elsa spain law review

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ELSA Spain Law Review

ELSA Spain Law Review §2

2016, Número 1

THE ELSA SPAIN

LAW REVIEW

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Es una publicación de:

Con la colaboración de:


La Asociación europea de estudiantes de Derecho – ELSA Spain

ELSA Spain es el grupo nacional de The European Law Students’ Association (en adelante, “ELSA”) en España, como organización internacional, independiente, apolítica y sin ánimo de lucro; creada y gestionada por y para estudiantes. Fundada por cinco estudiantes de Derecho en 1981, procedentes de Austria, Hungría, Polonia y Alemania occidental, ELSA es hoy la mayor asociación de estudiantes de Derecho del mundo, representada en más de 300 facultades y 43 países europeos, cuenta con más de 42.000 estudiantes y jóvenes juristas socios.

ELSA Spain, compuesta por estudiantes de Derecho y jóvenes juristas interesados en la excelencia académica y personal, ofrece a sus miembros una plataforma perfecta para el desarrollo de sus habilidades existentes, así como para adquirir nuevas y conocer y relacionarse con estudiantes y profesionales del Derecho de toda Europa.

The European Law Students’ Association – ELSA Spain

ELSA Spain is the national Spanish group of The European Law Students’ Association (hereinafter, “ELSA”), as an international, independent, non-political, non-profit-making organisation run by and for students. Five law students from Austria, Hungary, Poland and West Germany founded ELSA in 1981. Today ELSA is the world’s largest independent law students association and it is represented at nearly 300 law faculties in 43 countries across Europe with membership in excess of 42.000 students and young lawyers.

ELSA Spain, which is comprised of students and recent graduates who are interested in academic and personal excellence in addition to their studies at their universities, offers its members a perfect platform to develop their existing skills, acquire new skills and meet fellow students and legal professionals throughout Europe.

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ELSA SPAIN LAW REVIEW

Es una publicación de The European Law Students’ Association (ELSA) Spain

Representado por

Director Eduard Ariza Ugalde

Grupo Editorial Eduard Ariza Ugalde Ainara Bordes Pérez Sergio Cano España

Manuel Delgado Meroño José Ignacio Herce Maza

Vanesa Menéndez Montero Manuel David Martín Rodríguez

María Varela Suárez

Márketing y maquetación María Varela Suárez

Vicepresidentes de Actividades Académicas de ELSA Spaña Carlota Fernández de la Cancela Sardina (2014/2015)

Alexander Huitzi (2015/2016)

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Todos los derechos reservados. Ningún elemento de esta publicación puede ser reproducido o utilizado, en ninguna forma, ni por ningún medio, sea electrónico, mecánico o magnético, incluyendo fotocopias, grabaciones, broadcasting, o por ningún sistema de almacenamiento de información sin el permiso escrito de ESLA Spain. Las opiniones expresadas por los autores no son necesariamente las

mismas que la de los editores.

La publicación deberá ser citada como ELSA Spain L.R., 2016, No. 1

Copyright © The European Law Students’ Association y autores


Sumario

PRÓLOGO ....................................................................................................................................... 7!ARTÍCULOS 9"

La ausencia de incremento de valor en la plusvalía municipal: consecuencias jurídicas ... 10 Jesús Puntas Mata

Aplicaciones Móviles: Terreno de nadie ....................................................................................... 16 Juan Salvador Cárcamo Miranda

Evolución jurídica de la diplomacia en el derecho administrativo Colombiano ................... 20 Juan Felipe Jiménez Segura

Creación de un entorno económico-legal óptimo: el siguiente estadio de juego ................... 35 Jon Olaizola Alberi

Libertad de expresión ¿un escudo inquebrantable? .................................................................... 44 Inés Rius Díaz

La competencia entre licitadores y el falseamiento de la libre competencia ........................... 49 Rául Castro Caballero

La nueva visión española a la cooperación jurídica internacional ............................................ 54 Cristina Sandín Catacora

La viabilidad de las acciones colectivas frente a contratos bancarios: comentario a la STS de 21 de octubre de 2015 ..................................................................................................................... 57

Manuel David Martín Rodriguez

La nueva controversia en el marco empresarial: el compliance ................................................ 62 Angel Artego Torregrosa

La odisea de las nuevas tecnologías: el caso Uber ...................................................................... 68 Jorge de Sicart Larrotxa

The Blue Card Directive &The Grey Implementation Period ................................................. 75 Manuel Delgado Meroño

COLABORADORES 84"Fundación más que Derecho ......................................................................................................... 85


ESTUDIOS 86"

¿Cómo emprender para crecer? ..................................................................................................... 87 Rocío Delgado Martín

Régimen jurídico de la investigación y explotación de hidrocarburos ................................... 109 José Ignacio Herce Maza

Balance de la Composición del Consejo de Estado y sus homólogos autonómicos ........... 133 Eduard Ariza Ugalde

Las sectas y el Derecho ................................................................................................................. 155 María Cabillas Gadea; Manuel Delgado Meroño; Laura Moreno-Chinchilla Jiménez; Benito Rubido Vidal

Minería, Medio Ambiente y Urbanismo: El Caso Iberpotash ................................................ 189 Sonia Lozano Goldberger

The Right to Be Forgotten ........................................................................................................... 250 Apostolos Pelekanos

Fixing the system gone rogue – investment arbitration under CETA .................................. 262 Marek Szolc

EQUIPO EDITORIAL ....................................................................................... 279"


Prólogo

Estimados lectores,

La Asociación Europea de Estudiantes de Derecho (ELSA, en sus siglas en inglés) se complace de anunciar la publicación de la Primera Edición de la ELSA Spain Law Review (en adelante, “ESLR”).

El progresivo arraigo de ELSA en España es el producto de una multiplicidad de iniciativas, que, aunque a veces parezcan dispersas y pequeñas, siempre se encuentran fructificando colectivamente. Este éxito, no precisamente exento de dificultades, nos pertenece a todos los socios de las diversas agrupaciones conformadoras de ELSA España. En este sentido, el lanzamiento del primer número de ELSA Spain Law Review viene a culminar un proyecto más de nuestra Asociación, con la aspiración de que todos sus miembros lleguen a sentirlo como suyo.

