Derecho Penal Parte Especial

Pontificia universidad catlica de chileDerecho Penal Parte EspecialProfesor Ale Van Weezel

Daniela Len01/01/2014

Apuntes primer semestre 2014 Facultad de Derecho

05 de marzo de 2013DERECHO PENAL PARTE ESPECIALTemas: Delitos contra la vida y la salud Delitos contra la propiedad y contra el patrimonio Delitos contra la libertad de determinacin y delitos funcionarios

DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA SALUDUnidad 11) Qu protegen los delitos contra la vida: la cuestin del bien jurdico Proteccin de la vida o del inters del vivo en seguir estndolo?La expresin delitos contra la vida es difcil de entender. Qu protegen los delitos contra la vida? Protegen la vida misma, o bien, protegen el inters del vivo de seguir viviendo? En el apunte se seala que no se protege el derecho subjetivo a la vida, sino la vida misma; precisamente, esto es lo que no se entiende. A quin afecta la muerte de una persona, desde el punto de vista relevante para el Derecho Penal? Esta pregunta plantea dos complejos de problemas: el complejo de problemas que se refiere a la eutanasia / interrupcin de tratamientos, y el complejo de problemas que se refiere a la asistencia al suicidio / homicidio a peticin o piadoso. En Chile, la situacin pareciera ser clara, porque el homicidio a peticin es delito, como cualquier otro homicidio. Asimismo, el auxilio al suicidio es delito. La ley 20.584, ley llamada sobre derechos y deberes de los pacientes, confirma estas valoraciones del derecho penal, y establece claramente que no estn permitidas las prcticas eutansicas ni la aceleracin artificial de la muerte. El artculo 14 inc.3 dispone: En ningn caso el rechazo a tratamientos podr tener como objetivo la aceleracin artificial de la muerte, la realizacin de prcticas eutansicas o el auxilio al suicidio.Sin embargo, en la misma ley se seala en su artculo 14 inc.1 que Toda persona tiene derecho a otorgar o denegar su voluntad para someterse a cualquier procedimiento o tratamiento vinculado a su atencin de salud[footnoteRef:1] y en este sentido, puede elegir morirse. [1: con las limitaciones establecidas en el artculo 16. El Artculo 16, en el prrafo 2 sobre estado de salud terminal y la voluntad manifestada previamente, dispone: La persona que fuere informada de que su estado de salud es terminal, tiene derecho a otorgar o denegar su voluntad para someterse a cualquier tratamiento que tenga como efecto prolongar artificialmente su vida, sin perjuicio de mantener las medidas de soporte ordinario. En ningn caso, el rechazo de tratamiento podr implicar como objetivo la aceleracin artificial del proceso de muerte. (inc.1) ]

Este problema es antiguo y hoy en el mundo tiene ribetes casi dramticos. Ej. En Blgica se acaba de legitimar la eutanasia en menores de edad, incluso lactantes. En Alemania existe el homicidio a peticin, que es una figura privilegiada respecto del homicidio simple. El suicidio frustrado, por su parte, no se penaliza en Chile. Estos polos dan lugar a una serie de problemas: los vinculados a la eutanasia e interrupcin de tratamientos y los vinculados a la colaboracin ms o menos activa a quien se quiere suicidar.a) La eutanasia y la interrupcin de tratamientosLa ley penal castiga toda forma de eutanasia activa, es decir, cualquier acortamiento de la vida de otro para evitarle una muerte dolorosa. Desde luego, esta prohibicin se extiende a los recin nacidos que padecen malformaciones graves e incurables, la llamada eutanasia temprana. En Chile, no hay una figura privilegiada de homicidio a peticin, por lo que la eutanasia se castiga en principio con la misma pena. Es muy importante distinguir esta eutanasia activa directa del suministro mdicamente indicado de calmantes que generan un riesgo de acortamiento de la vida y que se denomina malamente eutanasia indirecta. Esta terapia, donde la muerte es un efecto secundario no buscado, es atpica, siempre que se cumpla con un requisito requisito que no es usual entre nosotros cuando se trata de justificar afectaciones de bienes personalsimos cual es que la terapia ser atpica en la medida en que sea consentida por el paciente. Este consentimiento puede ser real o presunto. En el derecho comparado se discute si la eutanasia indirecta es aceptable siempre que el paciente sufre dolores en el contexto de una enfermedad terminal, o si en cambio slo es aceptable a partir del momento en que la enfermedad est tan avanzada que la muerte se va a producir dentro de un lapso de tiempo relativamente breve. Frente a esta eutanasia activa, que como hemos dicho debe distinguirse de la indirecta, est la eutanasia pasiva, que consiste en dejar morir a un enfermo grave, normalmente moribundos o con prdida irreversible de la consciencia, por la va de renunciar a aplicar medidas que prolongan la vida. Esta eutanasia pasiva slo podra ser punible en los casos en que se pudiera entender que se ha cometido un homicidio por omisin. Para la mayora de la doctrina, la comisin por omisin exige ms que la mera comisin, es decir, para ser responsable del delito de omisin impropia deben cumplirse requisitos adicionales a los que se contemplan para el delito de comisin activa. El principal de estos requisitos es la equivalencia entre la accin y la omisin. Esta equivalencia es valorativa, y uno de sus principales componentes es que la magnitud del injusto sea similar. Por ello, no hay problema en entender que la madre comete homicidio si no alimenta a su beb y lo deja morir. Pues bien, en este mbito se asume que no hay equivalencia cuando el titular de la vida renuncia a ella, es decir, cuando la renuncia a las medidas que prolongan la vida proviene de la voluntad del mismo paciente. En tales casos, el injusto de homicidio disminuye o, segn algunos, desaparece, y por lo menos el efecto que ello tiene es hacer desaparecer la equivalencia entre la comisin y la omisin. La ley admite expresamente la renuncia a tratamientos (art. 14). Si ya se ha iniciado la aplicacin de las medidas y, por tanto, se trata de interrumpirlas, rige lo mismo que hemos visto. En los casos en que el paciente no se ha pronunciado y no se cumplen los requisitos del consentimiento presunto, el mdico enfrentar normalmente una colisin de deberes: el deber de mantener a la persona con vida y el deber de evitar sufrimientos a la persona. Si no hay regla legal expresa, probablemente hay que entender que la decisin est en manos del mdico, pudiendo cumplir cualquiera de los dos deberes. Lo mismo que hemos dicho vale para la desactivacin de medios tcnicos de tratamiento, como la interrupcin de las vas de alimentacin artificial o la desconexin del respirador artificial. El hecho de que para desconectar estas mquinas haya que actuar y no solo omitir, no es relevante: estamos ante una situacin de eutanasia pasiva, y por tanto, bajo las condiciones antedichas, atpica.

* Homicidio a peticin: Es el homicidio que alguien comete porque el muerto se lo ha pedido de una manera seria y expresa. En Alemania, es una figura privilegiada, pero en Chile no existe. All donde existe, su fundamento se dice que es doble, ya que habra una disminucin del injusto: porque el titular de la vida renuncia a ella, y porque hay una disminucin en la exigibilidad de quien realiza la conducta, por razones de compasin. Todo esto est condicionado por la pregunta que hicimos al principio. La principal discusin no es si debe existir o no el homicidio a peticin, sino la siguiente: si el titular del inters, el sujeto que est vivo, renuncia a l, por qu la consecuencia debe ser la rebaja de la pena y no la exencin total de pena? Hay una corriente que apunta a la legitimacin del homicidio a peticin porque el titular del bien jurdico renuncia a l. Se seala que en una sociedad libre no cabe el paternalismo de proteger a las personas enfermas de las consecuencias de sus propias decisiones. Sin embargo, este razonamiento coherente con el ideario liberal no se plasma en la legislacin de ningn pas: no basta que una persona pida a otra que lo mate para que esa conducta sea atpica. Por qu esto es as? La principal razn que se da por la cual el homicidio consentido no puede quedar legitimado, tiene que ver con el peligro de abuso a que estara expuesta una regla semejante (ya no se puede consultar al muerto si realmente consinti). Una segunda explicacin podra calificarse como paternalismo dbil, es decir, todava compatible con una sociedad liberal, y dice lo siguiente: la decisin de morir es una decisin tan trascendental, tan relevante, que la persona debe adoptarla de un modo particularmente libre y voluntario. El acto debe ser expresin real de su arbitrio y la nica forma de demostrar de manera fehaciente que la decisin es autnoma, es que el sujeto ejecute el acto con sus propias manos, con lo que tambin se asegura que la decisin se mantuvo hasta el ltimo momento. Hay una tercera explicacin, que es institucionalista. Segn sta, el inters en la vida de las personas es un inters colectivo y no solo un inters meramente individual, pues en la sociedad en que vivimos nadie se hace cargo en un 100% de las consecuencias de sus actos. Si no fuera as, cada vez que alguien dijera que quiere vivir, pero con sus actos manifestase lo contrario, por ejemplo, consumiendo drogas, el Estado podra quitarle toda asistencia. Este inters colectivo en la vida no implica que el Estado castigue al que intent suicidarse y no lo logr; sin embargo, lo anterior no significa que su mero consentimiento sea suficiente para justificar el hecho, y no lo es porque l no puede disponer de todas las consecuencias asociadas a que l siga viviendo o se quite la vida. Otra razn es que la personalidad individual depende del otro, del reconocimiento, y la eutanasia erosiona las bases del reconocimiento entre las personas. El inters individual en la propia vida no es independiente de los dems (as una persona enferma que se siente una carga para sus seres queridos puede querer morir por esa misma razn). 06 de marzo de 2014b) La colaboracin con el suicidioVer Caso 1 y su variante (en el caso 1 hay que agregar que el polica sabe que S se quiere suicidar).Conforme al art. 391 n2, dar muerte a otro es un delito, el homicidio. El suicidio, en cambio, es un hecho irrelevante en sentido penal. Por tanto, cualquier participacin en el suicidio ajeno, cualquier colaboracin con el suicidio, sera tambin atpica porque faltara el hecho principal, sin el cual no puede haber participacin; es decir, sin un hecho principal, tpico y antijurdico, no puede haber responsabilidad bajo una de las formas de participacin conocidas. En Chile, sin embargo, el artculo 393 castiga al que auxilia a otro para que se suicide. Es decir, en la ley chilena se desacopla la punibilidad de la conducta auxiliadora del hecho principal, por la va de crear una figura autnoma. La ley exige como COP de este delito autnomo que la muerte del suicida se produzca. Las penas del auxilio al suicidio son notablemente ms bajas que las del homicidio; el homicidio es un crimen, mientras que el auxilio al suicidio es un simple delito.En este panorama legal, siempre que alguien interviene de algn modo en el suicidio de otro, es clave determinar: Si en realidad lo mat, es decir, cometi un crimen de homicidio; Si slo lo auxili, cometiendo el simple delito del art. 393; o Si la conducta no califica como auxilio en el sentido del art. 393, en cuyo caso esta colaboracin con el suicidio ser impune.Hay cuatro formas en que alguien puede intervenir en el suicidio ajeno, que resultan de aplicar analgicamente los criterios de la autora y la participacin. Con todo, hay que tener en cuenta que estos criterios slo se tomarn prestados en este lugar, por la sencilla razn de que los criterios y las normas que rigen la autora y la participacin estn construidos para la imputacin de hechos ilcitos penalmente, y aqu el hecho fundamental, el suicidio, es lcito. Hay que hacer, por tanto, una restriccin metodolgica que tiene consecuencias importantes. Estas cuatro formas de las que hablamos son las siguientes:(i) Intervencin del agente en autora directa de la muerte[Agente: el otro, no el suicida]. Cuando el agente provoca la muerte del otro directamente, comete homicidio y no importa nada la voluntad suicida del otro. Ni siquiera opera el privilegio del art. 393, porque se trata de la provocacin inmediata de la muerte y no de una mera colaboracin. La pregunta es: cundo se entienden que el agente ha provocado directamente la muerte del otro? De acuerdo a la doctrina dominante, el agente provoca directamente la muerte cuando es l solo quien ha tenido el dominio del hecho en relacin con el acto que pone inmediatamente fin a la vida del otro. Esta doctrina intenta aplicar anlogamente la teora del dominio del hecho.Este criterio se cumple, por tanto, en los casos que en la teora del dominio del hecho se denominan autora directa, de propia mano. Lo anterior tambin significa que el criterio no se cumple cuando el suicida ha dominado el hecho en forma conjunta y al menos equivalente con el agente, porque en un caso as se dara una situacin anloga a la coautora. Pues bien, en este caso, si ambos comparten el dominio del hecho funcionalmente, la imputacin recproca que caracteriza la coautora lo que hace un coautor se imputa al otro y viceversa no se puede hacer, porque la conducta del suicida es penalmente irrelevante y, por tanto, no puede ser imputada al agente como propia para constituir un injusto. Si no se puede hacer esta imputacin recproca, entonces cada vez que la decisin sobre el acto final queda en manos del suicida, el agente ya no tiene suficiente dominio del hecho para ser considerado ejecutor inmediato de la muerte. As, si el suicida se toma l mismo el veneno que el otro le prepara y entrega, entonces slo se puede aplicar el art. 393; si, en cambio, el agente envenena al suicida, pudiendo ste solamente tomarse el antdoto, en ese caso s hay dominio suficiente por parte del agente, conforme al criterio del dominio del hecho, porque la parte del hecho dominada por el suicida no es equivalente a la parte del hecho que domina el agente. Si no se sigue la teora del dominio fctico del hecho y se atiende un criterio de imputacin objetiva, esto es, la imputacin a la vctima y la actuacin a riesgo propio, entonces no importa quin domina el hecho, sino en nombre de quin se ejecuta, normativamente hablando. As, el principio de autorresponsabilidad podra bloquear la imputacin al ejecutor material de la conducta sin ningn lmite desde el punto de vista de quin ejerce el dominio fctico, siempre que estn bien claras cules son las condiciones para entender que el acto se ejecuta en nombre de la vctima y que le pertenece. Esas condiciones son al menos de dos tipos: condiciones subjetivas en cuanto a la organizacin conjunta y, por otra parte, condiciones personales, pues la vctima tiene que haber actuado en forma responsable.[footnoteRef:2] [2: Ver Cancio Meli / Mario Maraver, Principio de confianza]

