el t raf ico in ter na t ion al de meno res , en las mism as condicionesprevis tas en el ar t icu lo anter ior .

2 0 . La sol ici tud de local izacion y de rest i tuc ion del m eno r pod ra pro mo versesin perjuicio de las acciones de anulacion y revocat ion previstas en los art iculos18 y 19.

2 1 . En los procedim ientos previs to s en el pre sen te Capi tu lo , l a a u tor id adcom petente podra orde nar que el pa r t icu lar o la organizat ion responsa ble delt raf ico in ternat ional de menores pague los gastos y las costas de la local izaciony res t i tucion , en tan to d icho par t icu lar u organizat ion haya s ido par te de ese

procedimiento .Los t i tu lares de la accion o , en su caso , la au tor idad competente podran

entablar accion civ i l para obtener e l resarcimiento de las costas , inclu idos loshonorarios profesionales y los gastos de local izacion y rest i tucion del menor, a




402 NOR MA S COMPLEMENTARIAS

men os que es tos hub iese n s ido f ijados en un p rocedim iento pena l o u n procedi -miento de rest i tucion conforme a lo previsto en esta Convencion.

La au to r idad com peten t e o cua lqu i e r per son a l es ionada podra en t a b l a ract ion civil por dano s y perjuicios c ontra los pa rt ic ula re s o las organ izacio nesrespons ables del t rafico in tern at io na l del menor .

2 2 . Los Es t ados Par t es adop ta ran l as med idas que sean necesar i as paralograr la gratu id ad de los procedimientos de res t i tucion del men or conforme a suderecho in t e rno e i n fo rmaran a l as per sonas l eg i t imamen te i n t e resadas en l arest i tucion del menor de las defensorias de oficio, beneficios de pobreza eins tancias de as i s tencia jur id ica gratu i ta a que pudieran tener derecho, conformea las leyes y los reglamentos de los Estados Par tes respect ivos .

CAPITULO 4 . — C L A U S U L A S F I N A L E S

2 3 . Los Es tado s Pa r te s podran declarar , a l m om enta de la f i rma, rat if icat ion o adhesion a es ta Convencion o con poster ior idad , que se reconoceran yejecutara n las sentenc ias penales d ic tadas en o t ro Es tado P ar te en lo relat ivo ala indemnizacion de los darios y perjuicios derivados del t rafico internat ional demenores .

24 . Respecto a un Estado que tenga en cuest iones t ra tadas en la presenteConvencion dos o m as s i s tem as jur id icos apl icables en unid ade s ter r i tor ia le sdi ferentes , toda ment ion

a) A la ley del Esta do se ente nde ra refer ida a la ley en la correspondien teunidad ter r i tor ia l ;

b) A la res idencia habi tual en d icho Estado se entendera refer ida a lares idencia habi tual en una unidad ter r i tor ia l de d icho Estado;

c) A las auto r idad es competentes de d icho Es tado se ente nde ra refer idaa l as au to r idades au to r i zad as para ac tua r en la co r respond ien te un id adter r i tor ial .

2 5 . Los Esta dos que tenga n dos o m as unida de s ter r i tor ia les en las que seapl iquen s i s tem as jur id icos d i ferentes en cuest iones t r a t ad as en la pre sen teConvent ion podran declarar , en el momento de la f i rma, rat i f icat ion o adhesion ,que la Convent ion se apl icara a todas sus unida de s ter r i tor ia le s o so lam ente a u nao mas de el las .

Tales declaraciones podran ser modi f icadas m edia nte declaraciones u l ter io-re s , que especif icaran e xpre sam ente la o las unid ad es ter r i to r ia les a las que seapl icara la presente Convencion. Dichas declaraciones u l ter iores se t ransmi t i rana la Secretar ia General de la Organizat ion de los Estados Americanos y sur t i ranefecto noventa dias despues de recibidas.

2 6 . Los Esta dos Pa r te s pod ran declarar , a l m om ento de la f i rma, rat if icat ion o adh esion a la pre se nte Convencion o con pos terio rida d, que no se podraoponer en ju icio civ il en ese Estad o Pa r te excep t ion o defensa algu na q ue t iend aa dem ost rar la inexis tencia del del ito o i r respo nsab i l idad de un a persona , cuan doexis ta sentencia condenator ia e jecutor iada por es te del i to , pronunciada en o t roEs t ado Par t e .

2 7 . Las autor ida des com petentes de las zonas f ronter izas de los Es tado sPa r t es podra n aco rdar, d i r ec t amen te y en cua lqu i e r m om en to , p roced imien tos delocal izat ion y res t i tucion mas expedi tes que los previs tos en la presenteConvencion y sin perjuicio de esta.




Nada de lo dispuesto en esta Convencion se interpretara en el sent ido deres t r ingi r las pract icas mas favorables que ent re s i pudieran observar lasautor idades comp etentes de los Estad os Pa r tes pa ra los propositos t ra tados e n el la.

2 8 . Es ta Convencion es ta ab ier ta a la f l rma de los Es tado s Miembros de laOrganizat ion de los Estados Americanos .

2 9 . E sta Convencion es ta su jeta a rati f icacion . Los ins t ru m ento s derat i f icat ion se deposi taran en la Secretar ia General de la Organizat ion de losEstados Americanos .

3 0 . Es ta Convencion que da ra abier ta a la adhes ion de cualquier o t ro Estadodespues que haya ent rado en v igor . Los ins t rumentos de adhesion se deposi taranen la Secretar ia General de la Organizat ion de los Estados Americanos .

3 1 . Cada Estado podra formular reservas a la presente Convencion almom ento de f i rmar la , ra t i f icar la o al adh er i rse a e l la , s iem pre que la reserva versesobre un a o m as d isposiciones especificas y que no sea inco mp atible con el objetoy fines de esta Convencion.

32 . Nada de lo es t ipulado en la presente Convencion se in terpretara ensent ido res t r ic t ive de o t ros t ra t ad os b i la tera les o m ul t i la ter ales u o t ros acuerdo ssuscr ip tos ent re las par tes .

3 3 . Esta Convencion ent rara en v igor para los Estados rat i f icantes elt r igesimo dia a part i r de la fecha en que haya sido deposi tado el segundoinst rumento de rat i f icacion .

Pa ra cada Esta do que rat i f ique es ta Convencion o se adh iera a el la de spuesde haber s ido deposi tado el segundo ins t rumento de rat i f icat ion , la Convencionent rara en v igor el t r iges imo dia a par t i r de la fecha en que ta l Estado hayadeposi tado su ins t rumento de rat i f icacion o adhesion .

3 4 . Es ta Convencion regi ra inde f in idam ente, pero cualquiera de losEs t ados Par t es podra denunc i a r l a . E l i n s t rumen to de denunc i a se ra depos i t adoen la Secretar ia General de la Organizat ion de los Estados Americanos .Transcurr ido un af io contado a par t i r de la fecha de deposi to del ins t rumento dedenuncia , l a Convencion cesara en sus efectos para el Estado denunciante .

3 5 . El ins t ru m en to or ig inal de es ta C onvencion, cuyos tex tos en espahol ,f rances , ingles y por tugues son igualmente autent icos , sera deposi tado en la

Sec retar ia G ene ral de la Organ izat ion de los Es tado s Am ericanos , l a que e nviaracopia autent ica de su tex to para su regis t ro y publ icat ion a la Secretar ia de lasNaciones Un idas , de conformidad con el ar t icu lo 102 de su C ar ta Con st i tu t iva. LaSec retar ia G enera l de la Orga nizat ion de los Es tado s Am ericanos not if icara a losEstados Miembros de d icha Organizat ion y a los Estados que hayan adher ido ala Convencion, las f i rma s, los deposi tos de ins t ru m ento s de rat if icat ion , adhesiony denuncia , as i como las reservas que hubiera y el re t i ro de las u l t imas.

En fe de lo cual los Plen ipoten t iar ies inf rascr ip tos , d ebida m ente autor izadospor sus respect ivos gobiernos , f i rman es ta Convencion.



C O N V E N C I 6 N I N T E R A M E R I C A N A S O B R E D E R E C H OAP L I C AB L E A L O S C ONT R AT OS I NT E R NA C I ON AL E S *

Mexico, 1994

CAPITULO 1 . — AMBITO DE A PLICA CI6N

1. Es ta Conven t ion dete rm ina el derecho aplicable a los cont ratosin ternacionales .

Se ente nde ra que un cont rato es in ter na t iona l s i l as pa r tes del mism o t ien ensu res idencia hab i tua l o su es tablecimiento en Es tados P ar tes d i ferentes , 0 s i e lcont rato t iene contactos objet ivos con mas de un Estado Par te .

Es ta Conven t ion se apl icara a cont ratos celebrados o en que sean pa r teEstados , en t idades u organismos es tatales , a menos que las par tes en el cont ratola excluyan expresamente. Sin embargo, cualquier Estado Par te podra declararen el mo me nto de f i rmar, rat i f ica r o ad he rir a esta C onv ention q ue el la no se

apl icara a todos o a a lguna categor ia de cont ratos en los cuales el Estado 0 lasent idades u organismos es tatales sean par te .

Cualqu ier Estad o Pa r te p odra, a l mom ento de f i rmar , ra t if icar o adh er i r ala presente C onvenci6n, decla rar a que clase de cont ratos no se apl icara la m isma .

2 . El derecho designado por es ta Convent ion se apl ica ra au n cuando ta lderecho sea el de un Estado no Par te .

3 . La s nor m as de es ta Conve nt ion se apl ica ran , con las ada ptacio nesnecesar ias y posib les , a las nuevas modal idades de cont ratacion u t i l izadas comoconsecuencia del desarro l lo comercial in ternat ional .

4 . Pa ra los efectos de in terp retat io n y apl icacion de es ta Conv ent ion , setendra en cuenta su caracter in ternat ional y la necesidad de promover launiformidad de su apl icacion.

5 . Es ta Conv ent ion no de term ina el derecho apl icable a:a) La s cuest ion es deriv ad as del esta do civil de las pe rso na s f isicas, la

cap at idad de las pa r te s 0 las consecuencias de la nul ida d o inval idez delcont rato que d imanen de la incapacidad de una de las par tes ;

6) La s obligaciones con trac tuale s que tuv ies en como objeto princ ipalcues t iones suceso r ias , cues t iones t es t am en ta r i as , r eg imen es m at r imo-niales 0 aque l las der iva das de relat ione s de fam i l ia ;

c) L as obligaciones pro ve nie nte s de t i tulo s de credi to;d) La s obl igaciones prove nientes de la ve nta , t ransfere ncia 0 comerciali -

zaci6n de t i tulos en los mercados de valores;

e) Los acu erdos sobre arb i traje o elecci6n de foro;

* Convenci6n aprobada por las conferencias especializadas de DIPr convocadas por laOEA en Mexico, 1994 (CIDIP V).



NO RM AS COMPLEMENTARIAS 405

/ ) La s cue st ione s de derecho societario, incluso la existen cia, capacid ad,funcionamiento y disolucion de las sociedades comerciales y de laspersonas jur id icas en general .

6 . La s norm as de es ta Conven t ion no se apl ica ran a aquel los cont ra tos quet engan u na r egu la t i on au tonom a en e l derecho conven tiona l i n t e rna t iona l v igen t eent re los Estados Par tes de es ta Convent ion .

CAPITULO 2 . — D E T E R M I N A C l O N D E L D E R E C H O A P L I C A B LE

7. El co ntrato se r ige por el derecho elegido por las pa rte s. El acuerdo delas partes sobre esta eleccion debe ser expreso o, en caso de ausencia de acuerdo

expreso , debe desprenderse en forma evidente de la conducta de las par tes y delas c lausulas cont ractuales , consideradas en su conjunto . Dicha eleccion podrarefer irse a la to tal idad del cont rato o a un a p ar te del mismo.

La select ion de un determinado foro por las par tes no ent raf ia necesar ia-mente la eleccion del derecho apl icable.

8 . En cualquier mo me nto , las pa r tes po dra n acordar que el cont rato quedesom etido en todo o en pa rte a u n derec ho dist in to de aque l por el que se re giaante r iorm ente , hay a s ido o no es te e legido por las par tes . Sin em bargo, d ichamodificat ion no afectara la val idez formal del contrato original ni los derechos deterceros.

9. Si las par te s no hu bie ra n elegido el derecho apl icable, o si su eleccion

resul tara ineficaz, el contrato se regira por el derecho del Estado con el cual tengalos vinculos mas estrechos.El t r ibunal tomara en cuenta todos los elementos objet ivos y subjet ivos que

se despren dan del cont rato par a dete rm ina r e l derecho del Esta do con el cual t i enevinculos mas es t rechos . Tambien tomara en cuenta los pr incip ios generales delderecho comercial in ternat ional aceptados por organismos in ternacionales .

No obstan te , s i un a pa r te del cont rato fuera sep arable del res to del con t ratoy tuviese una conexion mas es t recha con o t ro Estado, podra apl icarse, a t i tu loexcept ional , l a ley de es te o t ro Estado a es ta par te del cont rato .

10. Ad em as de lo d ispuesto en los ar t icu los anter iore s , se apl icara n , cu andocorresponda, las normas, las costumbres y los pr incip ios del derecho comercialin te rna t iona l , as i como los usos y pract ica s comerciales de general ace ptacion conla f inal idad de real iza r las exigencias imp ues tas por la jus t ic ia y la equidad enla so lu t ion del caso concrete

11 . No obstante lo previs to en los ar t icu los anter iores , se apl icarannecesar iamente las d isposiciones del derecho del foro cuando tengan caracterimperat ivo .

