1

CRIMINALITATE ECONOMICO-FINANCIARĂ

În cadrul proiectului " România: Formarea judiciară în domeniul dreptului comercial " implementat în colaborare cu Banca Europeană pentru Reconstrucție și Dezvoltare

(BERD) și Organizația Internațională de Drept pentru Dezvoltare (IDLO)

23 - 24 APRILIE 2018

Institutul Naţional al Magistraturii, Bucureşti, Romania

Sala de Consiliu, Etaj I

2

CUPRINS

CUPRINS ............................................................................................................................3

EXPERȚI..............................................................................................................................4

MODULUL A / Abuzul în serviciu în achizițiile publice.........................................................6

MODULUL B / Sechestrul asigurător și proprirea în cauzele avînd ca obiect criminalitatea

economico-financiară ........................................................................................................22

MODULUL C / Accizele și frauda TVA – jurisprudenţa CJUE şi CEDO.............................26

MODULUL D / Companiile utilizate pentru evaziunea fiscală (impozite directe) – Noţiunea

de Treaty Shopping – Spălarea de bani și conceptul de TRUST din Common Law..........33

MODULUL E / Frauda la nivelul UE - investigații efectuate de OLAF și investigații și

urmăriri ulterioare efectuate de către Parchetul European.................................................46

MODULUL F / Cooperare juridiciară în materie penală - Probleme Specifice și provocări

legate de cooperarea în legătură cu infracțiunile economico - financoare.........................47

3

CUPRINS

MODULUL A

Abuzul în serviciu în achizițiile publice

MODULUL B

Sechestrul asigurător și proprirea în cauzele avînd ca obiect criminalitatea economico-

financiară

MODULUL C

Accizele și frauda TVA – jurisprudenţa CJUE şi CEDO

MODULUL D

Companiile utilizate pentru evaziunea fiscală (impozite directe) – Noţiunea de Treaty Shopping – Spălarea de bani și conceptul de TRUST din Common Law

MODULUL E

Frauda la nivelul UE - investigații efectuate de OLAF și investigații și urmăriri ulterioare efectuate de către Parchetul European

MODULUL F

Cooperare juridiciară în materie penală - Probleme Specifice și provocări legate de cooperarea în legătură cu infracțiunile economico - financoare

4

EXPERȚI

Costel Cristinel GHIGHECI

Judecător in cadrul Curții de Apel Brașov

Gabriel-Nicuşor CRISTIAN

Procuror în cadrul Serviciul de combatere a criminalităţii economico-financiare al Directiei de investigare a infractiunilor de criminalitate organizată și terorism

John Alois Emericus VERVAELE

Președintele Comitetului Științific pentru anii 2014 – 2019 al Asociației Internaționale de Drept Penal

5

MODULUL A / Abuzul în serviciu în achizițiile publice

Procedura prin care poate fi invocată Decizia C.C.R. nr. 405/2016.

Recursul în casație.Conform art. 31 din Legea nr. 47/1992, republicată şi art. 147 din Constituţia

României, deciziile Curţii Constituţionale se publică în Monitorul Oficial, iar de la data publicării sunt general obligatorii şi au putere numai pentru viitor, fapt ce duce la concluzia că deciziile Curţii se aplică numai pentru viitor şi nu pot aduce atingere unor drepturi definitiv câştigate sau situaţiilor juridice deja constituite, întrucât s-ar nega, în mod nepermis, autoritatea de lucru judecat a hotărârilor judecătoreşti definitive.

Prin decizia Curţii Constituţionale nr. 405/2016 nu s-a constatat neconstituţionalitatea art. 297 C. pen., ci s-a definit sintagma „îndeplineşte în mod defectuos” din conţinutul textului de lege, decizia menţionată fiind una de interpretare a normei legale din perspectivă constituţională. Astfel, instanţa constituţională poate stabili că o normă este constituţională doar într-o anumită interpretare, toate celelalte posibile interpretări fiind incompatibile cu Constituţia, norma juridică fiind salvată fără intervenţia legiuitorului.

Prin cauze aflate pe rolul instanţelor de judecată se înţelege un proces penal în curs de soluţionare, fie în faza de cameră preliminară, fie în faza de judecată (prima instanţă sau apel), practic acele cauze nesoluţionate definitiv. Având în vedere caracterul erga omnes şi pentru viitor al deciziilor Curţii Constituţionale, prevăzut în art. 147 alin. (4) din Constituţie, rezultă că, pe toată durata de activitate a unui act normativ, acesta se bucură de prezumţia de constituţionalitate, astfel încât decizia nu se va aplica în privinţa cauzelor definitiv soluţionate (aşa cum este şi prezenta cauză) decât în condiţiile art. 453 alin. (1) lit. f) C. proc. pen.1

Revizuire

Înalta Curte are în vedere că prin Decizia Curții Constituționale nr. 405/2016 nu a fost dezincriminată infracțiunea de abuz în serviciu, fiind doar definit înțelesul sintagmei „îndeplinește în mod defectuos”, astfel încât motivele invocate de revizuientă nu se subsumează prevederilor art. 453 lit. f) C. proc. pen., hotărârea de condamnare nu se întemeiază pe o prevedere legală ce a fost declarată neconstituțională, astfel încât nu poate fi incident cazul de revizuire2.

În ceea ce priveşte revizuirea prevăzută în art. 453 alin. (1) lit. f) C. proc. pen., motivul prevăzut de lege este legat de admiterea unei excepţii de neconstituţionalitate în

1 I.C.C.J., Secţia penală, decizia nr. 422/RC din 18 octombrie 20162 ICCJ, ICCJ, Decizia nr. 127/A/2017, Şedinţa publică din 11 aprilie 2017

6

respectiva cauză, atunci când consecinţele încălcării dispoziţiilor constituţionale continuă să se producă şi nu pot fi remediate decât prin revizuirea hotărârii pronunţate3.

Contestație la executare.

Examinând normele ce preced, instanţa constată că persoana condamnată în prezenta cauză a solicitat aplicarea dispoziţiilor art. 598 alin. (1) lit. c) C. proc. pen., dar că, în realitate, nelămurirea invocată de aceasta reprezintă o problemă de drept, reglementată în mod special în Codul de procedură penală, în art. 595, text care derogă de la dispoziţiile generale. O contestaţie la executare ce vizează nelămuriri cu privire la hotărârea ce se execută nu poate fi formulată în situaţia în care Codul procedură penală prevede o reglementare distinctă a respectivei probleme de drept, astfel cum este cazul în speţă.

Drept urmare, având în vedere critica invocată (în sensul că a fost condamnat contrar prevederilor deciziei Curţii Constituţionale nr. 405 din 15 iunie 2016, pentru o faptă parţial dezincriminată), Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie urmează să califice cererea formulată de contestatorul A. ca fiind o contestaţie întemeiată pe dispoziţiile art. 595 C. proc. pen. şi să trimită cauza spre competentă soluţionare Curţii de Apel Iaşi, aceasta fiind instanţa corespunzătoare în grad în a cărei circumscripţie se află locul de deţinere, conform dispoziţiilor art. 595 alin. (2) C. proc. pen.4.

Raportat la considerentele reţinute de instanţa de control constituţional prin decizia nr. 405 din 15 iunie 2016, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie constată că neîndeplinirea acestei exigenţe a conduitei inculpatului scoate această conduită din sfera ilicitului penal. Ca urmare, pentru situaţiile în care acuzaţia de abuz în serviciu nu a vizat încălcarea unor norme cu putere de lege, decizia Curţii Constituţionale echivalează cu o lege de dezincriminare.

Consecinţa dezincriminării faptei o constituie lipsa prevederii actuale în legea penală.

Astfel, neîndeplinirea sau îndeplinirea în mod defectuos a îndatoririlor de serviciu nu va putea fi reţinută prin raportare la menţiuni sau obligaţii regăsite în hotărâri ale Guvernului, ordine ale miniştrilor, regulamente de organizare şi funcţionare interne, coduri deontologice, proceduri interne, norme metodologice etc., în esenţă, orice acte normative infralegale sau documente interne ale angajatorului.

În consecinţă, pot fi valorificate doar acele legi de dezincriminare (mutatis mutandis şi cazul unei decizii a Curţii Constituţionale prin care norma de incriminare este declarată neconstituţională) care intră în vigoare cel târziu până la expirarea termenului de

3 I.C.C.J., Secţia penală, decizia nr. 110/A din 4 aprilie 20174 I.C.C.J., Secţia penală, decizia nr. 110/A din 4 aprilie 2017

7

declarare a recursului în casaţie (decizia nr. 110/A din 4 aprilie 2017 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia penală)5.

În aceste condiții, se constată că Decizia nr. 405/2016 a Curții Constituționale a României nu este una de dezincriminare a faptei prev. de art. 297 C. pen., ci de interpretare pe viitor a textului incriminator pentru fapte de abuz în serviciu.

Conform art. 147 alin. (1) din Constituție, "(1) Dispozițiile din legile și ordonanțele în vigoare, precum și cele din regulamente, constatate ca fiind neconstituționale, își încetează efectele juridice la 45 de zile de la publicarea deciziei Curții Constituționale dacă, în acest interval, Parlamentul sau Guvernul, după caz, nu pun de acord prevederile neconstituționale cu dispozițiile Constituției. Pe durata acestui termen, dispozițiile constatate ca fiind neconstituționale sunt suspendate de drept".

De asemenea, se reține că în conformitate cu disp. art. 147 alin. (4) din Constituție, "(4) Deciziile Curții Constituționale se publică în M. Of. al României. De la data publicării, deciziile sunt general obligatorii și au putere numai pentru viitor".

Prin urmare, textul constituțional se referă, exclusiv, la texte normative "constatate ca neconstituționale", adică textele normative sunt examinate și soluționate prin "decizii de neconstituționalitate", iar nu prin "decizii interpretative" pronunțate de Curtea Constituțională a României.

În consecință, Înalta Curte observă că această decizie de interpretare nu poate fi considerată o lege penală mai favorabilă care să fie aplicată retroactiv6.

Posibilitatea de a depune precizări la actul de sesizare.

Este adevărat faptul că dispozițiile art. 328 C. proc. pen. reglementează, de o manieră clară, conținutul actului de sesizare al instanței, respectiv faptul că acesta trebuie să se refere la toate aspectele care țin de persoana acuzată și de faptele care i se rețin a fi fost săvârșite.

Este însă la fel de adevărat că, urmare a intervenirii Deciziei nr. 405/2016 a Curții Constituționale prin care s-a stabilit că sintagma îndeplinirea atribuțiilor de serviciu ,,în mod defectuos,, se înlocuiește cu sintagma,, prin încălcarea legii, fiind definită și noțiunea de,,lege”, trebuie să existe posibilitatea ca parchetul să facă precizări în legătură cu natura legislație presupus a fi încălcate de un acuzat.

Această posibilitate nu trebuie să intre în conflict cu dreptul recunoscut inculpatului de a cunoaște în amănunt acuzația adusă, ceea ce include evident precizările referitoare la infracțiunea de abuz în serviciu, respectiv norma presupus a fi încălcată și natura acesteia, în momentul exercitării atribuțiilor de serviciu.

5I.C.C.J., Secţia penală, decizia nr. 179/RC din 26 aprilie 20176 ICCJ, Decizia nr. 525/2017 Ședința publică din 18 mai 2017

8

Având în vedere cele arătate, Înalta Curte urmează să țină cont de acele precizări făcute de parchet, doar în măsura în care nu se va încălca dreptul inculpatului de a cunoaște acuzația adusă în momentul punerii sub acuzare, fără posibilitatea modificării ei ulterioare, această limitare fiind cu atât mai necesară cu cât, aceste precizări, s-au făcut direct în calea de atac a apelului7.