Dentro de las organizaciones grupales, el génesis de las ideas disfruta a menudo de un carácter impersonal. Los orígenes de ESLR podrían empezar a buscarse en el extranjero, en las publicaciones análogas de otras agrupaciones nacionales o en la llevada a cabo por la propia ELSA Internacional. Pero si hay que pensar en alguien para la fragua de nuestra revista, esta sería Carlota Fernández, VP de Actividades Académicas de ELSA España en el ciclo 2014-2015. En los últimos meses de su mandato, ella lanzó esta propuesta, reunió al equipo editorial y definió las líneas maestras del trabajo a realizar. Por eso, hoy, que por fin ESLR ve la luz, el equipo editor desea hacerle llegar un especial y profundo agradecimiento.

Nuestra pretensión es que ESLR tenga continuidad en el tiempo, hasta convertirse en una publicación universitaria de referencia. El mundo universitario español, aunque ya no desértico, sigue siendo un páramo árido en lo que a vida universitaria más allá de las horas de clase se refiere. La falta de tradición, las inercias sociales no se lo ponen fácil a asociaciones como la nuestra y ESLR no ha sido más afortunada en esto que otras iniciativas. Pero, del mismo modo que al presente equipo no le han desanimado los obstáculosm estamos seguros de que tampoco minaran la perseverancia de nuestros sucesores.


ESLR es una herramienta al servicio del estudiante para que pueda experimentar la publicación. Como toda ciencia, el Derecho se halla sometido al debate doctrinal, además de a la crítica, especialmente en lo que a legislación positiva y jurisprudencia se refiere. La necesidad de tener una opinión propia como único camino hacia la ética personal, o al menos independencia de criterio, nos guía casi instintivamente a tomar postura frente a lo que vemos, oímos, y, sobre todo en nuestro caso, lo que aprendemos. Por desgracia, como estudiantes muchas veces encontramos vedados los foros de debate y la mayoría de publicaciones, así que aunque queramos no podemos divulgar nuestros puntos de vista.

Considerando que la opinión de los estudiantes merece ser oída y conservada, así como con el ánimo de proporcionar un espacio a los estudiantes de Derecho y jóvenes juristas de debate jurídico, en el cual puedan sumar sus voces e introducirse en el discurso científico, por eso merece tener un espacio para su divulgación y un soporte para su conservación.

Nos hemos hecho depositarios de las valiosas colaboraciones de quienes han confiado en nosotros y sin los cuales esta revista no habría sido posible. Con absoluto respeto a los autores, ponemos a disposición del lector sus textos íntegramente, sin más alteraciones que la adaptación bibliográfica a nuestro sistema de citas y referencias, basado en OSCOLA, aunque con alguna nota de hibridez para aquellas referencias, como leyes y jurisprudencia, en las que era mejor mantener el sistema español. Cualquier otro cambio se ha acordado con los autores.

Insistimos, una vez más, en la vocación de futuro de este proyecto y ¿por qué negarlo? de aumentar sus tiradas. ESLR puede convertirse en la palestra que compendie los mejores trabajos del alumnado de derecho y si llega a recibir un número considerable de colaboraciones, estas pueden distribuirse en más de una tirada al año.

Por último, el Director desea hacer partícipe al lector del magnífico trabajo desempeñado por los miembros del equipo editor. Así mismo, y en nombre del equipo editor, desea dejar constancia del imprescindible apoyo recibido por el VP de Actividades Académicas, Alexander Huitzi, para sacar adelante esta publicación.

Artículos


La ausencia de incremento de valor en la plusvalía municipal: consecuencias jurídicas

JESÚS PUNTAS MATA

La llamada “plusvalía municipal” o técnicamente, el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU), está regulado en los artículos 104 a 110 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL).

El IIVTNU, según el artículo 104 del TRLRHL “es un tributo directo que grava el incremento de valor que experimenten los terrenos de naturaleza urbana y que se pone de manifiesto a consecuencia de la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título o de la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio”. Por tanto, para que se entienda realizado el hecho imponible han de darse tres elementos: se ha de tratar de un negocio jurídico de transmisión de la propiedad, o de constitución o transmisión de un derecho real de goce o limitativo del dominio; el objeto de la transmisión tiene que ser de naturaleza urbana y se tiene que producir un incremento real del bien.

Así mismo, en su artículo 107establece que: “la base imponible de este impuesto está constituida por el incremento del valor de los terrenos, puesto de manifiesto en el momento del devengo y experimentado a lo largo de un período máximo de 20 años”. A su vez, en el TRLHL se establece el método de cálculo para determinar el importe del impuesto.

Encontramos el fundamento de este gravamen en el artículo 47.2 de la Constitución Española que establece que: “la comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos”.

Este tributo ha generado una gran polémica durante los últimos años. La vicisitud que nos hemos encontrado, tras la crisis económica, surge cuando se obliga al pago de la plusvalía aun cuando no ha habido un incremento real del valor del bien transmitido, llegando a generar ciertos problemas de justicia tributaria a la hora de acometer el cálculo de la base imponible. Desde su implantación en 1988, ha sido objeto de amplio debate si dicho sistema

La ausencia de incremento de valor en la plusvalía municipal §11

de cálculo ha de considerarse como una ficción legal o, por el contrario, se trata de un sistema sólo aplicable cuando el incremento verdaderamente producido es superior al resultante de este sistema. Por tanto, ¿qué vías de defensa puede tener el contribuyente ante tal situación? ¿Qué probabilidad tiene para que se le devuelva el impuesto cobrado cuando el bien transmitido no ha generado plusvalía?

En cuanto a las vías de defensa nos debemos de mover sobre dos ejes. El primero, consistente en demostrar que no hay incremento real del valor del bien y, por tanto, no se ha producido el hecho imponible. Y el segundo, en cuanto a la fórmula de cálculo aplicada por los Ayuntamientos basándose en el TRLHL y que, tal y como analizaremos seguidamente, resulta loable defender que se encuentra mal calculada.

Los Ayuntamientos se amparan en la Ley Reguladora de las Haciendas Locales para seguir liquidando y, por ende, cobrando este impuesto y denegar su devolución aun cuando no ha habido incremento real del valor bien transmitido, por lo que la ulterior y superior vía de defensa, una vez interpuesto, por mor del artículo 14 TRLHL, el preceptivo recurso de reposición de naturaleza tributaria, resulta ser la judicial. Hasta la fecha, los Tribunales generalmente se están pronunciando a favor de los afectados, aunque también nos encontramos con posturas a favor de los Consistorios, como veremos a continuación.