(ii) Intervencin del agente en autora mediata de la muerteVer casos 2 y 3. El hecho de que no se pueda considerar al agente como autor directo, no significa inmediatamente que no es autor o que su conducta es penalmente irrelevante, porque podra ser autor mediato de un homicidio donde el mismo instrumento es quien se quita la vida. El instrumento no acta responsablemente; esto es la contrapartida de la organizacin conjunta y autorresponsable con el agente. Para que pueda haber algo as como una autora mediata del agente que utiliza como instrumento al mismo sujeto que se quita la vida, se requieren dos condiciones: 1 Que el suicida no acte en forma autorresponsable. Si el suicida acta en forma autorresponsable, entonces la autorresponsabilidad bloquea la imputacin del hecho cometido a terceros. Para determinar si el suicida ha actuado autorresponsablemente, hay que recurrir por analoga a los criterios de autorresponsabilidad que el derecho penal ha elaborado respecto de la lesin de terceros, no de uno mismo, es decir, para los casos de heterolesin. Solucin de la exculpacin:Hay aqu una dificultad adicional a la constelacin anterior, porque en estos casos, en que hay que determinar si el agente es o no autor mediato, debe recurrirse a los principios que gobiernan la culpabilidad de la heterolesin. Entonces, el suicidio ser autorresponsable cuando el sujeto que quiere morir, de haber ejecutado la misma conducta para matar a un tercero, habra actuado culpablemente y, adems, dolosamente. Por tanto, el suicidio no sera autorresponsable cuando el suicida, en caso de haber matado a un tercero en vez de a s mismo, habra actuado sin dolo o amparado por una causa de exculpacin: fuerza insuperable, miedo irresistible, y para algunos, estado de necesidad del art. 10 n11. Esta es la llamada solucin de la exculpacin, en la que el resultado es idntico al que resulta de aplicar los criterios de la autora mediata, especialmente por coaccin. La consecuencia de esta solucin es que el suicida casi siempre ser autorresponsable, y slo muy por excepcin el Derecho va a imputar al agente como autor mediato de homicidio. Solucin del consentimientoFrente a esta posicin, estn los que creen que lo que debe aplicarse por analoga no son los criterios de la culpabilidad, sino las reglas de la eficacia del consentimiento como causa de justificacin. El suicida sera autorresponsable cuando, si l hubiese sido lesionado por un tercero, su consentimiento cumplira con los requisitos del consentimiento justificante. Se aplican as los criterios de la heterolesin, pero al revs de la solucin anterior; es decir, se pregunta si el consentimiento del suicida, de haberse ejecutado en l la accin matadora por un tercero, habra sido justificante de esta conducta. Por tanto, el que desea morir no acta en forma autorresponsable si carece de la capacidad para conocer o comprender la situacin en que consiente; si carece de suficiente capacidad de juicio o de autocontrol; si su consentimiento proviene de un error o ha sido obtenido mediante coaccin; o si a su decisin le falta seriedad, atendidas las circunstancias.La solucin del consentimiento es mucho ms restrictiva que la solucin de la exculpacin, pues acepta el suicidio autorresponsable en menos casos que la solucin anterior; es ms exigente (se excluye la imputacin al agente en menos casos). Esta doctrina del consentimiento es mayoritaria en la actualidad. Al profesor le parece ms adecuada la solucin del consentimiento, pues da cuenta de la circunstancia de que en los casos de suicidio el sujeto est en una situacin muy distinta de aqulla en que se apresta a matar a un tercero: en el suicidio, el sujeto realiza una conducta atpica. Por esta razn es que en los casos de heterolesin la responsabilidad del agente, del hombre de atrs, apenas disminuira si es que el ejecutor acta con un mayor nivel de responsabilidad; as, podra pasar de autor mediato a inductor, si el instrumento acta responsablemente (y la pena del inductor es igual a la del autor mediato). En cambio, en los casos de autolesin, si el instrumento acta en forma responsable, la responsabilidad del agente desaparece por completo, porque interviene en un hecho lcito. Es decir, en los casos de autolesin, si el sujeto induce a otro que resulta ser autorresponsable para que se mate, no tiene nada que perder, mientras que en los casos de heterlesin, si el sujeto mueve a otro para que mate a un tercero, tiene mucho que perder. Esta asimetra o contraste, que no es otra cosa que la manifestacin de la restriccin metodolgica antedicha, resulta mucho ms abarcada o implementada por la solucin del consentimiento que por la solucin de la exculpacin. Es lgico en materia de autolesin establecer una vara ms alta al hombre de atrs para no imputarle la muerte.

2 Que el agente haya ocasionado el suicidio mediante la provocacin o el aprovechamiento del dficit de responsabilidad de quien se quita la vida. No basta con que el que se suicida acte con un dficit de autorreponsabilidad, sino que adems es necesario que el agente ocasione el suicidio, es decir, tiene que haber provocado o aprovechado el dficit de responsabilidad con que acta el suicida. Este es el caso del agente acta sobre el suicida coaccionndolo, como en el caso 2. En una situacin como sta, si A constrie a B dicindole que si no mata a C, revelar el escndalo, B no est exculpado; por tanto, segn la solucin de la exculpacin, B se suicidara de manera plenamente autorresponsable. En cambio, en la solucin del consentimiento, se va mucho ms all, y entonces B no estara prestando un consentimiento eficaz si es que es otro el que le da muerte, porque hay una amenaza que lo constrie; luego, A s es autor mediato y no meramente inductor o auxiliador al suicidio de B.11 de marzo de 2013Algo parecido puede decirse cuando el agente no coacciona sino que engaa al que va a morir, aprovechando un dficit cognitivo. Esto es claro cuando el agente provoca en el otro una conducta que este ltimo no sabe que le causar la muerte. Esta condicin tambin se da cuando el agente engaa al otro sobre circunstancias que, de haber sido ciertas, hubiesen eliminando la culpabilidad de la persona que ejecuta la conducta suicida, de haberla ejecutado en otro. Tambin, segn la teora del consentimiento, esta situacin se puede dar cuando por alguna razn la vctima se encuentra en un error aprovechado por el agente que restara eficacia a su consentimiento, en caso de que la accin matadora hubiese sido ejecutada por un tercero, tal como ocurre en el caso n 3.

