enriquecimiento_ilicito

7/29/2019 enriquecimiento_ilicito

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www.derechoycambiosocial.com ISSN: 2224-4131 Depsito legal: 2005-5822 1

Derecho y Cambio Social

EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILCITO YSU TRATAMIENTO EN LA DOCTRINA Y NORMA

SUSTANTIVA

Jorge A. Prez Lpez (*)

Fecha de publicacin: 01/07/2012

SUMARIO: I. Introduccin. II. La subsidiaridad del delito deenriquecimiento ilcito. III Bien jurdico protegido. IV. Tipoobjetivo. IV.1. El funcionario o servidor pblico como sujetoactivo. IV.1.1. La ilicitud de la conducta funcional (ejercicio desus funciones). IV.1.2. La infraccin del deber vinculado a lafuncin. IV.2. El Estado como sujeto pasivo. IV.3. Elincremento patrimonial penalmente relevante. V. Tipo subjetivo:

el dolo como elemento del tipo. VI. Autora y participacin en eldelito de enriquecimiento ilcito. VII. La ilicitud formal y lacarga de la prueba. VIII. Consumacin y tentativa. IX.Consecuencias jurdicas del delito.

I. INTRODUCCINLos cargos y empleos pblicos no pueden ser una fuente de

enriquecimiento econmico y de lucro, los sujetos pblicos se deben a la

nacin ms no a los apetitos y avidez crematstica de sus impulsos. Si estadedicacin a los intereses pblicos les reporta un regular y justoenriquecimiento, en buena hora, pero lo que s es intolerable para elordenamiento jurdico y la moral colectiva es que se haya usado el cargo ola funcin para acumular o hacer riqueza de manera ilcita. En los ltimosaos hemos sido testigos de la proliferacin de conductas delictivasvinculadas a la corrupcin de funcionarios y servidores pblicos y,

(*) Abogado.

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consecuentemente, del surgimiento de grandes fortunas acumuladas porinescrupulosos funcionarios y sus testaferros, producindose una notoriaconmocin psicosocial en el pas1.

La defensa de la criminalizacin del enriquecimiento ilcito hareposado por lo general en criterios de necesidad de pena, en el sentido deevitar vacos de punibilidad frente a aquellos funcionarios que al final delejercicio de sus cargos ostentan un patrimonio importante no justificado enrazn de sus ingresos y sin que pueda acreditarse que hayan cometidopeculado, cohecho u otros delitos contra la administracin pblica2. Se havinculado la represin del enriquecimiento ilcito con el mandato contenidoen el artculo 39 de la Carta Magna que seala que todos los funcionariosy trabajadores pblicos estn al servicio de laNacin.

Este delito tambin ha planteado dudas de legitimidad en torno almerecimiento de pena, en los siguientes sentidos3: 1) porque se adoptarauna frmula lacnica4, quizs vaca de contenido del injusto y entoncesinfractora de los principios de lesividad y legalidad reconocidos en losartculos 44 y 2.24.d de la Carta Magna; 2) podra violarse la garanta deno autoincriminacin o nemo tenetur prevista en el artculo 8.2.g de laConvencin Americana de Derechos Humanos; y 3) porque podraconculcarse el principio de presuncin de inocencia del artculo 2.24.e dela Constitucin; este ltimo aspecto, vinculado a una posible inversin de

la carga probatoria. En el presente trabajo responderemos a las dudas quese tienen respecto al delito materia de anlisis.

II. LA SUBSIDIARIDAD DEL DELITO DEENRIQUECIMIENTO ILCITO.

La funcin que cumple la subsidiaridad est relacionada con lanecesidad poltico-criminal de cubrir espacios o mbitos desprovistos de

regulacin y por lo mismo susceptibles de impunidad, por deficiencias

1IZARNOTEGUI PINASCO, Alfonso Anlisis del delito de enriquecimiento ilcito. EnDialogo con lajurisprudencia N 124, Gaceta jurdica, Lima, enero 2009, p. 239.2 SAN MARTN CASTRO, Csar Eugenio, CARO CORIA, Dino Carlos y REAO PESCHIERA, JosLeandro. Delitos de trfico de influencias, enriquecimiento ilcito y asociacin ilcita para delinquir.

Aspectos sustantivos y procesales. Jurista, Lima, 2002, pp. 125-126.3 Idem, pp. 139-140.4 Al respecto, ROJAS VARGAS seala que el tipo penal del artculo 401 no describe conducta alguna,no aporta mayores elementos de tipicidad que guen el anlisis jurdico, situacin que contradice los

postulados del principio de legalidad y hace de dicha figura una construccin tpica anmala (ROJASVARGAS, Fidel. Delitos contra la administracin pblica. 3ra. Edicin, Grijley, Lima, 2003, p. 616).


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probatorias o restricciones descriptivo-comprensivas de los tipos penalesbsicos o principales. Desde esta perspectiva, la subsidiaridad no siempre ynecesariamente (lo que de por s es criticable) va a guardar concordanciacon los principios de legalidad y determinacin de las conductas, lo que

hace que en su formulacin se acuda por lo general a clusulas abiertas detipicidad que hacen difcil la labor de interpretacin y pueden permitirdesbordamientos de criminalizacin5.

