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ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO DA FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS

Caso em AnáliseCaso em Análise

BANCOS EXCEL-CREFISUL-SANTOSBANCOS EXCEL-CREFISUL-SANTOS

Rodrigo FragosoRodrigo Fragoso

Rio de Janeiro, novembro de 2008Rio de Janeiro, novembro de 2008


AULA 2AULA 2

BANCOS EXCEL-CREFISUL-SANTOSBANCOS EXCEL-CREFISUL-SANTOS

ANÁLISE DOS ARGUMENTOS DE DEFESAANÁLISE DOS ARGUMENTOS DE DEFESA


A DEFESA DO BANCO EXCEL A DEFESA DO BANCO EXCEL

– – DENÚNCIA GENÉRICA -DENÚNCIA GENÉRICA -

INÉPCIA DA DENÚNCIA: diz-se que houve operações e que os INÉPCIA DA DENÚNCIA: diz-se que houve operações e que os réus eram diretores. “Aconteceu um crime e vocês eram os réus eram diretores. “Aconteceu um crime e vocês eram os diretores!”. Não disse quem fez o que. Falta dolo (art. 18). Falta diretores!”. Não disse quem fez o que. Falta dolo (art. 18). Falta nexo causal (Art. 13 CP (resultado só é imputável a quem lhe nexo causal (Art. 13 CP (resultado só é imputável a quem lhe deu causa).Falta prova de participação (art. 29 CP). deu causa).Falta prova de participação (art. 29 CP). Responsabilidade objetiva. Prejudica defesa. Art. 41 CPP. Responsabilidade objetiva. Prejudica defesa. Art. 41 CPP.


A instauração válida do processo pressupõe o oferecimento de A instauração válida do processo pressupõe o oferecimento de denúncia ou queixa-crime com exposição do fato denúncia ou queixa-crime com exposição do fato com todas as com todas as suas circunstâncias.*suas circunstâncias.*

*Todas as suas circunstâncias significam “não só a ação *Todas as suas circunstâncias significam “não só a ação transitiva, como a pessoa que a praticou, os meios que transitiva, como a pessoa que a praticou, os meios que empregou, o malefício que produziu, os motivos que a empregou, o malefício que produziu, os motivos que a determinaram a isso, a maneira por que a praticou, o lugar onde determinaram a isso, a maneira por que a praticou, o lugar onde praticou, o tempo.”praticou, o tempo.”

(João Mendes Junior. (João Mendes Junior. Processo Criminal Brazileiro. Processo Criminal Brazileiro. Typ. Aillaud, Typ. Aillaud, Alves e Cie., Paris, 1910, vol. 2, p. 165))Alves e Cie., Paris, 1910, vol. 2, p. 165))


““A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal evoluiu no A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal evoluiu no sentido de que a descrição GENÉRICA da conduta nos crimes sentido de que a descrição GENÉRICA da conduta nos crimes societários viola o princípio da ampla defesa. É inepta a denúncia societários viola o princípio da ampla defesa. É inepta a denúncia pela prática do crime de apropriação indébita previdenciária pela prática do crime de apropriação indébita previdenciária quando fundada tão-somente na circunstância de o paciente quando fundada tão-somente na circunstância de o paciente CONSTAR do quadro societário da empresa. É necessário o CONSTAR do quadro societário da empresa. É necessário o mínimo de individualização da conduta e a indicação do nexo de mínimo de individualização da conduta e a indicação do nexo de causalidade entre esta e o delito de que se trata, sem o que fica causalidade entre esta e o delito de que se trata, sem o que fica impossibilitado o exercício da ampla defesa (Constituição do impossibilitado o exercício da ampla defesa (Constituição do Brasil, artigo 5º, inciso LV). Ordem concedida.”Brasil, artigo 5º, inciso LV). Ordem concedida.”