Relativ la „ inadmisibilitatea” precizărilor aduse de D.NA – Serviciul Teritorial Braşov privind atribuţiile de serviciu încălcate de către inculpaţi, raportat la Decizia nr.405/2016 a Curţii Constituţionale tribunalul va observa că „obiectul judecăţii”, în sensul art 371 C.pr.pen, nu a suferit nicio modificare urmare acestor precizări.

Astfel, în continuare, acest obiect al judecăţii este vizat, limitat şi raportat – din punct de vedere faptic – la „faptele şi la persoanele arătate în actul de sesizare”, cum o impune textul indicat.

Aşa cum există o posibilitate procesuală (conferită exemplificativ de art 386 C.pr.pen ) de schimbare a unei încadrări juridice dată unor anumite fapte penale, cu atât mai mult – cu respectarea bineînţeles a dreptului de apărare al inculpaţilor dar şi a principiilor contradictorialităţii şi egalităţii armelor - se pot discuta şi apar ca perfect admisibile anumite „ precizări” ce nu afectează în nici un mod situaţia de fapt reţinută în sarcina inculpaţilor.

În acelaşi sens s-a pronunţat şi Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie prin mai multe Decizii pronunţate, tot exemplificativ, în dosarele nr. 2528/1/2015, 344/32/2014, 2738/1/2014 şi 2820/1/2014, când în mod similar şi în diferite faze procesuale, inclusiv în cursul cercetării judecătoreşti şi în cursul dezbaterilor, au fost depuse de către DNA referate conținând precizări în raport de Decizia nr.405/2016 Curţii Constituționale.

La aceeaşi concluzie conduce hotărărea „Adrian Constantin c. României”, în care Curtea Europeană a Drepturilor Omului arată că echitatea unei proceduri se apreciază luând în considerare ansamblul acesteia, respectiv că „ Dispozițiile art. 6 par. 3 lit. a din Convenţie nu impun o formă particulară privind maniera în care acuzatul trebuie să fie notificat cu privire la natura și cauza acuzației ce-i este adusă” şi, inclusiv dacă se realizează o schimbare de încadrare juridică – situaţie ce nu a fost incidentă în cauza de faţă – „instanţa… trebuie să invite părțile din proces să-și prezinte observațiile cu privire la acest subiect”, ceea ce s-a întămplat în prezentul dosar penal8.

Achiziții publice făcute de primari.

Faptele inculpatului A., care în calitate de ordonator principal de credite al bugetului local (art. 24 din Legea nr. 189 din 14 octombrie 1998 privind instituțiile publice locale), în perioada mai 2000 - mai 2004, a încheiat 45 de contracte de achiziții publice cu valori mai mari de 50 milioane lei (vechi), toate însumând valoarea de 27.316.095.719, fără aprobarea Consiliului Local al Com. Agigea, județul Constanța, așa cum se stabilise prin Hotărârea Consiliului Local nr. 19 din 19 mai 2000, fără selecția ofertanților sau licitație publică; de a încheia alte contracte cu 6 furnizori de servicii, în valoare totală de

7 ICCJ, Decizia nr. 169/A/2017 Şedinţa publică din 15 mai 2017 8 T. Braşov, s.pen. nr. 189/S din 31.10.2017

9

18.648.840.170 lei, prin încălcarea procedurilor legale privind achizițiile publice și plata acestora, fără a exista Planul anual de plăți, fără întocmirea procesului-verbal de recepție calitativă a lucrărilor și fără ca plățile să aibă la bază deviz sau situație de lucrări, suma alocată din bugetul local pentru respectivele contracte fiind de 20.961.130.880 lei, iar în calitate de primar în perioada 2000 -2004 nu a respectat legislația privind efectuarea cheltuielilor pentru materialele efective, furnituri de birou, reparații materiale tehnico - sanitare pentru curățenie, servicii etc., în valoarea totală de 2.129.524.624 lei (anexele 3-7 la raportul de expertiză), că, în perioada 2001-2004 în bugetul local al Com. Agigea s-a produs un prejudiciu în sumă totală de 3.023.771.775 lei vechi, prin aceea că în Registrul de casă au fost trecute sume diferite față de cele ridicate din contul primăriei deschis la trezorerie sau nu au fost înregistrate toate sumele ridicate motivat de solicitarea primarului A. de numerar din casierie, fără a mai prezenta documente justificative, de a prejudicia bugetul local al Com. Agigea cu suma de 75.852.600 lei vechi, prin eliberarea de autorizații de construcție fără plata taxei de autorizare anexa 19 raport de expertiză contabilă); de a prejudicia cu suma de 2.604.511.456 lei prin nerespectarea legislației referitoare la organizarea contabilă, normele metodologice pentru angajarea, licitarea, ordonanțarea și plata cheltuielilor instituțiilor publice, precum și organizarea evidenței și respectarea angajamentelor bugetare și locale, neîntocmirea documentelor justificative de intrare, ieșire din gestiune și calculul stocului și de a prejudicia bugetul local al primăriei cu suma de 2.604.511.456 lei vechi, constând în plata nelegală la achiziționarea de combustibil întrunesc în fapt elementele constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu în formă calificată și continuată, prev. și ped. de art. 248 - 2481 C. pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

Examinând hotărârile atacate, se constată că faptele de abuz în serviciu pentru care inculpații au fost trimiși în judecată și condamnați, constituie infracțiuni atât potrivit legii anterioare, cât și potrivit celei actuale, nefiind dezincriminate; în sentința și decizia atacate, instanțele de judecată care au examinat fondul cauzei penale fac mențiuni atât cu privire la funcțiile îndeplinite (primar al com. Agigea, județul Constanța, și ordonator principal de credite; șef birou urbanism în cadrul Primăriei Agigea, și membru în comisiile de achiziții publice; casier în cadrul Primăriei Agigea, județul Constanța, și membru în comisiile de achiziții publice), cât și cu privire la cadrul legal pe care aceștia ar fi trebuit să-l respecte în activitatea desfășurată: „legislația primară” (adică legi, O.G. și O.U.G., respectiv, Legea nr. 18/1991, Legea nr. 169/1997, Legea nr. 1/2000, O.U.G. nr. 102/2001, Legea nr. 189/1998, O.G. nr. 12/1993, O.G. nr. 60/2001, Legea nr. 273/2006, Legea nr. 215/2001, O.G. nr. 118/1999), cât și la „legislația secundară” (H.G., etc.).

Ulterior adoptării Deciziei nr. 405/2016 pronunțată de Curtea Constituțională, constatarea că în ambele hotărâri atacate se fac trimiteri nu numai la „legislația primară”, ci și la „legislația secundară”, nu este de natură a justifica concluzia incidenței deciziei Curții Constituționale invocate și, corespunzător, concluzia dezincriminării faptelor.

10

În „legislația primară” (legi, O.G., O.U.G.) sunt prevăzute obligații/îndatoriri fundamentale, de esență pentru unele domenii de activitate a autorităților și instituțiilor publice, care revin funcționarilor ce își desfășoară activitatea în cadrul acestora și, respectiv, pentru anumite categorii de funcționari publici. Ar fi imposibil ca prin „legislația primară” să se stabilească pentru fiecare funcționar, pentru fiecare funcție ori pentru fiecare angajat obligațiile de serviciu (aceste funcții fiind de ordinul sutelor ori miilor, cu particularități multiple).

În consecință, este firesc ca detalierea/concretizarea obligațiilor de serviciu prevăzute de „legislația primară” să se realizeze ulterior, în corelație și în conformitate cu legile, O.G. ori O.U.G. respective, prin „legislație secundară” (H.G., ordin al ministrului, norme de aplicare, etc.) sau chiar prin alte acte normative interne (ordine, ordine de serviciu, decizii, norme interne, fișa postului, etc.).

De altfel, este frecvent utilizată în elaborarea legislației metoda prevederii în chiar legea, O.G. ori O.U.G. respectivă, a unui text care prevede expres obligația emiterii unui act normativ subsecvent (unei legislații secundare) prin care să se detalieze, printre altele, obligațiile /îndatoririle de serviciu ori profesionale.

Multitudinea și complexitatea deosebită a aspectelor juridice/legislative/normative impuse autorităților și instituțiilor publice de către autoritățile legiuitoare, printre altele și legate și de activitatea autorităților publice locale, fac imposibilă obiectiv integrarea acestora în „legislația primară”.

În lipsa „legislației secundare”, doar prin examinarea normelor din „legislația primară”, niciun funcționar public nu ar fi în măsură să-și cunoască și să-și îndeplinească, în concret, atribuțiile/sarcinile/obligațiile/îndatoririle de serviciu specifice unei anumite funcții pe care o îndeplinește, fie pe o anumită durată de timp mai lungă, fie pe o perioadă mai scurtă de timp, consecință a delegării, detașării ori numirii/desemnării într-o comisie.

Aceasta este explicația pentru care, pe lângă actele normative specifice „legislației primare”, este necesară, de cele mai multe ori, și trimiterea/referirea la actele normative aparținând „legislației secundare”9.

În esenţă, s-a reţinut că, din analiza actelor şi lucrărilor dosarului de urmărire penală a rezultat că în cursul anului 2009, inculpatul apelant A. a încheiat diverse contracte de prestări servicii şi a achiziţionat direct bunuri şi materiale consumabile în valoare de 232.164 lei, de la o societate comercială din com. Potcoava, jud. Olt, fără a organiza licitaţii sau selecţii de ofertă. Bunurile astfel achiziţionate nu erau cuprinse în programul de achiziţii pe anul 2009, aprobat în şedinţa Consiliului Local Podgoria. De asemenea, deşi formal s-a încercat o selecţie de oferte, societăţile comerciale care au

9 ICCJ, Decizia nr. 321/RC/2016, Şedinţa publică din 20 septembrie 2016

11

depus ofertele nu existau în realitate sau se aflau în procedura de dizolvare judiciară. Deşi inculpatul apelant A. a avut calitatea de primar al com. Podgoria în intervalul 2000 - 2012, situaţie în care, având şi calitatea de ordonator principal de credite, conform art. 64 lit. a) din Legea nr. 215/2001, a acceptat să încheie contracte de achiziţie publică cu două societăţi comerciale din Jud. Olt - SC C. SRL şi SC D. SRL, fără să fi fost interesat de bonitatea firmelor şi fără să fi urmărit oportunitatea şi utilitatea cumpărării anumitor bunuri, fiind depăşite substanţial astfel cheltuielile bugetare aprobate de Consiliul local.

Având calitatea de primar o perioadă îndelungată de timp (2000 - 2012), inculpatul apelant A., cu minime diligente ar fi putut să cunoască furnizorii care practică cele mai avantajoase preţuri la produsele şi serviciile pe care instituţia publică ar fi dorit să le achiziţioneze prin încredinţare directă. Inculpatul apelant A. nu a efectuat asemenea verificări, acceptând ofertele inculpatului B., existând situaţii în care bunurile au fost achiziţionate de la alte societăţi care îşi desfăşurau activitatea chiar în Judeţul Buzău.

S-a mai apreciat că mijloacele de probă demonstrează că în mod repetat, în baza aceleiaşi rezoluţii infracţionale, inculpatul apelant B. l-a determinat cu intenţie pe A. să încheie contracte de achiziţii publice la preţuri mult mai mari şi pentru cumpărarea unor produse care nu figurau pe lista de necesităţi primordiale ale unităţii administrativ teritoriale.

Înalta Curte constată că, din situaţia de fapt reţinută de instanţa de apel în decizia pronunţată rezultă îndeplinirea elementelor constitutive ale infracţiunii pentru care a fost condamnat inculpatul B. instanţa de apel făcând referiri concrete şi corecte cu privire la realizarea elementelor constitutive ale acestor infracţiuni10.