(iii) Homicidio por no evitacin de un suicidioEs el homicidio que se comete al no impedir un suicido. Ver caso 4. En los casos de autolesin como ste en que la enferma decide autorresponsablemente quitarse la vida, pero el garante (el mdico) se encuentra en situacin de evitar la muerte, si no lo hace, comete un homicidio por omisin? La posicin dominante en la doctrina extranjera es que, en tales casos, la autorresponsabilidad del suicida bloquea la responsabilidad del garante. Adems, como la mujer escribe una nota, lo libera de su posicin de garante. Cmo se libera el agente de la posicin de garante? Una forma de liberacin es la declaracin de voluntad inequvoca del beneficiario de la posicin de garante. Esta posicin es difcilmente compatible con el derecho vigente en Chile, que no acepta el homicidio a peticin, lo que significa que la autonoma del que quiere morir est limitadamente protegida, pues se debe compensar con la proteccin de la vida misma. Sabemos, pues, que hay un inters de la sociedad en la proteccin de la vida sobre el inters personal; sin embrago, es igualmente claro que ese inters de la sociedad no es ilimitado, tal como se desprende de los arts. 14 y 16 de la ley sobre derechos y deberes de los pacientes. Entonces, la pregunta es hay que interpretar el tipo de homicidio como una figura que comprende casos como el n4? La posicin dominante en la jurisprudencia comparada, en cambio, distingue entre casos como el del salvavidas, a quien el baista que se ahoga pide expresamente no ser salvado, de casos como el n 4. As, afirma que el mdico sigue siendo garante y, por tanto, responde por la no evitacin del suicidio, en aquellos casos en que el que desea morir ha quedado incapacitado para actuar, es decir, cuando ha quedado inconsciente. En estos casos, en la medida en que la muerte an sea evitable, la produccin de la muerte queda en manos del garante y depende de su voluntad; este traspaso del dominio sobre el suceso lo convierte en autor, si es que no interviene. (*) Omisin de socorro: Qu pasa si es que el que encuentra al sujeto inconsciente no es un garante, sino que es uno que va pasando? Se le aplica a ese sujeto la figura de omisin de socorro, del art. 494 n14 del CP? Llegan los deberes de solidaridad mnima tan all como para fundamentar una accin salvadora que el sujeto que ser beneficiado con ella expresamente ha rechazado? (iv) Suicidio en autora mediataVer caso 5 (tomado de la jurisprudencia). Es el caso en el que quien desea morir mueve a otro, mediante un engao, a que cause su muerte. Hay dos posiciones: Aqu hay un homicidio imprudente, conforme al art. 490 o 492, porque si A hubiese actuado dolosamente, habra cometido un crimen contra las personas. El hecho de que la vctima quisiese morir no tiene importancia. La otra posicin es que el que desea morir utiliza al otro como mero instrumento de su voluntad, en analoga a la autora mediata y, por tanto, la conducta del instrumento es imputable por completo al que lo instrumentaliza. Y, como un mismo comportamiento no puede ser a la vez una conducta atpica y una homicida, el agente est libre de responsabilidad. Es decir, A ha sido instrumentalizado por P, y todo lo que haga se imputar a quien lo instrumentaliz; pero, imputada a P la conducta de A, sta es perfectamente lcita. Luego, A queda exento de toda responsabilidad. Para el profesor, lo que es claro es que no es posible aplicar por analoga la autora mediata, porque sta supone que el instrumento es absolutamente irresponsable, y uno de atrs que es absolutamente responsable; de esta manera, cuando el instrumento no es absolutamente irresponsable (hay un actuar imprudente de su parte), la autora mediata se encuentra con una barrera. Anlisis del caso 1 y su variante:Caso 1: Qu se requiere para ser responsable del suicidio de otro por omisin? Estar en posicin de garante. Una posibilidad es decir que P tiene un deber de aseguramiento sobre el arma de fuego[footnoteRef:3]. El problema es que el deber de aseguramiento del arma tiene que ver con la produccin de resultados que son relevantes para el derecho penal. En consecuencia, no hay delito. [3: No sirve en este lugar aplicar la posicin de garante institucional basada en el matrimonio, porque el marido debe respetar las decisiones autorresponsables de la mujer, y en este caso nada seala que en la mujer concurra un actuar deficitario (como una enfermedad) que lo obligue a actuar.]

Variante: P s es garante en esa situacin, pues la mujer se encuentra en una situacin de necesidad, lo que obliga al marido a intervenir, por la posicin de garante derivada del matrimonio. Por tanto, hay homicidio imprudente por no evitacin de un suicidio. Si no fuese su marido, igual tiene un deber de aseguramiento respecto del arma de fuego. Si la mujer se encuentra en peligro de muerte, muerte que ella ya no desea, por la utilizacin del arma de servicio de un funcionario, entonces s tiene un deber de aseguramiento, porque ya no ha sido relevado de su posicin de garante por el consentimiento como causa de justificacin. En consecuencia, de lo anterior se desprende que si la causa de justificacin es el consentimiento, la fundamentacin y desfundamentacin de la posicin de garante adquiere un carcter veleidoso, porque el consentimiento puede variar. Si se toma en serio el consentimiento como causa de justificacin, en esta variante del caso 1 cambia la direccin del consentimiento, que era el que suprima la posicin de garante, y entonces sta vuelve a aparecer. 2) Panorama de figuras en el Cdigo PenalPodemos hacer una distincin entre delitos de lesin y delitos de peligro contra la vida: 2.1) Delitos de lesin contra la vida

Dentro de los delitos de lesin, estn los que responden al esquema rector matar a otro, y los que responden al esquema rector auxiliar a otro para que se mate.Los delitos que obedecen al primer esquema son:a) El homicidio simple: se define como aquel homicidio en el cual no concurre ninguna de las circunstancias de las figuras privilegiadas o calificadas del homicidio (definicin negativa). La pena asignada es de presidio mayor en su grado mnimo a medio (pena de crimen).

b) Los homicidios calificados: son aquellos en que el marco penal completo se traslada obligatoriamente, asignndole la ley una pena ms grave que al homicidio simple. Son dos figuras: Parricidio: presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo calificado. Es un homicidio sper-calificado. Homicidio calificado: presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo.

c) Los homicidios privilegiados: Infanticidio Abortos: los hay de distintos tipos - con violencia en la persona de la mujer embarazada; sin violencia y sin consentimiento de la mujer; con consentimiento de la mujer; etc.2.2) Delitos de peligro contra la vidaa) Abandono de nios (arts. 346 y ss.)b) Abandono de personas desvalidas (art. 352)c) Omisin de socorro? (art. 393)d) Duelo (Art. 404 y ss.)Los delitos de peligro contra la vida son los que importan una puesta en peligro cualificada de la vida, pues a fin de cuentas hay muchas figuras que ponen en peligro la vida, pero no de manera inmediata (Ej. el ejercicio ilegal de la profesin mdica). El nico que est contemplado entre los delitos contra la vida es el duelo; los dems estn en el ttulo anterior. Algunos entienden que la omisin de socorro tambin es un delito de peligro contra la vida. 3) Causalidad en el delito de homicidioEl homicidio es un delito de resultado; por tanto, es necesario demostrar que est el requisito tpico implcito de causalidad entre la conducta del sujeto y la muerte, cuestin que resolvemos a travs de la frmula de la condicin modificada (por consideraciones que tienen que ver con las leyes de la naturaleza en abstracto). Adems, hay que verificar si la conducta tpica imputada es o no la explicacin prevalente del resultado tpico.Analizaremos dos problemas:a) El problema de las condiciones necesarias pero no suficientes (concausas)Ver caso 7. Para que se produzca la muerte de las 8 personas, no basta el incumplimiento del deber del calculista, sino que tambin es indispensable que otros dejen de cumplir con su deber. Luego, la conducta del calculista es condicin necesaria pero no suficiente.La imputacin del resultado en casos de condiciones necesarias pero no suficientes es algo en lo que hay que ponerse de acuerdo. Es una decisin basada en argumentos de plausibilidad. 18 de marzo de 2013En casos como este, hay que sumar causas, porque cada incumplimiento de deber es necesario para la produccin del resultado tpico, pero no suficiente, porque tambin se requiere que otros incumplan su deber propio: son condiciones necesarias pero no suficientes. Es un problema de causalidad acumulativa.(i) Tesis del incremento del riesgoUna primera posibilidad es aceptar la imputacin cuando la conducta ha incrementado aunque sea mnimamente las posibilidades de que el resultado se produjera, anlisis que debe realizarse siempre EX POST (todo anlisis causal es ex post, tambin desde el punto de vista del incremento del riesgo). Esta es la tesis de la escuela de Roxin. Casi todas las condenas por delito consumado en aquellos casos que involucran procesos complejos con multiplicidad de riesgos, utilizan este sistema para imputar resultados. Ej. Caso edificio Alto Ro (aunque en ese caso, segn el profesor, se cumpli la norma antissmica). El fallo seala que en este caso la causalidad fluye evidente, porque basta que el sujeto haya incrementado la probabilidad de que el resultado se produjera. Crtica: parece exigir muy poco para afirmar la imputacin del resultado a una determinada conducta. El ejemplo ms claro es el de las gotas de veneno: dos personas distintas agregan por separado (sin ponerse de acuerdo) 5 gotas de veneno al vaso de la vctima, y se requieren 10 gotas para producir su muerte; luego, se puede imputar el resultado consumado a cada uno de los que agregaron gotas de veneno en cantidades que por s solas son insuficientes para producir la muerte? Esta teora exige poco porque completa el aporte individual con los dems factores, imputndoselos en definitiva a cada agente, en una especie de imputacin recproca. Si hubiese intervencin delictiva, no habra problema en efectuar esta imputacin recproca, porque en definitiva hay un solo riesgo que se realiza y que es creado por todos los agentes; pero, si hay varios riesgos, qu es lo que permite sumarlos?(ii) Causalidad como explicacin prevalenteUna segunda posibilidad es aceptar la imputacin del resultado slo cuando se puede afirmar que la conducta tpica es explicacin prevalente del resultado. Este juicio tambin se hace EX POST, sobre la base de los criterios de confluencia y concurrencia de riesgos. Este procedimiento implica: 1 comparar los factores que concurren a explicar causalmente el resultado; 2 luego, ponderar su importancia relativa; y 3 verificar si cada uno o, en cambio, cul o cules de esos factores, estn en condiciones de explicar en forma prevalente el resultado. Por tanto, bajo esta segunda posibilidad, no es aceptable una imputacin recproca; a menos que se pueda sumar causas a travs de la imputacin de la conducta a varias personas, ser imposible imputar a una lo que han hecho otras.Crtica: esta tesis puede resultar demasiado restrictiva, y termina por impedir en muchos casos la imputacin del resultado, con el agravante de que un sector importante de la doctrina rechaza la intervencin delictiva en el mbito de los delitos culposos. Por tanto, si ah queda descartada la suma de causas (no se puede imputar una conducta a varias personas), entonces esta tesis no es capaz de brindar ninguna solucin a los problemas de causalidad acumulativa en el mbito de la imprudencia. Esto pas recientemente en un caso resuelto por los tribunales chilenos, muy similar al caso 6. La Corte dijo que poda tener por acreditado que el laboratorio puso en peligro la vida de las personas al colocar en el mercado y no retirar luego estas sustancias; sin embargo, no poda dar por acreditado que la muerte se debiese precisamente a esto, sino que pudo deberse a otros elementos (defecto en la asimilacin de las sustancias), a pesar de que la dosis del medicamento era 100 veces menor que la rotulada.

