extracción de órganos de cadáveres con fines de trasplante. voluntariedad y ... · 2017. 12....

Morelli, Mariano G.

Extracción de órganos de cadáveres con fines de trasplante. Voluntariedad y consentimiento presunto

Vida y Ética. Año10, Nº 2, Diciembre 2009

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MORELLI, Mariano G., “Extracción de órganos de cadáveres con fines de trasplante. Voluntariedad y consentimiento presunto”, Vida y Ética, año 10, nº 2, Buenos Aires, (diciembre, 2009).http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/revistas/extraccion-organos-cadaveres-consentimiento-presunto.pdf

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Pa la bras cla ve· Consentimiento presunto

· Voluntad· Legislación

Key words· Presumed concent· Will· Legislation

Portada, datos, fechas

. Abogado y profesor en Abogacía (Pontificia Uni-versidad Católica Argentina -UCA-)

. Magíster en Asesoramiento Jurídico de Empresas(Universidad Austral)

. Magíster en Desarrollo Humano (UniversidadLibre Internacional de las Américas, Valencia)

. Doctorado en Derecho -tesis en elaboración-(Universidad Nacional de Rosario)

. Diplomado en Bioética (Universidad Católica deChile)

. Certificate Course in Bioethics (Curtin University,Australia)

. Docente en carreras de grado y posgrado endiferentes Universidades (UCA, UniversidadAeronáutica, Universidad Nacional de Rosario,entre otras)

. Autor de cinco libros y decenas de artículossobre cuestiones de Bioética, Derecho Constitu-cional y Filosofía del Derecho

Dr. Mariano G. Morelli

ARTÍCULOS

Subtítulo Portada

TÍTULO DE ARTÍCULOPORTADA

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EXTRACCIÓN DE ÓRGANOS DE CADÁVERES CON FINES DE TRASPLANTE. VOLUNTARIEDAD Y CONSENTIMIENTO PRESUNTO

Ciudad de Buenos Aires, viernes 18 de septiembre de 2009

INSTITUTO DE BIOÉTICA / UCA - VIDA Y ÉTICA AÑO 10 Nº 2 DICIEMBRE 2009

RESUMEN

El tema del llamado “consentimientopresunto” a los fines de habilitar la ex-tracción de órganos cadavéricos hasuscitado debate e interés en ámbitosbioéticos y biojurídicos. Cuestionescomo la del valor y significado delcuerpo y el cadáver, la relación entre elindividuo y la comunidad, el papel dela voluntad y la libertad en las decisio-nes relacionadas con el propio cuerpo,tienen aquí especial relevancia. Variasleyes han tratado estos temas y distin-tos países se rigen por diferentes sis-temas. La gran pregunta que recorreráeste trabajo se remite al papel y rele-vancia que se considera debe darse a lavoluntad del difunto a la hora de dis-poner de sus órganos para trasplante.

ABSTRACT

“Presumed Concent” which makes itpossible to use a corpse’s organs fortransplantation has raised both, debateand great interest in bioethics and bio-juridical fields. Subjects such as thevalue and real meaning of the body andthe corpse, the relation between indivi-dual and community, will and freedomto take decisions in relation to one’sbody have special relevance. Severallaws have dealt with these subjects anddifferent systems have been put intopractice in different countries. Thegreat question that will be present allalong this piece of work is about therole and relevance of an individual’sdecision about organ donation after hisdeath.

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1. INTRODUCCIÓN

El tema de los trasplantes de órganosha suscitado debates y polémicas entrebioeticistas y juristas. En cuanto a la ex-tracción de órganos cadavéricos, han sidotres los temas más discutidos: el problemadel diagnóstico y certificación de lamuerte, la necesidad de consentimientopara poder proceder a la extracción, y laposibilidad de trasplantar algunos órga-nos que comprometen aspectos relacio-nados con la identidad del ser humano(testículos, ovarios, tronco cerebral).

Este trabajo se enfocará únicamente enuna de tales cuestiones. La gran preguntaque recorrerá este trabajo se remite alpapel y relevancia que se considera debedarse a la voluntad del difunto a la hora dedisponer de sus órganos para trasplante.

El tema se relaciona con profundosfundamentos antropológicos, filosóficos,éticos y jurídicos, y no resulta sencillo deabordar en el contexto cultural predomi-nante en las sociedades occidentales. Estoúltimo porque la vigencia de éticas libera-les e individualistas por un lado, o utilita-

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ristas y hedonistas por el otro, enturbianun abordaje realista sobre la temática.

En efecto, la ética liberal e individua-lista consagra una exaltación desmedidade la libertad individual y una negaciónde deberes de solidaridad, lo que suele daral consentimiento no sólo su lugar razo-nable sino un papel desorbitado.

Por el otro lado, la ética de base utili-tarista y hedonista reduce los análisis éti-cos a un simple cálculo de consecuencias,lo que prescinde a veces del debido res-peto a cualquier ser humano y su digni-dad individual, fácilmente deriva en elcolectivismo (los derechos más inviolablesde cada sujeto quedarían a merced del in-terés mayoritario), y hace de la salvaciónde la vida el criterio determinante decualquier valoración moral.

La primera (liberal e individualista) esincapaz de advertir que resulta razonableexigir a las personas, en alguna medida,que colaboren con las necesidades de lasotras. La segunda (utilitarista y hedonista),imposibilitada de considerar la ilegitimi-dad de pensar a un ser humano comomero objeto o instrumento en interés deotros. Dos tópicos relevantes para un aná-lisis integral y equilibrado de un tema tancomplejo como el que se va a abordar.

2. MARCO CONCEPTUAL

Con lo dicho se puede advertir desdeya que la respuesta a este tema dependeíntimamente del marco fundamentaldesde el cual se lo piensa. Como en otrasoportunidades, las reflexiones se inspira-rán en una perspectiva biojurídica perso-nalista (que reconoce la dignidadinviolable de toda persona), jusnaturalista(que admite la existencia de exigencias dejusticia no impuestas por el ser humanosino connaturales a él), y solidarista (querecoge el deber de todos de contribuir albien común).

Con tal inspiración se pueden recono-cer dos tesis fundamentales que deben te-nerse en cuenta para reflexionar sobreeste tema:

• El cadáver no es una persona, y con-siguientemente el tratamiento del mismono está sujeto a las mismas regulacioneséticas y jurídicas que las relaciones inter-personales. Pero el cadáver fue parteconstitutiva y consustancial de una per-sona. Parece razonable por ello admitircierto respeto por las decisiones de laspersonas respecto del destino de su cadá-ver, como una manifestación post mortemde su dignidad, libertad y responsabilidadpersonal.

• La persona no es sólo un elementode la sociedad, tiene una dignidad propiay específica. Pero ello no obsta a que re-sulta razonable exigirle el cumplimientode deberes de solidaridad para con quie-nes comparte la comunidad humana. Yesta solidaridad se pone de manifiestotambién poniendo a disposición de losotros el propio cadáver.

En el marco de estas tesis, creemos queno resulta sencillo llegar a conclusionesciertas en cuanto a si debe considerarsenecesario el consentimiento explícito envida del difunto para proceder a la ex-tracción de sus órganos. Entendemos quehay argumentos de peso en ambos senti-dos y por eso que la cuestión resulta su-mamente opinable.

3. UN CASO HISTÓRICO PARA REFLEXIONAR

Quizás resulte interesante para introdu-cirnos en la consideración de nuestra temá-tica referir a un caso histórico en principioajeno a la Bioética, pero que permitirá ad-vertir algunos principios importantes.

Pongamos nuestro pensamiento enuno de los grandes próceres argentinos,Manuel Belgrano. Creador de la banderanacional, vocal de la Primera Junta, gene-ral del ejército del Norte, modelo de hom-bre íntegro. El día de su muerte es feriadonacional y en esa fecha se recuerda la cre-

ación de la bandera. Pero, ¿qué tiene quever con el tema que aquí se trata?

Es sabido que en la ciudad de Rosariose erige uno de los monumentos más es-pectaculares del país, el Monumento a laBandera. Una construcción de más de 500metros cuadrados, con una torre de 72metros de altura, rodeado por un parquede varias hectáreas. Ese monumento,inaugurado el 20 de junio de 1957, cuentacon un mausoleo dedicado a Manuel Bel-grano, con instalaciones pensadas para al-bergar su cadáver. Pero el cadáver deBelgrano no está allí. Descansa en el Con-vento de Santo Domingo, en la ciudad deBuenos Aires. ¿Por qué? Por respeto a lavoluntad del difunto, quien dejó escritoen su testamento su deseo de que “micuerpo, amortajado con el hábito de pa-triarca de Santo Domingo, sea sepultadoen el panteón que mi casa tiene en dichoconvento”.

El caso nos permite realizar reflexionesinteresantes. Sin duda, sería más “útil” tras-ladar sus restos mortales al monumento.Sería más visitado, honrado y conocido quedonde se encuentra. Pero aun así, y pese aque el prócer no podría ya hacer nada con-tra una decisión contraria, se lo mantienedonde está. Pero no respetar su última vo-luntad suena irrespetuoso frente a alguienque hizo tanto por el país. Tanto, que se an-tepone esa voluntad al interés social pre-sente en el traslado. Probablemente, lasolución sería diferente si hubiese una uti-

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[1] BELUSCIO, Augusto y ZANONI, Eduardo, (coord.), Código Civil y Leyes Complementarias Comentado - Anotado - Con-cordado, tomo 8, Buenos Aires, editorial Astrea, 2001, p. 788.[2] Por ejemplo, lo prevé el art. 13 del Código Civil del Perú.

lidad pública especial, como sería el caso sifuera necesario demoler el convento parauna obra pública. En tal contexto, sería ra-zonable pensar que se decidiera mudar losrestos mortales. Pero mientras no existauna necesidad apremiante, se prefiere res-petar su testamento.

Se percibe así cómo el respeto por lamemoria de los difuntos exige dar ciertolugar a su voluntad en cuanto al destinoque tendrá su cadáver.