S-a susținut că inculpatul A. a încheiat contracte de asistență juridică cu inculpatul B., precum și cu Cabinetul de Avocat E., în condiții de nelegalitate, fiind vorba de acte care angajau patrimonial unitatea, potrivit dispozițiilor art. 22 din Legea nr. 273/2006 privind finanțele publice locale, inculpatul, în calitate de ordonator de credite, având obligația ca, în conformitate cu art. 54 din aceeași lege, să supună aceste contracte avizării prealabile, de către serviciul control financiar preventiv.

În motivarea apelului se arată că atribuirea acestor contracte nu poate fi lăsată la bunul plac al autorităților locale, făcându-se trimitere la H.G. nr. 925/2006, care obligă la o utilizare eficientă a fondurilor iar inculpatul A., prin cheltuielile asumate nu ar fi respectat acest principiu.

Cu privire la acest aspect, Înalta Curte are în vedere faptul că, procesul execuției bugetare, potrivit art. 54 din Legea nr. 273/2006, se bazează pe principiul separării atribuțiilor persoanelor care au calitatea de ordonator de credite de atribuțiile persoanelor care au calitatea de contabil.

10 ICCJ, Decizia nr. 214/2016, Şedinţa publică din 08 iunie 2016

12

Operațiunile specifice angajării, lichidării și ordonanțării cheltuielilor sunt în competența ordonatorilor de credite și se efectuează pe baza avizelor compartimentelor de specialitate ale instituțiilor publice.

Plata cheltuielilor este asigurată de șeful compartimentului financiar-contabil, în limita fondurilor disponibile.

Înalta Curte, în urma probatoriului administrat atât în faza de urmărire penală, cât și la judecata pe fond și în apel, a constatat că, pentru plata onorariile avocaților colaboratori și a notarilor exista un capitol distinct, în bugetul Primăriei Municipiului Mangalia, acest capitol din buget, fiind aprobat pentru fiecare an, prin Hotărâre a Consiliului Local Mangalia. Din acest capitol se efectuau plățile pentru serviciile juridice contractate.

Este important de menționat aici că bugetul prevăzut în acest cont, nu a fost niciodată depășit fiind respectate dispozițiile art. 23 alin. (1) din Legea nr. 273/2006: „Ordonatorii de credite au obligația de a angaja și de a utiliza creditele bugetare numai în limita prevederilor și destinațiilor aprobate, pentru cheltuieli strict legate de activitatea instituțiilor publice respective și cu respectarea dispozițiilor legale.”

De asemenea, s-a constatat că serviciile juridice au fost prestate efectiv de către avocații B. și I., neexistând vreun indiciu care să creeze o îndoială că facturile emise de către aceștia nu ar reflecta realitatea.

În ceea ce privește procedura pentru plata serviciilor juridice prestate de către avocați de plată a facturilor privind serviciile juridice prestate de către avocații B. și I., din declarațiile martorilor U. (director al Direcției Economice din cadrul Primăriei, acesta fiind audiat și de către instanța de apel, file182-183 dosar al instanței de apel) și Z. (funcționar în cadrul compartimentului Contabilitate, file 270-271 dosar al instanței de apel), a rezultat că aceste plăți aveau la bază un control financiar intern și atâta timp cât exista disponibil financiar intern se punea viza de control financiar preventiv și se făcea ordonanțarea de plată de către serviciul contabilitate.

În ceea ce privește latura subiectivă a infracțiunii reținute, Înalta Curte reține că fapta inculpatului A., deși formal se poate circumscrie elementului material al infracțiunii de abuz în serviciu, nu poate atrage răspunderea penală, în lipsa unor alte elemente de fapt, care să contureze intenția acestuia de a produce o pagubă, respectiv de a crea un folos necuvenit pentru sine sau pentru altul.

Având în vedere cele precizate mai sus Înalta Curte constată că nu se poate reține în prezenta cauză că, inculpatul A. și-ar fi îndeplinit în mod defectuos, în sensul legii penale, atribuțiile de serviciu care decurgeau din funcția de primar al Municipiului Mangalia, prin aceea că, în perioada noiembrie 2010 - septembrie 2012, în mai multe rânduri și în baza aceleiași rezoluții infracționale, a efectuat plăți de la bugetul local, cu încălcarea prevederilor legale aplicabile în materie, în cuantum total de 437.879,98 lei, către Cabinetele avocaților B. și E11.

ÎNDEPLINESC CONDIȚIA PREVEDERII ÎN LEGISLAȚIA PRIMARĂ

11 ICCJ, Decizia nr. 169/A/2017 Şedinţa publică din 15 mai 2017

13

Regia de transport public.

Înalta Curte de Casație și Justiție constată că, în mod corect, inculpații au fost condamnați pentru săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu. În cauză, atât actul de sesizare, cât și hotărârile de condamnare enumeră dispozițiile legislației primare încălcate de inculpați, corelativ cu legislația secundară, respectiv încălcarea dispozițiilor art. 1 alin. (4) lit. b) din Legea nr. 92/2007, art. 2 lit. a) și c, art. 19 alin. (2), art. 20 alin. (2), art. 21 alin. (1) lit. d), art. 22 lit. c) art. 24 și art. 25 din Normele de aplicare a Legii serviciilor de transport public local nr. 92/2007 aprobate prin Ordinul nr. 353/2007. În cauza concretă dedusă judecății, prevederile legale reținute ca nefiind respectate de inculpați aparțin legislației primare, respectiv art. 1 alin. (4) lit. b) din Legea nr. 92/2007, iar actele normative cu caracter secundar reținute de către instanță, respectiv art. 2 lit. a) și c), art. 19 alin. (2), art. 20 alin. (2), art. 21 alin. (1) lit. d), art. 22 lit. c) art. 24 și art. 25 din Normele de aplicare a Legii serviciilor de transport public local nr. 92/2007 aprobate prin Ordinul nr. 353/2007. Așadar, legislația primară stabilește obligativitatea de a fi emise norme metodologice și ordine de ministru în aplicarea acestei legi, iar aceste aspecte au fost avute în vedere de instanța de apel12.

Legislație primară:Art. 1 alin. 4 lit. b) din Legea nr. 92/2007 „(4) Serviciul de transport public local de

persoane şi de mărfuri se organizează de către autorităţile administraţiei publice locale, pe raza administrativ-teritorială respectivă, cu respectarea următoarelor principii:

………… b) garantarea accesului egal şi nediscriminatoriu al operatorilor de transport şi al transportatorilor autorizaţi la piaţa transportului public local;”

Norme primare preluate în norme secundare.

Inculpata A, în calitate de director executiv general al E. Suceava, în perioada 2002-2003, prin neîndeplinirea atribuțiilor de serviciu sau îndeplinirea lor defectuoasă a aprobat eliberarea mai multor bilete de tratament, cu încălcarea dispozițiilor legii, fapt ce a generat un prejudiciu bugetului asigurărilor sociale de stat.

În esență, s-a reținut că un număr de 1570 de cereri formulate pentru obținerea biletelor de tratament nu aveau atașate recomandările medicale pentru tratament balnear, unii titulari ai biletelor de tratament fiind chiar decedați la data pretinselor „achitări” a contribuțiilor individuale pentru respectivele bilete. S-a reținut că din cele 1357 persoane audiate pe numele cărora s-au eliberat bilete de tratament, 1203 persoane au declarat că nu au solicitat, nu au primit și nu au folosit bilete de tratament emise pe numele lor.

Instanța a mai reținut că inculpata A a aprobat cererile de bilete știind că în cereri și în documentația anexată este folosită identitatea altor persoane decât adevărații solicitanți, dispunând discreționar și personal de un număr de locuri din cele repartizate E.

12 ICCJ, Decizia nr. 440/RC/2017 din şedinţa publică din data de 14 noiembrie 2017.

14

Suceava și totodată a încercat să acopere lipsa recomandărilor medicale prin folosirea de recomandări nereale sau contrafăcute, ceea ce a condus la decontarea incorectă din bugetul Asigurărilor Sociale a unor sume, reprezentând diferența dintre costul unui bilet (400-600 lei) și contribuția achitată pentru fiecare bilet (50-100 lei) atribuit prin încălcarea legii.

În cauză s-a reținut că dispozițiile art. 117 alin. (5) din Legea nr. 19/2000 stabilesc criteriile pe baza cărora se acordă biletele de tratament balnear, nivelul cotei de participare individuală a asiguraților urmând a se aproba anual de K, care a „emis” Normele și Criteriile nr. 455/PC/10.04.2001, care stabilesc și procedurile administrative pentru eliberarea biletelor de tratament, categoriile de personal beneficiare și condiția obligatorie de a avea recomandarea medicală pentru tratament, cerință prevăzută la pct. 2-4 din Normele K nr. 455/2001.

Sub acest aspect inculpata a susținut că atribuțiile sale sunt prevăzute printr-un act administrativ (Normele K), iar nu prin dispozițiile art. 117 alin. (5) din Legea nr. 19/2000, reținute de instanța de apel.

Instanța supremă a apreciat că atribuțiile de serviciu încălcate de către inculpata sunt expres prevăzute de alin. (2) și (4) al normei cuprinse în art. 117 din Legea nr. 19/2000, fiind preluate întocmai prin adresa K, astfel că recursul inculpatei nu este fondat din perspectiva criticilor formulate13.

Legislație primară:Art. 117. - (1) Programul individual de recuperare poate include tratament balnear care nu este suportat, potrivit legii, de la asigurările sociale de sănătate, în funcţie de tipul bolii.(2) Durata tratamentului balnear este de 15-21 de zile şi se stabileşte de medicul expert al asigurărilor sociale în funcţie de tipul afecţiunii şi de natura tratamentului.(3) Pentru asiguraţii prevăzuţi la art. 109 alin. (2) contravaloarea biletelor pentru tratament balnear se suportă integral din bugetul asigurărilor sociale de stat.(4) Pot beneficia de tratament balnear şi alte categorii de asiguraţi, în limitele fondului alocat pentru tratament balnear, cu suportarea de către beneficiar a unei părţi din costul biletului de tratament balnear.(5) Criteriile pe baza cărora se acordă bilete pentru tratament balnear, precum şi nivelul cotei de participare individuală a asiguraţilor se aprobă anual de CNPAS.

NU ÎNDEPLINESC CONDIȚIA PREVEDERII ÎN LEGISLAȚIA PRIMARĂ

Rezerva de stat.

Legea nr 82/1992 privind rezervele de stat, ca legislaţie primară, nu cuprinde nicio obligaţie expresă în legătură cu atribuţiunile de serviciu ale inculpaţilor Costea Valentin şi Poenaru Vasilica, aceste obligaţii sunt prevăzute expres numai în fişele de post şi în H.G. nr. 111/2004 şi H.G. nr. 1380/2009, care sunt legislaţie secundară.

13 ICCJ, decizia penală nr. 219/RC/29.05.2017.

15

Apelanta Parchetului de pe lângă ICCJ-DNA-Serviciul Teritorial Braşov susţine că O.G. nr 119/1999, ca legislaţie primară, cuprinde obligaţii exprese în legătură cu atribuţiunile de serviciu ale inculpaţilor C.V. şi P.V., respectiv prevede în art. 5 obligaţia inculpaţilor de a realiza o bună gestiune financiară prin asigurarea legalităţii, regularităţii, economicităţii, eficacităţii, eficienţei în administrarea patrimoniului public, apreciind că rezervele de stat sunt patrimoniu public ce trebuie protejat împotriva risipei, abuzului, fraudei ceea ce presupune supravegherea de către personalul de conducere a tuturor activităţilor, de a acţiona corectiv şi responsabil de câte ori constată încălcări în efectuarea unor operaţiuni sau realizarea unor activităţi în mod neeconomic, ineficace sau ineficient şi obligaţia personalului de execuţie de a verifica integritatea cantitativă şi calitativă a produselor ce constituie patrimoniul public.

