enciclopedia de economía y negocios vol. 05.pdf

contrato de distribucincuenta de valores

ENCICLOPEDIA deECONOMA,FINANZAS yNEGOCIOS

5elaborada por :

ENCICLOPEDIADE ECONOMA,

FINANZASY NEGOCIOS

Coordinador general

RICARDO J. PALOMO ZURDOCatedrtico de Economa Financiera y Contabilidad

Universidad CEU San Pablo

www.ciss.es

ENCICLOPEDIADE ECONOMA, FINANZAS Y NEGOCIOS

Obra realizada por el grupo Wolters Kluwer Espaa

C/ Collado Mediano, 928230 Las Rozas (Madrid) Espaawww.wolterskluwer.es

Directora General Wolters Kluwer Espaa: Rosalina Daz Valcrcel.Director de Publicaciones Wolters Kluwer Espaa: Fernando Selfa Bas.Director General de CISS: Bernardo Sainz-Pardo Zaragoz.Directora de Contenidos: Cristina Retana Gil.Coordinacin Editorial: Fernando Oteo Vadillo y Cristina Vegas Becares.Equipo editorial: Adoracin Fuentes Hernndez; Rosa M. Gonzlez Yuste; Fran-

cisco Laurel Cuadrado; Jos Lpez Ceacero; Estefana Medina Garca; Leticia Morn Alonso; Mara del Rosario Njera Herranz; Matilde Rodrguez Bujaldn;

Diseo de cubierta e interiores: ZAC diseo gr co.

de 12 de abril, por el que se aprueba la Ley de Propiedad Intelectual, Wolters Kluwer Espaa, S.A., se opone expresamente a cualquier utilizacin con nes comerciales del contenido de

duccin, modi cacin, registro, copia, explotacin, distribucin, comunicacin, transmisin, envo, reutilizacin, publicacin, tratamiento o cualquier otra utilizacin total o parcial en cualquier modo, medio o formato de esta publicacin.Cualquier forma de reproduccin, distribucin, comunicacin pblica o transformacin de esta obra slo puede ser realizada con la autorizacin de sus titulares, salvo excepcin prevista por la ley. Dirjase a CEDRO (Centro Espaol de Derechos Reprogr cos, www.cedro.org) si necesita fotocopiar o escanear algn fragmento de esta obra.Wolters Kluwer Espaa, S.A. no aceptar responsabilidades por las posibles consecuencias ocasionadas a las personas naturales o jurdicas que acten o dejen de actuar como resultado del uso de los contenidos de esta obra.

ISBN Edicin Digital:

ISBN Edicin Gr ca:Obra Completa: 978-84-9954-062-7

Obra Completa: 978-84-9954-085-6

1. Edicin: 2010 WOLTERS KLUWER ESPAA, S.A.

esta publicacin sin su expresa autorizacin, lo cual incluye especialmente cualquier repro-

Palacio; Ainhoa Ynfiesta Gonzlez.

Todos los derechos reservados. A los efectos del art. 32 del Real Decreto Legislativo 1/1996,

Preimpresin: Departamento de Produccin Gr ca de Wolters Kluwer Espaa.

Francisco Jos Santamara Ramos; Mara Soblechero Baeza; Marcos Surez

Impreso en Espaa. Printed in Spain.Depsito Legal: M-6254-2010

Volumen 5: 978-84-9954-067-2

Volumen 5: 978-84-9954-090-0

NDICE DE AUTORES

Coordinador general de la obra

Ricardo J. PALOMO ZURDOCatedrtico de Economa Financiera y Contabilidad


Coordinadores

Juan Carlos GARCA VILLALOBOSProfesor Agregrado

de Comercializacin e Investigacin de Mercados Universidad CEU San Pablo

Javier ITURRIOZ DEL CAMPOProfesor de Economa Financiera

y ContabilidadUniversidad CEU San Pablo

Ignacio LPEZ DOMNGUEZDirector del Centro

de Investigacin FinancieraUniversidad Antonio de Nebrija

Enrique LPEZ LPEZMagistrado

Jos Luis MATEU GORDONProfesor de Anlisis

de ValoresUniversidad CEU San Pablo

Alejandro OLAYA DVILAProfesor de Economa y Empresa

Universidad Pontificia Bolivariana

Marcelo PASCUAL FAURAProfesor de Recursos Humanos


Virginia REY PAREDESAsesora Fiscal

Joan Ramn SANCHIS PALACIOProfesor Titular de Direccin

Jorge UX GONZLEZProfesor de Teora Econmica

Universidad de Castilla-La Mancha

Mayra VIEIRA CANOProfesora de Economa FinancieraUniversidad Pontificia Bolivariana

de Empresas Universitat de Valencia

Autores

Magistrado

Ana AIZPURU SEGURALetrada de las Cortes

Generales

Laura ALABAU MARTMagistrada

Pilar ALGUACIL MARCatedrtica de Derecho Financiero y Tributario

Manuel LVAREZ ALCOLEAProfesor Titular de Derecho

del Trabajo y de la Seguridad Social

Mara del Socorro APARICIO SNCHEZ

Economista

Gonzalo DE ARANDA Y ANTN

Magistrado

Francisco Javier DEL ARCO JUAN

Profesor de Finanzas

Patricia ARGEREY VILARProfesora de Estructura

Econmica

Enrique ARNALDO ALCUBILLA

Letrado de las Cortes GeneralesAbogado

Alberto ARRIBAS HERNNDEZ

Magistrado

Mara Jess ARROYO FERNNDEZProfesora Agregada

de Economa Aplicada

Magistrado

Joaqun ARTS CASELLESProfesor de Economa

Aplicada

Mara Teresa DE LA ASUNCIN RODRGUEZ

Magistrado

Ana AVENDAO MUOZMagistrada

Miguel ngel BARBERN LAHUERTA

Profesor de Economa Aplicada

Guillermo BARRAL VARELAAbogado y Profesor

Begoa BARRUSO CASTILLOProfesora de Economa

Aplicada

Paloma BEL DURNProfesora Titular

de Economa Financiera y Contabilidad

Juan Jos BENAYAS DEL LAMO

Asesor Fiscal y Profesor de Economa Aplicada

Sonia

Profesora de Economa de la Empresa

Francisco BLASCO GASCCatedrtico de Derecho Civil

Begoa BLASCO TORREJNProfesora Agregada

de Teora Econmica

Nohem BOAL VELASCOProfesora de Economa

Financiera y Contabilidad

Olga BOCIGAS SOLARProfesora Adjunta

de Marketing

Mara Pilar BONET SNCHEZProfesora de Derecho

Financiero y Tributario

Cristbal BORRERO MOROProfesor de Derecho


Francisco Manuel BRUN BARBER

Magistrado

Carlos BULLEJOS CALVOSecretario de Ayuntamiento

Carmen BURGOS PRATDirectiva de Calidad,

Comunicacin y Recursos Humanos

Carmen CALDERN PATIERProfesora Agregada

de Economa Aplicada

Jos Manuel CALLE DE LA FUENTE

Magistrado

Vanessa CAMPOS CLIMENTEconomista.

Consultora de Empresas

Joaqun CAMPS TORRESProfesor Titular

de Direccin de Empresas

Francisco Javier CANABAL CONEJOS

Magistrado

Mario CANTALAPIEDRA ARENAS

Economista

Santiago CANTARERO SANZProfesor Asociado


de Organizacin(Gestin Empresarial)

ADAME SANABRIASagrario ARROYO GARCAJess de Lourdes

BENITO HERNNDEZ

Jos Miguel CARBONERO GALLARDO

Tcnico de Administracin General

Jos Antonio CARRASCO GALLEGO

Profesor de Economa Aplicada

Isabel CARRERO BOSCHProfesora Colaboradora Asistente de Marketing

Leonardo CARUANA DE LAS CAGIGAS

Profesor de Historia Econmica

Carlos Miguel CASAS JIMNEZ

Consultor experto en Estrategia, Organizacin

e Innovacin

Ramn CASTILLO BADALMagistrado

Mara Luz CHARCO GMEZMagistrada

Francisco Benjamn COBO QUESADA

Consultor-formador en Marketing y Estrategia

Carlos COMAS RODRGUEZProfesor de Estadstica

Miguel CRDOBA BUENOProfesor Agregado

de Economa Financiera

Purificacin CREMADES GARCA

Profesora de Derecho Civil

Joaqun DELGADO MARTNMagistrado

Manuel DELGADO-IRIBARREN GARCA-CAMPERO

Letrado de las Cortes Generales

Ivn DIAGO SNCHEZConsultor - Auditor

de Calidad y Medio Ambiente

Jos Manuel DAZ PULIDOProfesor de Economa

Aplicada

Francisco FARIAS FERNNDEZ

Director General Adjunto de TOSHIBA TEC Espaa

Irene FERNNDEZ ANDRSConsultora de Recursos

Humanos

Josefina FERNNDEZ GUADAO

Profesora de Economa Financiera y Contabilidad

Pedro FERNNDEZ SNCHEZProfesor de Historia

Econmica

Gema FERNNDEZ-AVILS CALDERN

Profesora de Estadstica

Manuel FERNNDEZ-LOMANA GARCA

Magistrado

Rafael FUENTES DEVESAMagistrado

Mara Consuelo FUSTER ASENCIO

Profesora de Derecho Financiero y Tributario

David GAGO SALDAAConsultor

econmico-empresarial

Mara del Carmen GARCA CENTENO

Profesora de Econometra

Eduardo GARCA GMEZProfesor Asociado

de Publicidad

Mara Jess GARCA GONZLEZ

Consultora de Recursos Humanos

Blanca GARCA HENCHEProfesora Adjunta

de Comercializacin e Investigacin de Mercados

Elena GARCA ROJOProfesora Colaboradora

de Organizacin de Empresas

Juan Carlos GARCA VILLALOBOSProfesor Agregrado


Enrique GARCA-CHAMN CERVERA

Magistrado

Carlos

Catedrticode Economa Financiera

y Contabilidad

Luana GAVAProfesora Titular de Finanzas

Jos Luis GIL IBEZMagistrado

Antonio GMEZ ARELLANOProfesor de Derecho

Financiero y TributarioAbogado

Caridad GMEZ MARTN-ARAGN

Economista

Mara Inmaculada GONZLEZ CERVERA

Magistrado

Irene GONZLEZ GARCALicenciada en Derecho

lvaro GONZLEZ LORENTEProfesor de Economa

Aplicada

GARCA-GUTIRREZ FERNNDEZ

Juan GORELLI HERNNDEZProfesor Titular

de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Francisco Javier GRAN RICO


Milagros GUTIRREZ FERNNDEZ

Profesora de Organizacin de Empresas

Raul HERNNDEZ PARDOLetrado

del Banco de Espaa

Carolina HERNNDEZ RUBIOProfesora de Economa

Aplicada

Elisabeth HERNNDEZ SANZEconomista

Mara HERNNDEZ-GIL MANCHA

Constancio Javier HERNANDO FREILE

Consultor - Auditor de Gestin Integral

de Empresas

Profesor

de Empresas

Dolores HERRERO AGERO

Humanos

HURTADO COLLDirector de Inversiones.