HC 93683 / ES - ESPÍRITO SANTOHC 93683 / ES - ESPÍRITO SANTOHABEAS CORPUSHABEAS CORPUSRelator(a): Min. EROS GRAURelator(a): Min. EROS GRAUJulgamento: 26/02/2008 Órgão Julgador: Segunda TurmaJulgamento: 26/02/2008 Órgão Julgador: Segunda Turma



– – LEGALIDADE ESTRITA -LEGALIDADE ESTRITA -

Aticipicidade da concessão indireta. Princípio da taxatividade. Aticipicidade da concessão indireta. Princípio da taxatividade. Analogia Analogia in malam partemin malam partem..

AA lei só proíbe o deferimento na modalidade “direta”. lei só proíbe o deferimento na modalidade “direta”.



– – O QUE SÃO “OPERAÇÕES CASADAS”? -O QUE SÃO “OPERAÇÕES CASADAS”? -

AAs operações casadas têm taxas especiais e dependem uma s operações casadas têm taxas especiais e dependem uma do implemento da outra. No caso, as taxas foram normais de do implemento da outra. No caso, as taxas foram normais de mercado e não havia previsão condicionando as liquidações.mercado e não havia previsão condicionando as liquidações.

Em 1996, o Banco Excel realizava em média 100 empréstimos Em 1996, o Banco Excel realizava em média 100 empréstimos por dia num total de R$200 MM A coincidência é hipótese por dia num total de R$200 MM A coincidência é hipótese plausível..plausível..



– – QUEM ASSINOU OS CONTRATOS? -QUEM ASSINOU OS CONTRATOS? -

Negativa de autoria. Réus faziam parte de comitê de crédito Negativa de autoria. Réus faziam parte de comitê de crédito que só atua em valores mais elevados. Não há prova de que que só atua em valores mais elevados. Não há prova de que assinaram os contratos nem de que aprovaram as operações. assinaram os contratos nem de que aprovaram as operações.

Falta perícia grafotécnica para indicação dos signatários. Falta perícia grafotécnica para indicação dos signatários. Indispensável exame de corpo de delito* nos crimes que Indispensável exame de corpo de delito* nos crimes que deixam vestígios.deixam vestígios.


*CORPO DE DELITO*CORPO DE DELITO

É o conjunto de vestígios materiais da infração penal. Não se É o conjunto de vestígios materiais da infração penal. Não se confunde com o objeto material da ação.confunde com o objeto material da ação.

Art. 158. CPP. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o Art. 158. CPP. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.do acusado.

Art. 564. CPP. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:Art. 564. CPP. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintesIII - por falta das fórmulas ou dos termos seguintesb) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no Art. 167*;disposto no Art. 167*;

*Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido *Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.


Artigo 182 CPP. “Artigo 182 CPP. “O juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo O juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parteaceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte.”.”

““A valoração pericial, positiva ou negativa, de A valoração pericial, positiva ou negativa, de elementos de prova relativos à materialidade, à autoria elementos de prova relativos à materialidade, à autoria e a determinação das circunstâncias do fato criminoso e a determinação das circunstâncias do fato criminoso constitui forte fator de convencimento do julgador. Esta, constitui forte fator de convencimento do julgador. Esta, apesar de não estar vinculado às conclusões da perícia apesar de não estar vinculado às conclusões da perícia (art. 182 CPP), TOMA NORMALMENTE a prova técnico-(art. 182 CPP), TOMA NORMALMENTE a prova técnico-científica COMO científica COMO BASEBASE de sua fundamentação, por não de sua fundamentação, por não ser dotado de conhecimentos especializados.”ser dotado de conhecimentos especializados.”(Ada Pellegrini Grinover. (Ada Pellegrini Grinover. As nulidades no processo penal. As nulidades no processo penal. 88aa. edição, Ed. RT, 2004, p. . edição, Ed. RT, 2004, p. 173)173)


JURISPRUDENCIA SOBRE PERÍCIAJURISPRUDENCIA SOBRE PERÍCIA

““Não se deve recusar a perícia pela simples alegação de sua Não se deve recusar a perícia pela simples alegação de sua desnecessidade. Como prova de GRANDE CAPACIDADE DE desnecessidade. Como prova de GRANDE CAPACIDADE DE CONVENCIMENTO, deve ser realizada sempre que a defesa a CONVENCIMENTO, deve ser realizada sempre que a defesa a considere indispensável para a demonstração da verdade real. considere indispensável para a demonstração da verdade real. Ordem concedida.”Ordem concedida.”