Instanţa de control apreciază că art. 5 din OUG nr. 119/1999, în forma în vigoare la data faptelor, care prevede obligaţia de a realiza o bună gestiune a patrimoniului şi fondurilor publice, nu se referă la atribuţiunile de serviciu pe care inculpaţii C.V. şi P.V. sunt acuzaţi că le-au încălcat şi nu este aplicabil în prezenta cauză.

Astfel, pornind de la art. 1 al OUG nr. 119/1999 intitulat scopul ordonanţei, putem identifica domeniul de aplicare al acesteia şi anume: ”prezenta ordonanţă reglementează controlul intern şi controlul financiar preventiv la entităţile publice şi cu privire la utilizarea fondurilor publice şi administrarea patrimoniului public”.

În fine, apelanta Parchetul de pe lângă ICCJ-DNA-Serviciul Teritorial Braşov a apreciat că inculpaţii ar fi încălcat prevederile Legii 188/1999 privind statutul funcţionarilor publicii, ca legislaţie primară, care-i obligă pe aceştia să se abţină de la orice faptă care ar putea aduce prejudicii persoanelor fizive sau juridice ori prestigiului funcţionarilor publici (art. 43 alin. 1).

Dacă am achiesa la acestă apreciere, atunci Decizia 405/2016 a CCR nu ar mai fi deloc aplicabilă funcţionarilor publici deoarece ar fi de ajuns orice fel de încălcare a legislaţiei secundare, producătoare a unui prejudiciu, pentru a se concluziona că s-a produs şi o încălcare a art. 43 alin. 1 din Legea 188/1999, ca legislaţie primară.

Nu credem că acesta a fost sensul Deciziei CCR şi observăm că indicarea unei palete largi de legislaţie primară pretins încălcată de inculpaţi arată că nici apelanta nu este sigură care anume legislaţie primară este încălcată ( sunt indicate toate legile care s-au putut găsi) . Este greu de crezut că, achiesând la acest mod de punere sub acuzare a inculpaţilor, instanţa de control ar putea aprecia că inculpaţii şi-au putut exercita un drept concret şi efectiv la apărare raportat la acuzaţiile aduse14.

Prin decizia penală nr. 1339/A/14.11.2017, pronunțată în dosarul nr. x/30/2015, de Curtea de Apel Timișoara s-a reținut temeinicia și legalitatea sentinței penale nr. 127/PI/10.04.2017pronunțată de Tribunalul Timiș, prin care s-a dispus achitarea inculpatului BT pentru săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu, prin acea că, în calitatea de director la Direcția Apele Române Banat a încheiat contractul nr. x/2009 cu SC T SRL având ca obiect folosirea potențialului de agrement al acumulării Ianova pe o perioada de 10 ani, la un tarif de 298,60 lei/ha/an (50 ha) fără TVA, respectiv la un tarif mult mai mic decât cel utilizat de SC T SRL în cadrul contractelor de colaborare încheiate cu asociații

14 C.A. Braşov, Decizia nr. 479/Ap din Şedinţa publică din data de 31 mai 2017

16

de pescari, respectiv de cca 6 ori mai mic, cauzând astfel Direcției Apele Române Banat un prejudiciu de peste 500.000 lei.

Ambele instanțe au reținut incidența deciziei Curții Constituționale nr. 405/2016 și au apreciat că atribuțiile de serviciu ale inculpatului rezultă din fișa postului, iar nu din legislația primară.

Susținerile Parchetului de pe lângă Tribunalul Timiș, cu ocazia apelului declarat în cauză, conform cărora atribuțiile inculpatului TB rezultă nu doar din fișa postului, ci și din O.U.G. nr. 107/2002 și art. 18 alin. (1) din Legea nr. 7/2004 privind conduita funcționarului public, norme potrivit cu care „funcționarii publici au obligația sa ocrotească proprietatea publică si privată a statului și a unităților administrativ-teritoriale, sa evite producerea oricărui prejudiciu, acționând în orice situație ca un bun proprietar”au fost înlăturate în totalitate sub motivarea, conform căreia, O.U.G. nr. 107/2002 nu prevede vreo obligație expresă pentru conducătorii structurilor descentralizate ale instituțiilor, precum nici H.G. nr. 1176/29.09.2005, aceste acte normative stipulând doar că „membrii comitetului de direcție răspund conform legii”, iar Legea nr. 7/2004 cuprinde obligații generale,  fără referiri punctuale la obligațiile pe care trebuie să le aibă fiecare categorie de funcționari pe domenii de activitate15.

Prin decizia penală nr. 1493/A/07.12.2016 (dosarul nr. x/108/2016) pronunțată de Curtea de Apel Timișoara s-a admis apelul inculpatului GAN împotriva sentinței penale nr. 327/30.10.2016 a Tribunalului Arad, prin care inculpatul a fost condamnat la 3 ani și 2 luni închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu cu consecințe deosebit de grave, prevăzute de art. 297 alin. (1) C. pen. raportat la art. 308 alin. (1) teza I C. pen., art. 309 C. pen., art. 13 indice 2 din Legea nr. 78/2000, cu al art. 5 alin. (1) C. pen., prin aceea că inculpatul în calitate de fost director executiv comercial la SC CET Arad SA, cu încălcarea atribuțiilor de serviciu și a regulamentelor interne ale societății a încheiat și semnat la data de 13.02.2007 Actul Adițional nr. 2 la contractul de furnizare lignit nr. 46/2006 aflat în derulare între SC CET Arad SA (achizitor) și SNL Oltenia (furnizor) prin care se stabilea că pentru livrările neachitate în termen, preţul facturii se va reactualiza, de la 56,62 lei/tonă la sume cuprinse între 57,75 lei /tonă și 66,27 lei/tonă, în condițiile în care la art. 15 pct. 2 din Contract se prevedea deja o modalitate de penalizare a facturilor neachitate la termen, conform căreia se calculau penalități de 10,1% pe zi de întârziere în funcție de valoarea facturii neachitate, activitatea infracțională derulată conducând la generarea în dauna SC CET Arad SA a unui prejudiciu total de 847.801,81 lei, precum și la asigurarea unui folos necuvenit, în același cuantum, pentru SNL Oltenia.

Instanța de fond a reținut că inculpatul și-a încălcat atribuțiile de serviciu prevăzute în Capitolul V din Statutul societății – art. 18 alin. (2), potrivit cu care „Consiliul de administrație supraveghează activitatea directorilor și exercită anumite atribuții executive, între care și aprobarea încheierii, modificării și rezilierii contactelor care angajează

15 L. Barac, Privire critică asupra deciziilor Curții Constituționale pronunțate în materia infracțiunii de abuz în serviciu. Curtea Constituțională încotro? Partea II, articcol publicat pe site-ul www.juridice.ro la data de 27.02.2018

17

Societatea [lit. g)], respectiv aprobarea de delegări de competențe către directorii generali sau angajații societății, fixând și limitele acestora [lit. e)], cu precizarea că respectarea acestor dispoziții rezultă din art. 143 indice 1 din Legea nr. 31/1990 conform cu care „directorii sunt responsabili cu luarea tuturor măsurilor aferente conducerii societății, în limitele obiectului de activitate al societății și cu respectarea competențelor exclusive rezervate de lege sau de actul constitutiv Consiliului de administrație și Adunării Generale a Acționarilor.”

Instanța de apel a reținut aceeași stare de fapt, însă a apreciat că nu a fost evaluată corect decizia Curții Constituționale nr. 405 /2016, căci atribuțiile de serviciu încălcate au fost stabilite prin Actul constitutiv al societății. Astfel, instanța reține că „chiar dispozițiile alin. (2) al art. 143 indice 1 din Legea nr. 31/1990 menționează că atribuțiile directorilor sunt stabilite prin actul constitutiv” sau decizia consiliului de administrație, ceea ce înseamnă că atribuțiile directorilor, în domeniul societăților comerciale nu sunt stabilite prin legislație primară. Deopotrivă, susținerile Parchetului, în sensul că inculpatul a încălcat dispozițiile alin. (3) al dispozițiilor art. 143 ind. 1 din Legea nr. 31/1990, prin încălcarea obligației „de a informa Consiliul de administrație, în mod regulat și cuprinzător, asupra operațiunilor întreprinse și asupra celor avute în vedere”, au fost înlăturate, sub motivarea că asemenea susțineri exced stării de fapt reținute prin rechizitoriu, fiind făcute pentru prima dată cu ocazia concluziilor pe fond puse de reprezentantul Parchetului16.

ASF

Înalta Curte, apreciază că din economia dosarului, prin acuzaţia concretă adusă apelantului inculpat J., acestuia nu i poate imputa nicio încălcare a legii, indicarea de către acuzare în faza dezbaterilor a unor pretinse încălcări dispoziţiilor art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 93/2012 care reglementează obiective, atribuţii şi prerogativele în mod generic prin raportare la art. 5 lit. n) din Legea nr. 32/2000, care prevede atribuţiile Comisiei de Supraveghere, iar în concret la lit. n) prevede că ”primeşte şi răspunde la toate sesizările şi reclamaţiile privind activitatea asigurătorilor, reasigurătorilor şi intermediarilor în asigurări şi sau reasigurări ”, este imprecis determinată prin raportare în concret la atribuţiile de serviciu ale inculpatului J. unde nu se regăseşte şi aceea de a răspunde la orice fel de petiţie, care era adresată fie de societăţi de asigurare, fie de reasigurare, prin urmare, acest aspect nefiind de natură a aprecia că ar fi încălcat legea.

Or, aşa cum a reţinut şi judecătorul fondului calitate de secretar general al ASF avea drept obligaţie corelativă de a organiza mapa preşedintelui ASF, sens în care centraliza toate cererile sau documentele care ajungeau la registratura ASF-ului şi le prezenta preşedintelui sau prim-vicepreşedintelui, spre rezoluţionare însă nu avea nicio obligaţie în sensul celei instituite de art. 5 lit. n) din Legea nr. 32/2000, invocată de

16 L. Barac, Privire critică asupra deciziilor Curții Constituționale pronunțate în materia infracțiunii de abuz în serviciu. Curtea Constituțională încotro? Partea II, articcol publicat pe site-ul www.juridice.ro la data de 27.02.2018

18

acuzare ca şi dispoziţie din lege încălcată, analiza textului de lege invocate şi conţinutul acuzaţiei adusă inculpatului relevă nu există niciun fel de legătură de cauzalitate între o eventuală încălcare a obligaţiilor de serviciu şi încălcarea dispoziţiilor respective17.

Legislație primară:Art. 5 alin. 1 lit. n din Legea nr. 32/2000 din 3 aprilie 2000 privind activitatea şi

supravegherea intermediarilor în asigurări şi reasigurări„A.S.F. are următoarele atribuţii principale:

n) aplică măsurile de sancţionare prevăzute de prezenta lege;”ORDONANŢĂ DE URGENŢĂ Nr. 93 din 18 decembrie 2012

privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Autorităţii de Supraveghere FinanciarăART. 6

(1) Atribuţiile şi prerogativele conferite A.S.F., inclusiv condiţiile de exercitare a acestora, precum şi măsurile şi sancţiunile ce pot fi aplicate de A.S.F. sunt cele din actele normative prevăzute la art. 2 alin. (1).

Acordarea de credite bancare cu încălcarea normelor bancare.

„Considerăm așadar că prin abrogarea respectivei norme s-a intenționat excluderea definitivă a respectivei conduite din sfera ilicitului penal, intenția legiuitorului fiind tocmai aceea de a nu interveni într-un climat esențialmente privat ce ar trebui să vizeze exclusiv părțile contractante și nicidecum terții străini de contract.