4. EL CADÁVER

Como se ha adelantado, el cadáver (ysus partes) no es una persona, y por esono resulta razonable extender automáti-camente a éste los principios éticos quegobiernan la relación con las personas.Utilizar una persona en exclusivo interésde otra es inaceptable. Al contrario, pro-curar que los objetos y las cosas benefi-cien a las personas es un imperativo ético.Y en alguna medida esto último debe seraplicado al cadáver.

Sin embargo, tradicionalmente se re-conoció que lo único que era lícito hacercon un cadáver era sepultarlo. Incluso lasmismas autopsias fueron moralmente

cuestionadas por la cultura dominantehasta no hace mucho. Con el tiempo seadmitieron algunas potestades del di-funto, de sus familiares o de las autorida-des, respecto del mismo. Y el avancemédico se abrió paso rápidamente gene-ralizando las prácticas experimentales, lasautopsias, y recientemente las ablacionescon fines de trasplante.

Pero son numerosos los ordenamientosjurídicos que carecen de disposiciones ex-presas relacionadas con la naturaleza ydisposición del cadáver, por lo que ter-mina regido por normas derivadas de lacostumbre y la jurisprudencia. Es el casode la Argentina.

Se suele reconocer cierta potestad dela persona en vida para fijar su última vo-luntad respecto de su futuro cadáver. Porejemplo, disponiendo dónde debería sersepultado, [1] voluntad atendible mien-tras no atente contra principios más im-portantes. También se ha reconocido a losparientes la potestad de definir cuestio-nes relacionadas con el entierro, [2] impe-dir intromisiones de terceros o abusivasdel Estado, o que se tergiverse la voluntaddel difunto. Pero la naturaleza y vincula-toriedad de tales potestades se encuentradiscutida, siendo consideradas por algu-

nos como un verdadero derecho de los fa-miliares, pero por otros autores como uninterés legítimo que no se traduce en unverdadero derecho exigible en todos loscasos.

La naturaleza jurídica del cadáver con-tinúa siendo materia de debate, [3] enparticular cuando no se encuentra pre-vista una categoría en los ordenamientosciviles que lo encuadre adecuadamente.Algunos autores entienden que se trata deuna cosa como cualquier otra, de la queincluso podría disponerse onerosamente.Otros la contemplan como una cosa fueradel comercio, hablando incluso de una“cosa personalísima”. La doctrina predo-minante lo concibe -acertadamente, nosparece- como un objeto material fuera delcomercio, que no tiene valor económico, yno puede ser objeto de derechos persona-les o reales. De tal manera se lo reviste decierto halo de “sacralidad” que lo excluyede operaciones mercantiles.

Pero esa cierta sacralidad que se reco-noce al cadáver se suele perder cuando elcadáver corresponde a sujetos no identifi-cados. En tales casos, no habiendo memo-ria que guardar ni sentimientos de piedadde familiares que preservar, el cuerpo sesuele cosificar separándolo de la persona

en vida, y sus huesos y órganos son utili-zados, sobre todo con fines científicos ydidácticos, [4] disponiéndose de ellos in-cluso, en algunos casos, a título oneroso.

La jurisprudencia argentina esporádi-camente se ha ocupado de la materia, [5]señalando que:

• Una vez producida la muerte de unapersona los restos se convierten en unbien material que está fuera del comercio,pero que, como los demás derechos per-sonalísimos, puede ser objeto de relacio-nes jurídicas determinadas pudiéndosedisponer dentro de ciertos límites. Demodo que debe indemnizarse a los padresdel niño cuando un establecimiento asis-tencial extravió su cadáver (Cámara Na-cional Civil, sala F, 24 de marzo de 1980).

• Las disputas sobre la posesión del ca-dáver deben tomar en cuenta principiosgenerales del Derecho más que normassobre propiedad y posesión (Cámara en loCivil, sala F, 1969).

• Si no hay manifestación expresa devoluntad de cremación, la voluntad de losparientes que desean sepultarlo debe pre-valecer sobre la de los más próximos queoptan por cremarlo.

[3] Cfr. SAGARNA, Fernando, Los trasplantes de órganos en el Derecho, Buenos Aires, ediciones Depalma, 1996, pp. 208 y ss.[4] Por ejemplo, ver el Código Civil de Colombia de 1979, art. 528.[5] Cfr. RIVERA, Julio César, Instituciones de Derecho Civil, 4º ed., Buenos Aires, editorial Lexis Nexis, p. 77.

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5. EL DESTINO DEL CADÁVER

La cuestión de cómo debe decidirse eldestino que va a darse a los restos morta-les del difunto presenta diversas alterna-tivas y posiciones.

Puede concebirse, por un lado, queexiste un derecho de disposición que debeser ejercido en vida por el difunto. Seríacomo una forma de dar cierta continui-dad o sobrevida a manifestaciones de lapersona más allá de su defunción. Claro,no faltan quienes conciben que habiendoya fallecido, sus actos en vida han perdidovalor y no debería otorgárseles reconoci-miento jurídico. Pero el ordenamiento re-conoce, en otras áreas, “actos mortiscausa” que si bien se realizan en vida, notendrían sentido si su voluntad no se res-petara después de la muerte (la mismaConstitución Nacional reconoce el dere-cho “a testar conforme a las leyes”). ¿Quésentido tendría un testamento cuyo valordesapareciera una vez fallecida la per-sona? Parte del deseo natural del ser hu-mano de trascender a su muerte semanifiesta en la pretensión de que su vo-luntad respecto de algunos elementossuyos sea respetada incluso cuando hayadejado de convivir entre los mortales.

También se ha postulado que una vezfallecido ya no existe potestad del difuntorespecto de sus bienes o su organismo, perosu lugar es ocupado por sus familiares, queson los que deben decidir respecto de ellos.

Aunque no faltan posiciones que indi-can que los familiares no tienen potestadlegítima respecto de los órganos de susparientes porque no forman parte de suherencia, y que debería ser la comunidadpolítica, teniendo en cuenta razones deutilidad social, la que debe disponer deellos.

6. DONACIÓN DE ÓRGANOS CADAVÉRICOS Y DERECHO NATURAL

Raramente se discute hoy en día la le-gitimidad de que una persona done sus ór-ganos cadavéricos con fines de trasplante.En el pasado, cuando la cultura dominanterechazaba las mismas autopsias como for-mas de falta de respeto a los restos morta-les, la cosa no resultaba tan clara.

Todavía resulta discutible la cuestiónde si puede considerarse tal donacióncomo una exigencia ética, es decir, si hayobligación ética de ser donante de órga-nos. Y más aún, específicamente, si puedeconsiderarse esta obligación como de “jus-ticia”. Y de manera todavía más específica,si como ocurre con otras obligaciones dejusticia puede en algunos casos proce-derse sin o contra la voluntad del sujetoobligado.

El abordaje del tema no es sencillo. Sedebe distinguir, por un lado, el planteodesde el punto de vista objetivo: ¿existeobligación ética de ser donante de órga-

nos? Algunos autores responden afirma-tivamente considerando la cuestión bajoel prisma de la dicotomía entre “egoísmo”y “solidaridad”: no ser donante sería unacto reprochable de egoísmo. Argumen-tan también que si se puede proceder in-cluso a prácticas más invasivas del cadáveraun contra la voluntad del difunto o susfamiliares, con la finalidad de realizar au-topsias tendientes a descubrir las causasde la muerte cuando existe interés públicoen juego, no debiéramos ser tan estrictoscuando lo que está presente es el interésde tantas personas que se beneficiaríancon los órganos objeto de la extracción.Otros, en cambio, analizan los temores ra-zonables que pueden tener los donantesrespecto a la atención sanitaria que reci-birían en sus últimos momentos de vidacomo justificantes de una negativa a ex-presar la voluntad de donar.

El profesor Lino Ciccone se ha manifes-tado por la respuesta afirmativa, [6] insis-tiendo en la existencia de una obligaciónética de donar órganos, y citando en sufavor el dictamen unánime del Comité Na-cional de Bioética de Italia: “Hay que adhe-rirse a una ética que considere obligada ladonación después de la muerte”. [7] Para ar-gumentar en tal sentido, propone compararel caso con el de quien encuentra personasen peligro próximo de morir de hambre y no

las auxilia, no existiendo riesgo para ella, pa-sando indiferente frente a ellos o inclusodesechando alimentos o dinero. Señala ex-presamente que tal actitud equivaldría adecir: “Oyendo esos gritos de ayuda, res-ponden: ‘¿Nuestros órganos?, que vayan apudrirse a la tumba, pero para vosotros,¡nada!’. Precisamente, eso es lo que ocurrirá:se pudrirán en la tumba inútilmente órga-nos que hubieran podido servir para salvar aalguien de una muerte prematura, o a res-tituir a otro la felicidad de una vida sana ylibre, a volver a dar al ciego la alegría de verlos rostros de sus seres queridos y la bellezade la naturaleza. Todo rechazo se convierteen la muerte de alguien o en la prolonga-ción para otros de graves sufrimientos... Elrechazo es un gesto de incalificable maldad,un verdadero crimen. El no preocuparse, laindiferencia, es un reprobable y cínico ego-ísmo”. [8] Aunque aclara que su valoraciónmoral refiere a la dimensión objetiva, y nouna condena a la persona que realiza talesconductas. Sobre todo, exime de culpabili-dad a la familia que niega autorización parala extracción, en circunstancias tan difícilescomo lo son las próximas al fallecimiento deun ser querido.

En el mismo sentido se ha escrito que“resulta claro que los beneficios del tras-plante de órganos cadavéricos resultantan grandes, y las razones para objetarlo

[6] CICCONE, Lino, Bioética: historia, principios, cuestiones, Madrid, editorial Palabra, 2005, p. 315.[7] COMITÉ NACIONAL DE BIOÉTICA, Donaciones de órganos con fines de trasplante, 7 de octubre de 1991.[8] CICCONE, Lino, Bioética: historia, principios, cuestiones, op. cit., p. 316.

