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PLGS, 16 Octubre 2003 Pg. 1
El derecho de la competenciay los contratos de licencia
Jordi Faus
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Advertencia:
Esta presentación no pretende ser ni debe considerarse como asesoramiento profesional.
El asesoramiento en materia de derecho de la competencia exige en todos los casos un análisis previo de la situación del mercado en la que una determinada práctica puede desplegar sus efectos.
Por este motivo, las ideas contenidas en esta presentación pueden precisar matizaciones en casos concretos.
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Sumario
Introduccion: El derecho de la competencia, antecedentes, elementos esenciales USA/UE.
Normas aplicables, especialmente normas comunitarias que “matizan” las prohibiciones.
Tipos de acuerdos y cláusulas típicas. Análisis desde el derecho de la competencia.
Recomendaciones en materia de comercio paralelo.
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Entender el derecho de la Competencia (1/2)
Respuesta administrativa para compensar algunos efectos del liberalismo en siglos XVIII y XIX: Se restringe la libertad comercial para asegurar el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado.
Objetivo: asegurar que los operadores privados no generan obstáculos al libre comercio tras un proceso de liberalizacion (trusts en USA, restricciones territoriales en UE).
Herramienta de política económica.
Introducción
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Entender el derecho de la Competencia (2/2)
Se trata de proteger al mercado, no de proteger a las empresas frente a sus competidores (cfr. Ley de Competencia Desleal).
Sólo se pretende la protección del consumidor en su condición de operador en el mercado.
No se obliga a competir, se prohiben los acuerdos anticompetitivos y los abusos de posición de dominio.
Introducción
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USA
Las normas anti-trust son la Carta Magna de la libertad de empresa. Son tan importantes para preservar la libertad económica y nuestro sistema de mercado como lo es la “Bill of Rights” para proteger nuestras libertades individuales.
US Supreme Court, US vs Topco Associates, 1972.
Ideas básicas
UE
Las normas de anti-trust protegen la competencia como instrumento que reporta un beneficio a la economía y preservan la libertad económica individual como parte de los fundamentos de libertad política garantizados en un sistema democrático.
TJCE, Sugar, 11 Diciembre 1973
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Además, en Europa …
Ideas básicas
“Los artículos del Tratado relativos a la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales constituyen disposiciones fundamentales para la Comunidad, por lo cual está prohibido cualquier obstáculo a esta libertad, aun de importancia menor”
TJCE 15.2.2000, C-169/98, Comisión c. Francia
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US
Condición esencial para asegurar el crecimiento mediante la eficacia individual. Las normas anti-trust son un objetivo per se.
Reglas estrictas que no admiten excepciones.
Distinción clara entre restricciones comerciales y restricciones a la competencia. “Rule of Reason”.
Sistema jurídico
EU
Normas anti-trust como instrumento de integracion de mercados, a considerar junto con otras políticas públicas
Reglas diseñadas para admitir excepciones si otros objetivos lo aconsejan.
Poder administrativo para gestionar sistema de exenciones.
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Sistema jurídico
Prohibe abusos de posición de dominio
Ejemplos clásicos: Imponer condiciones no equitativas, discriminar situaciones equivalentes, negativas de ventas, etc…
Situaciones más modernas (Comisario Monti):
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Sistema jurídico
Prohibe acuerdos y practicas concertadas entre empresas que tengan por objeto, produzcan o puedan producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia.
Tanto los horizontales,
como los verticales,
Tanto si son escritos como verbales,
Tanto si son expresos como tácitos,
Tanto como si son vinculantes como si no,
Tanto si se han cumplido como si no, ...
incluso si no han logrado su propósito.
… con algunas matizaciones …
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Sistema jurídico
Matizaciones
Distribución de tareas dentro de las empresas y los grupos de sociedades.
Acuerdos “de importancia menor” (Comunicación de 22 Diciembre 2001).
Acuerdos verticales (Reglamento CE 2790/1999).
Acuerdos de transferencia de tecnología (Reglamento CE 240/96 en fase de revisión, Proyecto Octubre 2003)
Otros acuerdos.
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Sistema jurídico
Consecuencias de la infracción
Acuerdo es nulo.
Multas importantes:
1 Mio. Euro o hasta 10% de cifra de ventas mundial.5 Mio. Ptas. para personas físicas.
Indemnización de daños y perjuicios.
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“Intra-EnterpriseConspiracy”
Viho (NL) pide suministros a Parket Pen (UK). Parker Pen (UK) remite a Parker Pen (NL).
Denuncia de Viho (NL): Parker Pen (UK) está obstaculizando el comercio intra-comunitario.
TJCE (1974, Centrafarm BV vs Sterling Drug): Margen de libertad de la filial es nulo y supone distribución interna de tareas en el Grupo.
TJCE (1996, Viho): Las actuaciones internas en un Grupo quedan fuera del ámbito de aplicación del Art. 81. La condición relativa a “internal allocation” desaparece y que se perjudique a terceros es irrelevante.
