en la ciudad de la plata a los veintitres d ™as del · impugnante que su consideraciŠn como...
TRANSCRIPT
En la ciudad de La Plata a los veintitres d�as del
mes de diciembre de dos mil tres, reunidos en Acuerdo
Ordinario, los Se�ores Jueces de la Sala Segunda del Tribunal
de Casaci�n Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores
Eduardo Carlos Hortel, Jorge Hugo Celesia y Fernando Luis
Mar�a Mancini, para resolver el recurso de casaci�n deducido
a favor del imputado M. A. M. en la presente causa 11200 del
registro de este Tribunal; practicado el sorteo de ley,
result� que en la votaci�n deb�a observarse el orden
siguiente: &(/(6,$�±�+257(/���0$1&,1,.
ANTECEDENTES
El Tribunal en lo Criminal Nro. 4 del Departamento
Judicial de San Isidro, con fecha 20 de agosto de 2002
conden� a M. A. M., a la pena de nueve a�os de prisi�n,
accesorias legales y costas, por resultar coautor penalmente
responsable del delito de robo calificado por haber sido
cometido con el empleo de arma, hecho ocurrido el 22 de
octubre del a�o 2000, en la localidad de Tigre, en perjuicio
de O. D. B. y otro.
Contra dicho decisorio, la Sra. Defensora Oficial
Adjunta, Dra. Cristina Alicia Sosa, interpuso recurso de
casaci�n a fs. 54/58.
Habi�ndose celebrado la audiencia de informes del art.
458 del C.P.P. y hall�ndose la causa en estado de dictar
sentencia, este Tribunal decidi� plantear y votar la
siguiente:
CUESTION
¢(V�IXQGDdo el recurso de casaci�n interpuesto?
A la cuesti�n planteada, el se�or Juez doctor Celesia
dijo:
I. Denuncia inicialmente la Defensa la err�nea
aplicaci�n de los arts. 210 del C.P.P., 41 bis y 50 del C.P.,
y la inobservancia del art. 106 del rito, todos con
afectaci�n del art. 18 de la C.N. y Tratados internacionales
(art. 75 inc. 22 C.N.).
a) Como primer motivo de agravio, alega la recurrente
que no se ha arribado a la certeza jur�dica requerida por un
sistema probatorio de libre convicci�n razonada,
transgredi�ndose en consecuencia el art. 210 del rito.
Afirma que los indicadores mencionados en el
pronunciamiento impugnado no sirven para demostrar
inequ�vocamente que uno de los autores del il�cito juzgado
fuera el imputado M.
Sostiene que el iQGLFLR� GH� ³RSRUWXQLGDG� \� SUHVHQFLD´�
habida cuenta que M. es vecino del lugar y fue aprehendido en
la propia puerta de su residencia, no puede ostentar el valor
cargoso que le otorgan los juzgadores.
En el mismo sentido, ataca tambi�n la eficacia
SUREDWRULD�GHO�LQGLFDGRU�TXH�HO�D�TXR�GHQRPLQy�GH�³LGHQWLGDG
QXPpULFD´�� SRU� FXDQWR� HQ� VX� RSLQLyQ� QR� HV� PiV� TXH� XQD
extensi�n del anterior, y entonces no puede llamar la
atenci�n que, siendo vecino del Lugar, M. estuviera
acompa�ado por otra persona.
En orden al secuestro del instrumento o herramienta
utilizada en el hecho, indica que el acusado afirm� que no
era poseedor del mismo y que la versi�n policial respecto de
c�mo sucedi� tal secuestro no puede enervar los dichos de M.,
a�adiendo que el testigo del secuestro sostuvo que se
distrajo en el momento de la incautaci�n y entonces queda sin
sustento su manifestaci�n respecto de que el rev�lver no
hab�a sido plantado por la polic�a. Sin perjuicio de lo
expuesto, alega que de todas maneras la portaci�n de un arma
no configura la autor�a del hecho en trato.
&RQ�UHODFLyQ�DO�LQGLFLR�GH�³VRVSHFKDELOLGDG´��DILUPD�OD
impugnante que el sentenciante omite se�alar cu�l de las
YtFWLPDV� SURSRUFLRQy� HO� GHWDOOH� UHIHULGR� D� OD� ³EDUED
FDQGDGR´�� OR� TXH� LPSLGH� D� VX� SDUWH� HMHUFHU� DFDEDGDPHQWH� HO
derecho de defensa que le asiste, afect�ndose de esa forma el
art. 18 de nuestra Constituci�n Nacional, y que, descartado
el rasgo antes aludido, la descripci�n fison�mica resulta
probatoriamente endeble. As�, se�ala que la gen�rica
referencia del testigo B. respecto de que el autor llevaba
campera oscura y jeans ofrece un universo de posibilidades
respecto de los indivduos que pudieran lucir esa vestimenta,
a lo que debe sumarse la discordancia que surgir�a de la
referencia de fs. 209 respecto del gorro de lana negro que
luciera M..