El delito de enriquecimiento ilcito carecera de la descripcin deaccin tpica6, no describe conducta alguna, pues habra surgido para evitarque delitos contra la administracin pblica que cometan funcionarios oservidores pblicos queden en la impunidad por problemas de probanza.Ante la perjudicial impresin social que generaba el absolver afuncionarios pblicos a quienes se detectaba un apreciable patrimonio sin

justificacin, por no poder probar el delito que permiti dicha acumulacin,se opt por crear la figura delictiva del enriquecimiento ilcito. Comovemos, la ratio legis (razn poltico criminal de creacin del delito),permite establecer el carcter subsidiario de este supuesto tpico.

El enriquecimiento ilcito, al tratarse de un tipo penal de peligroabstracto, sera slo aplicable ante la falta de otro delito contra laadministracin pblica. La doctrina nacional predominante reconoce elcarcter subsidiario del delito en anlisis, el mismo que operara para

impedir, precisamente, que por falta de pruebas o demostracin de loshechos, quede impune una conducta que conlleva como expresin prcticaun aumento patrimonial del agente derivado directa o indirectamente delejercicio de la funcin y que razonablemente no sea justificado.

5 Idem, p. 628.6 Artculo 401 del Cdigo penal.- El funcionario o servidor pblico que ilcitamente incrementa supatrimonio, respecto de sus ingresos legtimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda

justificar razonablemente, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor dediez aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo penal.

Si el agente es funcionario pblico que haya ocupado cargos de alta direccin en las entidades uorganismos de la administracin pblica o en empresas estatales, o est sometido a la prerrogativa delantejuicio y la acusacin constitucional, la pena ser no menor de ocho ni mayor de dieciocho aos einhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo penal.

Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilcito cuando el aumento del patrimonio y/o gastoeconmico personal del funcionario o servidor pblico, en consideracin a su declaracin jurada debienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o

emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causalcita.


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A juicio de ABANTO VASQUEZ7, si se dice que el tipo penal deenriquecimiento ilcito tiene carcter subsidiario (cedera ante otros delitoscontra la administracin pblica) es lgicamente innecesario demostrar enconcreto el origen ilcito (punible o no) del enriquecimiento. Decir que

solamente sera aplicable cuando se tratare de incrementos patrimonialesprovenientes de un cohecho o cualquier otro delito contra laadministracin pblica, estara presuponiendo la no aplicacin delenriquecimiento ilcito sino de las otras figuras delictivas. Pero adems,si se admitiera la total autonoma del tipo de enriquecimiento ilcito, seatentara contra el principio de ne bis in idem, ya que se sancionara ms deuna vez a la misma persona por el mismo delito cometido, una vez pordelito de enriquecimiento ilcito, y otra por el delito principal contra laadministracin publica.

En sentido contrario se ha pronunciado GALVEZ VILLEGAS8,quien afirma que en nuestra legislacin no existe razn alguna parasostener que ste sea un tipo subsidiario, as las interpretaciones en talsentido se deberan ms a que muchos de los autores nacionales habranasumido opiniones propias de doctrinas extranjeras sin haber constatado lasdiferencias estructurales con la legislacin nacional. De esta manera, a suentender debe admitirse la posibilidad de concurso ideal entre elenriquecimiento ilcito y otros delitos que se estructuren a partir deelementos objetivos como recibir, aceptar, etc., bienes o ventajas

patrimoniales, o apropiarse de bienes o derechos.

Frente a esta disyuntiva, debera consignarse expresamente en el tipopenal de enriquecimiento ilcito su carcter subsidiario y establecerse unapena necesariamente menor que la de otros delitos, como el cohecho o elpeculado, que ya implican la lesin del bien protegido. Mientras tanto y enorden a salvaguardar el ne bis in idem, debe seguirse entendiendo que eldelito del artculo 401 del Cdigo penal no puede concurrir idealmentecon otro delito contra la administracin pblica9, limitndose a ser un

medio de evitacin de vacos de punibilidad como funcin polticocriminal.

7 Ver ABANTO VASQUEZ, Manuel. Los delitos contra la administracin pblica en el CP peruano.Palestra, Lima, 2001, pp. 484-486.8 Ver GALVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. Delito de enriquecimiento ilcito. Idemsa, Lima, 2001, p.188.

9 En el mismo sentido PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos contra la administracin pblica,2da.edicin, Portocarrero, Lima, 1997, p. 241.


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NGELES Y FRISANCHO10 participan de la idea que elenriquecimiento no debe provenir de los delitos comunes, pues en talescasos debern aplicarse dichas figuras al funcionario o servidor quedelinque. GALVEZ VILLEGAS es del criterio que los acrecentamientos

patrimoniales que tienen en su base de procedencia actos de ilicitud civil ode otro tipo distinta a la penal no resultan absorbibles por la tipicidad delenriquecimiento ilcito, ya que el Derecho penal y el control penal en suconjunto slo operan como ultima ratio, dada la naturaleza subsidiaria de lareaccin penal y el carcter de mnima intervencin de la norma penal11.Tambin debe descartarse la admisibilidad del enriquecimiento provenientede actos inmorales.