rea de Gestin de Activos. Grupo Banco Popular

Inmaculada HURTADO OCAA

Econmica

Urko IRAZBAL PUELLESConsultor de Recursos

Humanos

Cristina ISABEL DOPACIOProfesora Adjunta de Organizacin

de Empresas

Javier ITURRIOZ DEL CAMPO

Profesor de Economa Financiera

y Contabilidad

Victoria LABAJO GONZLEZProfesora Adjunta

de Marketing

Mara IsabelLZARO AGUILERA

Economista

Gustavo LEJARRIAGA PREZ

DE LAS VACASProfesor Titular

de Economa Financiera y Contabilidad

Ignacio LPEZ DOMNGUEZDirector del Centro

de Investigacin Financiera

Ral LPEZ DOMNGUEZLicenciado en Direccin

y Administracin de Empresas

Enrique LPEZ LPEZMagistrado

Jos Carlos LPEZ MARTNEZ

Magistrado

Raquel LOZANO PRIETOConsultora de Recursos

Humanos

Carmelo LOZANO SERRANOCatedrtico de Derecho Financiero y Tributario

Ester MACHANCOSES GARCAProfesora de Derecho


Vicente MAGRO SERVETMagistrado

Jernimo MALLO GONZLEZ-ORS

Profesor de Derecho de la Unin Europea

Jos Mara MARN CORREAMagistrado Emrito del

Tribunal Supremo

Jos Manuel MARTN CARMONA

Presidente de Tribunal Militar Territorial

Sonia MARTN LPEZProfesora Ayudante Doctor de Economa Financiera

y Contabilidad

Raquel MARTN MATEOSProfesora de Economa


Csar MARTNEZ DAZMagistrado

Ricardo MARTNEZ IDIRNBusiness Intelligence

Manager, Aldeasa

Luis MARTNEZ LAGUNAProfesor de Economa


Miryam MARTNEZ MARTNEZProfesora Adjunta

de Comercializacin e Investigacin

de Mercados

Gema MARTNEZ MORAMagistrada Suplente

Cristina Isabel MASA LORENZO

Profesora Colaboradora de Organizacin

de Empresas

Secretaria Judicial

Justo HERRERA GMEZ

Titular de Direccin

Consultora de Recursos

Rafael

Profesora de Estructura

Ruth MATEOS DE CABOProfesora Adjunta


Jos Luis MATEU GORDONProfesor de Anlisis

de Valores

Jorge MATEU MAHQUESCatedrtico de Estadstica e Investigacin Operativa

Mara del Pilar MELARA SAN ROMNProfesora Adjunta

de Marketing

Amparo MELIN NAVARRO

Catedrticade Escuela Universitaria

de Economa Agraria

Amparo MERINO DE DIEGO

Profesora Colaboradora de Gestin Empresarial

Mara Leticia MESEGUER SANTAMARAProfesora de Economa

Aplicada

Arancha MIELGO LVAREZProfesora Colaboradora


Santiago MILNS DEL BOSCH Y JORDN

DE URRESAbogado

Ana Cristina MINGORANCE ARNIZ

Profesora de Economa Aplicada

Romn MNGUEZ SALIDO

Jos MONDJAR JIMNEZProfesor de Economa

Aplicada

Jos Mara MONTERO LORENZO

Catedrtico de Estadstica

Concepcin Esther MORALES VALLEZ

Magistrado

Abogado

Ignacio MORENO GONZLEZ-ALLER

Jos MORILLO-VELARDE SERRANO

Director de Archivos y Bibliotecas

David NIETO CALVOAbogado

Jacobo NEZ MARTNEZProfesor de Economa

de la Empresa

Alejandro OLAYA DVILAProfesor de Economa

y Empresa

Wenceslao Francisco OLEA GODOYMagistrado

Francisco Manuel OLIVER EGEAMagistrado

Nuria ORELLANA CANO Magistrado

Eduardo ORTEGA MARTNMagistrado

Flix ORTEGA MOHEDANOProfesor de Direccin

de Empresas y Liderazgo

Ricardo J. PALOMO ZURDOCatedrtico de Economa Financiera y Contabilidad

Marcelo PASCUAL FAURAProfesor de Recursos

Humanos

Jess PAL GUTIRREZProfesor Agregado

de Economa Aplicada

Azucena PENELAS LEGUAProfesora Titular


Manuel PERALES CANDELAAbogado

Eduardo PERDIGUERO BAUTISTA

Magistrado

Marta PERIS-ORTIZProfesora Contratada

Doctora de Organizacin de Empresas

Santiago QUINTERO RAMREZProfesor de Gestin

Tecnolgica

Miguel RBANO PABLOS

ProfesorDoctor Colaborador

de Marketing

Virginia REY PAREDESAsesora Fiscal

Alejandro RODRGUEZ MARTN

Profesor de Economa

Mara Sagrario ROMERO CUADRADOProfesora Ayudante

de Organizacin de Empresas

Profesora Titular

Analista de Mercado

de Marketing

Magistrado

Jess MORANT VIDAL

Profesor de Estadstica

Ingeniero Informtico

Mara REQUENA LAVIA


Eva ROPERO MORIONES

de Finanzas

Jos Manuel ROSA DURN

de Aldeasa y Profesor

Enrique RA ALONSO DE CORRALES

Profesor de Economa Financiera y Contabilidad

Nuria RUEDA LPEZProfesora de Economa

Aplicada

Mara Mercedes RUIZ DE PALACIOS

VILLAVERDEProfesora de Economa


Paloma SAA TEJAProfesora Colaboradora


de Mercados

Manuela SACO VZQUEZ

de Comercializacin

de Mercados

SANCHIS PALACIOProfesor Titular


SAN CRISTBAL VILLANUEVAMagistrado

Jos Ramn SNCHEZ GALN


Francisco SOGORB MIRAProfesor de Economa

Financiera

Luis Antonio SOLER PASCUAL

Magistrado

Profesora de Poltica Exterior y Seguridad en Europa

SUREZ-QUIONES FERNNDEZ Magistrado

Natalia TARAZONA HURTADOEconomista

Juan Fernando TAVERA MESAS

Profesor de Empresa

Vicente TENA RODRGUEZ

Profesor de Economa Financiera y Contabilidad

Manuel TERUEL SIERRAProfesor Adjunto


de Mercados

Eduardo DE URBANO CASTRILLO

Magistrado

Jorge UX GONZLEZProfesor de Teora

Econmica

ngel Luis DE VAL TENA

Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Carmen VALOR MARTNEZProfesora Colaboradora Asistente de Marketing

Manuel VARGAS VARGASProfesor Titular

de Economa Aplicada

Mayra VIEIRA CANOProfesora

de Economa Financiera

Salvador VILATA MENADAS

Magistrado

Nuria VILLAR FERNNDEZProfesora de Organizacin

de Empresas

Pilar YUBERO HERMOSAProfesora de Economa


Jos Manuel YUSTE MORENO

Magistrado

Carmen Mara ZAMARRA LVAREZ

Magistrada

Jos ZARZUELO DESCALZOMagistrado Suplente

Profesora Adjunta

e Investigacin

Joan Ramn

Juan Manuel

Juan Carlos

Alicia SORROZA BLANCO

CONTRATO DEDISTRIBUCIN

Delivery contract

I. CONCEPTO. ANALOGAS Y DIFERENCIASCON OTROS CONTRATOS AFINES II.NATURALEZA DEL CONTRATO 1. Compraventacon pacto de exclusividad 2. Concesincomercial 3. Distribucin selectiva oestablecimiento autorizado 4. Franquicia

I. CONCEPTO. ANALOGAS YDIFERENCIAS CON OTROSCONTRATOS AFINES

La colaboracin entre los empresa-rios, ha adoptado diversas formas jurdi-cas, muchas ellas atpicas, que aprove-chan la escasa regulacin que sobre estamateria se contiene en el Cdigo y el C-digo de Comercio, para disciplinar unmarco estable de relaciones jurdicas,consecuencia de esa finalidad econmicade cooperacin que persiguen. Los con-tratos entre empresarios responden auna finalidad econmica que viene deter-minada por complejas exigencias del tr-fico mercantil. La distribucin comercialha experimentado un proceso progresi-vo de expansin y desarrollo, desde losmodelos tradicionales basados en la puraidea del cambio de mercaderas, hasta lasactuales tcnicas de integracin de dis-tintos empresarios en torno a una marcao casa comercial, impulsados por crite-rios econmicos de bsqueda del mxi-mo beneficio mediante la reduccin decostes, la especializacin y estandariza-cin de la produccin y las economas deescala. Este modo de realizacin del co-mercio moderno ha propiciado la crea-cin de cadenas de comerciantes quehan hecho de las labores de intermedia-cin y comercializacin de productos yservicios su propio gnero de comercioo el objeto de su actividad mercantil mis-ma, incorporndose de este modo al

proceso productivo y formando los de-nominados canales o redes de distribu-cin. La importancia de algunas de esasformas de colaboracin justifica su regu-lacin legal. Del inicial contrato de man-dato, regulado en el Cdigo Civil, quepermita actuar con o sin representacin,pero siempre en beneficio del principal,o de la previsin en el Cdigo de Comer-cio de diversas figuras de colaboracincomo el mismo mandato con la cualidadde mercantil o contrato de comisinmercantil, y la mediacin mercantil o co-rretaje, se ha pasado a normas especialesque disciplinan relevantes sistemas decolaboracin. Es el caso de la Ley12/1992, de Contrato de Agencia, una delas formas ms extendidas de colabora-cin entre empresarios, que transpone laDirectiva 86/653/CEE, de 18 de diciembrede 1986, relativa a los agentes comercia-les independientes, ampliando sus previ-siones. Su regulacin, sobre todo en loscasos de finalizacin de la vinculacincontractual entre principal y agente, re-sulta de aplicacin cotidiana en empre-sas, despachos y tribunales. La promulga-cin de la Ley 12/1992, de 27 de mayo,sobre el Contrato de Agencia (transposi-cin de la Directiva CEE nmero 86/653,relativa a la coordinacin de la regula-cin de los Estados miembros en lo refe-rente a los agentes comerciales indepen-dientes) ha supuesto la tipificacin legalde esta figura en nuestro pas. Pero la Leydel Contrato de Agencia no se ha limita-do a incorporar el contenido de la citadaDirectiva, sino que ha dotado a este con-trato de una amplia regulacin que seaplica, no slo a los agentes dedicados ala compra o venta de mercaderas, tal co-mo establece el artculo 1 de dicha Direc-tiva, sino tambin a todas aquellas perso-nas que realicen cualesquiera actos uoperaciones de comercio por cuenta aje-na, aunque con la salvedad de lo estable-cido por disposiciones especiales.

El contrato de agencia puede definir-se como aquel contrato por el que una

CONTRATO DE DISTRIBUCIN

2341 CISS


persona natural o jurdica (denominadaagente) se obliga frente a otra (general-mente denominada principal) de formacontinuada o estable y a cambio de unaremuneracin, a promover exclusiva-mente actos u operaciones de comerciopor cuenta ajena, o a promoverlos y con-cluirlos por cuenta y en nombre ajenos,como intermediario independiente, sinasumir, salvo pacto en contrario, el ries-go de tales operaciones. De esta defini-cin pueden extraerse las caractersticasesenciales de este contrato:

En primer lugar, el agente es un em-presario que acta como intermediarioindependiente, por lo que no tendrn es-ta consideracin los representantes ni loscontratados laborales del empresario.

En segundo lugar, la actividad delagente se dirige a promover y concluiractos u operaciones de comercio, excep-to las que se efecten en mercados se-cundarios oficiales o reglamentados devalores.