Problema de los casos de causalidad mltiple o resultados sobrecondicionados: Caso: A pone 10 gotas de veneno en el vaso de B, y C, por su parte, hace lo mismo; 10 gotas son suficientes para causar la muerte. B muere.Un problema ms complejo se produce en la situacin inversa, cuando la condicin es suficiente pero no necesaria para la produccin del resultado, debido a que hay otras causas concurrentes que igualmente lo habran producido. En estos casos, fracasa la frmula de la condicin, porque si uno suprime mentalmente la conducta, el resultado se produce de todas formas; luego, habra que concluir que no es causa.Para evitar esta conclusin, la doctrina modifica la frmula de la condicin sine qua non: hace una Frmula de la Condicin Ad Hoc para estos casos, segn la cual varias acciones son cada una causa del resultado cuando ellas pueden ser suprimidas alternativamente pero no cumulativamente, sin que el resultado en su concreta configuracin desaparezca. Lo que hace esta frmula es sealar que, en los casos de causalidad cumulativa, hay que tomar todas las causas como si fueran una sola.

El ejemplo ms claro en la jurisprudencia es el que tiene que ver con los rganos colegiados, en que la decisin se adopta por mayora, pero se ha obtenido el voto favorable de un mayor nmero de personas que el que se requiere para adoptarla (ej. unanimidad). Cada uno podra alegar, pues, que su voto no es causa, porque suprimido ste, de todas formas se hubiese adoptado la decisin. La tesis que se ha asentado con mayor fuerza en la doctrina es la basada en una teora filosfica sobre causalidad, denominada teora de la condicin inus. Esta teora ha sido desarrollada por Mackie, en su obra The cement of the universe. Conforme a la teora de la condicin inus, una condicin es causa cuando es parte insuficiente pero necesaria de una condicin suficiente pero no necesaria. El ejemplo favorito de Mackie es el del cortocircuito y el incendio que se produce: el cortocircuito es parte insuficiente, pero necesaria, de la chispa que, a su vez, es condicin suficiente pero no necesaria del incendio (porque el incendio se puede producir sin la chispa y, adems, se requiere material inflamable). El valor explicativo de las teoras causales basadas en la condicin inus es modesto, como lo muestra el ejemplo del cortocircuito, porque el funcionamiento de la condicin inus depende de que se conozca previamente la regularidad causal en el mbito preciso que se analiza. La condicin inus funciona en los lmites de un campo causal, campo causal que est delimitado por la experiencia. Por tanto, la teora de Mackie no funciona cuando se desconoce la regularidad causal, y en segundo lugar, no funciona cuando las causas mltiples y autosuficientes (que puede provocar el resultado por s mismas) son, tambin, autorresponsables. La pregunta de cmo se pueden sumar esas causas no se responde.

b) El problema de las relaciones entre homicidio frustrado y lesiones consumadasSabemos que un sujeto intent un homicidio, pero que slo le resultaron unas lesiones. Qu efecto tiene esta discordancia? Produce una multiplicacin del delito un concurso no?Los problemas concursales son problemas genotpicamente de non bis in dem, o ms precisamente, son problemas de PDV (prohibicin de doble valoracin). Para entender el efecto de la PDV (que consiste en que no se puede valorar dos veces un mismo hecho en perjuicio del justiciable), hay que contar hechos o elementos de un hecho, para saber si se estn valorando dos veces o no. Aqu hay dos alternativas: Contar cuntas realizaciones tpicas se han producido, sea simultneamente (concurso ideal), sea sucesivamente (concurso real). Contar sucesos vitales, que son acciones, pero en un sentido muy amplio (son como escenas de una pelcula), definidas por un cierto marco espacio-temporal. Cul de las dos alternativas es la preferida? Sin duda, la primera: la doctrina casi unnime seala que se deben contar las descripciones tpicas, sin importar la cantidad de sucesos vitales. Esto significa, en principio, que deben aplicarse las consecuencias jurdicas previstas para cada realizacin tpica. Sin embargo, ocurre que, en la realidad, el hecho de que se trate de un solo suceso vital, una sola accin, es un factor muy importante, que opera a favor del autor. Al derecho penal s le importa que estemos frente a un solo suceso vital y restringe en forma potente los efectos que se derivaran de la consideracin de las varias realizaciones tpicas al modo de la doctrina dominante. Esta reivindicacin del suceso vital, ocurre en derecho penal de muchas maneras, pero hay tres principales: El concurso ideal del artculo 75 Los casos de unidad de accin El concurso aparente (mal llamado impropio)Entre estas tres hiptesis, hay dos que tienen entre s una relacin tortuosa, poco clara: se trata de la relacin que se da entre el art. 75 y el concurso aparente, porque como el concurso ideal se da cuando un solo hecho constituye dos o ms delitos, es prcticamente equivalente al concurso aparente, donde tambin hay unidad de hecho. La nica diferencia es que el concurso ideal no elimina la consideracin de los dos o ms tipos penales, cosa que s ocurre en el concurso aparente. En otras palabras, cuando se aplica la regla del art. 75, el tribunal debe sealar que hay concurso ideal entre tales o cuales delitos; en cambio, cuando se aplica el concurso aparente, el tribunal descarta uno de esos delitos. Las razones por las cuales esto se hace as, son un misterio. De alguna manera, en los casos de concurso ideal a la sociedad no le parece apropiado dejar de mencionar cules son los delitos presentes; no est dispuesta a dejar de lado uno de ellos, como lo hace en el concurso ideal. Caso 1: A dispara sobre B para matarlo, pero slo lo roza en un brazo. Caso 2: A dispara sobre B para matarlo, pero slo lo deja ciego.En estos casos, hay un solo suceso vital (disparo sobre otro), pero que realiza dos descripciones tpicas: la del homicidio frustrado y la del delito de lesiones, menos graves (art. 399) o graves gravsimas (art. 397 n 1).En principio, hay dos realizaciones tpicas, por lo que habra que aplicar las consecuencias correspondientes a cada una de ellas la pena del homicidio frustrado (presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo) y, conjuntamente, la de las lesiones menos graves (presidio menor en su grado mnimo o con multa de once a veinte unidades tributarias mensuales) o gravsimas (presidio mayor en su grado mnimo), respectivamente. Sin embargo, esto no se hace as, porque el ordenamiento jurdico chileno lo impide. En Chile hay que tener presente que el panorama, en nuestra legislacin, est influido o determinado por dos asuntos: El primer factor que condiciona esta discusin es la relacin entre la pena del homicidio y la pena de las lesiones gravsimas: El homicidio tiene una pena de presidio mayor en sus grados mnimo a medio, es decir, 5 aos y un da a 15 aos. La pena de las lesiones gravsimas es de presidio mayor en su grado mnimo, es decir, 5 aos y un da a 10 aos; es decir, corresponde al marco inferior de la pena del homicidio.

Por otra parte, la pena de las lesiones gravsimas es nica, es decir, comprende un solo grado y, por tanto, una sola pena. En consecuencia, la agravacin del art. 75 no puede operar, porque la pena mayor del delito de lesiones gravsimas es la misma que la pena menor. Con este material en mente, podemos analizar los casos planteados:(i) Concurso aparente de leyesUna primera solucin consiste en decir que hay un concurso aparente entre las reglas que pugnan por aplicarse. Es una apariencia de concurso porque hay un delito que es ms comprensivo que el otro; en este caso, el homicidio, que consume al ms restringido, el de lesiones. El problema son los casos como el n2, en que el sujeto dispara para matar, pero provoca un resultado de lesiones gravsimas. Si dejamos de lado las lesiones y nos quedamos con el homicidio frustrado, la pena aplicable es de presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo, que es inferior a la de las lesiones gravsimas: presidio mayor en su grado mnimo. Luego, en estos casos se busca que la consuncin se produzca al revs, es decir, que el delito ms comprensivo sea el de lesiones gravsimas. Garrido apunta a una especie de equivalencia entre la afectacin de la vida en el homicidio y la lesin de la integridad en las lesiones gravsimas (estar ciego sera equivalente a estar muerto). Otros, como la profesora Ossandn, apuntan a un error legislativo, por lo que hay que aplicar el principio de alternatividad: el tipo penal desplazado por consuncin debe revivir cuando su desplazamiento produce consecuencias extraas. Esto tiene un problema de imputacin subjetiva no menor: en un caso como el n2, estos autores estimaran que slo hay que castigar por el delito de lesiones gravsimas consumadas. Sin embargo, el sujeto puede alegar que nunca se propuso que la persona quedara viva y ciega; quera la muerte o nada; que nunca tuvo dolo de lesionar, sino slo dolo de matar. Para el finalismo, este problema no tiene solucin y por eso Welzel siempre mantuvo la tesis de la exclusin de los dolos (el dolo de lesionar excluye el de matar y viceversa), tesis que no tiene sentido. (ii) Concurso idealEl art. 75 parece calzar de modo perfecto aqu, porque hay un solo hecho que constituye dos o ms delitos. Por tanto, hay que imponer la pena mayor asignada al delito ms grave.En el caso 1, la pena mayor es la del homicidio frustrado; en el caso 2, la de las lesiones gravsimas (que es una sola pena). Esta solucin est muy generalizada en la literatura y en la jurisprudencia chilenas, cuando se trata de concurrencia entre homicidio frustrado y lesiones simplemente graves, por otro. En estos casos, hay muchos autores y tribunales dispuestos a aceptar un concurso ideal. Bustos, Grisolia y Politoff aplican tambin esta solucin para el caso de las lesiones gravsimas. La pena se justificara porque las lesiones gravsimas trascienden el riesgo para la vida. Sin embargo, pareciera que cuanto ms pequeas son las lesiones, tanto ms desproporcionado parece hacerlas entrar en concurso con el homicidio frustrado. Porque si como en el caso 1 apenas se roza al sujeto, no parece lgico obligar al juez a aplicar la pena mayor asignada al delito de homicidio frustrado. 25 de marzo de 2014 Vistas las dos opciones, la pregunta es: es tan fcil o simple elegir una de las dos opciones? No tendr nada que decir el non bis in dem en esta opcin? Existe consenso en que el fundamento de la sancin de las etapas previas a la consumacin de un delito, es decir, el fundamento para castigar la tentativa y el delito frustrado, es un fundamento objetivo, y no subjetivo. Se castiga porque implica una exteriorizacin de la voluntad respecto de la vigencia de la norma. La pena del homicidio frustrado considera fundamentalmente el desvalor objetivo que implica la conducta fracasada, en cuanto importa una puesta en peligro calificada de la vida. Pues bien, esa puesta en peligro calificada del homicidio frustrado coincide en buena medida con el fundamento de penalidad de las lesiones gravsimas, que tambin tienen relacin con la proximidad que existe entre el resultado de las lesiones gravsimas y la muerte. La penalidad alta de las lesiones gravsimas se explica en buena parte porque el sujeto ha sido maltratado en una forma que puede provocar la muerte. Es por eso mismo que se discute si la aplicacin del artculo 75, vale decir, de las reglas del concurso ideal de delitos, no estara infringiendo el non bis in dem al valorar las lesiones por partida doble: (i) por el resultado que en s mismas implican (ii) pero, tambin, como medio para matar. Este suceso vital nico presenta una dimensin, esto es, el peligro grave para la vida, que la solucin del concurso ideal valorara dos veces. Si esto fuera cierto, entonces tal vez sera ms adecuado aplicar la solucin del concurso de leyes (concurso aparente), pero donde la primaca le corresponde al delito de lesiones gravsimas, y no al homicidio frustrado: la consuncin lleva a aplicar ese tipo y no el del homicidio frustrado. Y podra decirse que se trata de dos delitos que van normalmente en una misma secuencia o progresin, en una misma direccin, y el hecho de que el legislador haya asignado a las lesiones del 397 N1 una pena tan grave como la que tiene (presidio mayor en su grado mnimo, 5 aos y un da a 10 aos) dara cuenta de una valoracin segn la cual esa afectacin intensa de la salud que est expresa en los resultados de ese tipo, abarca o comprende el peligro que esas afectaciones implican para la vida. Luego, a nivel del artculo 69 del CP, el juez podr tomar en cuenta que A en realidad intent matar a B. *Las penas altas de las lesiones se explican en los casos que el sujeto queda vivo, porque tendr que vivir el resto de sus das con los efectos de la lesin. En ese sentido, resulta razonable aplicar las penas de las lesiones y no la del homicidio frustrado. En sntesis: 1 En el caso que se intente matar a otro, pero slo se le causan lesiones gravsimas, hay dos alternativas:Concurso ideal, al estilo de Bustos, Grisola y Politoff. Concurso aparente, pero donde el delito consumente son las lesiones gravsimas y el consumido es el homicidio frustrado. Penolgicamente hablando, da exactamente lo mismo, por la particularidad de la ley chilena, en la cual las lesiones gravsimas tienen una sola pena. 2 Si el sujeto intenta matar a otro pero produce lesiones simplemente graves (397 N2), hay tres posiciones distintas:Concurso aparente: consuncin a favor del homicidio frustrado (Garrido)Concurso ideal (Bustos, Grisola y Politoff)Depende: hay que distinguir segn los casos (tesis ms reciente de Politoff): Si el sujeto intenta matar a otro pero le produce lesiones menos graves, no hay duda de que estamos ante un concurso aparente, donde el delito de homicidio frustrado consume a las lesiones menos graves.

