etapa ejecutoria _ procesal civil _ alexander rioja bermudez
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8/19/2019 Etapa Ejecutoria _ Procesal Civil _ Alexander Rioja Bermudez
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PROCESAL CIVIL : ALEXANDER
RIOJA BERMUDEZ
CATEGORÍA: ETAPA EJECUTORIA
EJECUCION DE GARANTIAS
28 enero, 2014 Alexander RiojaBermudez Deje un comentario
PROCESOEJECUTIVO3. PROCESO DE EJECUCIÓN DE GARANTÍA
MARCO LEGAL VIGENTE
1. Código Procesal Civil
2. Decreto Legislativo Nº 1069, que ha
modificado e incorporado diversos artículos al
Código Procesal Civil.
Artículo 720°.- Procedencia
1. Procede la ejecución de garantías reales,
siempre que su constitución cumpla con las
formalidades que la ley prescribe y la
obligación garantizada se encuentre contenida
en el mismo documento o en cualquier otro
ACERCA DE
http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/author/a20045717/http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/2014/01/28/ejecucion-de-garantias/#respondhttp://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/2014/01/28/ejecucion-de-garantias/#respondhttp://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/acerca-de/http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/acerca-de/http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/acerca-de/http://www.monografias.com/trabajos12/consti/consti.shtmlhttp://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/2014/01/28/ejecucion-de-garantias/#respondhttp://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/author/a20045717/http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/2014/01/28/ejecucion-de-garantias/http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/2014/01/28/ejecucion-de-garantias/
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título ejecutivo.
2. El ejecutante anexará a su demanda el
documento que contiene la garantía, y el
estado de cuenta del saldo deudor.
3. Si el bien fuere inmueble, debe
presentarse documento que contenga
tasación comercial actualizada realizada por
dos ingenieros y/o arquitectos colegiados,
según corresponda, con sus firmas legalizadas.
Si el bien fuere mueble, debe presentarse
similar documentos de tasación, la que,
atendiendo a la naturaleza del bien, debe ser
efectuada por dos peritos especializados, consus firmas legalizadas.
4. No será necesaria la presentación de
nueva tasación si las partes han convenido el
valor actualizado de la misma.
5. Tratándose de bien registrado se
anexará el respectivo certificado de gravamen.
La resolución que declara inadmisible o
improcedente la demanda es apelable con
efecto suspensivo y sólo se notificará al
ejecutado cuando quede consentida o
ejecutoriada.
En el mandato ejecutivo debe notificarse al
deudor, al garante y al poseedor del bien encaso de ser personas distintas al deudor.
Artículo 721.- Mandato de ejecución.-
Admitida la demanda, se notificará el mandato
de ejecución al ejecutado, ordenando que
pague la deuda dentro de tres días, bajo
apercibimiento de procederse al remate delbien dado en garantía.
Artículo 722°.- Contradicción
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El ejecutado, en el mismo plazo que tiene para
pagar, puede contradecir con arreglo a las
disposiciones generales
Artículo 723.- Orden de Remate.-
Transcurrido el plazo sin haberse pagado la
obligación o declarada infundada la
contradicción, el Juez, sin trámite previo,
ordenará el remate de los bienes dados en
garantía.
Artículo 724°.- Saldo deudor
Si después del remate del bien dado en
garantía, hubiera saldo deudor, se proseguirála ejecución dentro del mismo proceso,
conforme a lo establecido para las
obligaciones de dar suma de dinero.
David Mejorada[9] en su articulo “La Ejecución
de las Garantías Reales” señala que “existen
diversos aspectos a considerar en el diseño de
un Sistema de Garantías. Objetivos biendefinidos, simpleza en el régimen legal, bajo
costo de constitución, libertad de estipulación,
publicidad del gravamen, previsión contra el
abuso y ejecución eficiente, son algunos de los
temas que se deben tener en cuenta. El
alcance de estos aspectos varía según la
perspectiva de cada ordenamiento jurídico,
pero en todos los casos las garantías tienen
como propósito fundamental asegurar el
cumplimiento de las obligaciones. Su fin
último es la satisfacción del acreedor en
condiciones semejantes a las del pago
ordinario. Una garantía cumple su función si
logra que el acreedor quede tan satisfecho
como si se hubiera producido el cumplimientonormal de la obligación. En términos
económicos la garantía es una forma de pago.
http://www.monografias.com/trabajos7/mafu/mafu.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos11/teopub/teopub.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos14/la-libertad/la-libertad.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos7/coad/coad.shtml#costohttp://www.monografias.com/trabajos16/objetivos-educacion/objetivos-educacion.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos13/diseprod/diseprod.shtml
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El momento cumbre es cuando se produce el
incumplimiento de la obligación. En esa
ocasión el acreedor debe cobrar
satisfactoriamente su crédito a través de la
garantía: es el momento de la ejecución. Si las
garantías no logran este propósito no son
garantía de nada, y de muy poco servirá que
los otros aspectos del sistema hayan sido bien
concebidos.La situación actual de las garantías
reales en el Perú no es la mejor y hasta cuesta
entenderlas como parte de un “Sistema de
Garantías”. Una condición mínima para hablar
de “sistema” es el orden y objetivos claros,
nada de lo cual se observa en nuestroconglomerado de garantías, sobre todo en el
ámbito de las llamadas “Garantías Especiales”
(denominadas así porque su regulación no
está en el Código Civil). Todas ellas provienen
de normas especiales dadas en diversas
épocas, con objetivos sectoriales, fuera de una
visión sistemática y respondiendo a realidadessociales y económicas que no se han
mantenido en el tiempo.
Si bien, el Código Civil es un instrumento
ordenado en medio del mar de Garantías
Especiales, finalmente es un cuerpo normativo
expedido en 1984, antes de que profundos
cambios sociales y sobre todo económicosocurrieran en el mundo. El sólo contraste
entre la Constitución que regía al tiempo de
expedirse el Código y la que rige hoy, permite
concluir que la legislación actual sobre
garantías reales no guarda concordancia con
los objetivos económicos recogidos en la
Constitución de 1993. Quizá el más relevante
de ellos a los fines de este ensayo es el quetiene que ver con el rol de la actividad privada
en la generación de riqueza.
http://www.monografias.com/trabajos14/nociones-basicas/nociones-basicas.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos4/leyes/leyes.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos13/civil/civil.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos15/financiamiento/financiamiento.shtml
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Si la riqueza la generan los privados mediante
el ejercicio de la libertad económica y el
Estado ya no es productor directo de recursos
(artículo 58 de la Constitución), es imperativo
que el sistema legal dote a los particulares de
herramientas para que sus negocios se
realicen con seguridad. Por ello es tan
importante la libertad en la celebración de
contratos y la certeza de que éstos se
cumplirán. Si los agentes económicos no
tienen seguridad de que sus transacciones se
ejecutarán de acuerdo a lo planeado,
sencillamente no habrá actividad económica
(relaciones de crédito) o éstas se realizarán encondiciones anormales. Las relaciones de
crédito son anormales cuando el riesgo del
incumplimiento se traduce en mayores costos
para el deudor, no por un mayor beneficio
derivado del negocio, sino únicamente por el
riesgo. En circunstancias de encarecimiento
del crédito, el mayor costo es trasladado almercado, distorsionando la buena y normal
competencia. En el peor de los casos este
encarecimiento desalienta a los operadores
económicos y puede conducir a la supresión
del negocio.
Aquí es donde intervienen las garantías. Las
garantías deben conseguir que los contratosse cumplan según los términos acordados por
las partes. La ejecución es el momento crucial
para lograr este objetivo.La regulación sobre
garantías tiene que considerar las
características del régimen económico del
país. Dicha regulación es parte del régimen
económico y por tanto lo que ocurra con ella
impactará sobre los objetivos nacionales enesa materia. Esto no significa que las garantías
sólo se justifican en regímenes de libre
http://www.monografias.com/trabajos16/objetivos-educacion/objetivos-educacion.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos13/mercado/mercado.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos4/costos/costos.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos13/ripa/ripa.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos6/cont/cont.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos/seguinfo/seguinfo.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos15/plan-negocio/plan-negocio.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos11/contrest/contrest.shtml
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mercado, pero es evidente que en tales
regímenes las deficiencias legales o la
ausencia de garantías generan un impacto de
más graves consecuencias.
En las siguientes líneas nos ocuparemos de
algunos aspectos generales y comunes a laejecución de la prenda e hipoteca del Código
Civil, para luego hacer algunos apuntes sobre
cuestiones particulares de una y otra garantía,
siempre en el ámbito de la ejecución.
II. ASPECTOS GENERALES DE LA EJECUCIÓN DE
LA PRENDA E HIPOTECA EN EL CÓDIGO CIVIL.-
Salvo tres excepciones (la hipoteca del Títulode Crédito Hipotecario Negociable y las
prendas del Registro Fiscal de Ventas a Plazos
y el Warrant), la ejecución de todas las
garantías reales de nuestro sistema jurídico
sigue las reglas generales del Código Civil.
Interesa revisar dos aspectos generales de la
ejecución de garantías reales en el Código.
Uno tiene que ver con el escenario de la
ejecución (judicial o extrajudicial) y el otro con
la forma de realizar el bien (venta u otros
actos de disposición).