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tan claramente egoístas o supersticiosas,que deberíamos remover toda tentativade buscar el consentimiento del fallecidoo de sus familiares”. [9] A nosotros no nosresulta tan clara la solución. El cadáver hasido parte constitutiva del ser humano, re-lacionada con aspectos sumamente iden-tificados con su mismo ser, y no estamosseguros que pueda considerarse equivo-cado a quien considera que no tiene obli-gación de aceptar su utilización por partede otros seres humanos.

Se ha dicho en la misma línea que el ca-dáver, con todo el respeto que merece, yano es portador de derechos; y consiguien-temente el derecho de la persona enfermaque necesita los órganos debe prevalecersobre el interés de mantener íntegro el ca-dáver. Coincidimos en que el cadáver no esportador de derechos. Pero no creemos quepueda decirse que no practicándose la ex-tracción se esté lesionando un derecho dequien necesita el órgano. Se debe distin-guir lo que es una legítima expectativa, delo que es un derecho, y como tal, algo exi-gible. Una persona puede necesitar unriñón, y tener un interés legítimo en recibirun riñón. Pero no tiene propiamente un“derecho” a reclamar un riñón, aunque sinél pudiese morir. Porque el derecho a lavida no incluye el de disponer de órganosque pertenecen o han pertenecido a otraspersonas.

Pero enfocado el tema desde la pers-pectiva de la dimensión subjetiva del do-nante, el abordaje ético es todavía máscomplejo. Porque aunque se conciba queverdaderamente existe una obligación éticade ser donante, quienes no donan podríanser disculpados por circunstancias que lesimpiden conocer o cumplir adecuadamentetal exigencia, y que pueden remitir a suscosmovisiones culturales (algunas tribus in-dígenas, por ejemplo, dan al cadáver unsentido diferente al predominante en oc-cidente), o situaciones familiares (por ejem-plo, la presencia psicológica que tiene laúltima “imagen” del difunto y su posible al-teración con la extracción).

Entre quienes favorecen la utilizaciónde órganos cadavéricos incluso prescin-diendo de la voluntad del difunto o susfamiliares, suele estar presente la explica-ción de que el interés social en procurarórganos debe prevalecer sobre el indivi-dual de preservar el cadáver. Pero creemosque se trata de una simplificación. Porqueel bien común requiere del respeto por lasexigencias éticas y la dignidad del ser hu-mano y por eso una afirmación así presu-pone la previa conclusión acerca de quégrado de intervención al consentimientodel difunto o su familia resulta indispen-sable para garantizar el respeto debido ala dignidad de la persona y la importanciade la familia.

[9] HARRIS, J., Clones, Genes and Inmortality, Nueva York, Oxford University Press, 1998, p. 125.



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7. PRINCIPIOS PARA REGIR LA EXTRACCIÓN DE ÓRGANOS CADAVÉRICOS

En el marco de un bioderecho perso-nalista, jusnaturalista y solidarista, cree-mos poder identificar tres grandesprincipios a tener en cuenta para iluminarrespuestas sobre nuestra temática:

• El respeto por cierto margen de li-bertad humana en la configuración de suproyecto de vida y su “proyecto de morir”.

• El respeto por el principio de subsi-diariedad y de la familia como célula bá-sica de la sociedad.

• La primacía no totalitaria del biencomún sobre el mero interés individual.

Creemos que cualquier solución debe-ría atender, simultáneamente, a estos trespostulados. Pero vemos una pluralidad desoluciones susceptibles de considerarseres petuosas de ellos, por lo cual nos abs-tendremos de dar una resolución o defini-ción única y unívoca. Presumir elconsentimiento del paciente cuando exis-ten indicios de éste, remitir la decisión alos familiares, requerir consentimiento ex-preso, por ejemplo, nos parecen todas so-luciones en alguna medida compatiblescon nuestro marco conceptual.

8. EL PAPEL DEL CONSENTIMIENTO DELDIFUNTO: POSIBLES SOLUCIONES

Diversas son las respuestas posibles ala pregunta respecto del papel que debeotorgarse al consentimiento del difuntoy/o sus familiares a la hora de proceder ala extracción de órganos cadavéricos confines de trasplante.

Una es la de considerar que sólo puedeprocederse a la extracción con previo con-sentimiento expreso del difunto. Este con-sentimiento puede manifestarse cumpliendoalgunos requisitos formales (forma escrita,instrumento público, etc.), o admitiéndoseen su lugar que se recoja interrogando eltestimonio de familiares o terceros.

Otra posibilidad es la de admitir queante la ausencia de consentimiento del di-funto, pueda recurrirse a la autorizaciónsustitutoria de sus familiares.

Pero cabe aún la tesis que da menosintervención al consentimiento del di-funto, concibiendo que los órganos pue-den ser objeto de extracción por la soladisposición legal. En general para quesea posible tal disposición se exige la au-sencia de voluntad negativa expresa deldifunto, y a veces también la inexisten-cia de voluntad negativa expresa de susfamiliares.



Según el lugar que dan a la manifesta-ción de consentimiento del difunto, lossistemas jurídicos suelen ser clasificadosen dos grupos principales o mayoritarios:

1. Opting in. En este caso, se procede ala extracción sólo ante consentimientoexpreso favorable en vida del difunto oeventualmente de sus familiares. Es el quepredomina en los Estados Unidos -excep-ción hecha de la extracción de córnea-,Inglaterra, Dinamarca, Japón.

2. Opting out. A diferencia del anterior,aquí la extracción tiene lugar ante la solaausencia de oposición expresa en vida deldifunto y, en algunos casos, de sus familia-res. El prototipo de este sistema ha sido re-cogido por Austria, y lo siguen en algunamedida Bélgica, España, Francia e Italia.

Cada uno de estos sistemas tiene de-fensores y detractores, y los argumentosque ensayan a favor o en contra dan lugara encendidos debates, que se reseñaránmás adelante.

De todos modos, no siempre un sis-tema se defiende con los mismos funda-mentos. Piénsese, por ejemplo, en el queautoriza a la comunidad política a dispo-ner de los órganos sin requerir consenti-miento expreso del difunto. En algunoscasos, la solución se funda en la idea deque se trata de una manera sencilla y sim-plificada de manifestar la voluntad: quien

no se opone, tácitamente acepta. En úl-tima instancia se estaría apuntando, acer-tada o equivocadamente, a respetar lavoluntad del difunto. Pero la misma solu-ción puede defenderse con fundamentosdiferentes, considerando que al fallecer lapersona ya no tiene interés alguno y porello la comunidad está legitimada paradisponer de los órganos del difunto sin re-querirse consentimiento.

Esta diversidad de fundamentacionesexplica que el sistema opting out que seha descripto resulte llamado a veces comodel “consentimiento presunto”, otrascomo de “consentimiento tácito”, o encambio, de “disposición legal”. Sin adver-tirse muchas veces que se trata de ideasmuy diversas.

Consentimiento tácito remite a unaforma de expresar la voluntad. La personaexpresa su deseo a través de su silencio.

Consentimiento presunto, conduce encambio a las presunciones. Aquí no se tra-taría de una forma cierta de expresar lavoluntad sino una manera de interpretarla voluntad según lo que se considera másprobable en la generalidad de los casos.

Disposición legal, por otro lado, im-plica que la voluntad o consentimientodel difunto es irrelevante. La comunidaddecide sobre sus órganos entendiendo queluego del fallecimiento ya no hay un su-jeto de derechos sobre los mismos.

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9. ¿CONSENTIMIENTO PRESUNTO?

Contra la solución que plantea la posi-bilidad de presumir el consentimiento seha sostenido que el mismo no puede pre-sumirse, ni tampoco la donación.

Las presunciones son recursos utiliza-dos en Derecho cuando se toma comocierto lo que es probable que así sea. Sepresumen, por ejemplo, hijos del maridolos nacidos entre 180 días y 300 días antesde la separación o fallecimiento del cón-yuge. Muchas veces estas presuncionesadmiten prueba en contrario (presuncio-nes juris tantum), como un examen deADN en el caso indicado.

Pero no deben ser confundidas conotro recurso jurídico, el de las ficciones,que toman como cierto lo falso, general-mente por alguna razón práctica. Porejemplo, si diversos parientes fallecen enun mismo accidente, se considera que hanfallecido simultáneamente a fin de evitardisputas sobre quien falleció antes y quiendespués, lo que podría alterar el derroterode la herencia (art. 109 del Código Civil).

¿Es posible presumir el consentimiento?Se ha dicho que “consentimiento pre-sunto” es una contradicción. No creemosque sea así. Cualquier hecho podría ser ob-jeto de presunciones, en la medida en queresulten probables. Cuando el consenti-miento tiene suficiente grado de probabi-lidad, puede ser razonable establecer una

presunción a favor del consentimiento, demodo que sea quien sostiene lo contrarioel que deba probarlo.

Es obvio que establecer una presun-ción supondrá que existirán casos en losque no se ajustará a la realidad, casos quedeberían ser minoritarios. Ahora bien, nose puede olvidar que en materia de actospersonalísimos, como regla general, se re-curre al consentimiento expreso y no alpresunto, porque comprometen aspectosmuy inherentes al ser humano.

En cuanto al uso del término “dona-ción” para hacer referencia a la extracciónde órganos cadavéricos, se debe notar quese trata de una calificación imprecisa. Ladonación es un contrato y, como tal, unacto entre vivos (cuyos efectos habrían deproducirse en vida) y referido a contenidospatrimoniales, de valor económico. De allíque no puede aplicarse con propiedad aórganos cadavéricos. Además la regla ge-neral establece que los actos gratuitos(como las donaciones) son de interpreta-ción restrictiva y no se presumen (el tra-bajo no se presume gratuito, prevé la leyde contrato de trabajo).

En virtud de lo dicho se podría afirmarque es posible hablar de presunciones enla materia, aunque se trate del consenti-miento y de un acto que no busca contra-prestación (gratuito). Pero siendo un actopersonalísimo, que compromete aspectosíntimamente vinculados con dimensiones



[10] CICCONE, Lino, Bioética: historia, principios, cuestiones, op. cit., p. 317.

profundas de la persona, deberían extre-marse los recaudos para evitar que las“presunciones” no encubran verdaderas“ficciones”. Cuando se está ante una per-sona que pertenece a una comunidad in-dígena, por ejemplo, cuya cultura confiereal cuerpo y al cadáver un significado pe-culiar, no parece razonable “presumir” queconsiente la donación sólo porque no hamanifestado oposición.