Din acest punct de vedere, o recalificare juridică a respectivei conduite în infracțiunea de abuz în serviciu (indiferent că discutăm de forma de bază sau de cea asimilată infracțiunilor de corupție din Legea nr. 78/2000) nu face decât să deturneze scopul urmărit de legiuitor prin reglementarea Legii nr. 69/2007.

Practic, din moment ce respectiva conduită materială – extrem de specifică – a fost expres incriminată la momentul intrării în vigoare a Legii nr. 78/2000, iar ulterior abrogată prin Legea nr. 69/2007, apreciem că aceasta nu poate fi considerată ca susceptibilă a mai angaja răspunderea penală a funcționarilor bancari, respectiva conduită fiind expres exclusă de către legiuitor din sfera ilicitului penal.”18

Înalta Curte de Casație și Justiție constată că inculpata C.L. a fost trimisă în judecată pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute în art. 10 lit. b) din Legea nr. 78/2000, constând în aceea că, în calitate de director al sucursalei unei bănci, în perioada aprilie-mai 2003, a acordat mai multe credite societății comerciale T., cu încălcarea legii bancare și a normelor de creditare și nu a urmărit, conform legii și normelor bancare, destinațiile contractate ale creditelor, în scopul obținerii de foloase necuvenite.

17 ICCJ, Decizia nr. 235/A/2017 şedinţa publică din data de 28 iunie 2017, opinia majoritară. 18M. Ilian, C.A. Drumea, articol Fapta funcționarilor bancari de a acorda credite cu încălcarea normelor de creditare.

Dezincriminare sau nu? Opinie juridică, publicat pe wwwjuridice.ro la 6.03.2018

19

          Instanțele de judecată s-au pronunțat asupra unei singure infracțiuni, când, în realitate, inculpata a săvârșit două fapte distincte, ale căror elemente materiale și urmări sunt diferite:- o primă infracțiune prevăzută în art. 10 lit. b) din Legea nr. 78/2000 constă într-o acțiune - aceea de acordare de credite cu încălcarea dispozițiilor legale - și care se consumă instantaneu, la momentul realizării lui verbum regens;          - o a doua infracțiune prevăzută în art. 10 lit. b) din aceeași lege constă într-o inacțiune - aceea de neurmărire a destinației creditelor acordate - și care are un moment de consumare și unul de epuizare, ulterioară săvârșirii primei infracțiuni.          Faptele au rezoluții infracționale distincte și se află în concurs real, potrivit dispozițiilor art. 33 lit. a) C. pen.          Abrogarea art. 10 lit. b) din Legea nr. 78/2000 pune problema retroactivității legii penale.          Abrogarea unei dispoziții de incriminare nu înseamnă întotdeauna și dezincriminarea faptei prevăzute în acea dispoziție, fiindcă este posibil ca fapta respectivă să continue să fie incriminată printr-o altă dispoziție cu caracter penal.          Înalta Curte de Casație și Justiție constată că faptele reținute în sarcina inculpatei, astfel cum au fost arătate, se regăsesc în conținutul infracțiunii de abuz în serviciu prevăzută în art. 246 C. pen.          Instanța urmează să se pronunțe asupra noii încadrări juridice a faptelor reținute în sarcina inculpatei, să stabilească încadrarea juridică în ceea ce privește forma continuată a infracțiunii și să-i asigure inculpatei realizarea deplină a dreptului la apărare în raport cu noua situație juridică stabilită19.

19 I.C.C.J., secția penală, decizia nr. 5541 din 20 noiembrie 2007, publicată pe www.scj.ro

20

MODULUL B / Sechestrul asigurător și proprirea în cauzele avînd ca obiect criminalitatea

economico-financiară

1. Diferența dintre poprirea asigurătorie și sechestrul asigurător.

a) Art. 781 C.pr.civ. – poprirea are în vedere și titlurile de valoare sau alte bunuri mobile incorporale urmăribile datorate ori deținute în numele său de o a treia persoană sau pe care aceasta din urmă i le va datora în viitor, în temeiul unor raporturi juridice existente.

21

Art. 254 C.pr.pen. (poprirea) se referă doar la sumele datorate

b) Sumele de bani din conturile bancare pot face obiectul sechestrului asigurător sau al popririi asigurătorii?

c) Dacă suspectul își deschide un nou cont bancar (în temeiul unui nou contract bancar încheiat cu banca), ulterior înființării popririi, sumele de bani intrate în acest cont vor intra sub incidența popririi?

d) Dacă este vorba de un cont de salarii, în care s-a acumulat o sumă mai mare de bani, aceasta poate fi indisponibilizată în întregime sau doar în proporție de 1/3?

2. Este necesară indicarea sumei până la concurența căreia s-a luat măsura asigurătorie? Dar dacă se extinde apoi urmărirea penală cu privire la alte fapte? Pot fi avute în vedere la luarea măsurii și prejudiciile produse prin aceste noi fapte?

Dacă ar fi vorba de o măsură asigurătorie luată în vederea reparării pagubei produse prin infracțiune, se poate avea în vedere și prejudiciul moral?

3. Poate fi luată o măsură asigurătorie în vederea garantării executării pedepsei amenzii de către inculpatul persoană fizică?

În caz de neexecutarea cu rea credință a pedepsei amenzii, aceasta se va înlocui cu pedeapsa închisorii: art. 63 C.pen. și art. 561 C.pr.pen.

Care va fi cuantumul ce va fi luată în considerare la luarea măsurii asigurătorii în vederea garantării pedepsei amenzii: limita minimă sau limita maximă?

4. Poate fi instituită măsura asigurătorie în vederea executării pedepsei amenzii sau a confiscării speciale asupra unor bunuri aflate în proprietatea comună a soților? Care va fi cota indisponibilizată?

Ce acțiuni are la îndemână soțul/soția suspectului sau inculpatului? Poate formula contestație împotriva luării măsurii asigurătorii pentru a solicita ridicarea măsurii asupra unei cote de 1/2? Poate cere partajul la instanța civilă? Dar partajul voluntar, potrivit art. 358 alin. 1 C.civ.? Dar o acțiune în constatare cotei sale ideale asupra bunului respectiv? După aceasta poate cere ridicare măsurii?

5. Măsura asigurătorie poate fi luată global, asupra bunurilor mai multor persoane? Dar dacă ar fi vorba de o măsură asigurătorie luată în vederea confiscării speciale?

6. În ce condiții pot fi luate măsuri asigurătorii asupra bunurilor unor terțe persoane?

Cum se împacă dispozițiile art. 107 alin. 2 C.pen. („măsurile de siguranță se iau față de persoana care a comis o faptă prevăzută de legea penală, nejustificată”) cu dispozițiile art. 249 C.pr.pen. („măsurile asigurătorii în vederea onfiscării speciale sau confiscării extinse se pot lua asupra bunurilor suspectului sau inculpatului ori ale altor persoane în proprietatea sau posesia cărora se află bunurile ce urmează a fi confiscate”)?

22

Impune art. 112 alin. 1 lit. e) C.pen. condiția ca bunurile dobândite prin săvârșirea faptei prevăzute de legea penală supuse confiscării să aparțină inculpatului?

Este obligată instanța penală să constate, în baza art. 52 C.pr.pen., că terții sunt interpuși ai făptuitorului?

Art. 6 din Directiva 2014/42/UE (netranspusă): „(1) Statele membre adoptă măsurile necesare pentru a permite confiscarea produselor sau a altor bunuri a căror valoare corespunde produselor care, în mod direct sau indirect, au fost transferate de o persoană suspectă sau învinuită către terți sau care au fost dobândite de terți de la o persoană suspectată sau învinuită, cel puțin în cazurile în care terții știau sau ar fi trebuit să știe faptul că scopul transferului sau al achiziționării era evitarea confiscării, pe baza unor elemente de fapt și circumstanțe concrete, inclusiv a faptului că transferul sau dobândirea a avut loc în mod gratuit sau în schimbul unei sume de bani semnificativ mai reduse decât valoarea de piață a bunurilor.

(2) Alin. (1) se interpretează astfel încât să nu aducă atingere drepturilor terților de bună-credință.”

7. Trebuie ca bunurile indisponibilizate să fie individualizate în momentul luării măsurii asigurătorii?

„În vederea dispunerii măsurilor asigurătorii, este nevoie de identificarea bunurilor. O asemenea identificare se face, de exemplu, pe calea unor adrese transmise către ANAF ori către Ministerul Justiției, prin mandat se supraveghere tehnică ori, după caz, pe calea procedurii prevăzute de art. 153 C.pr.pen., prin comisii rogatorii etc.” (Codul de procedură penală. Comentariu pe articole, de M. Udroiu ș.a., p. 1171)

8. Poate fi indisponibiliat un bun cu privire la care există o clauză de inalienabilitate stabilită prin convenție sau testament sau cu privire la care a fost încheiat un antecontract de vânzare (caz în care clauza de inalienabilitate este subânțeleasă – art. 627 aalin. 4 C.civ.)?

Potrivit art. 629 alin. 3 C.civ., pe durata cât clauza produce efecte, bunurile nu pot fi supuse urmăririi.

O clauză de inalienabilitate/insesizabilitate stipulată cu respectarea tuturor condițiilor prevăzute de lege (inclusiv buna credință a terților) și cu privire la care s-au făcut formalitățile cerute de lege este opozabilă chiar și organelor penale care o înființează ori organele statului care ar vrea să treacă la executare – T.C. Briciu, A.R. Trandafir, Incidența dispozițiilor Codului de procedură civilă sau ale Codului de procedură fiscală în materia măsurilor asigurătorii luate în procesul penal, în R.R.D.P. nr. 4/2014, p. 40.

În sens contrar, având în vedere interesul general pentru care se iau măsurile asigurătorii, a se vedea M. Udroiu, Procedură penală. Partea generală, ed. a 3-a, 2016, p. 761.

9. Nu pot face obiectul măsurii asigurătorii:

23

a) Art. 781 alin. 5 C.pr.civ. - sumele aferente plății drepturilor salariale viitoare (fondul de salarii al angajatorului), pe o perioadă de 3 luni de la data înființării popririi

b) Art. 163 alin. 3 din Legea nr. 85/2014 – contul de insolvență deschis în condițiile art. 39 alin. 2 din Legea nr. 85/2014 „nu va putea fi în niciun mod indisponibilizat prin nicio măsură de natură penală, civilă sau administrativă dispusă de organele de cercetare penală, de organele administrative sau de instanțele judecătorești”.

10. Art. 75 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 85/2014 – acțiunile civile din procesele penale sunt exceptate de la regula potrivt căreia la data deschiderii procedurii insolvenței se suspendă de drept toate acțiunile judiciare, extrajudiciare sau măsurile de executare silită pentru realizarea creanțelor asupra averii debitorului.

a) Art. 91 din Legea nr. 85/2014: „bunurile înstrăinate de administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar, în exercițiul atribuțiilor sale prevăzute de prezenta lege, sunt dobândite libere de orice sarcini, precum privilegii, ipoteci, gajuri sau drepturi de retenție, sechestre, de orice fel. Fac excepție dela acest regim măsurile asigurătorii dispuse în procesul penal în vederea confiscării speciale și/sau confiscării extinse”.

b) Art. 88 din Legea nr. 85/2014: „Dacă la data deschiderii procedurii un drept, act sau fapt juridic nu devenise opozabil terților, înscrierile, transcrierile, intabulările și orice alte formalități specifice necesare acestui scop, inclusiv cele dispuse în cursul unui proces penal în vederea confiscării speciale și/sau extinse, efectuate după data deschiderii procedurii, sunt fără efect față de creditori, cu excepția cazului în care cererea sau sesizarea, legal formulată, a fost primită de instanță, autoritatea sau instituția competentă cel mai târziu în ziua premergătoare hotărârii de deschidere a procedurii. Înscrierile efectuate cu încălcarea acestui articol se radiază de drept.”