Las garantías reales más importantes son la
prenda y la hipoteca. La anticresis y la
retención (artículos 1091 y 1123 del CódigoCivil), aunque garantías reales, gozan de una
dinámica distinta por lo que en ellas el tema
de la ejecución no reviste la importancia que
en la prenda y la hipoteca. La prenda recae
sobre muebles y la hipoteca sobre inmuebles.
2.1 El artículo 1069 del Código Civil describe la
ejecución de la prenda en los siguientes
términos: “Vencido el plazo sin habersecumplido la obligación, el acreedor puede
proceder a la venta del bien en la forma
http://www.monografias.com/trabajos34/cinematica-dinamica/cinematica-dinamica.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos12/evintven/evintven.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos14/control-fiscal/control-fiscal.shtml
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pactada al constituirse la obligación”. En el
caso de la hipoteca el artículo 1097 del Código
señala: “La garantía (…) otorga al acreedor los
derechos de persecución, preferencia y venta
judicial del bien hipotecado”.
De estas normas se desprende una primeragran conclusión: la ejecución de la prenda es
diferente a la ejecución de la hipoteca. El
acreedor de la prenda puede gozar de una
ejecución extrajudicial mientras que el
acreedor de la hipoteca necesariamente debe
ir a juicio. Ahora bien, ¿porqué se distingue en
la ejecución de estas garantías?, ¿sólo porque
una recae sobre muebles y la otra sobre
inmuebles?, ¿qué diferencia sustancial existe
entre la función de la prenda y la de la
hipoteca?. Ciertamente, el acreedor de una
hipoteca no está menos preocupado porque
se pague su crédito que el acreedor de una
prenda; ambos aspiran de igual forma a que
sus intereses sean satisfechos. Entonces, ¿porqué la ley permite que el acreedor prendario
tenga derecho a una ejecución fuera de juicio,
mientras que el acreedor hipotecario debe
transitar necesariamente por el proceso
judicial?. Es difícil sustentar el tratamiento
diferenciado de la ejecución y es por que no
hay razones de fondo que lo justifiquen. Lasdos garantías buscan lo mismo, en
consecuencia deberían gozar de similares
mecanismos de ejecución. El hecho que el
bien comprendido en una y otra garantía
tenga diferente naturaleza no es razón para
diferenciar en la ejecución.Incluso si se piensa
en la situación del deudor, a quien se suele ver
como la parte débil de la relación de crédito,no hay razón para distinguir entre el deudor
de un crédito garantizado con hipoteca y uno
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garantizado con prenda. Si el mecanismo de
ejecución expresara la decisión de proteger al
deudor, tendría que ser igual en todas las
garantías reales, pues no hay justificación para
proteger a los deudores de una garantía y no a
los de la otra.Habiendo establecido que el
mecanismo de ejecución debe ser similar en
las dos garantías, veamos ahora cuál es el
mecanismo idóneo. La ejecución de la garantía
debe reproducir en lo posible el pago
ordinario, pero cuidando asimismo que el
deudor o el propietario del bien no sean
víctimas de abuso. ¿El camino para lograr este
objetivo es el proceso judicial?
La intervención del Poder Judicial es una
necesidad sólo en algunos casos. Se explica
cuando es imposible que el acreedor satisfaga
su interés actuando por propia cuenta. Hay
imposibilidad cuando la satisfacción requiere
emplear violencia contra el deudor. Es decir, la
intervención de la Judicatura sólo es necesariacuando el titular de un derecho no lo puede
ejercer pacíficamente por la resistencia del
deudor. Esto ocurre por ejemplo cuando el
vendedor se niega a entregar el bien al
comprador; el acreedor no puede ingresar por
la fuerza y tomar posesión. Lo mismo ocurre
cuando el deudor no paga la suma de dinero ala que está obligado; el acreedor no puede
tomar los billetes violentando la caja de
seguridad del deudor. La solución de las
controversias materiales a través de una
autoridad estatal es una característica de la
sociedad civilizada. Las personas no pueden
hacer justicia por su cuenta. Sin embargo,
cuando el bien se encuentra en abandono oestá en poder de un tercero que no ofrece
resistencia, el acreedor podría cobrarse sin
http://www.monografias.com/trabajos35/sociedad/sociedad.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos10/restat/restat.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos15/la-violencia/la-violencia.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos7/tain/tain.shtml
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acudir al Poder Judicial. Lo determinante no es
que haya controversia, sino que la
imposibilidad de ejercer el derecho por la
resistencia material del deudor. Por ejemplo,
aun cuando el deudor no estuviese de acuerdo
con la ejecución de la prenda (controversia), si
el bien está en poder del acreedor procede la
ejecución con la venta privada que se hubiese
pactado; no se necesita ir a juicio. Una
controversia en sí misma no justifica la
intervención del Poder Judicial. Ejercer la
facultad de disponer del bien gravado no
necesariamente implica violencia, aun cuando
el deudor no esté de acuerdo con la ejecución.Puede ser que el bien esté en poder de un
tercero que lo entregue pacíficamente para su
ejecución, o que se haya previsto la toma de
posesión unilateral en ausencia del dueño. En
todo caso, la ejecución misma (disposición del
bien para realizar su valor) no requiere el uso
de violencia. En todo caso, si fuera necesarioemplear violencia para tomar posesión del
bien, se podría admitir que exista un proceso
específico para este fin pero no para toda la
ejecución. De otro lado, si la deuda y la
garantía existen y se sabe que la garantía debe
realizarse para pagar la deuda, el camino
lógico es que se proceda a través de un
mecanismo expeditivo para lograr el pago. Laposibilidad de que en el nacimiento de estos
derechos exista fraude, vicios de la voluntad u
otras vicisitudes del acto jurídico, debería
resolverse a través de las fórmulas generales
del Código Civil sobre la materia (nulidad,
anulación, resolución y rescisión). Las víctimas
de eventuales vicios son las llamadas a iniciarlos procesos judiciales. La ejecución de
garantías no debe partir del presupuesto de
que existen irregularidades en el crédito y la
http://www.monografias.com/trabajos13/clapre/clapre.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos11/fraer/fraer.shtml#fra
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garantía. Si los derechos patrimoniales
requiriesen de una previa intervención judicial
para poder ejercerlos, sería un sistema legal
absurdo y por supuesto no habría actividad
económica alguna. No es necesario el paso
por el Poder Judicial para una verificación
previa del crédito y su garantía.
La ejecución de garantías debe facilitar la
satisfacción del acreedor. Es un hecho que la
ejecución judicial no cumple este propósito.
Por más simple que sea el proceso siempre
habrán costos mayores, demoras, dilaciones y
articulaciones procesales que perjudican el
cobro del crédito. En contraste, la ejecución
extrajudicial puede ser absolutamente
expeditiva. Si la fórmula de ejecución
extrajudicial no requiere el empleo de
violencia contra el deudor o el propietario del
bien, entonces no existe razón para llevar el
tema al Poder Judicial. Admitida la ejecución
extrajudicial, es importante precisar que éstatiene como causa o fuente el convenio entre
las partes (el acreedor y el propietario del
bien). Es decir, es un contrato que define la
forma de pagar una obligación mediante la
disposición de un bien que está afectado en
garantía. Desde el punto de vista
constitucional, el sustento de este convenio seencuentra en los artículos 2, inciso 14 y 62 de
la Constitución. Este contrato genera un
estatuto para la disposición del bien. La
disposición se debe producir con arreglo a
dicho estatuto; cualquier desviación sería un
incumplimiento contractual que puede dar
lugar al reclamo de la parte afectada. Es útil el
sustento constitucional porque los principalesdetractores de la ejecución extrajudicial
alegan que esta ejecución adolece de un vicio
http://www.monografias.com/trabajos36/teoria-empleo/teoria-empleo.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos7/humus/humus.shtml#arti
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formal, pues implica desconocer las
competencias jurisdiccionales para resolver
conflictos. Señalan que la ejecución
extrajudicial es una suerte de justicia
autocompositiva, la misma que sólo es
legítima cuando está prevista en la
Constitución.
El pacto de ejecución extrajudicial no es una
sustracción de la jurisdicción ordinaria para
resolver conflictos de manera privada.
Simplemente hay que ver a la ejecución
extrajudicial como una forma de pago
diferente a la ordinaria, de la misma
naturaleza que la compensación o la dación en
pago. Por tanto, no se trata de resolver una
controversia material, sino de ejecutar un
acuerdo. Ahora bien, si al poner en práctica el
convenio de ejecución se produjera una
controversia sobre la forma de conducir dicho
proceso, si efectivamente se produjera una
desviación de los términos del pacto deejecución extrajudicial, el afectado debe tener
mecanismos para hacer valer sus derechos.
Por ejemplo, si el acreedor autorizado a
vender el bien a no menos de determinado
precio, termina vendiéndolo por debajo del
valor señalado, evidentemente hay una
trasgresión que el propietario o deudorafectados deben estar en condición de invocar
judicialmente o en la vía acordada.