Sera d iscret ion del foro , cuando lo considere per t inente , ap l icar lasdisposiciones imperat ivas del derecho de otro Estado con el cual el contrato tengavinculos estrechos.

CAPITULO 3 . — EXISTENCIA Y VALIDEZ DEL CONTRATO

12. La existen cia y la va l idez d el con trato o de cua lquier a d e su sdisposiciones , as i como la val idez sustancial del consent imiento de las par tesrespecto a la e leccion del derecho apl icable , se regi ran por la norma quecorresp onda conforme a est a Co nve ntion de acu erdo con los teYminos de s uCapitulo 2.



406 NOR MA S COMPLEMENTARIAS

Sin embargo, para es tablecer que una par te no ha consent ido debidamente,el juez de bera de term inar e l derecho aplicable tomand o en consideracion lares idencia habi tu al o el es tablecim iento de d icha p ar te .

13 . Un cont rato celebrado ent re par tes que se encuent ren en el mismoEs tad o sera val ido, en cuan to a la forma, si cum ple con los requ isi tos establec idosen el derecho que r ige dicho contrato segun esta Convencion o con los f i jados enel derecho del Es tad o en qu e se celebre o con el derech o del lug ar de s u ejecucion.

Si las personas se encuent ran en Estados d is t in tos en el momento de lacelebrat ion del contrato, este sera val ido en cuanto a la forma si cumple con losrequisi tos establecidos en el derecho que r ige segun esta Convencion en cuantoal fondo o con los del derecho de uno de los Es tad os en qu e se celebra con el derech o

del lugar de su ejecucion.

CAPITULO 4 . — AMBITO DEL D ERE CHO APLICABLE

14 . El derech o apl icable al con trato en vir tud de lo dispu esto en el Ca pitulo2 de es ta Convencion regulara pr incipalmente:

a) Su in t e rp re t a t i on ;b) Los derechos y la s obl igaciones de las pa rte s;c) La ejecucion de las obl igaciones que estable ce y las conse cuen cias del

incumpl imiento del cont rato , comprendiendo la evaluat ion del daho enla medida que pueda determinar e l pago de una indemnizacioncompensator ia;

d) Los diversos modos de ext incion de las obl igaciones, incluso laprescript ion y caducidad de las acciones;

e) La s consecu encias de la nul id ad o inval idez del con trato.

15. Lo d ispuesto en el ar t icu lo 10 se tom ara en cue nta par a decid i r l acuest ion acerca de s i un m an da tar io pu ede obl igar a su ma nd an te o un organo aun a sociedad o a una p ersona jur id ica .

16. El derecho del Estad o donde deba n inscr ib i rse o publ icarse los cont ratosIn ternat ionales regulara todas las mater ias concernientes a la publ icidad deaquellos.

17. Para los efectos de esta Convencion se entendera por "derecho" el

vigente en un Estado, con exclusion de sus normas relat ivas al confl icto de leyes.18. El derecho designado por esta Convencion solo podra ser excluido

cuando sea manifiestamente contrario al orden publico del foro.

CAPJTULO 5 . — DISPOS1CION ES GEN ERAT ES

19. Las d isposiciones de es ta Convencion se apl ica ran en un Es tado Pa r tea los cont ratos conclu idos despues de su ent rada en v igor en ese Estado Par te .

20 . E sta Convencion no afecta ra la apl icacion de otros convenios Inter nat ionales que contengan nor m as sobre el mism o objeto en los que un E stad o P ar tede esta Convencion es o Uegue a ser pa rte , cua ndo se celebren d entr o del ma rco

de los procesos de integrat ion.21 . E n el mom ento de f i rmar , ra t i f icar o ad he r i r a es ta C onvent ion , los

Es tado s pod ran formular reserv as que versen sobre un a o m as d isposicionesespecificas y que no sean incompatibles con el objeto y f in de esta Convenci6n.




Un Es t ado Par t e podra r e t i r a r en cua lqu i e r momen ta l a r eserva que hayaformulado. El efecto de la reserva cesara el pr imer d ia del tercer mes calendar iosiguiente a la fecha de notif icat ion del ret i ro.

2 2 . Respec to a un E s t ado que tenga e n cues t iones t r a t ad as en la p res en t eConvencion dos o m as s i s tem as jur id icos apl icables en unid ade s ter r i tor ia lesdiferentes:

a) Cu alqu ier ref ere nd a al derecho del Es tado contemp la el derecho en lacorrespondiente unidad ter r i tor ia l ;

b) Cu alqu ier referencia a la res idenc ia ha bi tu al o al es tablecimiento en elEs t ad o se en t e nde ra r e fe r ida a la r es idenc i a hab i tua l o al es tablecimiento en una un idad t e r r i t o r i a l de l Es t ado .

2 3 . Un l i s tado compuesto de d i ferentes unidades ter r i tor ia les que tengansus propios s i s tem as jur id icos en cuest iones t ra ta da s en la pre sen te Convencionno estara obligado a apl icar las normas de esta Convencion a los confl ictos quesur jan ent r e los s i s te m as jur id icos v igentes en d ichas unidad es ter r i to r ia les .

2 4 . Los Es tado s que ten ga n dos o m as unid ad es ter r i tor ia les en las que seapl iquen s i s temas jur id icos d i ferentes en cuest iones t ra tadas en la presenteConvencion podran declarar , en el momento de la f i rma, rat i f icat ion o adhesion,que la Convencion se apl ica ra a todas sus unid ad es ter r i tor ia les o so lam ente a u nao mas de el las.

Tales declaraciones podran ser modi f icadas mediante declaraciones u l ter io-re s , que especi f icaran exp resa m ente la o las unida de s ter r i tor ia les a las que se

apl icara la presente Convencion. Dichas declaraciones u l ter iores se t ransmi t i rana la Secretar ia General de la Organizat ion de los Estados Americanos y sur t i ranefecto noventa d ias despues de recib idas .

CAPITULO 6 . — CLAUSULAS FINALES

2 5 . E sta C onvencion es ta abier ta a la f i rma de los Estad os Miem bros de laOrganizat ion de los Estados Americanos .

2 6 . E sta Convencion es ta su jeta a rat i f icat ion . Los ins t ru m en tos derat i f icat ion se deposi taran en la Secretar ia General de la Organizat ion de losEs t ados Amer i canos .

27 . Es ta Convencion qu ed ara abie r ta a la adhe sion de cualquier ot ro Esta dodespues que haya ent rado en v igencia . Los ins t rumentos de adhesion sedepos i t a ran en l a Secre t a r i a Genera l de l a Organ iza t i on de l o s Es t adosAmericanos .

2 8 . Esta Convencion ent rara en v igor para los Estados rat i f icantes elt r igesimo dia a part i r de la fecha en que haya sido deposi tado el segundoinst rumento de rat i f icat ion .

Pa ra ca da Esta do que rat if ique e s ta Convencion o se adh iera a e l la de spuesde haber s ido deposi tado el segundo ins t rumento de rat i f icat ion , la Convencionent rara en v igor el t r iges imo dia a par t i r de la fecha en que ta l Estado hayadeposi tado su ins t rumento de rat i f icat ion o adhesion .

2 9 . E st a Convencion regi ra indef in ida me nte, pe ro cualquiera de losEs t ados Pa r t es podra denun c i a r l a . E l i n s t ru m en to de denunc i a se ra depos i t adoen la Secretar ia General de la Organizat ion de los Estados Americanos .Tran scurr ido u n af io , contado a par t i r de la fecha de deposito del ins t r um en to dedenuncia , l a Convencion cesara en sus efectos para el Estado denunciante .



408 NORMAS COMPLEMENTAMAS

3 0 . El instrument*) original de esta Convencion, cuyos textos en espai iol ,f rances , ingles y por tugues son igualmente aut6nt icos , sera deposi tado en laSec retar ia G enera l de la Organizacion de los Esta dos Am ericanos , l a que en viaracopia autent ica de su tex to para su regis t ro y publ icat ion a la Secretar ia de lasNaciones Unidas, de conformidad con el art iculo 102 de su Carta Const i tut iva. LaSec retar ia G enera l de la Organizacion de los Esta dos Americanos n ot i f icara a losEstados Miembros de d icha Organizacion y a los Estados que hayan adher ido ala Convencion, las f i rmas, los deposi tos de instrumentos de rat i f icacion, adhesiony denuncia , as i como las reservas que hubiera y el re t i ro de las u l t imas.

En fe de lo cual los Plen ipoten t iar ies inf rascr ip tos , de bidam ente autor izad ospor sus respect ivos gobiernos, f i rman esta Convencion.



C O N V E N C I 6 N S U P R I M I E N D O L A E X IG E N C IA D EL E G A L I Z A C I O N D E L O S D O C U M E N T O S

P U B L I C O S E X T R A N J E R O S *

La Haya, 1961

1. La prese nte Convencion se apl ica ra a los docum entos publicos quehayan s ido extendidos en el t er r i tor io de un Estado Cont ratante y que deban serpresentados en el t er r i tor io de o t ro Estado Cont ratante .

De acuerdo con la presente Convencion seran considerados documentospublicos:

a) Los docum entos emi t idos por un a autor ida d o un funcionario per tene -ciente a un tr ibunal del Estado, inclusive los extendidos por un f iscalde just icia , un s ecre tario o un oficial de just icia;

b) Los documen tos adm in i s t r a t ivos ;c) Las acta s nota r iales ;

d) La s cert i f icaciones oficiales en docu m entos f i rmados por perso na spr iva das , t a l como la cer t if icat ion del regis t ro de un doc umen to o de un afecha determinada y la autent icacion de f i rmas en documentos decaracter pr ivado.

No obstante , l a presente Convencion no se apl icara:a) A los doc um entos extend idos por funcionarios diploma ticos o consu la-

res.b) A los docum entos adm inis t rat iv os relacionados d i rec tam ente con un a

opera t i on comerc i a l o aduanera .

2 . Ca da Es tado Con t rat an te exim ira de la legal izat ion a los docum entosa los que se apl ique la presente Convencion y que deban ser presentados en su

ter r i tor io . La legal izat ion , segun la presente Convencion, so lo consis t i ra en laformalidad por la cual los funcionarios diplomaticos o consulares del pais en cuyoter r i tor io deba ser pre sen tad o el docum ento , cer ti f ican la auten t ic idad de la f i rma,el caracter con que actuo el signatario del documento y, de corresponder, laidentidad del sel lo o t imbre que Ueva el documento.

3 . La unica formal idad que podra ser ex ig ida pa ra cer t if icar la au te nt ic i dad de la f i rma, e l cara cter con que ha actua do el s ignatar io del docum ento y, decorresponder , l a ident id ad del sel lo o del t imbr e qu e l leva el docum ento , se ra un aacotacion que debera s er hec ha por la au to r ida d com petente del Esta do en el cualse origino el documento, de conformidad con lo previsto en el art iculo 4.

Sin embargo, la formal idad mencionada en el parrafo precedente no podraser exig ida cuando la leg is lat ion , los regla m ento s o las costumb res v igen tes en el

Es tado en el que se pres en ta el docum ento , o un acuerdo ent re dos o m as Esta dos

* Adoptada por la Conferencia de La H aya de Derecho Internacional Privado en 1961.




Contratantes que rechace, s impl i f ique o exima al documento del requis i to de lalegal izat ion.

4 . La acotacion prev is ta en el ar t icu lo 3 , parrafo pr im ero , debera ser hech aen el mism o docum ento o en un a exte nsion d el mis m o, de conformidad con elmodelo anexo a la presente Convent ion .

Esta acotacion podra ser hecha en el idioma oficial de la autoridad que laexpide. Las indicaciones que f iguren en la misma podran ser hechas en o t roidiom a, pero el t i tulo "Apost i lle (Convention de La H ay e du 5 octobre 1961)" de be raser escri to en idioma frances.

5 . La acotacion debe ra ser hec ha, ant e sol ici tud del sign ata rio o decualquier o t ra persona por tadora del documento .

Debidamente cumpl imentada, la acotacion debera dar fe de la autent ic idadde la f i rma, del caracter con que el signatario haya actuado y de corresponder, dela ide ntida d del sello o el t im bre que Ueva el docu me nto.

La fi rma, el sel lo o el t imbre que f iguren en la acotacion quedaran exentosde toda cert i f icat ion.

6 . Cada Estad o Co nt ra tan te design ara a las auto r ida des con competenciapa ra hac er la acotacion previs ta en el ar t icu lo 3 , parrafo pr im ero y debera not if icaresa des igna t ion al M inisterio de As unto s Extra njer os de los Pa ises Bajos en elmomento del deposi to del correspondiente ins t rumento de rat i f icat ion o deadhesion o de su decla rat ion de extension . Tam bien d ebera not i f icar le todamodif icat ion que se produzca en la designat ion de esas autor idades .

7 . Cad a un a de las auto r idad es design ada s de acuerdo con el ar t icu lo 6 ,debera l levar un regis t ro o f ichero en el que ser an a no tad as la s acotaciones hec has ,que indique:

a) El num ero de orde n y fecha de la acotacion;b) El nom bre del sign ata rio del docu me nto publico y el ca rac ter con que

ha actuado y pa ra los docum entos s in f irma se deb era consignar e lnom bre de la au torid ad que ha pu esto el sel lo o el t im bre .

Ante so l ic i tud de cualquier in teresado, la au tor idad que ha hecho laacotacion debera verif icar si la inscript ion de la acotacion corresponde a las delreg istro o del fichero.