Cum se împacă acest text de lege („se radiază de drept”) cu art. 167 alin. 1 din Regulamentul anexă la Ordinul ANCPI nr. 700/2014, potrivit căruia sechestrul dispus în condițiile art. 249 C.pr.pen. „se radiază numai în baza acordului instituției care a dispus măsura asigurătorie”?

c) Este nevoie de ridicarea măsurii asigurătorii pentru înstrăinarea acestor bunuri sau de contestarea ei potrivit art. 250 C.pr.pen.?

- Măsura se strămută asupra sumei obținute- Organele penale vor fi informate despre valorificare potrivit C.pr.civ.

11. Este posibilă luarea măsurii preventive a interdicției sau suspendării dizolvării ori lichidării persoanei juridice potrivit art. 493 alin. 1 lit. a) C.pr.pen. în cadrul procedurii insolvenței sau aceasta poate privi doar lichidarea sau dizolvarea voluntare?

a) Este constituțională dispoziția art. 493 alin. 7 C.pr.pen. potrivit căreia luarea acestei măsuri preventive poate fi atacată doar „de persoana juridică și de procuror” nu și de „orice persoană interesată” (de ex. un creditor ipotecar)?

24

b) Este constituțională absența unei durate maxime totale a măsurilor preventive în cazul persoanelor juridice?

12. Ce efecte produce luarea măsurilor asigurătorii asupra procedurii executării silite desfășurate în baza unui titlu executoriu?

Este vreo diferență între executarea bunurilor sechestrate făcută la cererea unui creditor ipotecar și cea făcută la cererea unui creditor chirografar?

Are vreo relevanță faptul că măsura asigurătorie a fost luată înainte de data titlului executoriu în baza căruia se face executarea silită? Dacă titlul executoriu este ulterior instituirii măsurii asigurătorii (eventual ulterior condamnării în primă instanță) s-ar putea deduce de aici reaua credință a creditorului?

Ar trebui ridicată măsura asigurătorie pentru executarea bunului?

Instituirea măsurii asigurătorii are ca efect suspendarea executării silite? Parchetul care a instituit măsura poate formula contestație la executare și cerere de suspendare? Dar dacă măsura a fost instituită de judecător cine poate face o astfel de cerere?

Există infracțiunea de sustragere de sub sechestru în cazul continuării executării silite?

MODULUL C / Accizele și frauda TVA – jurisprudenţa CJUE şi CEDO

Accizele și frauda TVA – jurisprudenţa CJUE şi CEDO

Principii în domeniul TVA din jurisprudența CJUE

Principiul neutralității fiscale

- evitarea oricărei denaturări a concurenței

- exercitarea efectivă a dreptului de deducere

Principiul securității juridice

ocrotirea și previzibilitatea raporturilor juridice al căror conținut economic este supus taxării din perspectiva TVA

Principiile echivalenței și efectivității

25

- Echivalența impune ca legislația națională a unui stat membru s nu impună condiții mai severe unei persoane juridice din alt stat membru cu ocazia exercitării drepturilor corelative TVA- Efectivitatea impune ca aceleași norme din statul membru să nu facă practic imposibilă exercitarea drepturilor conferite de ordinea juridică comunitară

Principiul interzicerii abuzului de drept

- reglementarea comunitară să nu fie extinsă astfel încât să acopere practicile abuzive ale operatorilor economici, și anume operațiunile prin care se urmărește exclusiv obținerea unor avantaje fiscale - finalitate interzicerea aranjamentelor pur artificiale, lipsite de realitate economică

Principiul prevalenței fondului asupra formei

deducerea taxei pe valoarea adăugată aferente achizițiilor trebuie să fie acordată, dacă cerințele de fond sunt îndeplinite, chiar dacă anumite cerințe de formă au fost omise de către persoanele impozabile

Jurisprudența CJUE relevantă pentru TVA

Concluziile Avocatului general Yves Bot prezentate la data de 26.05.2011 în cauza C-274/10, Comisia Europeană împotriva Republicii Ungare, pct.56, 57; Hotărârea C-268/83, Rompelman-Van Deelen c. Ministerului de Finanțe, par.19 - persoana impozabilă trebuie să beneficieze de exonerarea integrală de TVA-ul aferent bunurilor și serviciilor pe care le-a achiziționat pentru exercitarea activităților sale taxabile ceea ce în sistemul comun al TVA-ului se transpune prin sistemul de deducere

Cauzele conexate C-95/07 și C-96/07, Ecotrade contra Agenzia delle Entrate – Ufficio di Genova 3, par.63; cauza C-90/02, par.51 și 52 - măsurile luate de statele membre pentru a se asigura că persoanele impozabile își îndeplinesc obligațiile privind declarațiile și plata sau pentru a impune alte obligații pe care le consider necesare pentru colectarea taxei și pentru prevenirea evaziunii fiscale nu pot să fie folosite în așa fel încât să pună în discuție în mod sistematic dreptul de deducere a taxei pe valoarea adăugată – a se vedea decizia pronunțată în cauza C – 101/2016 (Paper Consult SRL c. DGRFP Cluj - Napoca)

CJUE, cauza C-18/13, Maks Pen EOOD, par.27; cauza C-285/11, Bonik, par.39; cauzele C-439/04 și C-440/04, Kittel și Recolta Recycling, Rec., p. I-6161, pct.56; raționament reluat recent și în cauza C-277/14 PPUH Stehcemp sp. j. Florian

26

Stefanek, Janina Stefanek, Jarosław Stefanek împotriva Dyrektor Izby Skarbowej w Łodzi, par.33-53, CJUE, cauza C-277/2014, par.27 – 53 - pentru a reține calitatea de participant la o fraudă de tip carusel a unei persoane juridice din aval este necesar să se demonstreze că aceasta a cunoscut sau putea să cunoască din împrejurări obiective faptul că prin achiziția sa realizată de la o societate comercială din amonte participă la o fraudă privind TVA

CJUE, cauza C-324/11, Gábor Tóth, par.43 - unei persoane juridice nu îi poate fi negat dreptul de deducere a TVA pentru motivul că persoana juridică de la care a achiziționat mărfurile nu și-a îndeplinit obligațiile în relația cu administrația financiară

Jurisprudență CEDO relevantă pentru TVA

cauza CEDO Bulves AD v. Bulgaria App no.3991/03 (ECtHR, 22 ianuarie 2009, par.69 și 71)

există o încălcare a art.1 din Protocolul 1 la Convenție în situația în care contribuabilul care nu a cunoscut că în amonte a existat o fraudă privind TVA i se refuză dreptul de deducere a taxei achitate în amonte, ajungându-se practic prin anularea acestui drept la situația în care contribuabilul nu s-a mai putut bucura liniștit de proprietatea sa

cauza Business Support Centre v Bulgaria App no.6689/03 (ECtHR 18 iunie 2010, par.24)

atunci când organul fiscal descoperă că un furnizor nu își îndeplinește obligațiile fiscale de colectare și plată a TVA, trebuie ca inițiativa organului de control fiscal să vizeze recuperarea TVA de la furnizor, iar nu anularea (refuzul) dreptului de deducere a TVA

Cauza CEDO Lungu c. României

Prin această cauză se face aplicarea principiului securităţii raporturilor juridice – art.6 CEDO şi art.47 din Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene, astfel că justiţiabilul nu trebuie să suporte carenţele existente în luarea unei decizii în procesul contencios administrativ şi pe care instanţa penală doreşte să le corijeze (par.43, 45)

Simpla existenţă a unei păreri diferite a expertului desemnat în procesul penal să efectueze expertiza financiar – contabilă şi fiscală, faţă de părerea expertului desemnat de instanţa administrativă nu este suficientă pentru a aduce atingere principiului securităţii juridice.

Procedurile paralele care s-au desfăşurat în cauză, respectiv concluziile radical opuse a deciziei definitive pronunţate în materie penală faţă de decizia rămasă definitivă a instanţei de contencios administrativ şi fiscal, au determinat, în final, ca

27

prin pronunţarea deciziei definitive de condamnare să se încalce autoritatea de lucru judecat (ad personam şi ad rem) de care se bucura decizia definitivă a instanţei administrative. Practic, aceleaşi fapte au fost reinterpretate, ceea ce a condus la încălcarea principiului securităţii juridice.

CEDO – principiul ne bis in idem

Cauza Glantz c. Finlandei nr.37394/11 (par.57) şi cauza Nykänen c. Finlandei nr.11828/11 (par.47) – sancţiunile penale şi cele administrative au fost dispuse de autorităţi diferite, fără a exista vreo corelare între cele două proceduri, care şi-au urmat cursul separat şi au rămas definitive în mod independent una faţă de cealaltă.

Sancţiunile dispuse în cadrul unei proceduri (cea rămasă prima definitivă) nu a fost luată în considerare în cadrul celeilalte proceduri la determinarea gravităţii noii sancţiuni care urma a fi aplicată şi nici nu a existat vreo interacţiune între cele două instanţe.

Rinas c. Finlandei nr.17039/13 şi Osterlund c. Finlandei nr.53197/13

Concluzie: încălcare

CEDO – principiul ne bis in idem

Cauza A şi B c. Norvegiei nr.24130/11 şi 29758/11

legătura temporală între două proceduri – administrativă şi penală – trebuie să existe în permanenţă, astfel încât justiţiabilul să nu fie afectat de incertitudine şi întârzieri, trebuind să existe şi o legătură substanţială.

posibilitatea expunerii justiţiabilului la două tipuri de sancţiuni trebuie să fie previzibilă

procedura penală şi cea administrativă s-au desfăşurat în paralel şi au fost strâns legate între ele, iar rezultatul stabilirii faptelor în cadrul unei proceduri a fost folosit şi în cadrul celei de-a doua proceduri la individualizarea globală şi proporţionalitatea pedepsei (pedeapsa fiscală aplicată anterior a fost avută în vedere la aplicarea sancţiunii penale)

Concluzie: nicio încălcare

CEDO – ne bis in idem

Kapetanios şi alţii c. Greciei – cererile nr.3453/12, nr.42941/12 şi nr.9028/13 – contrabandă – acuzaţie în materie penală – achitarea fiecăruia dintre cei trei inculpaţi

Aplicarea subsecventă, în cadrul unei proceduri administrative a unor amenzi substanţiale, calificate ca sancţiuni penale pentru aceleaşi fapte din punct de vedere substanţial, sub o altă calificare juridică, şi cu privire la care a existat deja o achitare sau o condamnare, dobândind astfel res judicata

28

Curtea Administrativă Supremă a apreciat că cele două seturi de proceduri, penală şi administrativă, sunt autonome, instanţa administrativă nefiind ţinută obligată în vreun fel să ţină seama de rezultatul procedurii penale

CEDO a apreciat că nu ar fi existat o încălcare dacă cele două proceduri s-ar fi desfăşurat ca o singură procedură (a se vedea în dreptul român situaţia chestiunilor prealabile – art.52 C.prc.pen.) ori dacă instanţa penală ar fi suspendat procesul după ce a început procesul administrativ, soluţionând cauza după ce instanţa de contencios administrativ a confirmat amenda

Jurisprudență CJUE accize - produsele energetice și electricitatea

Hotărârea CJUE pronunțată la data de 03.04.2014 în cauzele conexate C-43/13 și C-44/13 (Hauptzollamt Köln împotriva Kronos Titan GmbH, respectiv Hauptzollamt Krefeld împotriva Rhein-Ruhr Beschichtungs-Service GmbH)

produsele energetice altele decât cele pentru care este precizat un nivel de impozitare în directiva menționată se impozitează în funcție de utilizarea lor, la rata aplicată combustibilului pentru încălzire sau carburantului echivalent, trebuie interpretată în sensul că:

- trebuie să se determine, într-o primă etapă, dacă produsul în cauză este utilizat drept combustibil pentru încălzit sau drept carburant, înainte de a se identifica,

- în a doua etapă, căruia dintre carburanții sau dintre combustibilii pentru încălzire, după caz, care sunt menționați în tabelul corespondent din anexa I la această directivă produsul în cauză i se substituie efectiv în utilizarea sa sau, în lipsă, care dintre respectivii carburanți sau dintre respectivii combustibili pentru încălzire îi este, prin proprietățile sale și prin destinația sa, cel mai apropiat.