(Q� UHODFLyQ� FRQ� OD� ³DFWLWXG� HOXVLYD´� TXH� VH� SRQGHUD
cargosamente, afirma la Defensa que se trata de una
circunstancia de valor incierto, por cuanto tal actitud pudo
responder a la efectiva posesi�n de un arma, a la tenencia de
estupefacientes o a sus anteriores problemas con la justicia,
de manera que no puede considerarse que tal conducta implique
la comisi�n del delito aqu� juzgado.
(Q� RUGHQ� D� OD� ³HVSHFLILFLGDG� GHOLFWLYD´�� HQWLHQGH� OD
impugnante que su consideraci�n como elemento de prueba debe
rechazarse por tratarse de un resabio del derecho penal de
DXWRU�� SRU� FXDQWR� LPSOLFDUtD� ³PDUFDU� D� XQD� SHUVRQD� GH� SRU
YLGD´��UHVWiQGROH�WRGD�SRVLELOLGDG�GH�UHLQVHUFLyQ�VRFLDO�FRQ
afectaci�n de la presunci�n de inocencia garantizada por
nuestra ley superior.
&RQ�UHODFLyQ�D�OD�³PHQGDFLGDG´�TXH�VH�DFKDFD�DO�DFXVDGR�
indica que tal circunstancia se afirma en funci�n de que los
dichos de M. no se compadecen con lo que dicen los
preventores, aseverando que tales testimonios no pueden
considerarse cre�bles por provenir de quienes poseen inter�s
en que el procedimiento llevado a cabo resulte legitimado, y
eontonces su versi�n debe considerarse a la luz de un
pretendido inter�s y parcialidad manifiesta en la resoluci�n
de este injusto, a lo que a�ade que, en todo caso, la
eventual mendacidad pudo pretender encubrir la autor�a de la
simple portaci�n de un arma de uso civil.
En definitiva, en la opini�n de la impugnante las
pruebas analizadas no conducen a la certeza requerida por una
VHQWHQFLD� FRQGHQDWRULD�� SRU� OR� TXH� ±VRVWLHQH�� GHELHURQ
provocar en el �nimo del sentenciante un estado de duda
razonable determinante de la absoluci�n de M., solicitando
que sea este Tribunal el que resuelva en ese sentido.
En la audiencia prevista por el art. 458 del rito la
Sra. Defensora Adjunta ante esta instancia, Dra. Ana Julia
Biasotti, sostuvo el recurso interpuesto por su predecesora,
remitiendo a los argumentos all� vertidos.
En la misma ocasi�n, el representante del Ministerio
P�blico, Dr. Marcelo Lapargo, propici� el rechazo del agravio
defensista.
Se�al� en dicha ocasi�n el representante del Ministerio
P�blico que el recurso de la defensa resulta en su criterio
insuficiente, por cuanto el an�lisis cr�tico que el
recurrente realiza de cada uno de los indicios resulta
ineficaz para destruir la fuerza probatoria de los elementos
ponderado, por cuanto se omite la consideraci�n de la prueba
en su conjunto, cuyo valor radica en la concordancia entre
cada uno de los elementos considerados por el juzgador.
Este primer tramo de la queja no puede prosperar.
Es doctrina de este Tribunal que la instancia casatoria
se ve impedida de volver a juzgar los aspectos f�cticos que
vienen fijados por los jueces de m�rito, habida cuenta que no
particip� del juicio ni presenci� el debate y que solamente
est� facultada a realizar un an�lisis de los razonamientos
que llevaron a formar la sincera convicci�n de los
sentenciantes, de modo que en el caso de comprobar un absurdo
en la valoraci�n de las pruebas pueda invalidar el fallo (c.
����� ³&�´�� VHQW�� GHO� ���;,,������� ����� ³3�´�� VHQW�� GHO� ���
III-2003, entre muchas otras).
En el caso, la recurrente no demuestra vicio alguno en
el razonamiento del a quo que concluye en tener por
acreditada la participaci�n de M. en el suceso, por cuanto de
la lectura de los fundamentos que hacen mayor�a en orden a
la segunda cuesti�n tratada en el veredicto, surge que el
Tribunal ha arribado a su convicci�n desarrollando
l�gicamente las razones que la sustentan, cumpliendo entonces
con los requerimientos del art. 210 del C.P.P.
