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EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

PROYECTO

DECRETO SUPREMO QUE DICTA NORMAS PARA MASIFICAR EL USO DE GAS NATURAL POR RED DE DUCTOS

I. ANTECEDENTES

1.1 Mediante Ley N° 27133, Ley de Promoción del Desarrollo de la Industria del Gas Natural, entre otras disposiciones, se declara de interés nacional y necesidad pública, el fomento y desarrollo de la industria del gas natural, que comprende la explotación de los yacimientos de gas, el desarrollo de la infraestructura de transporte de gas y condensados; la distribución de gas natural por red de ductos; y los usos industriales en el país.

1.2 Mediante el Decreto Supremo N° 040-99-EM, se aprobó el Reglamento de la Ley de

Promoción del Desarrollo de la Industria del Gas Natural, estableciéndose las condiciones específicas para la promoción del desarrollo de la industria del gas natural en el país.

1.3 Mediante el Decreto Supremo N° 042-99-EM se aprobó el Reglamento de Distribución de

Gas Natural por Red de Ductos1, el cual establece las condiciones para el otorgamiento de

las Concesiones de Distribución, así como para la prestación de este servicio público por parte de dichos Concesionarios, a fin de promover el consumo masivo del gas natural dentro del territorio nacional.

1.4 Mediante el Decreto Supremo N° 063-2005-EM se dictaron normas para promover el

consumo masivo de gas natural, estableciendo formas alternativas a la distribución por red de ductos de dicho combustible, como el Gas Natural Comprimido (GNC) y el Gas Natural Licuefactado (GNL), a fin que se puedan atender a aquellos consumidores alejados de los sistemas de distribución por red de ductos.

1.5 Mediante el Decreto Supremo N° 057-2008-EM se aprobó el Reglamento de

Comercialización de Gas Natural Comprimido (GNC) y Gas Natural Licuefactado (GNL). II. BASE LEGAL

2.1 Constitución Política del Perú.

2.2 Ley Orgánica de Hidrocarburos, Ley N° 26221.

2.3 Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, Ley N° 26821.

2.4 Ley de Promoción del Desarrollo de la Industria del Gas Natural, Ley N° 27133.

2.5 Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, Decreto Legislativo N° 757.

2.6 Reglamento de la Ley de Promoción del Desarrollo de la Industria del Gas Natural, aprobado por Decreto Supremo N° 040-99-EM.

2.7 Dictan normas para promover el consumo masivo de gas natural, aprobadas por Decreto

Supremo N° 063-2005-EM.

2.8 Texto Único Ordenado (TUO) del Reglamento de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos, aprobado por Decreto Supremo N° 040-2008-EM.

2.9 Reglamento de Comercialización de Gas Natural Comprimido (GNC) y Gas Natural

Licuefactado (GNL), aprobado por Decreto Supremo N° 057-2008-EM.

1 Posteriormente recogido en el Texto Único Ordenado, aprobado por Decreto Supremo N° 040-2008-EM.

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2.10 Política Energética Nacional del Perú 2010-2040, aprobada por Decreto Supremo N° 064-2010-EM.

III. ANÁLISIS A. DISTRIBUCIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE GAS NATURAL EN EL PERÚ

3.1 Con la entrada en producción del Lote 88 ubicado en la Región Cusco, se introdujo e inició el consumo masivo de gas natural en el país, desarrollándose dicha industria mediante el otorgamiento de concesiones.

3.2 La industria del gas natural se divide en tres ámbitos diferenciados: i) Exploración y

Explotación, ii) Transporte por Ductos y iii) Distribución por Ductos.

3.3 Las actividades de Exploración y Explotación se realizan en el marco del libre mercado y competencia entre los diversos productores. Por su parte, las actividades de Transporte y Distribución por Ductos se encuentran sujetas a regulación tarifaria por parte del OSINERGMIN y se realizan en virtud al otorgamiento de una Concesión por parte del Ministerio de Energía y Minas.

3.4 En este contexto, la principal forma de comercialización del gas natural se realiza a través

de gasoductos de transporte y redes de distribución que se conectan directamente a los puntos de consumo. Sin embargo, debido a los altos costos de esta clase de infraestructuras y las grandes distancias requeridas para atender determinados puntos de consumo, una alternativa para su transporte y comercialización es en la forma comprimida (GNC) o licuefactada (GNL), conocida también como gasoductos virtuales.

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3.5 Respecto a la actividad de Distribución por Ductos, cabe indicar que esta presenta costos de inversión altos y costos marginales bajos ocasionando que existan economías de escala significativa respecto al tamaño de la demanda. Una característica adicional de esta actividad es la subaditividad de costos presente en los monopolios naturales

2.

Atendiendo a esta característica económica de la actividad de distribución, el marco legal vigente señala que la distribución por red de ductos en un área determinada es exclusiva para un solo concesionario

3.

3.6 Actualmente en el país, además del suministro por ductos a cargo de los concesionarios

de distribución, solo se comercializa el Gas Natural Comprimido (GNC), dada la inexistencia de plantas de licuefacción distintas a Pampa Melchorita, cuya producción se destina a la exportación.

3.7 Conforme a la información del Registro de Hidrocarburos de la página web de

OSINERGMIN, existen Agentes Habilitados en GNC que cuentan con plantas de compresión ubicadas en Lima, Ica y Piura, quienes adquieren el gas natural de dos fuentes específicas: i) los concesionarios de distribución de Lima y Callao e Ica; y ii) los productores de la costa norte.

Sobre la actividad de Distribución de Gas Natural por ductos:

3.8 La actividad de distribución de Gas Natural a través de ductos es calificada por la Ley

General de Hidrocarburos, Ley N° 26221, como un servicio público. Por su parte, el TUO del Reglamento de Distribución de gas natural por red de ductos, en adelante TUO del Reglamento de Distribución, establece las condiciones para su prestación bajo el régimen de Concesión, sujeto a regulación económica por parte del Estado.

3.9 Se debe tener presente que la naturaleza de la inversión que se requiere para desarrollar

la infraestructura para la prestación de dicho servicio, determina que la distribución de gas natural sea una actividad con características de monopolio natural. Tal como puntualiza OSINERGMIN: “(…) estas inversiones tienen la particularidad de ser irrecuperables y específicas al giro del negocio, debido a que no es posible convertir o trasladar a otros usos la infraestructura instalada (…) se constituyen en costos hundidos irreversibles (…)

4.

3.10 Una característica importante del mercado del servicio de distribución de gas natural es

que al tratarse de un monopolio natural, el Concesionario enfrenta eficiencias derivadas de las economías de escala propias de esta clase de mercado, dado que el costo unitario de producir o proveer el bien o servicio baja a medida que aumenta la tasa de producción, por lo que puede producir o proveer lo que requiere el mercado a menor costo que si hubieran dos o más concesionarios compitiendo entre sí.

3.11 En efecto, un rasgo característico de esta actividad es que “la presencia de economías de

escala asociadas a la construcción y al empleo de las redes de suministro (…) los altos costos de inversión para implementar el sistema y los reducidos costos marginales para interconectar a consumidores adicionales, hacen que la existencia de economías de escala bajo estas condiciones resulte significativa con respecto al tamaño de la demanda”

5.

3.12 Por otro lado, se debe tener presente la diferenciación entre la actividad de distribución y

comercialización del gas natural a través de ductos. La comercialización del gas natural propiamente dicha, puede ser realizada por otras empresas bajo régimen de competencia. No obstante, conforme al TUO del Reglamento de Distribución, los Concesionarios gozan de una exclusividad para la comercialización por ductos por doce (12) años desde la firma del Contrato de Concesión, por lo que, en la práctica, son quienes además comercializan el gas natural hacia los consumidores finales mediante el sistema de distribución.