La postura de la Administración, así como de algunos Juzgados (aunque a día de hoy minoritarios, en mi opinión), se basa en que el incremento de valor no se pretende que sea el realmente producido, sino el que resulte del procedimiento administrativo regulado por el artículo 107 del TRLHL. Por tanto, el IIVTNU no aspira a gravar el incremento real del valor de los terrenos, sino el incremento de valor “presunto”, meramente matemático e irreal obtenido por el procedimiento expresamente estipulado en el artículo 107 del TRLHL, resultando ser el punto de partida el valor del suelo que tenga el terreno urbano a efectos del IBI en la fecha de devengo del Impuesto. La Administración suele fundamentar la denegación de la devolución del impuesto alegando que el régimen de cuantificación establecido en el artículo 107 del TRLHL no es una presunción “iuris tantum” que admita la prueba en contrario de que el incremento de valor real es distinto y que además no se vulnera la capacidad económica del sujeto derivada de la transmisión realizada, pues dicha capacidad no se tiene en cuenta para el cálculo del impuesto de plusvalía municipal.

Este criterio de la Administración y de algún Juzgado asume los criterios normativos del texto legal, para concretar la base imponible y realizar la valoración. Como ha señalado algún autor en defensa de la misma, no se trata de una presunción ni de una regla probatoria, sino de una regla de valoración que permiten cuantificar en su integridad la base imponible a


través de un método objetivo, y el hecho de que el actor aporte una regla valorativa diferente a la prevista en la ley, y de cuya aplicación resulta una cantidad menor a tributar, no significa que la regulación legal sea confiscatoria o atentatoria de los principios constitucionales.

Así, por ejemplo, la Sentencia nº 114/2015 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 4 de Córdoba, dictada a fecha 6 de marzo de 2015, entiende que nos hallamos en presencia de una regla de valoración, cuya característica esencial estriba en que es la propia ley quien determina el valor de un determinado bien o derecho a los efectos de su computo en la base imponible. En palabras de este Juzgado “Nos hallamos en presencia de una presunción legal. La norma nos dice que para determinar el incremento hay que partir como valor base, del valor catastral, que se nos presenta por ello, como una verdadera regla de valoración incrustada en un texto legal y que, por ello, resulta de ineludible cumplimiento sin que esa regla de valoración pueda ser sustituida por ninguna otra, por no decirlo así, de forma expresa, la Ley en la que se contiene la regla de referencia y porque al no encontrarnos en el ámbito de los hechos probados, sino de los susceptibles de valoración, no cabe destruir el valor asignado legalmente con la contraposición de otro distinto, al modo en que operaria una presunción iuris tantum. La concreción de la base imponible viene determinada legalmente. Por tanto, es un sistema objetivo aplicando un valor del bien y una fórmula de cálculo que prescinde de valores peritados a instancia de la parte. Puede ser criticable, en tanto puede provocar valoraciones que no coinciden con la realidad, pero es el sistema impuesto legal, normativamente”.

Vista esta postura, y pasando a la mayoritaria actualmente, el Tribunal Supremo, los Tribunales Superiores de Justicia y los Juzgados de lo contencioso-administrativo han establecido en numerosas resoluciones que la ausencia objetiva de incremento de valor dará lugar a la no sujeción al impuesto, simplemente como consecuencia de la no realización del hecho imponible.

Así, cuando la transmisión se efectúa por valor inferior al de adquisición, y así se consigue demostrar, el titular sufre una pérdida económica y, por tanto, el supuesto no es subsumible en el ámbito del artículo 104 del TRLHL, pues constituye el hecho imponible del IIVTNU el incremento de valor que experimentan los terrenos urbanos, que se pone de manifiesto como consecuencia de la transmisión.1

Cuando se acredite y pruebe que en el caso concreto no ha existido, en términos económicos y reales, incremento alguno, no tendrá lugar el presupuesto de hecho fijado por la ley para configurar el tributo (artículo 104.1 del TRLHL) y este no podrá exigirse, por más

1Sentencia nº356/2015 de 20 de julio de 2015 de la secc. 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de la Comunidad Valenciana.


que la aplicación de las reglas del artículo 107.2 del TRLHL siempre produzca la existencia de teóricos incrementos. De la misma forma, la base imponible está constituida por el incremento del valor de los terrenos, el cual ha de prevalecer sobre lo que resulte de la aplicación de las reglas del artículo 107 del TRLHL, que solo entrarán en juego cuando el primero sea superior. Por tanto, puede acudirse incluso a la tasación pericial contradictoria, en los casos que se pretenda la existencia de un incremento del valor inferior al que resulte de la aplicación del cuadro de porcentajes del artículo 107 del TRLHL.2

Lo corrobora así la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 18 de julio de 2013 cuando afirma que el incremento de valor experimentado por los terrenos de naturaleza urbana constituye el primer elemento del hecho imponible, de manera que en la hipótesis de que no existiera tal incremento, no se generará el tributo y ello pese al contenido de las reglas objetivas de cálculo de la cuota del artículo 107, pues al faltar un elemento esencial del hecho imponible, no puede surgir la obligación tributaria. En conclusión, la ausencia objetiva de incremento del valor dará lugar a la no sujeción al impuesto, simplemente como consecuencia de la no realización del hecho imponible, pues la contradicción legal no puede ni debe resolverse a favor del “método de cálculo” y en detrimento de la realidad económica, pues ello supondría desconocer los principios de equidad, justicia y capacidad económica.

Asimismo, en cuanto al sistema de cálculo hay una problemática planteada, es decir error en la fórmula de cálculo utilizada, al no reflejar el incremento “real” y, además, hacer un cálculo sobre un valor futuro. El 2º párrafo del apartado 1 del artículo 107 reseña expresamente que "a efectos de la determinación de la base imponible, habrá de tenerse en cuenta el valor del terreno en el momento del devengo de acuerdo con lo previsto en los apartados 2 y 3 de este artículo, y el porcentaje que corresponda en función de lo previsto en su apartado 4”.Es decir, la Base Imponible o Plusvalía es igual al valor del terreno por un porcentaje. El valor del terreno que ha de tenerse en cuenta según el artículo 107.1.2º es el del momento del devengo. En cuanto al porcentaje se calcula en función del número de años completos a lo largo de los cuales se haya puesto de manifiesto dicho incremento y si se ha sido en más de 20 años, se toman 20 que es el número máximo.

