fb - despacho abogados ferrer-bonsoms &...

fb abogados

Etxesakan nº 28. Oficina 4 Zizur Mayor. Navarra

SPAIN

www.ferrer-bonsoms.com

Ferrer-Bonsoms, Abogados

Madrid Sevilla Pamplona

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN N.1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00324/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio: VICTOR PRADERA 2 Telf: 941296484/486/489 Fax: 941296488 Modelo: SEN00 N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100590

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 185/2013

ILMOS.SRES. MAGISTRADOS: DOÑA CARMEN ARAUJO GARCÍA DON RICARDO MORENO GARCÍA DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

SENTENCIA Nº 324 DE 2014

En LOGROÑO, a dieciocho de diciembre de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La

Rioja, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 953/2011, procedentes del

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 de LOGROÑO, a los que ha

correspondido el Rollo 185/2013, en los que aparece como parte apelante,

XXXS.L., representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA TERESA

ZUAZO CERECEDA y como parte apelada, BANCO DE SABADELL S.A.,

representada por el Procurador de los Tribunales, DON JAVIER GARCIA

APARICIO y asistida por el Letrado DON PATXI LÓPEZ DE TEJADA FLORES,

siendo Magistrado Ponente la Ilma. DOÑA CARMEN ARAUJO GARCÍA.

http://www.ferrer-bonsoms.com/

fb abogados


SPAIN




ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 25 de marzo de 2013, se dictó sentencia por el

Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Logroño (La Rioja), en cuyo fallo se

recogía:

“Que desestimando como desestimo la demanda formulada por la

Procuradora Sra. ZUAZO CERECEDA en representación de XXXS.L. contra

BANCO DE SABADELL S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada de

los pedimentos deducidos en su contra con imposición de costas a la parte

actora.”

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la

representación de la parte demandante se presentó escrito interponiendo

recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la

instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10

días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación

de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la

celebración de la votación y fallo el día 27 de noviembre de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las

prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Impugna la demandante, XXXS.L., la sentencia de instancia

desestimatoria de la demanda por la misma formulada contra BANCO DE

SABADELL S.A. solicitando la estimación del recurso, y la revocación de la

sentencia de instancia, y la estimación íntegra de la demanda, con imposición

de costas a la parte demandada.

Alega la recurrente haber incurrido la Juez a quo en error en la

valoración d la prueba en tanto no se realizaron a la actora ni el test de

conveniencia ni el de idoneidad, a pesar de que en el documento 3-4 de los

acompañados a la demanda (folio 81 de los autos) se refiera como efectuado el

test de conveniencia, si bien tal documento aparece firmado únicamente por la

entidad bancaria, sin que ni el señalado documento, ni el adjuntado como


fb abogados


SPAIN




documento nº 3-3 (al folio 80, en el que se refleja que el cliente solicita la

contratación del producto aún conociendo que no es conveniente para la

empresa) exoneren a la entidad bancaria de la obligación de realizar los test.

Añade la parte apelante que no entregó Banco Sabadell S.A. información

escrita, ni llevó a cabo ninguna simulación del producto, resultando insuficiente

la declaración de sus empleados respecto a la prueba de haber cumplido el

deber de información sobre la naturaleza del producto y riesgos del mismo.

Señala la parte recurrente que la misma demandada en las liquidaciones del

swap clasifica a XXXS.L. como cliente minorista, resultado de aplicación el

artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores en cuanto al deber de

información al cliente, y que si la actora no mostró oposición a las liquidaciones

efectuadas fue por el error padecido, lo que no constituye acto propio. Alega

XXXS.L. que “su consentimiento se obtuvo sobre la base de una información

insuficiente e incompleta por parte del banco en los términos expuestos,

causando un error que debe calificarse como invencible y causante de la

nulidad del contrato”, y que “la carga de la prueba del correcto asesoramiento

recae sobre la entidad no sobre el actor”, y “el banco no ha probado que

asesoró e informó debidamente al actor.”

BANCO DE SABADELL S.A. se opone al recurso señalando que la

sentencia no contiene ningún error en la apreciación y valoración de la prueba

practicada en autos, que los test de conveniencia e idoneidad se realizaron, y

que “una eventual omisión de cumplimentación de las formalidades previstas

en la normativa Mifid en ningún caso determina per se la concurrencia de error

en la prestación del consentimiento ni la invalidez del negocio jurídico”. Añade

que facilitó una información completa sobre la operación y sus riesgos, que el

error sobre la naturaleza y funcionamiento del producto no se ha acreditado de

contrario y que la carga de la prueba del error recae en quien lo alega para

pretender la anulación total de un negocio jurídico y su retrocesión; y, concluye,

que “la ausencia de prueba alguna de haber concurrido error en la prestación

del consentimiento por parte de la actora determina el decaimiento de la

pretensión anulatoria del contrato deducida por la actora.”.

SEGUNDO.- En el caso concreto que nos ocupa, XXXS.L. y BANCO DE

SABADELL S.A. suscribieron, en fecha 5 de marzo de 2008, el contrato marco

de operaciones financieras que obra a los folios 64 a 77 de los autos y el

documento de confirmación obrante a los folios 78 y 79 en el que XXXS.L. es


fb abogados


SPAIN




clasificada como cliente minorista, calificación reiterada en las liquidaciones

aportadas a los folios 87 a 94.

Como este Tribunal ha expresado, ad ex, en Sentencia nº 288/2014, de

21 de noviembre, “nos encontramos en realidad es ante un contrato de permuta

financiera de tipos de interés o en la terminología anglosajona "swap"

(intercambio), empleándose igualmente las expresiones "IRS" (Interest Rate

Swap) y permuta financiera entre otros. En ellos las partes se comprometen a

intercambiar un tipo de interés fijo por otro variable, de manera tal que resultará

beneficiado, en las liquidaciones correspondientes, quien haya pactado el

interés fijo si el variable es superior, o por el contrario el que haya pactado el

interés variable si éste es inferior al fijo contratado.

Al respecto de estos contratos, la sentencia de la Audiencia Provincial

Barcelona de 25 de Julio de 2012 dice: “Con relación a los contratos de

permuta financiera (swap), siguiendo la sentencia de la Audiencia Provincial de

Oviedo, Sec.1ª, de fecha 4 de abril de 2011, podemos definir el contrato

denominado swap o permuta financiera, en su modalidad de tipos de interés,

como el acuerdo que consiste en intercambiar sobre un capital nominal de

referencia y no real (nocional), los importes resultantes de aplicar un coeficiente

distinto para cada contratante denominados tipos de interés, (aunque no son

tales en sentido estricto, pues no hay en realidad acuerdo de préstamo de

capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos

plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del

contrato y más concretamente, a liquidar periódicamente mediante

compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante

un saldo deudor o viceversa, acreedor.

Este tipo de contratos consisten en una permuta financiera en la que en

lugar de intercambiarse dos cosas entre los contratantes, que es la forma

tradicional, se intercambian (swap en inglés) dos prestaciones dinerarias. En el

caso que nos ocupa, pagos futuros de intereses y de inflación, durante un

periodo de tiempo establecido y sobre una cantidad determinada, que en

ningún caso es objeto de entrega por alguna de las partes.

Dichos contratos son un producto complejo de elevado riesgo que

requiere, tanto para su comercialización, como para su utilización, a

profesionales expertos y una información clara y exhaustiva”.


fb abogados


SPAIN




Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 9 de Octubre

de 2012: “ SEGUNDO.- Así las cosas, es preciso indicar que como señala la

sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Oviedo de 12 de

noviembre de 2010, Ponente D. Francisco Tuero Aller, citando otras dos

sentencias dictadas por la Sección Quinta de dicha audiencia con fecha de 27

de enero y 23 de julio del mismo año 2010, el contrato objeto de juicio,

denominado por las partes como "contrato de permuta financiera de tipos de

interés" constituye uno de los conocidos en la doctrina científica como contratos

de permuta financiera en su modalidad de permuta de tipos de interés (en la

terminología anglosajona "swap ").

Se trata de un contrato atípico pero lícito al amparo del artículo 1255 CC

y 50 del CCo, importado del sistema jurídico anglosajón, y caracterizado por la

doctrina como consensual, bilateral, es decir, generador de recíprocas

obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando

con cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se

intercambian obligaciones recíprocas.

Un swap, o permuta financiera, es un contrato mediante el cual ambas

partes acuerdan intercambiar flujos de efectivo sobre un cierto principal a

intervalos regulares de tiempo durante un periodo dado". Normalmente los

intercambios de dinero futuros están referenciados a tipos de interés,

llamándose IRS (Interest Rate Swap) aunque de forma más genérica se puede

considerar un swap cualquier intercambio futuro de bienes o servicios (entre

ellos de dinero) referenciado a cualquier variable observable. Los swaps se

introdujeron por primera vez al público en 1981, cuando IBM y el Banco

Mundial entraron en un acuerdo de intercambio. Un swap se considera un

instrumento derivado.

En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar

sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes

resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante,

denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues

no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes

contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a

intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más

simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales


fb abogados


SPAIN




intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o,

viceversa, acreedor.

De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses,

en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un

referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de

cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación

del artículo 1799 CC, atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la

especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida

por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados

financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco

de las prestaciones que obligan a los contratantes”.