2 Existe subaditividad de costos cuando una sola empresa es capaz de producir la cantidad que se demanda de un bien o servicio a un costo menor al que tendrían a dos o más empresas.

3 Artículo 7 del Texto Único Ordenado del Reglamento de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos.

4 OSINERGMIN (2014). La Industria del Gas Natural en el Perú: A Diez Años del Proyecto Camisea.

5 OSINERGMIN (2014).

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3.13 En tal sentido, si bien es posible diferenciar la distribución y comercialización como actividades independientes, de acuerdo a nuestra legislación, la distribución de gas natural por ductos incluye su comercialización, esto es, la entrega de gas natural a un consumidor por red de ductos, pudiendo este ser un consumidor independiente o un consumidor regulado, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 6 y 8 del TUO del Reglamento de Distribución.

6

3.14 Es necesario precisar que las eficiencias generadas por las economías de escala de la

actividad de distribución de gas natural son aprovechadas por el ente regulador para establecer tarifas diferenciadas en función de las categorías de consumo. Dichas tarifas diferenciadas permiten que: i) los usuarios que demandan mayores volúmenes puedan viabilizar el desarrollo de las redes de distribución hacia los consumidores con menor volumen de demanda (como los usuarios residenciales); ii) los usuarios residenciales cuenten con una tarifa competitiva que incentive la sustitución de GLP por gas natural.

3.15 Como refiere ARIÑO, citado por QUINTANA: “Un problema relacionado con el nivel de

tarifas de un servicio público, es el del logro de una equitativa y justa estructura tarifaria, es decir, de una adecuada combinación de precios para los distintos servicios específicos que la empresa presta a los diferentes grupos o sectores de clientela, de modo que pague más el que más tiene o el que más utilidad obtiene del servicio, pero manteniendo siempre la regla de que el conjunto de los ingresos cubra globalmente la totalidad de los gastos”

7.

3.16 En ese mismo sentido, QUINTANA señala que “el concepto de estructura tarifaria, dentro

de los límites de la eficiencia y cumpliendo el principio de suficiencia, permite alcanzar objetivos de promoción económica o protección social de algunos grupos de usuarios”

8.

3.17 Teniendo en cuenta ello, el marco normativo contenido en el TUO del Reglamento de

Distribución exige al Concesionario expandir sus redes de distribución de manera constante, esto sujeto a planes de inversión anuales y quinquenales fiscalizados por el ente regulador. Asimismo, los Contratos de Concesión contienen obligaciones específicas de conexiones domiciliarias durante un número de años determinado, cuyo incumplimiento se sujeta al pago de penalidades.

3.18 Por tal motivo, los Concesionarios de distribución cuentan con obligaciones de servicio

universal, las cuales tienen como finalidad garantizar que toda persona pueda acceder a un nivel mínimo de servicio y a un precio razonable, con prescindencia de su ubicación geográfica. De tal manera, QUIÑONES y SATLER señalan que: “el servicio universal implica una carga inherente a la prestación del servicio público, que debe ser soportada por el Concesionario, como consecuencia de desarrollar una actividad de relevancia social y de interés público”

9.

Sobre la Actividad de Comercialización de GNC y GNL:

3.19 La distribución por ductos no es el único medio por el cual se puede prestar el suministro

de gas natural, toda vez que este también puede ser transformado y transportado bajo la forma de GNC o GNL mediante camiones cisterna para el suministro directo a consumidores que demanden volúmenes considerables que justifiquen los costos asociados a dichas actividades de procesamiento y transporte.

3.20 Es necesario precisar que a diferencia de las características técnicas y económicas de la

distribución por ductos, que implica la existencia de costos hundidos, las inversiones que realizan los Comercializadores de GNC o GNL en facilidades de compresión o licuefacción

6 De acuerdo al artículo 6 del Reglamento de GN “el Consumidor Independiente puede adquirir gas natural, directamente del Productor, Concesionario (Distribuidor) o Comercializador, así como el servicio de transporte (…)” (el agregado es nuestro). Asimismo, el artículo 8 del referido Reglamento establece que “el Consumidor Regulado podrá comprar gas natural al Concesionario (Distribuidor) o al Comercializador” (el agregado es nuestro).

7 |QUINTANA, E. (2012). Naturaleza y Efectos de los Subsidios en Servicios Públicos. Revista de Derecho Administrativo, 12, 75-83.

8 QUINTANA E. (2012).

9 QU|IÑONES M. y SATLER V. (2008). Apuntes sobre el Servicio Universal en un Régimen de Concurrencia. Revista de Derecho Administrativo, 4, 35-49.

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y medios de transporte tienen cierta movilidad, por lo que no cuentan con altas restricciones para el acceso ni la salida del mercado.

3.21 Asimismo, a diferencia de la actividad de distribución por ductos, el Reglamento de

Comercialización de GNC y GNL, aprobado por Decreto Supremo N° 058-2007-EM, establece que esta es una actividad de libre mercado, sujeta únicamente a régimen de autorización administrativa; por lo que los agentes no cuentan con limitaciones de carácter geográfico, económico o comercial para el desarrollo de su actividad.

Suministro de Gas Natural en áreas no Concesionadas o donde no exista infraestructura para su distribución:

3.22 El artículo 9 del TUO del Reglamento de Distribución, dispone que:

“Artículo 9.- Las disposiciones relacionadas con el acceso abierto de los interesados al uso del Sistema de Distribución, será materia de reglamentación por la DGH.

Los Interesados cuyos consumos de Gas Natural sean en volúmenes mayores a los treinta mil metros cúbicos estándar por día (30 000 m

3/día) ubicados en zonas geográficas donde no exista

un Concesionario de Distribución de Gas Natural, podrán solicitar autorización a la DGH para la instalación y operación provisional de un ducto que le permita contar con el Suministro de Gas Natural desde la Red de Transporte o desde las instalaciones del Productor de Gas Natural. La autorización quedará sin efecto en el momento en que en dicha zona empiece a operar un Concesionario de Distribución de Gas Natural; debiendo en este caso, el ducto existente ser transferido al Concesionario de Distribución de la zona al valor que establezca OSINERGMIN”

3.23 Al respecto, de acuerdo al Quinto Considerando del Decreto Supremo N° 035-2013-EM,

que crea el mecanismo de compensación para transferencia de Ducto de Uso Propio, la obligación de transferir el ducto existente al Distribuidor y la cancelación de la autorización respectiva, tiene por finalidad “(…) aprovechar las economías de escala y promover tarifas más eficientes que coadyuven a la extensión del servicio de gas natural en una determinada zona de Concesión (…)”.

3.24 Por su parte, el artículo 10 del Decreto Supremo N° 063-2005-EM, que dicta normas para

promover el consumo masivo de gas natural, señala que en aquellas zonas en las que no se haya otorgado una Concesión o habiéndose otorgado, no exista la infraestructura para brindar el suministro, la Dirección General de Hidrocarburos podrá autorizar el abastecimiento de GNC y/o GNL, descomprimido o regasificado, según sea el caso, a través de redes hacia varios puntos de consumo. Asimismo, dispone que “cuando se otorgue en Concesión la zona en donde se hayan instalado dichas redes y exista infraestructura para la prestación del servicio de distribución, las redes instaladas pasarán a formar parte del Sistema de Distribución, previo pago de un precio acordado por las partes; a falta de acuerdo sobre el precio, éste será determinado por el OSINERG”

3.25 En virtud de la norma citada, cuando en una determinada zona no se haya otorgado

Concesión o, habiéndose otorgado, no exista la infraestructura para que el Distribuidor suministre gas natural mediante sistemas de distribución, se podrá autorizar a comercializadores el abastecimiento de GNC y/o GNL, descomprimido o regasificado, según sea el caso, a través de redes hacia varios puntos de consumo. Tal como sucede en el caso de Ductos de Uso Propio instalados y operados por consumidores independientes para la adquisición de gas natural, otorgada la Concesión en la referida zona y siempre que exista la infraestructura para que el Distribuidor suministre gas natural mediante sistemas de distribución, las redes instaladas para el abastecimiento a través de GNC o GNL pasan a formar parte del sistema de distribución, previo pago de un precio.