III. BIEN JURDICO PROTEGIDOEl artculo 401 del Cdigo penal busca garantizar el normal y

correcto ejercicio de los cargos y empleos pblicos, conminando jurdico-penalmente a funcionarios y servidores a que ajusten sus actos a las pautasde lealtad y servicio a la nacin. No es el patrimonio el punto de atencinde la norma penal, no obstante que el sujeto pblico se haya enriquecidoilcitamente con dinero del Estado o de procedencia particular y que de suincremento significativo patrimonial como dato material se concluye laexistencia objetiva del delito, sino la necesidad de controlar los interesescrematsticos desmedidos del funcionario y servidor pblico12.

Si bien es cierto que como categora genrica se tiene a laadministracin pblica como bien jurdico tutelado, lo que se afecta con laperpetracin de las conductas tpicas de este delito son la funcionalidad, elprestigio, la dignidad y la confianza de la funcin pblica, y la actuacin delos agentes que lo integran13. Resulta cuestionable que se trate de protegerla moral pblica como afirman algunos autores, pues el concepto morales muy equvoco y sujeto a mltiples y dismiles interpretaciones. Por lodems, hace ya tiempo atrs que el Derecho penal y la moral pblica tienen

sus propios espacios de vigencia y control.

10 ROJAS VARGAS, Fidel. Ob cit, p. 611.11 GALVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. Ob cit, pp. 140-141.12

Ver ROJAS VARGAS, Fidel. Ob cit, pp. 614-615.13 IZARNOTEGUI PINASCO, Alfonso. Ob cit, p. 239.


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IV. TIPO OBJETIVOEl artculo 401 del Cdigo penal sanciona al funcionario o servidor

pblico que ilcitamente incrementa su patrimonio, respecto de sus ingresos

legtimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda justificarrazonablemente, lo que ha sido criticado pues no se describe una conductapeligrosa para los bienes antes sealados, sino una simple situacin oestado econmico. Como acota SANCINETTI14, enriquecerse no es uncomportamiento, es el resultado de la comparacin entre el estadopatrimonial en el momento 1 y el estado patrimonial en el momento 2; estoconstituye, naturalmente, un hecho jurdico en el sentido del CdigoCivil, pero no un hecho en el sentido del Derecho penal de acto (accin uomisin punible), porque el incremento patrimonial puede producirse sinninguna conducta. Bajo esa comprensin y al no evidenciarse un contenidodel injusto, en trminos de lesin o puesta en riesgo de bienes jurdicos,estaramos frente a una manifestacin de Derecho penal de autorincompatible con la exigencia constitucional de lesividad que se deduce delartculo 44 de la Carta Magna y se recoge expresamente en el artculo IVdel Cdigo penal.

IV.1. El funcionario o servidor pblico como sujeto activo.

El autor del delito de enriquecimiento ilcito slo puede serlo el

sujeto pblico (funcionario y/o servidor15) que durante el ejercicio de susfunciones incrementa ilcitamente su patrimonio. No abarca al particular, nial sujeto pblico que se enriquece al margen del cargo o funcin, contextode acciones este ltimo cubierto por otras figuras delictivas, civiles,administrativas o de irrelevancia penal16. Los sujetos pblicos para sermerecedores de sancin penal debern enriquecerse teniendo una funcin oempleo del que abusan o utilizan violando los deberes institucionales yfuncionales que de los mismos se desprenden.

IV.1.1. La ilicitud de la conducta funcional (ejercicio de sus

14SAN MARTN CASTRO, Csar Eugenio, CARO CORIA, Dino Carlos y REAO PESCHIERA, JosLeandro. Ob cit, pp. 142-143.15 Segn el prrafo 2 del artculo I de la CICC se entiende por Funcionario o servidor pblico, cualquierfuncionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados,designados o electos para desempear actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio delEstado, en todos sus niveles jerrquicos. Esta definicin acoge el requerimiento de ttulo y ejercicioefectivo de la funcin (desempear actividades y funciones) como componentes del concepto defuncionario, que ocupa un status especial y tiene un deber de garante para con la sociedad y el Estado, de

suerte que debe evitar la lesin de los intereses de la administracin pblica.16 ROJAS VARGAS, Fidel. Ob cit, p. 608.


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funciones).

La delimitacin de la expresin ejercicio de sus funciones delartculo 401 del Cdigo penal debe efectuarse con un criterio amplio y

restringido a la vez, extenso en el sentido de tomar en cuenta aquellassituaciones no previstas en otros tipos penales dado el carcter subsidiariodel enriquecimiento ilcito, y restringido en orden a descartar la relevanciapenal de aquellas conductas totalmente desvinculadas de la funcin, esdecir cuando el funcionario acta como particular17.

Como precisa RODRIGUEZ PUERTAS18, fundamental para lalesin del bien jurdico no es que el funcionario infrinja la reglamentacinsobre atribucin de competencias, sino que tenga la posibilidad de facto dellevar a cabo el acto, por ello concluye que deben considerarse actosrealizados en el ejercicio del cargo: 1) aqullos para los cuales elfuncionario es objetiva, territorial y materialmente competente, y 2) los queestando al margen de su competencia para efectuarlos, no soncompletamente ajenos a la rbita de sus competencias, por lo que de factopueden llevarlos a cabo, bien porque: 2.1) resultan facilitados por suposicin en la administracin, o 2.2) su ejecucin corresponde al rgano oentidad de la administracin donde l presta servicios, siempre que puedaentablarse una relacin entre el acto delictivo y las genricas funciones porl desempeadas.