En el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres

de 18 de Junio de 2010 “Se trata de un contrato atípico, pero lícito al amparo

del artículo 1.255 Código Civil y 50 del Código de Comercio, caracterizado por

la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas

obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando

cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se

intercambian obligaciones recíprocas. Como señala la doctrina, en su

modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un

capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de

aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de

interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad,

acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de

acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos

parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar

periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor

de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor. Debe

destacarse, por tanto, que en este tipo de contratos sobre cobertura de riesgos

de tipos de interés, no hay en puridad intereses, porque no existe principal

adelantado por el acreedor de cuya disponibilidad se le esté privando. El

nominal del crédito es una mera referencia nocional, una ficción necesaria para

un negocio de corte claramente aleatorio, en cuanto sirve de base para

cuantificar y comparar las evoluciones de los tipos de interés enfrentados

mediante su celebración, y fijar así la pertinente liquidación por diferencias de

la que eventualmente deriva el crédito contra el deudor.


fb abogados


SPAIN




Debe señalarse, que el contrato de permuta de intereses, en cuanto

suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo

de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter

aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del artículo

1.799 Código Civil tendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la

especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida

por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados

financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco

de las prestaciones que obligan a los contratantes. La finalidad que se pretende

con estos contratos es la mejora de la financiación de las empresas, sobre la

base de intentar aminorar los perjuicios derivados de las fluctuaciones,

lógicamente a la alza, de los tipos de interés variables. Pero sobre la base de

esta finalidad lo cierto es que estamos ante un contrato de carácter aleatorio

con tintes especulativos, en el que se juega con el diferencial de los intereses

que se intercambian”.

Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 24 de Mayo de

2012: “SEGUNDO.- Centrado así el objeto de debate en esta alzada, habremos

de partir aun a fuerza de ser reiterativos con lo ya expuesto en la resolución

recurrida y por las partes, de algunas consideraciones generales que

resaltábamos entre otras en reciente sentencia de 25-4-12, en la que

exponíamos que "El contrato de permuta financiera de tipos de interés o SWAP

es un contrato con gran implantación en el tráfico mercantil, ya reconocido

expresamente en el art. 2 de la ley 24/1.988 de 28 de julio, del Mercado de

Valores, siendo su finalidad y causa la gestión y cobertura de riesgos

financieros relacionados con ellos; es un contrato generalmente asociado a

otros, siendo frecuente la alegación del cliente que solicita su nulidad , de que

incurrió en error (o fue inducido a ello por la entidad bancaria que le ofertó el

producto) al creer que se trataba de un seguro gratuito de tipos de interés, que

le cubriría en sus otras operaciones de hipotéticas subidas de los tipos de

interés y le permitiría pagar un tipo fijo en sus operaciones a interés variable.

Pero el Swap no es un seguro, siendo así que su operativa implica la sucesión

de diversas liquidaciones periódicas que pueden ser positivas o negativas,

además de no cumplir siquiera con uno de los principales y más básicos

requisitos del contrato de seguro, como es el pago de la prima inicial ( art. 10

de la Ley de Contrato de Seguro).


fb abogados


SPAIN




Las operaciones de permuta financiera o swaps constituyen contratos

en los que dos agentes económicos acuerdan intercambiar flujos monetarios,

expresados en una o varias divisas, calculados sobre diferentes tipos o índices

de referencia que pueden ser fijos o variables, durante un cierto período de

tiempo. Dichos contratos pueden revestir diversas modalidades en función del

objeto de la permuta, pudiéndose distinguir entre swaps de tipos de interés, de

divisas, de commodities o de materias primas y de acciones.

En el swap de tipos de interés, como el que aquí nos ocupa, las dos

partes acuerdan, durante un período de tiempo establecido un intercambio

mutuo de pagos periódicos de intereses nominados en la misma moneda y

calculados sobre un mismo principal pero con tipos de referencia distintos, de

tal manera que por debajo del inferior se producen liquidaciones en contra del

cliente (la actora) y por encima de éste y hasta el siguiente se producen

liquidaciones en beneficio de aquélla. En esta modalidad de swaps, no hay

flujos de pagos en concepto de principal (que es un importe meramente

nocional), liquidándose normalmente por diferencias los saldos respectivos

entre las partes contratantes recurriendo a la compensación. Así, en el

supuesto más habitual, que es el de autos, una de las partes acostumbra a

pagar intereses a tipo variable en función del EURIBOR o LIBOR (entidad),

mientras que la otra lo hace a un tipo fijo (actor) (lo que se conoce como swap

de fijo contra variable o "coupon swaps"), de manera que si el Euribor es

inferior al tipo fijo el actor pagará éste y si es superior pagará la diferencia la

entidad bancaria; aunque también cabe el intercambio de flujos de intereses

variables (swaps de variable contra variable o "basis swaps"), ya sea con

distinta periodificación (EURIBOR a tres meses contra EURIBOR a seis meses)

o con distinta indexación (EURIBOR a tres meses contra LIBOR a tres meses,

etc.)”.

Aporta la parte actora, ahora apelante, con su demanda informe pericial

emitido por el perito economista Don Cristobal Verdú Nido, que como tal

interviene en juicio, según consta en la grabación de dicho acto, y ratifica su

informe (a los folios 126 a 143 de los autos), además de informar sobre las

cuestiones que en juicio se le plantean. Expresa el perito en su informe: “En los

citados contratos (contrato marco y contrato de confirmación) se definen en

términos generales los riesgos que asumen las partes pero no se especifica de

forma clara en qué momento se producirán dichos riesgos ni en qué cuantía,

haciendo ininteligible la verdadera naturaleza de los riesgos que asume el


fb abogados


SPAIN




cliente”, (folio 133 de los autos, párrafo último de la página 8 del informe

pericial); “En los contratos analizados, no se especifica ni el riesgo generado ni

la fórmula mediante la cual se realizarán los cálculos en el caso de que el

cliente solicite la cancelación anticipada del producto.

Debiera haberse explicado en términos llanos, nuevamente inteligibles

para el cliente, que le permitiesen ser consciente del riesgo que efectivamente

asumía: debiera haberse hecho constar que si los tipos variables del mercado a

la fecha de una posible cancelación anticipada solicitada por el cliente fueran

inferiores al tipo fijo pactado, se producirían una pérdida para el mismo. El

banco Sabadell SA, debería de haber explicado en el citado contrato la fórmula

mediante la cual se calcularía la liquidación por la cancelación anticipada del

contrato, a practicar al cliente.” (folio 135 de las actuaciones, párrafos segundo,

tercero y cuarto de la página 10 del informe); “El “Contrato Swap” no cumple,

desde un punto de vista económico-financiero, la normativa MIFID

(transposición a la legislación española de la Directiva 2004/39/CE relativa a

los mercados de instrumentos financieros y sus dos normas de desarrollo, la

directiva 2006/73/CEE y el Reglamento (CE) 1287/2006, así como la “Circular

8/1990, del Banco de España. Entidades de crédito. Transparencia de las

operaciones de la clientela” (párrafo primero de la página 12 del informe, al folio

137 de los autos); y, también expresa el informe “que el Banco, con la

información que se disponía de la previsión del Euribor durante la duración del

contrato, fijó los tipos a pagar por el cliente ajustados a la citada previsión, con

la certeza que las probabilidades de que se generaran beneficios para el cliente

(perdidas para el Banco), que es cuando el euribor subiera por encima de los

citados tipos fijos (4,11%-3,91%) eran mínimas, como efectivamente se ha

podido comprobar posteriormente” (página 17 párrafo ultimo y página 18

párrafo primero del informe pericial, a los folios 142 y 143 de las actuaciones).

Y, en el acto del juicio expresa el perito que “el contrato nacía desequilibrado

conforme a las previsiones del mercado”, que el banco contrató con un

minorista y no hizo el test de conveniencia ni el test de idoneidad, que no se

informó al cliente del coste real de la operación, ni del de cancelación

anticipada del producto, y, precisa, que la referencia en el contrato a una

subvención de intereses del 0,15% en los dos primeros periodos del producto,

“más que una subvención es una penalización”, ya que supone que “en caso

de que el cliente perciba liquidaciones por encima del 0,15%, solo percibe el

0,15, aunque le correspondiera un 7%, y desde el punto de vista cuantitativo es

una reducción, una penalización”. Sobre la referida “subvención”, Doña Amaya


fb abogados


SPAIN




Escalada, que interviene en juicio como representante legal de BANCO DE

SABADELL S.A., interrogada al respecto expresa que “desconoce

técnicamente que quiere decir subvención en el contrato”, por lo que,

difícilmente pudo explicárselo al cliente; señalando literalmente que el cliente

suscribe el producto “porque quería tener un préstamo a tipo fijo porque no

quería tener sorpresas con su inversión”, y que “no era un producto para

especular sino un producto para asegurar el coste fijo de la inversión”, lo que

relaciona la propia empleada del banco con el contrato de leasing concertado

por XXXS.L., al declarar que “el nominal del swap se fija consensuadamente

con el cliente porque querían conocer los coste del leasing que tenían, querían

tener en tres años un tipo fijo, no los diez años de la operación porque les salía

más caro; querían costes fijos porque los ingresos fijos ya los sabían y no

quisieron un leasing a tipo fijo porque era más caro”.

También depone como testigo el apoderado del Banco, Don Faustino

Villar San Martín, que viene a reconocer que el documento nº 2 de los

acompañados a la contestación a la demanda que en ésta se dice se trata del

folleto informativo entregado a la actora (folios 203) expresamente recoge al pie

de cada una de sus cuatro páginas, como es de ver en éstas (folios 226 a 229),

“Información para la red de oficinas del Grupo Banco Sabadell. No está

permitida su entrega a clientes.”.

Asimismo, no consta efectuado al cliente el test de conveniencia, aunque

el testigo Sr. Villar, al declarar en juicio, pretende efectuado dicho test, y los

documentos 3-3 y 3-4 de los adjuntados a la demanda (folios 80 y 81) lo den

por realizado, extremo no probado, como tampoco se ha acreditado la

realización del test de idoneidad.