(STJ, HC 1.323, Min. JOSÉ CANDIDO. DJU 5.4.1993, p. 5.858) (STJ, HC 1.323, Min. JOSÉ CANDIDO. DJU 5.4.1993, p. 5.858)


A DEFESA DO BANCO CREFISUL A DEFESA DO BANCO CREFISUL

– – EMPRÉSTIMOS FEITOS NA FORMA DA LEI -EMPRÉSTIMOS FEITOS NA FORMA DA LEI -

As operações de crédito são atos jurídicos perfeitos com partes As operações de crédito são atos jurídicos perfeitos com partes capazes, forma prescrita em lei e objeto lícito. capazes, forma prescrita em lei e objeto lícito.

Não há óbice legal à celebração de contratos entre as partes.Não há óbice legal à celebração de contratos entre as partes.


A DEFESA DO BANCO CREFISUL A DEFESA DO BANCO CREFISUL

– – SFN NÃO SOFREU PREJUÍZO -SFN NÃO SOFREU PREJUÍZO -

Inexistencia de prejuízo para Sistema Financeiro Nacional. Inexistencia de prejuízo para Sistema Financeiro Nacional.

Sem prova do prejuízo faltaria a “materialidade” do crime. Sem prova do prejuízo faltaria a “materialidade” do crime. Perícia contábil seria necessária para aferir dano ou perigo de Perícia contábil seria necessária para aferir dano ou perigo de dano.dano.


A DEFESA DO BANCO SANTOS A DEFESA DO BANCO SANTOS

- SUSPEIÇÃO DO JUIZ – SUSPEIÇÃO DO JUIZ –

Suspeição do juiz FAUSTO MARTIN DE SANCTIS. por perda Suspeição do juiz FAUSTO MARTIN DE SANCTIS. por perda da imparcialidade. Violação do princípio do juiz natural e da imparcialidade. Violação do princípio do juiz natural e imparcial (artigo 5imparcial (artigo 5oo., LIII, CF) ., LIII, CF)

Art. 5Art. 5oo, LIII, CF: “Ninguém será processado nem sentenciado , LIII, CF: “Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente.” Significa juiz isento e com senão pela autoridade competente.” Significa juiz isento e com competência prévia definida por lei. competência prévia definida por lei.


Sentença do juiz FAUSTO DE SANCTIS num processo Sentença do juiz FAUSTO DE SANCTIS num processo anterioranterior contra contra Edemar Cid Ferreira:Edemar Cid Ferreira:

““Edemar Cid Ferreira responde, juntamente com Ezequiel Edmond Edemar Cid Ferreira responde, juntamente com Ezequiel Edmond Nasser e outros, a diversa ação penal também perante a 6Nasser e outros, a diversa ação penal também perante a 6aa. Vara . Vara desta Capital, sob a acusação de ter contribuído para a realização de desta Capital, sob a acusação de ter contribuído para a realização de operações ilícitas, em 2 de julho de 1997, com o Banco Excel operações ilícitas, em 2 de julho de 1997, com o Banco Excel Econômico S/A, por violação ao art. 17 da Lei nº 7.492/86 (autos n.º Econômico S/A, por violação ao art. 17 da Lei nº 7.492/86 (autos n.º 2002.61.81.001587-9).2002.61.81.001587-9).Não bastasse responder desde 2002 por crime contra o Sistema Não bastasse responder desde 2002 por crime contra o Sistema Financeiro Nacional, Financeiro Nacional, REITEROU A PRÁTICA DELITUOSAREITEROU A PRÁTICA DELITUOSA, , notadamente a notadamente a REALIZAÇÃO DE DIVERSOS OUTROS DELITOSREALIZAÇÃO DE DIVERSOS OUTROS DELITOS contra o Sistema Financeiro Nacional, além daqueles que protegem a contra o Sistema Financeiro Nacional, além daqueles que protegem a paz pública (art. 288 CP) e a ordem econômica-financeira e a paz pública (art. 288 CP) e a ordem econômica-financeira e a administração da Justiça (lavagem de valores), dentre outros.administração da Justiça (lavagem de valores), dentre outros.”. ”.