El eventual abuso que puede cometer el
acreedor en la ejecución extrajudicial, no se
evita sólo impidiendo dicha ejecución sino
regulándola con algunos límites. Por ejemplo,
estableciendo la obligación de comunicarpreviamente al deudor y al propietario del
bien (para que tengan oportunidad de
defenderse), señalando topes al valor de
http://www.monografias.com/trabajos6/lide/lide.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos16/fijacion-precios/fijacion-precios.shtml#ANTECEDhttp://www.monografias.com/trabajos55/conflictos/conflictos.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos14/mocom/mocom.shtml
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realización del bien (valores mínimos de
realización), obligando a utilizar mecanismos
de publicidad para ofrecer el bien
(publicaciones o avisos) o imponiendo formas
de concretar el acto de disposición (venta o
disposición por concurso público). En fin, hay
cientos de maneras de evitar el abuso del
acreedor sin impedir la ejecución
extrajudicial.En conclusión, consideramos que
no existen razones de fondo ni de forma para
oponerse a la ejecución extrajudicial. 2.2
Sobre la realización del bien (venta u otros
actos de disposición) se debe tener en cuenta
que la garantía es una forma de separar unvalor contra el cual recurrir en caso de
incumplimiento. La ejecución debe ser un
mecanismo para usar ese valor en el pago de
la obligación garantizada. Tradicionalmente se
ha entendido que la única forma de ejecutar la
garantía es vendiendo el bien, cuando en
realidad el valor puede ser objeto de muchasotras operaciones de intercambio igualmente
útiles a los fines del pago, como la permuta, el
arrendamiento, la cesión onerosa del
usufructo, la superficie, la dación en pago, etc.
Hay situaciones en las cuales puede ser más
sencillo y eficiente dar en arrendamiento el
bien que venderlo.
Esta limitación a la venta conduce a otra
limitación; la imposibilidad de garantizar
obligaciones no dinerarias, pues en la medida
que por la ejecución de la garantía el bien sólo
se vende, lo único que se puede obtener por él
es dinero. Pues bien, con dinero sólo se pagan
obligaciones dinerarias.Dejar a las partes en
libertad de estipular la forma de ejecución eslo más adecuado, no sólo para facilitar la
realización sino también para garantizar
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directamente obligaciones no dinerarias. Los
involucrados en un negocio conocen mejor
que nadie las posibilidades de intercambio de
los bienes y puede ser que en ocasiones la
venta no sea el mejor destino para el bien, ni
la mejor alternativa para realizar el valor y
pagar la obligación garantizada. En todo caso,
quién mejor que las partes para abrir o limitar
voluntariamente las posibilidades y modos de
ejecución de la garantía. Además, en un
régimen de economía de mercado la libertad
contractual es un elemento esencial. Sin dicha
libertad los agentes económicos no tienen
incentivos ni seguridades para generar lariqueza del país. Libertad contractual no sólo
significa derecho a celebrar contratos
conforme a ley, sino también y
fundamentalmente derecho a decidir el
contenido de los contratos del modo más
libre. Por supuesto toda libertad tiene limites.
El sistema jurídico vela porque las libertadesno contradigan los intereses superiores de la
sociedad. La interpretación de estos intereses
tiene que realizarse forzosamente desde la
perspectiva del régimen económico. Las
prioridades en esta materia cambian según los
alcances de dicho régimen. En un régimen
donde el Estado interviene directamente en la
generación de riqueza, se explica (aunque nose justifica) que las libertades económicas se
encuentren severamente limitadas. Empero,
cuando el régimen es uno donde los
particulares generan los recursos del país, es
obvio que las limitaciones a la libertad deben
ser menores, pues en este caso el bienestar
general y los altos intereses de la sociedad sealcanzan protegiendo e incentivando las
actividades privadas. Si se tiene presente el
régimen económico en el que se inserta la
http://www.monografias.com/trabajos37/interpretacion/interpretacion.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos6/moem/moem.shtmlhttp://www.monografias.com/trabajos54/resumen-economia/resumen-economia.shtml
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regulación sobre garantías reales, no se
justifica una prohibición para que las garantías
se ejecuten mediante actos de disposición
diferentes a la venta, siempre que las partes
acuerden libremente la modalidad o
modalidades de ejecución más convenientes.
Así podría pactarse que además de la venta, el
acreedor pueda dar el bien en arrendamiento,
en superficie, en usufructo o a cualquier otro
título que sea interesante para las partes.
Es verdad que hoy se permite la entrega en
garantía del usufructo o la superficie sobre un
bien, pues estos derechos también son bienes
(artículos 885 y 886 del Código Civil). En estos
casos la ejecución significa la transferencia del
derecho comprendido en la garantía, es decir
la transferencia del usufructo o la superficie
citados en el ejemplo. Esto no es suficiente,
debería admitirse que cuando se da en
garantía la propiedad de un bien, el acreedor
pueda disponer de él no solo en propiedadsino también desmembrando algunos de sus
atributos. Ahora bien se puede sostener que el
Código Civil no prohíbe estos pactos, los
cuales podrían incorporarse en los contratos
de garantía en ejercicio de la libertad
contractual. Sin embargo, tales acuerdos no
serían formas de ejecución propiamentedichos, sino únicamente mecanismos
especiales de pago, para lo cual habrá que
instrumentar poderes y fórmulas
convencionales de oponibilidad a fin de
hacerlos operativos. Por supuesto mejor sería
que la ley admitiera estos actos como parte de
la ejecución de garantías reales.La ejecución
de la prenda y la hipoteca genera otras dudasy cuestionamientos que debemos abordar
como parte del análisis.
http://www.monografias.com/trabajos11/metods/metods.shtml#ANALIT
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Etapa Ejecutoria
Leer más:
http://www.monografias.com/trabajos63/juris
diccion-comercial-peru/jurisdiccion-comercial-
peru2.shtml#xprocesoejec#ixzz2rinBTg6S
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25 mayo, 2013 Alexander RiojaBermudez Un comentario
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DE LIMALas medidas cautelares o “providenciascautelares” (como los denominaba el inmortalCalamandrei) constituyen para los quedemandan justicia uno de los institutosprocesales más eficaces para la tutela de susderechos e intereses, al brindarles laposibilidad de obtener del órgano jurisdiccionalla providencia adecuadadestinada a garantizar el cumplimiento de lafutura decisión estimativa de fondo o definitivaa expedirse en el proceso principal. Así,cumplen tal propósito el embargo, el secuestro
http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/2013/05/25/naturaleza-ontol-gica-de-la-medida-cautelar/#commentshttp://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/author/a20045717/http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/2013/05/25/naturaleza-ontol-gica-de-la-medida-cautelar/http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/2013/05/25/naturaleza-ontol-gica-de-la-medida-cautelar/http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/2014/01/28/ejecucion-de-garantias/#more-647http://www.monografias.com/trabajos63/jurisdiccion-comercial-peru/jurisdiccion-comercial-peru2.shtml#xprocesoejec#ixzz2rinBTg6Shttp://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/category/etapa-ejecutoria/
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y demás medidas cautelares específicas ygenéricas que el requeriente de justicia tienederecho a solicitar al órgano jurisdiccional yéste de brindar la adecuada tutela. Sin la tutelacautelar sería iluso que un acreedor puedasatisfacer su crédito en la etapa de ejecución,pues, seguro, antes de la expedición de la
sentencia y tal vez incluso antes del inicio delproceso mismo, el deudor no vacilaría enocultar o desprenderse de sus bienes con talde no cumplir con el mandato final del juez.
Así, la sentencia devendría en una declaraciónlírica y la tutela procesal en una sátira de
justicia.NATURALEZA ONTOLÓGICA DE LA MEDIDACAUTELAR
Siendo clara la noción de las medidascautelares, resulta, sin embargo, necesario dar algunas precisiones acerca de su naturalezaontológica, a fin de que el juez pueda brindar debida tutela cautelar; es decir, no sóloefectiva sino también sujeta a las garantías deldebido proceso. No debe perderse del norte deque la “efectividad” y el “debido proceso” soncualidades y exigencias inseparables delproceso contemporáneo para una justa y rectaimpartición de justicia.La determinación de la naturaleza ontológicade una institución, fenómeno o concepto delmundo del derecho, resulta un punto de partidaimprescindible para entender su existenciamisma, su ratio scendi, y, a partir de ello,normarla y aplicarla a la realidad de modoadecuado. En el caso de las medidascautelares, dicha determinación no pretende
responder la interrogante ¿qué debe ser lamedida cautelar?, ni ¿para qué es la medidacautelar?, sino, básicamente, ¿qué es lamedida cautelar? Es decir, sin importar elsistema jurídico imperante ni los alcances de lanorma jurídica que la regule ni la discusión quepueda existir en torno a su finalidad, se buscaresponder a la pregunta: ¿en qué consisteesencialmente una medida cautelar? Así, la
naturaleza ontológica tiene que ver con laexistencia misma de la medida cautelar, con el“ser” mismo y no con el “deber ser”. En estesentido, una medida cautelar es ante todo unaafectación jurídica forzada (y muchas veces
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hasta violenta) que el Estado (a través deórganos ungidos de potestad jurisdiccional)impone sobre bienes, derechos y/o interesesde sus titulares o propietarios.En realidad, para entender la esencia de lasmedidas cautelares, no debemos verla sólodesde la perspectiva de la “tutela cautelar”,
sino también desde la faz del afectado, esdecir, a partir de una Teoría de las
Afectaciones Jurídicas.En este sentido, en el mundo del derecho, eldinamismo jurídico de los bienes, derechos eintereses, su aprovechamiento jurídico-económico, se da basándose en afectaciones
jurídicas; es decir, de imposiciones,gravámenes, cargas y demás limitaciones o
restricciones que se pueden imponer sobre losbienes, derechos e intereses. Pues bien, estasafectaciones jurídicas pueden ser de dos tipos:a) afectaciones jurídicas voluntarias, y b)afectaciones jurídicas forzadas.
