Estado, Constitucion y Pueblos Indigenas en las Americas- Justicia

indigena y comunitaria

Asamblea Constituyente, Red de Participacion y Justicia, Instituto de Gobernabilidad

del BM

Raquel Yrigoyen Fajardo

Raquelyf@alertanet.orgSucre 12 Marzo 2007

I. Marco: Modelos historicos de tratamiento indigenaPueblos colonizados: Sometimiento de federaciones, “imperios” y reduccion a pueblos indios: pluralismo juridico subordinado

Pueblos no conquistados: Firma de tratados o parlamentos(Araucanos, etc.) Fronteras y derecho propio

Pueblos no colonizados: envio de misioneros y experimentos semi-autonomicos.(ciertos jefes y costumbres permitidas)

s. XIX Asimilacion: indios a ciudadanos. disolucionde fueroterritorios, autoridades Estado-nacion

Guerra y ocupacion“naciones domesticas” Reduccion en reservas, mercedes, etc.(Argentina, Chile)

Envio de misioneros pero junto a colonos y aparato militar y burocratico. Ocupacion de fronteras.Legislacion especial

s. XX Integracionismo, pero dentro de monismo juridico. fisuras

Infra-constitucional: Asimilacion desde 20’sCampesinismo en 60’s-Silencio const. Chile

Continuidad de fuero eclesial y legislacion especial para indigenas (Colombia, Venezuela) Peru: selva: justicia menor

Fines s. XX Pluralismo juridico: paises andinos

Argentina: pluralismo limitado

Pluralismo juridico con territorio y cuota (Col. Ve)

(1) Modelo colonial de segregacion: Pluralismo juridico subordinado y regimen diferenciado

Condición indigena: subordinación politica, expolio, explotación economicaIdeología de la “Inferioridad natural de los indios”Tutela

Pluralismo juridico subordinado“Usos y costumbres” que no contradigan religion ni leyesJurisdiccion: para casos menores y entre indios. Casos graves: Corregidor, audienciasAutoridades indigenas (curacas y alcaldes de indios subordinados)

Regimen diferenciado cuando caso iba a audiencias: protector, interprete.

(2) Indigenas no sometidos donde se firmo tratados o parlamentosEjem. Araucanos, pehuenques, renquelesEstablecimiento de fronteras a traves de tratados o parlamentosLeyes de Indias: no mita ni encomiendas en pazEn caso de guerra: esclavitud en caso de ser vencidos en guerraAl interior de dichos pueblos o naciones: rige su propio derecho, autoridades y justicia

(3) Pueblos no colonizados: envio de misioneros

Ejem. Guaranies, Maynas, Las VerapacesMisiones: Experimentos semi-autonomicos sin presencia de conquistadores ni encomenderosRegimen especial, bajo tutela eclesial, con cierto respeto de costumbres propias y algunos jefes

Horizonte Constitucional liberal del s. XIX3 modelos de sometimiento indigenaa) Donde no habian sido sometidos

y se firmo tratados: se busca reducirlos mediante guerra y convertirlos en naciones domesticas sometidos al congreso

b) Donde habian sido reducidos en pueblos de indios: disolucion de pueblos, fin de autoridades y fuero, y conversion en ciudadanos

c) Donde no habian sido colonizados: envio de misioneros para cristianizacion-civilizacion

a) Modelo de Tutela federal de naciones domesticas: Const. USA 1787SUJECION DE NACIONES QUE SE MANTUVIERON SOBERANAS O AUTONOMASCláusula de exclusividad del Congreso federal para tratar asuntos indígenas (idem. Mexico, Argentina, etc.)Creacion de territorios (no estados) sin soberanía propia, dependientes de la Confederacion (idem. Mx, Venezuela, Col) Exclusión de los indígenas de la ciudadanía y representación política, exclusión del cómputo para la base electoral (ej. Ve)Autorización constitucional a los estados para el recurso a la guerra contra naciones/tribus indias, bajo exclusión de reglas ordinarias. (idem Mexico: 1857 guerra ofensiva y defensiva contra barbaros)Efectos: guerra, reduccion en reservas, régimen diferenciado, autogobierno subordinado y jurisdicción limitada (m.colonial)