El sentenciante estructura su razonamiento convictivo a
partir de una pluralidad de indicadores que ponderados
conjuntamente otorgan certeza a su convicci�n sincera
respecto del coprotagonismo del imputado en el suceso.
As�, valora los dichos de los damnificados B., A. y P.,
y de los funcionarios policiales B. y R., a partir de lo cual
construye un plexo convictivo sustentado en m�ltiples
LQGLFLRV�� TXH� GHQRPLQD� GH� ³RSRUWXQLGDG� \� SUHVHQFLD´�� GH
³LGHQWLGDG� QXPpULFD´�� GH� ³SRVHVLyQ� GHO� LQVWUXPHQWR� R
KHUUDPLHQWD�XWLOL]DGD�HQ�HO�KHFKR´��GH�³VRVSHFKDELOLGDG´��GH
³HVSHFLILFDGD�GHOLFWLYD´�\��ILQDOPHQWH��GH�³PHQGDFLGDG�\�PDOD
MXVWLILFDFLyQ´�
Ante tal plexo probatorio, el ataque defensista aparece
como una cr�tica fragmentaria que resulta ineficaz para
demostrar que medie un absurdo o arbitrariedad que amerite la
casaci�n del fallo.
Ello es as�, por cuanto la aislada cr�tica a cada uno de
los indicadores ponderados por el a quo no sirve para
conmover el plexo probatorio elegido por el a quo, por cuanto
la fuerza convictiva de �ste no deriva del valor que cada uno
de aquellos elementos ostenta individualmente, sino que es el
examen en conjunto, a partir de la concordancia que se
aprecia entre los diversos elementos que lo integran, lo que
determina la certeza del razonamiento utilizado.
En el caso de autos, resulta evidente que el elemento de
mayor peso en torno al cual giran el resto de los indicadores
HV�HO�GH�³SRVHVLyQ�GHO�LQVWUXPHQWR�R�KHUUDPLHQWD�XWLOL]DGD�HQ
HO�KHFKR´��SXHVWR�TXH�OD�FLUFXQVWDQFLD�GH�TXH�VH�LQFDXWDUD�HQ
poder del imputado una de las armas empleadas en el suceso
aparece como un indicio que vincula gravemente a aqu�l con
�ste.
Pues bien, el ataque a este indicio es ineficaz, por
cuanto la Defensa se limita a reiterar la versi�n del
imputado seg�n la cual �l no estaba en posesi�n del arma
incautada, alegaci�n que resulta insuficiente por cuanto
aparece como una mera discrepancia subjetiva en orden a lo
que tuvo por acreditado el a quo sobre el punto, sin que
sobre se�alar que la legalidad del procedimiento respecto del
cual da cuenta el acta de fs. 1/2 no fue oportunamente
cuestionado (conf. fs. 177 y vta.) y que la impugnante omite
toda referencia a la decisiva circunstancia de que el testigo
Blanco afirmara en el debate que hab�a reconocido en sede
policial el arma incautada como aquella con la que hab�a sido
amenazado (fs. 207), todo lo que me lleva a rechazar este
punto de la queja defensista (arts. 205, 210, 373, 451 y ccs.
del C.P.P.)
Firme este indicador, el resto de las alegaciones
defensistas devienen ineficaces, por cuanto, aun cuando
pudiera distinguirse respecto del mayor o menor valor
probatorio de cada una de las circunstancias computadas, ello
no sirve para demostrar que medie absurdo o arbitrariedad en
el razonamiento que lleva a otorgar fuerza convictiva a su
ponderaci�n conjunta. Por ello deben desecharse las
alegaciones de la impugnante que aparecen como meras
discrepancias en torno al valor probatorio de los indicios de
³RSRUWXQLGDG� \� SUHVHQFLD´�� GH� ³VRVSHFKDELOLGDG´�� \� GH
³DFWLWXG�HOXVLYD´�
(Q�UHODFLyQ�FRQ�OD�³HVSHFLILFLGDG�GHOLFWLYD´�TXH�SRQGHUD
el sentenciante, cabe se�alar que, no obstante ostentar
escas�simo valor por s� mismo, su meritaci�n como elemento
corroborante, en el marco de un complejo probatorio integrado
por una pluralidad de elementos que concuerdan entre s�, no
debe entenderse fundante de una prohibida forma de atribuci�n
de responsabilidad penal, correspondiendo su an�lisis en el
terreno procesal, por vincularse con la acreditaci�n de los
hechos que aqu� se juzgan y que son los que engendran la
responsabilidad penal del acusado.
