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EXPERIENCIA DE EL SALVADOR EN CASOS INVERSIONISTA - ESTADO
Lic. René SalazarDirector de Administración de Tratados Comerciales
INCEYSA VALLISOLETANA S.L. Disputa originada a raíz de incumplimiento por parte delMinisterio de Medio Ambiente al contrato de adjudicación paraque la empresa llevara a cabo revisión técnica del parquevehicular del país (control de emisión de gases).
Controversia promovida bajo TBI entre El Salvador y España y laLey de Inversiones de El Salvador.
La empresa incurrió en fraude sobre su experiencia para lograrque le adjudicaran la licitación.
Importante precedente sobre el principio de que las inversionesrealizadas a través de fraude no están protegidas por losTratados de Inversión.
CONTROVERSIAS BAJO EL DR-CAFTA
Pac Rim Cayman LLC argumentó daños ocasionados en lasactividades de exploración minera en el área el ‘El Dorado’ alnorte del Departamento de Cabañas; así como su derecho deexplotación de dicho sitio. Reclamo: US$77 millones.
Commerce Group Corp. and San Sebastian Gold Mines,reclamó la revocatoria, a su juicio sin justificación, de lospermisos ambientales para la explotación de oro y plata de lasminas de San Sebastián y San Cristóbal. Reclamo: US$100millones.
NOTIFICACIÓN DE INTENCIÓN ART. 10.16.2 DR-CAFTA
Por lo menos 90 días antes de que se someta una reclamación aarbitraje, el demandante entregará al demandado unanotificación escrita de su intención de someter la reclamación aarbitraje.
La Notificación de intención contempla:Aspectos de forma.Disposiciones del tratado presuntamente incumplidas.Cuestiones de hecho y de derecho en que se fundamentan.La reparación que se solicita y el monto aproximadode los daños reclamados.
ACCIONES DE EL SALVADOR
Conformación de Grupo Interinstitucional coordinado porSecretario Técnico de la Presidencia:
Fiscal General de la RepúblicaSecretario Jurídico de la PresidenciaMinistro de Relaciones ExterioresMinistro de Medio AmbienteDirección de Hidrocarburos y MinasDirección de Administración de Tratados Comerciales
Designación de un Vocero Único:Fiscal General de la República.
ACCIONES DE EL SALVADOR
Recopilación de información de:
Oficinas gubernamentales involucradas.Organismos nacionales e internacionales que apoyaban laposición del Gobierno frente al tema de la minería.Condiciones para el establecimiento de la inversión en elpaís (PROESA).
Preparación de la estrategia de defensa y comunicacional.
RESUMEN DE ALEGATOS PAC RIM CAYMAN LLC
Trato Nacional y Trato de Nación más Favorecida– El Salvador ha negado los permisos por razones arbitrarias y
discriminatorias.
Nivel Mínimo de Trato– La empresa alega haber cumplido con los requisitos legales
requeridos para explorar y explotar minerales, pero El Salvador serehúsa a brindar los permisos respectivos.
Expropiación– Al no otorgar los permisos correspondientes, la inversión ha
perdido todo su valor y por tanto, la medida adoptada por ElSalvador equivale a una expropiación.
OBJECIONES JURISDICCIONALESEL SALVADOR
La demandante cambió su nacionalidad para obtener lajurisdicción al arbitraje, respecto a una disputa queexistía antes del cambio de nacionalidad y de la vigenciadel Tratado.
La demandante no puede invocar la protección delDR‐CAFTA para un hecho ocurrido antes de queadquiriera la nacionalidad de un Estado Parte.
OBJECIONES JURISDICCIONALESEL SALVADOR
El DR‐CAFTA requiere que toda disputa sea sometida aarbitraje dentro de los tres años, a partir de la fecha enque el demandante tuvo o debió haber tenidoconocimiento de la violación alegada y que ha sufridodaños, algo que no ocurrió en este caso.
La demandante prácticamente planteó dos arbitrajescontra las mismas medidas, uno bajo el DR‐CAFTA y elotro bajo la Ley de Inversiones de El Salvador.