Por otra parte, aún cuando se reitere que la actora, o más exactamente

uno de los socios concertara en el año 2006 un producto similar con otra

entidad bancaria que se aporta a los folios 274 a 293, no acredita que se trate

de una experta financiera, la misma demandada clasifica al cliente como

minorista y, por tanto ha de recibir la información exigida por la legislación ya

expuesta. Y en todo caso, si fuera experta financiera la demandante no hubiera

celebrado un contrato con condiciones tan desfavorables a sus intereses, como

el que suscribió.


fb abogados


SPAIN




TERCERO.- Como expresamos en la ya citada sentencia nº 288/2014, de 21

de noviembre, “resulta de aplicación a estos contratos la Ley 24/1988, de 28 de

julio, del Mercado de Valores, en su redacción dada por la Ley 47/2007 de 19

de diciembre, que entró en vigor en fecha 21 de diciembre de 2007;

igualmente, es de aplicación a estos contratos objeto de autos el Real Decreto

217/2008, de 15 de febrero (que entró en vigor el 17 de febrero de 2008) por el

que se modificó parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de

noviembre , de Instituciones de Inversión Colectiva.

Partiendo de la aplicabilidad de esta normativa, diremos que las

referidas permutas se configuran como instrumentos financieros, incluidos

como tales en el art. 2.2 de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores, y con la

misma calificación jurídica en la Directiva MIFID, en su número 4 de la Sección

C de su Anexo I, con lo que es de aplicación la normativa especial reguladora

de tal clase de contratos.

Su condición de producto derivado proviene de que su valor depende de

otro activo o índice denominado subyacente (en este caso los tipos de interés).

Son instrumentos financieros complejos, así resulta de la exclusión

contemplada en el art. 79 bis a) de la LMV, en el que se señala que no se

considerarán instrumentos financieros no complejos: "ii) los instrumentos

financieros señalados en los apartados 2 a 8 del art. 2 de esta Ley", entre los

que se encuentran los Swaps, luego, a contrario sensu, hay que entender que

son instrumentos complejos, lo que adquiere especial valor con respecto al

deber de información de la entidad financiera contratante.

No podemos estar, por lo tanto, de acuerdo con la negación del carácter

complejo de esta clase de contratos, o cuando afirma que su interpretación es

muy clara. Por el contrario, se trata de productos novedosos y desconocidos en

la práctica comercial minorista en la que se movía la parte actora, al tiempo de

su comercialización de tal producto, en el año 2008.

Por otra parte, no debe olvidarse de que estamos ante un contrato de

adhesión, en el que las cláusulas son redactadas unilateralmente”…

…“En definitiva, debemos dejar ya sentado, en contra de lo alegado

ahora por la apelante, que el contrato que nos ocupa es un contrato de


fb abogados


SPAIN




adhesión redactado unilateralmente… que debe de ser calificado como

complejo y que exige un elevado nivel técnico de conocimiento de productos de

inversión, en donde la empresa financiera se encuentra, en general, en una

posición de superioridad respecto a sus clientes, al disponer de mayor

información para la gestión de sus intereses en el mercado y para asesorar o

recomendar la contratación de determinados productos financieros….de ello se

sigue una lógica exigencia para la entidad financiera de facilitar al cliente una

información clara y exhaustiva.

Ya hemos explicado que dada la fecha de celebración del contrato, son

de aplicación tanto la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de reforma de la LMV,

como el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero.

Lo primero que llama la atención cuando se analiza esta normativa, es

que sorprende (muy positivamente) la protección dispensada al cliente (tenga

éste o no la condición de consumidor conforme al Texto Refundido de la Ley

General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), dada la complejidad

de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia

pero sorprende, sobre todo, lo prolijo del desarrollo normativo sobre el trato

debido de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase

precontractual.

Este desarrollo ha sido tanto más exhaustivo con el discurrir del tiempo y

así si el art.79 de la L.M.V., en su redacción primitiva, establecía como regla

cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y

entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo

de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como

propios (letras I.A. y I.C.), el R.D. 629/1.993 concretó, aún más, desarrollando,

en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad

y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada

información tanto respecto de la clientela, recabando de ella los datos que

fueran necesarios conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión

(art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente (art. 5) proporcionándole toda la

información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por

aquél de la decisión de inversión "haciendo hincapié en los riesgos que cada

operación conlleva" (art.5.3).


fb abogados


SPAIN




La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley del

Mercado de Valores, continuó con el desarrollo normativo de protección del

cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los

fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis);

reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e

introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información

frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos,

sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que

se ofrece a los fines de que el cliente pueda "tomar decisiones sobre las

inversiones con conocimiento de causa" debiendo incluir la información las

advertencias apropiadas sobre los riesgo asociados a los instrumentos o

estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus

objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos,

experiencia financiera y aquellos objetivos (art.79, bis num. 3, 4 y 7).

El R.D. 217/2.008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las

empresas de servicios de inversión (aplicable a nuestro caso), deroga el RD.

629/1993, pero no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en este

deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase

precontractual como contractual (Artículos 60 y siguientes, en especial 64

sobre la información relativa a los instrumentos financieros).

Naturalmente, a la entidad bancaria demandada no le es exigible un

deber de fidelidad al actor, como cliente, anteponiendo el interés de éste al

suyo o haciéndolo propio. Tratándose de un contrato sinalagmático, regido por

el intercambio de prestaciones de pago, cada parte velará por el suyo propio

pero eso no quita para que pueda y deba exigirse a la entidad bancaria un

deber de lealtad hacia su cliente conforme a la buena fe contractual ( art. 7

Código Civil) singularmente en cuanto a la información precontractual

necesaria para que el cliente bancario pueda decidir sobre la perfección del

contrato con adecuado y suficiente "conocimiento de causa", como dice el

precitado 79 bis de la L.M.V.

Expuestas así la evolución y líneas generales de la precitada normativa,

estudiaremos ahora el aspecto que resulta crucial en el presente

procedimiento, como es el relativo a la obligación de información.


fb abogados


SPAIN




Este deber de información de las entidades financieras sobre este tipo

de productos bancarios en la fecha en que se celebraron los contratos objeto

de autos, estaba singularmente regulado, como hemos expuesto, por la Ley

47/2007, de 29 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/88 de 28 de julio,

del Mercado de Valores, en sus artículos 78 y ss y por los artículos 60 y ss del

Real Decreto 217/08, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las

empresas de servicios de inversión y por el que se modifica el régimen jurídico

de las empresas de servicios de inversión, y por el que se modifica

parcialmente el Reglamento de la ley 35/03, de 4 de noviembre, de

Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el RD 1309/05, de 4 de

noviembre.

Se trata de normas extremadamente exigentes, que especifican la clase,

categoría y contenido de la información, según el tipo de cliente de que se

trate.

Las clases de clientes pueden ser de tres tipos:

a). Clientes profesionales, aquéllos en los que se presume la

experiencia, conocimiento y cualificación necesarios para tomar sus propias

decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, artículo 78 bis de

la ley 47/2007 . Especificando en la misma quienes tienen tal consideración,

pudiendo clasificarse en cuatro apartados: Uno relativo a entidades financieras,

otro a organismos públicos, otro a empresarios individuales, que han de reunir,

al menos, dos de las condiciones que especifica el precepto, a saber: a) que el

total de las partidas del activo sea superior o igual a 20 millones de euros; b)

que el importe de la cifra anual de negocios sea igual o superior a 40 millones

de euros; c) que sus recursos propios sean iguales o superiores a 2 millones de

euros. Y otro relativo a los demás clientes que lo soliciten con carácter previo y

renuncien de forma expresa a su tratamiento como cliente minorista.

b) Contrapartes elegibles (artículo 78 ter), son, básicamente, entidades e

intermediarios financieros.

c) Clientes minoristas, que no son ninguno de los anteriores.

Fundamentalmente los clientes individuales y Pymes. Este último es,

obviamente, el caso en que nos encontramos en el presente caso.

Nos centraremos por lo tanto en los clientes minoristas.


fb abogados


SPAIN




En relación con la clase y tipo de información que deben proporcionar a

los clientes minoristas como es la parte actora….., el artículo 79 de la ley

señala que "las entidades que presten servicios de inversión deberán

comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes". Y dentro

de esa afirmación genérica encuentran las obligaciones de información, de

forma que conforme a lo prevenido en el artículo 79 bis, existe obligación de

mantener en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

Y esta información debe ser: 1.- imparcial; 2.- clara.- 3.- no engañosa.

Por otro lado, el artículo 60 del RD 217/08, fija con sumo detalle las

condiciones que ha de cumplir la información para "ser imparcial, clara y no

engañosa". Entre ellas son de destacar el que ha de ser exacta y, (esto es

especialmente relevante en nuestro caso) que no destacará los beneficios

potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin

indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible, ha de ser

suficiente y se presentará en forma que resulte comprensible para cualquier

integrante medio del grupo al que se dirige o para sus posibles destinatarios, y

no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia

importantes. Junto a ello, el artículo 60.5 establece que si la información

contiene datos sobre resultados futuros, deberán cumplirse los siguientes

requisitos: a) No se podrá basar en resultado históricos simulados ni hacer

referencia a los mismos. b) Se basará en supuestos razonables respaldados

por datos objetivos. c) Cuando se base en resultados brutos, deberá publicarse

el efecto de las comisiones, honorarios u otras cargas. d) Se deberá advertir de

forma visible que las previsiones no son un indicador fidedigno de resultados

futuros.

Por otra parte, el artículo 62 del RD establece que “las entidades que

prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes minoristas,

incluidos los potenciales, la siguiente información, con antelación suficiente a la

celebración del contrato de prestación de servicios de inversión o auxiliares, o a

la propia prestación del servicio, cuando éste sea anterior a aquel: a)Las

condiciones del contrato; b)La información exigida en el artículo 63 en relación

con el contrato o con los servicios de inversión o auxiliares. También establece

que “las entidades deberán proporcionar a los clientes minoristas, incluidos los

potenciales, la información exigida por los artículos 63 a 66 con antelación


fb abogados


SPAIN




suficiente a la prestación del servicio en cuestión; y que asimismo, deberán

notificar con suficiente antelación cualquier cambio importante en dicha

información que resulte pertinente para un servicio que se esté prestando al

cliente en cuestión”.