La expresin ejercicio de sus funciones permite que sean puniblestambin aquellos casos en los que el funcionario o servidor pblico acteexcedindose de las facultades y prerrogativas propias del cargo as comoen las situaciones en las que fuera del ejercicio de sus funciones actepremunido de estas facultades, es decir se vale de su cargo para suspropsitos lucrativos, an cuando su actuacin se desarrolle al margen delejercicio de la funcin que le compete19.

IV.1.2. La infraccin del deber vinculado a la funcin.

El enriquecimiento ilcito no puede entenderse como un tipo deDerecho penal de autor, la prohibicin penal no se erige contra elfuncionario o servidor pblico por el simple hecho de ostentar esa cualidad,

17 Ver SAN MARTN CASTRO, Csar Eugenio, CARO CORIA, Dino Carlos y REAO PESCHIERA,Jos Leandro. Ob cit, p. 197.18 RODRIGUEZ PUERTAS, Mara Jos. El delito de cohecho. Problemtica jurdico-penal del soborno

de funcionarios. Arazandi, Pamplona, 1999, p. 206.19 GALVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. Ob cit, p. 153.


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sino por su posicin de custodia frente a los bienes de la administracinpblica, por el especial deber derivado de la funcin2021. Su configuracincomo delito de peligro abstracto trae consigo la necesidad de vincularlo auna exigencia de efectiva peligrosidad ex ante, la cual reposa precisamente

en la vinculacin tpica del enriquecimiento con el ejercicio de la funcin.Como precisa GALVEZ VILLEGAS22, no puede sostenerse que

ante el incremento patrimonial del funcionario o servidor pblico,determinemos la tipicidad sin haber establecido () que dicho incrementoha sido ilcito, al haber utilizado el funcionario o servidor su cargo paralucrar indebidamente y a costa de la funcionalidad de la administracinpblica. Por lo tanto, en la interpretacin del artculo 401 del Cdigopenal no puede excluirse la discusin relativa al enriquecimiento ilcitocomo delito de infraccin de deber, ni su configuracin como delito depeligrosidad abstracta o ex ante del comportamiento.

IV.2. El Estado como sujeto pasivo.

El sujeto pasivo en el delito de enriquecimiento ilcito es el Estado.Frente a la posicin de que el particular es sujeto pasivo secundario siotorga una ventaja privada, ello no debe admitirse porque de comprobarsetal entrega el particular podra ser autor o partcipe de otro delito contra laadministracin pblica (por ejemplo, de cohecho activo), en cuyo caso no

podr recurrirse al tipo subsidiario de enriquecimiento indebido23.

IV.3. El incremento patrimonial penalmente relevante.

La entidad del incremento patrimonial penalmente relevante ha sidozanjada mediante la regla indiciaria prevista en el tercer prrafo del articulo401 del Cdigo penal, segn la cual es necesario un incrementopatrimonial y/o gasto econmico personal del funcionario o servidorpblico, en consideracin a su declaracin privada de bienes y rentas, ste

incremento debe ser notoriamente superior al que normalmente hayapodido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los

20 SAN MARTN CASTRO, Csar Eugenio, CARO CORIA, Dino Carlos y REAO PESCHIERA, JosLeandro. Ob cit, p. 194.21 Se considera que el enriquecimiento es ilcito porque infringe normas concretas del ordenamiento

jurdico en general, aquellas relacionadas con los deberes, obligaciones y responsabilidades de losfuncionarios y servidores pblicos22 GALVEZ VILLAGAS, Toms Aladino. Ob cit, p. 152.

23 Ver SAN MARTN CASTRO, Csar Eugenio, CARO CORIA, Dino Carlos y REAO PESCHIERA,Jos Leandro. Ob cit, p. 183.


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incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lcita,lo que permite apreciar la atipicidad de los incrementos mnimos o de pocaentidad desde la perspectiva de los ingresos legtimos del funcionario oservidor.

Constituye todo incremento patrimonial del sujeto: incremento deactivos, bienes y derechos estimables en dinero, o tambin en ladisminucin de los pasivos, gravmenes o deudas del sujeto. En amboscasos, es evidente que se produce una mejora en el balance patrimonial24.

El material probatorio actuado durante el proceso debe poner enevidencia situaciones de asimetra, desproporciones o sencillamentecontrastes notables entre la masa de bienes y valores econmicosdetentados por el agente pblico durante o despus de su acceso al cargopblico en relacin a los detentados o tenidos despus del ingreso almismo. En los casos que el incremento patrimonial recin se patenticeulteriormente al trmino o despus del ejercicio de la funcin o empleo, elenriquecimiento deber estar en vinculacin causal con el perodo deejercicio funcional25.