En cuanto a la alegaci�n relativa a que no debi�
valorarse la mendacidad del imputado como indicio, entiendo,
FRPR� OR� VHxDODUD� HQ� HO� SUHFHGHQWH� ³*�´� �F�� ������ VHQW�� GHO
3-IV-2003), que si bien la declaraci�n del imputado es
esencialmente un acto de defensa, ello no impide que a trav�s
de la misma puedan introducirse leg�timamente datos
relevantes para el proceso, aun en su contra, lo que debe
merituarse seg�n los criterios establecidos en el art. 210
del C.P.P., es decir, sobre la base de la racionalidad con
que debe ponderarse cualquier elemento de prueba.
As� las cosas, no media arbitrariedad ni absurdo por la
circunstancia de que se incluya en el complejo probatorio
utilizado la circunstancia de que la versi�n del imputado sea
contradictoria con las dem�s constancias de la causa, a lo
que corresponde agregar, en relaci�n con la argumentaci�n
defensista seg�n la cual no pueden considerarse cre�bles los
testimonios de los agentes policiales por su parcialidad
manifiesta, que nuestro ordenamiento ritual no prev� en sus
disposiciones circunstancias que, relacionadas con situaci�n
personal alguna, sirvan de por s� para descartar la
imparcialidad de ciertos testimonios o determinar su
invalidez, sino que por el contrario, el art. 233 del C.P.P.
dispone ampliamente que toda persona es capaz de atestiguar
�F�������³9�´��VHQW����;,,������������³&�´��VHQW��GHO����;,,�
2001, entre otras), de manera que no media transgresi�n legal
si el juzgador, en uso de las facultades que le confiere el
art. 210 del rito, tuvo sus dichos por ciertos.
Finalmente, y como corolario de la ineficacia de los
planteos antes rechazados, no cabe mas que a�adir que no se
presenta el supuesto de duda que alega la defensa, en tanto
no se observa que el razonamiento del a quo no sea certero ni
que a partir de la racional y objetiva ponderaci�n de los
elementos computados deba arribarse a una conclusi�n
dubitativa.��DUWV�����\������GHO�&�3�3��
Por lo expuesto, propicio el rechazo de este tramo de la
queja.
$UWV�������������������������\�ccs. del C.P.P.
b) Como segundo motivo de queja, alega la impugnante la
inobservancia del art. 106 del C.P.P. y la err�nea aplicaci�n
del art. 50 del C.P., con afectaci�n de garant�as
constitucionales.
Entiende la Defensa que la motivaci�n expuesta por el a
quo en punto a la declaraci�n de reincidencia no abastece los
requerimientos del art. 106 del rito, por cuando se limita a
mencionar la existencia de condenas anteriores y que �stas
surgen de los informes respectivos, a�adiendo que ello impide
a su parte realizar los planteos pertinentes en orden a la
aplicaci�n del art. 50 del C.P., lo que evidencia la
afectaci�n del derecho de defensa garantizado en el art. 18
de la C.N., 7 y 8 de la C.A.D.H.
Subsidiariamente, alega la impugnante la err�nea
aplicaci�n del art. 50 del C.P., por entender que de las
constancias de la causa no surge que M. haya recibido
tratamiento de condenado. Indica que aun cuando se acredite
que el acusado estuvo detenido, no se prueba que lo haya
hecho bajo r�gimen penitenciario, sino m�s bien lo contrario,
por cuanto de los informes agregados surge que la pena
unificada adquiri� firmeza luego de que M. hubiera sido
excarcelado. A ello agrega citas doctrinarias y
jurisprudenciales en torno a la imposibilidad de considerar a
la prisi�n preventiva como cumplimiento de pena.
En funci�n de lo expuesto, solicita se revoque la
declaraci�n de reincidencia.
En la audiencia de informe oral ante este Tribunal la
Dra. Biasotti solicit� la aplicaci�n de lo resuelto por esta
6DOD� HQ� HO� SUHFHGHQWH� ³3�´�� UHODWLYR� D� TXH� OD� SULVLyQ
preventiva sufrida por el imputado no es computable a los
efectos de la declaraci�n de reincidencia.
En relaci�n con este motivo de agravio, el representante
del Ministerio P�blico Fiscal ante esta instancia propici� su
rechazo.