2Sentencia nº 186/2015de 6 de mayo de 2015 de la secc. 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de la Comunidad Valenciana.


Por las diferentes Salas de los distintos Tribunales Superiores de Justicia, se ha venido meditando a propósito de la naturaleza que corresponde al mandato de este precepto, si se trata de una presunción absoluta, incluso de una posible ficción jurídica, si estamos ante una presunción relativa con la posibilidad de admitir una prueba en contrario o, si se trata de un mandato legal de carácter no presuntivo.

Pues bien, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Cuenca, en el Fundamento de Derecho 4º de la Sentencia 366/2010, de 21 de septiembre, ha aceptado otra fórmula de cálculo aportada por la parte actora. Dicho Juzgado da la razón a la parte actora, por cuanto la misma, en base a los informes matemáticos que acompaña con sus escritos de recursos de reposición presentados en vía administrativa, sí que ofrece argumentos lógicos y coherentes para entender que la fórmula aplicada por el mismo y que ha determinado el resultado de la autoliquidación practicada por el recurrente, tal como el mismo refiere en su escrito de demanda, se ofrece como correcta, en base a las explicaciones contenidas en el escrito de demanda, a los efectos de gravar de manera correcta la plusvalía generada durante el período de tenencia del bien, tal como se aplica gráficamente en tal demanda. Esta sentencia es firme tras desestimarse el recurso de apelación por la Sentencia nº 85/2012 del TSJ de Castilla la Mancha.

Tales Resoluciones Judiciales ni resultan ser baladí, ni mucho menos aisladas y/o fortuitas. Por el contrario, son pieza angular de otros muchos posicionamientos jurisprudenciales que se han ido conformando y gestando con posterioridad. Por todas y ad exemplum, basta citar la Sentencia nº 186/2015 de 6 de mayo de 2015 de la secc. 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de la Comunidad Valenciana.

Estas conclusiones sobre el hecho imponible y sobre el sistema de cálculo, sostenidas como hemos visto por diversos y cada vez más sólidos criterios doctrinales y pronunciamientos jurisprudenciales han de considerarse, al menos a mi modo de ver, incuestionables en el momento actual.

No cabe duda, que el IIVTNU debe responder a la idea de tributo acorde al deber constitucional y abstracto que es el deber de contribuir, como parte de los deberes tributarios que deben articular toda estructura normativa en beneficio de la justicia tributaria y la unidad del sistema.3 La discrepancia suscitada impone la necesidad de un análisis profundo de la regulación del impuesto, a partir del cual abordar la perspectiva constitucional. Así, nuestra

3Sentencia nº356/2015 de 20 de julio de 2015 de la secc. 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de la Comunidad Valenciana.


Carta Magna no garantiza a los entes públicos ningún derecho a gravar siempre la capacidad económica real y efectiva, mientras que si impide que se graven capacidades económicas ficticias de los ciudadanos.4

El artículo 163 de la Constitución Española habilita al órgano judicial a plantear una cuestión de inconstitucionalidad cuando en algún proceso, una norma con rango de Ley, aplicable al caso, pueda ser contraria a la Constitución, exigiendo no obstante, que de su validez dependa el fallo. Tan es así, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de San Sebastián, ha optado por plantear una cuestión de inconstitucionalidad. En el Auto de dicho Juzgado se cuestionan dos aspectos: si la redacción de los artículos 107 y 110.4 del TRLHL resulta o no compatible con el principio constitucional de capacidad económica y el segundo si la regla de valoración legal establecida permite o no una prueba en contrario que permita en vía de alegación o de recurso administrativo o contencioso-administrativo acreditar y probar que se ha producido una revalorización menor, una minusvalía. Así mismo, en el Auto se plantea al Tribunal Constitucional la posibilidad de que el actual impuesto pueda limitar el derecho de defensa previsto en el artículo 24 de la Constitución.

Es evidente que la normativa reguladora de la base imponible del IIVTNU establece una regla de valoración legal que implica que, en todo caso, con independencia del incremento de valor, se tributa por dicho impuesto, por ello queda gravada una capacidad económica no real sino presunta o ficticia, lo que resulta contrario al principio constitucional de capacidad económica. Quedamos, en consecuencia, a la espera de que el “guardián” de nuestra Carta Magna, el Tribunal Constitucional, resuelva definitivamente esta cuestión e indique si considera que el analizado Impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana contradice, erosiona o vulnera en modo alguno la misma.

4Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña nº 805/2013 de 18 de julio de 2013.


Aplicaciones Móviles: Terreno de nadie JUAN SALVADOR CÁRCAMO MIRANDA

Una aplicación móvil, o app, se diferencia de otras plataformas en que no se trata simplemente de programas de ordenador ejecutables en dispositivos móviles. Debido a su autonomía respecto de otro tipo de soportes digitales, y su importancia cada vez mayor en la vida de los usuarios, es necesario que exista una regulación específica.

Si bien existe un conjunto de disposiciones legales que pueden ser aplicables al mercado de las apps, al no ser específicas y propias para ellas se produce una serie de vacíos que ponen en riesgo no sólo a los usuarios de aplicaciones móviles, sino también a terceros no contratantes. Estos vacíos están relacionados con las obligaciones de los prestadores de servicios, las atribuciones de responsabilidad de los mismos, los derechos que poseen los usuarios respecto de los datos personales que cada aplicación recoge de ellos, y la nula existencia de normas que protejan a menores de edad en el uso de apps que en gran parte de los casos, son creadas y dirigidas precisamente hacia ellos por lo que debe tenerse especial consideración con este público objetivo de las apps. Debido al cada vez mayor acceso por parte de los menores a los dispositivos, debe crearse un escenario donde todos los prestadores de servicio en conjunto con los terceros involucrados a través del tratamiento de datos y agentes publicitarios garanticen la protección de los menores que accedan a sus aplicaciones móviles.

Los esfuerzos de la Comisión Europea están actualmente dirigidos y encaminados hacia el establecimiento de un Mercado Único Digital,5 mediante la implementación de tres pilares fundamentales:

1.! La mejora en el acceso de los consumidores y las empresas a los bienes y servicios digitales en toda Europa.