Se ha discutido si el objeto material26 vinculado al incrementopatrimonial debe delimitarse, por deduccin, a partir del artculo 401-Adel Cdigo penal, enmarcado dentro de los delitos de corrupcin, que

ordena el decomiso de todos los donativos, ddivas o presentes, y sipodran estimarse como relevantes slo los incrementos patrimonialeslogrados a travs de dichos objetos. Tal interpretacin no debera prosperar,no slo por el argumento formal de la temporalidad, en el sentido de que elartculo 401-A fue incorporado mediante Decreto Ley N 25489,publicado en el Diario Oficial El Peruano el 10 de mayo de 1992, es decir,luego de ponerse en vigor el tipo del artculo 401 del Cdigo penal enabril de 1991, sino tambin porque el enriquecimiento ilcito puede operar,mediante una disminucin del pasivo, entonces difcilmente la condonacin

de una deuda o el no cobro de sta hasta que prescriba la accin civil,podrn equipararse a donativos, ddivaso presentes27. En consecuencia,

24 IZARNOTEGUI PINASCO, Alfonso. Ob cit, p. 240.25 ROJAS VARGAS, Fidel. Ob cit, p. 616.26 Se critica a la norma porque no indica cuales son los medios de enriquecimiento, no define con claridadque significa aumento de patrimonio o en que debe radicar la ilicitud, con lo que se alejara ya delprincipio de determinacin o certeza (nulla poena sine lege certa) y de ese modo del principio delegalidad que garantiza el artculo 2.24.d de la Constitucin y del artculo II del Cdigo penal.

27 Ver SAN MARTN CASTRO, Csar Eugenio, CARO CORIA, Dino Carlos y REAO PESCHIERA,Jos Leandro. Ob cit, p. 211.


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el objeto material debe entenderse en sentido amplio, es decir como todomedio a travs del cual pueda lograrse el incremento patrimonial,incluyendo, y como ser relevante para efectos de aceptar la sancin deltestaferro, bienes que no sean de propiedad del funcionario pero sobre los

cuales ejerce una relacin de poder.El artculo 401 no exige una conexin causal-temporal entre el

momento del enriquecimiento y el ejercicio de las funciones, sino un nexode imputacin jurdicopenal, el incremento patrimonial debe serobjetivamente atribuible al ejercicio de la funcin pblica, ya sea comofuncionario o servidor. No est comprendido en el tipo el enriquecimientoanterior aunque se haya motivado en el ulterior desempeo el cargo (porejemplo, ddivas que se ofrecen al futuro funcionario en atencin al cargoque va a desempear)28.

La comisin del delito de enriquecimiento ilcito puede presentarseen ejecucin inmediata y sin intervalo de tiempo (v. gr. consumar lacompra de un inmueble), as como tambin en acciones de enriquecimientosimilares u homogneas en diversos momentos, pero vinculadas por lamisma resolucin criminal29.

Cuando la ley habla de no poder justificar razonablemente, elsignificado complejo del trmino alude a la falta de acreditacin de la

procedencia del enriquecimiento, ya provenga de una negativa, expresa oimplcita (no contestar el requerimiento), ya de la imposibilidad de probaresa procedencia (insuficiencia de justificacin); por supuesto que dentro delconcepto de justificacin debe considerarse comprendida la prueba de lainexistencia del enriquecimiento atribuido. Como se ve, la accin estconstituida por la de no probar la procedencia del enriquecimiento, o en nohacerlo suficientemente; lo que la ley de ningn modo exige es que sepruebe el origen lcito del incremento; si nos atenemos a la ubicacin deldelito y al bien jurdico protegido, veremos que lo que se requiere es que se

acredite una causa de enriquecimiento extraa al desempeo de la funcin;si el funcionario o el ex funcionario prueba que el enriquecimientoproviene de la comisin de un delito ajeno a su desempeo funcional,eventualmente podr ser condenado por ste ltimo, pero no por elenriquecimiento ilcito30.

28 Ver CREUS, Carlos.Delitos contra la administracin pblica. Astrea, Buenos Aires, 1981, p. 420.29

Ver IZARNOTEGUI PINASCO, Alfonso. Ob cit, p. 240.30 CREUS, Carlos. Ob cit, pp. 418-419.


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Se ha sealado en la doctrina peruana, que lo ilcito en elenriquecimiento estriba en la no justificacin del incremento patrimonialpor parte del funcionario, lo que ha conducido en muchos casos a admitircon cierto pacifismo una verdadera inversin de la carga de la prueba o

una presuncin iuris tantum de comisin de delito. Ms all de la discusinformal acerca de si la redaccin del tipo permite fundamentar talobligacin, ya que sta no viene impuesta por la legislacin administrativani por la Constitucin, con ello se institucionalizara no slo una violacinde la presuncin de inocencia o un traslado de la carga de la prueba alimputado, sino adems una grave violacin del nemo tenetur31.

La garanta de no autoincriminacin impide concebir que el ilcitopenal se realiza cuando el funcionario requerido renuncia a la obligacinde defenderse, o no la satisface plenamente porque no logra justificar elorigen ilcito de su incremento patrimonial. Lejos de ello, debeentenderse que la norma penal reprime el enriquecimiento ilcito, dentro delos mrgenes de delimitacin derivados de la expresin incrementopatrimonial, y no el incremento patrimonial no justificado32, por otraparte existira dificultad en aceptar la legitimidad de un delito que radicaraen el incumplimiento de un deber administrativo.