Manifest� el Dr. Lapargo no entender que motivaci�n
distinta que la simple declaraci�n pretende el recurrente,
bastando para ello con la comprobaci�n de las condenas
anteriores; sin perjuicio de agregar que de todas maneras la
prisi�n preventiva abastece el requisito de cumplimiento de
pena previsto por el art. 50 del C.P. para fundar la
GHFODUDFLyQ�GH�UHLQFLGHQFLD«�
Tampoco puede prosperar este tramo de la impugnaci�n.
El sentenciante consider� al tratar la quinta cuesti�n
GHO� YHUHGLFWR� TXH� ³WDO� OR� LQIRUPDGR� SRU� ORV� RUJDQLVPRV
UHVSHFWLYRV´�� FRUUHVSRQGtD� OD� GHFODUDFLyQ� GH� UHLQFLGHQWH� GH
M. (fs.217), en virtud de lo cual incluy� en la parte
dispositiva de la sentencia tal declaraci�n (fs. 221 vta.).
Si bien es cierto que la sola referencia a los informes
de los organismos respectivos aparece como una muy escueta
motivaci�n en orden a la aplicaci�n del art. 50 del C.P., la
particularidad de que el pronunciamiento jurisdiccional
relativo a la condici�n de reincidente de un condenado sea
meramente declarativo, en tanto s�lo importa otorgar a una
circunstancia de la realidad configurada en base a la
conducta enjuiciada del imputado la consecuencia jur�dica
prevista en la ley (FRQI��SUHFHGHQWH�³%�´��F����������VHQW�
del 5-VIII-2003), sumada a que en el caso los informes que
sustentan tal pronunciamiento han sido expresamente
incorporados por lectura al debate (fs. 178/180 y 200 vta.),
determina que no se verifique la transgresi�n del art. 106
que denuncia la Defensa.
Es que, en contra de lo que sostiene la recurrente, no
observo que se impida a la parte realizar los planteos
pertinentes, puesto que para ejercer su derecho le basta con
confrontar el contenido de los informes agregados a la causa
con la interpretaci�n del art. 50 de la ley de fondo que
estime resulta correcta, sin que sobre se�alar que tal
posibilidad se verifica en el caso por el concreto planteo de
fondo intentado por la Defensa.
Ya en el terreno del derecho sustancial, estimo que el
planteo defensista es improcedente, puesto que de las copias
del c�mputo de pena obrantes a fs. 280/281 surge que M.
cumpli� pena privativa de la libertad una vez que fuera
confirmada la sentencia que se dictara en causa 3-8089 que lo
condenara a la pena de ocho meses de prisi�n de efectivo
cumplimiento por el delito de hurto simple, sin que la
circunstancia de que no tuviera firmeza el decisorio
unificatorio cuya copia obra fs. 207/208 transforme en
prisi�n preventiva su privaci�n de la libertad derivada de la
ejecuci�n de una sentencia firme, de manera que no
corresponde la aplicaci�n de la doctrina sentada por esta
6DOD�D�SDUWLU�GHO�SUHFHGHQWH�³3�´��F��1832, sent. del 1-IX-
2002).
Corresponde entonces rechazar este tramo de la queja.
Arts. 106 del C.P.P. y 50 del C.P.
c) Finalmente, alega la Defensa la err�nea aplicaci�n
del art. 41 bis del C.P.
Entiende que en el caso se ha interpretado
equivocadamente la mencionada norma, por cuanto no se ha
tenido en cuenta que el �ltimo p�rrafo del precepto establece
que la agravante no ser� aplicada cuando la circunstancia
mencionada en ella se encuentre contemplada como elemento
constitutivo o calificante del delito de que se trate.
Se�ala que la decisi�n del a quo supone una doble
valoraci�n violatoria de la prohibici�n constitucional de non
bis in idem, agregando la menci�n de precedentes de la
Casaci�n Nacional que entiende apoyan su postura.
Por lo expuesto, solicita que se excluya la aplicaci�n
de la norma aludida y se disminuya el monto de la pena
impuesta.
En la audiencia prevista por el art. 458 del rito, la
Defensora Adjunta ante esta instancia se remiti� a los
argumentos vertidos en el escrito de su predecesora.
El Dr. Lapargo, por su parte indic� que el agravio es
improcedente por cuanto no media la doble valoraci�n que
denuncia la Defensa, sino simplemente un orden de
progresividad que justifica la agravante espec�fica en el
hecho de que la utilizaci�n de un arma de fuego es un
elemento especialmente disvalioso en relaci�n con el resto de
las armas, circunstancia que en su criterio amerita un
tratamiento diferenciado.
Estimo que esta parte de la queja debe prosperar.