Y este precepto (artículo 62 RD) señala a continuación algo que resulta

especialmente relevante en nuestro caso: que “ la información exigida en los

apartados anteriores deberá proporcionarse en un soporte duradero o, a través

de una página web, siempre que en este segundo caso, cuando no se den las

circunstancias para considerarla como soporte duradero, se cumplan las

condiciones señaladas en el artículo 3.2”.

Por lo tanto, conforme al artículo 62 del RD la entidad financiera debe

suministrarse a todo cliente minorista la referida información que

minuciosamente regula el RD en un soporte duradero, de donde resulta

evidente que no basta con las explicaciones verbales que la demandada

sostiene (sin prueba suficiente, como luego veremos) que en este caso

suministró a los actores, sino que es necesario que esa información se

suministre en un soporte duradero, el cual debemos adelantar ya que no consta

que se proporcionase en este caso.

En particular entre la información que conforme al artículo 62 del RD ha

de proporcionarse al cliente minorista (en un soporte duradero, insistimos) se

encuentra la prevenida en el art. 64, el cual regula la información sobre los

instrumentos financieros, estableciendo que las entidades que prestan servicios

de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una

descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros,

teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o

profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las

características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos

inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para

permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas. En la

explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función

del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del

cliente, la siguiente información:


fb abogados


SPAIN




a. Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero incluida una

explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo d pérdida

total de la inversión.

b. La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero

cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse

c. La posibilidad de que el inversor asuma, además del coste de

adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos

financieros otras obligaciones adicionales, incluidas posibles

responsabilidades legales como consecuencia de la realización de

transacciones sobre ese instrument financiero.

d. Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otr

obligación similar aplicable a ese tipo de instrumentos.

En esa misma línea, en cuanto a la información referente a instrumentos

financieros y a las estrategias de inversión, el artículo 79 bis, 3 de la LMV, del

cual e artículo 64 del RD no es sino un desarrollo, obliga a introducir

orientaciones advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a dichos

instrumentos o estrategias.

Por último, dentro de las obligaciones de información que tienen las

entidades que prestan servicios de inversión, el artículo 79.5 de la ley incluye la

de asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información

necesaria sobre sus clientes, estando obligadas a obtener la información

necesaria sobre los conocimientos y experiencias del cliente, incluidos en su

caso los clientes potenciales, en el ámbito de la inversión correspondiente al

tipo de producto de que se trata o servicio concreto, sobre la situación

financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la

entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos

financieros que más le convengan. Y el artículo 79 bis 7, a fin que la entidad

pueda valorar si el producto financiero es adecuado o no par el cliente, señala

que la empresa de servicios de inversión deberá solicitar a cliente, incluido en

su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus

conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo

de servicio concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado. Siendo

denominados “tests de idoneidad” y “test de conveniencia”, respectivamente.

Respecto de los que existen recomendaciones en el CNMV, sobre los datos

que han de contener.


fb abogados


SPAIN




De todo lo expuesto es fácil llegar a la conclusión que el legislador

español y europeo, tiene como objetivo el ser extremadamente puntilloso sobre

los derechos de los clientes al suscribir este tipo de contratos, y ello por más

que la hoy demandada pretenda presentar a los hoy actores como expertos

financieros; pues…. lo cierto es que los demandantes son simples minoristas,

ajenos a productos financieros complejos como los que nos ocupan.

En suma, el cliente tiene que ser rigurosamente informado, y así se

deriva de la Exposición de Motivos de la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento

Europeo y del Consejo de 21 de abril del 2004, teniendo como objetivo proteger

a ultranza al inversor del oscuro mercado financiero.”.

CUARTO.- Como exponemos en la sentencia nº 288/2014, “en aras al principio

de facilidad probatoria consagrado en el artículo 217 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil, y sobre todo, en virtud de lo prevenido en la normativa que

hemos examinado en el fundamento de derecho anterior, es la entidad

financiera y no los actores la que debe probar haber cumplido con esa

obligación de información en los términos que prevé la referida normativa”. No

es la demandante quien debe probar el hecho negativo de que el Banco no le

informó adecuadamente, sino l parte demandada quien debe de probar que

informó a la actora con cumplimiento de la referida normativa, de forma

suficiente y correctamente. “A este respecto, son muchas las sentencias que se

han pronunciando en este sentido. Por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia

Provincial de Burgos, secc 3ª de fecha 28 de noviembre de 2012 razona que

“en materia de productos de inversión, y como veremos luego al examinar la

obligación legal de asesoramiento, es el Banco el que sabe las obligaciones

que tiene que cumplir en relación con la información y asesoramiento que debe

prestar al cliente; por lo tanto, es la entidad de crédito la que está en

condiciones de probar que se ha dado esta información. La información no

sería necesaria si la naturaleza y las características del producto estuvieran

claras a la vista de la documentación contractual, pero no estándolo, como

sucede en la mayor parte de los derivados financieros, es el Banco el que

puede proporcionar la información suplementaria. Se trata de un hecho positivo

este de dar la información, por lo que es al Banco al que incumbe la prueba de

que la ha dado, y al cliente no se le puede obligar a probar un hecho negativo,

como es la falta de información. Por lo tanto las reglas generales sobre la carga

de la prueba, que obligan en general a la parte actora a probar los hechos

constitutivos de su pretensión, sufren importantes limitaciones, no solo cuando


fb abogados


SPAIN




se trata de la obligación de informar a los consumidores y usuarios, sino

también cuando se trata de la obligación de información sobre los productos de

inversión, al estar cada vez más estandarizado el contenido de la información

que el Banco debe dar al cliente. La consecuencia es que ante una acusación

de falta de información es el Banco el que debe probar que ha seguido las

pautas ordinarias para dar esta información.” En idéntico sentido se

pronuncian, por ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid,

sección 3ª de 19 de noviembre de 2012, la sentencia de la Audiencia Provincial

de Alicante, Sección 8ª de 25 de octubre de 2012, o la de la Audiencia

Provincial de Oviedo sección 1 del 31 de Mayo del 2012, por citar algunas de

entre las más recientes.

Es más, la información suministrada lo ha de ser por escrito o por

cualquier otro soporte duradero. Ya hemos dicho que así lo exige el artículo 62

del RD 217/2008 para los instrumentos financieros, exigencia que resulta

lógica, pues ya hemos dicho que se trata de un negocio financiero complejo,

con un importante componente especulativo (vide Sentencia del Tribunal

Supremo de 21 de noviembre de 2012), lo que implica que solo mediante el

suministro de información en soporte duradero puede el cliente llevar a cabo un

estudio y ponderación adecuada sobre si le conviene la operación. Así lo han

entendido, entre otras, la sentencia de la Audiencia Provincial de León sección

segunda de 19 de julio de 2012, la sentencia de la Audiencia Provincial de

Oviedo sección 1 del 31 de Mayo del 2012, la sentencia de la Audiencia

Provincial de Orense sección 1 de 26 de octubre de 2012, o la sentencia de la

Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8ª de 25 de octubre de 2012 , la cual

dice: “l prueba de la suficiencia de la información facilitada se encuentra en el

ámbito d disponibilidad y facilidad probatoria del Banco, de conformidad con el

art. 217- LEC , tampoco en este caso consta la prueba de esa información

precontractual sobre las características del producto financiero, sobre sus

riesgos y sobre la consecuencias de la cancelación pues, al margen del

contenido de los contratos y d las explicaciones verbales dadas en la entidad

tanto por la Sra. Marina , de la Gestora de Empresas de la Caja, como del

Director de la oficina en la que operaba la demandante, Sr. Eusebio, no consta

información por medio de folletos exhaustivos o detallados, sobre cuales eran

las características de la operación n tampoco sobre cuales eran los riesgos que

entrañaba la operación financiera proyectada ni desde luego, sobre los costos

que pudiera tener la cancelación de la operación.”


fb abogados


SPAIN




Sentadas estas premisas, diremos que “la demandada “estima que no se

incumplió dicha obligación de información. Se basa para ello, esencialmente,

en la declaración en juicio de dos de sus empleados…, así como diversa

documental que aportó, ninguna de las cuales, sin embargo, acredita que se le

entregase al cliente la información legal y reglamentariamente prevista, ni que

se le realizase el test de conveniencia.

1º) En cuanto a la testifical… resulta lógica la decisión de…considerar

insuficiente o ineficaz este medio de prueba para acreditar el cumplimiento por

el Banco de un deber de información que, insistimos, la Ley exige que se lleve

a cabo mediante soporte duradero. Se trata de dos personas que no es ya que

estén muy vinculadas profesionalmente a la demandada en este procedimiento

(una era directora de una de sus oficinas, otra empleada), sino es que además

aparecen estrechamente vinculadas a los hechos, pues una de ellas firmó

incluso el contrato… y la otra intervino en su negociación y era responsable de

la sucursal que lo suscribió.”…

….“En cuanto a la valoración de la testifical, que para resolver esta

cuestión, debemos recordar sobre la prueba testifical que el Tribunal Supremo

tiene dicho que no está sujeta a reglas legales de valoración, de forma que el

testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser

tachado, pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del juez sobre

la veracidad de sus manifestaciones. Son las reglas de la sana crítica a las que

deberá acudirse para realizar tal valoración, debiéndose entender las mismas

como las más elementales directrices de la lógica humana (v. STS de 11 de

abril de 1998). Siguiendo esta línea, el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento

Civil remite para la valoración de la prueba testifical a las reglas de la sana

crítica, matizando que deberán tenerse en cuenta la razón de conocimiento del

testigo, circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas

formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere

practicado, esto es, sin que incluso la tacha sea obstáculo para la valoración de

la ciencia que hubieren dado los testigos tachados, conforme a las reglas de la

sana crítica. En definitiva, este Tribunal de segunda instancia únicamente

puede revisar la apreciación hecha por el Juez "a quo" de la prueba practicada

en su presencia, en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de

la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en

consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en

lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez «a quo», de acuerdo


fb abogados


SPAIN




con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los

conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico,

pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos

por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido

llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda,

es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento

que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios. Así,

Sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de marzo de 1993 y Sentencias del

Tribunal Supremo de 29 de enero de 1990, 26 de julio de 1994 y 7 de febrero

de 1998.”.