No es posible justificar una obligacin legal de justificacin sininfringir el principio de no autoincriminacin o nemo tenetur33. Aclara al

respecto SANCINETTI34 que la garanta de no estar obligado a declararcontra s mismo no puede burlarse estableciendo que el contenido delhecho punible omisivo se cifra en no informar sobre ciertos actos previosdel imputado, precisamente aquellos que se quiere prevenir mediante laamenaza penal.

31 SAN MARTN CASTRO, Csar Eugenio, CARO CORIA, Dino Carlos y REAO PESCHIERA, JosLeandro. Ob cit, p. 184.32 Ver FRANCIA ARIAS, Luis y PEA CABRERA; Ral. Delito de enriquecimiento ilcito. Ediciones

jurdicas, Lima, 1993, p. 48.33 La doctrina procesal penal reconoce que el derecho de defensa implica la capacidad de postulacinnecesaria para oponerse eficazmente a la pretensin punitiva, derecho que deber entenderse enconcordancia con el principio de no autoincriminacin, el cual rige precisamente cuando se pretendeobligar al imputado a emitir una declaracin que exteriorice un contenido, de modo que aun la nodeclaracin no permite inferencias de culpabilidad

34 SAN MARTN CASTRO, Csar Eugenio, CARO CORIA, Dino Carlos y REAO PESCHIERA, JosLeandro. Ob cit, pp. 148-149.


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V. TIPO SUBJETIVO: EL DOLO COMO ELEMENTO DELTIPO.

El dolo del enriquecimiento ilcito supone voluntad de incrementar el

patrimonio ilcitamente, as como conocimiento por parte del sujeto pblicode la tipicidad de sus actos de aprovechamiento que hace del ejerciciofuncional o del prevalimiento de su calidad funcional y del enriquecimientoque est logrando por vas de ilicitud. No es admisible la tesis de que eldelito de enriquecimiento exija nimo de lucro o tendencia internatrascendente, conforme indica GALVEZ VILLEGAS35, pues adems de noser una exigencia del tipo, con ello se estara restringiendoinnecesariamente el mbito de tipicidad del delito, excluyndosecomportamientos y resultados de enriquecimientos referenciales en lasimple conducta dolosa36. Se ha postulado la exclusin de los supuestos deldolo eventual, porque el funcionario o servidor pblico debe saber queest incrementando su patrimonio.

Un problema particular radica en el tratamiento del error sobre elelemento de valoracin global ilicitud del enriquecimiento y sobre elelemento normativo condicin de funcionario pblico. En el primer caso,por ejemplo, el funcionario cree que es lcito recibir una ddiva de losempresarios que anteriormente favoreci mediante una resolucin legal,incrementando as su patrimonio. Tambin puede ocurrir que el sujeto yerre

sobre su condicin de funcionario, por ejemplo, el ganador de unalicitacin pblica para construir una carretera se enriquece indebidamentecreyendo que sigue siendo un mero particular37. Siendo el enriquecimientoilcito una infraccin dolosa, la resolucin de estos casos como error de tipodeterminar siempre la atipicidad, si es invencible porque se excluye laresponsabilidad objetiva, y si es vencible porque no est tipificado elenriquecimiento imprudente. La consecuencia es distinta bajo el rgimendel error de prohibicin, si ste es vencible, como ocurrir en la mayora delos casos, partiendo por ejemplo, de un criterio como la evitabilidad en

base a una culpabilidad previa, solo cabr una atenuacin de la pena38

.

35 GALVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. Ob cit, pp. 155-157.36 ROJAS VARGAS, Fidel. Ob cit, p. 623.37 SAN MARTN CASTRO, Csar Eugenio, CARO CORIA, Dino Carlos y REAO PESCHIERA, Jos

Leandro. Ob cit, p. 224.38 Ibidem.


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VI. AUTORA Y PARTICIPACIN EN EL DELITO DEENRIQUECIMIENTO ILCITO

La estructura del enriquecimiento ilcito como delito de infraccin dedeber, bajo la configuracin formal de delito especial propio, determinaque la condicin esencial de la autora es la vinculacin del deberfuncional, de forma que autor puede serlo nicamente quien es funcionarioo servidor pblico dentro de los mrgenes del artculo 425 del Cdigopenal39y acte en ejercicio de sus funciones.

Solo puede ser autor el intraneus, no porque ostente el dominio delhecho, sino porque le compete una obligacin especfica cuya infraccin,deja de lado esa prestacin positiva con el bien, ese deber de cuidadoespecial, solidario e institucionalmente garantizado que deriva de laasuncin de la funcin pblica40.

Desde esta perspectiva no puede hablarse en estricto de unacoautora entre intranei sino a lo sumo de una autora accesoria, porejemplo, dos funcionarios pblicos se enriquecen indebidamente de comnacuerdo y cada uno presta aportes sin los cuales no hubiera podidoalcanzarse el resultado. Aqu el quebrantamiento conjunto del deber dalugar a responsabilidad a ttulo de autor41

La figura de la autora mediata resultara aqu innecesaria, pues elque infringe el deber especial que le incumbe (intraneus) induciendo a otro(extraneus o instrumento doloso no cualificado) a producir la accindescrita en el tipo ya es autor, directo o inmediato, dado que el deber loinfringe al poner en marcha el suceso que producir el dao patrimonial42.Lo contrario, exigir del intraneus que viola el deber, adems el dominio delhecho, determinara que en los delitos especiales propios, como es el casodel enriquecimiento ilcito, tanto el intraneus como el extraneus resulten

39Artculo 425 del Cdigo penal.- Se consideran funcionarios o servidores pblicos: 1. Los que estncomprendidos en la carrera administrativa. 2. Los que desempean cargos polticos o de confianza,incluso si emanan de eleccin popular. 3. Todo aqul que independientemente del rgimen laboral en quese encuentre, mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismosdel Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos. 4. Losadministradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunquepertenezcan a particulares. 5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional. 6. Los demsindicados por la Constitucin Poltica y la ley.40 Idem, p. 229.41

Ibidem.42 BACIGALUPO citado por CARO CORIA, Dino Carlos. Ibidem.