3.26 Como se puede apreciar, este mecanismo por el cual las redes instaladas y operadas por

los comercializadores de GNC y/o GNL pasan a formar parte del sistema de distribución del Distribuidor, tiene por objeto aprovechar las economías de escala y promover tarifas más eficientes en la distribución de gas natural. Ello demuestra que es interés del Estado que la distribución de gas natural por red de ductos se realice únicamente por parte del Distribuidor, al cual el Estado le ha otorgado la Concesión para suministrar dicho servicio.

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3.27 Lo anteriormente señalado se reafirma con lo dispuesto por la Ley N° 27133, que entre otras medidas, declara de interés nacional y necesidad pública la distribución de gas natural por red de ductos; y con el marco constitucional referido en el presente Informe respecto al rol del Estado en relación al uso de los recursos naturales en armonía con el interés público y el bienestar de toda la sociedad.

B. SITUACIÓN ACTUAL EN EL PERÚ

3.28 A la fecha en el país existen cuatro (04) concesiones de Distribución de Gas Natural:

Lima y Callao,

Ica,

Norte, y

Sur Oeste

3.29 Las Concesiones de Lima y Callao e Ica iniciaron operación comercial en el 2004 y 2014, respectivamente. Se caracterizan por recibir el suministro de gas natural a través de ductos de transporte operados por Transportadora de Gas del Perú (TGP).

3.30 En el caso de las concesiones Norte y Sur Oeste, las empresas concesionarias a cargo de

las mismas se encuentran construyendo la infraestructura necesaria para entrar en operación. A diferencia de las concesiones de Lima y Callao e Ica, las concesiones Norte y Sur Oeste se abastecerán de gas natural a través de camiones que transportarán GNL desde la planta de Pampa Melchorita a cargo de la empresa Perú LNG S.R.L.

3.31 De esta manera existen cuatro concesiones de distribución que, en la actualidad

concurren con los Comercializadores de GNC y GNL, por lo que ante el crecimiento del número de concesiones distribución en el país y, en especial, en atención al cumplimiento de la Política Energética Nacional del Perú 2010-2040, aprobada por Decreto Supremo N° 064-2010-EM, corresponde analizar y definir el impacto que dicha concurrencia podría acarrear para el cumplimiento de los objetivos y lineamientos de la mencionada política, en aras de fortalecer la masificación del gas natural en el país.

C. FACULTAD DEL MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINAS PARA EMITIR NORMAS

3.32 El artículo 3 de la Ley N° 26221, Ley Orgánica de Hidrocarburos, señala que el Ministerio de Energía y Minas es el encargado de elaborar, aprobar, proponer y aplicar la política del Sector, así como de dictar las demás normas pertinentes.

D. ARGUMENTOS DE LA PROPUESTA NORMATIVA

JUSTIFICACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA MEDIDA PROPUESTA

De la Economía Social de Mercado, la Libertad de Empresa y el Interés Público:

3.33 La Constitución Política del Perú, respecto al régimen económico, señala lo siguiente:

“Artículo 58°.- Economía Social de Mercado La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura. (…)”

3.34 En tal sentido, de acuerdo a lo señalado por el Tribunal Constitucional

10, la interpretación

del régimen económico constitucional a la luz del principio del Estado social y democrático de derecho encuentra en el bien común (que es idéntico al interés de la sociedad) su ratio fundamental. En base a ello, dicho Tribunal refiere que es necesario establecer un orden jurídico que, bajo el influjo rector de la justicia social y por medio de un cuadro de instituciones públicas o privadas “permita a los hombres dedicados a las tareas económicas armonizar adecuadamente su propio interés particular con el bien común”.

10

Expediente N° 0008-2003-AI/TC

7

3.35 De ahí que, al adoptar la Constitución el modelo de Economía Social de Mercado es que

se instaura la protección a la libre competencia como el régimen ordinario de las actividades económicas dirigidas a la satisfacción de las necesidades colectivas; y que, en caso de incompatibilidad entre los conceptos deberá prevalecer la garantía del Estado a favor de las necesidades colectivas fundamentado en su obligación de velar por el interés público.

3.36 De igual modo, la Constitución regula dentro del capítulo correspondiente al régimen

económico, el respeto a la libertad de empresa, comercio e industria. Así señala:

“Artículo 59°.- Libertad de Empresa El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la liberta de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades.”

3.37 Al respecto, el Tribunal Constitucional

11 define el derecho de libertad de empresa como la

facultad de poder elegir la organización y efectuar el desarrollo de una unidad de producción de bienes o prestación de servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios. Y, adicionalmente, agrega que dicho derecho tiene como marco una actuación económica auto determinativa, lo cual implica que el modelo de Economía Social de Mercado es el fundamento de su actuación y, simultáneamente, el que impone los límites de su accionar; ello basado en el principio que ningún derecho es absoluto.

3.38 De ahí que el derecho a la libertad de empresa debe ser ejercido con sujeción a la

Constitución y la ley —siendo sus limitaciones básicas aquellas que derivan del interés público, el bien común, la seguridad, la higiene, la moralidad o la preservación del medio ambiente—, y su ejercicio debe respetar los diversos derechos de carácter socio-económico que la Constitución reconoce

12.

3.39 En cuanto al interés público, dicho concepto ha sido definido por el Tribunal

Constitucional13

de la siguiente manera:

“El interés público tiene que ver con aquello que beneficia a todos; por ende, es sinónimo y equivalente al interés general de la comunidad. Su satisfacción constituye uno de los fines del Estado y justifica la existencia de la organización administrativa. La administración estatal, constituida por órganos jerárquicamente ordenados, asume el cumplimiento de los fines del Estado teniendo en cuenta la pronta y eficaz satisfacción del interés público. (…) Como bien refiere Fernando Sainz Moreno (vide supra), en sí misma, la noción de “interés público” se distingue, aunque no se opone, a la noción de “interés privado”. Dicha distinción radica en que, por su capital importancia para la vida coexistencial, el interés público no puede ser objeto de disposición como si fuese privado. Empero, el carácter público del interés no implica oposición ni desvinculación con el interés privado. No existe una naturaleza “impersonal” que lo haga distinto del que anima “particularmente” a los ciudadanos. Por el contrario, se sustenta en la suma de los intereses compartidos por cada uno de ellos. Por ende, no se opone, ni se superpone, sino que, axiológicamente, asume el interés privado. Es por eso que su preeminencia no surge de la valoración de lo distinto, sino de lo general y común. (…)”.

3.40 De los antes expuesto, queda claro que si bien la Constitución prioriza la competencia

como un mecanismo de desarrollo de la economía, se debe tener en cuenta que la

11

Expediente N° 0003-2006-PI/TC 12

El numeral 2 del artículo 32 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita por Perú el 27 de julio de 1977, aprobada mediante Ley Nº 22231, señala lo siguiente:

“Artículo 32°. Correlación entre Deberes y Derechos (…) 2. Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática”. 13

Expediente N° 0090-2004-AA/TC.