8 . Cuando ex i s ta en t r e dos o m as Es t ados Con t ra t an t e s un t r a t ado , unaconv ention o un acu erdo que incluya disposiciones que supe dite n la c ert i f icat ionde la f i rma, del sel lo o del t imbre, a cierta formalidades, la presente Conventionsolo las derogara, s i esas formal idades son ma s r iguros as qu e las previs tas en losart iculos 3 y 4.

9 . Cada Es t ado Co n t ra t a n t e t om ara l as me d idas necesa r i as pa ra ev i t a rque los funcionarios d iplomaticos o con sula res proc eda n a lega l izar los docum entos en los casos en que la presente Convention los exime de esa formalidad.

10 . La prese nte Conve nt ion que da ab ier ta a la f irma de los Estad osrepresentados en la Novena Sesion de la Conferencia de La Haya sobre DerechoInte rna t iona l Pr ivado, as i como a la de I r landa , I s landia , Liechtenste in y Turquia .

Sera rat i ficada, y los ins t ru m ento s de rat if icat ion ser an deposi tados a nteel Minis ter io de Asun tos Ext ran jeros de los Pa ise s B ajos .

11. La p rese n t e Conven t ion en t r a ra en v igenc i a a l os sese n t a d i as de se rdeposi tado el t ercer ins t rumento de rat i f icat ion previs to por el ar t icu lo 10 ,parrafo 2 .




La p resen t e Conven t ion en t r a ra en v igenc i a , para cada Es t ado s igna t a r ioque la rat i f iqu e, con pos teriorid ad a los se se nta dia s de se r deposi tado el respect ivoinst rumento de rat i f icat ion .

1 2 . Todo E sta do no contem plado en el art iculo 10, pod ra ad he rir a laprese nte Con vent ion , de spues de su ent r ad a en v igencia en v i r tud del ar t icu lo 11 ,parrafo pr imero . El ins t rumento de adhesion debera ser deposi tado ante elMinis ter io de As untos E xt ranjeros de los Pais es Bajos .

La adhesion so lo ten dr a efecto para las relaciones ent re el Es tado ad he ren tey los Es tado s Con t ra tan tes que no ha ya n pres enta do objecion al respecto den t rode los seis meses subsiguientes al recibo de la not if icat ion prevista por el art iculo15, l e t r a d.

13 . Todo Es tad o, en el mom ento de la fi rma, rat i f icat ion o adhesion , podradeclarar que la presente Convent ion se extendera al conjunto de ter r i tor ios queeste rep res en ta in te rnac iona lm ente , o a uno o a var ios de el los . Es ta decla rat iontend ra efecto en el mo m ento de la ent ra da en v igencia de la Conve nt ion par a d ichoEstado.

Con posterioridad, toda extension de este t ipo debera ser not if icada alMinis ter io de Asu ntos Ex t ranjeros de los Pa ises Bajos .

Cuando la declarat ion de extension sea hecha por un Estado que hayaf i rmado y rat i f icado la Convent ion , es ta ent rara en v igencia para los ter r i tor ioscontem plados se gun las disposiciones del art icu lo 11. Cu and o la decla rat io n deextension sea hecha por un Estado que ya haya adher ido a la Convent ion , es taent rara en v igencia para los ter r i tor ios contemplados por las d isposiciones delarticulo 12.

14 . La p resen t e Conven t ion t endra una du ra t i on de c inco anos a par t i rde la fecha de su ent rada en v igencia de acuerdo con el ar t icu lo 11 , parrafopr im ero , inclusive pa ra los Es tado s que la ha ya n rat i ficado o adh er ido conposter ior idad .

La presente Convent ion sera renovada taci tamente cada cinco anos , salvodenuncia .

La denu ncia d ebera ser noti ficada al M inis ter io de Asun tos Ext ranjeros delos Paises Bajos al menos con seis meses de antelacion a la expirat ion del plazode cinco anos.

Pod ra l imi ta rse a dete rmin ados ter r i tor ios a los que se apl ica la C onvent ion .

La denuncia solo tendra efecto respecto al Estado que la haya notif icado. LaConven t ion con t inuara en v igenc i a para l o s demas Es t ados Con t ra t an t es .

15. El Minis ter io de Asuntos E xt ranjero s de los Paise s Bajos debe ranotif icar a los Es tad os c ontem plados e n el art icu lo 10, asi como a los Es tad os quehayan adher ido de acuerdo con el ar t icu lo 12:

a) La s notif icat io nes a las que se refiere el art iculo 6, par rafo 2;b) La s f irmas y rat i f icaciones pre vis tas en el art iculo 10;c) La fecha en la que la pre sen te Conve nt ion ent r ara en v igencia de

acu erdo a las disposiciones del art ic ulo 1 1, parrafo prim ero;d) La s adh esio ne s y objeciones a que hac e re fe re nd a el art iculo 12 y la

fecha en la que las adhesiones tendran efecto ;

e) La s extensiones previs ta s en el ar t icu lo 13 y la fecha en que es ta stendran efecto ;ft La s den unc ias contem pladas en el ar t icu lo 14 , parrafo 3 .En fe de lo cual , los inf rascr ip tos , debidamente autor izados , f i rman la

p resen t e Conven t ion .



412 NOHMAS COMPLEMENTABIAS

Dad o en La H ay a , e l 5 de oc tub re de 1961 , en i d iom a f r ances e i ng l es—prevaleciendo el t ex to en f rances en caso de d ivergencia ent re ambos textos—en un solo ejemp lar q ue ser& deposi tado en los archivos d el Gobierno de los P ais esBajos y del cual una copia autent icada sera remi t ida por v ia d ip lomat ica a cadavino de los Estados representados ante el Noveno Per iodo de Sesiones de laConferencia de La Ha ya sobre Derecho In tern at io na l Pr ivado , as i como a I r land a,Is landia , Liechtenstein y Turquia .

R a t i f i c a c i o n e s : Alema n ia Federa l , An t igua y Barb uda , Argen t ina , Aust r i a , Ba ham as , Be lg ica , Bo t swan a , Brune i -D arussa l am , Ch ip re , Esp ana , EE.U U. ,Fid j i , Fin landia , Francia , Grecia , Hungr ia , I ta l ia , I s rael , I s las Marshal l , JaponLesotho, Liechtenstein , Luxemburgo, Malawi , Mal ta , Maur icio , Noruega, Paises

Bajos , Pa na m a, Po r tugal , Reino Unido, Seychel les , Suiza, Swa zi landia , Su r inam ,Tonga, Turq uia , U RS S y Yugoslavia .

A n e x o a l a C o n v e n c i o n : Modelo de acotacion.

La acotacion tend ra la forma de un c uadrad o de 9 cent imet ros de lado comominimo.

Apostille

(Convention de La Haye du 5 octobre 1961)

1.

Pais

El presente documento publ ico

2. ha sido f i rmado por

3. actuando en cal idad de

4. lleva el sello/timbre de

Certificado

5. en

6. el dia

7. por

8. bajo el mim9. Sel lo / timbre 10 . Fi r m a:

L E Y 2 3 . 4 5 8

( B . O . 2 1 / 4 / 8 7 )

1. Apru ebase la Convencion Supr im iendo la Exigencia de Lega l izat ion delos Documentos Publicos Ext ranjeros y Anexo, ado pta da e n la c iudad de La H ay ael 5 de octubre de 1961 por la Conferencia de La Haya de Derecho In ternat ionalPrivado, cuyo texto original en idiomas ingles y frances, que consta de quinceart iculos y un anexo, en t raduction oficial al idioma espanol forma parte de lapresente ley.




2 . Al ad he r i r a es ta Convencion y ten iend o en cue nta la extension hec hapor el Reino Unido de Gran Bretana e I r landa del Nor te a las i s las Malvinas ,Georgias del Sur y Sandwich del Sur, como asimismo al l lamado "Terri torioAntar t ico Br i tanico", se debera formular la s iguiente declarat ion .

La Repi ib l ica Argent ina rechaza la extension de la apl icacion de laConvencion Supr im iendo la Exigencia de Lega l izat ion de los Docum entos Pub l icosExt ranjeros , ado ptad a e n La Ha ya el 5 de octubre de 19 61, a las i s las M alvina s ,Georgias del Su r y San dw ich del Sur qu e fue not i f icada por el Reino Unido de G ranBretana e I r landa del Nor te al Minis ter io de Relaciones Exter iores del Reino delos Paises Bajos el 24 de febrero de 1965 y reaflrma sus derechos de soberaniasobre las is las M alvinas , Georgias del Su r y San dw ich del Sur , que forman pa r tein tegrante de su ter r i tor io nat ional .

La Asa mb lea Ge nera l de la Naciones Un idas ha ad optado las resoluciones2.065 (XX), 3.160 (X XV III), 31/49, 37/9 ,38 /12 , 39/6 y 40/21, en las que se reconocela exis tencia de una d isputa de soberania refer ida a la Cuest ion de las i s lasMalvinas y se urge a la Repi ib l ica Argent ina y al Reino Unido de Gran Bretanae I r landa del Nor te a mantener negociaciones a f in de encont rar lo antes posib leuna solut ion pacifica y defini t iva de la disputa, con la interposi t ion de los buenosoficios del Secretario General de las Naciones Unidas, quien debera informar ala Asam blea G eneral acerca de los progresos real izad os .

La Repi ib l ica Argent ina rechaza igualmente la extension de la Convencional l lama do "Terri torio An tart ico Bri tanico ", form ulada en la m ism a fecha, a la p arque reafirm a los derec hos de la Repiibl ica al Secto r An tart ic o Arge ntino ,incluyendo los relat ivos a su soberan ia o jur i sd ic t ion m ar i t im a correspo ndiente .Recuerda ademas las salvaguardias sobre reclamaciones de soberania ter r i tor ia len la Antar t ida previs tas en el ar t icu lo IV del Tratado Antar t ico , suscr ip to enWashington el 1° de diciembre de 1959, del cual son partes la Repiibl ica Argentinay el Reino Unido de Gran Bretana e I r landa del Nor te .

3 . [De forma].



C O N V E N C I O N S O B R E L E G I S L A C l 6 NA P L I C A B L E A L O S C O N T R A T O S D E I N T E R M E D I A T I O N

Y R E P R E S E N T A C I 6 N *

La Haya, 1978

1. La pre sen te Convent ion deter m ina la leg is lat ion apl icable a lasrelaciones de caracter in ternat ional que se es tablecen cuando una persona, e lin term ediar io , t i ene poder para actuar , act i ia 0 se propone ac tuar en nom bre deot ra persona, e l representado.

Comprende a la act iv idad del in termediar io consis tente en recib i r ycomunicar pro pue stas 0 efectuar negociaciones en nomb re de o t ras p erso nas .

La Convent ion se apl icara cuando el in termediar io actue en su propionom bre o en nom bre del repre senta do, ya sea su act iv idad hab i tua l u ocasional .

2 . La Con vention no se apl ic ara a:

a) La capa t idad de l as par t e s ;b) La forma de los actos;c) La rep rese ntac ion legal en el derec ho de famil ia, los reg im ene s

matr imoniales y sucesor ios ;d) La rep rese ntat io n en v i r tud de la decision de un a autor idad jur id ica o

ad m inis trat iva , o que se ejerza bajo el control directo de est asau to r idades ;

e) La represe ntacion v inculada a un procedimiento de caracter judicial ;f) La rep rese ntac ion del ca pi ta n de u n bu qu e que actue en el ejercicio de

sus funciones.

3. A los f ines de la pre sen te Co nven tion:a) El organism o, el ger ente 0 el m iem bro de un a sociedad, de un a

asot iacion o de cualquier o t ra e nt ida d legal dotada 0 no de pers ona l idadmo ral , no sera considerado como el in term edia r io de es ta en la m edidaen que en el ejercicio de sus funciones, actue en vir tud de poderesconferidos por la ley 0 de las actas const i tut ivas de esta ent idad legal ;

b) El "tru stee " (f iduciario) no se ra considerado como un inte rm ed iario qu eactua en nombre del "trust" (f ideicomiso), del const i tuyente o delbeneficiario.

4 . La legis lation designa da por la Con vent ion se apl icara aun cuand o set rate de la leg is lat ion de un Estado no cont ratante .

5 . La legis lat ion in tern a elegida por las pa r te s , reg i ra la rela t ion de larepresentacion ent re el representado y el in termediar io . La eleccion de es ta

legis lat ion d ebera se r expresa, o surgi r con razonab le cer tez a de las d isposicionesdel contrato y de las circunstancias del caso.

* Adoptada por la Conferencia de La H aya de Derecho Intem aciona l Privado en 1978.




6. E n la m ed ida en que est a no ha y a sido elegida bajo las co ndicionesprevistas en el art iculo 5, la legislacion apl icable sera la legislacion interna delEstado en el cual , en el momento de es tablecerse la relat ion de representat ion ,teng a el in term edia r io su es tab let imie nto profes ional o en su defecto, su re siden ciahab i tua l .

Sin embargo, sera apl icable la leg is lacion in terna del Estado en el cual e lin termediar io deba ejercer su act iv idad pr incipal , s i e l representado t iene suestab let im iento profes ional o , en su defecto , su res idencia ha bi tua l en ese Esta do.

Cua ndo el repr ese ntad o o el in term edia r io ten ga n var ios es tablecim ientosprofes ionales , e l pre sen te ar t icu lo seTa in te rpre tad o como ref ir iendose al es table-cimiento con el cual la re lat ion de representat ion es ta mas es t rechamentevinculada.