En tercer lugar, el agente acta porcuenta y en nombre del empresario oempresarios, no asumiendo el riesgo delas operaciones que promueve o contra-ta. Es decir, el agente representa al prin-cipal y est facultado para promover lasoperaciones previstas en el contrato, pe-ro slo podr concluirlas en su nombrecuando tenga expresamente atribuida es-ta facultad; a este respecto, se entiendeque podr actuar para varios empresariossiempre que no se incluya el pacto de ex-clusiva.

En cuarto lugar, se trata de una cola-boracin estable o duradera, pudiendoestablecerse el contrato por tiempo de-terminado o indefinido. En quinto lugar,el contrato de agencia es siempre remu-nerado.

Finalmente, se trata de un contratode carcter consensual, aunque las par-

tes pueden compelerse a formalizarlopor escrito; en la prctica, sin embargo,los contratos de agencia se realizan nor-malmente por escrito.

En cuanto al contrato de distribucinen sentido estricto se indica por la doc-trina cientfica que es complicado definirel contrato de distribucin. Por ello, ladoctrina atiende a los elementos propioso que caracterizan esta figura jurdica, in-dicando que tiene o concurren elemen-tos que son propios de este contrato dedistribucin, aunque existen figuras afi-nes.

As, doctrinalmente se define el con-trato como aquel en el que el productoro fabricante acuerda con el distribuidorla entrega de un bien para su reventa enuna zona determinada. Los contratos deadhesin se utilizan tambin, por lo ge-neral, como una tcnica de integracinempresarial en la medida en que, a travsde ellos, se cede una parte de la capaci-dad de decisin a los empresarios distri-buidores a cambio de una actuacincoordinada de todos ellos, lo que permi-te aumentar la eficiencia del sistema ybeneficia a todos sus miembros.

Existe tambin una definicin juris-prudencial dada por nuestro Tribunal Su-premo, que en la Sentencia de fecha 18de diciembre de 1995 indic el contratode distribucin de concesin, es atpico,pues carece de regulacin especfica co-mo el de agencia, y supone la mutua co-laboracin de dos empresarios para dis-tribuir un producto, marca o servicio, demanera exclusiva, autorizada, medianteutilizacin de franquicias o empleandolos elementos empresariales propios delconcesionario. Y la Sentencia de la Au-diencia Provincial de Madrid de 13 deseptiembre de 2006, de la que fue Po-nente ngel Vicente Illescas, indic quese trata de un contrato mercantil de cola-boracin entre empresarios, atpico y ca-rente de especfica regulacin legal, de

2342 CISS


forma que su rgimen jurdico vendrdeterminado por lo que las partes libre-mente hayan pactado y supletoriamentepor lo establecido en el Cdigo de Co-mercio y Cdigo Civil, y en defecto de to-do ello, por las normas de contrato deagencia que le sea analgicamente aplica-bles.

II. NATURALEZA DEL CONTRATO

En relacin a los contratos de distri-bucin, se indica por la doctrina queaunque estos contratos pueden tenerdistintas modalidades o formas de mani-festacin, tienen una estructura comn yse caracterizan fundamentalmente porlas siguientes notas:

a) En primer lugar, son contratos decolaboracin celebrados entre em-presarios independientes, general-mente un fabricante y varios comer-ciantes, para la implantacin de unared de venta o distribucin de losproductos o servicios de aqul.

b) En segundo lugar, se trata de uncontrato atpico, pues carece de unaregulacin sistematizada como suce-de con el contrato de agencia. LaSentencia de la Audiencia Provincialde Madrid de fecha 13 de septiembrede 2006 lo concepta como un con-trato esencialmente atpico, y la Sen-tencia del Tribunal Supremo de fe-cha 18 de diciembre de 1995, desta-ca su "acusada naturaleza atpica",que le permite adoptar diversas for-mas. En efecto, se trata de frmulascontractuales nuevas y carentes deregulacin legal, si bien su frecuenteutilizacin en la prctica les ha per-mitido alcanzar una tipificacin so-cial que justifica su tratamiento dife-renciado.

c) En tercer lugar, son contratos mer-cantiles, de duracin continuada yhabitualmente de adhesin, por lo

que, en este punto, resultar aplica-ble tambin la Ley 7/1998 sobre Con-diciones Generales de la Contrata-cin. El contrato de distribucintambin se caracteriza por su voca-cin de permanencia o estabilidad.Como se destaca por la doctrina, larelacin entre las partes en el contra-to de distribucin no es una relacinespordica, ya que se exige un es-fuerzo de inversin por parte del dis-tribuidor, que exige para su amorti-zacin tiempo.

d) En cuarto lugar son contratos intuitupersonae o basados en la confianza,aunque no puede decirse que seanpersonalsimos, ya que los factoresque conforman esta caractersticason, en este caso, esencialmente ins-trumentales y se refieren a la capaci-dad tcnica, profesional o financieradel distribuidor.

e) Son adems, en quinto lugar, contra-tos onerosos, dado que el distribui-dor obtiene un margen comercialpor la distribucin del producto, quea su vez se ve beneficiado por la ex-tensin y distribucin.

f) Y son finalmente en sexto lugar, con-tratos que conllevan la mayor partede las veces una cesin de derechossobre bienes inmateriales (marcas,rtulos, logotipos, know how), etc.

Sin embargo, la nota esencial quepermite agrupar estos contratos dentrode una categora y diferenciarlos de otrosnegocios jurdicos estriba en su comncausa negocial, ya que todos ellos cum-plen en el trfico una idntica funcineconmica cual es el favorecer la comer-cializacin de productos o servicios me-diante la creacin de estructuras econ-micas integradas y duraderas a travs deempresarios jurdicamente independien-tes. Se cita por la doctrina como modali-dades del contrato de distribucin elcontrato de compraventa con pacto de

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exclusividad, la concesin comercial, ladistribucin selectiva o establecimientoautorizado, y por ltimo la franquicia.

1. Compraventa con pacto de exclusi-vidad

En relacin a la compraventa conpacto de exclusividad, se define como uncontrato de compraventa en la que laspartes, bien aisladamente o bien conjun-ta y recprocamente, contraen la obliga-cin de comprar o vender a terceros de-terminados productos especificados enel contrato. En el primer caso el distribui-dor se compromete a adquirir determi-nados productos o servicios solamente alfabricante o proveedor, a empresas vin-culadas a l o a terceras empresas a lasque aqul haya encargado la distribucinde sus productos, mientras que en el se-gundo caso, es el proveedor o fabricanteel que asume el compromiso de no ven-der el producto a otro distribuidor den-tro del territorio objeto de la exclusiva.

2. Concesin comercial

En cuanto al contrato de concesincomercial, es la principal figura a travsde la cual se articula jurdicamente la dis-tribucin exclusiva. El contrato de conce-sin comercial puede definirse comoaquel contrato por el que un comercian-te (concesionario) pone su estableci-miento o empresa al servicio de otro em-presario (concedente) para asegurar ex-clusivamente, en un territorio determina-do y bajo control del concedente, la co-mercializacin en nombre y por cuentapropios de productos de marca cuya re-venta se le otorga en condiciones deter-minadas. La distribucin exclusiva es unsistema de distribucin en virtud del cuallas partes asumen recprocamente elcompromiso de no nombrar otros distri-buidores en un territorio determinadopara la reventa de los productos o servi-cios de un fabricante o proveedor y derespetar las zonas atribuidas con carcter

exclusivo a cada uno de los distribuido-res. La designacin de los distribuidoresy el otorgamiento de la exclusiva de re-venta permiten a los fabricantes o pro-veedores controlar la oferta de sus pro-ductos o servicios en el mercado y les fa-cultan para crear una red comercial alta-mente integrada sin necesidad de em-plear medios propios, algo que lleva tam-bin a considerar a este sistema comouna tcnica de concentracin de empre-sas. La Sentencia del Tribunal Supremode 9 de febrero de 2004, ha hecho un in-tento de definicin del contrato de distri-bucin exclusiva, identificando la exclusi-vidad del producto y zona territorial. Di-ce esta resolucin que "El contrato dedistribucin exclusiva puede definirsecomo aquel por el cual una de las par-tes (el concesionario) pone su estableci-miento al servicio de la otra (el conce-dente) y se obliga, por tiempo determi-nado o indefinido, a adquirir de la lti-ma productos, normalmente de marca,para revenderlos, en rgimen de exclu-siva, en un espacio geogrfico determi-nado, a facilitar asistencia tcnica, ensu caso, a los clientes tanto antes comodespus de la venta, a soportar el riesgoy ventura de los contratos de venta cele-brados y a garantizar el saneamientopor vicios defectos ocultos de los pro-ductos vendidos". De forma ms simpleentiende la Sentencia del Tribunal Supre-mo de 17 de mayo de 1999, que "El con-trato de concesin, tambin llamado dedistribucin en exclusiva, que regulalas relaciones entre las partes litigantesen el presente proceso, es aquel por elque una entidad, la concesionaria (de-mandada en la instancia y parte recu-rrida en casacin) se compromete a ad-quirir productos a la entidad conceden-te (demandante en la instancia y parterecurrente en casacin) para, una vezadquiridos, revenderlos y, en su caso,prestar asistencia tcnica a sus compra-dores. Con lo cual, el concesionario es-t inmerso en la red de distribucin del

2344 CISS


concedente, ya que dicho contrato cum-ple la funcin de distribucin de pro-ductos. Puede tener o no, un pacto adi-cional de exclusiva". Tambin la Senten-cia del Tribunal Supremo de 16 de octu-bre de 1995, identifica ambas denomina-ciones, pues su Fundamento Jurdico 4utiliza la expresin contratos de conce-sin o distribucin en exclusiva de "pro-ductos comerciales", que pone de mani-fiesto que se consideran semejantes. Detodos ellos se desprende que el contratode distribucin en exclusiva o concesines un concierto de voluntades en el queel empresario concesionario pone su es-tablecimiento a disposicin del principal,concedente o fabricante, para comerciarpor tiempo indefinido o determinado, enuna zona geogrfica los productos servi-cios que en exclusiva le facilita el princi-pal, bajo su direccin y supervisin, aun-que contratando con terceros en su pro-pio nombre y por cuenta propia.

3. Distribucin selectiva o estableci-miento autorizado

En cuanto al contrato de distribucinselectiva o de establecimiento autoriza-do, el contrato de distribucin selectivapuede ser definido como aquel contratoen el que el fabricante o proveedor secompromete a vender los productos oservicios objeto del contrato nicamentea distribuidores seleccionados por l envirtud de criterios especficos y los distri-buidores se comprometen, de un lado, arevenderlos en su establecimiento en r-gimen de no exclusividad, respetando lasinstrucciones pactadas y, en su caso,prestando asistencia tcnica a sus com-pradores, y, de otro, a no vender talesproductos o servicios a comerciantes odistribuidores no autorizados. Estos con-tratos reciben en la prctica diversas de-nominaciones, y presentan grandes se-mejanzas con el contrato de concesin,pero se diferencia de ste por el hechode que el distribuidor selectivo posee un

mayor grado de autonoma respecto delproveedor, no goza de una exclusiva te-rritorial y, por lo general, comercializa di-versas marcas.