B) Modelo liberal asimilacionista de conversion de indios en ciudadanos. Constitucion de Venezuela 1811Idea del Estado-Nación:

Un Estado: un pueblo, una cultura, un idioma una religión oficial: Niega lo indígena

Identidad Estado-Derecho (Monismo Jurídico):Un Estado: un derechoSólo Legislativo da leyes Sólo P. Judicial administra Justicia y puede sancionar

Negación del derecho y la justicia indígenas

El fin de “las leyes, usos y costumbres” indígenas (potestad normativa)Constitución Política del Perú de 1823Capítulo III. Poder Legislativo, Art. 51.- El Congreso del Perú, en quien reside exclusivamente el ejercicio del Poder Legislativo, se compone de todos los representantes de la nación elegidos por las provincias. Art. 30.- Tocando a la nación hacer sus leyes por medio de sus representantes en el Congreso, todos los ciudadanos deben concurrir a la elección de ellos, en el modo que reglamente la ley de elecciones, conforme a los principios que aquí se establecen. Esta es la única función del poder nacional que se puede ejercitar sin delegarla. Art. 106.- Los Códigos Civil y Criminal prefijarán las formas judiciales. Ninguna autoridad podrá abreviarlas ni suspenderlas en caso alguno.

El fin de la jurisdicción criminal indígena (potestad jurisdiccional)Constitución Política del Perú de 1823Sección I. De la Nación. Capítulo I. De la Nación peruana Art. 3.- La soberanía reside esencialmente en la nación, y su ejercicio en los Magistrados, a quienes ella ha delegado sus poderes. Capítulo VIII. Poder judiciario Art. 95.- Reside exclusivamente el ejercicio de este poder en los tribunales de Justicia y juzgados subalternos en el orden que designen las leyes. Art. 96.- No se conocen otros Jueces que los establecidos por la Constitución, ni otra forma de Juicios que la ordinaria que determinaren las leyes.

c) Mision civilizadora para salvajes infieles Const. Cadiz 1812, Granada 1811

Objetivo: someter a indigenas no colonizados mediante politicas de colonizacion, cristianizacion y “civilizacion”Reduccion en misiones, colonias, con pluralismo subordinado, mientras se “civilizan” (jefes, ciertas costumbres)Ejem. Venezuela, Colombia: fuero eclesialpara indigenas

Constitucionalismo Integracionista de mediados del s. XX

Integrar a los indígenas a la sociedad nacional y el mercado

Monismo con fisuras: Derecho y justicia estatal se aplica a indígenas con algunas consideraciones de su cultura, pero no se reconoce su propio derecho y justicia de modo plenoIndígenas: aún objeto de políticas, control y tutelaCiertos casos de reconocimiento limitado: como justicia menor Ejem. Peru CCNN)

II. Cambios en Latinoamérica. ContextoCritica de los 500 anhos de invasionReconstitucion de movimientos indigenas (paso de campesinos a indigenas –Ecuador, Bolivia, Col. Ve., Mex.)Discusion del Convenio 169 OITNeoliberalismo y Reformas de estado y justicia

Marco legal del Derecho y Jurisdicción IndígenaConstituciones Mesoamericanas:

Mexico 1992, 2001 (f. ambigua)Guatemala 1985 (multiculturalismo, sin pluralismo juridico expreso)

Constituciones de los Países Andinos que reconocen DI:

Colombia 1991, Perú 1993, Bolivia 1994, Ecuador 1998, Venezuela 1999

Constituciones que no reconocenDI: Chile, ArgentinaConvenio 169 OIT (1989): Arts. 8,2 y 9,1

Hacia un Estado Pluricultural

Igual dignidad de las culturas: Supera idea de Estado-Nación monoculturalPueblos Indígenas: -Autonomía y control de sus propias instituciones-Consulta y participación Supera tutela colonialInstitucionalidad incluyente, democrática, pluralista Pluralismo legal: Supera monismo legal