8

competencia en sí misma no es un fin sino un medio para alcanzar el bienestar social14

. Con lo cual, la Constitución reconoce dentro del modelo de Economía Social de Mercado sus límites; siendo uno de ellos, el interés público, como una obligación del Estado de garantizar el interés general de la comunidad.

De los Recursos Naturales:

3.41 Cabe mencionar que respecto al uso de recursos naturales, de conformidad con el artículo

66 de la Constitución, el Estado es soberano en su aprovechamiento. En esa misma línea, el artículo 8 de la Ley N° 26821, Ley Orgánica para el Aprovechamiento sostenible de los Recursos Naturales, dispone lo siguiente:

“Artículo 8.- El Estado vela para que el otorgamiento del derecho de aprovechamiento sostenible de los recursos naturales se realice en armonía con el interés de la Nación, el bien común y dentro de los límites y principios establecidos en la presente ley, en las leyes especiales y en las normas reglamentarias sobre la materia.” (el resaltado es nuestro)

3.42 En relación a la actuación del Estado respecto a los recursos naturales, el Tribunal

Constitucional15 se ha pronunciado de la siguiente manera:

“(…) de conformidad con el artículo 66º de la Constitución, es patrimonio de la Nación y el Estado es soberano en su aprovechamiento. Es por ello que el artículo 11º de la LRT establece que “Corresponde al Ministerio [de Transportes y Comunicaciones] la administración, la atribución, la asignación, el control y en general cuanto concierne a la gestión del espectro atribuido a dicho servicio, así como la representación del Estado ante la Unión Internacional de Telecomunicaciones.” Asimismo, en tanto recurso natural y bien de dominio público, el uso del espectro radioeléctrico se atribuye y se ejerce en armonía con el interés público y el bienestar de la sociedad toda. Es así que el Estado puede autorizar a los medios de radiodifusión su uso, pero en ningún caso transmitir el dominio que sobre él ejerce, manteniendo para sí la supervisión y un control general del espectro en aras de garantizar que sus fines en ningún caso disientan del interés público y social que le es inherente.” (el resaltado es nuestro)

3.43 De acuerdo a lo expuesto, el Estado vela porque el aprovechamiento de los recursos

naturales se ejerzan en armonía con el interés público y el bienestar de toda la sociedad. Y, siendo, el gas natural un recurso natural energético no renovable, corresponde que el Estado aplique el criterio antes mencionado.

3.44 Como se ha señalado, la Constitución garantiza el derecho a la libre iniciativa privada en el

ámbito económico. Sin embargo, delimita el ejercicio de este derecho en el marco de un modelo de Economía Social de Mercado. En virtud a dicho modelo, el Estado se encuentra habilitado a intervenir en la economía con fines de orientar el desarrollo del país y actuar en diversas áreas de interés social, entre las cuales se encuentran los servicios públicos.

3.45 En efecto, la función reguladora del Estado se encuentra prevista por el artículo 58° de la

Constitución, el cual señala que la libre iniciativa privada se ejerce dentro de una Economía Social de Mercado, en virtud a la cual “el Estado orienta el desarrollo del país y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura".

3.46 Sobre el particular, en la Sentencia N° 1535-2006-PA/TC, el Tribunal Constitucional señala

que “(…) la Constitución reserva al Estado, respecto del mercado, una función supervisora y correctiva o reguladora. Ello, sin duda, es consecuencia de que, así como existe consenso en torno a las garantías que deben ser instauradas para reservar un ámbito amplio de libertad para la actuación de los individuos en el mercado, existe también la certeza de que debe existir un Estado que, aunque subsidiario en la sustancia, mantenga su función garantizadora y heterocompositiva”.(subrayado nuestro).

3.47 De ahí que, como señala el Tribunal Constitucional en la Sentencia

16 antes mencionada,

“(…) dentro del respeto a la libre iniciativa privada, el Estado también tiene una función

14

Regulación de los servicios públicos. Fidel Rocha. Actualidad Jurídica. Año 2008. Tomo 177. Pág. 343. 15

STC Nº 0003-2006-PI/TC 16

Fundamento 35. Sentencia 1535-2006-PA/TC

9

orientadora, cuyo propósito es el desarrollo del país, procurando que se materialice el componente social del modelo económico previsto en la Constitución.”

3.48 Asimismo, en la Sentencia Nº 0008-2003-AI/TC el Tribunal Constitucional reconoce que

“(…) estas funciones estatales (del Estado), que aparecen como un poder-deber, se justifica porque el Estado no es solo una organización que interviene como garantía del ordenamiento jurídico, sino porque determina o participa en el establecimiento de las “reglas de juego”, configurando de esta manera la vocación finalista por el bien común. Por ende, el Estado actúa como regulador y catalizador de los procesos económicos”.

3.49 Al respecto, Teresa Tovar señala que si bien históricamente se ha invocado el concepto

del “interés general” como justificación de la intervención del Estado en el mercado, actualmente se reconoce que dicha intervención “se encuentra limitada a la consecución de las siguientes finalidades: (i) mantenimiento del orden público; (ii) fomento de la inversión privada; (iii) prestación directa de servicios; y, (iv) garantía de la prestación de servicios”.

3.50 Considerando los fundamentos desarrollados por el Tribunal Constitucional, se puede

afirmar que el modelo de Economía Social de Mercado permite la regulación del mismo por parte del Estado, siempre que tenga como finalidad resguardar el interés público y/o el bien común. De esta manera, el Estado en el ejercicio de su ius imperium establece las “reglas de juego” para el desarrollo de las actividades económicas enfocándose en el desarrollo del país.

3.51 En tal sentido, la intervención estatal para efectos de regular el mercado, con fines de

garantizar y optimizar las condiciones para la prestación de servicios públicos, como es el caso de la distribución de gas natural por ductos, se encuentra constitucionalmente justificada.

3.52 Por otro lado, a fin de abordar la constitucionalidad de la medida específica propuesta,

resulta necesario referirse al contenido del artículo 61 de la Constitución, el cual establece que “ninguna ley ni concertación puede autorizar ni crear monopolios”, así como la Octava Disposición Final Transitoria de la misma norma, que establece el mandato al legislador de emitir las disposiciones “(...) relativas a los mecanismos y al proceso para eliminar progresivamente los monopolios legales otorgados en las concesiones y licencias de servicios públicos”.

3.53 Sobre el particular, QUINTANA y VILLARÁN advierten que la citada Octava Disposición de

la Constitución permite: “modular la prohibición regulada en el artículo 61, al admitir que ciertas actividades con características muy particulares se realicen en exclusividad, como sucede con los servicios públicos, especialmente aquellos que presentan condiciones que justifican la existencia de un solo proveedor”

17.

Es justamente en el marco de esta disposición que el Estado encuentra la base constitucional que le permite reconocer, no crear ni autorizar, cuando sea de interés público la existencia de un monopolio natural y regular las condiciones que limitan y justifican su existencia.

3.54 Por otro lado, es necesario resaltar que el artículo 5 del Decreto Legislativo N° 757,

dispone de manera expresa la posibilidad que la legislación sectorial establezca disposiciones particulares que puedan limitar en algún grado el acceso al mercado de agentes, cuando se trata de la regulación de actividades de explotación de recursos naturales y de prestación de servicios públicos.