4. Franquicia

En cuanto a la franquicia o contratode franquicia, se define doctrinalmentecomo define como aqul por el que elllamado franquiciador, transmite al fran-quiciado determinados conocimientostcnicos o comerciales, con frecuenciade carcter secreto, para que los apliquea su negocio consintiendo tambin queel franquiciado use el rtulo y otros sig-nos distintitos, en particular las marcasde los productos, en el ejercicio de su ac-tividad, que ha de realizar bajo el controldel franquiciador, el cual percibir un ca-non que ha de pagar el franquiciado. Ju-risprudencialmente se ha definido comocontrato por el que un empresario titularde la franquicia (franquiciador) cede aotro empresario (franquiciado) la utiliza-cin de los conocimientos tcnicos y loselementos inmateriales de una empresaque han cimentado su xito, para la fabri-cacin de un producto o la comercializa-cin homognea de un producto o deun servicio bajo la marca, los smbolos yla asistencia tcnica permanente del fran-quiciador, a cambio del pago de una cuo-ta de entrada y de un canon peridicoque se establece habitualmente en fun-cin de las ventas (Sentencia del Tribu-nal Supremo de 21 de octubre de 2005).Y en nuestro ordenamiento jurdico exis-te una definicin de este contrato. Enefecto, la Ley 7/1996, de 15 de enero, deOrdenacin del Comercio Minorista, de-fine este contrato en su artculo 62.1, alindicar que la "actividad comercial enrgimen de franquicia es la que se llevaa efecto en virtud de un acuerdo o con-trato por el que una empresa, denomi-nada franquiciadora, cede a otra, de-nominada franquiciada, el derecho ala explotacin de un sistema propio de

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CONTRATO DE FACTORING

comercializacin de productos o servi-cios".

Examinadas las modalidades ms fre-cuentes del contrato de distribucin,procede indicar que como anteriormen-te se indic, y ello en aras a examinar lasconsecuencias de la extincin o resolu-cin del contrato, la jurisprudencia equi-para (en el sentido de considerar aplica-ble por analoga las normas que regulanel contrato de Agencia) el contrato dedistribucin al contrato de Agencia, indi-cando el Tribunal Supremo en Senten-cias como la de fecha 29 de diciembre de2005 que son contratos que pertenecena la misma familia por lo que tienen pro-blemas similares o comunes. Por ello, enrelacin a determinadas cuestiones, seconsiderable aplicable al contrato de dis-tribucin normas y jurisprudencia surgi-da o que regula el contrato de Agencia.

ANA AVENDAO MUOZ

CONTRATO DE

Factoring contract

I. CONCEPTO DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL II. NATURALEZA III. ELEMENTOSPERSONALES DEL CONTRATO IV. TIPOS OCLASES DE FACTORING

I. CONCEPTO DOCTRINAL YJURISPRUDENCIAL

La jurisprudencia y la doctrina ponende manifiesto la dificultad de dar un con-cepto unitario del contrato de factoringal englobar actividades de distinta natu-raleza jurdica y diverso mbito econmi-co.

El Tribunal Supremo en su Sentenciade 31 de mayo de 2007 seala que elcontrato de factoring es una relacin at-

pica, difcil de ser objeto de una defini-cin integradora, y de ordinario cumpleuna triple funcin de servicios que sirvepara identificar dicha relacin negocial.La primera es la de gestin por la que lasociedad de factoring se encarga de lle-var a cabo aquellas actividades que per-mitan el cobro de los crditos incluidosen el contrato y que corresponden alcliente. La segunda puede revestir condi-ciones de garanta en cuanto acta sobrecrditos previamente aprobados y la so-ciedad de factoring viene a asumir el ries-go de la insolvencia de los deudores ce-didos. La tercera es propiamente finan-ciacin, y se refiere a la actividad de fi-nanciacin, pues la empresa de factoringanticipa al empresario-cliente el importede los crditos transmitidos, mediante elporcentaje que acta como precio y deeste modo se facilita liquidez y operativi-dad comercial.

La doctrina, concretamente, Garca-Cruces Gonzlez, describe desde unpunto de vista econmico el factoringcomo aquella operacin por la cual unempresario transmite en exclusiva loscrditos que frente a terceros tiene co-mo consecuencia de su actividad mer-cantil a una entidad de factoring, la cualva a encargarse de la gestin y contabili-zacin de tales crditos, pudiendo asu-mir el riesgo de la insolvencia de los deu-dores de los crditos cedidos, as comola movilizacin de tales crditos median-te el anticipo de los mismos a favor de suempresario cliente; servicios desarrolla-dos a cambio de una prestacin econ-mica que ese cliente ha de satisfacer (co-misin, intereses) a favor del factor, de-sarrollndose las relaciones entre las par-tes a travs de un pacto de cuenta co-rriente incorporado al contrato.

Por su parte la Sentencia de la sec-cin 11 de la Audiencia Provincial deMadrid de 9 de mayo de 2005 indica queel contrato de factoring, que carece de

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DE FACTORING


regulacin y definicin legal, es calificadopor la doctrina como un contrato atpico,mixto y complejo, llamado a cumplir di-versas finalidades econmicas y jurdicasdel empresario por una sociedad espe-cializada, que se integran por diversasfunciones aun cuando alguna de ellas novenga especialmente pactada, y que seresidencian: en la funcin de gestin porla cual la entidad de factoring se encargade todas las actividades empresarialesque conlleva la funcin de gestionar elcobro de los crditos cedidos por el em-presario, y liberando a ste de la carga demedios humanos y materiales que debe-ra arbitrar en orden a obtener el abonode los mismos; en la funcin de garanta,en la que la entidad de factoring asume,en su caso, el riesgo de insolvencia deldeudor cedido, adoptando una finalidadde carcter aseguratorio; y en la funcinde financiacin, que suele ser la ms fre-cuente, en la que la sociedad de facto-ring anticipa al empresario el importe delos crditos trasmitidos, permitiendo laobtencin de una liquidez inmediata,que se configura como un anticipo delnominal, o parte del mismo de cada cr-dito, mediante la percepcin de la socie-dad de factoring de un inters de esta su-ma.

II. NATURALEZA

La admisibilidad de esta figura jurdi-ca se encuadra en el mbito de la liber-tad de contratacin, articulndose sobreuna base jurdica regulada en nuestro or-denamiento jurdico, cual es la cesin decrditos, aun cuando, a diferencia del de-recho positivo que regula esta figura, decarcter aislado, en el contrato de facto-ring se configura como una operacin enmasa, por virtud de la cual, el empresariotrasmite a la sociedad financiera una car-tera de crditos que ostenta en el pre-sente, respecto de uno o varios deudoresque genera su actividad empresarial.

Aunque el factoring carece de regula-cin legal, s aluden al mismo algunas

normas jurdicas, precisamente referidasa entidades de financiacin.

As, el Real Decreto 692/1996, de 26de abril, sobre el Rgimen Jurdico de losEstablecimientos Financieros de Crdito,ya en su Exposicin de Motivos indicaque los establecimientos financieros decrdito ven eliminada la rgida delimita-cin de su capacidad operativa que ca-racterizaba la regulacin de las entidadesde crdito de mbito operativo limitado,lo que constituye una diferencia funda-mental con respecto a dichas entidades.Podrn, en consecuencia, realizar una ovarias de las actividades tpicas de las en-tidades de crdito (concesin de prsta-mos y crditos, factoring, arrenda-miento financiero, emisin y gestin detarjetas de crdito y concesin de avalesy garantas), sealando en su artculo 1que "Los establecimientos financieros decrdito tendrn la consideracin de en-tidad de crdito y su actividad princi-pal consistir en ejercer una o variasde las siguientes actividades:

a) ...b) Las de factoring, con o sinrecurso, y las actividades complementa-rias de la misma, tales como las de in-vestigacin y clasificacin de la cliente-la, contabilizacin de deudores y, engeneral, cualquier otra actividad quetienda a favorecer la administracin,evaluacin, seguridad y financiacinde los crditos nacidos en el trficomercantil nacional o internacional,que les sean cedidos".

Tambin la Disposicin Adicional Pri-mera de la Ley 3/1994, de 14 de abril, porla que se adapta la legislacin espaolaen materia de Entidades de Crdito a laSegunda Directiva de Coordinacin Ban-caria y se introducen otras modificacio-nes relativas al sistema financiero, se re-fiere a las actividades de factoring al se-alar que: "Tendrn la consideracin deestablecimientos financieros de crditoaquellas entidades que no sean entidad

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de crdito y cuya actividad principalconsista en ejercer, en los trminos quereglamentariamente se determinen,una o varias de las siguientes activida-des:

a)... b) Las de factoring, con o sinrecurso".

De igual forma la Disposicin Adicio-nal tercera de la Ley 1/1999, de 5 de ene-ro, reguladora de las Entidades de Capi-tal-Riesgo y de sus sociedades gestoras,derogada por la Ley 25/2005, de 24 denoviembre, reguladora de las entidadesde capital-riesgo y sus sociedades gesto-ras, salvo, precisamente, sus Disposicio-nes Adicionales tercera y cuarta, introdu-ce una norma que, sin estar estrictamen-te relacionada con el capital-riesgo, persi-gue potenciar y favorecer la actividad fi-nanciera conocida como factoring.Con dicha disposicin se refuerza espe-cialmente la proteccin de determinadascesiones de crdito frente a la insolven-cia del cedente y debe tenerse en cuentaque dicha norma constituye legislacinespecial en los concursos de entidadesde crdito o entidades legalmente asimi-ladas a ellas, empresas de servicios de in-versin y entidades aseguradoras, as co-mo entidades miembros de mercadosoficiales de valores y entidades partici-pantes en los sistemas de compensaciny liquidacin de valores, por as indicarloel apartado 2.f) de la Disposicin Adicio-nal Segunda de la Ley Concursal, redacta-do por Disposicin. Final 2 de la Ley25/2005 de 24 noviembre, reguladora delas entidades de capital-riesgo y sus so-ciedades gestoras.

III. ELEMENTOS PERSONALES DELCONTRATO

En el contrato de factoring, podemosdistinguir los siguientes elementos per-sonales:

a) El factor. Es la entidad que presta elservicio de factoring, la cual est so-

metida a la disciplina e intervencinde las entidades de crdito y su acti-vidad est reservada a los denomina-dos Establecimientos Financieros deCrdito, que han sustituido a las anti-guas Entidades de Crdito de mbitooperativo limitado.

b) El cliente. Es el empresario quetransmite en exclusiva los crditosque frente a terceros tiene comoconsecuencia de su actividad mer-cantil al factor.

c) El deudor cedido. Es el deudor delcliente cuyo crdito se cede al factor.En consecuencia no es parte en elcontrato de factoring pero no le esindiferente el contrato aun cuandoslo sea porque cambia la personadel acreedor por lo que hay que no-tificarle la cesin, no como requisitode validez o eficacia de la cesin, queopera al margen del consentimientoo conocimiento del deudor cedidosino que en tanto no se notifique aldeudor ste no queda obligado conel nuevo acreedor.

IV. TIPOS O CLASES DE FACTORING

Ante la dificultad de elaborar un con-cepto unitario del contrato de factoringpodemos distinguir las siguientes catego-ras:

1) En atencin al riesgo que asume elfactor, debe distinguirse entre facto-ring sin recurso y factoring con re-curso.

En el primero, el factor asume elriesgo de insolvencia de los deudo-res de su cliente. En el segundo, esel cliente quien asume el riesgo de lainsolvencia de los deudores.

2) En funcin del momento del pagode los crditos por el factor al clientese distingue, por un lado, el facto-ring con pago al cobro y el factoring

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CONTRATO DE FLETAMENTO

con pago al cobro con una fecha l-mite; por otro, factoring con pago alvencimiento o a una fecha previa-mente establecida.

En el factoring con pago al cobro, elfactor paga al cliente una vez ha co-brado la deuda de los deudores delcliente. En el factoring con pago alcobro fecha lmite, el factor debeabonar el importe del crdito alcliente en la fecha lmite convenida ocuando cobre al deudor si se produ-ce el abono con anterioridad a esafecha lmite.