7 . Cua ndo la creat ion de la relat io n de rep res en tat io n no sea el objetoexclusivo del contrato, solo se apl icara la legislacion designada en los art iculos 5y 6 cuando:

a) La crea t ion de esa rel at io n se a el objeto princ ipal del con trato, ob) Es a relat io n pue da ser se pa rad a del conjunto del cont rato .

8. La legislacion apl icable en vir tud d e los art iculo s 5 y 6 reg ira pa ra eles tablet imiento y la val idez de la relat ion de representat ion , las obl igaciones delas partes y las condiciones de ejecucion, las consecuencias del incumplimiento yla ext incion de esas obligaciones.

Esta ley se apl icara especialmente:a) A la existenc ia, el alcance , la mod ificat ion y la cesacion de pode res del

intermediario, asi como a las consecuencias del exceso o el empleoabusivo de esos poderes;

b) A la facul tad que t iene el in term edia r io de delegar to tal o parc ialm entesus poderes o de designar un in termediar io adicional ;

c) A la facul tad que t iene el in ter m edia r io de conclu i r un con t rato ennom bre del repres enta do, cua ndo ex is ta r iesgo de conf lic to de in tere sesen t re e l mi smo in t e rmed iar io y e l r ep resen t ado ;

d) A la c lau sula de fal ta de com petencia y a la c lausula de gar an t ia delprecio;

e) A la inde m niza cion de la cl ientela ;/ ) A las catego r ias de los danos que pu ed an dar lugar a repar at ion .

9 . Cu alqu iera sea la ley apl icable a la re la t ion de rep rese ntat io n , se deberatener en cuenta en lo que a las modalidades de ejecucion se refiera, la legislaciondel lugar de ejecucion.

10 . El presente Capi tu lo no se apl icara cuando el cont rato que crea lare l a t i on de r ep resen t a t i on sea un con t ra to de t r aba jo .

11. E n las relaciones en t re el rep res en tad o y un tercero , la ex is tencia y elalcance de los poderes del intermediario, asi como los efectos que tengan sus actosen el ejercicio re al o pretend ido de sus poderes , se regi ra n por la leg is lacion in te rnadel Estado en el cual e l in termediar io ten ia su es tablet imiento profes ional en elmomento en que actuo . No obstante , sera apl icable la leg is lacion in terna delEstado en el cual e l in termediar io ha actuado:

a) El rep res en tad o t iene su es ta blet im iento profesional o , en su defecto ,su res idencia ha bi tu al en ese Es tado y el in term ediar io actuo en nom brede l r ep resen t ado ; o

b) El tercero t iene su es tab let im iento profes ional o, en su defecto , sures idencia habi tual en ese Estado; o




c) El in ter m edia r io actuo en la bolsa o par t ic ipo en un a ofer ta; o

d) El in ter m edia r io no t iene un es tablecim iento profes ional . Cua ndo un ade las par tes tenga var ios es tablecimientos profes ionales , e l presentear t icu lo sera in terpretado como ref i r iendose al es tablecimiento con elcual e l acto del in termediar io es ta v inculado mas es t rechamente.

12. A los f ines de la apl icacion del ar t icu lo 11 , ap ar ta do pr im ero , cuando elin term ediar io ha ya a ctua do en v i r tud de un cont rato de t rabajo que lo v incula conel repre sen tado y no teng a un es tablecim iento profesional propio , se c onsid eraraque t iene su es tablecimiento en el lugar en que se encuent ra el es tablecimientoprofesional del representado con el que esta vinculado.

1 3 . A los f ines de la apl icacion de art icu lo 1 1, ap ar tad o 2, cuand o elin term ediar io se ha ya comunicado con un tercero de un E stad o a o t ro por correo ,

telegrama, telex, telefono u otros medios de comunicacion similares, se considera ra como hab iendo a ctuad o entonces en el luga r de su es tablecimiento profes ionalo, en su defecto, de su residencia habitual .

14. No obs tan te el art iculo 11, cuan do la legislat io n apl icable a lascuest iones cubier ta s por d icho ar t icu lo , ha ya s ido objeto por par te del rep rese ntad oo de un tercero de un a de signat ion por escr ito , ace ptad a ex pres am ente por la o t rapar te , l a leg is lat ion as i des ignada sera apl icable a esas cuest iones .

15. La legis lat ion apl icable en v i r tud del presente Capi tu lo regi ra igual -m en te a l as r e l ac iones en t r e e l i n t e rmed iar io y u n t e rcero , r esu l t an t es de l hechode que el intermediario haya actuado en el ejercicio de sus poderes, excediendoseen sus poderes o careciendo de poderes.

16 . Al apl icar la pre sente Convent ion , se pod ran ha cer efectivas la sdisposiciones obl igator ias de cualquier Estado con el cual la s i tuat ion teng a un avinculacion efect iva s iempre que y en la medida en que sean apl icables esasdisposiciones segun el derecho de ese Estado, cualquiera sea la leg is lat iondesignada por sus normas de competencia .

17 . La apl icacion de una de las leyes designadas por la presente Convent ion, solo podra ser desechada si es manifiestamente incompatible con el ordenpublico.

18. E n el mo me nto de la fi rma, la ra t i f icat ion , la aceptacion , la aprob aciono la adhesion , todo Estado Cont ratante podra reservarse el derecho de no apl icarla Convention:

1) A la repre sen tat io n ejercida por un banco o un grup o de bancos enmater i a de operac iones bancar i as ;

2) A la rep res en tat io n en m ate r ia de seguros;3) A los actos de un funcionario publico que actu e en el ejercicio de sus

funciones , en nombre de un par t icu lar . No sera admi t ida n inguna o t rareserva .

Todo Esta do C on t ra tan te podr& igua lme nte, a l not i f icar u na extension dela Convencidn de conformidad con el ar t icu lo 25 , hac er u na o va r ias de es tasreservas con efecto l imitado a los terr i tories o a algunos de los terr i toriescontemplados por la ex tension .

Todo Es t ado C on t ra t an t e podra , en cua lqu ie r mom en to , r e t i r a r un a r e serv a

que haya hecho; e l efecto de la reserva cesara el pr imer d ia del tercer mescalendar io despues de la not i f icat ion del re t i ro .

19. Cuando un Es t ad o comprenda a var i as un idade s te r r i t o r i a l es en l as que




cada una t iene sus propias normas en mater ia de cont ratos de in termediacion yde representat ion , cada unidad ter r i tor ia l sera considerada como un Estado a losfines de la determinat ion de la legislat ion apl icable segun la Convenci6n.

20 . Un Estado en el que las d is t in tas unidades ter r i tor ia les t ienen suspropias normas legales en mater ia de cont ratos de in termediacion y de representat ion , no es tar a obl igado a aplicar la pres ente Convencion en caso que un Es tadoque tenga un sistema legal unificado no este obl igado a apl icar la legislat ion deot ro Estado en v i r tud de la presente Convencion.

2 1 . Cuando un Es t ad o Con t ra t an t e comprenda a dos o var i a s un idade ster r i tor ia les en las cuales cada una de es tas t iene sus propias normas legales enmater ia de cont ratos de in termediacion y de representat ion , podra en el momento

de la fi rma, la rat i f icat io n, la acep tacion, la aprobacion o la adhesion , dec larar quela pres ente C onvencion se exten dera a todas esas unida des ter r i tor ia les o a u nao var ia s de es tas , y podra e n todo mome nto modi f icar esa decla rat ion haciendouna nueva dec l a ra t i on .

Estas declaraciones deberan ser not i f icadas al Minis ter io de RelacionesExter iores del Reino de los Paises Bajos , indicando expresamente las unidadesterri toriales a las cuales se apl ica la Convencion.

22 . La Convencion no deroga a los ins t rumentos in ternacionales en loscuales un Estado C on t ra tan te es o sera pa r te y que cont ienen d isposiciones sobrel as mater i as r eg l amen tadas po r l a p resen t e Convenc ion .

2 3 . La Convencion quedara abier ta a la f i rma de los Estados Miembros de

la Conferencia de La Haya sobre Derecho In ternacional Pr ivado durante sudecima tercera ses ion . Ser a rat if icada, ac epta da o apro bada y los ins t r um ent os derat i f icat ion , de aceptacion o de aprobacion s era n depo si tados ante el Minis ter iode Relaciones Exteriores del Reino de los Paises Bajos.

24. Cualquier o t ro Estado podra adher i r a la Convencion. El ins t rumentode adhesion se ra depo si tado a nte el Minis ter io de Relaciones Exter iore s del Reinode los Paises Bajos.

2 5 . Todo Estado, podra en el momento de la f i rma, la rat i f icat ion, laaceptacion , la aprobacion o la adhesion , dec larar qu e la Convencion se exte nde raal conjunto de los ter r i tor ios qu e rep res en ta a n ivel in terna ciona l o a uno o var iosde es tos . E sta d ecla rat ion ten dra efecto en el mo me nto en que la Convencion ent reen v igencia para ese Estado. Esta declarat ion , as i como toda extension u l ter ior ,deberan ser not i f icadas al Minis ter io de Relaciones Exter iores del Reino de losPaises Bajos.

26. La Convencion ent rara en v igencia el pr imer d ia del tercer mescalendar io subsiguiente al deposi to del tercer ins t rumento de rat i f icat ion ,aceptacion, aprobacion o adhesion, previsto en los art iculos 23 y 24. Luego, laConvencion ent rara en v igencia:

1) Pa ra cada Esta do que la rat i f ique, la acepte , l a apru ebe o ad hie ra a lamisma con poster ior idad , e l pr imer d ia del tercer mes calendar iosubs iguien te al deposi to de su ins t r um en to de rat i f icat ion , aceptacion ,aprobacion o adhesion;

2) P ar a los terr i tori os a los cua les se ha ya extend ido la Conve ncion de

conformidad con los art iculos 21 y 25, el primer dia del tercer mescalendar io del subsiguiente a la not i f icat ion contemplada en esosar t icu los .

27 . De conformidad con el ar t icu lo 26 y apar tado pr imero la Convencion




418 NORMAS COMPLEMENTAKIAS

t endra v igencia por un per iodo de cinco anos a par t i r de la fecha de su ent radaen v igencia , aun para los Estados que la hayan rat i f icado, aceptado o aprobado,o que hayan adher ido con poster ior idad . La Convencion sera taci tamenterenovada cada cinco anos , salvo denuncia .

La denun cia debe ra hacerse por lo me nos sei s me ses an tes de la exp i rat iondel periodo de cinco anos y debera ser not if icada al Ministerio de RelacionesExter iores del Reino de los Paises Bajos . Podra l imi tarse a determinadosterri to rios o un ida de s terri to rial es a los que se apl ica la Convencion.

La denu ncia so lo ten dr a efecto pa ra el Esta do que la hay a not if icado. LaConvenc ion permanecera en v igenc i a para l o s demas Es t ados Con t ra t an t es .

2 8 . El Ministerio de Relaciones Exteriores del Reino de los Paises Bajosnot i f icara a los Estados Miembros de la Conferencia , y a los Estados que hayan

de adherirse de conformidad con las disposiciones del art iculo 24:1) La s f i rmas, ra t i ficaciones , aceptaciones y aprobaciones conte m plada s

en el art iculo 23;2) Las adhesiones contem pladas en el ar t icu lo 24;3) La fecha en la que la Convencion en tr ar a en vigencia de acu erdo a las

disposiciones del articulo 26;4) Las extensiones contem pladas en el ar t icu lo 25;5) Las declaraciones me ncionad as en el ar t icu lo 21 ;6) Las reser va s y el ret i r o de sus rese rva s prev istos en el art iculo 18;7) Las denu ncias contem pladas en el ar t icu lo 27 .En fe de lo cual , los abajo f i rmantes, debidamente autorizados, f i rman la

presente Convencion. Hecho en La Haya, el 14 de mayo de 1978, en un soloejemplar, en los idiomas frances e ingles, siendo ambos textos igualmente val idos,el que sera deposi tado en los archivos del Gobierno del Reino de los Paises Bajosy del cual un a copia cert i f icada conforme s era re m it ida , por via diplom atica, a c adauno de los Estados Miembros de la Conferencia de La Haya sobre DerechoInte rna t iona l Pr ivado dur an te su decimo terc era ses ion .

R a t i f i c a c i o n e s : A r g e n t i n a , F r a n c i a y P o r t u g a l .

L E Y 2 3 . 9 6 4

( B . O . 1 0 / 9 / 9 1 )

1. Ap rueb ase la Conve ncion sobre la Ley Aplicable a los Co ntr ato s deIntermediat ion y Representat ion , adoptada el 14 de marzo de 1978 por laC o n f er e n ci a d e L a H a y a d e D e r e c h o I n t e r n a t i o n a l P r i v a d o , o r g a n i s m oin t e rgubernamen ta l de carac t e r permanen te a l que per t enece l a Repub l i caArge nt ina. La fo tocopia au ten t ica da del tex to or ig inal t raducido al id ioma espan olque consta de veint iocho art iculos, forma parte de la presente ley.

2 . [De forma].



C O N V E N I O S O B R E L O S A S P E C T O S C I V I L E S D E L AS U S T R A C C I O N I N T E R N A C I O N A L D E M E N O R E S *

La Haya, 1980

CAPITOLO 1 . — AMBITO DE AP LIC AC I6N DEL CONVEN IO

1. La f inal idad del pre sen te Convenio ser a la s iguiente:a) Ga ran t i z ar la r es t i t u t i on i nm ed ia t a de lo s menores t ras l adad os 0

re t en idos de manera i l i c i t a en cua lqu i e r Es t ado Con t ra t an t e ;b) Velar porque los derechos de cus todia y de visi ta vigen tes en uno de los

Es t ados Con t ra t an t es se r espe t en en l o s demas Es t ados Con t ra t an t es .