Sin que resulte necesario analizar el encuadre dogm�tico
que asignara el a quo a la norma que se denuncia como
transgredida, lo cierto es que �ste aplic� a la conducta
juzgada el art. 41 bis del C.P., lo que surge claramente
tanto de la menci�n realizada al tratar la cuesti�n atinente
a la concurrencia de agravantes como de la cita legal
realizada en el dispositivo sentencial (fs. 217 y 220 vta.,
respectivamente).
Entiendo que ello constituye una err�nea aplicaci�n de
dicho precepto.
El art. 41 bis, incluido en el C�digo Penal por ley
25.297 (B.O. 22-IX-2000), establece como circunstancia
general de agravaci�n de los tipos penales su comisi�n con
violencia o intimidaci�n contra las personas mediante el
empleo de un arma de fuego.
Al instituir una escala penal m�s gravosa para los
supuestos en que medien las circunstancias aludidas, la ley
traslada aquello que tradicionalmente se hab�a considerado
ponderable como pauta aumentativa por el mayor contenido de
LQMXVWR�±HQ�RUGHQ�D�OD�QDWXUDOH]D�GH�ORV�PHGLRV�HPSOHDGRV�D
que alude el art. 41 para la determinaci�n de la pena-, al
nivel t�pico, al que incorpora aquella circunstancia como
elemento objetivo, operando entonces como una calificante
gen�rica que agrega a la ley de fondo figuras agravadas
respecto de todos los tipos penales que pueden cometerse con
las referidas modalidades.
Entonces, m�s all� de lo que pudiera se�alarse en torno
a la t�cnica legislativa utilizada, puede establecerse como
primera conclusi�n que se trata de una norma general que
proyecta sus efectos a una pluralidad de figuras delictivas
previstas en la parte especial del c�digo, atributo que no es
exclusivo de este precepto. As�, lo mismo puede afirmarse,
por ejemplo, de la regulaci�n relativa a la tentativa y la
disposici�n contenida en el art. 227 ter (respecto de este
~OWLPR� VXSXHVWR� \D� KH� VRVWHQLGR� HQ� HO� SUHFHGHQWH� ³=�´�
c.9061, sent. del 14-X-2003, que se trata de una norma de
car�cter general, aun cuando est� ubicada en el Libro Segundo
del C�digo Penal).
Ello establecido, lo que debe decidirse es si la regla
prevista en el segundo p�rrafo del art. 41 bis, al disponer
que la agravante no ser� aplicable cuando la circunstancia
mencionada en ella ya se encuentre contemplada como elemento
constitutivo o calificante del delito de que se trate,
excluye la posibilidad de calificar por esta v�a el tipo
SHQDO�GHO�DUW������LQF�����GHO�&�3�
En mi criterio, si bien podr�a afirmarse que entre la
ILJXUD� GHO� DUW�� ���� LQF�� ��� \� OD� TXH� KLSRWpWLFDPHQWH
resultara de su relaci�n con la norma que nos ocupa, podr�a
mediar una relaci�n de especialidad, en definitiva ello no es
as� por la simple raz�n de que la norma en cuesti�n contiene
en su segundo p�rrafo una excepci�n a lo dispuesto en el
primero que excluye de su �mbito la aplicaci�n al tipo penal
de robo con armas.
Aun cuando de no mediar la regla instituida en el
segundo p�rrafo correspondiera aplicar la agravante al robo
con armas -por aquello de que la ley especial prevalece por
sobre la general- lo cierto es que la propia ley se ha
encargado de establecer una condici�n excepcionante que
impide la mentada relaci�n.
No se trata de un problema de doble valoraci�n, sino de
la correcta delimitaci�n del �mbito de aplicaci�n del
precepto innovativo. Con ello quiero decir que no se
afectar�a el ne bis in idem si la ley penal agravara el robo
con armas cuando �stas fueran de fuego, como tampoco se lo
afecta cuando se agrava el apoderamiento ileg�timo por ser
violento, ni cuando se lo vuelve a calificar porque adem�s la
violencia se realiza con armas, puesto que en todos los casos
se trata simplemente de establecer una mayor escala punitiva
acorde con el superior disvalor de cada una de la conductas
descriptas de manera general y abstracta en el tipo penal.
Es decir, si bien la ley pudo haber hecho aquello
respecto de todas las figuras, lo cierto es que lo hizo
restringidamente: estableci� una gen�rica circunstancia
agravante que opera respecto de todos aquellos tipos penales
que no la prevean como constitutiva o calificante, de lo que
resulta la exclusi�n de su �mbito de aplicaci�n de los tipos
TXH�FRPR�HO�DUW������LQF�����GHO�&�3���SHUPLWHQ�LQFOXLU�HQ�OD
agravante la violencia o intimidaci�n con un arma de fuego.