A) LAS AFECTACIONES JURÍDICASVOLUNTARIAS.- Son aquellas en las que eltitular o propietario en forma libre y voluntariaafecta sus bienes, derechos y/o intereses.Ejemplo de ello tenemos a las garantías reales,la servidumbre, la conciliación y lastransacciones extrajudiciales, etcétera. Estasafectaciones se rigen por el “principio deautonomía de la voluntad privada”, el cual tienereconocimiento y protección constitucional(artículos 62 y 2, incisos 2 y 24, literal a, y Art.200), no teniendo límites sino cuando con suejercicio se afecta las normas que interesan alorden público o a las buenas costumbres (Art.
V del Código Civil) o cuando con ella secomete abuso de derecho (Art. 103, in fine, dela Constitución).B) LAS AFECTACIONES JURÍDICASFORZADAS.- Son aquellas en las que laafectación no proviene de la voluntad del titular o propietario sino que es impuesta al margende dicha voluntad.Las impone un tercero por tener potestad
investida por el Estado. Este tipo deafectaciones pueden a su vez ser de tressubtipos:b.1) afectación legislativa (cuando es el órganolegislativo quien tiene dicha facultad. Ejm. La
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hipoteca legal, servidumbre legal; etcétera);b.2) afectación administrativa (cuando provienede órgano administrativo con potestad paraello. Ejemplo, incautación, decomiso, cierretemporal, etcétera); y, b.3) afectación
jurisdiccional (cuando la afectación proviene deórgano competente –juez o árbitro– que ejerce
función jurisdiccional y se da a través de lasllamadas “medidas cautelares”).Como vemos, las medidas cautelares no sonsino afectaciones que, sobre bienes, derechosy/o intereses, el Estado (a través de órganos
jurisdiccionales competentes) impone de modoforzoso y al margen de la voluntad de su titular o propietario, empleando para ello incluso lafuerza pública, si fuera necesario.
Siendo ello así, y en tanto a que dichaafectación no proviene de la libre voluntad desu titular; y, siendo a que dicha afectación esde naturaleza distinta a la afectación voluntariae incluso distinta a la afectación de origenlegislativo; ergo, es perfectamente justo yrazonable que el legislador imponga mayoresrestricciones o limitaciones a la funcióncautelar que ejercen los órganos
jurisdiccionales investidos, incluso de un“poder general de cautela”. Así, verbigracia, enuna conciliación extrajudicial bien puede eldeudor, en el ejercicio de su libre voluntad,convenir en pagar la deuda afectando la mitadde su sueldo en forma mensual; empero, ellono podría permitirse cuando la afectación noprovenga del mismo deudor, sino del órgano
jurisdiccional, por cuanto este tipo deafectación cautelar se encuentra restringida
por el Art. 648 inciso 6 del Código ProcesalCivil, que dispone que: Son inembargables:(…) 6. Las remuneraciones y pensiones,cuando no excedan de cinco Uni dades deReferencia Procesal. El exceso es embargablehasta una tercera parte (…).Mas, las limitaciones que impone el le gislador no son tales que conlleven a la negación detutela jurisdiccional efectiva que los
demandantes de justicia tienen derecho. Pero,tanto los que requieren justicia cautelar comolos afectados, tienen derechos y garantías enel proceso cautelar. El Art. 139 de laConstitución Política establece como uno de
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los principios y derechos de la función jurisdiccional:(…) 3. La observancia del debido proceso y latutela jurisdiccional. Del mismo modo, el Art. Idel Título Preliminar del Código Procesal Civildispone que: Toda persona tiene derecho a latutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o
defensa de sus derechos o intereses, consujeción a un debido proceso. Entonces, entodo proceso jurisdiccional contemporáneo (ypor ende en el cautelar), la “tutela jurisdiccionalefectiva” y el “debido proceso” constituyenexigencias recíprocas que deben ser respetadas y garantizadas de modo justo yrazonable por los órganos jurisdiccionales, por cuanto si ello no fuera así, corresponderá al
legislador saciar el clamor de los ciudadanosque demandan una mejor, más eficienten yeficaz impartición de justicia, restringiendo másel “poder general de cautela” encargado a losórganos jurisdiccionales. Esto es lo que hasucedido en nuestro medio con lasmodificaciones introducidas al proceso cautelar por el D. Leg. N° 1069 y la Ley N° 29384. Laintroducción de parte del legislador de mayoresrequisitos y presupuestos, como larazonabilidad en las medidas cautelares, laproporcionalidad de la contracautela, laoposición en el trámite de las medidas, laprecisión de la competencia y la inhabilitaciónde los jueces suplentes y provisionales paradictar medidas cautelares fuera de proceso, nohan tenido sino por propósito afianzar enmayor grado las garantías que debe tener laparte afectada en el proceso cautelar.
Garantías que –en puridad– algunas hanestado implícitamente incorporados en elproceso cautelar en virtud del Art. 139, inciso3, de la Constitución Política. Sin embargo,algunos jueces no han sabido observarlasdictando descontroladas e indebidas medidascautelares.Por ello, no hay que perder de norte que losdemandantes de justicia tienen derecho a
exigir justicia cautelar, pero los jueces tienen elpoder-deber de brindar “tutela cautelar efectivapero a su vez garantista”.CONCLUSIONES:
–
Las medidas cautelares constituyen uno de los
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institutos procesales más eficaces para latutela de los derechos e intereses de losciudadanos demandantes de justicia, puestienen por finalidad garantizar el cumplimientode la futura decisión definitiva.
–
Esta visión tutelar y teólogica de las medidascautelares ha conducido a nuestros jueces a
incurrir en defectos y excesos en su dación,por lo que resulta necesario hacer un virajehacia una visión garantista, partiendo para ellode la naturaleza ontológica, de su ratio scendi.
–
Para tal proposito resulta útil construir unaTeoría de las Afectaciones Jurídicas, según lacual las afectaciones pueden ser: a)voluntarias; y, b) forzadas. Y, estas últimas asu vez: b.1) afectación legislativa; b.2)
afectación administrativa; y, b.3) afectación jurisdiccional. Así, una medida cautelar es antetodo una afectación jurídica forzada (muchasveces hasta violenta) que el Estado (a travésde órganos jurisdiccionales) impone sobrebienes, derechos y/o intereses de sus titulareso propietarios.
– Siendo ello así, es justo y razonable que ellegislador imponga restricciones a la funcióncautelar y al poder general de cautela quetienen los jueces, sin que ello signifique lanegación del derecho a la tutela jurisdiccionalefectiva de los requirientes de justicia.
–
Mas en todo proceso constitucional (y por
ende en el cautelar), la “tutela jurisdiccional
efectiva” y el “debido proceso” constituyen
exigencias recíprocas que deben ser
observados por los jueces, quienes tienen elpoder-deber de brindar “tutela cautelar
efectiva, pero debida”, caso contrario,
corresponderá al legislador restringir más el
poder general de cautela. Habiendo sucedido
precisamente ello con las modificaciones
introducidas al proceso cautelar con la dación
del D. Leg. N° 1069 y la Ley N° 29384.
LEER MÁS
http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/2013/05/25/naturaleza-ontol-gica-de-la-medida-cautelar/#more-584
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Etapa Ejecutoria
MEDIDAS CAUTELARES: PODER Y
LA RESPONSABILIDAD DE LOS
JUECES Y JUEZAS EN LA DEFENSA
DE LOS DERECHOS
12 enero, 2012 Alexander RiojaBermudez Deje un comentario
Medidas cautelares: poder y la
responsabilidad de los jueces y juezas en la
defensa de los derechos
Autor(a): Lilia Ramírez Varela
Perú
20-01-2011
http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notih
ome01.php?noti=456
Aunque no es novedad que se produzcan
choques de poderes en la resolución de
conflictos de alta sensibilidad para la
ciudadanía, en la actualidad viene
sorprendiendo el nivel de controversia que se
ha creado por un conjunto de resoluciones
judiciales relacionadas a temas económicos yde inversión en recursos naturales. El
Ministerio de Transporte y Comunicaciones
(MTC) ante esta situación ha interpuesto
quejas disciplinarias contra un conjunto de
magistrados que, con sus fallos, irían en
contra de los intereses que esta cartera
defiende: la no importación de autos usados yel polémico caso del proceso de concesión del
Terminal Norte y la empresa DP World (La
República, 12/01/2011).
http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/2012/01/12/medidas-cautelares-poder-y-la-responsabilidad-de-los-jueces-y-juezas-en-la-defensa-de-los-derechos/#respondhttp://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/author/a20045717/http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/2012/01/12/medidas-cautelares-poder-y-la-responsabilidad-de-los-jueces-y-juezas-en-la-defensa-de-los-derechos/http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/2012/01/12/medidas-cautelares-poder-y-la-responsabilidad-de-los-jueces-y-juezas-en-la-defensa-de-los-derechos/http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/category/etapa-ejecutoria/
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Es en este marco que el Presidente del Poder
Judicial (PJ), César San Martín, en una reunión
de la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción
(CAN), en la que estuvieron presentes el
Presidente del Tribunal Constitucional (TC), la
ministra de Justicia, el presidente del Consejo
Nacional de la Magistratura (CNM), el
presidente de la Confederación de
Instituciones Empresariales Privadas (Confiep),
y otras destacadas personalidades; señaló que
su institución emitirá “una directiva dirigida a
los jueces de todo el país, con el objetivo de
evitar la proliferación y el abuso de las
medidas cautelares que traban las inversionesy los proyectos de desarrollo nacional”.