Jurisprudencia Viho / Parker Pen
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Regla De Minimis
Cuota de mercado conjunta en mercado relevante no exceda 10-15%.
Acuerdos entre competidores: No fijación de precios, no limitación de producción o venta, no reparto de mercado o clientes.
Acuerdos entre no competidores: Permite recomendaciones de precios y fijar precios máximos, ciertas restricciones territoriales y de clientes (distribución selectiva, mayoristas no a consumidores, etc…).
Comunicación de 22 Diciembre 2001
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Regla De Minimis
Competidores reales: Operan en el mismo mercado de referencia o, en ausencia del acuerdo, fabricarán y comercializarán el producto a corto plazo sin coste o riesgos adicionales como respuesta a incrementos pequeños pero permanentes de los precios (sustituibilidad de oferta).
Competidores potenciales: De no existir el acuerdo, podría y normalmente invertiría para entrar en el mercado de referencia a corto plazo en respuesta a un incremento pequeño pero permanente de los precios.
Mercado de referencia: criterio de sustituibilidad.
Concepto de “competidores”
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Acuerdos Verticales
Acuerdos entre empresas que operan en planos distintos de la cadena de producción o distribución a efectos del acuerdo.
Objeto del acuerdo: definir condiciones en las que pueden comprarse o venderse determinados productos o servicios.
Se aplica a cláusulas sobre cesión o licencia de PI si las cláusulas no constituyen el objeto principal y están relacionadas directamente con el uso o venta de productos por parte del comprador o de sus clientes.
Reglamento CE 2790/1999
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Acuerdos de Transferenciade tecnología
Acuerdos de licencia de patente.
Acuerdos de licencia de Know-how.
Acuerdos de cesión cuando el precio está en función del resultado obtenido por el cesionario.
No se aplica a los acuerdos “celebrados únicamente con fines de venta”.
Reglamento CE 240/96 (en fase revisión)
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Tipos de acuerdos
Relación de co-marketingSituación clásica en mercado español
1 Sustancia
2 Especialidades
2 Registros
ß
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Tipos de acuerdos
Relación de co-marketing
Los derechos que obtiene Beta
Depende del objeto del contrato (normalmente Alfa suministrará Bulk o Especialidad).
Siempre existe un componente de intercambio tecnológico (dossier de registro, tecnología fabricación, información médica)
La licencia de marca normalmente es instrumental (rara vez se licencia una marca ya consolidada).
Patentes Marcas Know-How
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Tipos de acuerdos
Relación de co-desarrollo
Molecula/s
Licencia de Patentes
Plan de Desarrollo
Suministro poco definido
o limitado a fases I+D
Opción de co-marketing
futura limitada
ß
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Co-marketing Intl.
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Co-marketing Intl.
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(...)
Co-marketing Intl.
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Cláusulas típicas
Suministro exclusivo.
Compra exclusiva.
No competencia.
Limitación territorial.
Mercados de producto.
Relaciones con autoridades.
Lanzamiento simultáneo.
Compras/Ventas mínimas.
Precios.
Compartir información.
Revisión materiales promocionales.
Royalties.
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Suministro exclusivo
Alfa sólo puede suministrar el producto a Beta en el territorio concedido
Acuerdo Vertical Transferencia Tecnología
OK siempre que cuota de mercado de Beta no exceda de 30%.
OK
Cláusulas típicas
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Compra exclusiva
Beta sólo puede comprar a Alfa todas sus necesidades de producto.
Acuerdo Vertical Transferencia Tecnología
OK siempre que cuota de mercado de Alfa no exceda de 30% y limitación a 5 años (a partir de 1a compra de Beta). Limites no operan si la obligación de Beta se limita al 80% de sus necesidades (¿?).
Condicionado a que sea necesario para una explotación correcta de la tecnología licenciada o para asegurar conformidad con parámetros de calidad.
Cláusulas típicas
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No competencia
Beta no puede fabricar o comercializar productos competitivos.
Acuerdo Vertical Transferencia Tecnología
OK durante la vigencia del Contrato (máximo 5 años no renovables tácitamente).
Ex-Post prohibido salvo vinculación a local comercial y por plazo máximo de 1 año.
No permitida, pero Alfa puede terminar exclusividad y no licenciar mejoras; así como requerir a Beta para que pruebe no uso indebido de tecnología licenciada.
Cláusulas típicas
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Limitación territorial
Beta sólo puede vender el producto en España.
Acuerdo Vertical Transferencia Tecnología
Sólo se permite restringir las ventas activas en territorios reservados para Alfa o para otros distribuidores.
Idem, limitada a vigencia de las patentes paralelas o 10 años desde 1a venta en UE. Las ventas pasivas pueden limitarse por 5 años desde 1a venta en UE.
Cláusulas típicas
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Mercados de Producto
Beta sólo puede explotar el producto en un mercado determinado (ej. Humana, veterinaria, etc…).