2 . Los Es t ados Co n t ra t an t es adop ta ran todas l as med idas ap rop iadaspara garant izar que se cumplan en sus ter r i tor ies respect ivos los objet ivos delConvenio . Para el lo deberan recurr i r a los procedimientos de urgencia de quedispongan.

3 . El t ras lad o o la reten t ion de un m enor se considera ran i l ic i tos :a) Cu and o se ha ya n producido con infract ion de un derecho de custodiaa t r i bu ido , separa da o con jun t am en te , a una per sona , a una i n s t i t u t i on ,o a cualqu ier otro orga nism o, con arreglo al derecho vigen te en el Es tadoen que el menor ten ia su res idencia habi tual inmediatamente antes desu t ras la do 0 retent io n; y

b) Cu and o este derecho se ejercia en forma efectiva, se pa rad a 0 conjuntam en te, en el mom ento del t ras la do o de la retent ion , o se ha br ia e jercidode no haberse producido d icho t ras lado 0 retent ion .

El derecho de custodia men cionado en a puede resul tar , en par t icu lar , de un aat r ibucion de p leno derecho, de un a decis ion judicial o adm inis t ra t iva, o de u nacuerdo vigente segt in el derecho de dicho Estado.

4 . El Convenio se apl icara a todo m eno r que hay a tenido su res idenciaha bi tu al en un Estad o Con t rata nte inm ed iata m en te an tes de la infraccion de losderechos de custod ia 0 de visi ta. El Convenio dejara de apl icarse cuan do el m eno ralcance la edad de dieciseis afios.

5 . A los efectos del pre se nte Conv enio:a) El "derecho de custodia " co m pre nd era el derecho relat ivo al cuidado de

la persona del menor y, en part icular , el de decidir sobre su lugar deres idencia;

b) El "derecho de visi ta" com pre nd era el derecho de Uevar al men or, porun periodo de t iempo l imitado, a otro lugar diferente a aquel en quet iene su res idencia habi tual .

* Adoptado por la Conferencia de La H aya de Derecho Internacional P rivado en 1980.



420 NO RM Ag COMPLEMENTARIAS

CAPITULO 2 . — AUTOR IDADES CEN TRAL ES

6 . Cada uno de l os Es t ados Co n t ra t an t es des ign ara un a au to r idad c en t ra lencargada del cumplimiento de las obl igaciones que le impone el Convenio.

Los Es tado s federales , los Esta dos en que es ten v igentes ma s de un s i s tem ade derecho, o los Es tado s que cuenten con organizaciones ter r i tor ia les auto nom as,ten dr an l iber tad par a designar ma s de un a autor ida d cent ral y pa ra especif icarla extension ter r i tor ia l de los poderes de cada una de es tas au tor ida des . El E stadoque haga uso de es ta facul tad designara la autor idad cent ral a la que debandirigirse las sol ici tudes, con el f in de que las t ransmita a la autoridad centralcompetente en d icho Estado.

7. Las autor idade s cent rales deberan colaborar en t re s i y promove r lacolaboracion ent re las autor idades competentes en sus respect ivos Estados , conel f in de garant izar la res t i tu t ion inmediata de los menores y para consegui r e lresto de los objet ivos del presente Convenio.

De bera n adoptar , en par t icu la r , ya sea d i rectam ente o a t rav es de unin t e rmed iar io , t odas l as med idas ap rop iadas que permi t an :

a) Local izar a los me nores t ras lada dos o retenido s de m an er a i l i c ita ;b) Prev eni r que el me nor sufra may ores dafios o que resu l ten per judicadas

l as par t es i n t e resad as , para lo cua l ado p ta ran o ha ra n que se adop tenmedidas provis ionales ;

c) Ga ran t izar la res t i tu t io n volun tar ia del me nor o faci li t ar un a so lu t ionamigable;

d) In terc am biar informat ion relat iva a la s i tua t ion social del menor , s i sees t ima conveniente;

e) Fa ci l i tar inform ation gen era l sobre la legisla t ion de su pais rela t iva ala aplicacion del Convenio;

f) Incoar o faci li t ar la ap er t ura de un procedimiento judicial o adm inistra t iv e, con el objeto de conseguir la res t i tu t io n d el m eno r y, en su caso,pe rm it ir que se organice o se ejerza de m an er a efect iva el derecho devisi ta;

g) Conc eder o faci l itar , segun el caso, la obtencion de asiste ncia judicia l yjur id ica, inclu ida la par t ic ipat ion de un abogado;

h) Ga rant iza r , desde el pun to de v is ta adm inis t ra t ivo , la res t i tu t ion delmenor sin pel igro, si el lo fuese necesario y apropiado;

i) Ma n tener se mutu am en te i nfo rmadas sob re l a ap l icac ion de l p resen t eConvenio y el iminar, en la medida de lo posible, los obstaculos quepuedan oponerse a dicha apl icacion.

CAPITULO 3 . — R E S T I T U C I 6 N D E L M E N O R

8. Toda persona, ins t i tu t ion u organismo que sosten ga que un menor hasido objeto de t raslado o ret en t io n con infract ion del derecho de custodia, p odr adi r ig i rse a la au tor idad cent ral de la res idencia habi tual del menor , o a la decualquier o t ro Estado Cont ratante , para que con su as i s tencia quede garant izadala res t i tu t ion del menor .

La sol ici tud incluira:a) Informa t ion relat iv a a la ident idad del de m an da nte , del me nor y de la

perso na que se alega que ha sus t raido o reten ido al m enor ;b) La fecha de nac im iento del men or, cua ndo se a posible obten erla;



NORMAS COMPLEMENTAEIAS 4 2 1

c) Los mot ivos en que se ba sa el de m an da nte par a recla m ar la res t i tuciondel menor ;

d) Toda la infor m ation d isponible re lat i va a la local izat ion del m en or y laident idad de las personas con las que se supone que es ta e l menor .

La dema nda podra i r acom panad a o complem en tada po r :e) U na copia legal izada de toda decis ion o acuerdo pe r t ine ntes ;f) U na cer t i ficat ion o dec larat ion ju ra da expedida por un a auto r ida d

cen t ral o por o t ra autor id ad co mp etente del Esta do donde el meno rteng a su res idencia ha bi tu al o por un a pers ona cal i ficada con respectoal derecho v igente en es ta mater ia de d icho Estado;

g) Cu alquier o t ro docum ento per t in ente .

9 . Si la au to r idad c ent ral que recibe un a dem and a en v i r tud de lodispuesto en el ar t icu lo 8 t iene razones para creer que el menor se encuent ra eno t ro Es t ado Co n t ra t a n t e , t r ans m i t i r a l a dem anda d i r ec t ame n te y s in dem ora a l aau to r idad cen t ra l de ese Es t ad o Con t ra t an t e e i n fo rmara a l a au to r idad cen t ra lrequ i rente , o en su caso al de m an da nte .

10. La autor ida d cent ra l del Esta do donde se enc uen t re el me nor ad opta rao ha ra que se adop ten todas las me didas ade cua das tend iente s a consegui r lares t i tucion voluntar ia del menor .

11. Las au to r idades j ud i c i a les o adm in i s t r a t i vas de l os Es t ado s Con t ra t an -tes actuaran con urgencia en los procedimientos para la res t i tucion de losmenores .

Si la au to r idad judicial o adm inis t ra t iva com petente no hub iera l legado auna decision en el plazo de seis semanas a part i r de la fecha de iniciacion de losprocedimientos el de m an da nte o la autor idad c ent ra l del Esta do requer ido , porin iciativa propia o a ins tanc ias de la autor ida d ce nt ral del Esta do requ i rentetendra derecho a pedi r una declarat ion sobre las razones de la demora.

Si la au tor idad cent ral del Estado requer ido recib iera una respuesta , d ichaautor ida d la t ra ns m i t i ra a la au tor id ad ce nt ral del Esta do requ i rente o , en su caso ,a l demandan te .

12. C uand o un men or ha ya s ido t ras la dad o o retenido i l ic i tamen te en elsent ido previsto en el art iculo 3 y, en la fecha de la ini t iat ion del procedimientoan te la autor ida d judicial o adm inis t r at iva del Esta do Co nt ra tan te donde se hal leel menor , hub iera t r ans cu rr ido un perfodo infer ior a u n ano desde el mo me nto en

que se produjo el t ras la do o rete nt io n i li c itos , l a au to r idad com petente orde narala res t i tucion inmediata del menor .

La autor idad judicial o adminis t rat iva, aun en el caso de que se hubiereniniciado los procedimientos despues de la expirat ion del plazo de un ano a que sehace referenda en el parrafo precedente , ordenara as imismo la res t i tucion delmenor salvo que quede demost rado que el menor ha quedado in tegrado en sunuevo medio .

Cuando l a au to r idad jud ic i a l o adm in i s t r a t i va de l Es t ad o r equer ido t e ngarazones pa ra creer que el m enor ha s ido t ras lada do a o t ro Esta do, podra susp end erel procedimiento o rec haz ar la de m an da de res t i tucion del menor .

13 . No obs tante lo d ispuesto en el ar t icu lo prece dente , l a au tor id ad judicial

o adm inis t ra t iva del Es tad o requer ido no es ta obl igada a orde nar la res t i tuciondel me nor s i l a persona , ins t i tu t ion u o t ro organismo que se opone a su res t i tuciondemues t r a que :

a) La perso na, ins t i tu t ion u organismo que se hu bie ra hecho cargo de lapersona del menor no ejercia de modo efect ivo el derecho de custodia



422 NORMAS COMPLEMENTAEIAS

en el mo me nto en que fue t ras lad ado o retenido o ha bia c onsent ido oposter iorm ente a ceptad o el t ras lad o o reten t ion; o

b) Exis te un grave r iesgo de que la res t i tu t ion del me nor lo expong a a unpeligro f isico o psfquico o que de cualqu ier otra m an er a po nga a l m en oren una s i tuacion in to lerable .

La au to r idad jud i c i a l o adm in i s t r a t i va podra as imi sm o negar se a o rden arla res t i tu t ion del menor s i comprueba que el propio menor se opone a sures t i tu t ion , cuando el me nor hay a alcanzado una eda d y un grado de m adu rez enque resul ta apropiado tener en cuenta sus opin iones .

Al examinar las c i rcunstancias a que se hace referenda en el presentear t icu lo , l as autor idades judiciales y adminis t rat ivas tendran en cuenta lainformacion que sobre la si tuacion social del menor, proporcione la autoridadcent ral u o t ra autor idad competente del lugar de res idencia habi tual del menor .

14 . Pa ra de term inar la ex is tencia de un t ras lad o o de un a reten t ion i li c itosen el sent ido del ar t icu lo 3 , l as au tor idad es judiciales o adm inis t ra t ivas del E stad orequer ido podran tener en cuenta d i rectamente la leg is lat ion y las decis ionesjudiciales o adm inis t rat iv as , ya se an reconocidas formalm ente o no en el Es tadode la res idencia habi tual del menor , s in tener que recurr i r a procedimientosconcretos pa ra pro bar la vigenc ia de esa legislat ion o pa ra el recono cimien to delas decisiones extranjeras que de lo contrario serian apl icables.

15. Las au to r idades j ud i c ia l es o adm in i s t r a t i vas de un Es t ad o C on t r a t an t e ,antes de emi t i r una orden para la res t i tu t ion del menor podran pedi r que eldemandante obtenga de las autor idades del Estado de res idencia habi tual delme nor un a decis ion o un a cer t i f icat ion que acredi te que el t ras lad o o rete nt io n delme nor e ra i licito en el sent ido previsto en el art iculo 3 del Convenio, siem pre quela me ncion ada decision o cert i f icat ion p ue da obten erse e n dicho Es tad o.

La s autor idades cen t rales de los Es tado s Con t rata nte s ha ra n todo lo posib lepor pres tar as i s tencia a los demandantes para que obtengan una decis ion ocertification de esa clase.

16. Despues de ha be r s ido informada s de un t ra s lad o o rete nt ion i l ic itos deun menor en el sent ido previs to en el ar t icu lo 3 , l as autor idades judiciales oadm in i s t r a t i vas de l Es t ado C on t ra t an t e adonde haya s ido t r as l ada do e l menor odonde este retenido i l ici tamente, no decidiran sobre la cuest ion de fondo de losderechos de custodia hasta que se haya determinado que no se reunen las

condiciones del pres ente Convenio par a la res t i tu t ion del me nor o ha st a que ha yat ranscurr ido un per iodo de t iempo razonable s in que se haya presentado unademanda en v i r tud de es te Convenio .

17 . El solo hecho de que se hay a dictado un a decision relat iv a a la custo diade l menor o que esa decision pu ed a se r reconocida en el Es tado req uer ido no podrajust i f icar la negat iva para res t i tu i r a un menor conforme a lo d ispuesto en elpres ente Convenio , pero las autor id ade s judiciales o ad m inis t r at iv as del E stad orequer ido podran tener en cuenta los mot ivos de d icha decis ion al ap l icar e lpresente Convenio .

18. Las d isposiciones del presente Capi tu lo no l imi taran las facul tades deun a au to r idad jud i c ia l o adm in i s t r a t i va pa ra o rde nar l a r es t i t u t i on de l me nor en

cualquier momento .19. Un a decis i6n adop tada en v i r tud del pre sen te Convenio sobre la

res t i tu t ion del menor no afectara la cuest ion de fondo del derecho de custodia .