Este anuncio no tendría ninguna objeción si la
nota institucional no siguiera con el “detalle”
de que la Presidencia del PJ, así como la
Oficina de Control de la Magistratura (OCMA)
“están interviniendo con celeridad en casos de
magistrados de Tacna (caso de importación deautos chatarra), Sechura (permisos de pesca),
Espinar (paralización del proyecto Majes –
Siguas II) y en Lima (caso de DP World), cuyas
resoluciones han generado diversos
cuestionamientos” (Ver: nota de presa).
Esta perspectiva resulta bastante cuestionable,
en tanto pone en un mismo saco causas quecontienen problemáticas distintas. Si bien lo
común en todas es que implican aspectos
económicos de interés para el país, la forma
en que surgen los conflictos es distinta y eso
resulta trascendental. No se puede medir con
la misma vara el hecho de “sacarle la vuelta” a
sentencias definitivas y vinculantes delTribunal Constitucional (Exp. Nº 00001-2010-
CC/TC) mediante el abuso de medidas
cautelares, como es el caso de la importación
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de autos usados; con conflictos jurídicos
relacionados a la violación, o no, de derechos
fundamentales de la población en los
procesos de concesión de recursos naturales,
como es el caso del proyecto Majes – Siguas II.
Hay que tener en cuenta además, respecto a
este último, que enfrenta a la población que
vive en la zona contra el Estado y los
inversionistas privados; problema en el que el
IDL viene asesorando a los pobladores y en el
cual, no existe incumplimiento de normas
constitucionales por parte de jueces, ni de
resolución judicial de máxima instancia alguna
(Ver: El mundo al revés en el caso Majes SiguasII: proteger derechos constitucionales puede
acarrear sanciones).
Si bien hay que saludar que se impongan
normas en relación a medidas cautelares, a fin
que no sean mal utilizadas por jueces o juezas,
que quieran incumplir fallos constitucionales,
y en donde posiblemente -dada lasistematicidad con la que se ha producido ese
fenómeno- existan actos de corrupción, tal
como se manifestó en otros casos (Caso de
Explotación de casinos de juego y máquinas
tragamonedas, Exp. Nº 006-2006-PC/TC, ver:
TC expide sentencia que reafirma la obligación
de los jueces de acatar el precedenteconstitucional vinculante).
En efecto, si genera preocupación que lo
mismo se quiera aplicar a situaciones en
donde no está de por medio un posible acto
de corrupción, ni sentencias definitivas, sino
conflictos de derechos y bienes
constitucionales que tienen que seradecuadamente ponderados, y en los que el
juez o jueza debe responder sin presión
externa alguna. Nos parece que juntar de esa
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manera estos casos podría inhibir a los jueces
y ser una presión indirecta hacia quienes
tienen que decidir en materias tan sensibles
para las comunidades nativas y campesinas, el
Estado y la ciudadanía en general, como es el
derecho al medio ambiente, al agua, la tierra,
a la consulta, entre otros.
En realidad, lo señalado por la presidencia del
Poder Judicial plantea cuestiones de primera
importancia y evidencia, el enorme poder que
tiene la magistratura. Vemos que del antiguo
juez descrito por Montesquieu ahora tenemos
a uno activo, con grandes facultades para
decir derecho, en tanto es la autoridad que
tiene la última palabra para establecer cuáles
son los bienes constitucionalmente tutelados
por nuestro ordenamiento jurídico. Y es que la
preeminencia de la Carta Constitucional sobre
la ley, la importancia que los principios y
derechos fundamentales tienen ahora en el
ordenamiento, ha ocasionado que los juecespasen a “ocupar esferas de decisión antes
encomendadas al legislador o, en general, a
los órganos de naturaleza política”[1]. Su papel
es decisivo en el ámbito político, social y
también en el buen funcionamiento de los
mercados y la seguridad de las transacciones
económicas.La Constitución, sus normas, los derechos
humanos o fundamentales contenidos en ésta,
son el elemento clave para controlar el poder
dentro de un Estado Constitucional[2]. Es el
poder del juez tan importante va más allá del
principio democrático. Cuando se trata de
derechos constitucionales las mayorías notienen capacidad decisoria, de ahí viene la
fuerza de los derechos fundamentales como
expresión de la democracia sustancial (Luigi
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Etapa Ejecutoria
Ferrajoli).
Por ello algo esencial en la defensa de esta
democracia material es que las decisiones de
los jueces estén dadas con total
independencia y sean emitidas con la mayor
responsabilidad, es decir, bien motivadas yconstitucionalmente correctas. Por ello causa
un sinsabor y preocupación, que el doctor San
Martín emita este tipo de comunicado luego
de una reunión en la que escuchó a la Confiep
y al Estado, y no a los involucrados de las otras
partes, al menos en temas relacionados a la
extracción de recursos naturales, que tantos
problemas de incumplimiento de tratados
internacionales ha costado al país.
Es una buena idea el regular la competencia
territorial de los jueces que procesen medidas
cautelares, y tener en cuenta fallos vinculantes
o líneas jurisprudenciales consolidadas; todos
y todas estamos de acuerdo con eso, pero eso
sí, no hay que generar confusión en relación a
las causas que están en cuestión. Estaremos
atentos a las medidas que se tomen y a la
coordinación necesaria con todos los sectores
en conflicto.
[1] Prieto, Luis, Ley principios y derechos.
Cuadernos Bartolomé de las Casas N° 7,
Madrid, Dykinson, 1998, p. 3[2] Respecto a este tema ver: Aragón, Manuel,
Constitución y control del poder. Introducción
a una teoría constitucional del control, BBAA,
Ediciones Ciudad Argentina, 1994. p. 38 y ss.
LEER MÁS
http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/2012/01/12/medidas-cautelares-poder-y-la-responsabilidad-de-los-jueces-y-juezas-en-la-defensa-de-los-derechos/#more-536http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/category/etapa-ejecutoria/
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EL DEBIDO CONCEPTO DE LO
CAUTELAR POR SARTORI
12 enero, 2012 Alexander Rioja
Bermudez Deje un comentario
EL DEBIDO CONCEPTO DE LO CAUTELAR. Por
Sartori
LAS MEDIDAS CAUTELARES
I.- GENERALIDADES
CONCEPTO:
a) Al estudiar la clasificación del proceso, sedefinió al proceso cautelar como aquél que
tiende a impedir que el derecho cuyo
reconocimiento o actuación se pretende
obtener a través de otro proceso, pierda su
virtualidad o eficacia durante el tiempo que
transcurre entre la iniciación de ese proceso y
el pronunciamiento de la sentencia definitiva.
Para encontrar el contenido y en definitiva el
debido concepto de las cautelares habrá de
estudiar su composición y génesis para
elaborar el mismo. De ello surgirá la
proposición Valenciana de verificar ante todo
sí “… La realización de los procesos concretos
no puede olvidar que si importa, desde luego,
el resultado del mismo, esto es, el contenidode la decisión judicial. También importa, y no
menos, el camino, el cómo se llega a ese
resultado, pues el fin (el resultado o decisión
judicial de tutela del derecho subjetivo) no
justifica el desconocimiento de la legalidad
procesal (el camino o modo de llegar a la
decisión).…
”. Dentro de tal aspiración seinscribe tanto como una garantía en sí misma
la tutela cautelar como el resultado de la
justicia en su aspecto de utilidad para los
http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/2012/01/12/el-debido-concepto-de-lo-cautelar-por-sartori/#respondhttp://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/author/a20045717/http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/2012/01/12/el-debido-concepto-de-lo-cautelar-por-sartori/http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/2012/01/12/el-debido-concepto-de-lo-cautelar-por-sartori/
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justiciables, aspiración que conlleva a
examinar en la moción citada: “… El resultado
y el modo de llegar al mismo están
indisolublemente unidos, de manera que si se
prima al resultado sobre el camino para llegar
a él, se convierte en inadmisible el resultado
mismo, dado que a él se ha llegado sin
respetar las garantías previstas para ello.”
(Moción de Valencia).
b) Dado que la satisfacción instantánea de una
pretensión de conocimiento o de ejecución
resulta materialmente irrealizable, la ley ha
debido prever la posibilidad de que, durante el
lapso que inevitablemente transcurre entre lapresentación de la demanda y la emisión del
fallo final, sobrevenga cualquier circunstancia
que haga imposible la ejecución o torne
inoperante el pronunciamiento judi¬cial
definitivo, lo que ocurriría, por ejemplo, si
desapareciesen los bienes o disminuyese la
responsabilidad patrimonial del presuntodeudor, o se operase una alteración del
estado de hecho existente al Tiempo de la
demanda.
A conjurar tales peligros obedece la institución
de las diversas medidas que pueden
requerirse y disponerse dentro del llamado
proceso cautelar, a las cuales cabe denominar,
indistintamente, “cautelares” o “precautorias”.Dicho proceso, por consiguiente, carece de
autonomía, pues su finalidad consiste en
asegurar el resultado práctico de la sentencia
que debe recaer en otro proceso. De allí que
CARNELUTTI haya expresado que el proceso
cautelar sirve no inmediata, sino
mediatamente a la composición de una litis,porque su fin inmediato está en la garantía del
desarrollo o del resultado de un proceso
distinto. CALAMANDREI enuncia un concepto
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semejante cuando dice que las medidas
cautelares, en tanto se hallan ineludiblemente
preordenadas a la emisión de una ulterior
resolución definitiva, carecen de un fin en sí
mismas (Calamandrei, Piero, Introducción al
estudio sistemático de las Providencias
cautelares, traducción de Sentis Melendo,
Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1945, p.31).