En el factoring con pago al venci-miento, el factor paga al cliente en lafecha de vencimiento de los crditoso a un vencimiento medio y en elfactoring a una fecha previamenteestablecida, el pago se efecta en lafecha determinada que normalmentees el vencimiento medio de las factu-ras que integran la remesa.

3) Por la financiacin, se distingue elfactoring con y sin anticipo, segn elcliente reciba o no anticipos sobrelos crditos cedidos a los que se apli-ca el oportuno inters por el adelan-to de las cantidades, que variar enfuncin del plazo del anticipo, delriesgo que se asuma, esto es, de lasolvencia del deudor, y del importedel crdito en relacin al de la deu-da.

4) Por ltimo, se distingue entre facto-ring nacional y factoring internacio-nal.

En el factoring nacional todos loselementos personales residen en elmismo pas mientras que es interna-cional, tambin conocido como fac-toring de exportacin, cuando elcliente y el deudor residen en distin-tos Estados.

Como el contrato de factoring es at-pico, se regula por los pactos libremente

convenidos por las partes de conformi-dad con el principio de autonoma de lavoluntad y supletoriamente por las nor-mas contenidas en el Cdigo Civil y eldel Cdigo de Comercio sobre obligacio-nes y contratos, con especial incidenciade la cesin de crditos de los artculos1526 y siguientes del Cdigo Civil y 347 y348 del Cdigo de Comercio.

ALBERTO ARRIBAS HERNNDEZ

Charter party contract

I. EL FLETAMENTO ORDINARIO O FLETAMENTOPOR VIAJE: CONCEPTO, NATURALEZA YRGIMEN JURDICO II. ELEMENTOS DELCONTRATO 1. Elementos personales 2.Elementos reales 3. Elementos formales III.OBLIGACIONES DEL NAVIERO FLETANTE IV.OBLIGACIONES DEL FLETADOR V.RESPONSABILIDAD DEL FLETANTE POR DAOSA LAS MERCANCAS VI. CONTRATO DESUBFLETAMENTO

I. EL FLETAMENTO ORDINARIO OFLETAMENTO POR VIAJE:CONCEPTO, NATURALEZA YRGIMEN JURDICO

El propietario de un buque puedeutilizarlo por s en el ejercicio o explota-cin de la empresa de navegacin, o pue-de ceder el uso del mismo a otra personaque haciendo navegar el buque por sucuenta, asuma las obligaciones y dere-chos inherentes a la explotacin del mis-mo y se convierta en naviero o empresa-rio de la navegacin martima (Uria). Eneste segundo caso, se habla de contratosde utilizacin o explotacin del buque,cuya denominacin tiene su origen en ladoctrina italiana, y pretende englobar to-dos los contratos que origina la explota-cin del buque en el trfico martimo.

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DE FLETAMENTOCONTRATO


Como sealan Gabaldn/Ruiz Soroa, nose trata de recoger genricamente los"modos" de utilizacin del buque (queincluira cualquier clase de buques, inclu-so los militares o de servicio pblico), si-no ms limitadamente, aquellos modosque se realizan por el cauce de un con-trato concreto: arrendamiento, fletamen-to, transporte de pasajeros y remolque.

El contrato de fletamento se configu-ra como una tipologa de contrato de uti-lizacin del buque, tanto si se trata delfletamento ordinario, tambin denomi-nado fletamento por viaje, como si se tra-ta del fletamento impropio, tambin de-nominado fletamento por tiempo o timecharter.

Uria define el fletamento ordinariocomo "aquel contrato por el cual unnaviero (fletante) cede a otra persona(fletador) la utilizacin de todo o partede un buque para la carga de mercan-cas, obligndose, a cambio de un pre-cio (flete), a transportar la carga de unpuerto a otro". Gabaldn/Ruiz Soroa lodefinen como el contrato mediante elque "una de las partes (a la que usual-mente se denomina naviero o armador,pues el trmino de fletante es de escasautilizacin) se compromete a poner subuque a disposicin de la otra, denomi-nada fletador, a cambio de un preciollamado flete y con objeto de transpor-tar las mercancas pactadas en un de-terminado viaje".

El fletamento por viaje se regula en laseccin 1 del Ttulo III del libro III, enlos artculos 652 y siguientes del Cdigode Comercio, aunque algunas cuestionesse regulan en otros preceptos, como elrgimen de responsabilidad del fletantepor averas o prdidas de las mercancastransportadas (artculos 588 y 618 y si-guientes). Y si el conocimiento de em-barque ha sido transferido a una personadistinta del fletador, el rgimen de res-ponsabilidad se rige por las Reglas de la

Haya, recogidas en la Ley espaola de 22de diciembre de 1949, sobre Unificacinde Reglas para los conocimientos de em-barque en los buques mercantes. Ahorabien, salvo dicha excepcin, ha de tener-se en cuenta que la Ley de 1949 declaraque sus disposiciones no son aplicables ala "pliza de fletamento", si bien precisaque en caso de transporte regido por p-liza de fletamento, si se expiden conoci-mientos, stos quedarn sometidos a di-cha ley (artculo 3 de la Ley y 5 del Con-venio de Bruselas de 1924). Los precep-tos del Cdigo de Comercio sobre el fle-tamento tienen en general carcter dis-positivo (salvo los artculos 612.5, 618.6 y620), por lo que se deja amplia libertad alas partes para pactar las condiciones delcontrato. Precisamente por este poderdispositivo, est resultando frecuente laaplicacin voluntaria de las Reglas de LaHaya-Visby a los contratos de fletamentopor viaje, mediante la inclusin de la"clusula paramount".

II. ELEMENTOS DEL CONTRATO

Vamos a distinguir los elementospersonales (fletante, fletador y receptorde la carga), los elementos reales (bu-que, cargamento, viaje y flete), y los ele-mentos formales (pliza y conocimientode embarque).

1. Elementos personales

a) Fletante, naviero o armador (ow-ner): Persona que teniendo sobre elbuque suficiente capacidad de con-trol, se compromete a realizar uno ovarios determinados viajes transpor-tando el cargamento o cargamentospactados en la pliza. Por tanto, lodecisivo para ser fletante es tener ca-pacidad de control, sin que se preci-se ser propietario del buque. El art-culo 652.4 del Cdigo de Comercioexige que figure en la pliza "el nom-bre, apellido y domicilio del navie-ro, si ste contratare el fletamento".

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El naviero puede contratar directa-mente el fletamento o hacerlo a tra-vs de persona interpuesta, un comi-sionista mercantil o "corredor de fle-tes" (broker), al que se le aplican lasreglas del mandato mercantil. Con-forme al artculo 610.4 del Cdigo deComercio, y aunque no es frecuenteen la prctica, el capitn ostenta elpoder de contratar el fletamento, s-lo en caso de ausencia del naviero ydel consignatario en el puerto dondese cierre la pliza.

b) Fletador: Persona que concierta elcontrato comprometindose al em-barque de las mercancas y al pagodel flete. El artculo 652.5 del Cdigode Comercio exige que figure en lapliza "el nombre, apellido y domi-cilio del fletador, y si manifestareobrar por comisin, el de la perso-na por cuya cuenta hace el contra-to". El fletador puede contratar en supropio nombre o por cuenta de untercero. Suele coincidir la condicinde fletador con la de propietario delcargamento.

c) Receptor del cargamento: Puedecoincidir con la persona del fletadorpero no es una condicin imprescin-dible. Su condicin deriva de la exis-tencia del conocimiento de embar-que. Si coincide con el fletador, su si-tuacin jurdica frente al naviero de-riva del contrato de fletamento. Si nocoincide, su posicin en principio esautnoma respecto del fletamento.

2. Elementos reales

a) El buque: Es de extraordinaria rele-vancia en el contrato de fletamento,hasta el punto de que la doctrina hacalificado al buque como objeto di-recto del contrato. El artculo 652apartados 1 y 2 del Cdigo de Co-mercio, exige que figure en la pliza"la clase, nombre y porte del bu-que", "su pabelln y puerto de ma-

trcula". La identificacin del buquees un dato esencial, ya que incluso,si el buque puesto fuera uno distin-to, se concede derecho de resolu-cin del contrato (artculo 688.3 delCdigo), salvo que se haya pactadoen la pliza. El pabelln tambin esuna mencin relevante, ya que si elbuque posee un pabelln distinto alque figura en la pliza, tambin seconcede derecho de resolucin. Ladoctrina anglosajona considera estedato de importancia variable, segnel caso. La capacidad de carga es undato muy importante para el fleta-dor, pudiendo establecerse la capaci-dad de porte en peso o la capacidaden volumen cbico. El artculo 669del Cdigo de Comercio exige que lacabida del buque expresada en la p-liza "se atenga a la que tenga el bu-que o la expresamente designadaen la matrcula", y el artculo 688.2autoriza a resolver el contrato por in-cumplimiento "si la cabida del bu-que no se hallase conforme a la quefigura en el Certificado de arqueo".El artculo 669 del Cdigo de Comer-cio admite una diferencia o toleran-cia del 2% entre la capacidad mani-festada en la pliza y la real del bu-que. La velocidad del buque no figu-ra en las especificaciones de la plizaexigidas por el artculo 652 del Cdi-go de Comercio.

b) El cargamento: Su determinacincuantitativa puede hacerse por uni-dades de peso, o de medida, o indi-cando que se embarcar un carga-mento completo (full and completecargo). Conforme al artculo 652.7del Cdigo de Comercio, ha de ha-cerse constar en la pliza de fleta-mento "la cabida, nmero de tone-ladas o cantidad de peso o medidaque se obligan respectivamente acargar y conducir, o si es total el fle-tamento".

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c) El flete: Es el precio que ha de abo-nar el fletador, admitindose diver-sos sistemas para su determinacin(cantidad alzada, tanto al mes, porcavidades, por peso o medida, etc.).Conforme al artculo 652.8 del Cdi-go de Comercio, ha de hacerse cons-tar en la pliza "el flete que se hayade pagar, expresando si ha de seruna cantidad alzada por el viaje,un tanto al mes, o por las cavidadesque se hubieran de ocupar o por elpeso o la medida de los efectos enque consista el cargamento, o decualquier otro modo que se hubieraconvenido". El flete se regir por loestablecido en la pliza, y en su de-fecto o si fueran dudosas, se aplicanlas reglas supletorias del artculo658: 1) Fletado el buque por meseso por das, empezar a correr el fletedesde el da en que se ponga el bu-que a la carga; 2) En los fletamentoshechos por un tiempo determinadoempezar a correr el flete desde elmismo da; 3) Si los fletes se ajusta-ren por peso se har el pago por elpeso bruto, incluyendo los envases,como barricas o cualquier otro obje-to en que vaya contenida la carga.

d) El viaje: Conforme al artculo 652.6del Cdigo de Comercio, ha de ha-cerse constar en la pliza "el puertode carga y descarga". El artculo 665precepta la afeccin del cargamen-to al pago de los fletes, de los gastosy derechos causados por el mismoque deban reembolsar los cargado-res y de la parte que pueda corres-ponderle en avera gruesa.