Unidad 2El AbortoHay una serie de aspectos que debemos considerar para mantener una discusin seria respecto de la despenalizacin o la penalizacin del aborto. Si no estn presentes, la discusin ser meramente ideolgica y subcientfica.a) El rol del consentimiento de la mujer en la interrupcin del embarazo: El principal punto de vista a favor de la despenalizacin del aborto, en este mbito, seala ms o menos que la naturaleza o la creacin divina (segn se sea creyente o no) es injusta porque ha establecido una carga injusta sobre la mujer, que consiste en la carga de tener que tolerar el embarazo. Por lo tanto, eso debe ser corregido por la legislacin. Esa correccin consiste en entregarle a la mujer la decisin acerca de si va a tolerar o no el embarazo. Esto se explica mejor cuando el fruto de la concepcin no es viable, o cuando ha sido producto de violencia. En los pases en donde se tiene establecido un lmite temporal para la aceptacin del aborto, se entiende que ese tiempo es el que se le da a la mujer para pensar en si tolerar o no el embarazo. Esto, desde luego tiene, bastantes inconvenientes: Para los creyentes, primero, la idea de que Dios hizo algo mal y que, ms aun, el hombre tiene la capacidad de corregir ese error. Aparte de ello, supone pensar que la mujer tiene las facultades de decidir sobre s misma, lo que es correcto, pero tambin, que tiene la capacidad para decidir por otro. Es esto as? Acaso el consentimiento de alguien puede disponer de los bienes fundamentales de otro? Por lo dems, en Chile, a diferencia de lo que sucede en otros pases, el consentimiento del paciente respecto de intervenciones teraputicas no tiene relevancia penal: la conducta del mdico que realiza conductas que implican objetivamente una afectacin del cuerpo del paciente o son atpicas, porque estn dentro del riesgo permitido, o estn justificadas por el 10 N 10 (ejercicio legtimo de una profesin). El consentimiento del paciente s tiene relevancia, pero para efectos civiles. Desde el punto de vista penal, una intervencin que cura, que sana, no requiere de consentimiento. Por lo tanto, cuando se argumenta que en Chile es relevante el consentimiento de la mujer para efectos del aborto teraputico, se est sealando algo incorrecto.

b) Hay una cuestin mdico-clnica irreductible que resolver:Existe una cuestin irreductible, que no se puede pasar por alto, y que tiene que ver con los casos en existe un conflicto entre ambas vidas, cuando hay, clnicamente hablando, una indicacin de interrupcin del embarazo, pues si no se interrumpe el embarazo el peligro de que ambos mueran es muy elevado. En el lmite, hay una ponderacin de circunstancias del caso concreto; no una ponderacin de vidas, si no de las circunstancias, para saber cundo existe una indicacin de interrupcin del embarazo. Sobre esto, no hay mayor conflicto. El problema se produce cuando se quiere anticipar el resultado de la ponderacin de circunstancias a travs de reglas legales. Las indicaciones que justifican el aborto en los regmenes que as las contemplan, anticipan la ponderacin de circunstancias (y siempre que ocurra, en trminos generales y abstractos, lo que se va a describir ahora.). All la decisin est tomada a priori, y no se decide de acuerdo al caso y las circunstancias concretas. Una indicacin a priori usurpa el territorio de una decisin clnica que tenga en cuenta las circunstancias concretas de cada caso? Lo orienta en alguna direccin?Otra cuestin clnica irreductible es que desde el momento de la concepcin, el huevo tiene todo el material gentico necesario para su desarrollo. De eso no hay duda, biolgicamente est claro. Lo que s podra generar dudas es si acaso existen o no cambios sustanciales en ese proceso: si entre la concepcin y el feto se da una diferencia sustancial que justifique un cambio de trato. c) Hay una cuestin filosfica irreductible que resolver: En esta discusin no tiene relevancia si uno piensa que el concebido no nacido tiene una capacidad jurdica o que no la tiene. El derecho atribuye la capacidad jurdica segn criterios muy variados y cambiantes de rama en rama. La pregunta no es esa, sino que es si acaso el concebido no nacido, por el solo hecho de ser concebido, tiene dignidad humana o si sta se adquiere en la medida que se desarrollan ciertas cualidades o habilidades. El Pacto de San Jos de Costa Rica dice que hay dignidad humana desde la concepcin, pero la Corte Interamericana, interpretando esa misma norma, dice que hay que distinguir etapas.d) Interpretacin teleolgica de la ley penal: Es muy usual que en todo el debate sobre el aborto se utilicen argumentos de historia de la ley. Esos argumentos tienen un valor relativo, si es que uno considera que las leyes hay que interpretarlas teleolgicamente (que es la opinin dominante), segn lo cual el nico limite a la interpretacin de la norma es su tenor literal, por lo que el valor de la opinin del legislador y su conocimiento es relativo. Es evidente que entre 1874 y 2014 ha cambiado muchsimo el conocimiento que el legislador tiene respecto de los tres puntos anteriores. Hoy sabemos mucho ms de lo que se saba en ese entonces. e) La magnitud de las penas no es lo mismo que la importancia del bien jurdico protegido por los delitos: No es correcto hacer una jerarqua de los bienes protegidos mirando la magnitud de las penas que la ley establece en cada caso. La magnitud de las penas depende de muchos factores: de la necesidad que la sociedad tiene de estabilizar una norma, de razones prcticas preventivas, y muchos otros, entre los cuales slo uno consiste en la importancia relativa que se le asigne al bien jurdico protegido. El ejemplo ms claro son las altas penas que tienen en Chile los delitos contra la propiedad, donde tradicionalmente se han considerado que son excesivas en relacin al bien jurdico protegido, pero por distintas razones el legislador ha entendido que en nuestro pas estas normas han necesitado de una especial estabilizacin. f) Principio de doble efecto?El tratamiento que se da a este principio en esta discusin es en general defectuoso, por dos razones:(i) Este es un principio de la filosofa moral y, por lo tanto, opera sobre una base cognitiva y apunta a una finalidad que difieren del derecho penal. As, opera sobre la base de aquel que tiene todo a la vista, incluso las intenciones ms profundas del corazn, porque as funciona la moral. Es por ello que ya uno de los requisitos fundamentales, la rectitud de intencin, que el sujeto quiera lo bueno y no lo malo, es una cuestin que en el derecho penal no se puede saber. Se quera el efecto malo o no lo quera? Lo quera pero en menor medida? Eso no se puede saber en derecho penal, ni en general en materia jurdica.(ii) Se suele invocar este principio como causa de justificacin de un hecho ilcito, en concreto el aborto, pero esto es totalmente falso. El sentido que tiene este principio en materia moral es identificar cul es el objetivo moral que tiene el acto en casos en que aquello sea difcil. No es un problema de justificacin; sera ms bien un problema de tipicidad. Qu significa en la prctica la prohibicin del aborto en la ley chilena? Significa que la interrupcin del embarazo slo entra en consideracin cuando peligran gravemente la vida de la madre y de la criatura? Implica que la mujer est obligada a llevar adelante el embarazo hasta un punto en el cual la interrupcin no pueda interpretarse exclusivamente como dar muerte al feto? g) Problema del estado de necesidad: Esta es una de las principales defensas que se hace a las reglas de despenalizacin del aborto, sosteniendo que stas no seran otra cosa que reglas especiales de casos de estado de necesidad justificante: hay un mal que se trata de evitar y para ello se afecta un bien de menor entidad. Pero, qu estado de necesidad habra que indicar en el caso de una indicacin social violacin o eugensica? Se dice que sera un estado de necesidad defensivo: para repeler el mal se puede sacrificar un bien con tal que ste no sea considerablemente ms valioso que aqul que se trata de salvar. Sin embargo, para que exista estado de necesidad defensivo, se requiere primero que el peligro sea imputable a aquel que ser afectado por la reaccin, tiene que ser alguien competente por el peligro, y aqu es donde falla esta causa de justificacin. Es por eso que quienes plantean esta teora sealan que no se requerira que el afectado fuere competente, si no que bastara con que el peligro no le fuera ajeno; vale decir, que lo cause. Esa discusin tendra que ser previa a la que versa sobre el valor de la vida de la madre y de la criatura. Lo otro sera echar mano al estado de necesidad agresivo, pero all s que no da la formula, porque la ponderacin implica en este que uno de los bienes sea considerablemente mayor que el otro.h) No existe un aborto lcito de personas (Jakobs): Por lo tanto, la nica posibilidad para matar al feto con el fin de resguardar el bien de otro, es, segn Jakobs, despersonalizarlo, no tratarlo como una persona, como un igual. El derecho puede hacer eso? l no lo contesta, pero seala que s se hace esto en el caso de una ley en su pas (Alemania), en donde se autoriza a echar abajo un avin en el caso que se d un supuesto de intervencin terrorista. La pregunta aqu debe ser si queremos una sociedad en que esto se pueda hacer. Queremos que el derecho tenga la capacidad para despersonalizar a otro?i) Deber positivo de la mujer: el deber que tiene la mujer respecto de la criatura es un deber institucional, no de solidaridad. Opinin de Roxin: all donde est legitimado el aborto, existe una obligacin del Estado para procurarlo, y existe tambin la carga de recurrir a ese medio legal para evitar consecuencias indeseables en el futuro. Si uno est en una situacin econmica desmedrada, y lo ampara la causa de legitimacin respectiva, entonces no puede exigir al Estado que le proporcione medios para sostener al beb. Ya tena una solucin fcil para evitar ese problema. El aborto legal hace que muchos de los problemas que trae la maternidad, en vez que soportarlos la sociedad, se los carga a la mujer.