Jurisprudența CJUE și cea națională relevante în domeniul TVA – condiții de exercitare a dreptului de deducere

Decizia nr.7405/22.11.2013 a ÎCCJ – Secția de Contencios Administrativ și Fiscal care stabilește că:

acordarea dreptului de deducere a taxei pe valoarea adăugată este condiţionată de îndeplinirea atât a cerinţelor de fond, cât şi a celor de formă, primele vizând însăşi existenţa dreptului de deducere, iar celelalte condiţiile de exercitare a acestuia.

CJUE – condiții de formă și de fond

1. cerințele de fond ale dreptului de deducere sunt cele care reglementează temeiul însuși și sfera de aplicare a acestui drept, astfel cum sunt prevăzute la articolul 17 din A șasea directivă, intitulat „Originea și sfera de aplicare a dreptului de deducere” (a se vedea în acest sens Hotărârea Comisia/Țările de Jos, C-338/98, punctul 71, Hotărârea Dankowski, C-438/09, punctele 26 și 33, Hotărârea Comisia/Ungaria, C-274/10, punctul 44, precum și Hotărârea Kopalnia

29

Odkrywkowa Polski Trawertyn P. Granatowicz, M. Wąsiewicz, C-280/10, punctele 43 și 44, Cauza C 590/13, Idexx Laboratories Italia Srl împotriva Agenzia delle Entrate, par.33 – 45

2. Cerințele de formă ale dreptului menționat reglementează, în schimb, modalitățile și controlul exercitării acestuia, precum și buna funcționare a sistemului TVA-ului, cum ar fi obligațiile referitoare la contabilitate, la facturare și la declarare. Aceste cerințe figurează la articolele 18 și 22 din A șasea directivă (a se vedea în acest sens Hotărârea Comisia/Țările de Jos, punctul 71, Hotărârea Collée, punctele 25 și 26, Hotărârea Ecotrade, punctele 60-65, Hotărârea Nidera Handelscompagnie, punctele 47-51, Hotărârea Kopalnia Odkrywkowa Polski Trawertyn P. Granatowicz, M. Wąsiewicz, punctele 41 și 48, precum și Hotărârea Tóth, punctul 33)

Jurisprudență CJUE – livrare de bunuri

Cauza C - 320/88, par.7 și par.8

noțiunea de livrare de bunuri nu se identifică cu transferul dreptului de proprietate realizat conform regulilor dreptului civil al fiecărui stat membru, ci livrarea de bunuri are loc ori de câte ori o persoană acordă unei alte persoane dreptul de a dispune ca un proprietar de un bun. Altfel, arată Curtea, condiționarea livrării de bunuri de regulile de drept civil ale fiecărui stat membru în materia transmiterii dreptului de proprietate ar periclita sistemul TVA.

Ubi emolumentum, ibi onus

Acest principiu presupune identificarea adevăratei persoane care a colectat avantajul fiscal, fără a nega dreptul contribuabilului care şi-a exercitat dreptul de deducere a TVA, astfel încât să nu se ajungă la situaţia de obliga o persoană la plata de două ori a aceleiaşi sume.

Aplicarea acestui principiu implică utilizarea tehnicilor de investigaţii financiare pentru a identifica măririle de patrimoniu care ar putea fi finanţate cu sume de bani provenite din infracţiunea de evaziune fiscală.

Lipsa realizării traseului banilor şi administrării de probe cu privire la produsul infracţional – modul în care a fost însuşit, integrat în circuitul financiar, justificarea operaţiunilor, patrimoniile care au încorporat sursele financiare şi titularii acestora – poate conduce la localizarea răspunderii penale în sarcina unor persoane care au avut o participaţie penală mai redusă decât a celor care au beneficiat efectiv de produsul infracţional

DECIZII ALE ÎCCJ

Decizia nr. 23/2017, ÎCCJ (Complet DCD/P) - în ipoteza concursului de infracțiuni dintre infracțiunea de evaziune fiscală și infracțiunea de spălare a banilor nu se impune luarea măsurii de siguranță a confiscării speciale a sumelor de bani ce au făcut obiectul infracțiunii de spălare a banilor și care provin din săvârșirea infracțiunii de evaziune fiscală concomitent cu obligarea inculpaților la plata

30

sumelor reprezentând obligații fiscale datorate statului ca urmare a săvârșirii infracțiunii de evaziune fiscală

Consecințe juridice practice: întrucât măsurile asigurătorii se dispun în dreptul procesual penal român fie pentru acoperirea prejudiciului, fie pentru luarea măsurii de siguranță a confiscării speciale, nu se va putea solicita prin intermediul ordinelor de indisponibilizare către alte state unde sunt localizate sumele de bani reprezentând produsul infracțional (fructum sceleris) indisponibilizarea acestora, având prioritate acoperirea prejudiciului conform deciziei ÎCCJ, or, art.2 lit.c din Decizia – cadru nr.2003/577/JAI se referă exclusiv la ipoteza indisponibilizării în vederea confiscării ulterioare. Astfel, chiar dacă un astfel de ordin se va emite în considerarea faptei de spălare de bani, în calea de atac împotriva ordinului de indisponibilizare va putea fi valorificată decizia ÎCCJ.

Decizii ale ÎCCJ

Decizia nr. 19/2017, complet RIL - Atunci când se instituie măsuri asigurătorii în procesul penal, nu este necesar să se indice sau să se dovedească ori să se individualizeze bunurile asupra cărora se înființează măsura asigurătorie.

Consecințe juridice practice: în ipoteza emiterii unui ordin de indisponibilizare în condițiile Deciziei – cadru nr.2003/577/JAI ordinul de indisponibilizare este însoțit de un certificat – în acest sens, a se vedea Anexa la această decizie care indică fără echivoc că în certificatul care însoțește ordinul de indisponibilizare trebuie indicată descrierea exactă a bunurilor și, după caz, suma maximă care se dorește a fi recuperată, respectiv localizarea exactă a bunurilor (în cazul necunoașterii localizării, se va indica ultima localizare cunoscută), precum și proprietarul cunoscut la bunurilor în ipoteza în care aceasta este diferită de persoana suspectată de săvârșirea infracțiunii sau de persoana condamnată (ipoteza confiscării speciale extinse)

Harta pentru cooperarea informală și cea judiciară

31

MODULUL D / Companiile utilizate pentru evaziunea fiscală (impozite directe) – Noţiunea de Treaty Shopping – Spălarea de bani și conceptul de TRUST din Common Law

Companiile utilizate pentru evaziunea fiscală (impozite directe) – Noţiunea de Treaty Shopping – Spălarea de bani și conceptul de TRUST din Common Law

Introducere privind conceptul de treaty/directive shopping

Originea sintagmei treaty shopping – Congresul SUA 1971 privind Paradisurile fiscale

Constituie o preocupare permanentă a OECD de prevenire a folosirii abuzive a convențiilor internaționale de evitare a dublei impuneri juridice internaționale și a erodării bazei impozabile și de relocare a profiturilor (BEPS)

Definiție: un efort premeditat de a obține un avantaj prin utilizarea rețelei tratatelor internaționale și selectarea atentă a celui mai favorabil tratat pentru un anumit scop. (Rosenbloom, H.D., Tax Treaty Abuse: Problems and Issues, 15 Law and Policy in International Business, 1983, 766)

Dubla impune economică și juridică internațională

Contactarea autorităților străine – telefonic sau

email

Verificări discrete efectuate de agențiile

străine (FIU, ARO)

Răspuns primit sub formă de informații

Redactarea cererii de asistență judiciară

Supunerea cererii examenului de

regularitate al autorității centrale

Obținerea probelor/bunurilor și

transmiterea lor

Luarea de măsuri efective – ordine de

indisponibilizare

Confiscare în cadrul cooperării judiciare

Confiscare:Directă – prin aplicarea

hotărârii statului solicitant sau indirectă

Repatrierea activelor

32

Dubla impunere economică – privește impunerea de două ori, la nivel național, a

aceluiași tip de venit sau averi prin aplicarea a două sau mai multor impozite (este

retruvabilă atât în materia impozitelor directe, cât și a celor indirecte). În ceea ce

privește impozitele directe, putem exemplifica prin aplicarea succesivă asupra

profitului impozabil a impozitului pe profit și apoi a impozitului pe dividende. În ceea

ce privește impozitele indirecte, putem exemplifica prin aplicarea accizei și a TVA

asupra aceleiași baze impozabile – valoarea motorine, bunurile de lux.

Dubla impunere economică și juridică internațională

Dubla impunere juridică internațională – privește impunerea aceleiași materii

impozabile, aparținând aceluiași contribuabil, pentru aceeași perioadă de timp, de

două ori, în state diferite. Această formă a dublei impuneri poate apărea doar în

ceea ce privește impozitele directe.

Concepte (Richman, P., 1963):

1. Neutralitatea capitalului exportat (CEN) – rezidenții unui anume stat trebuie să se

confrunte cu un singur tip de impozitare, indiferent de locul unde doresc să

investească. În acest fel sunt identificate condițiile celei mai eficiente alocări a unei

investiții. Se referă la investiții și la cel mai bun rezultat înainte de plata taxelor (pre-

tax return ). Sistemul taxării venitului în funcție de rezidență.

2. Neutralitatea capitalului importat (CIN) – toate investițiile dintr-o țară sunt supuse

aceleiași rate marginale a impozitării directe, indiferent de rezidența investitorului.

Aceasta se referă la economii, în sensul că rezultatul după impozitare este același

pentru fiecare contribuabil (after-tax return). Sistemul taxării venitului acolo unde

este realizat.

Dubla impunere economică și juridică internațională

Neutralitatea deținerii capitalului (CON) – Mihir A. Desai și James R. Hines (2003 - 2004) – impozitarea capitalului trebuie să se facă la fel, indiferent de cine este proprietarul activelor, pentru a nu distorsiona competiția

Neutralitatea pieței (MN) – Michael Devereux – dacă doi investitori străini, rezidenți în două state diferite investesc într-o a treia țară, atunci impozitarea globală a celor

33

doi trebuie să se facă la același nivel, fără deosebire, pentru evitarea oricărei distorsiuni a competiției

Concepte

Evaziune fiscală – tax avoidance – practici contrare echității fiscale, cu efecte serioase asupra bugetului național și asupra concurenței internaționale, respectiv a fluxurilor de capital. Include planificarea fiscală agresivă "aggresive tax planning“. Practic, tranzacția efectuată de un contribuabil se circumsrie literei legii, dar înfrânge spiritul legii și scopul pentru care a fost edictată norma fiscală.