2.! La creación de entornos adecuados que garanticen la igualdad de condiciones para que las redes digitales y los servicios innovadores puedan prosperar.

3.! La maximización del potencial de crecimiento de la economía digital.

5 Las políticas sectoriales, “El mercado único digital omnipresente” (Parlamento Europeo, Marzo de 2015), <http://www.europarl.europa.eu/atyourservice/es/displayFtu.html?ftuId=FTU_5.9.4.html> Acceso el 31 de enero de 2016.

Aplicaciones móviles: terreno de nadie §17

En estos tres ejes, las tecnologías móviles cumplen un rol esencial, siendo específicamente las aplicaciones móviles el servicio digital por excelencia a regular.

Dentro de los elementos de crecimiento potencial, la agenda digital de la Unión Europea busca una liberalización del flujo de datos que no sean estrictamente personales, lo cual requerirá de especial atención para las autoridades, ya que podría suponer una pérdida del anonimato del tratamiento de grandes volúmenes de datos (Big Data) mediante la construcción de perfiles de comportamiento y de navegación.

En este sentido, la Unión Europea ha entendido la importancia de establecer este Mercado Único Digital, promoviendo la innovación, impulsando una agenda de I+D con valor agregado y las grandes posibilidades de crecimiento y creación de empleo que conlleva el desarrollo del comercio electrónico, facilitando y mejorando el acceso a las redes de información, fortaleciendo las medidas de seguridad, fomentando de esta forma las transacciones transnacionales.

El más importante análisis técnico doctrinal se plasma en el Dictamen 02/2013 del 27 de febrero de 2013 sobre las Aplicaciones de los Dispositivos Inteligentes, que representa una novedad al reconocer autonomía sustantiva a las aplicaciones móviles, diferenciándola de los meros programas de ordenador. Dicho Dictamen concluye que es plenamente aplicable toda la normativa comunitaria y nacional de protección de datos, pues se ha establecido que gran parte de los datos disponibles en un dispositivo móvil son de carácter personal.

Bastante se ha comentado el acelerado ritmo de crecimiento y evolución de la tecnología que experimentan los dispositivos móviles, por lo que resulta complejo, determinar los límites que deberían alcanzarse en una futura regulación en la materia. Ha sido precisamente los principios de libertad, no autorización previa y neutralidad tecnológica los que han abierto paso a la creación de novedosas soluciones en dispositivos móviles que tienen como objetivo común la simplificación de la vida de los usuarios.

Además es destacable que los principales controles ejercidos sobre las aplicaciones móviles son realizados por uno de los prestadores de servicios (las tiendas de distribución), existiendo en la práctica un autocontrol y una autorregulación del mercado de apps, lo que propicia la aparición y proliferación de aplicaciones móviles con fines maliciosos o ilícitos, pues ciertas aplicaciones, aun habiendo superado estos controles mínimos, pueden encubrir actividades ignoradas por los usuarios, especialmente las referidas a su privacidad y protección de sus datos personales. Debido a estas características, podemos concluir que las tiendas distribuidoras, más que ser calificados como prestadores de un servicio, están


actuando como verdaderos organizadores del mercado, que sin la debida regulación, traerá consecuencias ya conocidas por la industria digital, es específico a los buscadores de Internet.

Respecto de las obligaciones tributarias, a la que se encuentran sujetas los prestadores de servicios, vemos que se ha simplificado el criterio de imposición del IVA estableciendo el lugar de prestación del servicio (la descarga de la aplicación) el territorio donde ha de producirse el hecho gravado, evitando de esta forma la elusión de las obligaciones tributarias, mediante la utilización de paraísos fiscales.

En el plano de la competencia y ley aplicable, los Reglamentos Bruselas I bis y Roma I nos entregan las pautas de actuación procesal en caso de ejercerse acciones contra los prestadores de servicios, zanjando las dificultades que trae consigo la notoria vocación transfronteriza que caracteriza al mercado de aplicaciones móviles.

Las denominadas plataformas de consumo colaborativo, para las cuales las aplicaciones móviles sirven de medio esencial, han sido cuestionadas por intentar funcionar al margen de la legalidad, perjudicando directamente a colectivos que funcionan dentro de mercados regulados, y que si bien representan un beneficio a corto directo para los usuarios, puede provocar indebidas concentraciones en favor de estos verdaderos organizadores de mercado, que sin la correcta regulación, pueden dañar la institucionalidad que legitima el funcionamiento del comercio organizado.

De legislarse específicamente para el mercado de aplicaciones móviles, debería considerarse, a lo menos:

1.! El reconocimiento específico de las aplicaciones móviles como un servicio de la sociedad de la información, estableciendo su naturaleza jurídica, y marco normativo.

2.! El reconocimiento expreso de los desarrolladores y tiendas de distribución como prestadores de servicio de la sociedad de la información en materia de aplicaciones móviles.

3.! La determinación del régimen de responsabilidad que han de ser objeto los prestadores de servicio, tanto en materia civil, penal, propiedad intelectual, y en la protección de datos personales.

4.! Garantizar la desvinculación de los datos personales no necesarios para la funcionalidad de la aplicación móvil.

Aplicaciones móviles: terreno de nadie §19

5.! Eliminación total de los datos personales del usuario, en caso de desinstalación de la aplicación.

6.! Reglamentación específica que determine las obligaciones de los prestadores de servicios y proteja los derechos de los menores de edad que accedan a las aplicaciones móviles.

7.! Permitir al usuario, eliminar las aplicaciones móviles precargadas por el fabricante de dispositivos, u operador de telecomunicaciones, salvo que se trate de una función esencial para el funcionamiento del dispositivo.

Para concluir, podemos destacar que el desarrollo de plataformas y aplicaciones móviles que fomentan los modelos de economías colaborativas, representa una oportunidad para esclarecer escenarios de economías sumergidas mediante la proliferación de empresas como Uber, Wallapop y AirBNB. Por ello los estados pueden sacar ganancias tributarias, centrando sus herramientas de recaudación en transacciones que hasta ahora no pagan un solo euro de impuestos. Lo que antes constituían operaciones comerciales de menor cuantía, de manera dispersa bajo un régimen de opacidad, hoy se encuentran organizadas por estas plataformas y apps que permiten de un forma sencilla la identificación tanto de los operadores como de los agentes que participan en estos nuevos modelos de negocio.