01 de marzo de 2014Unidad 3: Efectos de la relacin familiar en la tipificacin de los delitos contra la vida y la saludParricidio1) Problema polticoComo calificacin del homicidio, se ha convertido en una figura bastante polmica desde que las relaciones de familia han perdido importancia en los ordenamientos jurdicos.Hasta 2010, este delito comprenda como sujetos pasivos los siguientes: padre, madre o hijo; ascendientes o descendientes (por consanguinidad), o cnyuge. Era un ncleo relativamente acotado. Ahora se seala que se comprende al que es o ha sido cnyuge o conviviente. En el ao 2010, se agreg un inciso 2, segn el cual Si la vctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la cnyuge o la conviviente de su autor, el delito tendr el nombre de femicidio.Se dice que no tiene sentido agravar la pena sobre la base de un vnculo meramente formal, como el matrimonio o la filiacin, y que una pena ms alta se justificara slo si concurrieran verdaderas causas de incremento del injusto, como (i) la indefensin que provoca una relacin de confianza, o (ii) la situacin de especial desvalimiento de la vctima, que sea en parte imputable al autor (por abuso de su posicin). Pero, en principio, el que mata a su padre no comete ningn injusto mayor al que comete si mata a otra persona. Por otro lado, sin embargo, una pena mayor s que sera proporcionada o adecuada en las hiptesis que se agrupan bajo la denominacin violencia de gnero. Violencia de gnero es la que afecta a la mujer en sociedades o contextos machistas, es decir, all donde la mujer tiene, por el solo hecho de ser mujer, un rango inferior en la sociedad. En estas sociedades o grupos, por tal razn, se acepta o tolera un cierto grado de violencia contra la mujer, y una forma en que la sociedad reacciona frente a esta clase de violencia es considerar el homicidio de la mujer como parricidio, es decir, como homicidio calificado, bajo ciertas condiciones. Estas condiciones, en Chile, estn dadas por la convivencia o el matrimonio con el autor, al tenor del art. 390 inc.2. Tratndose de la violencia de gnero, pues, desaparecen las crticas al formalismo de los vnculos que dan lugar a la calificacin y se atiende efectivamente a un aspecto formal. Basta que la mujer haya sido o sea cnyuge o conviviente del autor (aunque la relacin de convivencia comprende ciertos aspectos materiales) para determinar un mayor injusto. Por lo mismo, un aspecto particularmente complejo es la determinacin del concepto de conviviente. La jurisprudencia al respecto es escasa. Los primeros fallos surgieron del TC ya en el ao 2010 (ROL 1432) y atienden a elementos objetivos y subjetivos del concepto (texto profesora Ossandn). A primera vista, estas exigencias parecen ser demasiado escasas, porque justifican en principio el castigo de un hecho como parricidio tambin en los casos en que vctima y autor vivieron juntos muchos aos atrs o en un tiempo muy lejano, que es uno de los grandes problemas de la expresin es o ha sido del art. 390. Por eso, parece razonable buscar frmulas para reducir teleolgicamente el alcance del tipo, introduciendo consideraciones materiales, similares a las que se reclaman para el parricidio en general (que analizamos anteriormente). Estas condiciones materiales pueden ir: desde la posicin de garante (exigencia a nivel de posicin de garante de confianza especial, de manera que existira relacin de convivencia slo mientras perdurase esta posicin), hasta exigencias relativas a las circunstancias o condiciones objetivas en que se comete el delito, como, por ejemplo, (i) exigir una mayor indefensin objetiva de la mujer (ej. el sujeto se aprovecha de una cierta confianza que ella tiene hacia l), o bien,(ii) exigir que el crimen se cometa en razn de la relacin de convivencia actual o previa (ej. el que mata a la mujer que tiene una relacin amorosa actual con otro). En cuanto a la pregunta ms general sobre si se justifica el delito de parricidio como homicidio calificado sobre la base de un vnculo meramente formal, pareciera que, dada la importancia de estas relaciones formales en el derecho civil, no sera razonable que exista un tipo como el parricidio. Sin embargo, por otro lado, parece repugnar a la identidad social chilena considerar que matar al propio padre es lo mismo que matar a otro cualquiera. En Chile, hay un sentido de pertenencia familiar muy arraigado, distinto al que existe en otros pases. Probablemente, lo ms sensato sera suprimir el delito de parricidio y conservar la circunstancia mixta del Art. 13, que permite atenuar o agravar las penas segn las relaciones de parentesco, y adems permite al tribunal darle a esa relacin un efecto mayor o menor en la determinacin de la pena. Podra bastar esto para recoger la idea de pertenencia familiar. En Chile, se trata de resolver el problema de la violencia de gnero metindolo en el parricidio, lo que no tiene mucho sentido.2) Problema dogmtico de la comunicabilidadEl parricidio es un delito especial. Qu pasa, pues, con los que participan en el delito de parricidio y que no son sujetos calificados? No hay una controversia mayor respecto del artculo 13, porque la agravante de parentesco se aplica slo respecto de aquellos en que concurre personalmente, es decir, se aplica sin restricciones el art. 64. Sin embargo, la comunicabilidad de la relacin conyugal, parental o de convivencia establecida en el art. 390 que es una calidad personal y, por tanto, calificacin del delito s se ha discutido en la literatura. La discusin en Chile distingue los casos en que el sujeto calificado es el ejecutor material del delito, de los casos en que el sujeto calificado no es el ejecutor material, sino que es un interviniente no ejecutante.(i) Casos en que el sujeto calificado es el ejecutor material1 Una primera posicin sostiene que el CP establece en trminos categricos una regla de accesoriedad de la participacin. Esta regla de accesoriedad est en el art. 51 del CP y establece que a los cmplices y a los encubridores (art. 52) se les castigar con una pena que se calcula tomando como base la pena del delito cometido por el autor. Luego, si el CP da una regla tan clara sobre accesoriedad, estableciendo que la pena de los partcipes depende absolutamente de la pena asignada al hecho cometido por el autor, lo mismo tiene que valer para la determinacin del ttulo de la imputacin. Es decir, atendida la accesoriedad categrica que existe en materia de pena, hay que entender que esta misma accesoriedad existe en materia de ttulo de imputacin. De manera que tanto el autor como el inductor y el cmplice responden por un delito de parricidio. El nico caso en que esto no sera as es el caso del coautor, porque su responsabilidad no sera accesoria (lo cual es falso), sino inmediata y directa, por lo que el coautor s podra ser castigado por homicidio, mientras que el sujeto cualificado sera castigado por parricidio, aplicndose el artculo 15 y no el artculo 51.2 Frente a esta tesis, se encuentra la de Politoff, Bustos y Grisola, segn la cual, el argumento de la accesoriedad puede ser decisivo en aquellos delitos donde la calidad personal es fundante del injusto, pero no tiene ningn valor all donde la calidad personal no es ms que una circunstancia agravante expresada por el legislador en el mismo tipo penal, es decir, una de las agravantes a que se refiere el art. 63 del CP. Cmo se distinguen los casos en que la calificacin persona es fundante del injusto de los casos en que es slo una agravante? La calidad personal es del primer grupo cuando sin ella, el hecho no es delictivo (ej. prevaricacin); mientras que la calidad personal es agravante en los casos en que sin esa calidad personal, el hecho s es delictivo, pero tiene una gravedad menor, como en el caso del parricidio. En estos casos, en que la calidad personal surte un efecto meramente agravante, nada impide aplicar la regla prevista en el art. 64, segn la cual slo agrava la pena en aquellos en quienes concurre. Esta solucin es opuesta a la que contempla la tesis anterior. Esta doctrina es ampliamente predominante y se aplica en la jurisprudencia actual.(ii) Casos en que el sujeto calificado es un interviniente no ejecutor1 En estos casos, los partidarios de la primera tesis, de un modo coherente, mantienen el postulado de la accesoriedad; si el ejecutor material no comete parricidio sino homicidio, entonces al sujeto calificado que es cmplice o inductor tambin debe castigarse a ttulo de homicidio. Aqu s tiene ms sentido la excepcin respecto de los coautores.2 Politoff, Bustos y Grisola se suman a este planteamiento con el argumento de que es preciso estar siempre al tipo legal que efectivamente se realiz; de otro modo, el sujeto cualificado que no ejecuta el delito y se castiga a ttulo de parricidio, sera cmplice en un delito que nunca se habra cometido. Este argumento es falaz: el delito cometido es algo que no existe; el delito es una cuestin de calificacin jurdica.3 La tesis ms reciente de Mario Garrido Montt, que podra denominarse teora subjetiva extrema, sostiene que cada interviniente responde segn el contenido de su propio dolo, con independencia de su calificacin personal, pero teniendo en cuenta su rol en la realizacin del tipo. Frente a esta discusin, hay que decir que el problema de la comunicabilidad de la calificacin personal es una cuestin que no tiene respuesta clara en nuestro ordenamiento jurdico. En otras legislaciones, la comunicabilidad est expresamente regulada respecto de los delitos especiales, regla que no existe en nuestro derecho (no cabe aplicar la regla del art. 64 porque no se refiere a esta materia). El problema es que la discusin ha estado dominada precisamente por el artculo 64, concretamente, por la pregunta de si el art. 64 se aplica tambin o no a los elementos del tipo. Esta pregunta contamina la discusin, porque el gran criterio sobre comunicabilidad con el que ha operado la doctrina dominante consiste en atender a la existencia o no existencia de un delito comn que sea paralelo al delito especial, al estilo de la solucin de Bustos, Grisola y Politoff en el primer grupo de casos. Se dice, pues, que habra que buscar si existe o no un delito comn lo ms parecido posible al delito especial: Si ste se encuentra, el problema est resuelto, pues se divide el ttulo de imputacin. Pero si no se encuentra este delito comn, entonces hay un problema, porque hay una laguna de punibilidad (eso sera un problema que habra que solucionar); luego, lo que hay que hacer es comunicarle la calificacin al sujeto no calificado. Este procedimiento es errneo por muchas razones: Qu es eso de buscar un delito comn que se parezca al especial? Adems, produce distorsiones valorativas fuertes: la consecuencia de este procedimiento es que, en los casos en que el legislador ha previsto la existencia de un sujeto calificado como fundante del injusto, de tal manera que si justamente sin esa calificacin no habra delito, se hace saltar al sujeto no cualificado al mismo nivel en que se encuentra el calificado, como si infringiera el mismo deber que este ltimo. Finalmente, hace depender la solucin del problema del azar. Ej.1. delito especial: malversacin de bienes / delito comn: hurto. Ej.2. delito especial: fraude al Fisco / delito comn: dependiendo de la forma de comisin, sera hurto o administracin fraudulenta. Por eso es que en la doctrina comparada, hace bastante tiempo, se ha llegado al siguiente estado de discusin: hay fundamentalmente dos clases de delitos especiales, teniendo en cuenta que la pregunta clave es qu quiere decir el legislador cuando introduce un elemento del tipo que consiste en la calificacin del sujeto activo: Delitos especiales de la clase 1: al introducir la calificacin del sujeto activo como elemento del tipo, el legislador quiere decir que el bien jurdico que este delito protege es uno que slo puede ser afectado por ciertas personas que estn en una especial situacin en la sociedad. Los dems, que no estn en esa posicin, no pueden afectar ese bien jurdico que se trata de proteger, por lo que no hay comunicabilidad posible: cada sujeto est solo frente a su deber y no lo puede comunicar a nadie. Tpicamente, a esta categora pertenecen todos los delitos funcionarios, porque estos bienes jurdicos no estn al alcance del particular. Por eso es que el funcionario que saca dinero de la caja pblica comete un delito totalmente distinto del que comete el particular que hace lo mismo (el primero afecta su funcin pblica). Tambin pertenecen a esta categora los delitos basados en el deber especial emanado de la relacin paterno-filial.