En el caso que nos ocupa no se hizo test de conveniencia,

correspondiendo a la entidad bancaria la carga de la prueba de haberse

efectuado.

En el caso concreto que consideramos obra al folio 81, documento

firmado unilateralmente por la demandada, fechado “Marzo 2008”, que

literalmente expresa “Cumpliendo con la directiva europea MiFID (Directiva

sobre los Mercados e Instrumentos Financieros), y en base a los resultados del

test de conveniencia efectuado con nosotros, previo a la contratación de

productos y servicios financieros, consideramos que el producto incluido en la

familia DERIVADOS-OPERACIONES OTC no se considera conveniente para

ustedes.

Si lo desean podrán contratarlo solicitándolo de forma expresa en su

oficina habitual.”

Y, al folio 80, con fecha 5 de marzo de 2008, documento que firmado por

la actora, pero con membrete del Banco, expresa “Por la presente les solicito la

contratación del producto, incluido en la familia DERIVADOS-OPERACIONES

OTC, de forma expresa y bajo mi responsabilidad, conociendo que el producto

no es conveniente para la compañía.”. Al respecto señalamos en la sentencia

nº 288/2014: “en este tipo de contratos, una cláusula como la descrita, suscrita

en documento previo y aparte, que restringe considerablemente sus derechos

en un contrato de adhesión relativo a un instrumento financiero especulativo y

complejo, que no ha sido manuscrita por el cliente sino que éste se limita a una

adhesión a esa “cláusula disclaimer” mediante una simple firma, y se

desconoce si ha sido informado de su gravísimo alcance, no puede exonerar a

la entidad financiera del cumplimiento de sus obligaciones de valorar la


fb abogados


SPAIN




idoneidad y conveniencia del minorista que contrata con ella, ni tampoco la

exonera de informar al cliente de forma veraz, clara, imparcial y exacta, y ello

en soporte duradero, tal y como exige la normativa vigente. En este sentido,

citaremos por ejemplo la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante,

sección 8ª de 25 de octubre de 2012: “Como complemento de las

declaraciones de las partes en virtud del contrato las partes manifiestan

conocer y aceptar los riesgos inherentes o que puedan derivarse de la

realización de esta operación, cada una de las partes manifiesta que no ha sido

asesorada por la otra parte sobre la conveniencia de realizar esta operación, y

que actúan sobre la base de sus propias estimaciones y cálculos de riesgo, y

que no asumen, la una frente a la otra, responsabilidad alguna por las

consecuencias financieras o económicas que pudieran derivarse del

cumplimiento de este contrato .

Pues bien, a una información similar, en nuestras Sentencias, la

calificábamos la misma de insuficiente e inexacta, pues, como ocurre en este

caso, se trata cláusulas redactadas unilateralmente, sin ajustarse a las

singularidades del caso concreto, que apenas ofrecen una referencia

absolutamente genérica y manifiestamente insuficiente, y que no colman las

exigencias legales antes vistas, a propósito de la legislación del mercado de

valores.

La técnica de formación del contrato (un clausulado general redactado

unilateralmente por una de las partes, las entidades bancarias, y al que la otra,

particulares, presta su adhesión) significa que solamente uno de los dos

contratantes conoce las cláusulas y, por ello mismo, tiene este contratante la

obligación de informar al otro y debe cumplir correctamente con dicha

obligación, tanto más a la vista del informe pericial ya descrito.

Desde luego, no deja de ser llamativo que no se hiciera constar de forma

explícita el riesgo de pérdida que, por cierto, de producirse, como se observa

en las liquidaciones practicadas, siempre resulta muy superior en su montante

económica, a los supuestos de ganancia del cliente. Y cuando se informa, se

opta en esa información -véase Anexo I- por expresiones tanto más sutiles

como el conocimiento de la parte del riesgo de volatilidad, del deber de

vigilancia constante de la evolución de los mercados financieros , o de que la

posición que se asume en el contrato requiere de medios y conocimientos

suficientes de la operativa de tales mercados .


fb abogados


SPAIN




En todo caso, reducir la información a una cláusula de ese tenor en

relación a un contrato extenso, absolutamente de adhesión, con cláusulas

todas ellas dictadas por la entidad crediticia y acompañado de unos anexos con

idéntica entidad, y de una altura técnico-financiera sólo comprensible por

expertos de la materia, resulta a todas luces insuficiente.

Adquiere así todo su sentido la exigencia introducida en la Ley del

Mercado de Valores por la reforma de la Ley 47/07 de informar de la existencia

de conflicto de intereses pues lo que en principio se presenta como un contrato

basado en la confianza en una entidad financiera, que ofrece un producto en

beneficio de su cliente, lo que legítima la creencia de que asume frente a sus

clientes la vigilancia de la operativa contratada, advirtiendo anticipadamente de

los riesgos derivados de la evolución del mercado relevante, es en realidad un

contrato de contrapuestos intereses que derivan en que cada parte ha de

conocer y vigilar, por sus propios medios, el mercado relevante del que derivan

las consecuencias contractuales para cada parte. Y tal información adquiere

categoría de esencial precisamente cuando se adquiere conciencia de que el

cliente adquiere un producto en el que el interés de la entidad suscribiente es

contrapuesto al de su cliente pues constituye, en caso de que el elemento

aleatorio sea contrario al cliente, fuente de beneficios para la entidad.

Ciertamente son múltiples los aspectos que deben ponerse en

conocimiento del cliente de uno de estos productos. Pero desde luego el

primero y esencial radica en definir con claridad cuál es la posición de cada

parte en el contrato pues desde él, el resto de información adquiere una

categoría distinta, tanto más cuando resulta siempre al tipo medio del

ciudadano, contradictoria la venta de un producto a un cliente con la

contraposición de intereses focalizados en el propio resultado negativo para el

cliente, tanto más cuando para la suscripción de tal producto es asesorado por

la propia entidad financiera interesada objetivamente en un resultado adverso

al cliente.

Esta información es exigible en cualquier caso y al margen del hecho de

la vigencia de la norma que hoy ya lo exige de manera expresa pues la entidad

cumple una función que se sustenta, por tratarse de los intereses de que se

tratan en la confianza y por ello cualquiera puede legítimamente confiar en que

la entidad financiera le suministrará información veraz y completa.”


fb abogados


SPAIN




Y en igual sentido, se pronuncia, por ejemplo, la sentencia de la Sección

Primera de la Audiencia Provincial de Orense de 27 de Noviembre del 2012.”

Conforme a lo expuesto, hemos de concluir que BANCO DE

SABADELL S.A., no cumplió su deber de información al cliente XXXS.A.

QUINTO.- Como expresa la sentencia nº 5/2014, de 10 de enero, de La

Audiencia Provincial de Girona, “El primero de los requisitos que establece el

art. 1261 del C Civil para la existencia del contrato es el consentimiento de los

contratantes, bien sea para dar un cosa, hacer o prestar algún servicio art.

1254 del C. Civil, a cambio de que la otra parte igualmente de una cosa o

preste algún servicio art. 1264 C. Civil. El consentimiento a tenor del art. 1262

se manifiesta, por el concurso de la oferta y aceptación sobre la cosa y causa

que han de constituir el contrato, señalando la sentencia del TS de 19 de junio

de 2009, "que la causa es la razón objetiva, precisa y tangencial a la formación

del contrato y se define e identifica por la función económico-social que justifica

que un determinado negó o jurídico reciba la tutela y protección del

ordenamiento jurídico. En los contratos sinalagmáticos, la causa está

constituida por el dato objetivo del intercambio de las prestaciones”. El

concurso de la oferta y la aceptación se produce cuando el oferente tiene

conociendo de la aceptación, lo que implica el perfecto entendimiento del

aceptante sobre las oferta que se le hace, es decir, que consiente la oferta con

las obligaciones que la misma implique. Una de las causa de nulidad del

consentimiento es el error art. 1265 del C. Civil . Solo invalida el contrato el

error que recaiga sobre la sustancia de la cosa y las condiciones de la misma

que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo art. 1267 del C. Civil ,

quien haya sufrido el error puede anular el contrato durante los cuatro años

siguientes a su celebración art. 1301 del C. Civil .

Existe error cuando la parte se representa la realidad del contrato de

forma equivocada. Si hay error, una de las partes no recibe lo que realmente

esperaba obtener del contrato y se produce la consiguiente lesión económica,

el error no anula el contrato, salvo cuando sea esencial y excusable. Solo el

error es esencial cuando recaiga sobre la cualidad que determinó la

celebración del contrato, es excusable cuando no haya podido ser evitado

mediante el empleo de una diligencia media teniendo en cuenta la condición de

las personas, es irrelevante cuando no ha tenido relevancia causal de forma


fb abogados


SPAIN




que se rechaza como remedio para poner fin a un mal negocio o porque se

haya producido el fracaso de la expectativa contractual. La excusabilidad

implica que puedan trasladarse sobre el otro contratante las consecuencias del

error que debe versar sobre las cualidades o condiciones existentes al tiempo

del consentimiento. Uno de los motivos por los que suele apreciarse la

excusabilidad del error es cuando la parte no afectada por el mismo estaba

obligada legalmente a suministrar determinada información y no lo hace o lo

hace de modo inadecuado lo que determina que se impute el error a quien

hubiera tenido la posibilidad de eliminarlo a menor coste.

La reciente STS 21 de noviembre de 2012 relativa a la nulidad por error

de los contratos de permuta financieras de tipos de interés, trata sobre esta

cuestión. En la meritada sentencia, el TS rechaza la doctrina mantenida por

múltiples sentencias de diversos juzgados y audiencias provinciales, que

exigían a las entidades financieras que facilitasen a sus clientes una "previsión

razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial".