2 0 . La res t i tu t ion de l me nor conforme a lo d ispuesto en el ar t icu lo 12 podradenegarse cuando no lo permi tan los pr incip les fundamentales del Estado




requer ido en mater ia de pro tect ion de los derechos humanos y de las l iber tadesfundamen ta l es .

CAPITULO 4 . — DERECHO DE VISITA

21 . Un a dem and a que tenga como f in la organizat ion o la ga ran t ia delejercicio efect ivo de los derechos de visi ta podra presentarse a las autoridadescen t ra l es de l o s Es t ados Con t ra t an t es , en l a mi sma fo rma que l a demanda parala res t i tu t ion del menor .

Las autor idades cent rales es taran su jetas a las obl igaciones de cooperat ionestablecidas en el art iculo 7 para asegurar el ejercicio pacifico de los derechos de

visi ta y el cumplimiento de todas las condiciones a que pueda estar sujeto elejercicio de esos derechos. Las autor idades cent rales adoptaran las medidasnecesarias para el iminar, en la medida de lo posible, todos los obstaculos para elejercicio de esos derechos.

Las au to r idad es cen t ra l es , d i r ec t am en te o po r v i a de i n t e rmed iar i es , podranincoar proce dim ientos o favorecer s u incoacion con el f in de orga niza r o proteg erdichos derechos y aseg ura r e l cumpl imien to de las condiciones a que pud iera es t arsujeto el ejercicio de los mismos.

CAPITULO 5. — D I S P O S I C I O N E S G E N E R A L E S

22 . No podra exig i rse n in gu na f ianza n i deposi to , cualq uiera que sea la

designat ion que se le de, para garant izar e l pago de las costas y gastos de losprocedimientos judiciales o adminis t rat ivos previs tos en el Convenio .

23. No se exigira, en el contexto del pr es en te Convenio, nin gu na legal izat ion n i o t ras formal idades analogas .

24 . Toda demanda, comunicacion u o t ro documento que se envie a laautor idad cent ral del Estado requer ido se remi t i ra en el id ioma de or igen e i raaco mp ana do de un a tr ad uc tion al idiom a oficial o a uno de los idioma s oficialesdel Estado requer ido o , cuando es to no sea fact ib le , de una t raduct ion al f ranceso al ingles.

No obs t an t e , un Es t ado Con t ra t an t e , med ian t e l a fo rmula t i on de unareserva conforme a lo dispuesto en el art iculo 42, podra oponerse a la ut i l izacion

del f rances o del ingles , pero no de ambos id iomas , en toda dem and a, comunicacionu o t ros documentos que se envien a su autor idad cent ral .

25 . Los naciona les de los Es tado s Con t ra tan tes y las perso nas que res idenha bi tu alm en te en esos Esta dos te nd ra n derecho en todo lo referente a la ap l icaciondel presente Convenio , a la as i s tencia judicial y al asesoramiento jur id ico encualquier o t ro Estado Cont ratante en las mismas condiciones que s i fuerannac iona l es y r es id i e ran hab i tua lmen te en ese o t ro Es t ado .

26 . Ca da auto r idad ce nt ral sufra gar a s us propios gastos en la apl icacion delpresente Convenio .

Las autor idades cent rales y o t ros serv icios publ icos de los EstadosCo n t ra t a n t es no impo ndran c an t idad a lgu na en r e l a t i on con l as dem anda s

presentadas en v i r tud de lo d ispuesto en el presente Convenio n i ex ig i ran alde m an da nte n in gu n pago por las costas y gasto s del proceso n i , dado el caso , porlos gastos d er ivados de la par t ic ipat io n de un abogado o asesor jur id ico . Noobs tante , se les podra exig ir e l pago de los gastos or ig inados o que va ya n aor ig inarse por la res t i tu t ion del menor .




Sin embargo , un Es t ado Con t ra t an t e , med ian t e l a fo rmula t i on de unareserv a conforme a lo d ispue sto en el ar t icu lo 42 , pod ra d eclara r que no e s ta raobl igado a asumir n ingun gasto de los ment ionados en el parrafo precedente quese deriven de la part icipacion de un abogado o asesores juridicos o del procesojudicial , excepto en la medida que d ichos gastos puedan quedar cubier tos por susis tema de as i s tencia judicial y asesoramiento jur id ico .

Al orden ar la res t i tu t ion de un m enor o al expedi r una orden relat iva a losderechos de visi ta conforme a lo dispu esto en el pre se nte C onvenio, las au torid ad esjudiciales o ad m inis t r at iv as podra n d isponer , dado el caso , que la persona quetras lad o o que retu vo a l m en or o que impidio el ejercicio del derecho de visi ta,pag ue los gastos nece sar ios en que haya incurr ido el de m an da nte o en que se ha yaincurrido en su nombre, incluidos los gastos de viajes, todos los costos o pagosefectuados para local izar a l menor , l as costas de la representat ion judicial deldemandante y los gastos de la res t i tu t ion del menor .

27. Cua ndo se pon ga de manifiesto que no se ha n cum plido las condicionesrequ er ida s en el pres ente Convenio o que la dem and a carece de fundam ento , un aautor idad cent ral no es tara obl igada a aceptar la demanda. En es te caso , laau to r idad cen t ra l in fo rmara i nme d ia t am en te su s mot ivos a l dem anda n te o a l aautor idad cent ral por cuyo conducto se hay a pre sen tado la d em and a, segu n el caso .

2 8 . Un a au to r idad cen t ra l podra exigi r que l a dema nda vaya acom panadade un a autor izacion por escr i to que le confiera po deres p ar a a ctu ar por cuen ta deldem anda n te , o pa ra des ignar un r ep rese n t an t e hab i l i t ado para ac tuar en su

nombre .2 9 . El presente Convenio no exclu i ra que cualquier persona, ins t i tu t ion u

organismo que prete nda que ha ha bido una v io lat ion del derecho de custodia o delos derechos de visi ta en el sent ido previsto en los art iculos 3 o 21, reclamed i rec t amen te a n t e l as au to r idades j ud i c ia l es o adm in i s t r a t i vas de un Es t adoC on tra tan te, conforme o no a las disposiciones del pr es en te C onvenio.

3 0 . Toda dem and a p resen t ada a las au to r idade s cen t ra l es o d i r ec t ame n tea las autor idad es judiciales o adm inis t ra t ivas de un E stado C on t rata nte deconformidad con los term ino s de l pre sen te Con venio, ju nt o con los docu me ntos ocualquier o t ra inform at ion q ue la acom panen o que ha ya proporcionado un aauto r idad cent ral sera admisib le an te los t r ibu nale s o an te las a utor id ade sadm in i s t r a t i vas de l os Es t ado s Co n t ra t an t e s .

3 1 . Cuando se t ra te de un Estado que en mater ia de custodia de menoresten ga dos o ma s s i s tem as de derecho aplicables en unidad es ter r i tor ia lesdiferentes:

a) Toda refe ren da a la res idencia ha bi tu al en d icho Esta do, se in te rpr eta raque se ref iere a la res idencia habi tual en una unidad ter r i tor ia l de eseEstado.

b) Toda ref ere nd a a la ley del Es tado de res idenc ia ha bi tu al , se in ter pre tara que se ref iere a la ley de la unidad ter r i tor ia l del Estado donderes ida hab i tua lmen te e l menor .

3 2 . Cuando se t ra te de un Estado que en mater ia de custodia de menoresten ga dos o m as s i s tem as de derecho aplicables a d i ferentes ca tegor ias depersonas , toda referenda a la ley de ese Estado se in terpretara que se ref iere alsistema de derecho especificado por la ley de dicho Estado.

3 3 . Un Es t ado en e l que l as d i f e ren t es un idades t e r r i t o r i a l es t engan suspropias norm as jur id ica s respecto a la custodia de me nore s , no es ta ra obl igado a




apl icar e l presente Convenio cuando no es te obl igado a apl icar lo un Estado quetenga un s i s tema uni f icado de derecho.

3 4 . El presente Convenio tendra pr ior idad en las cuest iones inclu idas ensu ambito de apl icacion sobre el "Convenio de 5 de octubre de 1961 relat ivo a laCom petencia de las Au tor idad es y a la Ley Apl icable en M ater ia de Protect ion deMenores", en t re los Estados Par tes en ambos Convenios .

Por lo demas el presente Convenio no res t r ingi ra la ap l icacion de uninst r um ento i n te rna t ion al en v igor en t re el Es tado de origen y el Esta do requer idoni la invocacion de o t ras normas jur id icas del Estado requer ido , para obtener lares t i tu t ion de un m eno r que ha ya s ido t ras lada do o retenido i l ic i tam ente o pa raorganizar el derecho de visi ta.

3 5 . El presente Convenio so lo se apl icara ent re los Estados Cont ratantesen los casos de t ras lado s o retenciones i li c itos ocurr idos desp ues de su e nt r ad a envigor en esos Estados.

Si se hubiera formulado una declarat ion conforme a lo dispuesto en losar t icu los 39 o 40 , la refere nd a a un Estado Co nt ra tan te que f igura en el parrafoprece dente se ente nd era qu e se ref iere a la un ida d o unida des ter r i tor ia les a lasque se apl ica el presente Convenio .

3 6 . Na da de lo d ispuesto en el pre sen te Convenio imp edi ra que dos o m asEsta dos C on t rata nte s , con el f in de l imi ta r las res t ricciones a las que podr ia es ta rsomet ida la r es t i t u t i on de l menor , acuerden m utua m en te l a deroga t ion de a lgunasde las d isposiciones del pres ente Convenio que podr ian imp l icar esas res t r icciones .

CAHTULO 6 . — CLAUSULAS FINALES

3 7 . El Convenio estara abierto a la f i rma de los Estados que fueronmiembros de la Conferencia de La Haya sobre el Derecho In ternat ional Pr ivadoen su decim ocua rto periodo de sesion es. Sera rat i f icado, ac eptado o apro bad o, ylos ins t ru m en tos de rat if icat ion , a ceptacion o aprobacion se dep osi tara n a nte elM inisterio de As unto s Exte riore s del Reino de los Pa ises Bajos.

38 . Cualquier o t ro Estado podra adher i r a l Convenio .El ins t rumento de adhesion sera deposi tado ante el Minis ter io de Asuntos

Exteriores del Reino de los Paises Bajos.

Para el Estado que adhiera al Convenio , es te ent rara en v igor el pr imer d iadel tercer mes calendar io despues del deposi to de su ins t rumento de adhesion .La adhesion te nd ra efecto so lo pa ra las relaciones en t re el Es tado que

adh ie ra y aque l lo s Es t ados Con t ra t an t es que hayan dec l a rado acep t a r es t aadhesion . Esta dec larat ion hab ra de ser formu lada as im ismo por cualqu ier Es tadoMiem bro que rat i f ique, acep te o apru ebe el Convenio despues de un a adhes ion .Dicha declarat ion sera d epos i tada an te el M inis ter io de Asu ntos Exter iore s delReino de los Pais es Bajos; es te M inis ter io env iara por v ia d ip lomat ica u na copiacer t i f icada a cada uno de los Estados Cont ratantes .

El Convenio ent rara en v igor ent re el Estado que adhiere y el Estado quehaya declarado que acepta esa adhesion el pr imer d ia del tercer mes calendar iodespues del deposi to de la declarat ion de aceptacion .

3 9 . Tbdo Es tad o, en el m om ento de la f i rma, rat i f ica t ion, acep tacion,aprobacion o adhes ion , podra d eclara r que el Convenio exte nde ra al conjunto delos ter r i tor ios que re pre se nta en el p iano in te rna t ion al , o solo a uno o var ios deesos ter r i tor ios . E st a de clara t ion te nd ra efecto en el mom ento en que el Convenioent re en v igor para d icho Estado.



4 2 6 NORMAS COMPLEMENTAKIAS

E sa declara cion, asi como tod a exten sion posterior, se ra notif icada alM inis ter io de Asu ntos E xter iores de los Pa ises Bajos.

4 0 . Si un Esta do Co nt ra tan te t iene dos o m as unida de s ter r i tor ia les en lasque se apl ican s i s temas de derecho d is t in tos en relacion con las mater ias de quet r a ta e l pres ente Convenio , podra dec larer , en el mo me nto de la f irma, rat if icacion ,aceptacion , aprobacion o adhes ion , que el pre sen te C onvenio se apl icara a tod assus u nida des ter r i tor ia le s o so lo a una o va r ias de el las y podra modi ficar es tadeclaracion en cualquier momento , para lo que habra de formular una nuevadeclaracion.

E sta s declaraciones se noti f icaran al Minis ter io de Relaciones Exter iores delos Paises Bajos y se indicara en el las expresamente las unidades ter r i tor ia les a

las que se apl ica el presente Convenio.4 1 . Cuand o un Esta do Con t rata nte ten ga un s i s tem a de gobierno en el cual

los poderes ejecutivo , judicial y leg is lat ive es ten d is t r ibuidos e nt re las auto r idad escent rales y o t ras autor idades dent ro de d icho Estado, la f i rma, rat i f icacion ,aceptacion , aprobacion o adhes ion del presen te Convenio , o la formulat ion decualquier declaracion conforme a lo dispuesto en el art iculo 40, no implicaraconsecuencia alguna en cuanto a la d i s t r ibut ion in terna de los poderes en d ichoEs t ado .

4 2 . Cua lquier Estad o podra formular u n a o las dos rese rvas previs ta s enel art iculo 24 y en el tercer parrafo del art iculo 26, a mas tardar en el momentode la rat i ficacion, ace ptacion, apro bacion o adh esio n o en el m om ento de form ular

un a dec laracion conforme a lo dispuesto en los artfculos 30 o 40. No se p erm it iraninguna o t ra reserva.Cualquier Estado podra ret i rar en cualquier momento una reserva que

hubiera formulado. El ret i ro sera notif icado al Ministerio de Relaciones Exterioresdel Reino de los Paises Bajos.