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impunes; as, la conducta del extraneus sera atpica porque carecera deldominio del hecho y, por el principio de accesoriedad limitada como por suvinculacin del deber especial, la participacin del intraneus tambin serairrelevante43.

Lo mencionado anteriormente dejara an intacta la discusin sobrela responsabilidad del extraneus, el cual no podra ser sancionado comoautor por su no sujecin al deber, sino nicamente como partcipe,instigador o cmplice, segn el caso. As lo indica ROXIN, al sealar quela participacin es intervencin sin infraccin del deber especial44.

GALVEZ VILLEGAS45 seala como regla general que si losparticulares participan en la obtencin del incremento patrimonial ilcito deun funcionario o servidor pblico, su conducta ser igualmente desvaloradapor el ordenamiento jurdico penal, y por tanto sern considerados comosujetos activos de este delito, solo que en calidad de partcipes.

Sin embargo, se ha discutido la posibilidad de plantear, en el terrenode la determinacin judicial de la pena, una atenuacin del marco legalabstracto para el partcipe, atendiendo a su desvinculacin de los deberesque fundamentan la punicin.

El Cdigo penal peruano vigente no ha normativizado la situacin

jurdico-penal de los terceros llamados hombre de paja, testaferros opersonas interpuestas (particulares allegados o extraos pero vinculadoscon el sujeto activo), quienes por lo general son utilizados o concertadospor los sujetos pblicos para disimular u ocultar el estado delenriquecimiento logrado por stos; supuesto de hecho en el querespondern por delito de encubrimiento o receptacin segn lasparticularidades del caso46. Aquellos supuestos en los que sean familiaresde vinculacin directa con el sujeto activo del delito, quienes son utilizadospara lograr el enriquecimiento ilcito del agente o para disimularlo, debern

ser evaluados caso por caso para descartar comportamiento desprovistos detipicidad, al hallarse fundados en el principio de confianza y noconcurrencia de los elementos de tipicidad subjetiva exigibles a lospartcipes47.

43 Idem, p. 232.44 ROXIN, Claus.Dogmtica penal y poltica criminal. Idemsa, Lima, 1998, p. 363.45 GALVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. Ob cit., p. 155.46

Ver ROJAS VARGAS, Fidel. Ob cit, pp. 624-625.47 Idem, p. 625.


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VII. LA ILICITUD FORMAL Y LA CARGA DE LA PRUEBAEl enriquecimiento, es decir, enmarcado y ostensible contraste entre

lo que se tuvo antes del acceso a la funcin y lo que se tiene durante o

despus de ella, constituye el contenido material del delito en estudio, encambio la ilicitud en el ms amplio sentido, ya sea penal, civil,administrativa, etc.- es el componente formal que integra el delito.

La ilicitud es formal, por cuanto no es objeto de la norma penal elverificar cules han sido los bienes jurdicos lesionados o los intereses yvalores sociales afectados, tampoco el efectuar una pormenorizada mencinde los ilcitos configuradores del proceso de enriquecimiento ilcito48,interesa tan solo la ilicitud penal del resultado incremento patrimonial, esdecir, demostrar que su procedencia u obtencin no ha seguido u observadolos cauces permitidos y permisibles ni se debe a factores socialmenteajustados (herencias, negocios familiares, premios, etc.).

Elrequerimiento al sujeto imputado, en algn momento del procesopenal, de una justificacin razonable del incremento de su patrimonio, noes un problema de inversin de la carga probatoria, por cuanto es un deberdel sujeto pblico rendir cuentas y poner en evidencia la pulcritud y lcitaprocedencia de sus activos. Dicho deber de justificar se fundamenta ylegitima en la posicin de garante asumida por el funcionario y servidor

pblico al ingresar al servicio de la nacin, siendo un mandato derivabledel enunciado constitucional49 que positiviza el hecho que los funcionariosy trabajadores pblicos estn al servicio de la nacin50.

Como hemos indicado, la negativa del sujeto activo a justificar enmodo alguno debe ser considerada una presuncin de culpabilidad o unaacreditacin del hecho imputado, ms all de las implicanciasadministrativas o de relevancia penal (diferentes a la figura del artculo401 del Cdigo penal) que el caso pueda ameritar. La carga de la prueba

deber estar siempre a cuenta del denunciante o de la entidad institucionalque es parte en el proceso penal (se entiende Ministerio Pblico, secundado

48 Idem, p. 620.49 El artculo 41 de la Constitucin impone el deber del funcionario de efectuar la declaracin jurada derentas y bienes que ser una de las pruebas esenciales para una imputacin por enriquecimiento ilcito,pero no establece la obligacin del funcionario de efectuar una justificacin de su posible riqueza ilcita.Tampoco lo hace la Ley N 27842 de 15 de junio de 2001 que regula la publicacin de la declaracin

jurada de ingresos y rentas de los funcionarios y servidores pblicos del Estado, ni su reglamento, el D.S.