Los desafíos en materia de aplicaciones móviles, no se agotan con los actuales estándares de protección, pues el desarrollo de soluciones tecnológicas induce a pensar que habrá cada vez más servicios intuitivos, que se acercan hacia modelos de inteligencia artificial. Si se reflexiona sobre este tipo de tecnologías, supone una autodeterminación por parte de los programas de ordenador y aplicaciones móviles, cuyos alcances de decisión escapan de las lógicas del respeto de normas legales, y podrían llevar a la vulneración de derechos en favor de una determinada “solución”.

Una eventual sobrerregulación podría alterar los principios de libertad y neutralidad garantizados por las normas de los servicios de la sociedad de la comunicación así como también desincentivar el emprendimiento tecnológico móvil, que representa una gran oportunidad de desarrollo económico para emprendedores, pymes, creando valor agregado, empleos y un círculo virtuoso de soluciones, y beneficios recíprocos.

Diplomacia en Colombia §20

Evolución jurídica de la diplomacia en el derecho administrativo Colombiano

JUAN FELIPE JIMÉNEZ SEGURA 6 (*)7!!

“En su sentido más lato, Diplomacia es la aplicación de la inteligencia y la actividad al manejo de las relaciones entre los Gobiernos de los Estados constituidos”

Vidal y Saura

Resumen

Es poco lo que se conoce en nuestro país sobre la diplomacia a través de los medios, o a través del común de la gente; de la misma manera no es este un tema popular o del que se discuta mucho en las aulas de clase. Sin embargo la diplomacia en Colombia tiene toda una evolución jurídica de compleja envergadura, en la que diversas instituciones del Estado han aportado para que actualmente tengamos una estructura robusta que le permite al ejecutivo coordinar un sistema de servicio exterior acorde a las necesidades del siglo XXI. Este artículo pretende hacer un esbozo del funcionamiento de la carrera diplomática en Colombia de la mano de su evolución jurídica, para así poder llegar a un diagnóstico del funcionamiento o la inoperancia de la misma. Por último es necesario precisar que para la elaboración del artículo se contó con el apoyo de diversas personas que directa o indirectamente han estado relacionadas con la diplomacia en Colombia.

6 Estudiante de Décimo semestre de Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana Bogotá, Colombia ([email protected])


1. Introducción

La Historia de la diplomacia se remonta a tiempos inmemorables, hoy en día se registran estudios desde la prehistoria. Ciertamente desde los primeros hervores de la humanidad, el ser humano vio la necesidad de relacionarse, el hombre entendió con claridad que para subsistir y evolucionar debía congregarse y de no ser posible ello, interactuar de una u otra forma con otros grupos sociales. A la existencia de las tribus se le endilgan diversas pugnas que más adelante derivaron en guerras de toda índole, sin embargo esas guerras también derivaron en la creación de nuevos instrumentos para apaciguarlas y para llegar a acuerdos y concesiones. A nivel general hay consenso acerca de que los cimientos de la diplomacia se encuentran en diversos lugares como Roma, Grecia, China y Mesopotamia, entre otros. Fue en estas civilizaciones precisamente donde se generó un arraigo de la diplomacia al Estado, y poco a poco se comenzó a formalizar la actividad y de la misma manera a tomar una relevancia tal, que solo personas reputadas y con amplios conocimientos en negociación y demás áreas, eran elegidas para dicha labor.8

En su libro, Jorge Villamizar divide los periodos históricos de la diplomacia en cuatro. Un primer periodo vendría a ser el de la “Edad Antigua”, en éste las civilizaciones hicieron grandes aportes a la evolución histórica, pese a que como lo menciona el autor anteriormente citado, las instituciones eran muy precarias y ciertamente no había una normatividad concisa al respecto, simplemente se fue desenvolviendo la actividad para tres situaciones específicas: 1) Apaciguar las guerras, 2) Firmar acuerdos de paz, y 3) Negociaciones políticas, específicamente en Roma y en Grecia que fue donde se evidenció la evolución más clara y estructurada en la materia. Un segundo periodo vendría a ser el de la Edad Media, aquel en el cual se libraron cruentas batallas en nombre de la religión, denominadas las Cruzadas. Siendo uno de los precedentes más importantes que dicha etapa dejó como legado para las instituciones de hoy en día; el de los Consulados.9

Una de las innumerables instituciones relativas al nacimiento de la diplomacia y que vale

la pena analizar, es la del Ius Gentium concebida en el Imperio Romano. No solo por ser un

antecedente histórico trascendental sino por su relevancia jurídica. Las civilizaciones se vieron en la necesidad de incorporar a sus ordenamientos jurídicos, categorías en las que encuadraran los extranjeros, es por ello que el eje principal de la institución de la diplomacia radica en éstos. En un comienzo se veía a los extranjeros como una amenaza, tanto así que

8 Jorge Villamizar, Función Diplomática y Consular. (Fondo Editorial Biblioteca de San Carlos. 1994), p 5. 9 Jorge Villamizar, Función Diplomática y Consular. (Fondo Editorial Biblioteca de San Carlos. 1994), p. 16.


en la antigua Roma se les denominaba bárbaros. Sin embargo era inevitable que hubiera flujos migratorios de personas de otras regiones hacia el imperio Romano. Fue así como se dio la necesidad de enviar representantes de otras civilizaciones hacia dicho imperio y se comenzó a cimentar la institución de los extranjeros.

El Ius Gentium, regulaba las relaciones entre los romanos y los extranjeros, así mismo las relaciones diplomáticas estaban a cargo del Senado. En Roma se dan pequeñas pinceladas de las instituciones diplomáticas que hoy en día operan, un claro ejemplo de ello “el archivero”, funcionario que acompañaba a los Diplomáticos en sus misiones y que manejaba todos los temas relativos a la documentación. Así mismo surgen en el derecho Romano diversos elementos que construyen dicha disciplina, entre ellos la especial protección que se les daba a los diplomáticos y lo que contemporáneamente conocemos como inmunidades.