10. CONSIDERACIONES CRÍTICAS CONRESPECTO A LAS POSIBLES SOLUCIONES

Los diversos sistemas ensayados para re-solver el papel otorgado al consentimientodel difunto en la disposición de órganos ca-davéricos son susceptibles de análisis y valo-raciones de lo más complejos. Se recorreránseguidamente algunas de las razones a favory en contra de cada uno de ellos.

10.1. ¿Es legítimo prescindir de la vo-luntad del difunto para disponer de losórganos de su cadáver?

Los sistemas de disposición legal, comoel de Austria, postulan la indiferencia res-pecto a cuál fue o habría sido el deseo deldifunto respecto de sus órganos. Diversasargumentaciones apoyan esta solución. Eldifunto, luego de fallecer, carecería ya dederechos e incluso de intereses sobre su ca-dáver. Más aún, el interés del fallecido sería

menos relevante que el de quienes necesi-tan sus órganos para vivir. Además, el Dere-cho no debería amparar actitudes egoístaso individualistas como sería la de aquellosque rechazaran la donación. Incluso, otrasintervenciones más invasivas sobre el cadá-ver se realizan sin necesidad de consenti-miento (como en el caso de las autopsias).Por último, dar lugar a la decisión del pa-ciente implica recoger la arbitrariedad y elcapricho, como cuando se les admite queelijan qué órganos donar y cuáles no o conqué destino.

Lino Ciccone escribió que “no quedaduda alguna que la manifestación delconsentimiento por parte del sujeto cons-tituye la solución óptima (...). Pero estanorma, en muchos Estados que carecentodavía de una cultura de la donación, setraduciría en una escasez grave de órga-nos disponibles, con la consiguiente pér-dida de vidas humanas que podían sersalvadas. Así se configuraría una situaciónjurídica contradictoria y absurda, situandoel respeto, no sólo de la autonomía, sinode la desatención e incluso del egoísmo,de algunos por encima del respeto y fun-damental derecho, el derecho a la vida delos demás. Si, a continuación se reflexionasobre el hecho que llega mucho más allá dela norma, adoptada universalmente, queautoriza la autopsia por motivos judiciales,sin necesitar el consenso de nadie, emergeotra paradójica antinomia jurídica”. [10] No

coincidimos con esta afirmación en la parteen que entiende comprometido el derechoa la vida de quien necesita el órgano.Como hemos dicho, tal derecho incluye elno ser privado de la vida y el tener accesoa los medios razonables de subsistencia,pero no incluye el reclamar órganos pro-venientes de otras personas. Quien nece-sita un órgano tiene un interés legítimo enrecibirlo, pero no propiamente un derechoal mismo.

Enfrentando tales argumentacionesfavorables, es posible identificar razonesque conducirían a cuestionar esta pres-cindencia de la voluntad del difunto. Pri-mero, aceptar que en muchos casos, si noen la mayoría, la negativa a consentir laextracción se basa menos en el egoísmoque en el temor de no recibir los cuidadosadecuados ante la proximidad de unamuerte posible. Incluso más: estas legisla-ciones podrían contribuir a incrementartales temores.

Desde posiciones liberales se alega queel derecho no exige todo lo que es man-dado por la ética, sino un mínimo. Demodo que puede ser egoísta rechazar ladonación, pero la generosidad no puedeser impuesta jurídicamente. Por nuestraparte, no coincidimos totalmente con estatesis, porque ciertos deberes de solidari-dad son exigidos por la justicia en cuantointegramos una comunidad y debemosbuscar su bien común.

En relación con la comparación con lasautopsias, se puede pensar que en ellas nose dispone de los órganos, sólo se los exa-mina; y por eso no aparece como unaafrenta a la libertad de la persona que sedisponga de su cadáver sin su previo con-sentimiento. Y además, que se lo hacepara esclarecer las razones de la muerte yeventualmente responsabilizar a sus au-tores, cosa que en general se cree respon-dería a los deseos del difunto.

Desde una perspectiva más sociológica,se insiste en que la disposición legal queprescinde del consentimiento implica elriesgo de que se abandonen las campañaspara incentivar las donaciones (y con ellasel crecimiento del altruismo y la solidari-dad), pues tales campañas ya no resultaríannecesarias. Y además de ello el peligro deque poblaciones vulnerables, que por razo-nes culturales y socioeconómicas no seplantean el asunto, terminen siendo ins-trumentalizadas, resultando que la mayoríade ablaciones provengan de cadáveres depersonas de escasos recursos para ser tras-plantados a sectores sociales más favoreci-dos: ablaciones en hospitales públicos ytrasplantes en sanatorios privados.

10.2. ¿Es legítimo considerar el silenciocomo manifestación positiva de consen-timiento para la extracción de órganoscadavéricos?

Como se ha señalado, el sistema optingout puede sustentarse en una línea de ar-

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gumentación diferente de la anterior, queno rechaza la necesidad del consenti-miento sino que considera al silenciocomo una forma de manifestarlo. Si laspersonas saben que de no manifestar opo-sición, sus órganos podrían ser objeto deextracción, entonces la ausencia de talmanifestación puede considerarse unamanera simple y económica de expresar elconsentimiento, descansando sobre laidea de que la mayoría sería donante sóloque no se toma el trabajo de dejar mani-fiesta esa voluntad. [11] El “consenti-miento presunto” sería una de las formasen que puede expresarse el consentimientopara la extracción de órganos y tejidos. [12]Se ha dicho incluso que ambas formas “danprioridad a la decisión que el fallecido hu-biera tomado en vida, si bien difieren en laforma en que la persona exterioriza su vo-luntad sobre la donación”. [13]

La posición se sustenta en encuestasque revelan que, en determinadas pobla-ciones, la mayoría de las personas dese-arían donar sus órganos. De modo que elsistema incurriría en menor número deerrores presumiendo que quienes no for-mulan oposición admiten la donación,que si lo que se considera es lo contrario.A ello se suma el argumento de la eco-nomía registral: si es mayor el número de

personas que desea donar que el deaquellos que optan por la negativa, re-sulta más práctico y económico llevar re-gistros de quienes se oponen y no de losdonantes.

En el año 2000 la British MedicalAssociation (BMA) alteró su posición previay aceptó el consentimiento presunto,siempre que se asegure la posibilidad deoponerse a quienes están en contra dedonar sus órganos. Sus argumentos fueron:

• Es razonable asumir que la mayoríade las personas desearán comportarse demanera altruista y ayudar a sus semejan-tes donando sus órganos cadavéricos.

• Los estudios muestran que la mayo-ría de las personas desearían donar los ór-ganos pero pocas se inscriben en losregistros, de modo que su apatía terminaperjudicando a numerosos pacientes.

• Siendo que la mayoría de las perso-nas desearían donar, lo razonable es exigirque se registren más bien quienes se opo-nen a hacerlo; lo cual además será máseficiente y económico.

• Instalar el consentimiento presuntoprovocará un mayor debate y conoci-

[11] MCLEAN, Sheila y WILLIAMSON, Laura, Xenotransplantation: Law and Ethics, Ashgate Publishing, Ltd., 2005, p. 13.[12] LÓPEZ NAVIDAD, A.; KULISEVSKY, J. y CABALLERO, F., El donante de órganos y tejidos: evaluación y manejo, Barcelona,Ed. Springer - Verlag Ibérica, 1997, p. 211.[13] RUIZ DE LA CUESTA, Antonio, Bioética y derechos humanos: implicancias sociales y jurídicas, Sevilla, edición de la Uni-versidad de Sevilla, 2005, p. 123.



miento sobre la donación de órganos y unmayor diálogo familiar sobre el tema.

• Con el consentimiento presunto, laopción residual será la donación, y de esemodo se la alienta en la opinión pública.

En el fondo, tales consideracionesdescansan sobre la idea de que de estemodo se potencia el respeto por la auto-nomía individual. Los últimos cuatro sonargumentos de base consecuencialista outilitarista.

Encuestas realizadas en los Estados Uni-dos contribuirían a conclusiones semejan-tes, pues el 80% estaría de acuerdo con ladonación de órganos, pero sólo el 5% sus-criben documentos autorizándolo, [14]aunque otros estudios hablan de un 50%dispuesto a donar sus órganos. [15] Detodos modos, la defensa de la libertad in-dividual propia de la cultura norteameri-cana lleva a rechazar soluciones queadmitan extracciones de órganos si noconsta la voluntad positiva del difunto.

También son de peso las posibles obje-ciones a considerar el silencio como ma-

nifestación positiva de la voluntad dedonar órganos cadavéricos. Se puede ad-vertir, por un lado, que todavía son dema-siados los que no desean manifestar suaceptación a la donación de órganoscomo para que el número de quienesguarden silencio se ajuste razonablementeal de quienes desean ser tenidos como do-nantes. En 1994, la Asociación MédicaAmericana observaba que “la pretensiónde que el consentimiento presunto re-fuerza la autonomía individual es dudoso(...). Si el 69% de la población desearíadonar sus propios órganos, entonces lapresunción de consentimiento sería erró-nea en el 31% de los casos”. [16]

La principal objeción contra el consen-timiento presunto es que en los hechospuede encubrir situaciones en las que enrealidad no exista dicho consentimiento.Especialmente entre jóvenes, que no tienenmucha conciencia de su propia muerte, elsilencio debería considerarse más bien unanegativa a donar. [17] Además, deberíaprescindirse de la presunción cuando lapersona pertenece a grupos sociales quepor diversas razones (desconocimiento,pautas culturales o religiosas, etc.) la vo-

[14] LÓPEZ NAVIDAD, A., KULISEVSKY, J. y CABALLERO, F., El donante de órganos y tejidos: evaluación y manejo, op. cit., p.213.[15] WEISSTUB, David N. y DÍAZ PINTOS, Guillermo, Autonomy and Human Rights in Health Care: an InternationalPerspective, editorial Springer, 2007, p. 182.[16] ASOCIACIÓN MÉDICA AMERICANA, “Estrategias para la obtención de órganos para trasplante”, Journal of de AmericanMedical Association, n. 272, (1994), p. 809.[17] PRICE, D., Legal and Ethical Aspects of Organ Transplantation, Cambridge, Cambridge University Press, 2000, p. 113.