Convenio 169 OIT: Reconoce aspiraciones de pueblos indígenas al control de sus propias instituciones dentro de los Estados en los que viven

Reformas Constitucionales: Reconocimiento del carácter pluricultural de la Nación/Estado/República

Convenio 169 OIT Art. 8, 2: Dichos pueblos deberán tener elderecho de

Colombia 1991 Peru 1993 Bolivia 1994 Ecuador 1998 Venezuela 1999

conservar sus costumbres e instituciones propias siempre que éstas no sean incompatibles con los derechosfundamentalesdefinidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanosinternacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientospara solucionar los conflictosque puedan surgir en la aplicación de este principio.

Art. 246: Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionalesdentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La leyestablecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema jurídico nacional.

Art. 149: Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionalesdentro de su ámbito territorialde conformidad con el derecho consuetudinariosiempre que no violen los derechos fundamentalesde la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial.

Art.171: (...)Las autoridades naturales de las comunidades indígenas y campesinaspodrán ejercer función de administración y aplicación de normas propiascomo solución alternativa de los conflictos, en conformidad a sus costumbres y procedimientossiempre que no sean contrarios a esta Constitución y las leyes. La leycompatibilizaráestas funciones con las atribuciones de los poderes del estado.

Art. 191: (...) Las autoridades de los pueblos indígenasejercerán funciones de justicia, aplicando normas y procedimientos propios para la solución de conflictos internos de conformidad con sus costumbres o derecho consuetudinario, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes. La leyhará compatibles aquellas funciones con las del sistema judicial nacional.

Artículo260: Las autoridades legítimas de los pueblos indígenas podrán aplicar en su hábitat instancias de justicia con base en sus tradiciones ancestrales y que sólo afecten a sus integrantes, según sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a esta Constitución, a la ley y al orden público. La leydeterminará la forma de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.

Modelo PluralistaReconocimiento del Derecho y jurisdicción especial indígena autónoma: dentro del ambito territorial indigena Derechos especiales de indigenas ante la jurisdicción ordinaria, con consideración de la culturaMecanismos de coordinacion: marco comun de derechos humanos, articulacióndemocrática de sistemas, mecanismos consensuados para resolver conflictos de interlegalidad

Reconocimiento del derecho indigena en las constituciones andinas y Convenio 169Derecho propio: capacidad de darse sus propias normas (No monopolio de P. Legislativo)Jurisdicción Especial:capacidad de notio, judicium, coertio de acuerdo a su propio derecho y cultura (no a la ley estatal o la Constitución)Instituciones y Autoridadespropias: capacidad de autogobierno (no imposición)

Alcance del Derecho y la Jurisdicción Indígena - Competencias

Competencia Territorial: Ambito del Pueblo o comunidad.Extra-territorial: caso de indígenasCompetencia Material: Todo tipo de casos y gravedad. (Ni el Convenio ni las Constituciones limitan materia)Competencia Personal: Interpretación sistemática: aplicable a toda persona.

Convenio 169 (art. 9,2): garantiza que miembros de pueblos indígenas sean juzgados por sus métodos de persecución de delitos.

Derecho y JE Indígena: LímitesConvenio 169 OIT (Art. 8,2, y 35):

DH y fundamentalesProcedimientos especiales en conflicto entre DH y D. IndígenaPriman normas pro-indígenas

Constituciones:Derechos de la persona (Perú)Constitución y leyes (Col, Bo, Ecu)/ y orden público (Venezuela)

Colombia: Mínimos fundamentales:No matar, no torturar, no esclavizar

(cabe castigo físico) y Previsibilidadcastigo

Limitaciones y retos por superarSuperar cultura juridica monista Superar retorno a la tutelacolonial

En:Texto constitucional: Leyes de desarrollo constitucionalJurisprudenciaCultura juridica y practicas institucionales

Constitucion de Mexico 2001. Limite (neocolonial): validacion

A. Esta Constitución reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y las comunidades indígenas a la libre determinación y, en consecuencia, a la autonomía para:

I. Decidir sus formas internas de convivencia y organizaciónsocial, económica, política y cultural;

II. Aplicar sus propios sistemas normativos en la regulación y solución de sus conflictos internos, sujetándose a los principios generales de esta Constitución, respetando las garantías individuales, los derechos humanos y, de manera relevante, la dignidad e integridad de las mujeres. La ley establecerá los casos y procedimientos de validación por los jueces o tribunales correspondientes;

III. (Elegir autoridades o representantes de gobierno interno);

Limitaciones y retos en leyes de desarrollo constitucional

No hay ley en ArgentinaVeto politico de ley en Ecuador (Noboa 2003)Proyectos limitativos (Peru)CP Bolivia: voluntariedadColombia: No hay ley. Venezuela: LOPCI: Limitaciones a la persona y materiaMexico: retorno a tutela colonial en leyes estadualesGuatemala: No hay ley de desarrollo del Convenio 169 OIT. No paso reforma constitucional. Ampliacion MARCs.

Limitaciones: LOPCI 2005 VenezuelaCompetencia material: (NO podra conocer:) “delitos contra la

seguridad e integridad de la Nación, delitos de corrupción o contra el patrimonio público, ilícitos aduaneros, tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes y trafico ilícito de armas de fuego, delitos cometidos con el concierto o concurrencia de manera organizada de varias personas y, los crímenes internacionales: el genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra y crímenes de agresión.Competencia Personal: Cualquier integrante del pueblo y comunidad indígena respectivo.

Las personas que no siendo integrantes de la comunidad pero que encontrándose dentro de los hábitat y tierras indígenas cometan algún delito previsto en la legislación ordinaria, podrán ser detenidos preventivamente por las autoridades legítimas, las cuales deberán poner al detenido a la orden de la Jurisdicción Ordinaria conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal.

Mexico: leyes estadualesJusticia menor: solo para casos menores, faltas o delitos no graves

(ejem. Puebla, San Luis Potosi)“Entre indios”: no afecta tercerosRevisada, validada, homologada, controlada“Opcional” alternativa o voluntaria

JurisprudenciaBuen desarrollo: Colombia -Principio del pluralismo, minimos fundamentalesLimites: autonomia-conservacionAvance puntual en contexto de practica represiva: Peru (rondas: sin limite de materia, para no miembros)Guatemala (cosa juzgada)Argentina (limitativa. Se abstiene en caso de Salta)Ecuador (controversial- caso de cosa juzgada en Cotopaxi, no resuelta)

Reto: Implementacion efectiva de derechosindígenas ante la Jurisdicción ordinaria

Reenvío de casos de la jurisdicción especial (parc. Colombia)Defensa profesional adecuadaUso del propio idioma indígenaRespeto y consideración de la cultura (Convenio 169 OIT)Descriminalización de la cultura y el derecho indígena (ejem. art. 15 CP Perú)Medidas alternativas a cárcel (art. 10-12 Convenio) [lo menos aplicado]

Necesidad de Coordinación entre Jurisdicción Especial y OrdinariaEjecutabilidad de decisiones de la JE fuera de su ámbito territorial (ejem. Notarios, Policía, autoridades públicas)Procedimiento para resolver presuntos conflictos entre DH y jurisdicción especial: garantizando definición e interpretación intercultural DHJusticia Plural: Establecimiento de mecanismos institucionales para el dialogo y la definicion intercultural de los DH donde los PI tengan poder de definicion. Ejem. LOPCI Venezuela.

Retos desde el propio derecho indigenaNo asumir defensa de tradiciones pasadas per se (caso paeces, Colombia y penas neo-coloniales)No introducir elementos negativos del derecho ordinario (como penasde prision: caso Cauca, Colombia)Desarrollar derechos de mujeres y menoresAtender a nuevas situaciones(maras de jovenes), demandas y valores con creatividad, legitimidad y eficaciaDesarrollar mecanismos de coordinacion y dialogo intercultural con jurisdiccion ordinaria