La evolución histórica es importante en la medida que instituciones desarrolladas en el pasado en antiguas civilizaciones como Roma, Grecia, China y Mesopotamia, entre otras, fueron heredadas y hoy en día operan. Se habló específicamente del derecho Romano por su importante influencia en nuestro sistema jurídico actual; sin embargo no se puede dejar de lado que son innumerables las civilizaciones antiguas que contribuyen al desarrollo de las instituciones Diplomáticas que operan en la actualidad.

2. Diplomacia en Colombia

El Estado Colombiano no ha sido ajeno al tema de la diplomacia, tenemos un desarrollo normativo amplio y complejo al respecto; antes de emprender el análisis jurídico respectivo, es importante dar una mirada al fundamento histórico de la Diplomacia en Colombia.10

La historia Diplomática Colombiana se remonta al periodo presidencial de Simón Bolívar, valga recordar el carisma y la importancia de este líder latinoamericano y el espíritu que siempre trató de promulgar por la unidad de los pueblos de la región, que unido a la sutileza de sus relaciones con los demás mandatarios y Estados, son una clara muestra del legado que tienen nuestros pueblos en materia de negociación multilateral, dejando de lado el legado a nivel global que tenemos de este gran líder por efectos del artículo. Es por ello que Simón Bolívar junto con otros destacados líderes de la época son quienes cimientan la

10 Entrevista Realizada a Gustavo Anzola reyes, ex asesor del Ministerio de Relaciones Exteriores en políticas de Medio Oriente, Realizada en Bogotá, 29 de Abril de 2013.


estructura Diplomática arraigada en territorio colombiano, mirándolo desde una perspectiva global, “hay negociación allí donde haya conflicto o riesgo de conflicto. El conflicto puede ser abierto o potencial; puede ser geopolítico, militar, económico, social, ideológico, o bien, puede tener varias de estas dimensiones a la vez”.11

Ahora, encausando lo anterior a un tema de institucionalización, pocos años después de la independencia de Colombia, surge una primera institución encaminada a regular las relaciones exteriores, siendo ésta la “Secretaría de Estado” entidad adscrita al ejecutivo. Por ende vemos que se da una delimitación clara en materia de relaciones exteriores desde un comienzo en el país.

3. Marco Normativo de la Diplomacia en Colombia

Entrando al análisis jurídico, podemos ver que el sustento constitucional se encuentra básicamente en el artículo 182 numeral 2: “Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: Dirigir las relaciones internacionales, Nombrar a los agentes diplomáticos y consulares, recibir a los agentes respectivos y celebrar con otros Estados y entidades de derecho internacional tratados o convenios que se someterán a la aprobación del Congreso”. Por su parte el desarrollo legislativo comienza a partir del año 1972, empero la expedición de reglamentación en cabeza del ejecutivo comienza desde 1901. En dicho año se reglamenta el Servicio Diplomático de Colombia por medio del decreto 1039 y se organiza el Ministerio de Relaciones Exteriores. Posteriormente en 1923 se estructura la Carrera Diplomática y Consular de Colombia. En 1968 se establece el Estatuto Orgánico de la Carrera Diplomática y Consular por medio de Decreto 2016.

11 Jean Daniel Clavel, La negociación diplomática multilateral, (Fondo de cultura económico. México, 1994), p. 14.


3.1.! Decretos y Leyes Relevantes

A continuación se va a realizar un análisis de las normas más trascendentales en la materia.

Decreto 510 de 1911

“Por el cual se reglamenta la provisión de algunos puestos en los servicios diplomático y consular.”

En este primer decreto se comienza a regular el tema de la entrada de los jóvenes universitarios a la diplomacia sin haber carrera como tal. Se empieza a evidenciar como el Estado se interesa por la participación de ciudadanos preparados a la diplomacia, es decir el Estado toma conciencia de lo importante que es tener personal altamente calificado para la labor diplomática e insta a los jóvenes a participar en la actividad diplomática. Cabe citar un artículo del decreto para efectos de hacer una minúscula comparación con el acceso a la carrera diplomática hoy en día; “ARTÍCULO 2º. Al concurso para la provisión de los puestos enumerados en el artículo anterior tendrán derecho a entrar los alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de Bogotá, de la Escuela de Derecho del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario y de las Facultades de Derecho de Medellín, Cartagena, Popayán y Pasto, según las reglas que se expresan en los artículos siguientes. Ley 72 de 1922”. En la actualidad cualquier persona que tenga un título profesional puede acceder a la carrera Diplomática, en este decreto se restringía solo a dos campos laborales y a algunas universidades. Actualmente no se da este fenómeno, en razón a que la carrera diplomática busca formar un profesional integral que tenga conocimientos en diversas áreas, este es uno de los fines a los que hoy en día aspira la cancillería con respecto a su personal.

Decreto 1148 de 1923

“Por el cual se reglamentan las carreras diplomática y consular.”

Este decreto tiene trascendencia en la medida que da un vuelco a la estructura de la carrera diplomática, torna más complejo el sistema administrativo de ésta, e impone a los profesionales nuevos requisitos para poder ser del cuerpo diplomático del país, se habla de un nuevo elemento esencial que es “Acreditar buena conducta moral”, siendo este un elemento supremamente subjetivo y ambiguo que llevaba a degradar la elección objetiva del personal diplomático.


Otro requisito que impone este decreto, es “Tener título de doctor en Derecho y Ciencias Políticas (...)” y así mismo exige que se hable correctamente el idioma Francés (lengua que por excelencia ha sido de uso Diplomático) y que se sepa traducir el inglés. Por otro lado en este decreto se desarrollan las funciones consulares, y se esboza todo su régimen administrativo, valga recordar en este punto, que las misiones Colombianas en el extranjero se componen de embajadas y de consulados, teniendo las embajadas una labor política, mientras los consulados tienen una labor de ayuda a los connacionales en el extranjero.

Ley 114 de 1937

“Por la cual se confieren autorizaciones al Gobierno para reorganizar el Ministerio de Relaciones Exteriores y se crea la carrera diplomática y consular.”

A través de esta ley se busca organizar la carrera diplomática creando la misma, antes no había legislación clara en la materia. De la misma manera se confiere al Ministerio de Relaciones Exteriores la potestad de modificar la estructura administrativa de la carrera, así mismo se le asigna un presupuesto como tal a dicho Ministerio para efectos de la carrera diplomática. La importancia de esta ley radica en el carácter legal que se le da a la carrera, así como se le da la potestad al ejecutivo de reorganizar la misma. El artículo 1 de dicha ley dice : “Autorizase al Gobierno para reorganizar el Ministerio de Relaciones Exteriores y establecer en él los Departamentos que se consideren necesarios para el mejor funcionamiento de esa dependencia administrativa, así como para crear y suprimir empleos, fijar asignaciones y señalar las correspondientes funciones de todo el personal adscrito al mismo Ministerio.”