Digo que esa es la consecuencia porque no puede
abrigarse ninguna duda respecto de que la calificante del
apoderamiento ileg�timo violento contenida en el art. 166
LQF�����LQFOX\H�GHQWUR�GHO�JHQHUR�³DUPD´�OD�HVSHFLH�³DUPD�GH
IXHJR´�� $Vt� OR� KD� VRVWHQLGR� VLHPSUH� GRFWULQD� \
jurisprudencia, y en ese sentido se ha pronunciado esta Sala
en diversos precedentes, en los que se sostuvo que puede
ponderarse como agravante en los t�rminos del art. 41 el
empleo de un arma de fuego, con fundamento en que �stas no
son las �nicas que abastecen las exigencias t�picas de la
figura calificada (causa 3965, "D. ", sent. del 18-X-2001,
entre muchas otras).
Entonces, no cabe m�s que concluir que el robo con armas
es uno de los delitos a los que alude el segundo p�rrafo de
la norma aludida, por cuanto incluye dentro de la calificante
de comisi�n con armas la violencia ejercida por medio de la
utilizaci�n de un arma de fuego, sin que pueda interpretarse
que aquella exclusi�n se refiere solamente al caso en que se
contemple como elemento constitutivo o calificante la
espec�fica utilizaci�n de un arma de este tipo para realizar
la violencia o intimidaci�n, puesto que si as� fuera la
disposici�n establecer�a una excepci�n para un �nico supuesto
respecto del cual ser�a adem�s innecesaria.
Solamente el art. 104 contempla como elemento t�pico el
ejercicio de violencia o intimidaci�n con espec�fica
referencia a un arma de fuego y, en ese supuesto, la
disposici�n ser�a innecesaria porque aparecer�a evidente la
imposibilidad de ponderar nuevamente la exacta circunstancia
que aparece desvalorada en el tipo si la gen�rica califcante
no incorpora ninguna particularidad que justifique un mayor
disvalor de la conducta.
De considerarse en sentido contrario la t�lesis expuesta
llegar�a a concluir que el segundo p�rrafo del art. 41 bis no
tendr�a raz�n de ser, lo cual configura un nuevo argumento a
favor de la tesis que propicio, desde que es una importante
pauta hermen�utica aquella que establece, entre dos posibles
interpretaciones de un texto legal, que debe preferirse la
que otorga valor a las palabras de la ley respecto de la que
permite neg�rselo.
En contra de la postura que aqu� propicio, se ha
sostenido que la intenci�n del legislador fue aumentar la
escala penal del robo con armas, con base en que en los
fundamentos que acompa�aban el proyecto de ley que diera
lugar a su sanci�n conten�a espec�ficas referencias a su
aplicaci�n respecto del robo.
6LQ� HPEDUJR�� DXQ� FXDQGR� VH� DGPLWLHUD� TXH� OD� ³YROXQWDG
GHO� OHJLVODGRU´� IXH� OD� TXH� VH� SUHWHQGH�� QR� FDEUtD� PiV� TXH
concluir que ha sido el mismo cuerpo legislativo quien
frustr� su intenci�n con el contenido del texto sancionado.
Por lo dem�s, la circunstancia de que el proyecto original no
previera el segundo p�rrafo que aqu� se interpreta, sumada a
la ausencia de referencias un�vocas en la etapa posterior del
tratamiento parlamentario, impide asignar alg�n valor
interpretativo a la pretendida finalidad del legislador
(FRQI�� ³$QWHFHGHQWHV� 3DUODPHQWDULRV´�� 7�� �����$�� /D� /H\�
Buenos Aires, 2001, p�g. 161 y ss.).
En concluisi�n, la agravante gen�rica establecida en el
art. 41 bis del C.P. no alcanza al tipo penal de robo
agravado por su comisi�n con arma previsto en el art. 166
LQF�����GHO�&�3���GHVGH�TXH�pVWH�FRQILJXUD�XQ�VXSXHVWR�GH�ORV
que aparecen comprendidos en la excepci�n contenida en el
segundo p�rrafo de la disposici�n aludida, para los casos en
que la agravante ya se encuentre contemplada como elemento
calificante del delito.
Desde otro punto de vista y como ya lo sostuviera
anteriormente (FRQI��SUHFHGHQWH�³*�´��F���������VHQW��GHO����
VIII-2003), la disposici�n que nos ocupa sirve para reafirmar
aquello que en mi entender resulta claro desde que se
introdujo la figura de robo con armas en la ley de fondo, y
es que en la sistem�tica de nuestro c�digo el uso de armas
agrava el il�cito no s�lo en virtud del concreto peligro que
su utilizaci�n implica, sino tambi�n por la extrema
intimidaci�n que tiene el poder de producir.