3.55 En tal sentido, los autores anteriormente citados afirman que: “existe un espacio para

utilizar excepcionalmente la regulación que prohíba o impida la entrada de competidores en los mercados de servicios públicos (…)”; sin embargo advierten que “(…) su utilización debe encontrarse debidamente sustentada por las características especiales de los mercados y, en lo posible, debe buscarse que tales prohibiciones o impedimentos puedan

17

QUINTANA E. y VILLARÁN L. (2016). Regulación de entrada: Experiencia peruana sobre prohibiciones y restricciones para el acceso al mercado. Ius et Veritas, 48-72.

10

levantarse progresivamente (elementos de temporalidad o de ámbito territorial de aplicación)”

18.

3.56 En lo que respecta a la legislación sectorial, es necesario señalar que el TUO del

Reglamento Distribución establece dos (02) clases de exclusividades a favor del Concesionario:

a) Respecto a la construcción de infraestructura de ductos por parte de terceros en el área

de la Concesión (artículo 7); y, b) Respecto a la actividad de comercialización de gas natural mediante redes de ductos,

sujeta a una temporalidad de doce (12) años (artículo 117).

3.57 A partir de lo expuesto, se puede advertir que actualmente la regulación de la actividad de distribución de gas natural por ductos contempla el otorgamiento de derechos de exclusividad al Concesionario, los cuales responden a criterios de eficiencia en razón a su naturaleza de monopolio natural, pero también a la necesidad de garantizar un periodo de explotación con prescindencia de terceros suministradores de gas natural que le permita desarrollar el sistema de distribución y consolidar la disponibilidad del servicio en el área concesionada, así como la fijación de tarifas competitivas por parte del regulador, a fin que se cumple el principio de universalidad del servicio público de distribución de gas natural

3.58 En atención a lo indicado, QUIÑONES y SATLER señalan que, entre los motivos que

justifican el otorgamiento de derechos de exclusividad o monopolios a esta clase de prestadores de servicios públicos, se encuentra el hecho que: “a través de las mayores rentas obtenidas (…) los operadores estaban en condiciones de poner el servicio a disposición de los usuarios de manera universal y aplicar subsidios cruzados internos entre los servicios rentables y los deficitarios (…)”. No obstante, advierten que dicho sistema “(…) resulta incompatible con un modelo competitivo, ya que resulta imposible cobrar una tarifa muy superior al costo del servicio rentable, cuando un competidor puede ofrecer un precio menor”

19.

3.59 Por lo señalado, se encuentra plenamente justificado en el ámbito constitucional y

regulatorio dictar disposiciones normativas con la finalidad de resguardar el interés público relacionado con la explotación de un recurso natural, como lo es el gas natural; siempre en aras de promover el desarrollo económico del país.

ANÁLISIS ECONÓMICO DE LA PROPUESTA MONOPOLIOS NATURALES

3.60 La teoría económica sostiene que un monopolio natural se produce cuando es más

eficiente20

que una sola empresa de gran escala produzca un bien a fin de cubrir toda la demanda del mercado en lugar que dos o más empresas de menor escala lo hagan. Dicha característica es conocida como subaditividad de costos, (Baumol, 1977)

21. En ese

sentido, resulta más eficiente y beneficioso para la sociedad que una única empresa opere en el mercado.

3.61 Los monopolios naturales pueden ser clasificados en dos tipos: monopolio natural fuerte y

monopolio natural débil. Braeutigam (1989)22

y Gegax y Nowotny (1993)23

sostienen que la diferencia principal entre ambos tipos de monopolio se encuentra en su función de costos medios de producción.

18

QUINTANA E. y VILLARÁN L. (2016). 19

QUIÑONES M. y SATLER V. (2008). 20

Por eficiencia se entiende la eficiencia productiva, es decir, lograr el menor costo medio de producción. 21

Baumol, W. (1977). On the Proper Cost Tests for Natural Monopoly in a Multiproduct Industry. The American Economic Review, Vol. 67 No 5, pp. 809-822.

22 Braeutigam, R. (1989). Optimal policies for natural monopolies. Articulo en: Handbook of Industrial Organization Volume II, editado por R. Schmalensee and R.D. Willig. Elsevier Science Publishers

23 Gegax, D. y K. Nowotny (1993). “Competition and the Electric Utility Industry: An Evaluation”. Yale Journal on Regulation, Vol. 10(1), pp. 63-87.

11

3.62 En ese sentido, para el rango de demanda relevante, los monopolios naturales fuertes se desarrollan en el tramo decreciente de la curva de costo medio y en presencia de subaditividad de costos. De esta manera, la demanda residual y la curva de costo marginal se encuentran muy por debajo de la curva de costo medio, situación que elimina las rentas potenciales que podrían obtener otros competidores. En cambio, en un monopolio natural débil, si bien todavía persiste la subaditividad de costos, la curva de costos medios presenta un tramo creciente en el rango relevante de demanda del mercado. (Ver Gráfico N° 1)

Grafico N° 1

3.63 En un monopolio natural fuerte es económicamente inviable la presencia de nuevas empresas en el mercado, por lo que no existirán incentivos para su ingreso. Por el contrario, en un monopolio natural débil, el ingreso de empresas que compitan con la empresa monopólica es rentable a pesar de la pérdida de eficiencia productiva en la sociedad (Berg y Tschirhart, 1988)

24.

3.64 Asimismo, cuando las potenciales empresas entrantes puedan establecer precios que

hagan rentable su ingreso al mercado se configura un monopolio natural no sostenible. Por tanto, en presencia de un monopolio natural no sostenible surge la cuestión de si se debe permitir el ingreso de nuevas empresas competidoras o establecer barreras a la entrada y que el mercado sea atendido por una sola empresa sujeta a regulación de precios.

3.65 Al respecto, Zupan (1990)

25 sostiene que para la situación de monopolios naturales no

sostenibles, una política de restricción de entrada hacia el mercado regulado puede promover la eficiencia de este último (Baumol, et al. 1977; Faulhaber, 1975; Panzar y Willie, 1977; y Zajac, 1972 y 1978). Caso contrario, los competidores potenciales podrían entrar a los segmentos del mercado en donde los consumidores estén dispuestos a pagar precios muy por encima del costo de proveer el bien o servicio, adquirir grandes cantidades del servicio, o presenten costos de suministro más bajos que otros segmentos del mercado, ya sea por ubicación geográfica u otras características, obteniendo así grandes rentas económicas. Esta situación es conocida como Cream Skimming o “descreme” de mercado.

24

Berg, S. y J. Tschirhar (1988). Natural Monopoly Regulation: Principles and Practice. Cambridge University Press. Nueva York .

25 Zupan, M. A. (1990), “On Cream Skimming, Coase and the Sustainability of Natural Monopolies, 22(4) Applied Economics, pp. 487-492.

12

3.66 Uno de los principales problemas con el Cream Skimming es que bajo una estructura de monopolio natural no sostenible y con compromisos de servicio universal (por ejemplo, metas de conexiones de usuarios), las empresas reguladas podrían encontrarse en una situación potencialmente perjudicial en el momento en que sus competidores capturan los segmentos del mercado de mayor rentabilidad, los cuales son cruciales para la recuperación de las pérdidas que se dan en los segmentos del mercado con mayores costos (Zupan, 1990; Depoorter 1999

26).

Por tanto, el descreme desincentivaría la mayor inversión en redes a fin de lograr el acceso universal de los usuarios a los servicios públicos.