- ACIONISTA CONTROLADOR ? - - ACIONISTA CONTROLADOR ? -

Empréstimo vedado é crime próprio. Só praticado pelo Empréstimo vedado é crime próprio. Só praticado pelo “acionista controlador”. “acionista controlador”.

Porém, não houve exame pericial dos livros de REGISTRO DE Porém, não houve exame pericial dos livros de REGISTRO DE ACIONISTAS para revelar a composição acionária do Banco ACIONISTAS para revelar a composição acionária do Banco Santos à época dos fatos e quem era o acionista controlador. Santos à época dos fatos e quem era o acionista controlador. Não ficou evidenciado o autor porque não há prova de quem Não ficou evidenciado o autor porque não há prova de quem detinha poder decisório. detinha poder decisório.



– – AVAIS PESSOAIS - AVAIS PESSOAIS -

Banco Santos exigiu o aval pessoal de Ezequiel Nasser (da Banco Santos exigiu o aval pessoal de Ezequiel Nasser (da Excel Cartões). Não bastava como garantia que a Santos Excel Cartões). Não bastava como garantia que a Santos Seguradora estivesse tomando recursos do Banco Excel. Seguradora estivesse tomando recursos do Banco Excel.

A operação do Banco Santos não era condicionada à do Banco A operação do Banco Santos não era condicionada à do Banco Excel. Se fosse, não haveria exigência de avalista com os bens Excel. Se fosse, não haveria exigência de avalista com os bens pessoais de Ezequiel Nasser. Se Excel Cartões não pagasse, a pessoais de Ezequiel Nasser. Se Excel Cartões não pagasse, a Santos Seguradora simplesmente também não pagaria. Santos Seguradora simplesmente também não pagaria.


A DEFESA DO BANCO SANTOS A DEFESA DO BANCO SANTOS - ATIPICIDADE -- ATIPICIDADE -

Denúncia: “agindo na qualidade de diretor-presidente do Banco Denúncia: “agindo na qualidade de diretor-presidente do Banco Santos S/A, Santos S/A, AVALIZOUAVALIZOU os Contratos de Abertura de Crédito os Contratos de Abertura de Crédito (...) celebrados entre o Banco Excel Econômico S/A e a Santos (...) celebrados entre o Banco Excel Econômico S/A e a Santos Seguradora”.Seguradora”.

Edemar Cid Ferreira realizou comportamento não descrito no Edemar Cid Ferreira realizou comportamento não descrito no art. 17 da Lei 7.492/86: “art. 17 da Lei 7.492/86: “avalizaravalizar” NÃO É conduta típica.” NÃO É conduta típica.

Na operação Banco Santos-Excel Cartões, a acusação Na operação Banco Santos-Excel Cartões, a acusação não descreve a suposta participação de Edemar.não descreve a suposta participação de Edemar.



- BEM JURÍDICO INATINGIDO - - BEM JURÍDICO INATINGIDO -

Inexistência de auto-concentração do risco. Bem jurídico Inexistência de auto-concentração do risco. Bem jurídico inatingido. inatingido.

Banco Santos não se tornou credor de uma das empresas do Banco Santos não se tornou credor de uma das empresas do Grupo.Grupo.



– – A “DOUTRINA DA ESTRADA DE SANTOS” - A “DOUTRINA DA ESTRADA DE SANTOS” -

Procurar uma via alternativa para um resultado Procurar uma via alternativa para um resultado economicamente equivalente É DIREITO assegurado pelo economicamente equivalente É DIREITO assegurado pelo princípio da legalidade.princípio da legalidade.