Delitos especiales de la clase 2: el legislador, al establecer la calificacin personal como elemento del tipo, no pretende restringir el crculo de quienes pueden afectar el bien jurdico, pues ste puede ser afectado por cualquiera, pero el legislador ha definido que la pena establecida en la norma de sancin slo se aplicar al sujeto calificado. En estos delitos especiales, la calificacin personal es una regla de determinacin de la pena, conforme a la cual slo el sujeto cualificado tendr la pena prevista en la ley para el autor, mientras que los dems debern recibir un tratamiento ms benigno, aunque el ttulo de imputacin ser el mismo, es decir, comenten el mismo delito. La clave est en determinar a qu grupo pertenece cada delito. En Chile, as, habra que distinguir unos delitos de otros. Si se trata de delitos de la primera categora y no hay un tipo penal que castigue al sujeto no calificado, luego la consecuencia lgica es la impunidad. En el caso de los delitos especiales de la segunda categora, hay un problema al momento de determinar la pena. Hay que entender que al extraneus no se le puede aplicar la denominacin de autor que utilizan los artculos 14 y 15 del CP, por lo que, al no estar comprendido en esas disposiciones, entra a tener aplicacin la regla del artculo 16: Son cmplices los que, no hallndose comprendidos en el artculo anterior, cooperan a la ejecucin del hecho por actos anteriores o simultneos. Respecto de los delitos tributarios, la Corte Suprema (2008) ha sealado que el delito del IVA es un delito especial de la segunda categora; no es un delito de infraccin de un deber, sino uno comn, por lo que se comunica el ttulo de imputacin. Volviendo al parricidio, si uno mira la lista de los personajes mencionados en el tipo penal del parricidio, se encuentra con que hay de todo desde el punto de vista de las posiciones de garante que subyacen a estas relaciones, por lo que el profesor cree que no habra problema en hacer en cada caso una valoracin diferenciada. As, por ejemplo, si el padre o la madre mata a su hijo menor de edad, el delito especial de que hablamos es de la primera categora, porque se trata de un deber que no tiene su fuente en la organizacin, sino que es un deber institucional, y ese elemento institucional es constitutivo del injusto. Pero, en cambio, si es el hijo el que mata a su padre, estaremos frente a un delito especial de la segunda categora, porque el deber que subyace al tipo es un deber basado en organizacin, en neminem laede, si bien el legislador ha querido agravar la pena del autor cuando concurre esta calificacin personal. Es decir, en el art. 390 hay muchos tipos penales distintos y la diferencia fundamental entre ellos radica en la posicin de garante, es decir, en la clase de deber que infringe el autor al realizarlo. Entre convivientes puede darse lo mismo; si hay confianza especial, estamos frente a un delito de la primera categora, pero si ya no la hay, hay que restringir el alcance de la norma de sancin a los que tienen la calificacin especial.

08 de abril de 2014DELITOS CONTRA INTERESES PATRIMONIALESEsta denominacin comprende lo que en Chile se conoce tradicionalmente como delitos contra la propiedad, por una parte, y delitos contra el patrimonio, por otra: ambos se refieren a intereses de ndole patrimonial.Unidad 1I. Sistema de los delitos contra intereses patrimonialesLos delitos contra intereses patrimoniales son delitos contra intereses individuales de la persona. Los intereses individuales pueden dividirse en dos grandes grupos:1) Al primero grupo pertenecen los bienes cuyo objeto consiste en determinadas libertades, que a su vez definen el estatus de una persona en Derecho. Ej. La libertad de desplazamiento (delito de secuestro), el honor (delito de calumnias e injurias), el derecho a la vida y a la salud (arts. 390 y ss.), la posesin o uso de objetos indispensables para la subsistencia personal lo que Hegel denomina la propiedad (arts. 10 n7 y 1011). Estos bienes, constitutivos de la personalidad, suelen llamarse intereses personales o personalsimos. Una persona puede consentir en la afectacin de estos intereses, pero puede transferirlos a un tercero, no son transferibles de una persona a otra.

2) Al segundo grupo pertenecen los bienes que entregan a la persona oportunidades para su libre desarrollo. No se tienen por el hecho de ser persona, sino que son adquiridos. No son bienes constitutivos de la existencia jurdica personal, sino que sirven a la consecucin de ciertos fines (normalmente electivos); por eso, se les llama bienes o intereses instrumentales. En correspondencia con esto, se trata de bienes transferibles. La totalidad de los bienes transferibles atribuidos a una persona, se puede designar como patrimonio. El patrimonio, entonces, es la totalidad de los bienes transferibles atribuidos a una persona. Este concepto de patrimonio es meramente formal y jurdico. Slo nos indica que los bienes que integran el patrimonio son transferibles y puede utilizarse para conseguir fines variados. Por eso es que la propiedad es la autorizacin ms amplia que conoce del Derecho para disponer de una cosa con exclusin de otros (art. 582 del CC.). En consecuencia, la propiedad es el derecho patrimonial por antonomasia.La proteccin penal de los derechos patrimoniales en la Parte Especial del CP, se refiere:a. en parte, al patrimonio en su totalidad, como ocurre caractersticamente en el delito de estafa (modelo de delito patrimonial), o bien, b. a determinados objetos de derechos patrimoniales especficos, como ocurre tpicamente en el hurto (modelo de delito contra un derecho patrimonial). Cuando la proteccin penal se refiere al patrimonio en su conjunto (obtencin de prestaciones estatales improcedentes, la extorsin, etc.), se discute la necesidad de definir el patrimonio en trminos ms estrechos que los formales (ej. restringindolo a cosas que tienen un valor pecuniario en el mercado); en Chile, por las particularidades de la tipificacin del hurto, esto tambin se discute respecto de delitos que se refieren a derechos patrimoniales especficos.En cuanto a la sistemtica, hay que decir que los delitos contra derechos patrimoniales an no han sido sistematizados de un modo satisfactorio y definitivo. Hay distintas propuestas, pero la mayor parte de las veces se termina siguiendo esquemas didcticos basados en aspectos externos, fenomenolgicos, segn criterios externos como la forma de comisin. Ej. Libro de Guillermo Oliver: termina equiparando ambos grupos de delitos. La ausencia de sistema presente en el Cdigo Penal, implica, por ejemplo, que el delito de falsificacin de instrumento privado que es un delito esencialmente patrimonial est situado a casi 200 artculos de distancia de los delitos patrimoniales propiamente tales. Segn el esquema habitual, se distinguen dos grupos de delitos: Los delitos que protegen el patrimonio en su conjunto Los delitos que protegen un derecho patrimonial en particularEstos dos grupos se pueden subdividir en grupos ms pequeos, segn si la figura o figuras estn tipificadas en consideracin a determinados autores (ej. cualquiera /el que administra un patrimonio / el que ejerce como prestamista); segn las vctimas a las que afecta (ej. si el patrimonio es del Estado o no en el CP actual, eso da lugar a una especie de summa divissio entre delitos que afectan el patrimonio estatal o no); segn la determinadas modalidades de comisin (ej. con violencia / sin violencia); segn el tipo de afectacin (ej. se produce la destruccin de la cosa / la transferencia de la cosa, etc.).En los delitos contra intereses patrimoniales, se observa claramente el carcter fragmentario del Derecho Penal, y as, mientras los delitos que afectan la propiedad sobre una cosa corporal son delitos ampliamente reglamentados, los atentados contra el patrimonio en su conjunto aparecen tipificados en unas pocas normas, muchas de ellas bastante imperfectas y de contornos poco definidos (Ej. La apropiacin indebida del art. 470 n1: contiene varias figuras adentro, equiparando cosas muy distintas / tambin sucede esto con el delito del fraude al Fisco). Esta asimetra estaba quiz justificada en el pasado, porque el efecto social demostrativo de la propiedad sobre una cosa corporal es bastante grande, pero hoy los delitos patrimoniales tienen al menos tanta importancia como los delitos contra la propiedad, especialmente si se considera la masificacin del crdito y la consiguiente bancarizacin masiva. Esta multiplicidad de tipos que refleja el carcter fragmentario del DP, hace que en este mbito surjan lagunas de punibilidad que pueden resultar llamativas. La ms llamativa de todas es la atipicidad del as llamado hurto de uso, pues el apoderamiento transitorio de una cosa para usarla, con muy pocas excepciones en el derecho comparado (como el hurto de uso de autos o bicicletas), no es tpico. Esta atipicidad se explica por razones poltico criminales, sobre todo de proporcionalidad, pero produce problemas dogmticos (uno podra preguntarse, entonces, por qu existe entonces la estafa de uso?; y qu pasa si uno sustrae a otro una cosa con violencia, pero sin nimo de apropirsela? no habra aqu simplemente un delito de coaccin y no robo?).