3.67 Otro tema importante en este contexto de monopolio natural son los mecanismos de

financiamiento a través de subsidios cruzados entre los consumidores de mayor rentabilidad (por ejemplo, de alto consumo) a los consumidores de menor rentabilidad (por ejemplo, de bajo consumo). Smith (1995)

27 argumenta que un esquema de subsidios

cruzados no sería sostenible frente a los nuevos competidores, ya que estos últimos podrían atender al segmento de demanda de alta rentabilidad, mientras que el concesionario tendría que abastecer a los consumidores de baja rentabilidad; por lo cual éste enfrentaría problemas para poder cumplir con sus compromisos de servicio universal.

3.68 En el caso de las concesiones de distribución de gas natural por ductos en el Perú, el

esquema de subsidios cruzados se ha empleado para poder lograr que las tarifas por el servicio de gas natural que tendrían que pagar consumidores de bajo consumo sean menores que las del combustible sustituto. De esta manera, se busca fomentar el uso del gas natural en aquellos tipos de consumidores que, en caso contrario, no podrían financiar el acceso y uso de gas natural debido a sus menores ingresos.

28

3.69 A nivel teórico se han esbozado algunas medidas que podrían ayudar a solucionar los

efectos negativos del Cream Skimming en industrias caracterizadas por ser monopolios naturales y que tienen esquemas de subsidios cruzados. Armstrong (2000)

29 y Depoorter

(1999) señalan como alternativa prohibir la entrada de nuevas empresas al mercado. Esta medida permitiría que la empresa monopólica cumpla con sus compromisos de servicio universal sin entrar en problemas de financiamiento.

3.70 Armstrong (2000) también señala que se podría establecer un esquema de impuestos y

subsidios que logren alinear los incentivos de las empresas entrantes y permita alcanzar el resultado socialmente eficiente. En este último caso se podría cobrar un impuesto a las ventas que se realizan en el mercado de mayor rentabilidad que permitiría financiar las pérdidas que se tendrían en el mercado de baja rentabilidad. Esta medida permitiría desincentivar la entrada de nuevas empresas en el segmento de mercado más rentable y en caso alguna empresa llegue a ingresar, se garantiza que la empresa monopolista cuente con recursos para atender al segmento de mercado de baja rentabilidad

30.

Armstrong (2000) señala que esta propuesta permitiría solucionar el problema del Cream Skimming y la falta de financiamiento para atender al segmento de mercado de baja rentabilidad.

3.71 De lo sugerido por Armstrong (2000), se pueden desarrollar ciertas estructuras alternativas

a los esquemas de impuestos y subsidios aplicables a los potenciales competidores a fin solucionar el problema del descreme. Una de estas estructuras puede ser la aplicación de un cargo o derecho de acceso equivalente al margen de distribución de las tarifas de la empresa monopólica, a fin de retribuirle o reconocerle al menos el costo hundido derivado de los compromisos de servicio universal (por ejemplo, el costo de la red de ductos),

26

Depoorter, B. (1999). Regulation of natural monopoly. Encyclopedia of Law and Economics, Part V-Regulation of contracts.

27 Smith, P. (1995). Subscribing to monopoly: the telecom monopolist's lexicon (revisited). Public policy for the private sector; Note no. 53. Washington, D.C

28 Hay que tener en cuenta que a nivel teórico el establecimiento de tarifas óptimas (aquellas que maximizan el bienestar social) no son libres de subsidios por lo que se puede justificar su aplicación.

29 Armstrong, M. (2000). Regulation and inefficient entry. Working Paper. Nuffield College, Oxford University.

30 De manera similar Armstrong (2000) señala que para incentivar la prestación del servicio al segmento del mercado de baja rentabilidad se deberían de establecer subsidios.

13

resultando en una regla clara y de fácil aplicación respecto a los esquemas de impuestos o subsidios.

3.72 El esquema señalado en el párrafo anterior es similar al esquema de cargos de acceso

propuesto por Willig (1979) y afinada por Baumol y Sidak (1995)31

, conocida como la Regla de Determinación de Tarifas de Acceso por Componente Eficientes (ECPR) o regla de Baumol – Willing o “principio de paridad de precios”. Esta regla consiste en determinar un derecho de acceso para el competidor potencial, igual a la suma del costo incremental y el costo de oportunidad de la empresa establecida. Con ello, se permitiría la entrada al mercado solo de empresas eficientes, es decir, aquellos competidores que solo pueden ofrecer un servicio a un menor costo que la empresa monopólica.

3.73 En el caso de un monopolio integrado en la cadena de distribución y comercialización, y

que enfrenta la competencia de la comercialización de GNC y GNL, el derecho de acceso tendría que incluir el Margen de Distribución de la tarifa de distribución

32 ya que, de

acuerdo al marco normativo vigente, este componente de la tarifa permite remunerar los costos de inversión, operación y mantenimiento de la red de alta presión, red de baja presión, instalaciones de regulación y compresión asociadas al sistema de distribución.

3.74 Asimismo, se debe tener presente que, como se explicó anteriormente, la naturaleza de la

inversión que se requiere desarrollar en la infraestructura para prestar el servicio público de distribución de gas natural, determina que ésta sea una industria con características de monopolio natural. Por tanto, a efectos de llegar a la satisfacción del interés público, en armonía con las normas constitucionales, fomentando el acceso universal al servicio público de distribución de gas natural, se deben dictar medidas que eviten el denominado Cream Skimming de dicho mercado, como aquellas propuestas en el presente documento.

3.75 Adicionalmente, cabe resaltar que conforme la doctrina refiere, la distribución de gas

natural por ductos en su etapa inicial presenta características muy diferentes a los de una “utility” en su acepción usual, debido a las siguientes condiciones:

Poder monopólico limitado que requiera protección regulatoria de los potenciales clientes. Por el contrario, los clientes deben ser convencidos de los beneficios de acceder al servicio.

Alta exposición financiera en los primeros años con fuerte inversión inicial y reducida facturación.

Incertidumbre en los ingresos. La penetración y futuros hábitos de consumo de gas natural dependen en gran medida de factores culturales y socioeconómicos, de las acciones individuales de los competidores y de la política energética del Estado.

ANÁLISIS NORMATIVO SECTORIAL Tratamiento de las actividades de comercialización de GNC y GNL y distribución por ductos en las normas sectoriales:

3.76 Como se puede apreciar, la distribución por ductos y la actividad de comercialización de

GNC y GNL son estructuralmente distintas, pero comparten objetivos comunes en el suministro a consumidores de grandes volúmenes de gas natural. A continuación se presenta un comparativo entre las características que diferencian ambas actividades:

31

Baumol, W. y G. Sidak (1995) Transmission Pricing and Stranded Costs in the Electricity Power Industry, Washington D.C.: The AEI Press.

32 Dado que no existirían costos incrementales para el distribuidor ocasionados por el comercializador.

14

Distribuidor por Ductos Comercializador de GNC o GNL

Actividades en virtud de un Contrato de Concesión.

Solo necesita una autorización administrativa para operar.

Obligaciones de cobertura a consumidores conforme al Contrato de Concesión. Obligación de atención de nuevos suministros bajo plazos y condiciones establecidos en el Reglamento de Distribución.

Libertad para determinar objetivos comerciales.

Ejecuta inversiones en infraestructura de uso público conforme al respectivo Contrato de Concesión, Planes Quinquenales y Planes Anuales aprobados por el Estado.

Las inversiones que ejecuta tienen fines privados.

Obligación de mantener garantía de fiel cumplimiento del Contrato de Concesión.

No mantiene garantías financieras ante el Estado.

Su actividad se encuentra sujeta a regulación económica. Sus ingresos dependen de la tarifa establecida (subsidios cruzados)

Sin regulación económica. Libertad para establecer precios.