INVOCACIÓN CLÁUSULA DENEGACIÓN DE BENEFICIOS.
Art 10.12.2 DR‐CAFTA.
Le permite a un Estado denegarle los beneficios del Tratado ainversionistas que, aunque se presentan como nacionales deotro Estado Parte, en realidad no tienen actividadessustanciales en ese otro Estado.
Ha sido diseñada en respuesta a la práctica de empresasinternacionales de aprovecharse de su estructura corporativa,utilizando subsidiarias para beneficiarse de tratados de otrosEstados para crear jurisdicción e iniciar arbitraje contra unEstado.
CLÁUSULA DE DENEGACIÓN DE BENEFICIOS
La empresa es propiedad y está controlada por una matrizcanadiense.
La demandante es una empresa tenedora de acciones queel inversionista trasladó a Estados Unidos para intentarcrear jurisdicción bajo el DR‐CAFTA.
No tiene actividades comerciales sustanciales en EE.UU.
La decisión de jurisdicción se emitió el 12 de junio de 2012.
El Tribunal rechazó la jurisdicción en el arbitraje DR‐CAFTA,pero decidió que los reclamos bajo la Ley de Inversiones pasena la fase de fondo.
La decisión sobre jurisdicción en este caso constituye unimportante precedente en el ámbito del DR‐CAFTA.
Es la primera vez en el arbitraje internacional Inversionista‐Estado que se invoca con éxito una Cláusula de Denegación debeneficios de un Tratado.
CLÁUSULA DE DENEGACIÓN DE BENEFICIOS
IMPORTANCIA DE LAS COMUNICACIONES DE LAS PARTES NO CONTENDIENTES
Costa Rica y los Estados Unidos presentaron comunicacionesescritas que coincidieron con la postura de El Salvador en lospuntos más importantes de interpretación del DR‐CAFTA sobrela denegación de beneficios.
El Tribunal citó dichas comunicaciones para sostener sudecisión.
Es difícil para un tribunal adoptar una interpretación de untratado que contradiga la posición expresa de los Estados Parteque suscribieron dicho tratado.
Entre más Estados Parte del tratado participan, más difícil serápara un tribunal tomar una posición contraria osignificativamente diferente.
ARBITRAJE COMMERCE GROUP & SAN SEBASTIAN GOLD MINES
El DR‐CAFTA exige que la demandante debe renunciar acualquier derecho a iniciar o continuar cualquier tipo deprocedimiento legal o administrativo respecto a cualquiermedida que la demandante alegue ha constituido una violaciónal DR‐CAFTA.
En este caso, la demandante tenía pendiente dos demandassobre las mismas medidas ante la Sala de lo Contencioso‐Administrativo de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, almomento de iniciar el arbitraje CAFTA.
ARBITRAJE COMMERCE GROUP & SAN SEBASTIAN GOLD MINES
El Salvador le advirtió desde un inicio a la demandante sobresu incumplimiento a este requisito, pero la demandante siguióadelante con el arbitraje.
El Salvador presentó una objeción jurisdiccional y logró que eltribunal desestimara todo el arbitraje, basado en elincumplimiento de la demandante al requisito de la renuncia.
Se convierte en el primer arbitraje DR‐CAFTA desestimado porincumplimiento de la demandante del requisito de lasrenuncias y un importante precedente para futuros casos.
ARBITRAJE COMMERCE GROUP & SAN SEBASTIAN GOLD MINES
Participación de Nicaragua y Costa Rica con escritos de Parte no‐contendiente, los cuales fueron tomados en consideración por elTribunal dentro de su decisión sobre la interpretación delTratado.
No es suficiente que un demandante entregue una renuncia porescrito, sino que tiene que hacer todas las gestiones necesariaspara solicitar la terminación de cualquier procedimientopendiente sobre las medidas que constituyen un incumplimientoal DR‐CAFTA, antes de iniciar el arbitraje.
[email protected]. (503) 2247‐5788