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luntad de donar no resulte ampliamentemayoritaria. Se ha considerado por ello queel régimen del consentimiento presunto noes ético, porque no garantiza una válidaexpresión de voluntad; que debe ser susti-tuido por importantes campañas de con-cientización pública que resalten a ladonación de órganos como un acto siem-pre espontáneo. [18]

Por otro lado, en el plano jurídico, sóloexcepcionalmente el silencio se consideraconsentimiento, y en actos personalísimossólo de manera muy excepcional. Unacosa es concebir que en caso de no sercontestada una intimación laboral dentrode las 48 horas o no ser rechazada unasanción disciplinaria laboral dentro de los30 días se considerará al silencio comoaprobación de la intimación o la sanción(art. 57 y 67 - Ley 20.744 de Contrato deTrabajo). Otra cosa, disparatada, sería con-siderar válido el matrimonio cuando unode los cónyuges guardó silencio frente ala propuesta matrimonial del otro...

Además, se ha objetado que admitir elsilencio como manifestación de voluntadpositiva difunde la idea de que el Estadodispondrá de los órganos de la persona asu muerte, además de incrementar los te-

mores y desconfianzas haciendo crecer lamanifestación de voluntad negativa.

10.3. ¿Es razonable prescindir del con-sentimiento de los familiares del difuntocuando se decide la extracción de órga-nos cadavéricos?

Un recurso común en las legislacionesante la ausencia de manifestación expresadel difunto es requerir el consentimientode sus familiares.

Se ha defendido la solución argumen-tando que los familiares son lo que gene-ralmente más se acercan a los criteriosculturales del difunto y por eso su con-sentimiento es una manera indirecta dereconstruir el de aquél. Además, es razo-nable pensar que de este modo se contri-buye a la vigencia del principio desubsidiariedad y al respeto por la familiacomo célula básica social. Además, saberque existirá una decisión familiar incre-menta la confianza de las personas. Sincontar que se atiende también al interésde aquellos más afectados por la muertede la persona.

Quienes defienden soluciones queprescinden de la intervención de los fami-

[18] SPAGNOLO, Antonio y SACCHINI, Darío, “Elementi di bioetica ed economia sanitaria”, en SGRECCIA, Elio; SPAGNOLO,Antonio G. y DI PIETRO, Maria Luisa, Bioetica: manuale per i diplomi universitari della sanità, Italia, Instituto de Bioética /UCA, Vita e Pensiero, 2002, p. 562.

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Extracción de órganos de cadáveres con fines de trasplante. Voluntariedad y consentimiento presunto / ARTÍCULOS��


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[19] RUIZ DE LA CUESTA, Antonio, Bioética y derechos humanos: implicancias sociales y jurídicas, op. cit., p. 121.

liares sostienen, por su parte, que el ca-dáver no pertenece a los familiares ni esun bien que integre la herencia. Que elmomento de la muerte de un ser queridono es el indicado para requerir su con-sentimiento maduro y razonable, puessuelen encontrarse sumamente afectados.Y que la memoria de la imagen física delcadáver, argumento poco racional peroaltamente influyente por el estado afec-tivo de aquéllos, puede conspirar contrasu deseo de donar. “No es fácil para la fa-milia del fallecido que dona, aceptar lamutilación del cuerpo que conlleva la ex-tracción. Para la familia, el cuerpo del fa-llecido está representando su últimaimagen. Es muy importante por tanto queuna vez terminada la extracción, se hagantodos los esfuerzos necesarios para quesu aspecto sea reconstruido con la mayorfidelidad posible”. [19]

11. LA NECESIDAD DE AMPLIAR LOS ÓRGANOS DISPONIBLES PARA TRAS-PLANTE Y LAS ESTRATEGIAS COMUNESPARA CONSEGUIRLO

Sin dudas la cuestión que más impulsael debate sobre el tema que se está abor-dando es la necesidad de obtener unamayor cantidad de órganos para atenderla demanda.

Pero son diversas las estrategias dispo-nibles con ese objetivo, sin que la prescin-

dencia del consentimiento del pacienteresulte la única exitosa. Entre tales estra-tegias se pueden mencionar:

1. Campañas públicas a favor de donación.

2. Implementación de la obligación deinterrogar a las personas sobre su volun-tad de donar cuando realizan determina-dos trámites (ante el Registro Civil, porejemplo; o al emitir su sufragio).

3. Fortalecimiento de los servicios hos-pitalarios de coordinación o procuraciónde órganos (estrategia exitosa en España).

4. Implementación de la disposiciónlegal de los órganos, en virtud de la cualno se pregunta a nadie sino que directa-mente se recurre a la extracción de órga-nos cuando resultan útiles (es el casoadmitido en países como Austria).

La última de las estrategias formuladases la que ha recibido mayores cuestiona-mientos. No por su efectividad a la horade procurar órganos -efectividad difícil dediscutir-, pero sí por la imagen que pre-senta a la sociedad sobre el respeto debidoal moribundo y al cadáver, dado que fá-cilmente transmite una visión utilitaristaen la que las personas sienten que al morirse repartirán sus miembros sin la menorconsideración.



[20] WEISSTUB, David N. y DÍAZ PINTOS, Guillermo, Autonomy and Human Rights in Health Care: an International Perspective, op. cit., p. 183.[21] Encontramos una síntesis en CIFUENTES, Santos, Estudio jurídico civil sobre trasplante de órganos humanos, volumen1, Buenos Aires, Academia Nacional de Derecho, 29/08/2006.[22] ARAMINI, Michele y DI NAUTA, Silvana, Etica dei trapianti di organi. Per una cultura della donazione, Paoline, 1998,p. 56; CALO, Emanuele, Il testamento biologico, Roma, editorial IPSOA, 2008, p. 201.[23] Human Tissues Act, 2004. No existiendo consenso expreso del difunto, debe requerirse consentimiento de sus pa-rientes más cercanos.[24] Ley del 5 de noviembre de 1997. Prevé que de no existir constancia de voluntad favorable o contraria del difunto debeinterrogarse a sus familiares sobre cuál habría sido su deseo, y en caso de no poder identificarse el deseo del difunto, serequiere el consentimiento de éstos para proceder a la ablación.[25] Ley 190 de 1975. Puede procederse ante ausencia del consentimiento del difunto, si no existe objeción de sus fami-liares ni la intervención puede considerarse contraria a las ideas del difunto o de sus familiares cercanos.[26] Aunque carece de una ley que regule la materia.[27] Ley 402 de 1990. Debe existir consentimiento del difunto o consulta a sus familiares.

La información sobre la utilidad de lossistemas de consentimiento presunto paraobtener órganos es contradictoria. Algu-nos estudios revelan mayores tasas de ex-tracciones de órganos en aquellos Estadosque han adoptado el sistema, mientras queotros concluyen que no incide de maneradeterminante en la cantidad de trasplan-tes, que depende de otras variables. Se haexplicado esta escasa incidencia por elhecho de que en muchos casos, pese a re-conocerse legalmente el consentimientopresunto, el personal médico consulta a losfamiliares, como ocurre en España. [20]

12. BREVE RECORRIDO POR EL DERECHO EXTRANJERO

Las soluciones recogidas por el De-recho extranjero muestran un abanico

sumamente variado y complejo. [21] Esposible sintetizarlas de la siguiente manera: [22]

a) Sistema “opting in” o de consenti-miento explícito: se trata de Estados quesólo autorizan la extracción cuando existemanifestación positiva de voluntad del di-funto. Es el caso de Chipre (para donaciónde córnea), Gran Bretaña, [23] Alemania,[24] Suecia [25] y Países Bajos [26] (del di-funto o de sus familiares), Dinamarca [27]y Turquía (aunque admite presunciones deconsentimiento). Es también el sistemapredominante en los estados norteameri-canos [28] y en Canadá.

En algunos casos se admite el consen-timiento de parientes ante la ausencia deexpresión escrita del difunto (Alemania,Finlandia, algunos estados norteamerica-


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[28] Que siguen la Revised Uniform Anatomical Gift Act de 1968.[29] Así ocurre en la práctica en algunos estados norteamericanos, según George Patrick Smith, en ELGAR, Edward (ed.),Distributive Justice and the New Medicine, Cheltenham, Inglaterra, 2008, p. 97.[30] Ley 273 de 1982. Puede procederse a la ablación cuando no existe oposición expresa del difunto. Según parece, es unatesis que hereda la posición histórica del país autorizando la realización de autopsias sin consentimiento alguno.[31] Ley 6 de 1973. La ablación tiene lugar cuando existe consentimiento expreso del difunto, o no habiendo expresadovoluntad, no existe oposición de sus parientes más cercanos.[32] Ley 30 de 1979 y Decreto 426 de 1980. La ablación puede tener lugar si no existió objeción expresa del difunto, de-biendo informarse a los familiares. En la práctica, sin embargo, no se aprovecha la presunción sino que se consulta a losfamiliares, obteniéndose altas tasas de donantes gracias a los servicios hospitalarios de procuración de órganos que dia-logan con las familias.[33] Ley 13 de 1986. La ablación tiene lugar cuando no exista oposición del difunto ni de sus familiares.[34] Ley 1.181 de 1976 y Ley 654 de 1994. De no existir voluntad expresa del difunto, se consulta a los familiares quienespueden testimoniar sobre la oposición del difunto. Como se observa, la consulta a los familiares es para conocer mejor lavoluntad del difunto, no para expresar su propia voluntad.[35] Ley 644 de 1975 y Ley 91 de 1999.

nos). O incluso, terminan definiendo losfamiliares aunque exista voluntad mani-festada por el difunto. [29]

Por otro lado, en algunos sistemas laexpresión de voluntad es totalmente fa-cultativa. Pero en otros regímenes existeobligación de responder positiva o nega-tivamente respecto a la extracción de ór-ganos cadavéricos cuando realizan algunostrámites ante oficinas públicas.

b) Sistema “opting out” o de consenti-miento presunto: estados que autorizan laextracción ante la inexistencia de manifes-tación expresa de voluntad contraria deldifunto. Es el caso de Austria, [30] Noruega,[31] Portugal, España, [32] Suiza, Bélgica[33] para ciudadanos belgas (en caso de ex-tranjeros se requiere consentimiento ex-preso positivo), Grecia (aunque la falta deoposición no se considera consentimientoen todos los casos), Luxemburgo (que exige

que la oposición sea por escrito), Francia,[34] Italia [35] y Singapur.