3. Elementos formales

a) La pliza: Es el documento en el quese plasma el contrato de fletamento.En el mbito internacional se deno-mina charter party, trmino inglsderivado del mediterrneo "cartapartita", que aluda al uso de rasgar

la pliza en dos mitades a modo dejustificante para la entrega en desti-no de las mercancas. El artculo 652del Cdigo de Comercio exige deforma imperativa la constancia delcontrato en pliza que deber exten-derse por duplicado e ir firmada porlos contratantes (cuando alguno nosepa o no pueda, por los testigos asu ruego). La pliza tiene un conte-nido necesario y deber contener lassiguientes menciones que se sealanen el citado precepto: 1) La clase,nombre y porte del buque; 2) Supabelln y puerto de matrcula; 3)El nombre, apellido y domicilio delcapitn; 4) El nombre, apellido y do-micilio del naviero, si ste contratareel fletamento; 5) El nombre, apelli-do y domicilio del fletador, y si mani-festare obrar por comisin, el de lapersona por cuya cuenta hace elcontrato; 6) El puerto de carga ydescarga; 7) La cabida, nmero detoneladas o cantidad de peso o me-dida que se obliguen respectivamen-te a cargar y a conducir, o si es totalel fletamento; 8) El flete que se hayade pagar, expresando si ha de seruna cantidad alzada por el viaje, o untanto al mes, o por las cavidades quese hubieren de ocupar, o por el pesoo la medida de los efectos en queconsista el cargamento, o de cual-quiera otro modo que se hubiereconvenido; 9) El tanto de capa quese haya de pagar al capitn; 10) Losdas convenidos para la carga y des-carga; y 11) Las estadas y sobresta-das que habrn de contarse, y loque por cada una de ellas se hubierede pagar. Adems de este contenidonecesario, la pliza podr contenerlas estipulaciones libremente pacta-das por las partes. Se ha planteadosi, dado el carcter imperativo del ar-tculo 652, nos encontramos ante uncontrato formal en el que el requisi-to de la pliza es exigido ad solemni-

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tatem. La exigencia formal del artcu-lo 652 se atena por el artculo 653que prev el caso de que no se hu-biese firmado la pliza, y en tal supu-esto, el contrato se entender cele-brado con arreglo a lo que resultedel conocimiento, nico ttulo, enorden a la carga, para fijar los dere-chos y obligaciones del naviero, delcapitn y del fletador. La doctrina seencuentra dividida sobre el carcterde la exigencia de forma escrita. Ga-baldn/Ruiz Soroa consideran que laforma escrita resulta necesaria peroque puede admitirse cualquier tipode forma escrita incluidos los usualesmensajes en que se plasman los cie-rres de fletamentos, por medio defax, tlex, o correo electrnico. Eneste sentido, el Auto del Tribunal Su-premo en su sentencia de 14 de juliode 1998.

b) El conocimiento de embarque: De-ber contener las siguientes mencio-nes (artculo 706): 1) El nombre,matrcula y porte del buque; 2) Eldel capitn, y su domicilio; 3) Elpuerto de carga y el de descarga; 4)El nombre del cargador; 5) El nom-bre del consignatario, si el conoci-miento fuere nominativo; 6) La can-tidad, calidad, nmero de los bultosy marca de las mercaderas; 7) Elflete y la capa contratados. El conoci-miento podr ser al portador, a la or-den o a nombre de persona determi-nada, y habr de firmarse dentro delas veinticuatro horas de recibida lacarga a bordo Tiene una doble fun-cin de ttulo probatorio y ttulo va-lor. De una parte, su funcin consis-te en acreditar el hecho de haberserecibido las mercancas a bordo (ttu-lo probatorio), y de otra, sirve comottulo de crdito para su entrega endestino (ttulo valor). Mientras que lapliza es un documento que plasmala perfeccin del contrato, el conoci-miento es un documento que surge

durante su ejecucin, normalmenteredactado de forma unilateral por elcapitn, sin intervencin de cargado-res. El problema puede plantearsecuando el conocimiento de embar-que contenga clusulas que difierende lo establecido en la pliza. Enprincipio ha de entenderse que lasclusulas de la pliza prevalecen so-bre las del conocimiento. Otro pro-blema surge cuando el conocimientopasa a un tercero distinto del fleta-dor (el receptor), que en principiono conoce las condiciones de la pli-za. El tercero queda protegido porlos principios de los ttulos valoresde abstraccin y literalidad, y noqueda vinculado por la pliza salvoque el conocimiento contenga unaclusula de incorporacin de las con-diciones de la pliza.

III. OBLIGACIONES DEL NAVIEROFLETANTE

a) Obligacin de puesta a disposicindel buque en el puerto y fecha con-venidos .

El buque debe ser puesto a disposi-cin del fletador en perfecto estadode navegabilidad, obligacin queaparece recogida en el artculo 612.4,entre las obligaciones del capitn, ysancionada en el artculo 676 con laprdida del flete y obligacin de in-demnizacin a los cargadores. Elcontenido de la navegabilidad delbuque viene regulado en el Real De-creto 1837/2000, por el que se aprue-ba el Reglamento de Inspeccin yCertificacin de Buques Civiles. Estagaranta de navegabilidad se aplicaslo en el momento de emprenderel viaje. El buque ha de ser puesto adisposicin del fletador en el plazoconvenido, que se habr fijado en lapliza, y el artculo 688.3 sanciona elincumplimiento de esta obligacin

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con el derecho del fletador a rescin-dir el contrato, debiendo adems elfletante indemnizar los perjuiciosque se hubieran causado. Conformeal artculo 652.6 del Cdigo de Co-mercio, en la pliza se ha de hacerconstar el "puerto de carga y de des-carga".

b) Obligacin de realizar el viaje, trans-portando la carga en el buque desig-nado y en el tiempo convenido.

Esta obligacin refleja el deber opromesa de resultado que asume elnaviero fletante: la de realizar eltransporte. En este sentido, el artcu-lo 657 impone al naviero la obliga-cin de fletar otro buque en el casode que el buque se inhabilite duran-te el viaje. El fletante deber atenersea la cabida que tenga el buque (art-culo 669). Esta obligacin de realizarel viaje comprende, segn la doctri-na, tres deberes: custodiar las mer-cancas desde el momento en quelas toma a su cargo hasta que las en-trega en destino (regulando el Cdi-go un rgimen de responsabilidadpor daos que ubica en las Seccio-nes dedicadas a naviero y capitn),emprender el viaje con prontitud ydiligencia, y realizarlo en derechura.

c) Obligacin de entregar la carga alconsignatario en el puerto de desti-no.

El artculo 625 del Cdigo de Comer-cio impone al capitn la obligacinde entrega del cargamento a sus des-tinatarios. Dicha obligacin derivadel conocimiento de embarque, ttu-lo valor que incorpora el derecho ala entrega (artculo 715), debiendodevolverse al capitn los conoci-mientos que firm, o al menos elejemplar bajo el cual se haga la en-trega, con el recibo de las mercade-ras consignadas en el mismo (artcu-lo 718).

IV. OBLIGACIONES DEL FLETADOR

a) Deber de proporcionar el cargamen-to comprometido.

Este deber se encuentra recogido envarios preceptos del Cdigo. As, elartculo 652.7 sobre las mencionesde la pliza, seala que habr de in-dicarse en la misma, la cabida, nme-ro de toneladas o cantidad de peso omedida que se obliguen respectiva-mente a cargar y a conducir, o si estotal el fletamento; el artculo 681,que hace responsable al fletador delos daos y perjuicios si embarcareefectos diferentes, y el 682, que lohace responsable de los daos y per-juicios causados por el embarque demercancas peligrosas.

b) Obligacin de pagar el flete y deter-minado gastos conexos.

Aunque es la principal obligacin delfletador, puede haberse pactado quesu pago se efecte en el momentode entregar las mercancas en desti-no, en cuyo caso dicho deber pesasobre el receptor o destinatario, su-puesto previsto en el artculo 686.Hay diversas formas de determinar elflete: por cantidad alzada por el viaje,por peso o medida de los efectosembarcados, por parmetros utiliza-dos en ciertos trficos, como el decontenedores, por el valor, etc. Con-forme prev el artculo 658, el fletese devengar segn las condicionesestipuladas en el contrato y, si no es-tuvieren expresas o fueren dudosas,el mismo precepto contiene las si-guientes reglas: 1) Fletado el buquepor meses o por das, empezar a co-rrer el flete desde el da en que seponga el buque a la carga; 2) En losfletamentos hechos por un tiempodeterminado empezar a correr elflete desde el mismo da; 3) Si losfletes se ajustaren por peso se har

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CONTRATO DE FRANQUICIA

el pago por el peso bruto, incluyen-do los envases, como barricas o cual-quier otro objeto en que vaya conte-nida la carga. Para el devengo del fle-te es necesario que se realice eltransporte en las condiciones pacta-das.

En cuanto a las garantas del cobrodel flete, nuestro Cdigo de Comer-cio no concede al fletante un dere-cho de retencin sobre las mercan-cas, sino un derecho de depsito yde venta de las mercancas, as comouna afeccin especial sobre las mis-mas regulando estas garantas en losartculos 665 a 667, que se conocencomo privilegio del fletante.

V. RESPONSABILIDAD DELFLETANTE POR DAOS A LASMERCANCAS

No se encuentra regulada en la sec-cin del contrato de fletamentos sino enlos preceptos dedicados a navieros, capi-tanes y patrones de buque (artculos587,619 y 620 del Cdigo de Comercio).Como sealan Gabaldn/Ruiz Soroa, setrata de una responsabilidad por culpacon inversin de la carga de la prueba encuanto al fortuito. El fletante respondede los daos de las mercancas acaecidosdurante el periodo de custodia en tantono pruebe que han sido causados fortui-tamente. Las plizas de fletamento msusuales muestran una doble tendencia.Un grupo, se remite, en cuanto a la res-ponsabilidad del fletante, a las Reglas deLa Haya-Visby, que supone la irresponsa-bilidad del porteador por las faltas nuti-cas de su personal. Otro grupo (vg. laclusula 2 Gencon), establece la irres-ponsabilidad del fletante por los daosdebidos a la negligencia del personal de-pendiente del porteador, es decir, del ca-pitn y dotacin ("clusula de negligen-cia"). La responsabilidad del fletante seregula por el valor de los efectos daa-

dos, estimando la doctrina citada, que re-sultan de aplicacin los artculos 363 y371 del Cdigo de Comercio, y que portanto, el resarcimiento no puede excederde dicho valor. El artculo 587 se refiereal abandono de las mercancas estable-ciendo que el naviero ser tambin civil-mente responsable de las indemnizacio-nes en favor de tercero a que diere lugarla conducta del capitn en la custodia delos efectos que carg en el buque; peropodr eximirse de ella haciendo abando-no del buque con todas sus pertenenciasy de los fletes que hubiere devengado enel viaje. El plazo para el ejercicio de la ac-cin de responsabilidad por daos es deun ao (artculo 952.2).

VI. CONTRATO DESUBFLETAMENTO

Snchez Calero lo define como aquelpor el cual el fletador de un buque porentero cede a una o varias personas (de-nominadas segundos fletadores o subfle-tadores), en todo o en parte, los dere-chos que tena frente al fletante, deriva-dos del contrato de fletamento previo.Est admitido en el artculo 679 del Cdi-go de Comercio.

NURIA ORELLANA CANO

Franchising contract

I. CONCEPTO II. CARACTERES DEL CONTRATODE FRANQUICIA III. CLASES IV. REGISTRO DEFRANQUICIADORES V. TRATOS PRELIMINARESY RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL VI.