En virtud de lo expuesto, propicio que se haga lugar a
este tramo de la queja, se declare err�neamente aplicado el
art. 41 bis del C.P., y por ello se case parcialmente la
sentencia impugnada, excluyendo la aplicaci�n de la referida
norma.
Consecuentemente, deber� reducirse la pena respectiva,
la cual estimo que debe fijarse, en atenci�n a las pautas de
mensuraci�n que se tuvieron por concurrentes (arts. 40 y 41
del C.P.), en un tiempo de siete a�os y seis meses de
SULVLyQ�� DFFHVRULDV� OHJDOHV� \� FRVWDV� GHO� SURFHVR� ±FRQ
exclusi�n de ellas en esta instancia-, que se le impondr� al
procesado M. como coautor penalmente responsable del delito
de robo calificado por el empleo de armas.
$UWV�� ����� ���� \� ���� GHO� &�3�3��� ��� ELV� \� ���� LQF�� ��
C.P.
II. Por todo lo expuesto, propongo que se haga lugar
parcialmente al recurso interpuesto, se declare err�neamente
aplicado el art. 41 bis del C.P., y se case la sentencia
impugnada, excluyendo la aplicaci�n de la referida norma.
Consecuentemente, deber� reducirse la pena respectiva, la
cual estimo que debe fijarse, en atenci�n a las pautas de
mensuraci�n que se tuvieron por concurrentes (arts. 40 y 41
del C.P.), en un tiempo de siete a�os y seis meses de
SULVLyQ�� DFFHVRULDV� OHJDOHV� \� FRVWDV� GHO� SURFHVR� ±FRQ
exclusi�n de ellas en esta instancia-, que se le impondr� al
procesado M. como coautor penalmente responsable del delito
de robo calificado por el empleo de armas.
$UWV�� ���� ����� ����� ����� ����� ����� ����� ���� \� ���� GHO
&�3�3������ELV�����\�����LQF�����&�3�
As� lo voto.
A la misma cuesti�n planteada, el se�or juez doctor
Hortel dijo:
Adhiero al voto del doctor Celesia, dejando constancia
que hemos disentido con el Se�or Juez que vota en primer
WpUPLQR�HQ�HO�DQWHFHGHQWH�³=�´��FRPR�DVt�WDPELpQ�FRQ�UHVSHFWR
al tema relativo a la ofensividad acreditada de un arma de
fuego usada en un robo.
As� lo voto.
A la misma cuesti�n planteada, el se�or Juez doctor
Mancini dijo:
Adhiero por sus fundamentos al voto del Sr. Juez doctor
Celesia, con la salvedad apuntada por el Sr. Juez Dr. Hortel
respecto a la acreditaci�n de la ofensividad del arma que
pone en riesgo otros bienes jur�dicos (ej: la integridad
f�sica) distintos de la propiedad.
As� lo voto.
Con lo que termin� el acuerdo, dict�ndose la siguiente
SENTENCIA
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, la Sala II
del Tribunal
RESUELVE
I.- HACER LUGAR PARCIALMENTE, por los motivos expuestos
al tratar la cuesti�n precedente, al recurso interpuesto por
la Sra. Defensora Oficial Adjunta, Dra. Cristina Alicia Sosa,
contra la sentencia del Tribunal en lo Criminal Nro. 4 del
Departamento Judicial de San Isidro que condenara a M. A. M.
a la pena de nueve a�os de prisi�n, accesorias legales y
costas, por resultar coautor penalmente responsable del
delito de robo calificado por haber sido cometido con el
empleo de arma, declar�ndose err�neamente aplicado el art. 41
bis del C.P., y en consecuencia, CASAR la sentencia impugnada
excluyendo la aplicaci�n del referido precepto, imponiendo al
nombrado, en atenci�n a las pautas de mensuraci�n que se
tuvieron por concurrentes, la pena de siete a�os y seis meses
de prisi�n, accesorias legales y costas del prcoeso -con
exclusi�n de ellas en esta instancia-, como coautor
penalmente responsable del delito de robo calificado por el
HPSOHR�GH�DUPDV��DUWV���������������������������������������
\�����GHO�&�3�3������ELV�����\�����LQF�����&�3���
Reg�strese, notif�quese, devu�lvase el principal al
Tribunal de origen con copia de lo resuelto, y oportunamente
arch�vese.
MB