Mientras en algunos Estados no seexige siquiera notificación a los familia-res, en otros se requiere informar a la fa-milia sobre la extracción (Noruega,Finlandia, Suiza, España).

Como se observa, en Europa continen-tal la legislación que admite la disposiciónlegal o el consentimiento presunto escomún, aunque no universal. En los paísesanglosajones, en cambio, suele requerirseel consentimiento expreso, con excepcióndel caso de las córneas.

En los Estados Unidos predomina latesis del consentimiento expreso, perodesde mediados de la década de 1970 sefueron sancionando leyes que admitían elconsentimiento presunto en materia dedonación de córneas, como la ley de



[36] SANBAR, Shafeek S., Legal Medicine, 7a. edición, Elsevier Health Sciences, 2007, p. 213.[37] Ídem.[38] RANDOLPH, Mary, The Executor’s Guide: Settling a Loved One’s Estate Or Trust, 3a. edición, editorial Nolo, 2008, p.35.[39] Supreme Court of Florida. State of Florida, et al., Appellants, v. Wade POWELL, et ux., et al., Appellees. No. 67755. Oct.30, 1986. Rehearing Denied Dec. 22, 1986.[40] Sandra Vee Kirker v. Orange County and Shashi B. Gore (01/28/88), Court of Appeal of Florida, fifth district filed: January 28, 1988.

Mariland de 1975. Tales leyes admitían re-mover las córneas del cadáver si tal inter-vención no interfería en la investigaciónni en la imagen exterior del cuerpo, y enla medida en que no existieran objecionesde los familiares del difunto. [36] Pero laslegislaciones estaduales vigentes no sonuniformes en cuanto a la exigencia hacialas autoridades de extremar recaudos paraubicar a los familiares y requerir su con-sentimiento. Algunas no requieren ningúnesfuerzo especial; otras, un esfuerzo razo-nable, o de buena fe; o una espera de cua-tro horas e incluso de 24 horas antes de laextracción.

Excepcionalmente, legislaciones re-cientes admiten el consentimiento pre-sunto también para otros tejidosdiferentes de la córnea, siempre que sehaya realizado un esfuerzo razonable porubicar a los parientes e identificar la vo-luntad del fallecido. No han faltado casosen que los familiares, a los que no se hapodido ubicar previo a la extracción, hanintroducido luego demandas judicialescuestionándolas. [37] Lo común es que lasleyes que no exigen el esfuerzo de ubicara familias sólo admitan extracción de cór-

neas o la glándula pituitaria, mientras quepara otros tejidos se requiera de tal esfuerzo. [38]

En la causa Powell vs. Florida [39] laSuprema Corte estadual consideró cons-titucional la legislación sobre consenti-miento presunto para la extracción decórneas, entendiendo que la cirugía decórneas era cada vez más eficaz y más de-mandada, que su extracción no altera laapariencia del cadáver, y que resultamenos intrusiva que una autopsia a la quese procede, en caso de ser necesario, sinconsentimiento. Agregó que el 80% de losfamiliares no pueden ser ubicados, y quede todos modos no tienen un derecho depropiedad sobre el cuerpo de su parientesino sólo un limitado derecho de posesiónsobre el cadáver con fines funerarios.

La solución es diferente cuando exis-ten constancias de oposición. En la causaKirker vs. Orange County [40] se hizo lugara la demanda de una madre que reclamódaños y perjuicios morales y psicológicospor la mutilación del cuerpo de su hija, alque se extrajeron los globos oculares pesea que en su historia clínica estaba regis-

trado el rechazo a la donación de córneas.

Contrasta con tales consideraciones, atítulo de ejemplo, la situación normativaen Italia. La Ley 644 de diciembre de 1975permitía ya la extracción de órganos de uncadáver si el fallecido no había manifes-tado en vida su oposición, y tampoco exis-tía oposición de los familiares. Taloposición, sin embargo, no resultaba válidafrente a la necesidad de realizar una au-topsia. La solución da cierto lugar a la vo-luntad del difunto y sus parientes, peropara algunos autores no resulta suficienteporque presume consentimiento si noexiste oposición. Debe tenerse en cuentaque el Código Penal italiano, dentro de losdelitos contra la piedad hacia los difuntos,incluye su uso indebido con fines experi-mentales o pedagógicos no amparados porla ley (art. 413). Se ha planteado que frentea la mera oposición de los familiares, el in-terés por el uso social del cadáver podríaser considerado prevalente y en este sen-tido amparada su extracción merced al jus-tificante del estado de necesidad (art. 54Código Civil italiano). [41] La norma del si-lencio como manifestante de consenso seencuentra también en la Ley 91 de 1999.

La legislación española es similar a laitaliana. Prevé el consentimiento presunto,

pero aunque la ley no lo exige en la prác-tica se interroga a los familiares sobre lavoluntad del difunto. En efecto, la Ley30/79 dispone en su artículo 5.2 que “la ex-tracción de órganos u otras piezas anató-micas de fallecidos podrá realizarse confines terapéuticos o científicos, en el casode que éstos no hubieran dejado constan-cia expresa de su oposición”. El Real De-creto 426/80 regula la forma de dejarconstancia escrita de su oposición (art. 8),disponiendo que el personal médico, antesde proceder a la extracción, debe examinarsi no existe oposición del difunto expresadaen la ficha de ingreso al centro sanitario, omanifestada a algunos de los profesionalesque lo atendieron, o en la documentacióny pertenencias personales que tenía con-sigo; y exigiendo que si fuese posible se in-forme a los familiares sobre la necesidad ycircunstancias de la extracción (art. 9).

El Consejo de Europa ha realizado unaimportante actividad tendiente a armoni-zar la legislación sanitaria en el conti-nente, y en lo que refiere a trasplantes agarantizar la colaboración, la seguridad yevitar el lucro. Ya aludía a nuestra temá-tica la recomendación 78/29, del 11 demayo de 1978, que invita a los Estadosmiembros a favorecer la adopción del

[41] CELESTI, Renzo, “Attuali problemi medico-legali in tema di trapianti d’organi”, en SGRECCIA, Elio y LOMBARDI RICCI,Mariella, La vita e l’uomo nell’età delle tecnologie riproduttive: una domanda di sapienza e di agire responsabile: atti del4o Convegno di studio “don Lorenzo Vivaldo”, Savona, 1995, Vita e Pensiero, 1997, p. 46.[42] ARAMINI, Michelle, Introducción a la Bioética, Bogotá, editorial San Pablo, 2007, p. 302.

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consentimiento presunto para la donaciónde órganos cadavéricos en todos los casosdonde no aparezca explícita la voluntadcontraria del difunto. [42] Este criterio fueratificado por la Conferencia de Ministrosde Salud de Europa reunidos en París ennoviembre de 1987. [43]

Tal posición, que recomienda pero noimpone la adopción del consentimientopresunto, fue fundada por el Consejo deEuropa con los siguientes argumentos: [44]

En Europa la mayoría de la poblaciónha alcanzado un nivel socioeducativo su-ficiente como para acceder a la informa-ción necesaria en la materia y poderformular oposición si la tuviese, de modoque la falta de ella puede suponerse de-bida a la voluntad de donar.

Es necesario incrementar los donantescadavéricos, dada la necesidad de órganospara trasplante y el riesgo que implica ladonación en vida.

13. DERECHO ARGENTINO

En la República Argentina la Ley21.541 no reconocía la figura del donantepresunto, recurriendo al consentimientodel difunto o de sus familiares. Aquélla

fue introducida años más tarde por la Ley24.193, pero no llegó a tener vigenciapráctica, la cual recién se concretó con laLey 26.066 de 1996, reglamentada por de-creto 1949/2006, sancionada pese a laoposición de importantes especialistas. Sevan a recorrer brevemente sus disposicio-nes y derrotero legislativo.

13.1. La Ley 21.541

La Ley 21.541, con las reformas de laLey 23.464, disponía que “toda personamayor de 18 años, en pleno uso de sus fa-cultades mentales, podrá disponer paradespués de su muerte la ablación de ór-ganos o materiales anatómicos de su pro-pio cuerpo, para ser implantados en otrosseres humanos o con fines de estudio o in-vestigación. La reglamentación promoveráformas y modalidades que faciliten la ma-nifestación expresa, registro y constanciade esta voluntad” (art. 17).

La reglamentación precisó que el go-bierno “a) realizará en forma permanentela adecuada campaña educativa (…); b)implementará las siguientes medidas: I)Que todo establecimiento asistencial pú-blico o privado obre, a los efectos de esteartículo, como delegación del CentroÚnico Coordinador de Ablación e Implantede Organos (CUCAI) (…). II) Que esta ma-

[43] ARAMINI, Michele y DI NAUTA, Silvana, Etica dei trapianti di organi. Per una cultura della donazione, Italia, Paoline,1998, p. 54.[44] ARAMINI, Michelle, Introducción a la Bioética, op. cit., p. 305.