Y EXTINCIN DEL CONTRATO

I. CONCEPTO

El Tribunal de Justicia Europeo la de-fine: "ms que un modo de distribucin

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DE FRANQUICIA

CONTENIDO DEL CONTRATO VII. DURACIN

CONTRATO


se trata de una manera de explotar fi-nancieramente, sin comprometer capi-tales propios, un conjunto de conoci-mientos". En el Reglamento 4087/88 de laUE se establece que "franquicia" es unconjunto de derechos de la propiedadindustrial o intelectual relativos a marcas,nombres comerciales, rtulos de estable-cimiento, modelos de utilidad, diseos,derecho de autor, "Know How" o paten-tes, que debern explotarse para la re-venta de productos o la prestacin deservicios a los usuarios finales (artculo1.3). En el Cdigo Deontolgico Euro-peo de la Franquicia se establece que lafranquicia es un sistema de comercializa-cin de productos, servicios y/o tecnolo-ga, basado en la colaboracin estrecha ycontinua entre empresas legal y financie-ramente distintas e independientes, elfranquiciador y sus franquiciados indivi-duales, por el cual el franquiciador con-cede a sus franquiciados individuales elderecho e impone la obligacin de llevarun negocio de conformidad con el con-cepto de franquiciador. Este derecho fa-culta y obliga al franquiciado individual, acambio de una contraprestacin econ-mica directa o indirecta a utilizar el nom-bre comercial y/o la marca de productosy/o servicios, el "know how", los mto-dos tcnicos y de negocio, los procedi-mientos y otros derechos de propiedadindustrial y/o intelectual del franquicia-dor, apoyado en la prestacin continuade asistencia comercial y tcnica, dentrodel marco y por la duracin de un con-trato de franquicia escrito, pactado entrelas partes a tal efecto.

La Ley del Comercio Minorista7/1996, de 15 de enero, recoge que la ac-tividad comercial en rgimen de franqui-cia es la que se lleva a efecto en virtud deun acuerdo o contrato por el que unapersona, denominada franquiciadora, ce-de a otra, denominada franquiciada, elderecho a la explotacin de un sistemapropio de comercializacin de productoso servicios (artculo 62).

La franquicia podemos definirla deordinario (de forma genrica) como uncontrato de distribucin comercial, atpi-co, mixto, bilateral y sinalagmtico, en elque el concedente (franquiciador) cedeal concesionario o franquiciado un mto-do empresarial propio completo a travsde la transmisin de sus elementos dis-tintivos (marcas, rtulos, enseas), un sa-ber hacer (know-how), suministros yasistencia tcnica (formacin profesional,asesoras varias, diseo publicitario, etc.).

II. CARACTERES DEL CONTRATO DEFRANQUICIA

Es un contrato mercantil, tanto ob-jetiva como subjetivamente, pues tantoel objeto del mismo son actos de comer-cio, de actividades de intermediacin oventa con nimo de lucro como que lossujetos intervinientes en el contrato soncomerciantes conforme lo previsto en elartculo 3 del Cdigo de Comercio.

Es atpico por no tener en nuestroDerecho posibilidad alguna de subsun-cin en los esquemas contractuales denuestros cdigos.

Es mixto por la yuxtaposicin y adi-cin de instituciones tpicas.

Es, adems, bilateral por cuanto superfeccionamiento se efecta entre dospartes perfectamente definidas, de cuyaformalizacin se derivan derechos y obli-gaciones recprocas para ambas.

Sinalagmtico y oneroso, porque seda la nota caracterstica de las relacionesobligatorias sinalagmticas: la interde-pendencia o nexo causal entre dos debe-res de prestacin, de manera que cadauno de ellos, en relacin con el otro, fun-ciona como contravalor o como contra-prestacin.

Condiciones generales de la contra-tacin, el contrato de franquicia supone

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a los franquiciados la aceptacin de unformulario tipo de contrato, dotado deautnticos anexos de condiciones gene-rales, requiriendo la franquicia la fijacinunilateral por el franquiciador como con-tratante dominante y coordinador del sis-tema, de las principales condiciones delfuturo ejercicio negocial, como son laimagen uniforme, la presentacin de lo-cal, los procesos de produccin o comer-cializacin, inversiones mnimas, stocks,pagos a la red, poltica de precios, etc.,dejando a la negociacin particular entrefranquiciador y franquiciado los aspectosrelativos a la adecuacin del franquiciadoa su entorno, como el territorio o reade responsabilidad, cuotas de ventas m-nimas, etc., y aun stas dentro de bare-mos estables a todo contratante. Es de-cir, que en el contrato coexisten clusu-las normativas y condiciones generalespredispuestas destinadas a ser directa-mente recibidas en el perodo de forma-cin contractual sin posibilidad de nego-ciacin alguna. La existencia de condicio-nes generales de la contratacin en loscontratos de franquicia, en el bien enten-dido que stas hayan sido expresamenteaceptadas por el adherente, no desvirtaque el contrato de franquicia se trate deun autntico contrato, para cuya forma-cin haya libre consentimiento y nego-ciacin. No hay que olvidar que dicho ti-po de clusulas sern inevitables para lle-var a cabo el sistema de franquicia comoson las relativas a evitar que el saber ha-cer y la asistencia que el franquiciadortransmita al franquiciado puedan benefi-ciar a la competencia como aqullas cuyoobjeto sea la salvaguarda de la identidady la reputacin de la red, simbolizada porla marca franquiciada.

III. CLASES

Por el Tribunal de Justicia de la Co-munidad Europea se recogi la clasifica-cin en los contratos de franquicia, aten-diendo a su funcin externa como fran-

quicia de distribucin, produccin o ser-vicio:

a) El contrato de franquicia de servi-cios, en virtud de los que el franqui-ciado ofrece un servicio bajo el sig-no, nombre comercial o marca delfranquiciante plegndose a las ins-trucciones de ste

b) Los contratos de franquicia de pro-duccin en virtud de los cuales elfranquiciado fabrica por s mismo,segn las indicaciones del franqui-ciante, productos que vende bajo lamarca de ste; y,

c) Los contratos de distribucin en vir-tud de los cuales el franquiciado selimita a vender ciertos productos enuna tienda que lleva el signo delfranquiciante

IV. REGISTRO DEFRANQUICIADORES

La Ley de Ordenacin del ComercioMinorista, en su artculo 62 impone alfranquiciador la obligacin de inscribirseen un Registro especfico y de transmitiral inversor una informacin bsica sobresu identidad y sobre el negocio objetodel contrato para que el candidato ob-tenga informacin suficiente con el finde que conozca la estatura de la empre-sa, su historial como franquiciador, lascaractersticas del contrato de franquicia,y toda la informacin que le pueda afec-tar en su condicin de franquiciado. ElRegistro de franquiciadores est presidi-do por principios de naturaleza adminis-trativa, relativos fundamentalmente a lapublicidad de los datos inscritos, mas lainscripcin del comerciante en el precita-do Registro no tiene efectos constituti-vos y la inscripcin no goza de la presun-cin de exactitud y validez, de oponibli-dad a terceros, ni crea derechos adquiri-dos de buena fe.

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V. TRATOS PRELIMINARES YRESPONSABILIDADPRECONTRACTUAL

En el artculo 3 del Real Decreto2485/1998 se recoge el contenido de lainformacin precontractual que debe po-nerse a disposicin del futuro franquicia-do, con el objeto de transmitir al inver-sor una informacin bsica sobre suidentidad y sobre el negocio objeto delcontrato al menos 20 das antes de la fir-ma de cualquier precontrato o contratoo de efectuar cualquier clase de pago. Elfranquiciador puede exigir al posible fu-turo franquiciado un deber de confiden-cialidad de toda la informacin precon-tractual que reciba o vaya a recibir delfranquiciador.

El precontrato de franquicia u op-cin de compra, es el documento contra-ctual que nos garantiza una opcin prefe-rente, frente a otros posibles franquicia-dos, de adhesin a la red.

Este contrato se firma normalmente,cuando el candidato a franquiciado deci-dido a integrarse en una franquicia, nodispone de local para explotar el negocioy, mediante la firma del precontrato segarantiza que durante la duracin delmismo, habitualmente seis meses, elfranquiciador le va a respetar dicha zonaterritorial sin concedrsela a otro/s fran-quiciado/s. En el acto de otorgamientodel precontrato el adquirente abonar alfranquiciador una cantidad a cuenta delderecho de entrada, normalmente un25% del mismo; si finalmente no se llega-ra a materializar la firma del contrato de-finitivo, bien porque el adquirente no ha-ya localizado una ubicacin apropiadapara la implantacin del negocio, o nolograra llegar a un acuerdo con el arren-datario o propietario del local previa-mente aprobado, o si el franquiciador de-terminase finalmente que el adquirenteno es la persona idnea para gestionar la

franquicia, ya sea por motivos persona-les, profesionales o patrimoniales, o sipor razones de fuerza mayor no llegarafirmarse el contrato de franquicia, se re-solver el precontrato y el franquiciadorreembolsar al adquirente la cantidadque ste le entreg, una vez deducidoslos gastos en los que el franquiciador hu-biese incurrido en el proceso de bsque-da y seleccin de emplazamiento, elabo-racin del proyecto de adecuacin yequipamiento del local, as como los gas-tos de desplazamiento que se hubiesenocasionado. Aunque la condicin defranquiciado no se adquiera hasta la fir-ma del contrato de franquicia, la formali-zacin del precontrato conceder al can-didato una situacin de adquirente prio-ritario de la franquicia en una demarca-cin concreta.

VI. CONTENIDO DEL CONTRATO

El contrato de franquicia es un con-trato que incluye diferentes tipos deprestaciones para las partes y la finalidades la transmisin del franquiciador alfranquiciado de un modelo de empresa,de una forma de hacer y que, ante la faltade regulacin, deber estarse a la auto-noma de la voluntad.

Siguiendo el concepto de franquiciay los principios rectores recogidos en elCdigo Deontolgico Europeo de Fran-quicia, son obligaciones del franquicia-dor:

1. Haber puesto a punto y explotadocon xito un concepto durante untiempo razonable y, al menos, enuna unidad piloto, antes del lanza-miento de la cadena.

2. Ser titular de los derechos sobre lossignos de distincin entre la clientela(marca y signo distintivo) y la cesinde uso de la marca y signos distinti-vos al franquiciado, as como del

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"know how" del negocio en determi-nado territorio y tiempo.

3. El franquiciador prestar al franqui-ciado una asistencia tcnica y comer-cial, que se traduce en aspectos talescomo tcnicas de venta, administra-cin, merchandising, localizacin delemplazamiento ms adecuado, deco-racin del local, publicidad y activi-dades promocionales comunes a lared e individuales al franquiciado, es-tudios de mercado, etctera.

4. El franquiciador debe respetar la zo-na de exclusiva concedida al franqui-ciado donde ste llevar a cabo la ex-plotacin del negocio.

5. Formacin inicial y continuada delfranquiciado y de su personal en to-dos y cada uno de los aspectos delfuncionamiento del negocio.

6. Sealar las Fuentes de aprovisiona-miento autorizadas.

7. Coordinar las campaas de publici-dad a nivel nacional.

8. Proporcionar al franquiciado la infor-macin precontractual que estableceel artculo 3 del Real Decreto2485/1998, al menos 20 das antes deque aqul firme cualquier contrato oprecontrato o pague alguna cantidadde dinero.

Las obligaciones del franquiciadoson:

1. Desarrollo de la actividad respetan-do y aplicando los mtodos de ges-tin propuestos por el franquiciador,normas de establecimiento e instala-ciones.