La reserva dejara de tener efecto el primer dia del tercer mes calendariodespues de las not i f icaciones a que se hace referenda en el parrafo precedente .

4 3 . El Convenio ent rara en v igor el pr imer d ia del tercer mes calendar iodespues del deposi to del tercer instrumento de rat i f icacion, aceptacion, aprobaciono adhesion a que se hace referenda en los artfculos 37 y 38.

En adelante el Convenio ent rara en v igor :1) Pa ra cada Esta do que lo rat i f ique, acepte , aprueb e o adh iera con

poster ior idad , e l pr imer d ia del tercer mes calendar io despues deldeposi to de su ins t rumento de rat i f icacion , aceptacion , aprobacion oadhesion;

2) Pa ra los ter r i tor ios o unid ade s ter r i tor ia les a los que se ha ya extendidoel Convenio de conformidad con el art iculo 39 o 40, el primer dia deltercer me s calendar io desp ues de la not i f ication a que se hace refe ren daen esos art iculos.

4 4 . El Convenio permanecera en v igor durante cinco anos a par t i r de lafecha de su ent r ad a e n v igor de conformidad con lo d ispue sto en el pr im er parrafodel ar ticu lo 43 , incluso para los Es tado s qu e con poster ior idad lo hu bie ranrat i ficado, aceptado, aprobado o adhe r ido . Si no hu bie ra d enun cia se ren ova ra

taci tamente cada cinco anos .Toda denu ncia se ra not if icada a l M inis ter io de As unto s Exter iores del Reino

de los Paises Bajos, por lo menos, seis meses antes de la expirat ion del plazo decinco anos . La denuncia podra l imi tarse a determinados ter r i tor ios o unidadesterri toriales a los que se apl ica el Convenio.



NORMAS COMPLEMENTAEIAS 427

La den unc ia te nd ra efectos solo respecto al Estad o que la hubie ra noti ficado.El Conven io permanecera en v igo r para l o s demas Es t ados Con t ra t an t es .

4 5 . E l Minis ter io de Asuntos Exter io res del Reino de los Paises Bajosnot i f icara a los Estados Miembros de la Conferencia y a los Estados que hayanadherido de conformidad con lo dispuesto en el art iculo 33 lo siguiente:

1) La s f i rma s y rat i f icaciones, acepta cione s y aprob acione s a que hacereferenda el ar t icu lo 37;

2) La s adhe siones a que hace ref ere nd a el ar t icu lo 33;3) La fecha en que el Convenio en tre en vigor conforme a lo dispue sto en

el art iculo 43;4) La s extension es a que hace ref ere nd a el ar t icu lo 39;

5) La s declaraciones m encionada s en los ar t icu los 38 y 40;6) La s re se rv as prev ista s en el art iculo 24 y en el terc er parra fo del art iculo

26, y los ret i ros previstos en el art iculo 42;7) La s den unc ias prev is tas en el ar t icu lo 44 .En fe de lo cual , los infrascriptos, debidamente autorizados para el lo, han

firmado el pre se nte C onvenio.Hecho en La Haya, el 25 de octubre de 1980, en frances y en ingles, siendo

ambos textos igualmente fehacientes , en un so lo ejemplar se deposi tara en losarchivos del Gobierno del Reino de los Paises Bajos y del cual se enviara copiacert i f icada por via diplomatica, a cada uno de los Estados Miembros de laConferencia de La Haya sobre Derecho In temacional Pr ivado en la fecha de sudecimocuarto periodo de sesiones.

R a t i f i c a c i o n e s : Alemania Federal , Argent ina, Aust ral ia , Aust r ia , Bel ice,Canada, Dinamarca, Espaf ia , EE.UU., Francia , Hungr ia , I r landa, I s las Man (ext .Reino Unido) , I s rael , Luxemburgo, Mexico , Noruega, Nueva Zelanda, PaisesBajos, Portugal , Reino Unido de Gran Bretafia, Suecia, Suiza.

L E Y 2 3 . 8 5 7

( B . O . 3 1 / 1 0 / 9 0 )

1. Ap rue bas e el Convenio sobre los Aspectos Civi les de la Su stracc ionInte rna t ion al de M enores , adoptado el 25 de octubre de 1980 por la 14a sesion dela Conferencia de La Haya sobre Derecho In ternat ional Pr ivado. La fo tocopiaaute nt ica da del or ig inal en f rances e ingles y la de su t raduc t ion a l espanol , queconstan de cuarenta y cinco ar t icu los cada una, forman par te de la presente ley .

2 . [De forma].



C ON VE NC I ON S OB R E L A L E Y AP L I C A B L E A L OSC ONT R AT OS DE C OM P R AVE NT A

E M T E R NAC I ONAL DE M E R C ADE R iAS *

La Haya, 1986

CAHTULO 1 . — AMBITO DE AP LIC AC I6N DE LA CONVENCIC-N

1. La pre sen te Convencion de term ina la ley apl icable a los con tratos decompraven ta de mercader i as :

a) En t re par tes cuyos es tablecimientos comerciales se enc uen t ren enEstados d i ferentes ;

b) E n todos los dem as casos en que exis ta conflicto entr e las leyes deEstados diferentes, a no ser que dicho confl icto dimane exclusivamentede un a e s t ipulacion de las par tes acerca de la ley apl icable y au n cuand ovaya acompaf iada de la designat ion de t r ibunal o arb i t ro .

2 . La Convencion no ser a apl icable a:a) Las ven tas judicia les 0 cua lquier otro t ipo de ve nta que se real ice por

mandato de la ley ;6) La s ve nta s de valore s mo bil iarios, acciones de socieda des, t i tulos 0

efectos de comercio, ins trum en tos n egociables 0 dinero; sera sinemb argo apl icable a la ven ta de merc ade r ias que se real ice sobre la b asede documentos;

c) Las ven tas de me rcade r ias que se ad qu iera n pa ra uso person al , fami l iaro domestico, salvo que el vendedor, en el momento de celebrarse elcont rato , no hubiese sabido n i debido saber que las mercader ias secompraban para dar les ese uso .

3 . A los efectos de la pre sen te Convencion, el term ino " m erc ade rias"incluye a:

a) Los buqu es y navios , l as em barcacione s me nores , los aerodesl izadoresy las aeronaves;

b) La electr icidad.

4 .1 . Se consideraran compraventas los cont ratos de suminis t ro de mercader ias que ha ya n de ser man ufa ctura das o produ cidas , a me nos que la pa r te que la sencargue se comprometa a proporcionar una par te sustancial de los mater ialesnecesar ios para d icha manufacture 0 product ion .

2. No se cons iderara n com prave ntas aquel los cont ratos en que el e leme ntopr incipal de las obl igaciones de la pa r te que su m inis t r e las m ercad er ias consis ta

en sum inis t r ar m ano de obra o en pres t ar o t ros serv icios .

* Adoptada por la Conferencia de La Ha ya de D erecho Intern ation al Privado en 1986.




5 . La Convent ion no dete rm ina la ley apl icable a:a) La capacidad de las par tes o las consecuencias de la nul ida d o inval idez

del cont rato que d imanen de la incapacidad de una de las par tes ;b) La cuest ion de s i un ma nd ata r io es ta facul tado pa ra obl igar a su

m an da nte o un organo de un a co mp ania o person a jur id ica, es te o noconst i tuida legalmente como sociedad, la capacidad de obligar a dichacompania o persona jur id ica;

c) El t raspa so del derecho de propieda d; no obsta nte , l as cue st ionesmencionadas expresamente en el ar t icu lo 12 se regi ran por la ley quesea apl icable al cont rato de compraventa con ar reglo a la Convent ion;

d) A los efectos de la com prav enta respe cto de tercero s;e) A los acuerdo s sobre arb i t raje o desig nat ion de un t r ibun al , au n cuando

dicho acuerdo forme par te del cont rato de compraventa .

6 . Se apl ica ra la ley que la Conv ent ion determ ine, sea o no de un EstadoCon t ra t an t e .

CAPITULO 2. — LEY APLICABLE

SECCION 1 . — DETE RM INA CI6N DE LA LEY APLICABLE

7.1. El contrato de compraventa se regira por la ley que el i jan las partes.El acuerdo de las pa r te s a l respecto debe ra ser expreso o que dar de mani f ies to enel contrato y la conducta de las partes en su conjunto. La elect ion podra l imitarse

a una par te del cont rato .2. E n cualqu ier mom ento las pa r tes po dra n acordar que el cont rato quede

sometido en todo o pa rte a un a ley dis t in ta de aq uella por la que se regiaante r iorm ente , ha ya s ido o no es ta e legida por las par te s . El cambio de la leyapl icable que acuerden las par tes una vez concer tado el cont rato no obstara a laval idez formal de este ni a los derechos de terceros.

8.1. El cont rato de compraventa se regi ra , en la medida en que las par tesno hay an elegido con arreglo al art iculo 7 la ley apl icable a el , por la ley del Es tadoen el cual tenga su es tablecimiento el vend edor al mo men to de celebrarse elcontrato.

2. No ob sta nte , el con trato se reg ira por la ley del Es tado en el cua l tenga

su es tablecimiento el comprador al momento de celebrarse el cont rato , s iempreque:

a) Se ha y an celebrado negociaciones y el con trato ha ya sido conc ertado porlas par tes es tando presentes en d icho Estado;

b) En el cont ra to se prevea expre sam ente que el vendedor debera cum pl i rsu obl igat ion de ent regar las mercader ias en d icho Estado; o

c) el con trato hay a sido concertado sobre la ba se de condiciones esta ble-cidas fundamentalmente por el comprador y de una invi tat ion formu-l ada po r es t e a numerosas per sonas para l a p resen t a t i on de o fe r t as(l lamado a l ici tacion).

3. A t i tulo excep tional y cua ndo a la luz de un conjunto de circun stan cias ,por ejemplo , una relat ion comercial ex is tente ent re las par tes , e l cont rato tenga

vinculaciones m ani f ies ta me nte ma s es t rech as con un a ley d is t in ta de aquel la queen caso con trario le seria apl icable se gu n los pa rrafo s 1 y 2 del pre se nte art iculo ,el contrato se regira por esa ley.

4. El parrafo 3 no sera apl icable s i , a l mo me nto de celebrarse el cont rato ,el vende dor y el com prador tuvieren s us respect ivos es tablecimientos e n E stado s



430 NOEMAS COMPLEMENTARIAS

que hubie ren formulado la reserv a previs ta en el inciso b del parr afo 1 del art icu -l o 2 1 .

5. El parrafo 3 no sera apl icable a las cuest iones reg lam enta da s en laConvencion de las Naciones Unidas sobre los Cont ratos de CompraventaIn terna ciona l de Me rcade r ias (susc r ip ta en Viena el 11 de abr i l de 1980) cuando,al momento de celebrarse el cont rato , e l vendedor y el comprador tuvieren susrespect ivos es tablecimientos en Estados d is t in tos que sean par tes en d ichaConvenci6n.

9 . La ven ta en su ba sta publ ica o en un me rcado bursa t i l se regi ra por laley que hayan elegido las partes de conformidad con el art iculo 7, a condit ion deque la ley del Estado en el que tenga lugar la subasta o se encuent re el mercado

bursat i l no prohiba dicha eleccion. Si las partes no hubieren elegido ley algunao la e leccion es tuviere p rohib ida, se apl icara la ley del Es tad o en q ue teng a lugarla suba sta o se enc uen t re el mercado bursa t i l .

10.1 . La s cuest ion es rela t iva s a la existencia y la val idez su stan cia l delconsentimiento de las partes respecto de la eleccion de la ley apl icable serandirimidas, si la eleccion cumple los requisi tos establecidos en el art iculo 7, conarreglo a la ley elegida. Si de conformidad con lo dispuesto en dicha ley la eleccionno fuere val ida, la ley por la cual se ha de regir el contrato se determinara conarreglo al art iculo 8.

2. La exis tencia y la val idez sustancial de un con t rato de comprav enta , ode cualquiera de sus clausulas , se determinaran con ar reglo a la ley que ser iaaplicable en vir tu d de la Convencion si el con trato o la cla usu la fuesen val idos.

3. No obs tante , cualqu iera de las pa r tes , a f in de dem ost ra r que no pres tosu consentimiento a la eleccion de la ley apl icable, al propio contrato o a algunade sus clausulas en part icular , podra invocar la ley del Estado donde tenga suestablecimiento s i de las c i rcunstancias resul tase que no ser ia razonable d i r imirla cuest ion con arreglo a la ley indicada en los parrafos precedentes.

11.1. El cont rato de venta concer tado por personas que se encuent ren en elmismo Estado sera formalmente val ido si cumple con los requisi tos establecidosen la ley por la cual se r ige con arreglo a la Convencion o en la ley del Estado enque se concierte.

2. El cont rato de ven ta concer tado ent r e per son as que se encu ent ren endis t in tos Estados ser a forma lmente val ido s i cumple con los requis i tos es tableci

dos en la ley por la cual se rige con arreglo a la Convencion o en la ley de uno deesos Estados .

3. Cuan do el cont rato sea celebrado por un rep res en tan te , e l Estadocorrespondiente a los efectos de la apl icacion de los parrafos que anteceden seraaquel en que actue el representante .