Según el Tribunal Supremo, esta información no es relevante para declarar la

nulidad por error en el consentimiento.

El TS recuerda, con carácter general, que existirá el error como vicio del

consentimiento "cuando la representación mental que sirve de presupuesto

para la realización del contrato es equivocada o errónea" y, a continuación,

sienta determinados requisitos "para que el error invalide el contrato y pueda

quien lo sufrió quedar desvinculado". Se trata de los mismos requisitos que

sostiene históricamente la jurisprudencia del Tribunal sobre el error como vicio

del consentimiento. Lo relevante de la Sentencia es la adaptación que el

Tribunal Supremo hace a las particularidades de los modernos contratos

financieros:

Resulta necesario que esa "equivocada representación" se muestre

"como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de

la concurrencia de inciertas circunstancias". Precisamente por ello, la Sentencia

señala que el error como vicio invalidante del consentimiento "difícilmente

cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un

futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad".

Como añade el Tribunal, la incertidumbre propia de ese componente de

aleatoriedad "implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida,

correlativo a la esperanza de una ganancia."


fb abogados


SPAIN




El error debe resultar esencial, lo que exige que afecte a "aquellas

presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto

o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración".

A tal efecto, debe distinguirse entre los motivos o móviles subjetivos de

cada contratante y los " motivos incorporados a la causa" del contrato. Porque

no pueden considerarse esenciales los motivos que sean propios de uno solo

de los contratantes, que no se hayan elevado a la categoría de "causa concreta

del contrato...El error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del

consentimiento" porque "quien contrata soporta un riesgo de que sean

acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en

consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus

intereses".

Además, esas circunstancias erróneamente representadas han de haber

sido tomadas en consideración en el momento de la perfección del contrato; si

bien podrían referirse a hechos pasados, presentes o futuros.

De lo contrario, "se tratará de meros eventos posteriores" que resultan

irrelevantes para valorar la concurrencia de un vicio de error invalidante, puesto

que serían "explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano".

Por último, se recuerda que, además de "relevante", el error ha de ser

excusable, por lo que se debe negar protección "a quien, con el empleo de la

diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes, habría

conocido lo que al contratar ignoraba".

La meritada y reciente STS 21.11.2012 , determina el deber judicial de

fijar " la influencia que pudiera haber tenido, en la correcta generación de una

operación impulsada por la común voluntad de que el aleas cumpliera un pape

determinante de los resultados económicos, el desconocimiento de una futura

mutación de las condiciones existentes al contratar, siendo que lo normal es

que la incertidumbre excluya la posibilidad de una presuposición

razonablemente segura, sustituida por la lógica asunción por los contratantes

de un riesgo de pérdida contrapuesto a la esperanza de ganancia."


fb abogados


SPAIN




Como establece la STS de 20 de enero de 2014 “La complejidad de los

productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo

que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no

experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como

se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se

acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos,

debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a

su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la

mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida

en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de

contratar un determinado producto. “

Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no

conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de

que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría

informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros

con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. Más adelante,

el Tribunal Supremo, después de exponer la normativa aplicable en torno al

deber de información en este tipo de contratos (la cual ya hemos dejado

nosotros también citada) y tras analizar la doctrina general en cuanto al error –

vicio, enlaza la relación entre el incumplimiento de este deber de información y

el vicio-error, razonando de la siguiente forma. “Por sí mismo, el incumplimiento

de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de

error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que

se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de

estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la

apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del

contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la

contratación del swap.

El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad

financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap

contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una

información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos)

financieros, que necesariamente ha de incluir "orientaciones y advertencias

sobre los riesgos asociados a tales instrumentos", muestra que esta


fb abogados


SPAIN




información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar

válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de

estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en

evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que

contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las

presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto

financiero.

En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en

que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de

inflación no recibió esta información….

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del

art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se

ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de

inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación

de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del

contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad

financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada. Pero

conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de

conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al

mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una

representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el

incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto

en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto

ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que

pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del

requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba

necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a

suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento

equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero

complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.”

Trasladando esta doctrina a nuestro caso ninguna duda cabe de que la

falta de información y el incumplimiento que de los deberes legales de este tipo

tenía la entidad financiera, determinaron un error del cliente minorista al


fb abogados


SPAIN




contratar, al cual no se le suministró el soporte informativo suficiente (no consta

probado que se le suministrase) como para hacerse una idea cabal del riesgo

que corría al suscribir un contrato de este tipo.

El Banco no solo no cumplió su deber de información previa, sino que

además introdujo en el contrato unas cláusulas de opaca redacción y

contenido, susceptibles de causar, aun con la lectura del contrato, un error-vicio

del consentimiento en cualquier ciudadano medio. Se pueden reproducir a este

respecto los argumentos que expuso la sentencia de la Audiencia Provincial de

Madrid, sección 12, de 5 de marzo de 2014 “Pues bien, en este concreto caso,

existe una indiscutible asimetría en la posición de las partes. Hubo un evidente

déficit de información. Se ofreció a la actora un producto, en unas concretas

condiciones, en que era inidóneo para la finalidad que se le indicó, cual era

garantizarle de la subida del tipo de interés pactado. No se le explicaron los

riesgos reales que asumía, tampoco con tiempo suficiente para madurar un

consentimiento consciente y no viciado por el error efectivamente padecido. No

se le realizaron simulaciones de cancelación, ni de un escenario de bajada del

euribor. En definitiva, firmaron el contrato con una voluntad erróneamente

formada, y aunque es cierto que Dña Elvira reconoció haber firmado los

documentos entregados por la entidad bancaria sin leer, confiada en la

información previa facilitada por D. Mariano , persona de su absoluta confianza,

difícilmente hubiera podido comprender la complejidad del producto con la

lectura de la información contenida en él debido a su farrogosidad y a la

deficiente información facilitada, todo lo cual conlleva a la ratificación de la

sentencia apelada por las razones precedentemente expuestas.”

En un supuesto similar la sentencia nº 630/2012, de 23 de noviembre, de

la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, señala “El propio

Banco de España analizando contratos tipo análogos al de autos expresa que

en los mismos se informe de las características generales de la operación, que

al corresponder a un producto especulativo de inversión puedan ser

comprendidas en todo su alcance entre un tipo de clientela inversora,

habituada a la contratación de este tipo de productos, entre los que no consta

se encuentre la recurrente, que no perseguía un fin especulativo sino un

instrumento financiero de cobertura contra la subida desmesurada de los tipos

de interés. Añade el Banco de España que entre la clientela tradicional,

conocedora de los productos bancarios comercializados tradicionalmente por

las entidades bancarias, resulta difícil de comprender el alcance económico


fb abogados


SPAIN




que en determinadas circunstancias pueden tener, movimientos bruscos en los

mercados, o la decisión de cancelar antes de vencimiento.

No consta, pues, acreditado por el Banco, haberse proporcionado al

cliente los requerimientos informativos necesarios para que un cliente pueda

comprender los previsibles cargos que se efectuarían en su cuenta en caso de

descenso de los tipos de interés y de eventual cancelación anticipada ni se

incluye ninguna referencia específica al criterio de cálculos de los costes

asociados a la operación de cancelación anticipada. No especifica el criterio de

cálculo que se utilizará, ni hace referencia a que, velando por el interés de su

cliente, algo a lo que está obligada, además de por los suyos propios, esta

liquidación sería la mejor posible para el cliente, en el momento que decida

cancelar la cobertura.

En definitiva no ha quedado acreditado que la entidad bancaria recurrida

informara a la parte apelante de las condiciones esenciales del contrato de una

manera clara, correcta, precisa y suficiente, con especial énfasis acerca de los

riesgos que aparejaba la operación. Esa falta de información adecuada impidió

a la parte apelada asumir o representarse con pleno conocimiento los posibles

efectos perniciosos de la operación financiera realizada, saber con plena

consciencia lo que firmaba, siendo su intención protegerse respecto de los

costes financieros derivados de las subidas de los tipos de interés, idea de

aseguramiento que imbuía la comercialización en masa de estos productos

financieros, no siendo plenamente conscientes los representantes legales de la

apelante de que en realidad suscribían un producto financiero de elevado

riesgo, que podían comportar, como así fue, importantes pérdidas tanto en las

liquidaciones periódicas practicadas como en el momento de la cancelación

anticipada del producto.”…

“Este producto financiero complejo de alto riesgo cubría de manera

desfavorable para el cliente las fluctuaciones al alza o a la baja de los tipos de

interés, pues sus cláusulas contenían una clara limitación a favor del Banco

demandado en caso de que las subidas de los tipos de interés superasen los

límites indicados en las condiciones particulares mientras que esa misma

limitación no existía de producirse una caída sustancial de los tipos de interés.”

…”Y ello partiendo, además, de una posición favorable para la entidad

bancaria al contar con medios técnicos suficientes, de los que no dispone el


fb abogados


SPAIN




cliente, para poder conocer o mejor predecir la evolución del mercado

financiero y la previsión sobre los tipos de interés. De hecho la comercialización

de estos productos se inició en masa en un período alcista del Euribor en el

año 2007 seguido de una fuerte caída del mismo de manera que las mayores

beneficiadas han sido las entidades de crédito. Como no consta que la

información suministrada a la parte recurrente fuera clara, detallada, completa

(sobre riesgos, volatilidad), adecuada al tipo de cliente no experto de que se

trataba, antes del contrato y al tiempo de su firma, quedó viciado el

consentimiento prestado (art. 1261 y 1265 CC) al no tener plena consciencia

del contrato que firmaba, pleno conocimiento de aquello a lo que se obligaba,

de las obligaciones y riesgos asumidos.”…

“Concurren, así, en consecuencia, las condiciones del error propio

invalidante del contrato.”