Frauda fiscală – acțiunea/inacțiunea pedepsită prin sancțiuni penale care implică utilizarea unor mijloace frauduloase pentru sustragerea de la plata taxelor

Concepte

Diminuarea taxei – tax mitigation – reducerea taxei/impozitului prin utilizarea corelată a prevederilor legale

Distincția dintre evaziune fiscală și diminuarea taxei

1. Lord Templeman – Commissioner of Inland Revenue v. Challenge Corporation Ltd. (1986) – diminuarea taxei apare acolo unde contribuabilul obține un avantaj fiscal prin reducerea venitului sau prin înregistrarea unei cheltuieli în circumstanțe care dau dreptul la o reducere a sarcinii fiscale. Evaziunea fiscală apare acolo unde contribuabilul obține aceeași reducere a sarcinii fiscale, fără însă a avea vreo cheltuială sau reducere a venitului/profitului

2. În același sens, Lord Nolan – Inland Revenue Commissioners v. Willoughby (1997)

Concepte

W.T. Ramsay Ltd. v. Internal Revenue Commissioner (1981, UK) – consecințele fiscale ale unei serii de tranzacții prestabilite, concepute să funcționeze interdependent, trebuie stabilite prin considerarea rezultatului obținut prin întregul ansamblu de tranzacții, iar nu prin descompunerea seriei de tranzacții și analizarea izolată, separată a fiecărei tranzacții.

Furniss v. Dawson (1984, UK) – două aspecte trebuie stabilite pentru a decide dacă există sau nu evitarea impozitării:

1. Dacă există o serie de tranzacții prestabilite (care constituie o tranzacție compusă – single composite transaction)

2. Dacă tranzacția compusă a implicat etape fără un scop comercial sau economic, singurul beneficiu fiind cel al avantajului fiscal obținut.

34

În Regatul unit al Marii Britanii, principiul general privind evitarea impozitării fusese stabilit de Lordul Tomlin în IRC vs. Duke of Westminster [1936]: “Every man is entitled, if he can, to order his affairs so that tax attaching under the appropriate Acts is less than it would otherwise be. If he succeeds in ordering them so as to secure this result, then, however unappreciative the Commissioners of Inland Revenue or his fellow taxpayers may be of his ingenuity, he cannot be compelled to pay an increased tax.”; pentru Statele Unite ale Americii a se vedea Helvering vs. Gregory, 69 F 2d 809, 810 (2nd Cir. 1934): “Any one may so arrange his affairs that his taxes shall be as low as possible; he is not bound to choose that pattern which will best pay the Treasury; there is not even a patriotic duty to increase one’s taxes”

Concepte

Franța

doctrina managementului anormal – spre deosebire de sistemul de drept englez, în sistemul de drept continental s-a recurs la acordarea posibilității retratării/reconsiderării unei tranzacții în scopuri fiscale acolo unde probele arată că un om de afaceri prudent nu ar fi procedat astfel.

Polonia

Curtea Administrativă Supremă, Varșovia, 2002, II FSK 1399/10 – însăși natura afacerii este aceea de a maximiza profiturile, iar nu obligațiile fiscale.

Curtea Administrativă Voievodală, Varșovia, 2006, III SA/Wa 983/2006 – sistemul legal în vigoare prevede pentru contribuabili posibilitatea de a alege între mai multe construcții juridice pentru a-și atinge scopurile economice propuse, iar fiecare dintre opțiuni are o dimensiune fiscală diferită, exercitarea celei mai avantajoase opțiuni din punct de vedere fiscal neputând fi apreciată ca o eludare a legii.

Comparație

Diminuarea Taxei

Planificarea afacerilor unei persoane astfel încât aceasta să obțină toate beneficiile posibile ale legislației fiscale din punctul de vedere al deducerilor și scutirilor fiscale premise de lege

Parte

Economisirea taxelor datorate prin utilizarea tuturor prevederilor legale, atât în litera lor, cât și în spiritul lor

Bona fide

Permisă

35

Folosirea avantajelor combinate ale prevederilor legale

Pe termen lung

Evaziune fiscală

Practica intenționată a structurării afacerii unei persoane astfel încât să preîntâmpine plata impozitelor pe care altfel le-ar datora

Întreg

Evitarea datorării de taxeprin folosirea prevederilor legale interpretate ad litteram

Mala fide

Nepermisă

Folosirea aranjamentelor pur artificiale (decizia CJUE C 324/00, par.37)

Pe termen scurt

Utilizarea companiilor pentru evaziune fiscală – Direct conduit

36

37

Utilizarea companiilor pentru evaziune fiscală – Stepping stone conduit structure

38

Companii de investiții

Proprietate intelectuală optimizare fiscală

39

1. Compania BVI transmite dreptul de proprietate intelectuală către compania din Malta, datorită regimului fiscal favorabil

2. Compania din Malta transmite licențele de utilizare către subsidiara din România, primind astfel redevențe

3. Compania din Malta distribuie redevențele către compania din România prin împrumuturi

4. Împrumuturile intercompanii dau naștere la cheltuieli deductibile pentru compania din România cu dobânzile, iar plata dobânzilor este scutită la impunere

40

Companie holding pentru dividende și câștiguri din capital

41

Planificare

42

Utilizarea trusturilor

Trusturile pot fi utilizate în mai multe scopuri licite (legitime):

Planificare imobiliară

Planificare fiscală

Asset Protection – împotriva potențialilor creditori

Confidențialitate

Utilizarea trusturilor în activitatea infracțională

Deși în cadrul trustului settlor-ul renunță la proprietate, autorul infracțiunii menține un control de la distanță asupra activelor transferate

Acest control de la distanță îi permite să ascundă/să pună la adăpost activele provenite din infracțiuni și conexiunea personală cu acestea

Combinarea trusturilor cu companiile scoică (shell companies) va crea o pistă complicată și confuză pentru a demonstra legătura cauzală și personală între activitatea infracțională și produsul infracțiunii

ENTITĂȚI EXTRA BILANȚIEREOFF BALANCE SHEET ENTITIES

CONDUITS – prima astfel de companie 1980 (potrivit zvonurilor – domeniul finanțării imobiliare) – cel mai adesea utilizate pentru securitizarea împrumuturilor (a se vedea în dreptul național legea nr.31/2006 privind securitizarea creanțelor – aceasta este operațiunea financiară de valorificare a creanțelor de către un vehicul investițional care le achiziționează, le grupează și le afectează garantării unei emisiuni de valori mobiliare)

SPECIAL PURPOSE VEHICLES (SPV)

SPECIAL INTEREST VEHICLES (SIV)

SPECIAL PURPOSE ENTITY (SPE)

43

Sunt folosite atât în scopuri legitime (împrumuturi pe piața obligatară, avantaje contabile, adecvarea capitalului, sursă alternativă de finanțare, protecție împotriva riscului de faliment – insolvency remote), cât și ilegitime

Avantajul îl constituie separarea patrimoniilor față de persoana fizică

Standardele internaționale de contabilitate (IFRS/IAS – IFRS10 definește noțiunea de control asupra unui SPV) nu cer ca societățile mamă să realizeze o raportare a conturilor contabile și activității acestor subsidiare, ci doar să le menționeze ca note de subsol – footnotes – în acest fel, se pot ascunde datorii și active față de acționari, dar cel mai important este că în acest fel se poate ajunge la ascunderea originii unor sume de bani provenite din infracțiuni

TIPURI DE SPV-uri

Variable interest entities – acel tip de SPV în care persoanele asociate nu dețin fiecare în parte un rol determinat în luarea deciziei în cadrul SPV-ului – de aici, concluzia că trebuie stabilit cine este beneficiarul primar al tranzacției – primary beneficiary în contrast cu beneficiarul real

Devoalarea structurii de beneficiar real

Cum putem obține, urmări și analiza probe din diferite jurisdicții:

Utilizarea cererilor de asistență rogatorie, convențiilor internaționale, tratatelor bilaterale

Înțelegerea și cunoașterea probelor care sunt sau pot fi disponibile într-o anumită jurisdicție

Utilizarea completă a instrumentelor avute la dispoziție la nivel național:

Investigatori sub acoperire

Audieri

Percheziții domiciliare și informatice

Interceptări – singure sau coroborate doar cu declarații ale unor martori nu pot conduce la stabilirea dincolo de orice dubiu a calității de beneficiar real al unui inculpat – ESTE NEAPĂRAT NECESARĂ OBȚINEREA DECLARAȚIEI DE ÎNCREDERE

44

Probe specifice

Pentru companii:

Actele de încorporare

Detalii privind adresele de email

Obținerea oricărei corespondențe (interceptare), împuteniciri avocațiale (power of attorney), emailuri sau orice instrucțiuni de utilizare a companiei.

Pentru trusturi:

Trebuie neapărat solicitate următoarele documente Trust Deed, Letter of Wishes and Trustee minutes – atenție la Lawyer Legal Privilege (LLP).

Identitatea completă a settlor-ului și a trustee-ului.

45

MODULUL E / Frauda la nivelul UE - investigații efectuate de OLAF și investigații și urmăriri ulterioare efectuate de către Parchetul European

Frauda la nivelul UE - investigații efectuate de OLAF și investigații și urmăriri ulterioare efectuate de către Parchetul European

1. OLAF1.1. Obiectul de activitate1.2. Deschiderea investigațiilor administrative (interne și externe)1.3. Competențele de investigare1.4. Garanțiile procedurale 1.5. Raportul de investigare și transferul către autoritățile judiciare naționale 1.6. Măsurile ulterioare necesare întreprinse după raport inclusiv pentru

investigațiile penale1.7. Provocări majore

2. EPPO2.1. Obiectul de activitate2.2. Designul instituțional 2.3. Competențele de investigare 2.4. Competențe de urmărire penală2.5. Garanțiile procedurale și controlul jurisdicțional2.6. Provocări majore

Materiale

Regulamentul OLAF 2013 Regulamentul OLAF 2185/96 Regulamentul EPPO 2017 Articole privind OLAF și EPPO

46

47

MODULUL F /Cooperare juridiciară în materie penală - Probleme Specifice și provocări

legate de cooperarea în legătură cu infracțiunile economico - financoare

Cooperarea judiciară în materie penală - Probleme specifice și provocări legate de cooperarea în legătură cu infracțiunile economico-financiare

1. Cadrul legal la nivelul Consiliului Europei în domeniul asistenței judiciare în materie penală (MLA) 1.1. De la asistența bilaterală către asistența multilaterală 1.2. Instrumente de asistenta judiciară1.3. Concentrare maximă pe investigațiile financiare acordate la MLA1.4. Concentrare maximă pe problemele de confiscare (ca mijloace de proba

și/sau obiecte infracționale)

2. Cadrul legal la nivel mondial (la nivelul Națiunilor Unite)2.1. Lipsa instrumentelor specifice pentru MLA2.2. Convenții detailate privind combaterea infracțiunilor incluzând MLA (ca

exemplu Convențiile UNTOC sau UNTAC)2.3. Provocările actuale în materia infracțiunilor economice si financiare

3. Cadrul legal la nivelul UE în domeniul asistenței judiciare în materie penală (sau MLA)3.1. De la asistența judiciară reciprocă către recunoașterea reciprocă 3.2. Instrumente de asistență judiciară3.3. Convenția europeană de asistență judiciară în materie penală din 2000

privind MLA asistenta + protocol3.4. Mandatul European de arestare3.5. Ordinul European de anchetă în materie penală3.6. Răspunderea penală a persoanelor juridice și a persoanelor cu atribuții de

conducere ori de control în cadrul unei persoane juridice 3.7. Provocările existente în materia infracțiunilor economice și financiare

Materiale

- UNTOC- Acțiuni comune în schimbul de magistrați de legătură și Rețeaua Juridica

Europeană - Convenția UE 2000 + protocol- Echipele comune de Anchetă ale UE- Eurojust- Mandatul European de arestare al UE- Ordinul European de Ancheta în materie penală al UE

48

- Propunerea de regulament la nivelul UE privind ordinele de confiscare - Articole în domeniul MLA – materia infracțiunilor economice si financiare