Nacen, en otras palabras, al servicio de esa
resolución definitiva, con el oficio de preparar
el terreno y aportar los medios más aptos
para su éxito.
c) El debido concepto de lo cautelar obliga a
revisar cual es el justo término en equidad yen definitiva lograr el equilibrio que debe
imperar en todo proceso judicial. Esto es
mantener en un pie de igualdad a las partes
durante el desarrollo del proceso.
Investigando (Arbonés) el contenido del
proceso como un instrumento de la
convivencia comunitaria, independiente de sufinalidad, estructura o instrumentalidad,
contiene las bases o pautas del proceso justo,
señala Arbonés; que es un punto de partida,
junto a la legitimación que debe contener el
mismo. Legitimación, a la que referiré
únicamente en el presente siguiendo a Luigi
Ferrajoli, como la legitimidad jurídica formal,
que son las formas prescritas para los actosnormativos y por consiguiente hacen a la
vigencia de las normas producidas y a la
legitimidad jurídica sustancial, que es por el
contrario el contenido de esas mismas normas
allí donde también éstos estén prescritos o
prohibidos por normas acerca de su
producción; cabe concluir que las normasvigentes en un estado de derecho pueden ser
en definitiva, además de eficaces o ineficaces,
también válidas o inválidas, es decir
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jurídicamente legítimas en el plano formal
pero no en el sustancial.
Como respuesta a la utilización abusiva del
instituto el legislador cordobés con la sanción
de la ley 9280 (del 20/02/06), modifico el art.
463,464 del C.P.C. en el capítulo dedicado a las
medidas cautelares. En lo que atañe a la
búsqueda de nuestro objeto de investigación,
el art. 464 ha producido una importante
innovación, ya que ha facultado al tribunal a:
“autorizar la realización de los actos
necesarios para no comprometer los actos de
fabricación o comercialización”. De tal manera
surge que se intenta con esta reforma lograr elequilibrio mentado, salvaguardar dos valores
la satisfacción del acreedor-actor,
pretendiente y la continuidad de la actividad
del deudor-demandado, resistente.
Crítica: A todas luces surge que en pos de un
objetivo como el planteado, se le acuerda al
juez facultades discrecionales en laoperatividad de la norma, es decir con un
sesgo paternalista le otorga amplias
posibilidad al órgano jurisdiccional.
II.- PRESUPUESTOS:
Tres son los presupuestos de las medidas
cautelares (y, por consiguiente, de las
pretensiones del mismo nombre): 1) La
verosimilitud del derecho invocado comofundamento de la preten¬sión principal; 2) El
temor fundado de que ese derecho se frustre
o sufra menoscabo durante la sustanciación
del proceso tendiente a tutelarlo; 3) La
prestación de una contracautela por parte del
sujeto activo.
Así lo establece normativamente casi toda lalegislación procesal de la argentina arts. 466,
467 y 459 del C.P.C. de Cba. y arts. 199 y 209
C.P.N y códigos que tomaron el modelo de la
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ley de enjuiciamiento civil española.
En primer lugar, de este requisito de simple
apariencia o verosimilitud del derecho (fumus
boni iuris), en cuyo efecto el procedimiento
probatorio es meramente informativo y sin
intervención de la persona contra la cual se
pide la medida, se ha desarrollado en la
doctrina toda una elaboración por lo cual
aparece como innecesaria su investigación
para el presente.
Otro tanto podemos señalar del presupuesto
que tienen todas las medidas cautelares que
recaigan sobre bienes, el previo otorgamiento,
por su beneficiario, de una caución queasegure a la otra parte el resarcimiento de los
daños que aquéllas pueden ocasionarle en la
hipótesis de haber sido pedidas
indebida¬mente. La contracautela, por
consiguiente, en tanto asegura al destinatario
de la medida la efectividad del resarcimiento
de los posibles daños, concreta en ciertomodo la igualdad de las partes en el proceso,
pues viene a contrarrestar la falta de
contradicción inicial que caracteriza al proceso
cautelar.
Ahora bien, no ocurre lo mismo cuando
además, toda medida cautelar se halla
condicionada a la circunstancia de que exista
un peligro en la demora (periculun in mora),es decir a la posibilidad de que, en caso de no
adoptarse, sobrevenga un perjuicio o daño
inminente que transformará en tardío el
eventual reconocimiento del derecho invocado
como fun¬damento de la pretensión.
Corresponde destacar, asimismo, que en ese
riesgo reside el interés procesal que respaldaa toda pretensión cautelar. Por otra parte, no
siempre es necesario que el peticionario de la
medida acredite prima facie, la existencia de
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peligro en la demora, pues hay situaciones en
que éste se presume por las cir¬cunstancias
del caso. Tal lo que ocurre, v.gr., con relación
al em¬bargo preventivo, en el supuesto en
que la verosimilitud del derecho alegado
surgiere de la confesión o admisión de
hechos, o cuando el peticionario hubiese
obtenido sentencia favorable, aunque
estu¬viere recurrida (CPN, art. 212, incs. 29 y
39). Por ello la importancia a los fines del
presente trabajo, se encuentra en ahondar el
contenido de los peligros que puedan
contener de no dictarse la medida cautelar y
aquellos que trata de conjurar para procuraruna ejecución en su caso posible, la cual a su
vez debe reconocer una gama más o menos
amplia para entender dicho proveimiento
como motivo de la pretensión cautelar.
Siguiendo en este sentido al Profesor
córdobes, Mariano Arbonés quien al
desarrollar el tópico advierte una serie desituaciones no detectadas por otros autores
que parece cuanto menos interesesante el
planteo para encontrar el debido concepto de
lo cautelar (Arbonés Mariano, Providencias
cautelares, medidas autosatisfactivas o
medidas innovativas, inédito).
Existe unanimidad que lo cautelar obedece a
una necesidad común que se invoca como su justificación: la de evitar el periculum in mora,
esto es, el peligro del daño efectivo.
Genéricamente, el peligro por retardo, o en el
retardo, no es otra cosa que el riesgo de la
tutela jurisdiccional constituido por el
transcurso del tiempo necesario para su
realización de la tutela.El periculum in mora que constituye la base de
este presupuesto en las medidas cautelares,
no es el peligro de daño jurídico, sino que es
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específicamente “el peligro del daño marginal”
que podrá deri¬varse del retardo de la
providencia definitiva. Es la imposibilidad
práctica de acelerar la emanación de la
sentencia definitiva, la que hace surgir el
interés en el dictado de una medida cautelar
(Perrachione Mario C., K Medidas Cautelares,
Ed. Mediterranea, año 2006, pág. 16).
Morello, Sosa y Berizonce expresan que el
“estado de peli¬gro en el cual se encuentra el
derecho principal, y que da caracte¬rísticas
propias a aquéllas frente a la duración o
demora del proce¬so, pues la prolongación
del mismo durante un tiempo más o menoslargo crea siempre un riesgo a la justicia y si
bien no es necesaria la plena acreditación de
su existencia, se requiere que resulte en forma
objetiva. No basta el simple temor o aprensión
del solicitan¬te, sino que debe derivar de
hechos que puedan ser apreciados -en sus
posibles consecuencias- aun por terceros. Seacredita sumariamente o prima facie o
mediante una summaria cognitio, pudiendo
en ciertas hipótesis presumirse a través de las
constan¬cias de autos” (Morello, Sosa y
Berizonce, Códigos procesales pág. 536).
Si bien, tradicionalmente se ha establecido
como un presupuesto el peligro en la demora
–periculum in mora- de lo que se trata en sutotal dimensión es conjurar un daño
inminente, pues no cabe duda alguna de lo
dicho cuando nos encontramos con la medida
cautelar de carácter asegurativa (art. 456 del
C.P.C., Cba. y 209 C.P.Nac.), siendo muy
distinto el contenido cuando en el otro
extremo se solicita una medida innovativa (art.483 del C.P.C.,Cba. y art 232 C.P.Nac.), cuando
las propias normas establecen una facultad
genérica al juez conforme a las necesidades
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del caso.
Entonces, para analizar los peligros que se
intenta precaver, podemos señalar siguiendo
en este punto al Dr. Arbonés:
Peligros desde una perspectiva temporal:
1.- periculum in mora (de demora)
2.- Periculum praenses (actualidad)
3.- Periculum in futuro (eventualidades)
Peligros desde una perspectiva fáctica:
1.- Periculum interitus (pérdida de la cosa)
2.- Periculum in facto (alteración de cosas o
lugares)
3.- Periculum in damni (daño, y daño temido)
4.- Periculum in deteriorationis (dedegradación o deterioro de la cosa)
5.- Periculum in inopiae (que caiga en la
miseria voluntaria – vaciamiento – o
involuntaria).
Por último, según los efectos:
1.- Suspensivas o retroactivas (no innovar –
statu quo).2.- Conjuratorias (daño temido, quiebra,
habeas corpus, internaciones, interdicciones,
continuación de la actividad empresaria,
intervenciones)
3.- Asistenciales (enfermedad, necesidad,
trabajo)
4.- Conservatorias (ecológicas, retención,oposición a la turbación posesoria)
5.- Personalizadas y erga omnes
6.- De garantía: reales y personales.