Presta un servicio público. No presta un servicio público.

3.77 Por tal motivo, es necesario que las normas sectoriales definan el ámbito de actuación de

los agentes en el mercado a fin de compatibilizar sus actividades, teniendo en cuenta los objetivos y lineamientos de la Política Energética Nacional del Perú 2010-2040, aprobada por Decreto Supremo N° 064-2010-EM.

3.78 Sobre el particular, inicialmente el Decreto Supremo N° 063-2005-EM - que reguló por

primera vez la actividad de comercialización de GNC y GNL - estableció una regla a fin de compatibilizar las actividades de los Comercializadores de GNC o GNL con la de los Distribuidores de Gas Natural por ductos.

3.79 De esta manera, el artículo 3 de dicha norma dispuso que la actividad de comercialización

de GNC o GNL podía ser realizada en zonas donde no existiese Concesión de Distribución, y respecto a aquellas en las que ya existiesen Concesiones otorgadas, únicamente en zonas donde el Concesionario no contase con infraestructura de redes para brindar el suministro. Por tal razón, las autorizaciones de dichos comercializadores quedarían sin efecto cuando el Concesionario informase a la Dirección General de Hidrocarburos la disponibilidad para prestar el servicio en una zona determinada de la Concesión.

3.80 Posteriormente, mediante el artículo 9 del Reglamento de Comercialización de GNC y

GNL, aprobado por Decreto Supremo N° 057-2008-EM, se dejó sin efecto la disposición contenida en el artículo 3 del Decreto Supremo N° 063-2005-EM, al determinarse que:

“Artículo 9.- Alcance de la autorización para comercializar y operar con GNC y GNL La autorización a los Agentes Habilitados para la comercialización de GNC y/o GNL y la autorización para operar de los Consumidores Directos de GNC y/o GNL, tendrá validez en todo el territorio nacional, incluso en aquellas zonas en donde exista concesión de distribución de gas natural por red de ductos. Cada establecimiento o unidad móvil que los Agentes Habilitados o Consumidores Directos de GNC y GNL utilicen en sus actividades, deberán inscribirse en el Registro de Hidrocarburos.”

3.81 Es decir, con la emisión del Decreto Supremo N° 057-2008-EM se dispuso que la

autorización para la comercialización de GNC o GNL, tendrá validez incluso en aquellas zonas donde existiesen Concesiones de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos, lo cual posibilitó que los Comercializadores de GNC o GNL puedan competir con los distribuidores en el segmento industrial y estaciones de GNV.

3.82 Esta modificación respondió a una necesidad de impulsar la masificación del gas natural a

través del GNC y GNL en la mayor cantidad de zonas del país, habida cuenta que en dicho momento solo estaba en operación la Concesión de Lima y Callao y, en esta, el desarrollo de las redes aún se encontraba en camino a consolidarse; mientras que la Concesión de Ica se encontraba en proceso de otorgamiento. Por lo que dicha

15

modificación posibilitaba el acceso al suministro de Gas Natural de los segmentos de consumo industrial y de estaciones de GNV, sin que estos se encuentren sujetos necesariamente a la disponibilidad de atención por parte del distribuidor de gas natural, permitiendo el crecimiento del uso del gas natural en un menor plazo y en más zonas.

3.83 Teniendo en cuenta estas consideraciones, la actividad de comercialización de GNC y

GNL fue concebida como un mecanismo de abastecimiento destinado a suplir temporalmente las necesidades de consumo en áreas que no contaban con el servicio de distribución, ya sea porque aún no existía un Concesionario o este no contaba con cobertura en dichas áreas.

3.84 En efecto, de acuerdo a los fundamentos de la Exposición de Motivos del Reglamento de

Comercialización de GNC y GNL: “la distribución de gas natural por red de ductos en Lima y Callao ha permitido la conversión a gas natural de muchos usuarios en los sectores industrial, eléctrico, residencial-comercial y vehicular; sin embargo, existen zonas ubicadas dentro y fuera del área de concesión que no tienen acceso al citado combustible porque o no existe concesionario de distribución en dicha zona o existiendo concesionario, el sistema de red de ductos todavía no se ha construido en dichas zonas. (…) las actividades de comercialización de Gas Natural Comprimido (GNC) y Gas Natural Licuefactado (GNL), hacen posible el desarrollo de nuevos mercados para el gas natural, mayormente en localidades que no tienen acceso a la infraestructura de ductos en el país, y permiten atender a aquellos usuarios finales alejados del Sistema de Distribución por Red de Ductos (…)”.

3.85 No obstante, la situación del desarrollo de las Concesiones de Distribución de Gas Natural

en el país es diferente a la existente en el año 2008 - año en que se emitió el Reglamento de Comercialización de GNC y GNL – toda vez que el país cuenta con otras Concesiones de Distribución de Gas Natural, además de las Concesiones de Lima y Callao e Ica

33. En

el 2013 el Estado otorgó la Concesión Norte34

que comprende las regiones de Ancash, Cajamarca, La Libertad y Lambayeque y la Concesión Sur Oeste

35 que comprende las

regiones de Arequipa, Moquegua y Tacna, cuya entrada en operación se tiene prevista para el tercer trimestre de 2017.

Asimismo, actualmente se encuentra en cartera de PROINVERSIÓN el Proyecto “Masificación del Uso del Gas Natural – Distribución de Gas Natural por Red de Ductos en las Regiones de Apurímac, Ayacucho, Huancavelica, Junín, Cusco, Puno y Ucayali”

36 que

tiene por finalidad la selección de un Concesionario para la prestación del servicio de distribución por ductos en las mencionadas regiones, cuyo otorgamiento de Buena Pro se estima para el primer trimestre de 2018 y su inicio de operación en un lapso no mayor a dos (02) años posteriores.

3.86 Por tal motivo, al haber cambiado la situación del mercado y existir una proyección

respecto al objetivo del Estado de cumplir con la masificación nacional del uso del gas natural y dado que en el corto y mediano plazo se contará con Concesiones de Distribución por ductos operando en un total de diecisiete (17) regiones del país, resulta necesario evaluar la conveniencia de mantener la disposición incorporada mediante el artículo 9 del Reglamento de Comercialización de GNC y GNL, aprobado por Decreto Supremo N° 057-2008-EM.

3.87 De otro lado, teniendo en consideración que el objetivo 7 de la Política Energética

Nacional del Perú 2010-2040, aprobada por Decreto Supremo N° 064-2010-EM, es: “Desarrollar la industria del gas natural, y su uso en actividades domiciliarias, transporte, comercio e industria así como la generación eléctrica eficiente” y que uno de sus lineamientos es “Ampliar y consolidar el uso del gas natural en la población del Perú”, se justifica aprovechar las eficiencias generadas por los monopolios naturales como las Concesiones de Distribución por ductos, una de las cuales redunda en el crecimiento de

33

Que iniciaron operación comercial en los años 2004 y 2013, respectivamente. 34

Aprobado por Resolución Suprema N° 067-2013-EM. 35

Aprobado por Resolución Suprema N° 068-2013-EM. 36

Mediante Resolución Suprema N° 053-2014-EF, se ratificó el acuerdo adoptado por el Consejo Directivo de PROINVERSIÓN, en su sesión de fecha 21 de julio de 2014, en virtud del cual se acordó incorporar al Proceso de Promoción de la Inversión Privada al referido Proyecto.