4. Un acto jur id ico uni late ral re lat ivo a u na ve nta ya concer tada o porconcertarse sera val ido en la forma si cumple con los requisi tos establecidos enla ley por la cual se r igen o se regirian los elementos de fondo de la venta conarreglo a la Convencion o en la ley del Es tad o en qu e se ha ya re al izad o el acto.

5. La Convencion no se ra apl icable a la val idez formal de u n con trato decompraven ta cuando una de l as Par t es Con t ra t an t es , a l momen to de ce l eb rar seel cont rato , t eng a su es tablecimiento en un Esta do que ha ya formulado la re serva

pre vista en el inciso c del parrafo 1 del art iculo 21 .




SECCION 2 . — AMBITO D E LA LEY APLICABLE

12. La ley apl icable a un co nt rato de com prav enta con ar reglo a los ar t icu los7, 8 o 9 regira en especial :

a) La i n t e rp re t a t i o n de l con t ra to ;b) Los dere chos y obligaciones de las pa rte s y la ejecucion del con trato;c) El m om ento a pa r t i r del cual e l com prador t iene derecho a los productos ,

f ru tos y rentas devengados por las mercader ias ;d) El m om ento a pa r t i r del cual e l com prador debe sopo r tar los r iesgos

relat ivos a las mercader ias ;e) La val idez y los efectos que ten dra n respecto de las pa r tes las c lausulas

de reserva de la propiedad sobre las mercader ias ;

/ ) La s cons ecue ncias, sin perjuicio de las no rm as proce sales del foro, delincumpl imiento del cont rato , inclu idos los t ipos de danos que puedendar lugar a una indemnizacion;

g) Los diverso s modos de ext incion de las obl igaciones, asi como laprescr ip t ion y la caducidad de las acciones;

h) Las consecuencias de la nul id ad o inval idez del cont rato .

13. Salvo clausu la expresa en cont rar io , sera apl icable a las m odal idadesy requis i tos de procedim iento de la inspect ion de las me rcade r ias la ley del Estad oen que el la tenga lugar.

CAPITULO 3 . — D I S P O S I C I O N E S G E N E R A L E S

14.1. Si un a de las pa r tes tuviere ma s de un es tablecimiento , se ten dra encuenta aqu el que guard e un a rela t ion m as e s t rec ha con el cont rato y su ejecucion ,teniendo prese ntes las c i rc unstan cias qu e las pa r te s hubiese n conocido o previs toen cualquier mom ento an ter ior a la celebrat ion del cont rato o en el mom entomismo de su celebrat ion .

2. Si un a de las pa r te s no tuviere es tablecimien to comercial, se ten dra encuenta su domici l io habi tual .

15. A los efectos de la pre se nte C onv entio n se ente nd era po r "ley" el derech oposi t ivo vigente en un Estado, con exclusion de las normas relat ivas al confl ictode leyes.

16. A los efectos de la in te rpre tat io n de la Convent ion se ten dr an en c uen tasu caracter in ternat ional y la necesidad de promover la uni formidad en suaplicacion.

17. La Co nve ntion no ob sta ra a la apl icacion de las disposiciones de la leydel foro que hubieren de apl icarse fuere cual fuere la ley apl icable al contrato.

18. La apl icacion de un a ley desig nad a en la Conven t ion so lo podra serimpugnada cuando sea mani f ies tamente incompat ib le con el orden publ ico .

19. A los efectos de de te rm ina r la ley apl icab le con arreglo a la C onv ention ,cuando un Es t ado comprenda d iver sas un idades t e r r i t o r i a l es cada una de l ascuales tenga su propio regim en jur id ico o sus propias no rm as jur id ic as en m ate r iade cont ratos de com prav enta de m erca der ias , l a ref ere nd a a la ley de dicho Es tado

sera in terpretada como una referenda a la ley que es te en v igor en la unidadter r i tor ial correspondiente .

20 . El Es tado compuesto de d i ferentes unidad es ter r i tor ia le s que teng ansus propios regimenes jur id icos o sus propias normas jur id icas en mater ia de



432 NOR MA S COMPLEMENTABIAS

cont ratos de compraventa no es tara obl igado a apl icar la Convent ion a losconf l ic tos que sur jan ent re leyes v igentes en d ichas unidades ter r i tor ia les .

21.1 . Los Estados podran , a l momento de f i rmar , ra t i f icar , aceptar oapro bar la pre sen te Conven t ion , o de adh er i rse a e lla , formular cualqu iera de lasreservas s iguientes :

a) Que no ap l ica ran la Co nven tion en los casos a que se refiere el incisob del articulo 1;

b) Que no ap l ica ran el parrafo 3 del art iculo 8, salvo cuan do nin gu na del as Par t es Con t ra t an t es t enga su es t ab l ec imien to en un Es t ado quehaya formulado la reserva previs ta en el presente inciso ;

c) Que en los casos en que su legis lat ion exi ja que los con trato s decom prave nta se celebren o se prueb en por escr i to , no apl icar an laConvention en lo tocante a la val idez formal del contrato cuando unade las par tes tenga el es tablecimiento comercial en su ter r i tor io almomento de celebrarse el cont rato ;

d) Que no apl ic aran la pa r te del inciso g del art iculo 12 re lat iva a laprescript ion y la caducidad de acciones.

2. No podra formularse n ing una o t ra reser va.3. Un Es t ad o Con t ra t an t e podra r e t i r a r en cua lqu i e r momen to l a r eserva

que haya formulado; la rese rva d ejara de sur t i r efectos el pr im er d ia del m essiguiente al vencimiento de un plazo de t res meses contados a part i r de la fechade notif icat ion del re t i re

22.1 . La presente Convent ion no prevalecera sobre las convenciones o

acue rdos intern acio nale s ya concertados o que se concierten en el futuro y qu econtengan cla usulas rela t ivas a la determ inat io n de la ley apl icable a los cont ratosde com praven ta; s in emb argo, ta les convenciones o acuerdos unica m ente se ranapl icables cuando el vendedor y el comprador tengan sus es tablecimientos enEstados Par tes en el los .

2. La pres ente Convent ion tampoco preva lecera sobre o t ra convent ionin t e rna t iona l en que un E s t ado Con t ra t an t e sea pa r t e o se hag a par t e en e l fu tu roy que es tablezca la ley apl icable a una categor ia determinada de cont ratos decompraventa inclu idos en el ambi to de apl icacion de la presente Convent ion .

2 3 . La presente Convention no obstara a la apl icacion de:a) La Conve nt ion de las Naciones Un idas sobre los Cont ratos de Comp ra

venta In te rna t ion al de Me rcade r ias (Viena, 11 de abr i l de 1980) ;b) La Conven tion sob re l a P rescr ip t i on en M ater i a de Comp raven taIn ternat ional de Mercader ias (Nueva York , 14 de junio de 1974) , o elProtocolo por el que se enm ien da d icha C onv ention (Viena, 11 de a bri lde 1980).

2 4 . La presente Convent ion sera apl icable en un Estado Cont ratante a loscont ratos de comp raven ta que se celebren luego de ha be r en t rado en v igor respe ctode ese Estado.

CAPITULO 4 . — C L A U S U L A S F I N A L E S

25.1 . La presen te Convent ion es ta ra ab ier ta a la f i rma de todos los Es tado s .2. La pres ente Convent ion es tara su jeta a la ra t i ficat ion , aceptacion oaprobacion de los Estados s ignatar ios .

3. La Convent ion es tara abie r ta a la adh esio n de todos los Esta dos que nosean s ignatar ios a par t i r de la fecha en que quede abier ta a la f i rma.




4. Los ins t ru m en tos de rat if icacion , aceptacion , aprobacion o adhes iondeberan ser deposi tados en poder del Minis ter io de Relaciones Exter iores delReino de los Paises Bajos, deposi tario de la Convencion.

26 . 1 . El Es tad o que es tuviere compu esto de dos o m as unid ade s ter r i tor ia-les en que fueren apl icables d is t in tos orden am ientos jur id icos en rela t ion con lasm ate ria s a que se refiere la pre sen te Conven cion pod ra, al mo me nto de la f irma,rat if icacion , ac eptacion , aprobacion o adhe sion , d eclara r que la Convencion s eraapl icable en toda s sus unidad es ter r i tor ia le s o en una o m as unic am ente y podramodif icar d icha declarat ion en cualquier momento mediante o t ra declarat ion .

2. La s declaraciones a que se hace refer en da en el parrafo prec eden teser an noti f icadas al deposi tar io e indic ara n expres am ente las unida des ter r i tor ia les en las cuales sera apl icable la Convencion.

3. Si un Es tad o no formulare dec larat ion algun a con ar reglo al pre sen tear t icu lo , l a Convencion sera apl icable en todas sus unidades ter r i tor ia les .

27.1 . La presente Convencion ent rara en v igor el pr imer d ia del messiguiente al vencim iento de un p lazo de t res m eses contados desde la fecha en quehay a s ido deposi tado el quin to ins t rum ento de rat i ficacion , aceptacion , aprobaciono adhesion de conformidad con el art iculo 25.

2. E n lo sucesivo, la Convencion ent ra ra en vigor:a) Respecto de cada Estad o que la rat i f ique, acepte o aprue be o se adhie ra

a el la poster iormente, e l pr imer d ia del mes s iguiente al vencimientode un plazo de t res meses contados desde la fecha de deposi to de suinst rumento de rat i f icacion , aceptacion , aprobacion o adhesion;

b) Respecto de un a unidad ter r i to r ia l a la cual se ha ya hecho apl icable laConvencion de conformidad con el art iculo 26, el primer dia del messiguien te al vencimiento de un p lazo de t res mes es contados a pa r t i r dela fecha de la not if icat ion mencionada en ese art iculo.

2 8 . La pres ent e Convencion ree m pla za ra a la Convencion relat iva a la LeyApl i cab l e a l a Compraven ta In t e rna t iona l de Mercader i as suscr ip t a en La Hayael 15 de junio de 1955 respecto de los Es tado s P ar tes en el la que hay an consent idoen obligarse por la presente y para los cuales esta se encuentre en vigor.

2 9 . El Estado que se haga par te en la presente Convencion despues de laent rada en v igor de un ins t rumento por el cual haya s ido modi f icada seraconsiderado parte en la Convencion en su forma modificada.

30 . 1 . Los Es t ad os P ar t es en l a p rese n t e C onvenc ion podran denunc i a r l amediante not i f icat ion formal hecha por escr i to al deposi tar io .

2. La denunc ia sur t i r a efecto el pr im er d ia del me s s iguiente al vencimiento de un plazo de t res meses contados desde la fecha en que la not if icat ion hayasido recibida por el deposi tario. Cuando en la not if icat ion se establezca un plazomas largo para que la denuncia sur ta efecto , es ta sur t i ra efecto al veneer d ichoplazo contado desde la fecha en que la not if icat ion haya sido recibida por eldeposi tar io .

3 1 . El deposi tario notif icara a los Estados Miembros de la Conferencia deLa Hay a de Derecho In te rna t ion al Pr ivad o y a los Esta dos que ha ya n f irmado,rat if icado, acep tado o aprobado la pre sen te Convencion o se ha ya n adh er ido a el la

de conformidad con el art iculo 25 , lo siguie nte:a) La s f irmas y rat if icaciones , acepta t ione s , aprobaciones y adhe siones a

que se hace referencia en el ar t icu lo 25;6) L a fecha en que la Convenci6n en tre e n vigor de conformidad con el

art iculo 27;





c) La s declaracione s a que se hac e referencia e n el ar t icu lo 26;d) La s res erv as y los ret i ros de res erv as a qu e se hace refe re nd a e n el

ar t icu lo 21;e) La s den unc ias a que se hace re fer en da en el ar t icu lo 30 .En tes t imonio de lo cual los inf rascr ip tos , debidamente autor izados para

el lo, h a n firmad o la pr es en te C onvencion.He cha e n La Ha ya , el dia 22 de diciembre de 1986 * en un solo ejemp lar cuyos

textos en ingles y f rances son igualmente autent icos , que sera deposi tado en losarchivos del Gobierno del Reino de los Paises Bajos, y del cual se enviara copiacert i f icada por conducto diplomatico a cada uno de los Estados Miembros de laConferencia de La Haya de Derecho In ternacional Pr ivado a la fecha decelebradon de su per iodo ext raordinar io de ses iones de octubre de 1985 y a cada

uno de los Estados que hayan par t ic ipado en d icho per iodo de ses iones .

R a t i f i c a c i o n e s : Argent ina.

LEY 23.916

(B.O. 22/4/91)

1. Ap rueba se la Convencion sobre la Ley Apl icable a la Co m prav entaIn ternacional de Mercader ias , suscr ip ta en la c iudad de La Haya, Reino de losPaises Bajos, el 30 de octubre de 1985, cuyo texto oficial en los idiomas ingles yfrances, que consta de t reinta y un art iculos en fotocopia autent icada, y lat raduct ion al espanol de la misma, forman par te de la presente ley .

2. Al depo si tarse el Ins t rum ento de Rat i f icat ion del me ncionado Conveniodebera formularse la s iguiente reserva:

"La Republ ica Arg ent in a hace rese rva del ar t icu lo 2 1 , parrafo pr imero , le t rac, en el sen t ido de que n o apl icara la Co nvencion s obre la Ley Aplicable a laCompraventa In ternacional de Mercader ias en cuanto a la val idez formal delcont rato , cuando una de las par te s tenga su es tablec imiento comercial en ter r i tor ioargent ino en el momento de celebrarse el cont rato".

3 . [De forma].

* Fecha en que el Acta Pinal fue firmada por Checoslovaquia.



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