N 080-2001-PCM de 8 de julio de 2001.50 Ibidem.


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por la labor de las Procuraduras del Estado), asistindole por lo mismo alsujeto activo la presuncin de inocencia51.

VIII.CONSUMACIN Y TENTATIVA.

Estamos ante un delito de naturaleza comisiva y de resultadocondicionado que se consuma en la medida de que exista un incrementopatrimonial significativo y contrastante, el mismo que es resultado deactividades no conformes a derecho en el contexto de la vinculacin porrazn de una funcin pblica, ya sea durante el perodo temporal devigencia del mismo o ulterior a l. En este ltimo caso siempre y cuandoexista nexo causal imputable del resultado enriquecimiento con el perodode ejercicio funcional.

Como se observa, no es slo un incremento patrimonial lo que va aconsumar el delito, ya que un enriquecimiento no explicado de por s no esdelictivo, tampoco son suficientes las presunciones que al respecto sehagan ni la negativa a justificar del funcionario o servidor. El centro degravedad delictiva recae en la desproporcin econmica de origen ilcitoposeda por el sujeto pblico, o en la cancelacin-disminucin ostensible depasivos, vinculados ambos a la razn de la funcin pblica que los explicay les da un sentido penalmente relevante. Es no adecuada a nuestra

legislacin penal la tesis de CREUS sobre la naturaleza omisiva del delito,el cual segn tal apreciacin tendra su ncleo de ilicitud en la no

justificacin o en la no justificacin suficiente de la procedencia delenriquecimiento52. Asimismo, es de considerar no acertada la opinin deABANTO VASQUEZ para quien el delito se consuma no solamente con elincremento del patrimonio del funcionario sino con el vencimiento de losplazos para la justificacin de tal incremento, lo cual incorpora unelemento procedimental en el iter criminis del delito, que el tipo penal noregistra53.

51 Idem. pp. 620-621.52 Constitucionalmente no existe la obligacin de justificacin mencionada, no puede fundamentarse queel injusto del enriquecimiento ilcito radica en una omisin que se basa en un deber de garante inexistente.Es ms, ni siquiera podra hablarse en estricto de una omisin jurdico-penal, porque el elementocapacidad de cumplimiento del mandato, caracterstico de toda omisin, sera reemplazado siempre poruna actio libera in causa, el comportamiento activo delictivo, que produjo el enriquecimiento. Pero undelito omisivo que slo se puede penar por la accin anterior libre en la causa, y que presupone siempre

que este hecho previo fundamenta la sancin, no describe una omisin sino la accin anterior.53 Idem, pp. 623-624.


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Tambin la admisin de la tentativa en el enriquecimiento ilcitogenera controversia en la doctrina nacional. La postura mayoritaria admitela tentativa, incluso cuando el enriquecimiento opera instantneamente, atravs de un solo acto, o ante incrementos fronterizos con los incrementos

significativos, pero sobre todo si el enriquecimiento se produce a lo largodel tiempo54.

La exclusin de las formas de ejecucin imperfecta sobre la base deun deber de justificacin no reconocido jurdicamente, es unafundamentacin insuficiente. Tampoco es satisfactorio el recurso a criteriosde difcil determinacin como incrementos fronterizos, antes habra quefijar un lmite cuantitativo para delimitar la frontera penal, ello con elconsiguiente riesgo de criminalizar como tentativa comportamientospenalmente irrelevantes o donde no existe ya un enriquecimiento notorio.Pero estas construcciones y las que estriban en criterios temporales(ejecucin instantnea o sucesiva), no deben aceptarse porque entonces seestara criminalizando la tentativa de un delito de peligro abstracto, lo quecabe rechazar tanto por consideraciones poltico-.criminales, sobre todoporque entonces la lesividad se espiritualiza, como por las dificultades defundamentar dogmticamente la punicin del peligro abstracto para un biencolectivo.

IX. CONSECUENCIAS JURIDICAS DEL DELITOEl enriquecimiento ilcito es sancionado con una pena privativa de

libertad no menor de 5 ni mayor de 10 aos e inhabilitacin conforme a losincisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo penal. Si el agente es funcionariopblico que haya ocupado cargos de alta direccin en las entidades uorganismos de la administracin pblica o empresas estatales, o estsometido a la prerrogativa del antejuicio o la acusacin constitucional, lapena ser no menor de 8 ni mayor de 18 aos e inhabilitacin conforme alos incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo penal55.

54 SAN MARTN CASTRO, Csar Eugenio, CARO CORIA, Dino Carlos y REAO PESCHIERA, JosLeandro. Ob cit, pp. 248-249.55 Artculo 36 del Cdigo Penal.- La inhabilitacin producir, segn disponga la sentencia: () 1.-Privacin de la funcin, cargo o comisin que ejerca el condenado, aunque provenga de eleccinpopular; 2.- Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisin de carcter pblico ().

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