Acuerdo Vertical Transferencia Tecnología
OK si se establece como sistema de distribución selectiva basado en criterios objetivos.
OK siempre que no exista reparto de clientes.
Cláusulas típicas
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Relaciones con autoridades en materia regulatory
Limitar dichas relaciones a Alfa.
Acuerdo Vertical Transferencia Tecnología
No plantea problemas No plantea problemas
Cláusulas típicas
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Lanzamiento simultáneo
Beta sólo puede iniciar ventas del producto en la misma fecha que Alfa.
Acuerdo Vertical Transferencia Tecnología
Dudoso. Existencia de dos productos promueve competencia. Defensa basada en criterios generales.
Id. En caso de forzar lanzamiento posterior por Beta.
Dudoso.
Cláusulas típicas
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Compras/Ventas mínimas
Beta debe comprar/vender cierta cantidad de productos
Acuerdo Vertical Transferencia Tecnología
No plantea problema alguno. No plantea problema alguno.
Cláusulas típicas
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Precios
Beta sólo puede vender el producto a un precio determinado
Acuerdo Vertical Transferencia Tecnología
Prohibido si se trata de fijar precios mínimos. Pueden fijarse máximos y pueden establecerse recomendaciones que no equivalgan a imponer precios.
Prohibido. Nuevo reglamento adoptará mismo criterio respecto de recomendaciones.
Cláusulas típicas
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Compartir información sobre ventas
Beta debe informar a Alfa sobre sus ventas.
Acuerdo Vertical Transferencia Tecnología
OK siempre que no se utilice como forma de impedir comercio paralelo ni como forma de controlar precios mínimos.
Idem.
Cláusulas típicas
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Control de materiales promocionales
Beta precisa aprobación previa de materiales promocionales antes de su uso.
Acuerdo Vertical Transferencia Tecnología
OK siempre que se justifique razonablemente en base a criterios objetivos.
Idem.
Cláusulas típicas
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Pago de royalties
Obligación de pago por parte de Beta
Acuerdo Vertical Transferencia Tecnología
N/A OK durante vigencia de patentes e incluso ex-post si se trata de facilitar medios de pago.
Cláusulas típicas
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RecomendacionesComercio Paralelo (1/3)
Sandoz (It) '87/'90 Albaranes con "Prohibida la exportación”. Multa 500 Mio. Ecu.
Organon (UK) '94 No doble precio de anticonceptivos en UK, retirada voluntaria tras intervenir CE.
Bayer (CE) '96 Sistema de limitación de suministros vinculado a cifras históricas y exportaciones, pendiente TJCE, decisión CE suspendida y TPI favorable.
Glaxo (Esp) '99 Obligación de congelar escala de doble precio y suministrar según valores históricos.
Glaxo (Esp) '99 TDC obliga al SDC a estudiar acuerdos con licenciatarios por si existen restricciones a la exportación.
Difar (Esp) ‘01 Negar el suministro a un distribuidor no puede considerarse abuso de posición de dominio en la mayoría de los casos.
Pfizer (Esp) ‘02 La aplicación práctica de una lista de doble precios basada en el Artículo 100 de la Ley del Medicamento comporta problemas prácticos con los mayoristas insalvables.
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Argumentos erróneos que no deben ser utilizados:
- No te vendo porque exportas y mi matriz me lo prohibe.
- No puedo hacer nada, mi registro es sólo para España.
- Si vendemos a un exportador tendré represalias.
- Los precios fijados por el gobierno sólo valen para España y por tanto no puedes exportar los productos que me compras.
- Si me compras, tienes que destinar al menos un xx % de unidades al mercado nacional.
- No puedo venderte más. No me sirven más por las exports.
- Sólo te vendo si me garantizas que no exportas.
RecomendacionesComercio Paralelo (2/3)
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PLGS, 16 Octubre 2003 Pg. 39
- Estoy recibiendo más pedidos que el crecimiento normal del mercado y hago cuanto puedo para atenderlos todos.
- No deseo ni puedo discriminar entre clientes.
- Intento tratar correctamente a todos los clientes existentes y por ello tengo una actitud cautelosa ante nuevas cuentas.
- No he detectado situación de desabastecimiento alguna.
- Si detecta Vd. situaciones de desabastecimiento, comuniquelo a las autoridades sanitarias oportunamente.
- Existe mucha competencia en el mercado, mi interés es servirle bien para no perder imagen de buen servicio ni cuota.
Argumentos que pueden usarse:
RecomendacionesComercio Paralelo (3/3)
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PLGS, 16 Octubre 2003 Pg. 40
Conclusiones finales
Cuidado con los argumentos basados en el derecho de la competencia en una negociación (pactos de exclusiva, no competencia, precios, duración, etc…).
Ajustarse a modelos comunitarios permite alcanzar un grado razonable de seguridad jurídica.
Algunos acuerdos históricos pueden ser cuestionables en el entorno jurídico y económico actual.
Precaución especial en lo referente a comercio paralelo y fijación de precios.