Não é vedado outro tipo de repasse de verba (que não Não é vedado outro tipo de repasse de verba (que não empréstimoempréstimo). Ainda mais se não importa em auto-concentração ). Ainda mais se não importa em auto-concentração de risco. de risco.



– – ATIPICIDADE DE DEPÓSITOS ATIPICIDADE DE DEPÓSITOS

PARA SEGURADORA CONTROLADA - PARA SEGURADORA CONTROLADA -

Decreto-lei 2.284/86: “Art. 13: pode o Banco Central do Brasil Decreto-lei 2.284/86: “Art. 13: pode o Banco Central do Brasil fixar período mínimo dos depósitos a prazo em instituições fixar período mínimo dos depósitos a prazo em instituições financeiras e permitir que elas RECEBAM DEPÓSITOS A financeiras e permitir que elas RECEBAM DEPÓSITOS A PRAZO de outras, PRAZO de outras, ainda que sob o mesmo CONTROLE ainda que sob o mesmo CONTROLE acionário ou coligadasacionário ou coligadas.”..”.


MANUAL DE NORMAS E INSTRUÇÕES DO BANCO CENTRALMANUAL DE NORMAS E INSTRUÇÕES DO BANCO CENTRALCAPITULO: Depósitos-7CAPITULO: Depósitos-7SEÇÃO: No Mercado Interfinanceiro-2SEÇÃO: No Mercado Interfinanceiro-2MNI 02-07-02MNI 02-07-02““1- Os Bancos múltiplos, os bancos comerciais, os bancos de 1- Os Bancos múltiplos, os bancos comerciais, os bancos de

investimento, os bancos de desenvolvimento, as caixas econômicas, investimento, os bancos de desenvolvimento, as caixas econômicas, as sociedades de crédito, financiamento e investimento, as as sociedades de crédito, financiamento e investimento, as sociedades de crédito imobiliário, as associações de poupança e sociedades de crédito imobiliário, as associações de poupança e empréstimo e as sociedades de arrendamento mercantil podem empréstimo e as sociedades de arrendamento mercantil podem receber depósitos interfinanceiros, desde que satisfeitos as seguintes receber depósitos interfinanceiros, desde que satisfeitos as seguintes condições condições

(....)(....)2- Os limites previstos no item anterior não se aplicam aos 2- Os limites previstos no item anterior não se aplicam aos DEPÓSITOS DEPÓSITOS

EFETUADOS ENTRE INSTITUIÇÕES COLIGADAS ou sujeitas ao EFETUADOS ENTRE INSTITUIÇÕES COLIGADAS ou sujeitas ao mesmo controle acionário.mesmo controle acionário.””


Conclusão: Conclusão:

O Banco Central O Banco Central PERMITEPERMITE que as instituições financeiras que as instituições financeiras recebam recebam DEPÓSITOS A PRAZODEPÓSITOS A PRAZO de outras, ainda que sob o de outras, ainda que sob o mesmo controle acionário ou coligadas.mesmo controle acionário ou coligadas.


Para se aprofundar.....Para se aprofundar.....

Crimes contra o Sistema Financeiro: Crimes contra o Sistema Financeiro:

as “triangulações” e a doutrina da estrada de Santos”.as “triangulações” e a doutrina da estrada de Santos”.

Arnaldo Malheiros FilhoArnaldo Malheiros Filho

Disponível na WIKI DIREITO FGV-RIODisponível na WIKI DIREITO FGV-RIO


PRÓXIMA AULAPRÓXIMA AULA

- Análise da SENTENÇA do juiz Fausto Martin de Sanctis (6- Análise da SENTENÇA do juiz Fausto Martin de Sanctis (6aa. Vara . Vara Federal Criminal de São Paulo)Federal Criminal de São Paulo)

- Análise da APELAÇÃO ao Tribunal Regional Federal da 3- Análise da APELAÇÃO ao Tribunal Regional Federal da 3aa. . Região. Região.

- Entrega das notas do trabalho do caso MARKA e FONTE-- Entrega das notas do trabalho do caso MARKA e FONTE-CINDAM.CINDAM.

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