La misma Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en

sentencia 69/2014, de 19 de febrero, expone “La información relevante en

cuanto al riesgo de las operaciones es la relativa a la previsión razonada y

razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial. Sólo así el

cliente podía valorar "con conocimiento de causa" si la oferta del banco, en las

condiciones de tipos de interés, período y cálculo propuestas, satisfacía o no su

interés. Simplemente, no puede ser que el cliente se limite a dar su

consentimiento, a ciegas, fiado en la buena fe del banco, a unas condiciones

cuyas efectivas consecuencias futuras no puede valorar con proporcionada

racionabilidad por falta de información mientras que el banco sí la posee.

Por otro lado no puede ignorarse que existe un conflicto de intereses

entre el propio interés legítimo de negocio del banco y la obligación que sobre

él pesa de actuar en interés del cliente cuidando su inversión como propia pero

el ocultamiento de los datos sobre las previsiones existentes en el momento de

contratar impide conocer si el conflicto entre estos intereses está bien resuelto,

omitiéndose toda referencia a este conflicto con la ausencia de información.

Obviamente, no puede pretenderse de la entidad bancaria una

información de la previsión de futuro del comportamiento de los tipos de interés

acertada a ultranza, pero no es menos cierto que indudablemente el Banco

está en mejores condiciones para analizar y hacer una prospección sobre la

evolución de los tipos de interés, encontrándose en una posición mucho más


fb abogados


SPAIN




ventajosa que el cliente, lo que exige que extreme el rigor y cuidado en la

información, acorde con el principio de buena fe y con las consecuencias que

se derivan de tal situación de superioridad contractual, lo que desde luego no

se cumple con una indicación de la mera posibilidad abstracta de fluctuaciones

y riesgos y desconectada de las líneas previsibles en que puede operar la

realidad.

No hay que olvidar que se trata de productos ideados por el Banco y,

como tales, hay que suponer, sometidos a procesos complejos y cuidadosos de

examen y ponderación, de los que se va a acabar extrayendo la conclusión de

que se pueden colocar en el mercado, lo que solo se hace si presentan unas

perspectivas razonables de ganancia para la propia entidad, perspectivas

favorables que no puede pasar por la percepción de un escenario de subidas

continuadas de los tipos de interés. En algún momento han de considerar la

eventualidad, y la probabilidad en cuanto al tiempo de producirse y niveles de

fluctuación, de que los tipos bajen y esos cálculos y prospecciones son los que

se guardan celosamente y no se transmiten a los clientes, ni siquiera como

hipótesis a contemplar y tener en cuenta a la hora de adoptar la decisión de

concurrir al contrato. Desde esta perspectiva, debe considerarse la significativa

circunstancia de que fue al poco de la aparición y el auge de los swaps que se

produjo el desplome de los tipos de interés, con la inversión brutal de las

posiciones acreedora y deudora de las partes del contrato, lo que ha dado lugar

a la abundante litigiosidad sobre el mismo.

Sobre el cambio de tendencia de los tipos y de las llamativas

consecuencias que ello provocó a los contratos de esta clase, la SAP de

Asturias de 23 de julio de 2010 , declara que "pero lo que no es notorio ni

pertenece al común saber de las gentes es el grado de previsión de tal suceso

para los operadores económicos, sobre todo si son de la relevancia de las

entidades bancarias, siendo obligado insistir en que la fijación de las

condiciones esenciales del contrato por el Banco no pudo deberse al azar sino

a un previo estudio del mercado y a unas expectativas sobre el comportamiento

y esa información, en lo que no fuese confidencial y sí hasta donde fuese

necesaria para decidir, no se puso en conocimiento del cliente."

En la misma línea, la SAP de Pontevedra, de 7 de abril de 2010, señala

que "Máxime cuando las entidades bancarias disponen de la ventaja de contar

con recursos económicos y medios, tanto personales como materiales, para


fb abogados


SPAIN




poder tener un privilegiado conocimiento técnico del mercado financiero que

vienen a aprovechar para ofrecer a sus potenciales clientes aquellos productos

que les permitan obtener la mayor rentabilidad y que, concretamente, en el

caso de los contratos de permuta de tipos de interés litigiosos de evidente

carácter aleatorio, en que la expectativa para los entendidos, a la postre

convertida en realidad, de un desplome en la evolución de los tipos de interés

y, por ende, del índice referencial del Euribor, comporta para los clientes

inexpertos, o cuando menos no catalogables como profesionales (entre los que

cabe incluir a la demandante), ajenos a tales previsiones bajistas, una situación

de desequilibrio en cuanto al cabal conocimiento de los riesgos que conlleva el

tipo de operación negocial en cuestión.

QUINTO.- En suma, por las consideraciones expuestas, no puede defender el

banco apelado la existencia de una información suficiente y de un conocimiento

y formación de la voluntad contractual por parte de la actora, que sean

conformes a los postulados que son de exigir al requisito del consentimiento de

los artículos 1262 y siguientes del Código Civil . La interpretación del art. 1266

CC , esencial a los fines ahora debatidos, dispone que "para que el error

invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que

fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que

principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo". La jurisprudencia del

Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado, entre otras en su STS de 22

de mayo de 2006, que "para que el error, como vicio de la voluntad negocial,

sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea

sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que

principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros

términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le

atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la

celebración del negocio atendida la finalidad de éste (Sentencias de 12 de julio

de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004)", añadiendo

expresamente que "y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no

imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo

de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de

la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por

función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error

cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en

tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la

merece por la confianza infundida por esa declaración (Sentencias de 18 de


fb abogados


SPAIN




febrero y de 3 de marzo de 1994, que se citan en la de 12 de julio de 2002, y

cuya doctrina se contiene, a su vez, en la de 12 de noviembre de 2004;

también, Sentencias de 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005)".

Estamos por tanto ante un supuesto de error provocado del que

expresamente se ocupa el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de

Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal

Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en

nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, de 17 de diciembre de 2008 ),

reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando

haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra

parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en

caso de haber obtenido una información adecuada, y es claro que en nuestro

caso la actora no hubiera celebrado el contrato litigioso de haber conocido que

podía sufrir una pérdida económica relevante, como así finalmente ha sido.

Se trata por tanto de establecer quién debe asumir el riesgo de la

inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que

facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido

recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de

Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la

Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de

Justicia, Año LXIII enero 2009), y así el art. 1298 CC presenta la siguiente

redacción: "1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato

padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre

alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado

por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera

conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en

él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo

error; 2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona

razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en

términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de

las cosas; 3. Los contratos no serán anulables por error cuando sea

inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato,

debía soportar el riesgo de dicho error..."


fb abogados


SPAIN




La Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de 17 de julio de 2012

ha señalado: "La voluntad base esencial del contrato, ha de ser para que lo

genere libre, racional y consciente, sin vicios o circunstancias que excluyan o

limiten estas condiciones" (STS de 29 diciembre de 1978 ). Hablamos sobre

todo de voluntad manifestada, en casos en que, como el presente, existe un

documento contractual que ha sido puesto a la firma de la entidad demandante.

Sucediendo en estos supuestos de "voluntad expresada" que en no pocas

ocasiones surge la duda entre la voluntad expresada y la voluntad real, como

poniéndose en cuestión si lo que quiso la parte era lo que "escribió y firmó", o

por el contrario su voluntad era distinta de la expresada en los términos

gráficos.

El error invocado hace aplicable las consideraciones vertidas en su día

por la S.A.P. de Salamanca 2 de diciembre de 2012, ya que "La realidad del

contrato es que no se trata de una mera garantía para que el cliente se cubra

frente a los efectos desfavorables de una subida de tipos de interés, sino que

es una operación financiera compleja, que implica el abono de intereses

mutuamente entre las partes en función de los criterios, cifras y parámetros

fijados en el contrato; y que puede determinar, es obvio, y así ocurrió, una

enorme pérdida económica para el cliente, que por ello debe tener pleno

conocimiento de la clase de producto que contrata, de su finalidad, de sus

riesgos, información esencial sin la cual el consentimiento queda viciado de

forma sustancial por la plena ignorancia, en definitiva, de las prestaciones a

que el cliente puede venir obligado, con grave detrimento de sus intereses

económicos".

Nos encontramos, por tanto, ante un error del cliente de la entidad

bancaria sobre elementos esenciales del contrato, sobre condiciones del

mismo que de haber sido plenamente conocidas hubiesen dado motivo a no

celebrarlo, error al que ha sido inducido por la entidad bancaria por no haber

cumplido con las obligaciones legales de información mencionadas

anteriormente (contenidas en la Ley del Mercado de Valores), ocultando

aspectos importantes relativos a las condiciones del contrato en todo aquello

que de alguna manera podían perjudicar al cliente y determinando, en

definitiva, un error esencial de éste sobre la realidad del producto que

contrataba, riesgos que implicaba y consecuencias económicas desfavorables,

en definitiva, que le podía acarrear. La consecuencia de ese error es la

anulación del contrato ( arts. 1.265 , 1.266 , 1.300 y 1.301 del CC ), con las


fb abogados


SPAIN




consecuencias restitutorias previstas en el artículo 1.303 del mismo cuerpo

legal ".

El error de la demandante, pese a las alegaciones de la entidad

financiera demandada, es excusable, no tanto por razón del mayor o menor

detenimiento en el examen del clausulado del contrato, como en atención a su

desconocimiento previo del comportamiento del swap, del complejo mercado

financiero, o sus previsiones de futuro. No puede serle imputado el error,

cuando es la propia entidad bancaria la que incumple su obligación de informar

convenientemente sobre las condiciones reales y el verdadero alcance del

contrato, pudiendo afirmarse, en consecuencia, que fue un error provocado por

el propio banco, desde el momento en que no cumple correctamente el deber

de información y conduce por ello al cliente a un error esencial. A diferencia de

la entidad bancaria, la representante de la actora no tiene la condición de

experto financiero, situación ésta que no se altera por el hecho de administrar

una sociedad mercantil, en todo caso ajena al ámbito bancario, y desde luego

no rompe o desnaturaliza la relación de confianza, en quien le propone un

producto de "protección", y tiene la obligación de informar de los riesgos con

diligencia, haciendo por ello inesperada para la demandante las graves

consecuencias negativas de futuro que por la contratación del producto

posteriormente se derivaron en su contra, e insospechada la posible ocultación

de las previsiones de posibles fluctuaciones de mercado y bajadas de tipo de

interés, de las que debía disponer la entidad bancaria.