7.- Tutelares patrimoniales: (depósito,
curaduría de bienes, inventarios, ejecución
parcial de la sentencia recurrida)
8.- Fiduciarias (tutela anticipatoria: sentencia
de futuro, convenio de deshaucio).9.- Enervatorias: citación de terceros (en
garantía, aseguradoras, evicción, citación del
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poseedor)
10.- Constatativas (inspección judicial,
verificaciones)
11.- Penales: detención, arresto, prisión
preventiva.
III.- El debido concepto del peligro en lademora.
Nos detendremos en aquellos que por su
novedad o descubrimiento puedan tener
interés. Seguramente que el peligro en la
demora -periculum in mora- obedece a la
mayoría de los casos y se encuentra en el
cumplimiento de las obligaciones de dar y
hacer. La ley acuerda la posibilidad de que,
durante el lapso que inevitablemente
transcurre entre la presentación de la
demanda y la emisión del fallo final,
sobrevenga cualquier circunstancia que haga
imposible la ejecución o torne inoperante el
pronunciamiento judi¬cial definitivo, lo que
ocurriría, por ejemplo, si desapareciesen losbienes o disminuyese la responsabilidad
patrimonial del presunto deudor, o se operase
una alteración del estado de hecho existente
al tiempo de la demanda, obtener la
interinidad del bien jurídico que contenga o
abastezca a la pretensión.
Dentro de esta perspectiva se puede distinguirentre las medidas de carácter conservativo e
innovativa.
La cautelar asegurativa (embargo preventivo,
secuestro, in¬hibición general de bienes) sirve
para facilitar el resultado prácti¬co de una
futura ejecución forzada, impidiendo la
dispersión de los bienes que pudieran ser
objeto de ella. El carácter instrumental deestas providencias se manifiesta en que
procuran el aseguramiento de la futura
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ejecución forzada, tratando de evitar el riesgo
de in¬solvencia sobreviniente del demandado
(Periculum in inopiae).
El denominado periculum in mora lato sensu,
constituye una nota esencial que caracterizan
a las medidas cautelares; señalando el interés
jurídico del peticiona¬rio y constituye la razón
de ser de ellas. Por eso se ha dicho que pese a
la transformación que se viene operando en
los ordenamientos procesales comparados
sobre tales medidas, la ur¬gencia con que
deben dictarse para evitar un daño grave o
irrepa¬rabIe, continúa siendo un presupuesto
común a la tutela cautelar.En cambio, tratándose de cautelares
innovativas, éstas con¬tienen un auténtico
juicio de mérito. La resolución provisoria recae
directamente sobre la relación sustancial
controvertida, constituyendo una declaración
interina sobre el fondo (por ejemplo, el
derecho a los alimentos provisorios art. 375Código Civil). Al res¬pecto, la CSJN sostuvo que
dentro de las medidas cautelares, la
innovativa es una decisión excepcional porque
altera el Estado de derecho existente al
tiempo de su dictado, habida cuenta que
configura un anticipo de jurisdicción favorable
respecto al fallo final de la causa, lo que
justifica una mayor prudencia en laapreciación de los recaudos que hacen a su
admisión; y por su intermedio se intenta
aventar, más que el periculum in mora, el
periculum in damni o in facti, esto es un
“perjuicio irreparable”, que se produ¬ciría si
no se otorga (total o parcialmente) alguna
prestación al actor o peticionario. De ahí queen la cautelar satisfactiva o anticipatoria lo
fundamental no es el periculum in mora sino
periculum praense (actual) o in futuro
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(eventual); procurando aventar el “perjuicio
irreparable”, denominado periculum in damni,
o sea, el peligro que involucra el hecho. Desde
una perspectiva del efecto es conjuratoria y
asistencial.
La irreparabilidad del perjuicio, entonces,
constituye un pre¬supuesto propio y
característico de la medida cautelar
innovativa, consistente en que la situación que
se pretende innovar ocasiona¬ría, de subsistir,
un daño irreparable al pretensor o de
dificultosa reparación.
Se debe buscar entonces como el supuesto
recién examinado cuando la ley, elordenamiento jurídico, provea una solución
sea esta de fondo o provisional para no
exceder lo debido sea anticipado o cautelado.
Ahora bien, en cuanto a la prueba del “peligro
de daño”, a semejanza de lo que sucede con el
fumus bonis iuris, debe acreditarse con un
grado de “verosimilitud” para que la cautelarresulte procedente. En algunos casos ese
peligro se encuentra im¬plícito, tal como
sucede con las cautelares asegurativas, donde
el periculum in mora, se configura porque
durante el transcurso del tiempo más o menos
prolongado que dura la sustanciación del
pro¬ceso, el deudor puede caer en estado de
insolvencia; y en otros casos se requiere deprueba especial, o bien, de la cognitio
suma¬ria prevista por el artículo 457 CPC, art.
153 del C.P.Nac.). El juez debe sopesar la
prueba del “daño irreparable” que invoca el
peticionario y el efecto que el acogimiento de
esta medida tendrá en la esfera jurídica
subjeti¬va del afectado, quien por este motivotambién sufrirá un daño.
De todos modos, la clasificación entre
medidas cautelares asegurativas e innovativas
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se relativiza en cuanto todas ellas im¬portan
una modificación del estado jurídico o de
hecho inmediata¬mente anterior.
Por último, cuando existe coincidencia con el
objeto de la pretensión con lo solicitado en la
medida cautelar, es decir que lo garantizado
se identifica con lo que ha de dictarse en la
sentencia final. De más esta aclarar que se
obtiene un anticipo de la decisión en el inicio
del proceso, implica al menos dos situaciones
antitéticas. En un supuesto, la cautelar se
limita a mantener el status para facilitar la
ejecución de la sentencia por lo trámites que
así lo determinen. La situación se tornacuando el rechazo de la pretensión en la
sentencia envuelve la devolución por el
precavido actor que obtuvo al comienzo de la
litis aquello que en las postrimerías no tenía
derecho, obligando en el mejor de los casos a
verificar la existencia de la contracautela
satisfaga la devolución. Presentamos lapreocupación pues indagar sobre las
respuestas que exceden el marco del presente
trabajo por cuanto la producción legislativa no
vacila en presentar situaciones de este tipo
solamente a manera de muestra son: el
denominado corralito financiero que produjo
una gran literatura doctrinaria para el
recupero vía cautelar los depósitos bancarios;las leyes sobre violencia familiar en el ámbito
nacional y recientemente en el orden
provincial (ley 24.417 de Protección contra la
violencia familiar y ley de violencia familiar N°
9283); y por último, hasta en materia
ambiental de tanta actualidad en el diferendo
entre Argentina y Uruguay según la repentinaconciencia ambientalista argentina que recoge
en la ley 25.675 el principio de prevención del
medio ambiente.
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CONCLUSIONES:
– Abordar el concepto de lo cautelar implica
repasar los contenidos en especial los
presupuestos para su procedencia, frente al
ensanchamiento que parece tener las medidas
cautelares y precisar las facultades de los
jueces para otorgarlas en especial en las
medidas innovativas, en cuanto solo podrá
individualizar la tutela en cuanto la ley de
fondo se refiera a ello.
– El peligro en la demora ofrece un rico
ámbito para su estudio en tanto a una
perspectiva temporal –pasado, presente y
futuro-. Del peligro que se intenta cautelar, obien el contenido de lo cautelado, pérdida o
alteración de cosas o lugares, referido al daño,
actual o futuro; a la degradación de las cosas y
en definitiva a la solvencia del demandado.
– Los efectos que producen las medidas
cautelares deben ser analizados dentro de los
resultados de las mismas que “importa, y nomenos, el camino, el cómo se llega a ese
resultado, pues el fin (el resultado o decisión
judicial de tutela del derecho subjetivo) no
justifica el desconocimiento de la legalidad
procesal (el camino o modo de llegar a la
decisión)” en la moción de Valencia se adecua
al estudio por tanto, “El resultado y el modo
de llegar al mismo están indisolublementeunidos, de manera que si se prima al
resultado sobre el camino para llegar a él, se
convierte en inadmisible el resultado mismo,
dado que a él se ha llegado sin respetar las
garantías previstas para ello”, obtendremos
medidas cautelares con un plus de justicia
temprana, con resultados que exceden elmarco normativo y la demostración de su
propia iniquidad cuando la sentencia es
adversa.
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Etapa Ejecutoria
INDICE:
I.- GENERALIDADES. CONCEPTO PÁG. 1/4
II.- PRESUPUESTOS. PÁG. 4
Clasificación del Peligro en la demora PÁG. 7
III.- EL DEBIDO CONCEPTO DEL PELIGRO
EN LA DEMORA PÁG. 8/12
IV.- CONCLUSIONES PÁG. 12/13
BIBLIOGRAFÍA:
– Alsina Hugo, Tratado Teórico-práctico de
Derecho Procesal Civil y Comercial. Ediar, Bs.
As. 1961.
– Arbonés Mariano, Providencias cautelares,
medidas autosatisfactivas o medidas
innovativas, inédito.
– Calamandrei, Piero, Introducción al estudio
sistemático de las Providencias cautelares,
traducción de Sentis Melendo, Bibliográfica
Argentina, Bs. As., 1945, p.31
– Palacio Lino Enrique, “La venerable
antigüedad de la Medida Cautelar Innovativa”,
en Medidas Cautelares T.1, Rev. De DerechoProcesal, Ed. Rubinzal –Culzoni, 1998.
– Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación. T. 1 a 10. Ed. Rubinzal-Culzoni. 1998.
– Perrachione Mario C., K Medidas Cautelares,
Ed. Mediterranea, año 2006, pág. 16
LEER MÁS
ELEMENTOS PARA DETERMINAR
LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO
12 enero, 2012 Alexander RiojaBermudez Deje un comentario
http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/2012/01/12/elementos-para-determinar-la-verosimilitud-del-derecho/#respondhttp://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/author/a20045717/http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/2012/01/12/elementos-para-determinar-la-verosimilitud-del-derecho/http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/2012/01/12/elementos-para-determinar-la-verosimilitud-del-derecho/http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/2012/01/12/el-debido-concepto-de-lo-cautelar-por-sartori/#more-534http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/category/etapa-ejecutoria/
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8/19/2019 Etapa Ejecutoria _ Procesal Civil _ Alexander Rioja Bermudez
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ELEMENTOS PARA DETERMINAR LA
VEROSIMILITUD DEL DERECHO.
ABOG. VICTOR JAIME MOLLOCONDO ASILLO.
http://www.articuloz.com/leyes-
articulos/elementos-para-determinar-la-verosimilitud-del-derecho-962064.html
La concesión de las medidas cautelares en el
Derecho Procesal Civil, implica la
materialización de la prevención que ejerce el
órgano jurisdiccional a través de la tutela
procesal efectiva. Es la respuesta inmediata
que da el Juez ante un pedido en el cual seprefiere mantener el estado de las cosas ó
modificarlas, ante el surgimiento de dos
posiciones contrapuestas que adquieren
ribetes de orden jurídico y que deben ser
solucionadas por el Derecho.
Se pretende analizar con meridiana precisión
el punto de partida de las medidas cautelares;ello con dos objetivos: el primero ubicar
jurídicamente el tema dentro del campo de la
razonabilidad judicial, esto es la justificación
interna de la concesión de las medidas
cautelares; y el segundo, como consecuencia
de ello, identificar algunos factores igualmente
razonables que alcancen a determinar un
grado apropiado de la verosimilitud del
derecho que se invoque para la justificación
precisamente de la medida. No consideramos
por tanto el presupuesto del periculum in
mora ni la contracautela, por estimar que ellos
son consecuencia del primer elemento; aún
cuando el peligro en la demora en resolver sea
un complemento de fumus bonis iuris.
Un aporte complementario, es también la
reflexión ante la forma como en los últimos
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tiempos haciéndose una interpretación
errónea de las facultades jurisdiccionales que
posee un Juez, se han venido concediendo
medidas cautelares de manera singular, esto
es, sin que exista una suficiente justificación
interna en las resoluciones judiciales y de esta
manera favorezcan indebidamente intereses
ocultos bajo cierta apariencia jurídica, pero
que en muchos casos tienen su origen propio
en la corrupción.
Conocidos son los casos de otorgamiento de
medidas cautelares otorgadas por jueces de
distintos distritos judiciales que bajo el
amparo de la norma procesal de
determinación de los domicilios, otorgan
medidas cautelares que en el común de los
casos no se hubieran concedido en su plaza
original; y todo ello por no seguirse los pasos
del razonamiento jurídico en la primera
oportunidad del acceso a la tutela procesal, es
decir, por una inadecuada determinación encuanto a la verosimilitud del derecho que se
invoca.
DEFINICIONES DEL FOMUS BONIS JURIS.
Al efecto se tiene que la fórmula procesal de la
verosimilitud del derecho invocado, tiene su
forma normativa en el primer párrafo delartículo 611º del Código Procesal Civil, el cual
establece que el Juez podrá conceder la
medida cautelar en la forma que se solicite,
siempre que de lo expuesto y prueba anexa,
considere verosímil el derecho invocado;
además de los subsiguientes presupuestos
formales[1]. Esta cláusula abierta del Código
procesal peruano, permite al juezprecisamente realizar un ejercicio de
razonamiento en cuanto considera la probable
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8/19/2019 Etapa Ejecutoria _ Procesal Civil _ Alexander Rioja Bermudez
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presencia de razones justificables en la
concesión de la medida.
Para el autor nacional Martell Chang, la
verosimilitud no exige comprobación de
certeza, sino solamente humo de derecho,
esto es, de probabilidad[2]. Al efecto, citando aMonroy Palacios refiere que la verosimilitud
no sugiere que el Juez evalúe la fundabilidad
de la pretensión sino que considere, por lo
menos que la pretensión tiene un sustento
jurídico que la hace discutible[3].
La jurisprudencia peruana, tampoco ha
aportado mucho para dar una definición másclara de lo que por verosimilitud debe
entenderse en el ámbito jurídico. Así en la
Ejecutoria del 13 de octubre de 1994 dictada
por la Primera Sala Civil de la Corte Superior
de Lima, se expone que constituye requisito
sustancial para la dación de cualquier tipo de
providencia cautelatoria la verosimilitud delderecho invocado[4].
Peor aún, la Ejecutoria del 20 de febrero de
1995 de la Cuarta Sala Civil de la Corte
Superior de Lima, en el expediente 230 – 95,
estableció que para hacer lugar a una medida
cautelar, el Juzgador no necesita de
“acreditación meridiana”, solo requiere que delo que se exponga y de la prueba en que se
sustente puede inferir la “verosimilitud” del
derecho invocado y la necesidad de la decisión
preventiva”[5]. En esta última ejecutoria, se
aprecia una seria contradicción de orden
conceptual. Por un lado indica que el juez no
debe efectuar una acreditación meridiana –sin
indicar en que consiste ello- mientras queconcluye que la decisión preventiva debe ser
producto de lo expuesto en el pedido y de la
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prueba que se sustente. Obvio es pues, que el
juez deberá hacer precisamente un análisis
“meridiano” de ambos elementos para arribar
a una conclusión; entendiéndose la
“meridianeidad” en la conjunción de los juicios
de razonamiento del pedido con la prueba
aportada.
Por su parte, la jurisprudencia argentina
enfoca la concepción de la verosimilitud,
acogiéndose a la escuela del cálculo de
probabilidades, en el sentido de su existencia
y no como incuestionable realidad que solo se
logrará al agotarse el trámite. Indica la
jurisprudencia platense, que las medidas
cautelares no exigen el examen de la certeza
sobre la existencia del derecho pretendido,
sino solo su verosimilitud. Como se aprecia,
esta escuela de apariencia del derecho es
igualmente sucinta y simple, no exigiendo
mayor juicio de razonamiento y justificación
interna en la determinación de la apariencia.Incluso excluye la certeza sobre la existencia
del derecho pretendido. Precisamente, el
sentido de esta ponencia es determinar la
determinación de certeza de la apariencia del
derecho, y no necesariamente la certeza sobre
el fondo del derecho reclamado; lo que se
determinará en el principal.Consecuentemente, podemos concluir que la
fórmula clásica empleada en este extremo es
que las medidas cautelares podrán
concederse, siempre que se acredite la certeza
de que el derecho que se reclama ó invoca,
existe real, legal y jurídicamente; además de la
presencia de algún peligro en la demora y laadecuación referida a la proporcionalidad de
la medida a concederse en relación al derecho
que aparenta ser afectado. Sin embargo, esta
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fórmula no nos remite alguna idea de
determinación de la certeza de la existencia
real ó jurídica de apariencia del derecho que
se invoca.
EL RAZONAMIENTO JURÍDICO EN EL DEBIDO
PROCESO Y EN LA TUTELA PROCESALEFECTIVA.
Toda resolución judicial, requiere una base
sólida de motivación. No solo en
cumplimiento del mandato constitucional[6]
sino como exigencia que distingue al debido
proceso como principio jurisdiccional de
primer orden. La motivación judicial en lavigencia de la nueva doctrina jurídica del neo
constitucionalismo, ha pasado de ser un mera
formalidad a una exigencia necesaria que
garantice la adecuada validez de un proceso
judicial para evitar que este sea arbitrario. En
un escenario deontológico, Igartúa destaca
que el mandato constitucional relativo a la
motivación, representa un principio jurídico –
político y que, en la profundidad de su
sentido, expresa la exigencia de
controlabilidad; lo que no significa revalidar
simplemente el control institucional (apelación
casación), sino la apertura a un control
generalizado y difuso[7]. Está claro pues, que
cualquier resolución judicial al estar sujeta asu control jurídico, debe tener una alta dosis
de convencimiento igualmente jurídico, única
manera de garantizar el debido proceso. Con
mayor razón, la concesión de medidas
cautelares, deberá ser el producto del
convencimiento de la verosimilitud.
Anuncios GooglePara Espinoza – Saldaña Barrera, la dimensión
sustantiva del Debido Proceso ó Debido
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Proceso Sustantivo, implica impedir el
comportamiento arbitrario de quien cuenta
con autoridad[8]. Vale decir, que postula la
manifestación del razonamiento sustantivo en
el derecho procesal a través de las
resoluciones judiciales, lo cual
indudablemente implica no solo el desarrollo
de esta disciplina, sino la mejor forma de
garantizar la transparencia del proceso y
evitar la arbitrariedad.
Es importante destacar en consecuencia, que
como producto de todo un ejercicio de
razonabilidad, el Juez deberá arribar a un
convencimiento básico y sustancial de que
existe forma aparente del derecho que se
pretende. Por tanto, no deben admitirse
dudas en la conclusión del razonamiento, ya
que de ocurrir ell