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nifestación de voluntad pueda hacerse portelegrama o carta-documento, de caráctergratuito (…). IV) Todo oficial público na-cional provincial o municipal encargadode otorgar documentación personal deidentidad, carné de conductor o autoriza-ción para conducir cualquier clase de ve-hículo, actas ante el Registro de EstadoCivil y Capacidad de las Personas así comola inscripción a una universidad, incorpo-ración a una obra social o de citación parael servicio militar, recabará del interesadola manifestación sobre la voluntad dedonar todos o parte de sus órganos”. Yademás, dio intervención a los familiarespreviendo que “a los efectos de este títulose establece el siguiente orden de familia-res legitimados para la disposición, que seencuentren en el lugar del deceso, enpleno uso de sus facultades mentales, queregirá en ausencia de voluntad expresa delcausante: a) el cónyuge conviviente; b) loshijos mayores de edad; c) los padres; d) loshermanos mayores de edad; e) los abuelosy nietos mayores de edad; f) los parientesconsanguíneos en línea colateral hasta elcuarto grado inclusive; g) los parientes porafinidad hasta el segundo grado. Tratán-dose de parientes del mismo grado, es su-ficiente el consentimiento de uno solo deellos; sin embargo, la oposición de algunode éstos eliminará la posibilidad de dispo-ner del cadáver a los fines aquí previstos.El vínculo familiar será acreditado, a faltade otra prueba, mediante declaración ju-rada, la que tendrá carácter de docu-mento público”.

Como se puede observar, el sistemaera sencillo: para que se proceda a la ex-tracción debía existir constancia de vo-luntad positiva del difunto, y ante laausencia de esta manifestación, podíasolicitarse el consentimiento de los fami-liares, quienes serían interrogados sobresu voluntad de donar los órganos de supariente.

13.2. La Ley 24.193

La Ley 24.193 introdujo una línea ar-gumental diferente. De sus antecedentesparlamentarios surge que el principio fun- damental rector de la reforma fue el deincrementar las ablaciones de órganos ca-davéricos. Ello para reducir las ablacionesde órganos provenientes de donantes vivossabiendo de los riesgos que éstas suponenpara la salud del donante y manteniéndosela limitación de que debe tratarse de per-sonas relacionadas por parentesco.

Inspirada en esos principios, la Ley24.193 agregó a los dos supuestos previs-tos en la legislación anterior, el consenti-miento expreso del difunto y el de susfamiliares ante la ausencia de voluntad deaquél, un tercero: el de autorizar la ex-tracción ante la ausencia de manifesta-ción de oposición del difunto, posibilidadsometida a la condición suspensiva de quese realice una adecuada campaña previade información que alcance un porcentajemínimo de consultas (70%).



Obsérvense primero las disposicionesde la Ley 24.193 que recogen los dos cri-terios tradicionales (manifestación ex-presa del difunto o sus familiares):

“Toda persona capaz mayor de diecio-cho (18) años podrá autorizar para des-pués de su muerte la ablación de órganoso materiales anatómicos de su propiocuerpo, para ser implantados en humanosvivos o con fines de estudio o investiga-ción. La autorización a que se refiere elpresente artículo podrá especificar los ór-ganos cuya ablación se autoriza o prohíbe,de un modo específico o genérico. De noexistir esta especificación, se entenderánabarcados todos los órganos o tejidosanatómicos del potencial donante (...).Esta autorización es revocable en cual-quier momento por el dador; no podrá serrevocada por persona alguna después desu muerte” (art. 19).

“En caso de muerte natural, ante la au-sencia de voluntad expresa del fallecido,la autorización a que se refiere el artículo19 podrá ser otorgada por las siguientespersonas, en el orden en que se las enu-mera, siempre que se encuentren en ellugar del deceso y estuviesen en pleno usode sus facultades mentales: a) el cónyuge(…); b) cualquiera de los hijos mayores dedieciocho años; c) cualquiera de los pa-dres; d) cualquiera de los hermanos ma-yores de dieciocho años; e) cualquiera delos nietos mayores de dieciocho años; f)cualquiera de los abuelos; g) cualquier pa-

riente consanguíneo hasta el cuarto gradoinclusive; h) cualquier pariente por afini-dad hasta el segundo grado inclusive. Tra-tándose de personas ubicadas en unmismo grado dentro del orden que esta-blece el presente artículo, la oposición deuna sola de éstas eliminará la posibilidadde disponer del cadáver a los fines previs-tos en esta ley” (art. 21).

“En caso de muerte violenta, no exis-tiendo voluntad expresa del causante yante la ausencia de los familiares referi-dos en el artículo anterior, la autoridadcompetente adoptará los recaudos ten-dientes a ubicar a éstos a efectos de re-querir su conformidad a los fines de laablación” (art. 22).

La ley incluía también una previsión untanto confusa, pues consideraba que encaso de que tales familiares no pudiesen serhallados era el juez el que debía autorizarla extracción. Pero omitía dar al juez he-rramientas o criterios para decidir sobrequé bases autorizarla... ¿Debía autorizarlaen todos los casos en que se hayan cum-plido los requisitos legales?, ¿debía intentarreconstruir la voluntad o deseo del pa-ciente o sus familiares? La falta de previ-siones sobre la materia hacía que muchasveces se dilataran las autorizaciones. Enefecto, el art. 21 citado terminaba di-ciendo: “En ausencia de las personas men-cionadas precedentemente, se solicitaráautorización para practicar la ablación.Será competente el juez ordinario en lo

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Civil con competencia territorial en el lugarde la ablación, quien deberá expedirse den-tro de las seis (6) horas de producido el de-ceso”; el art. 22, por su parte, afirmaba que“en caso de que no se localizara a los mis-mos en el término de seis (6) horas de pro-ducido el fallecimiento, deberá requerirsedel juez de la causa la autorización paraablacionar los órganos y materiales anató-micos que resultaren aptos, cuando surjade manera manifiesta e indubitable lacausa de la muerte y no exista riesgo parael resultado de la autopsia”.

Podemos sintetizar el sistema de la Ley24.193, hasta aquí descripto, de la si-guiente forma:

La extracción y trasplante de los órga-nos cadavéricos resultaba lícita si:

• existió consentimiento previo del di-funto, o en cambio;

• si no existiendo manifestación de vo-luntad previa del difunto:

- brindaban consentimiento sus fami-liares más cercanos; o en su defecto

- no habiéndose podido ubicar a losfamiliares, lo autorizaba el juez.

Pero la ley agregaba una nueva alter-nativa: la de autorizar la extracción detoda persona que no haya manifestado envida su voluntad negativa. Sólo que paraque opere tal autorización resultaba ne-cesaria una consulta masiva, que hubiesellegado al menos al 70% de los ciudada-

nos mayores de 18 años, número que nose cubrió.

“A partir del 1º de enero de 1996 sepresumirá que toda persona capaz mayorde 18 años que no hubiera manifestadosu voluntad en forma negativa (…) haconferido tácitamente la autorización (...).Los familiares enumerados (…) podránoponerse a la ablación en los términos ycondiciones de la citada norma. Para quelo dispuesto precedentemente entre en vi-gencia, el Poder Ejecutivo deberá haberllevado a cabo en forma permanente unaintensa campaña de educación y difusióna efectos de informar y concientizar a lapoblación sobre los alcances del régimen aque se refiere el párrafo anterior, y deberáexistir constancia de que (…) no menos delsetenta por ciento (70%) de los ciudada-nos mayores de 18 años ha sido consul-tado” (art. 62, Ley 24.193).

Se trataba así de una especie de cláu-sula gatillo: una vez alcanzado el 70% delas consultas ya podía procederse a la pre-sunción de autorización. El recurso nodejó de ser cuestionado. Además de las ob-jeciones generales que caben a la presun-ción de consentimiento, puede pensarseque este inicial 70% resulta in suficiente sinrequerirse nuevas consultas en el futuropara determinar si el porcentaje de perso-nas que aceptaban la donación o al menosque se han planteado la decisión se man-tenía con el transcurrir del tiempo. Cabedestacar que la presunción de consenti-



[45] Por ello, no coincidimos con Bertoldi de Fourcade, María Virginia, quien escribió que “la reforma que nos ocupa es unmero ‘retoque’ que no genera ningún cambio sustancial”, en su trabajo Consentimiento presunto. Reforma a la ley de tras-plantes: ¿cambiar para que todo siga igual?, Anales de Legislación Argentina, tomo 2006 - A, Buenos Aires, Editorial La Ley,p. 1344.

miento no tenía valor si existía oposiciónde los familiares. De todos modos, sonconsideraciones abstractas porque no sealcanzó el porcentaje y la cláusula gatillono llegó a activarse. De haberlo alcanzado,el sistema vigente hubiese autorizado laextracción si:

• existía consentimiento previo del di-funto, o en cambio,

• si no existiendo manifestación de vo-luntad previa del difunto:

- brindaban consentimiento sus fami-liares más cercanos; o

- no existía oposición de sus familia-res.

13.3. La Ley 26.066

La Ley 26.066 (1995) procuró recurrirsin más a la extracción de órganos de ca-dáveres provenientes de sujetos que no seoponían a la donación. Por eso, quiso sor-tear el escollo que significaba una condi-ción suspensiva que limitaba la vigenciadel instituto a una consulta que abarcarael 70% de las personas. Suprimió tambiénel recurso al consentimiento de los fami-liares, reemplazándolo por un testimoniode los familiares sobre cuál entienden ha-bría sido la voluntad del difunto.

En suma, la Ley 26.066 introdujo tresgrandes reformas, a saber: [45]

• Autorizar la extracción de órganosante la ausencia de voluntad negativa deldifunto, no condicionada a que las cam-pañas que se realicen verifiquen determi-nada cantidad o número de consultas.

• Convocar a los familiares para quebrinden testimonio sobre su voluntad.

• Brindar la posibilidad de manifestaroposición gratuitamente a través del co-rreo argentino.

En efecto, por medio del art. 19 bis., laLey 26.066 prevé que “la ablación podráefectuarse respecto de toda personacapaz, mayor de 18 años que no haya de-jado constancia expresa de su oposición aque después de su muerte se realice la ex-tracción de sus órganos o tejidos, la queserá respetada cualquiera sea la forma enla que se hubiere manifestado. Este artí-culo entrará en vigencia transcurridos 90días de ejecución de lo establecido en elartículo (…) 62 de la Ley 24.193”.