16

los consumidores de gas natural a través de la fijación de tarifas. Dichas eficiencias son aprovechadas por el regulador para establecer tarifas de distribución competitivas, en base a la implementación de subsidios cruzados; lo que requiere principalmente que el Distribuidor pueda incorporar a la mayor cantidad posible de consumidores de grandes volúmenes de gas natural, a fin que resulte económica y socialmente eficiente.

3.88 Es necesario tener en cuenta que en términos abreviados, las tarifas de distribución son el

cociente del componente de costos que asume el Concesionario en inversión, operación y mantenimiento del sistema de distribución; y el volumen de demanda óptimo que posibilite que la tarifa pueda ser lo suficientemente competitiva, por lo que a mayor volumen que atienda el Concesionario, la tarifa será menor, mientras que en el caso opuesto la tarifa tenderá a incrementarse o en el caso de mantenerse, indefectiblemente se deberá restringir el crecimiento de cobertura de las redes, lo cual impactará en cualquiera de los casos, con mayor incidencia, en el consumidor residencial.

3.89 Por tal motivo, se advierte que la norma vigente, que permite la competencia directa entre

el Distribuidor de Gas Natural por Ductos y los Comercializadores de GNC y GNL en los grandes sectores de consumo, podría impedir el aprovechamiento de las eficiencias derivadas de las economías de escala que enfrentan las Concesiones de Distribución, para efectos de lograr los objetivos de la masificación del gas natural, principalmente hacia los consumidores residenciales, los cuales únicamente puede ser atendidos por los distribuidores por ductos.

IV. PROPUESTA NORMATIVA

4.1 Conforme a las consideraciones expuestas, el presente proyecto de norma introduce condiciones para la realización de la actividad de Comercialización de GNC y GNL en zonas otorgadas en Concesión para la distribución de Gas Natural por Red de Ductos.

4.2 La finalidad de la presente propuesta se encuentra alineada con el objeto de la Ley de

Promoción del Desarrollo de la Industria del Gas Natural, Ley N° 27133 que declara de interés nacional y necesidad pública, el fomento y desarrollo de la industria del gas natural, que comprende, entre otros, la distribución de gas natural por red de ductos.

4.3 En tal sentido, la norma propuesta establece que la autorización del Comercializador de

GNC o GNL tendrá vigencia en todo el territorio nacional, inclusive en zonas otorgadas en Concesión para la distribución por ductos. No obstante, en aquella zona específica donde el Concesionario se encuentre en aptitud técnica y económica para prestar el servicio de distribución, el comercializador de GNC o GNL no podrá continuar prestando suministro o; en caso opte por continuar realizando la actividad en dicha zona, se encontrará sujeto al pago de un derecho a favor del Concesionario equivalente al componente del margen de distribución de la tarifa aprobada vigente.

4.4 Es necesario puntualizar que en el aspecto jurídico, la naturaleza del referido “derecho”,

corresponde al pago de una contraprestación al Concesionario de Distribución por el uso del derecho de exclusividad que ostenta para la comercialización en la zona de Concesión. Para estos efectos, la propuesta de norma contempla la modificación del artículo 117 del TUO del Reglamento de Distribución a fin de precisar que el término “comercialización” a que hace referencia dicho dispositivo, comprende también al GNC y GNL.

4.5 A continuación se muestra un flujograma de la propuesta normativa en función de su

finalidad.

17

Masificación del uso del gas natural por red de ductos en el marco de cumplimiento de la Política Energética Nacional

4.6 La propuesta normativa tiene como objetivo incrementar las inversiones del sector, mejorar la cobertura de la masificación del gas natural y el acceso de los consumidores residenciales al servicio de distribución por ductos en sustitución del GLP envasado. Todo ello de conformidad a lo dispuesto en los lineamientos de Política Energética Nacional del Perú 2010-2040, como se ha comentado anteriormente.

4.7 De lo contrario, al no realizar el cambio normativo propuesto el derecho de exclusividad

otorgado por el Estado para el desarrollo de esta actividad perdería su contenido esencial debido al Cream Skimming ocasionado por las empresas Comercializadoras de GNC o GNL. Así, se estaría enviando una señal equivocada al mercado desincentivándolos a participar en futuros proyectos de desarrollo de masificación del gas natural que convoque el Estado con la finalidad de beneficiar a los usuarios residenciales a través de los mecanismos de subsidios cruzados contenidos en las tarifas de los Contratos de Concesión.

4.8 En tal sentido, la propuesta normativa establece las condiciones de mercado que se

requieren para que ambos agentes (Distribuidores por Ductos y Comercializadores de GNC y GNL) puedan desarrollarse de manera eficiente, debido a las condiciones del mercado antes mencionadas. Lo cual resulta razonable y necesario a fin de cumplir con el compromiso asumido por el Estado en los lineamientos de Política Energética Nacional del Perú 2010-2040, al promover la masificación del gas natural a través de ductos por ser de interés nacional e interés públicos, de conformidad con la Ley de Promoción del Desarrollo de la Industria de Gas Natural, Ley N° 27133.

4.9 Es importante precisar que el mencionado proyecto normativo, no limita las actividades de

comercialización de GNC o GNL en Establecimientos de Venta al Público que expendan GNV, en cualquier zona geográfica de las Concesiones de Distribución por Ductos, aun cuando el Concesionario de Distribución se encuentre en aptitud técnica y económica de atender a esta clase de consumidores.

4.10 Ello se sustenta en el hecho que, debido a la mayor versatilidad de los Comercializadores

de GNC o GNL en zonas dispersas de las áreas concesionadas, son la principal opción de suministro para los Establecimientos de Venta al Público de GNV que se deseen instalar en las mismas, por lo que se considera adecuado no establecer restricciones a la actividad de suministro a este segmento, a fin de no desincentivar la inversión de terceros en esta clase de establecimientos que coadyuvan a la masificación del gas natural para uso vehicular.

V. ANÁLISIS COSTO-BENEFICIO 5.1. La presente norma permitirá que las eficiencias generadas por las economías de escala

propias del mercado de distribución por ductos puedan ser aprovechadas en beneficio del

18

desarrollo, principalmente del sector domiciliario, así como de la competitividad de las tarifas de distribución. Por su parte, los comercializadores de GNC y GNL podrán continuar desarrollando su actividad en todo el territorio nacional, sujetos a las condiciones establecidas en la presente norma.

5.2. La propuesta normativa permite compatibilizar las actividades de comercialización de GNC y GNL y de distribución de Gas Natural por ductos, estableciendo que en aquella zona específica donde el Concesionario se encuentre en aptitud técnica y económica para prestar el servicio de distribución, el comercializador de GNC o GNL no podrá continuar prestando suministro o, en caso opte por continuar realizando la actividad en dicha zona, se encontrará sujeto al pago de un derecho a favor del Concesionario equivalente al componente del margen de distribución de la tarifa aprobada vigente.

VI. EFECTOS DE LA VIGENCIA DE LA NORMA SOBRE LA LEGISLACIÓN NACIONAL

6.1. El presente Decreto Supremo modifica el artículo 9 del Reglamento de Comercialización de Gas Natural Comprimido (GNC) y Gas Natural Licuefactado (GNL), aprobado por Decreto Supremo N° 057-2008-EM, a fin de compatibilizar las actividades que realizan los comercializadores de GNC o GNL y los distribuidores por ductos, teniendo en cuenta los objetivos de la Política de Masificación del Gas Natural que persigue el Estado.

6.2. Asimismo, se propone modificar el artículo 117 del Texto Único Ordenado del Reglamento de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos, aprobado por Decreto Supremo N° 040-2008-EM, a fin de establecer que la actividad de comercialización a que hace referencia en su primer párrafo comprende al GNC y GNL.