Con todo lo anterior hemos de reiterar la nulidad del citado contrato por

vicio de consentimiento en base a una deficiente información que causa un

errorinsubsanable. Como indica la STS de 31 de julio de 2007, con cita de otras

muchas, "como regla, el Tribunal Supremo considera todo error inexcusable

cuando se produce en el conjunto de contingencias que domina o conoce el

deudor y sólo declara el error subsanable en los casos en los que exista una

gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte o cuando

la otra parte ha inducido de alguna forma el error de quien impugna el

contrato". En el presente caso se aprecia esa asimetría en la posición de las

partes, pudiendo afirmarse que la demandante no llegó a tener conocimiento ni

de las características del contrato ni de los riesgos que asumía al contratar la

citada operación, debido a la insuficiente información que le proporcionaron los

responsables de la entidad bancaria, y por cuanto su perfil no era el de una


fb abogados


SPAIN




persona que, por su preparación previa, pudiese presumírsele una capacidad

autónoma para suplir por si misma esa falta de información recibida.

De lo dicho hasta ahora, se desprende que el actor fue inducido, a

consecuencia de una insuficiente y defectuosa información, a error sobre la

sustancia objeto del contrato, obteniendo así una falsa percepción sobre las

características propias del producto, que fue vendido como un instrumento de

cobertura ante la subida de tipos de interés, cuando realmente era un producto

financiero derivado y de naturaleza compleja, sin explicación sobre la realidad

del riesgo y costes reales que podía asumir, no compartiendo la demandada la

información, decisiva en su poder, sobre la previsible evolución de los tipos de

interés, clave para cada una de las liquidaciones que debieran realizarse en el

futuro, de modo que el cliente pudiese conocer la previsión real de la alteración

posterior de los tipos, y todo ello sin ninguna información sobre la posibilidad de

desvincularse del contrato según evolucionen las circunstancias y los tipos de

interés.

Las omisiones en la información ofrecida por el Banco sobre aspectos

principales del contrato, provocó en el cliente un conocimiento equivocado

sobre el verdadero riesgo que asumía, incurriendo así, al menos, aunque

pudiésemos no dar por plenamente acreditado el dolo de la entidad financiera,

en error sobre la esencia del contrato, de entidad suficiente como para invalidar

el consentimiento de acuerdo con lo establecido en los arts. 1.265 y 1.266 del

Código Civil.

Por tanto, se cumplen con los requisitos necesarios para que deba

estimarse la anulación del contrato, al menos por error en la formación y

prestación del consentimiento, esencial por carecer la cosa o su objeto de las

cualidades y prestaciones esperadas (por todas, SSTS de 12 de noviembre de

2004 o 22 de mayo de 2006)”.

SEXTO.- En cuanto a la doctrina de los actos propios, como indica la precitada

sentencia nº 69/2014, de 19 de febrero, de la Sección 13ª de La Audiencia

Provincial de Barcelona, “tampoco puede estimarse que se confirmó el contrato

por la recepción por parte del cliente de algunas liquidaciones positivas, si bien

en cuantía ínfima, pues el alcance real de la operación fue conocido después,

de modo que no puede estimarse infringida la doctrina de los actos propios o la

convalidación del negocio, sin la presencia de un acto que implique


fb abogados


SPAIN




necesariamente la voluntad de renunciar a la acción de nulidad, articulo 1311

CC .

La STS de 23 de noviembre de 2004 estableció que: "Para aplicar el

efecto vinculante, de modo que no sea admisible una conducta posterior

contraria a la que se le atribuye a aquel, es preciso que los actos considerados,

además de válidos, probados, producto de una determinación espontánea y

libre de la voluntad, exteriorizados de forma expresa o tácita, pero de modo

indubitado y concluyente, además de todo ello, es preciso que tengan una

significación jurídica inequívoca, de tal modo que entre dicha conducta y la

pretensión ejercitada exista una incompatibilidad o contradicción. Por ello, la

jurisprudencia exige una significación y eficacia jurídica contraria a la acción

ejercitada ( SS., entre otra de 9 de mayo , 13 de junio y 31 de octubre de 2000,

26 de julio de 2002 , 13 de marzo de 2003 ), es decir, una eficacia jurídica

bastante para producir una situación de derecho contraria a la sostenida por

quien lo realiza; y ello implica, como reiteran infinidad de sentencias, la

finalidad o conciencia de crear, modificar o extinguir algún derecho causando

estado y definiendo o esclareciendo de modo inalterable la situación jurídica de

que se trata.

Y como consecuencia, el principio general del derecho -fundado en la

confianza y la buena fe que debe presidir las relaciones privadas- no es

aplicable cuando los actos tomados en consideración tienen carácter ambiguo

o inconcreto (Sentencias 9 mayo 2000, 23 julio y 21 diciembre 2001, 25 enero y

26 julio 2002, 23 mayo 2003), o carecen de la trascendencia que se pretende

para producir el cambio jurídico ( SS. 9 mayo 2000, 15 marzo y 26 julio 2002,

23 mayo 2003)”. En el presente caso, tal acto inequívoco no se ha producido,

pues la percepción de cantidades a favor por la demandante podía ser

explicada en razón a otros motivos distintos de la comprensión de lo

contratado, mientras que es lógico que surgiera la reclamación cuando el saldo

fue negativo en cuantía importante. En este mismo sentido, se han pronunciado

las SSAP de Oviedo sec. 4ª de 22 de febrero del 2011, León sec. 1ª de 28 de

mayo de 2012 y Badajoz sec. 2º 24 de mayo de 2012, indicando en palabras

de la primera que: "el que cuestionen la validez del contrato a partir del

momento en el que los saldos comienzan a ser negativos no supone la

convalidación por el comportamiento anterior, pues es sólo entonces cuando

alcanza a comprender el error sufrido. Es más aquí, como en situación próxima

a la enjuiciada reconoce la SAP Sec. 4ª Tenerife de 30 de marzo de 2012 no


fb abogados


SPAIN




hay "actos propios", sino una reacción que se produce cuando el cliente es

consciente de la realidad, que no se le expuso en el momento de suscribir el

contrato.” En similar sentido la sentencia nº 220/2014, de 13 de mayo, de la

Audiencia Provincial de Córdoba, la de la Sección 9 de La Audiencia Provincial

de Madrid, nº 341/2014, de 22 de julio, o la tan invocada de esta Audiencia de

La Rioja nº 288/2014, de 21 de noviembre.

SÉPTIMO.- Conforme a lo expuesto, en el caso que nos ocupa, hemos de

concluir la existencia por parte de la actora en la contratación de un error

esencial sobre una cualidad del objeto que se consideró decisiva en el contrato,

sobre las condiciones de la cosa objeto del contrato que principalmente

hubiesen dado motivo a celebrarlo (artículo 1266, párrafo primero del Código

Civil), ya que la actora, a través de su representación, no pudo entender la

consistencia del contrato, los efectos que iba a producir según las variaciones

de los tipos de interés de referencia, y no se le proporcionó información

adecuada por parte del banco demandado, que estaba obligado por ley a

suministrársela. Y, no siendo el error imputable a la actora, y excusable, porque

se trata de un producto financiero complejo, respecto al cual la demandada se

hallaba obligada por ley a proporcionar la información adecuada que

comprendiese las consecuencias jurídicas del contrato y los riesgos, por lo que

el cliente, con tal cobertura legal, tenía derecho a esperar tal información, que

no se le dio, causando el error excusable sufrido, que recae sobre elementos

esenciales del contrato, lo que determina la nulidad del mismo por error en el

consentimiento.

OCTAVO.- Estimado el recurso, no ha lugar a imponer las costas de la alzada

a ninguno de los litigantes, ex artículo 398-2 de La Ley Procesal Civil.

Estimada la demanda, se imponen a la parte demandada las costas de

la primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394-1 de La

Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S

- Que, debemos estimar y estimamos el recurso de apelación,

interpuesto por la procuradora de los tribunales doña Teresa Zuazo Cereceda,


fb abogados


SPAIN




en nombre y representación de XXXS.L., contra la sentencia, de fecha 25 de

marzo de 2013, dictada por El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Logroño,

en autos de juicio ordinario en el mismo registrado al nº 953/2011, de que

dimana el Rollo de apelación nº 185/2013, revocando dicha sentencia.

- Que, estimando la demanda formulada por XXXS.L. contra BANCO DE

SABADELL S.A. debemos declarar y declaramos la nulidad del contrato marco

de operaciones financieras y el contrato de swap, ambos de fecha 5 de marzo

de 2008, suscritos por las partes, condenando a la recíproca restitución de las

cantidades abonadas y cargadas en la cuenta de la actora en las liquidaciones

realizadas de acuerdo con los contratos suscritos, debiendo abonar BANCO

DE SABADELL S.A. a XXXS.L. la cantidad de 45.242,81 (cuarenta y cinco mil

doscientos cuarenta y dos con ochenta y uno) euros, y el interés prevenido en

el artículo 576 de La Ley de Enjuiciamiento Civil, desde la fecha de la presente

resolución, imponiendo a la demandada las costas de la primera instancia.

No ha lugar a imponer las costas de la alzada a ninguno de los litigantes.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y,

en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se

cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la

Sala. Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de

la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de

esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al

rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


fb - despacho abogados ferrer-bonsoms &...

Documents