2. Atender a las contraprestacioneseconmicas de la concesin y presta-ciones realizadas, normalmente con-sistentes en el pago de un canon deentrada, canon peridico de publici-dad que puede ser calculado en un

porcentaje sobre la facturacin anualdel franquiciado o sobre los produc-tos adquiridos y royalties por el usode las marcas.

3. Obligacin de confidencialidad y se-creto respecto de terceros del "knowhow" y otros secretos empresarialestransmitidos por el franquiciador, in-cluso con posterioridad ala finaliza-cin del contrato.

4. No infraccin de los derechos depropiedad industrial e intelectual ce-didos, esto es, usarlos dentro delmarco contractual.

5. Obligacin de no competencia. Elfranquiciado no podr ejercer activi-dad alguna que directa o indirecta-mente representen una competenciacon la actividad que constituya obje-to del contrato de franquicia y podrser mantenido en esta obligacin du-rante un ao con posterioridad a laterminacin del contrato.

6. Informacin peridica al franquicia-dor de la gestin y trayectoria de lasventas.

7. Permitir la supervisin y control delfranquiciador, haciendo posible elacceso a la contabilidad e inventario.

8. Con el fin de mantener la identidad yreputacin de la red, el franquiciadose obligua a abastecerse exclusiva-mente del franquiciador o proveedo-res autorizados por el franquiciador.

9. Obligacin de vender o utilizar en elmarco de la prestacin de serviciosproductos de la marca del franquicia-dor as como productos que no sonde la marca del franquiciador peroque se comercializan o usan en todala red para el mantenimiento de unaimagen uniforme.

10. Realizar una cifra anual de ventas.

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11. No cesin del contrato ni del localsin la aprobacin previa del franqui-ciador.

VII. DURACIN Y EXTINCIN DELCONTRATO

La duracin del contrato queda al li-bre arbitrio de las partes, as la finaliza-cin de la relacin contractual puede serdebido:

a) a la terminacin del contrato por eltranscurso del tiempo por el que seacord la duracin del mismo en elcaso de que se hubiere pactado deduracin determinada,

b) por voluntad de las partes,

c) por la resolucin unilateral por unade las partes contratantes -en cuyocaso deberemos distinguir entre loscontratos de duracin determinada ylos de duracin indeterminada porno haberse consignado el plazo delcontrato o duracin del mismo-,

d) como consecuencia de la denunciade una de las partes del incumpli-miento de la contraparte de obliga-ciones contractuales, o

e) por circunstancias sobrevenidas queafecten a la capacidad y/o personali-dad de las partes afectando al objetodel negocio jurdico.

ENRIQUE GARCA-CHAMN CERVERA

LO ESENCIAL SOBRECONTRATO DEFRANQUICIA

Documentacin

Ley 7/1996, de ordenacin del co-mercio minorista, de 15 de enero, ar-tculo 62 (actividad comercial en r-gimen de franquicia).

Real Decreto 2485/1998, por el quese desarrolla el artculo 62 de la Ley7/1996, de 15 de enero, de ordena-cin del comercio minorista, relativoa la regulacin del rgimen de fran-quicia, y se crea el Registro de fran-quiciadores, de 13 de noviembre.

Real Decreto 419/2006 de 7 de abril,por el que se modifica el Real Decre-to 2485/1998, de 13 de noviembre.

Reglamento 2790/1999/ce de la Co-misin, relativo a la aplicacin delapartado 3 del artculo 81 del TratadoCE a determinadas categoras deacuerdos verticales y prcticas con-certadas, de 22 de diciembre de1999.

Jurisprudencia

Resolucin unilateral de contrato defranquicia por el franquiciador. Sen-tencia de la Sala Primera del TribunalSupremo de 16 de marzo de 2007,recurso nm. 740/2000, LA LEY8937/2007.

Concepto de franquicia y know how.Sentencia de la Sala Primera del Tri-bunal Supremo de 21 de octubre de2005, recurso nm. 555/1999, LALEY 14041/2005.

Objeto y causa del contrato de fran-quicia. Sentencia de la Seccin 19de la AP Barcelona de 23 de diciem-bre de 2003, recurso nm.420/2003, LA LEY 880/2004.

Libros

FERNNDEZ SEIJO, JOS M. Contrato deagencia, distribucin y franquicia.Editorial CGPJ, 2007.

MAYORGA TOLEDANO, M CRUZ. El con-trato mercantil de franquicia. Edito-rial Comares, 2007.

PREZ MARTELL, ROSA. El arbitraje en elcontrato de franquicia. Editorial Diju-sa, 2006.

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CONTRATO DE FUTUROS

RUIZ-RICO RUIZ, CATALINA. El contratode franquicia y sus lmites jurdicos.Editorial Tirant Lo Blanch, 2008.

VIDAL PREZ, M FERNANDA Y CASTILLORIGABERT, FERNANDO. Formularios deactos, negocios y contratos. EditorialLA LEY.

Artculos de opinin

Franquicia y Know-how al entenderde la casacin: elogio a una senten-cia. Derecho de los Negocios nm.187, Abril 2006, Editorial LA LEY.

BARREIRO GONZLEZ, GERMN Y RODRGUEZESCANCIADO, SUSANA. La expansin delas formas atpicas de trabajo y su ne-cesaria proteccin social. Especial re-ferencia a la franquicia y al contratode agencia. Diario La Ley, nm. 6574,Ao XXVII, 20 Oct. 2006, Ref. D-225,Editorial LA LEY.

Webgrafa

www.mcx.es/Franquicias (sitio delPortal de Ministerio de Industria, Tu-rismo y Comercio dedicado al Regis-tro de Franquiciadores)

www.comercio.es (sitio del Ministe-rio de Industria, Turismo y Comerciodestinado a ofrecer informacin ge-neral a Franquiciadores).

www.eff-franchise.com (web de laFederacin Europea de la Franquicia-European Franchising Federation,EFF).

www.franquiciadores.com (web de laAsociacin Espaola de Franquicia-dores).

I. CONCEPTO II. DIFERENCIAS ENTRE LOSFUTUROS Y LOS FORWARDS III. ORGENES Y

CRECIMIENTO DE LOS MERCADOS DEFUTUROS IV. TIPOS DE CONTRATOS DEFUTUROS 1. Futuros sobre activos fsicos(commodities) 2. Futuros sobre instrumentosfinancieros V. LOS FUTUROS EN ESPAA 1.Sobre activos reales 2. Respecto a los futurosfinancieros VI. VENTAJAS E INCONVENIENTESDE OPERAR CON FUTUROS

I. CONCEPTO

Un contrato de futuros se puede de-finir como un contrato o acuerdo vincu-lante entre dos partes por el que se com-prometen a intercambiar un activo (el lla-mado activo subyacente), que puede serfsico o financiero, a un precio determi-nado y en una fecha futura preestableci-da.

Los futuros financieros surgieron co-mo respuesta a la aparicin de una volati-lidad excesiva en los precios de las mate-rias primas, de los tipos de inters, de lostipos de cambio, etc., junto con otrosinstrumentos como los FRAS (ForwardRate Agreement), Swaps y opciones, to-dos ellos instrumentos de gestin delriesgo de fluctuacin de las anteriores va-riables.

Con el paso del tiempo, el conceptode futuro ha ido evolucionando, adqui-riendo caractersticas propias, que hacenposible su negociacin en un mercadoorganizado, transformndose, de estaforma, en un activo financiero propio.

La definicin que de futuros financie-ros se realiza en el Real Decreto1814/1991, de 20 de diciembre, por elque se regulan los mercados oficiales defuturos y opciones, segn se expresa ensu artculo 1, es la siguiente: "Futuros fi-nancieros, los contratos a plazo que ten-gan por objeto valores, prstamos o de-psitos, ndices u otros instrumentos denaturaleza financiera; que tengan norma-lizados su importe nominal, objeto y fe-cha de vencimiento, y que se negocien y

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DE FUTUROS

Futures contract

CONTRATO

CONTRATO DE FUTUROS

transmitan en un mercado organizadocuya Sociedad Rectora los registre, com-pense y liquide, actuando como compra-dora ante el miembro vendedor y comovendedora ante el miembro comprador."

II. DIFERENCIAS ENTRE LOSFUTUROS Y LOS FORWARDS

De lo anterior se deduce que el con-trato de futuro es muy similar al contratoa plazo o forward. Fue precisamente delos mercados a plazo de donde surgieronlos futuros, dentro de la evolucin de lossistemas financieros. Sin embargo, exis-ten diferencias notables entre ellos, co-mo podemos comprobar a continuacin.

La diferencia principal entre el futuroy el forward es la estandarizacin de to-dos los trminos del contrato en los futu-ros ante la libertad de negociacin entrelas partes que tienen los contratos a pla-zo. Esta caracterstica de uno y otro con-trato tiene sus ventajas e inconvenientes.

La negociacin entre las partes de lostrminos del contrato facilita para stasel encontrar un acuerdo que se ajuste asus necesidades, de forma que ante si-tuaciones diferentes existirn diferentescontratos. En este sentido, los contratosde futuros son ms rgidos al tener nor-malizados sus trminos, pudiendo en al-gn caso no ajustarse totalmente a lasnecesidades de los contratantes.

Sin embargo, la no estandarizacinde los elementos contractuales imposibi-lita o hace muy difcil la cancelacin anti-cipada del contrato a travs de su venta,puesto que el contrato que se ajust aunas necesidades muy especficas parauna de las partes resulta muy complicadoque encuentre a alguien que se vea satis-fecho con las mismas condiciones. Portanto, en este caso, los contratos de futu-ros tienen una negociacin mucho msfcil y amplia que los contratos forward.

Otra diferencia entre estas dos figu-ras es la existencia de diferentes tipos demercados para su negociacin. Mientrasque el contrato a plazo puede tener cual-quier mercado, puesto que habr tantoscomo acuerdos de compraventa existan,el contrato de futuros se negociar enuna sede fsica concreta, un mercado or-ganizado, con todas las ventajas que ellosupone.

La relacin entre compradores y ven-dedores en un contrato a plazo suele serdirecta o cuasidirecta, puesto que tam-bin puede aparecer la figura del broker.En los contratos de futuros, esta relacines annima, puesto que ni comprador nivendedor se conocen.

Esto conlleva una consecuencia muyimportante: en el contrato forward elriesgo de insolvencia o incumplimientode alguna de las partes se asume por laspartes contratantes. En el contrato de fu-turos este riesgo es asumido por la C-mara de Compensacin, que es la encar-gada de cruzar las operaciones entrecompradores y vendedores (de ah quela relacin sea annima).

Adicionalmente, en el contrato de fu-turos es obligatorio el depsito de unmargen de garanta que cubra una seriede riesgos, cosa que no sucede en elcontrato a plazo. Pero hay algo ms, elcontrato de futuros exige pagos peridi-cos diarios dependiendo de la evolucindel precio del activo, de manera que seva liquidando diariamente el futuro parahacer que su valor sea cero hasta que lle-ga el momento de vencimiento en que elprecio del contrato coincide con el pre-cio del activo, pues las diferencias se hanido liquidando anteriormente. Con estamecnica se evita el mayor riesgo queexiste en los contratos a plazo respecto aque una de las partes no cumpla con suobligacin en la fecha acordada.

Por ltimo, otra diferencia a destacares el hecho de que en el forward, la li-

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CONTRATO DE FUTUROS

quidacin del contrato ha de realizarseobligatoriamente mediante la entrega delactivo objeto del co

enciclopedia de economía y negocios vol. 05.pdf

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