II. El hurto

1) DelimitacinEst definido negativamente en el artculo 432 del CP (norma importantsima y rara). Art. 432.- El que sin la voluntad de su dueo y con nimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando de violencia o intimidacin en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la intimidacin y la fuerza, el delito se califica de hurto.Aparece as definido en forma residual. Las penas aparecen en el art. 446 (ver tambin el art. 467).2) La conducta tpicaSu verbo rector es apropiarse. La palabra apropiarse, en realidad, es un error, porque el ladrn no se hace dueo de la cosa, sino que slo se apodera de ella. Luego, la accin tpica en el delito de hurto es el apoderamiento (trmino ms preciso que sustraccin concepto con una connotacin subrepticia).El apoderamiento es el quebrantamiento de la custodia ajena de la cosa y la constitucin de una nueva custodia.a) Concepto de custodiaCustodia es (i) la potestad de disposicin sobre una cosa (ii) fundada en la voluntad de dominio sobre ella y (iii) definida en su alcance por los usos y opiniones comunes en las relaciones cotidianas. Este concepto es difcil. Elementos de la custodia: Se requiere que la persona tenga la voluntad de ejercer facultades de decisin sobre la cosa Esa voluntad debe ser reconocida de hecho en las relaciones cotidianasGeneralmente, por eso aunque en rigor no es necesario la atribucin de custodia se orienta segn coordenadas espaciales: se habla de esferas de custodia, porque normalmente se tiene custodia sobre las cosas que la persona lleva consigo o que estn en su morada.La custodia es una relacin puramente fctica y prescinde de cualquier derecho. Por eso, no se puede confundir con el concepto civil de posesin, que s confiere una serie de derechos. Ej. Derecho al reembolso de las expensas necesarias para la reivindicacin. Por ser puramente fctica la custodia, es que en el caso 5, A y B pueden perfectamente quebrantar la custodia que R (receptador) tiene sobre las cosas robadas. R tiene custodia sobre las cosas robadas. Lo mismo vale respecto de la custodia que tiene el ladrn sobre la cosa hurtada. El ladrn, al consumar le hurto, crea una esfera de custodia y puede ser quebrantada por otro ese otro comete hurto.Sin embargo, solamente la propiedad puede ser defendida invocando legtima defensa. Por tanto, si un ladrn quiere robar a otro ladrn la cosa que el segundo acaba de hurtar, el primero no puede oponerse a que le quite la cosa invocando legtima defensa.

b) Constitucin, abandono y mantenimiento de la custodiaLa constitucin y el abandono de la custodia presuponen la correspondiente voluntad. Al parecer, slo con ayuda de este criterio se puede determinar con qu consecuencias jurdicas se abandona la custodia, puesto que desde el punto de vista externo, tanto en el hurto como en la prdida de una cosa u olvido de la misma, concurre una prdida no voluntaria de la capacidad de decidir sobre ella. Para la constitucin y prdida de la custodia, basta con una voluntad en sentido natural (una capacidad muy bsica o elemental de atribuirse la capacidad para decir sobre la cosa). No se requiere capacidad para actuar vlidamente en la vida jurdica. Por tanto, tambin los nios pequeos y los enfermos mentales pueden adquirir custodia sobre una cosa; por cierto, tambin las personas jurdicas y los rganos del estado a travs de sus representantes. Adems, con respecto a esta voluntad, para adquirir la custodia basta con una voluntad genrica de constituirla como la que tiene cualquier persona respecto de las cosas que tpicamente entran en su mbito de dominio. La voluntad, por tanto, no necesita referirse a una cosa determinada y concreta. Ejemplo: la voluntad existe en el dueo de casa que pone un buzn para que el cartero o el que trae el diario pongan ah la correspondencia, peridico o revistas. Puede que el dueo no sepa qu cartas o revistas haya en el buzn, pero tiene la voluntad. Es una voluntad concluyente (germanismo), es decir, que se deduce de un comportamiento inequvoco. Esto va un poco ms all de un consentimiento tcito. Puede haber una voluntad concluyente como elemento de la custodia y hay que asumir que esa voluntad existe siempre que esa suposicin claramente corresponda al inters de la persona. As, en principio, toda persona tiene custodia sobre las cosas que estn en un terreno de su propiedad, en su morada, en su auto, etc. Se ha discutido, en cambio, en el caso de un dueo de un restaurante, del encargado de un cine, o de un lugar donde llega pblico, si estas personas tienen la custodia sobre las cosas de sus clientes, quienes esperan que el local les guarde las cosas en caso de que se les pierdan o se les queden olvidadas en el lugar. En algunos pases, se afirma la custodia del dueo del local y probablemente en Chile tambin se puede hacer. La consecuencia es fuerte, porque quien se lleva una de esas cosas del local, cuando los titulares se han ido, cometen hurto, porque quebranta la esfera de custodia del dueo del local.Una vez que la custodia est constituida, no es necesario que el sujeto, para mantenerla, actualice permanentemente su voluntad de ejercer sobre las cosas facultades de decisin. Basta con la posibilidad reconocida de acceder a la cosa. Por tanto, basta con la atribucin de la posibilidad del titular de disponer de la cosa si quisiera hacerlo. En consecuencia, tienen custodia todos quienes estn dormidos o inconscientes, incluidos los que previsiblemente no van a despertar. Ejemplos de atribucin de custodia:El alcance de la custodia depende de los usos de la vida cotidiana; luego, especialmente cuando varias personas tienen acceso a una cosa, hay que decidir respecto de cul de esas personas ese acceso cuenta con reconocimiento social. Por eso es que en la jurisprudencia se han ido desarrollando tpicas constelaciones de atribucin normativa de custodia:

(i) Primera constelacin: Basndonos en la idea de las esferas de custodia, a pesar de la separacin espacial entre el titular de la custodia y las cosas, decimos que tienen custodia: el dueo de una vivienda respecto de las cosas que estn en ella; el campesino, sobre las herramientas o mquinas que dej en el campo cuando se fue a dormir; el dueo del comercio, sobre las mercaderas que los proveedores depositan con su consentimiento delante de la puerta del local en la maana, antes de que el local abre; el dueo de animales domsticos que circulan libremente, pero tienen la costumbre de volver a casa; etc.(ii) Segunda constelacin: Se refiere a relaciones basadas en la comunicacin, como las negociaciones de compraventa, donde la custodia se pierde segn las expectativas habituales de los partcipes. Ej. Conserva el joyero la custodia sobre el anillo que se prueba la clienta; el comerciante, sobre la ropa que se prueba el cliente; el cliente que deposita el dinero sobre el mostrador, hasta que le dan el vuelto; el que en el aeropuerto le entrega la maleta a un tercero para que le ayude a llevarla del taxi al counter; el que le entrega la compra al empaquetador para que se la lleve al auto. Qu pasa con el equipaje que se entrega en el counter? Pasa a la custodia de la aerolnea. Es un caso en que el dueo del equipaje ya perdi la custodia, pues pierde la capacidad de decidir lo que pasa con la cosa. (iii) Tercera constelacinLa jurisprudencia ha entendido que en los supermercados las mercaderas estn en la custodia del dueo del negocio hasta que pasan por la caja. No obsta a ello que, por ejemplo, se introduzcan algunas mercaderas en los envoltorios de otras, porque una conducta de este tipo slo debilita la custodia ajena, pero no la quebranta. Casos lmite surgen, en cambio, cuando se usa un procedimiento ms sofisticado, por ejemplo, pegar encima etiquetas de productos ms baratos. Esto es as en principio: ya veremos los problemas de enclaves de custodia. 16 de abril de 2014Cosas que estn traspapeladas, perdidas, olvidadas o escondidas:Si las cosas estn traspapeladas, es decir, invisibles, pero en el mismo mbito de dominio, la custodia se mantiene. El que la cosa no sea transitoriamente habida pero que permanece en ese mbito de dominio estn sujetas a custodiaEn cambio, las cosas que han salido del mbito de dominio y se encuentran perdidas en un lugar desconocido, se convierten en cosas no sujetas a custodia. Por ello, estas cosas no son objeto del delito de hurto, sino de otro delito, el hurto de hallazgo del art. 448 del CP. Sin embargo, si las cosas perdidas quedan en un lugar respecto del cual existe una voluntad general de custodia de un tercero, entonces ese tercero adquiere una nueva custodia sobre las cosas, y son susceptibles de apoderamiento (que se quedan en un cine, en un restaurante, en la casa de un amigo, etc.). Entonces, se puede asumir que la custodia contina cuando la cosa slo ha sido olvidada y el titular de la custodia tiene la posibilidad de recuperarla sin mayor esfuerzo, en un tiempo prximo. As ocurre en el caso 6.En principio, la custodia tampoco se pierde si un tercero esconde la cosa en el mismo mbito de dominio de quien tiene esa custodia. Ej. Caso del museo. En el caso 7, A todava no ha roto la custodia del supermercado, sino que slo la ha debilitado.c) Quebrantamiento de la custodia ajenaCundo se produce el quebrantamiento de la custodia? La custodia es quebrantada cuando se la suprime sin la voluntad del que la ostentaba. Por esta razn, el acuerdo del que ostenta la custodia en que sta se traspase sea expreso, tcito o concluyente , excluye totalmente la apropiacin en el sentido del hurto.Qu pasa en los casos en que el que ostenta la custodia, sin entregar l mismo la cosa, condiciona su acuerdo con el traspaso al cumplimiento de alguna condicin? Esto es particularmente relevante en los casos de cosas que son entregadas y recibidas a travs de mquinas expendedoras. En estos casos, el acuerdo en el cambio de custodia est vinculado a determinados presupuestos, todos los cuales se expresan en forma concluyente en la medida en que estn objetivados en la forma de funcionamiento de la mquina. Entonces, en estas mquinas el cambio de custodia y la oferta de traspaso de la propiedad se hacen bajo dos condiciones: (i) que el dueo introduzca el medio de pago que se requiere como precio y (ii) que la mquina funcione correctamente. Por tanto, no hay acuerdo y, en consecuencia, hay quebrantamiento de l