Realizada la campaña de concientiza-ción, sin importar qué porcentaje de lapoblación ha sido efectivamente consul-tado, entró en vigencia la autorización deextracción no existiendo constancia de

oposición, y siempre que sus familiares noden testimonio de su voluntad negativa:“En caso de muerte natural, y no exis-tiendo manifestación expresa del difunto,deberá requerirse de las siguientes perso-nas, en el orden en que se las enumerasiempre que estuviesen en pleno uso desus facultades mentales, testimonio sobrela última voluntad del causante, respectoa la ablación de sus órganos y/o a la fina-lidad de la misma. a) El cónyuge (…); b)cualquiera de los hijos mayores (…); c)cualquiera de los padres; d) cualquiera delos hermanos mayores (…); e) cualquierade los nietos mayores (…); f) cualquiera delos abuelos; g) cualquier pariente consan-guíneo hasta el 4to. grado; h) cualquierpariente por afinidad hasta el 2do. grado;i) el representante legal, tutor o curador.Conforme la enumeración establecida pre-cedentemente y respetando el orden queallí se establece, las personas que testimo-nien o den cuenta de la última voluntad delcausante que se encuentren en orden máspróximo excluyen el testimonio de las quese encuentren en un orden inferior. En casode resultar contradicciones en los testimo-nios de las personas que se encuentren en elmismo orden, se estará a lo establecido enel artículo 19 bis. La relación con el cau-sante y el testimonio de su última volun-tad, serán acreditados, a falta de otraprueba, mediante declaración jurada, la quetendrá carácter de instrumento público, de-biendo acompañarse dentro de las 48 horasla documentación respectiva, cuando co-rrespondiere (...). En el supuesto de duda

sobre la existencia de autorización expresadel causante, el juez podrá requerir del Ins-tituto Nacional Central Único Coordinadorde Ablación e Implante (INCUCAI) o del or-ganismo jurisdiccional correspondiente losinformes que estime menester” (art. 21).

Como se puede observar, aquí se da in-tervención a los familiares ante la ausen-cia de manifestación del difunto, pero nopara que expresen su consentimientocomo en el régimen anterior, sino paraque testimonien cuál habría sido el deseodel difunto. Modificación que nos pareceválida; pero hubiese sido de desear queademás se previese que, en caso de no po-derse establecer el deseo del difunto, seanlos familiares más cercanos los que debanautorizar la extracción.

13.4. Consideraciones sobre el tratamiento legislativo de la ley

El tratamiento legislativo de la ley diolugar a la convocatoria de especialistaspara que, durante el debate en comisión,brindaran su opinión sobre el instituto.Participaron del mismo la Sociedad Ar-gentina de Trasplantes, la Asociación Mé-dica Argentina, el Colegio Público deAbogados de la Capital Federal, la Asocia-ción de Jóvenes Indígenas de la Argentina,el Instituto de Bioética de la UniversidadCatólica Argentina, el Instituto de Bioé-tica de la Universidad del Museo SocialArgentino, el Ministro de Salud y el Direc-tor del INCUCAI.

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Llamativamente, sólo estos dos últi-mos, parte orgánica del Gobierno, estu-vieron de acuerdo con la iniciativa. Peroresultó cuestionada por todos los otros es-pecialistas -cuestionamiento que no obs-taculizó su sanción-. Tómese en cuenta,por ejemplo, la observación de “la abo-gada colla Viviana Figueroa, la represen-tante indígena que lamentó que seresolviese desde arriba acerca de los órga-nos de nuestros hermanos aborígenes, sintomarse el trabajo de consultarles acercade sus creencias, y de sus reales posibili-dades de emitir la declaración negativa.Para su etnia, por ejemplo, según explicó,la muerte sólo se entiende sobrevenidanueve días después del cese de las funcio-nes cardíacas, razón por la cual no pue-den estar de acuerdo con la donacióntrasplantológica”. [46]

El debate parlamentario recoge, ade-más, demasiadas confusiones sobre la ma-teria a regularse. Aunque no refiere altema del consentimiento sino a la deter-minación de la muerte, en la transcripciónde la intervención de una legisladora seencuentran expresiones como la si-guiente: “Es el médico quien decide.Puede declarar clínicamente muerta a una

persona que todavía respira y cuya sangrecircula por sus venas. ¿Y los pacientes quereaccionaron luego de varios años decoma? La prensa ha dado cuenta sobreestos casos. La misma Iglesia Católicaacaba de pronunciarse afirmando que aúnen estado vegetativo hay vida”. [47] Comopuede observarse existe en la intervenciónuna asimilación indebida entre la muertecerebral y el estado vegetativo persistente.Confusión que se reitera en intervencio-nes de otros legisladores: “Existen sustan-ciales diferencias entre la muerte cerebraly la muerte natural. Hemos tomado cono-cimiento de numerosos casos, algunos deellos de notoria trascendencia en los me-dios de difusión, de personas que se hanmantenido durante varios años con vida apesar de encontrarse en estado vegetativoy habérseles desconectado los medios ar-tificiales de respiración”. [48]

Se realizaron varias objeciones al pro-yecto de ley durante su trámite parla-mentario. Algunas dieron lugar amodificaciones en el texto sancionado.Otras, en cambio, no resultaron recogidaspor éste. Entre estas últimas se puedenmencionar las siguientes:

[46] RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo D., “Con la mejor voluntad... (presunta). La reforma a la Ley de Trasplantes”, revistaLa Ley, tomo 2006-A, Buenos Aires, (2006), p. 1273.[47] Diputado Pascual M. Cappelleri, U.C.R., disidencia parcial al dictamen de comisión.[48] Diputada María L. Chaya, P.J., Salta, disidencia parcial al dictamen de comisión.




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[49] No coincidimos totalmente con esta aseveración, pues la ley da amplia intervención a la voluntad del difunto mani-festada expresamente o a través de sus familiares. “Es básico y elemental tener en cuenta que la Ley 24.193, ni siquieracon las reformas de la Ley 26.066 establece la procedencia de la ablación como un principio general, menos como pasoineludible. Lo primero a ponderar en tal sentido es la voluntad -expresa o referenciada- de la respectiva persona, siempreque al momento de su decisión hubiere sido mayor de 18 años y jurídicamente capaz” (AMARANTE, Antonio Armando, “Elvalor y la relevancia de la decisión de los familiares del difunto en orden a la ablación de órganos”, revista El Derecho, tomo221, Buenos Aires, p. 809).

• La consideración de una manifesta-ción tácita como expresión de consenti-miento da lugar a:

- Un avance indebido del Estado res-pecto de la autonomía y privacidad per-sonal. [49]

- Una lesión a derechos personalísi-mos y a la libertad.

- Una discriminación de las poblacio-nes vulnerables, que terminarán siendo ala fuerza proveedoras de órganos paratrasplante.

- Una marginación del papel de la fa-milia, cuya voluntad no interesa sino sólocomo testigo de los deseos del difunto.

- Que se admita el consentimientopresunto sin que se cumplan requisitos re-lacionados con la consulta a un númerosuficiente de la población.

- Que se tome como acreditado el pa-rentesco a los fines de recabar testimoniossobre la voluntad del difunto con la sola de-claración jurada del declarante.

- Que se habilite a jóvenes de 18 añospara dar consentimiento cuando la mayo-ría de edad la adquiere recién a los 21años.

En cambio, otras objeciones plantea-das sí se tradujeron en modificaciones alproyecto original a fin de mejorar el queresultaría sancionado:

• Se estableció el carácter obligatorio yno facultativo de la consulta al testimoniode familiares (la redacción del proyecto ori-ginal dejaba la idea de que consultar a losfamiliares resultaba una posibilidad y nouna necesidad ante la ausencia de expre-sión de voluntad del difunto).

• Se ha reducido el número de perso-nas cuyo testimonio es valorado comoprueba de la voluntad del difunto (el pro-yecto original del Poder Ejecutivo referíatambién a cualquier familiar, relación deamistad, relación laboral, o quien hubieseestado con el causante al momento deldeceso).

• Se introdujo la posibilidad de mani-festación gratuita de oposición a través decorreo argentino.



[50] Un juicio mucho más contundente se encuentra en ANDRUET, Armando S. (h.), “Trasplantes de órganos entre la au-tonomía y la justicia: el consentimiento presunto”, revista El Derecho, tomo 211, Buenos Aires, p. 641: “Pensamos que elprincipio rector en materia de trasplante de órganos y en lo que ha sido materia de esta contribución, resulta que la au-torización de ser donante debe ser un acto expreso por parte de la persona que realiza la donación”.

14. CONCLUSIONES

Como ya se ha señalado, el tema escomplejo y nos parece imposible dar unarespuesta cierta y contundente sobre lailicitud de recurrir al consentimiento pre-sunto. Creemos que existen diversas solu-ciones compatibles con el respeto de lojusto y la dignidad de la persona humana.Que si bien es mejor recurrir al consenti-miento expreso, no resulta irrazonable au-torizar extracciones no mediandoconstancia de oposición, en la medida enque pueda presumirse la voluntad favora-ble del difunto y se dé intervención razo-nable a su familia. [50]

Pero más allá de ello merece la penapreguntarse por el grado de necesidad quetiene un instituto tan polémico. Piénseseque países que no lo tienen consagrado olo tienen pero en los hechos no utilizan la

figura del donante presunto, consiguentasas de extracción de órganos mayoresque la Argentina (España 34/millón,EE.UU. 27/millón, el primero sin recurrir aldonante presunto, el segundo sin preverlolegislativamente).

En el año 2005, Uruguay (con una tasade 30/millón) y Argentina (de 10,8/millón)encabezaban las listas de donantes, pese ano disponer de consentimiento presuntoen sus legislaciones.

De allí que las alternativas planteadas auna figura tan conflictiva y discutida, comola consulta obligatoria en actos elecciona-rios, la ampliación de las situaciones en lasque el ciudadano debe expedirse sobre suvoluntad y el fortalecimiento de la figurade coordinadores o procuradores hospita-larios, parecen recursos que deben ser pre-feridos al elegido por la Ley 26.066.

extracción de órganos de cadáveres con fines de trasplante. voluntariedad y ... · 2017. 12....

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