Decreto 1732 de 1960

“Por el cual se reorganiza el Ministerio de Relaciones Exteriores, y se señalan sus funciones.”

La importancia que recae sobre el decreto 1632 de 1960 radica en un vuelco total que se da a como estaba organizado el Ministerio de Relaciones Exteriores, a través del mismo, se desglosan las materias de cada dependencia del Ministerio, asignando labores concretas y específicas a cada departamento; se podría decir que a través de este decreto lo que se logra es dar eficiencia al Ministerio de Relaciones Exteriores descentralizando sus dependencias, para de esa manera crear áreas especializadas en temas específicos y en zonas geográficas mundiales particulares.


El funcionamiento actual del Ministerio de Relaciones Exteriores tiene una similitud en esa medida, en que cada área tiene una labor muy específica, para de esa manera ser más especializados en determinados temas. Un ejemplo de ello es la División de Protocolo:

División de Protocolo.

Artículo 5º. Son funciones de la División de Protocolo:

•! Reglamentar y dirigir el ceremonial diplomático de la Presidencia de la República y del Ministerio, y asesor en el particular a las demás entidades oficiales que lo soliciten;

•! Tramitar el otorgamiento de las condecoraciones nacionales de Boyacá y San Carlos, y la autorización a ciudadanos colombianos para aceptar condecoraciones extranjeras, y mantener los registros correspondientes;

•! Tramitar las solicitudes de audiencia de los Jefes de Misiones extranjeras con el Presidente de la República y el Ministro de Relaciones Exteriores;

•! Gestionar con las autoridades nacionales la aplicación de privilegios, inmunidades y prerrogativas reconocidas por la ley y los reglamentos a los representantes diplomáticos y consulares extranjeros, y a los representantes y expertos de organismos internacionales, sobre la base de reciprocidad, y mantener al día los registros correspondientes;

•! Atender a la expedición de cartas credenciales, letras de retiro, plenos poderes, exequaturs, letras patentes, instrumentos de ratificación y otros documentos similares.

Las funciones directivas de la División de Protocolo estarán a cargo del Jefe de la División y de un subjefe, que tendrá categoría de jefe de sección de la Rama Técnica.

Ley 62 de 1967

“Por la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias en el ramo de las relaciones exteriores.”

Con la participación del Ministerio de Hacienda, esta ley busca dar mayor libertad presupuestal al gobierno para el manejo de las relaciones internacionales. El congreso exhorta al gobierno que el manejo interno así como externo del Ministerio de Relaciones exteriores deberá ser “preciso y sobrio”.


Un punto importante que se toca en el artículo 3 de la ley 62 de 1967, es la adquisición de bienes inmuebles por parte del Estado Colombiano en el exterior para el alojamiento de su planta diplomática, dice el artículo: “Por otra parte facultase al Gobierno Nacional para adquirir bienes inmuebles en el exterior, con el fin de destinarlos a residencias y oficinas de las Embajadas y Consulados de la República, así como también para proceder a dotarlos adecuadamente”.

Decreto – Ley 2016 de 1968

A través de este decreto se dictan medidas administrativas internas que regulan el sistema diplomático desde diferentes perspectivas, se estipulan medidas administrativas diversas para regular el tema de los ascensos en la carrera diplomática, se trata así mismo todo el régimen disciplinario de los funcionarios públicos y todos los trámites administrativos que hay alrededor del personal del ministerio en mención. Pese a que este decreto es derogado más adelante por el decreto 10 de 1992, trae elementos importantes al sistema interno del Ministerio de Relaciones Exteriores que aún hoy en día se mantienen.

“ARTÍCULO 12. <Derogado por el artículo 79 del Decreto 10 de 1992> Las categorías de los funcionarios en el Servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores y sus equivalencias con las del Servicio Exterior son las siguientes: 12

Embajador. Secretario General Subsecretario Director

General del Protocolo Decano del Instituto Colombiano de Estudios Internacionales

Ministro Plenipotenciario Cónsul General Central.

Jefe de División

Ministro Consejero Subsecretario Asistente

Consejero Cónsul General Subjefe de Asuntos Consulares Subjefe de

Inmigración Consejero (servicio interno)

Primer Secretario. Cónsul de Primera. Primer Secretario (servicio interno)

Segundo Secretario. Cónsul de Segunda. Segundo Secretario (servicio interno)

Tercer Secretario. Vice-Cónsul. Tercer Secretario (servicio interno)

12 Gráfico tomado de DECRETO 2016 DE 1968 (julio 17) Diario Oficial No. 32.563 de 31 de julio de 1968.


Uno de los elementos importantes que se traen a colación con dicho decreto, es precisamente el que se muestra en gráfico anterior, las equivalencias con el servicio interno y el servicio externo.

Decreto – Ley 2017 de 1968

A través de este decreto, lo que se realiza en una reestructuración en materia orgánica al Ministerio de Relaciones Exteriores, con objeto de descentralizar las funciones y así hacer más eficiente la labor del cuerpo Diplomático. La división que se realiza es la siguiente:13 A. Despacho del Ministro, B. Secretaría General, C. Subsecretaría de Política Exterior, D. Subsecretaría de Organismos y Conferencias Internacionales, E. Subsecretaría de Asuntos Económicos, F. Subsecretaría de Asuntos Administrativos, G. Dirección General del Protocolo, H. División de Asuntos Jurídicos, I. División de Asuntos Consulares, J. División de Relaciones Culturales y Divulgación, K. División de Inmigración, L. Comisiones de Coordinación, M. Oficina de Planeación, N. Instituto Colombiano de Estudios Internacionales, O. Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de la República.

Cada Subsecretaría, División, o Comisión, se dividen en más categorías o departamentos, generando ello que cada área tenga labores específicas asignadas para así poder llevar a cabo una labor ágil y eficiente, precisamente lo que se busca a través de este decreto.

Ley 6 de 1972

Por la cual se aprueba la "Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas del 18 de abril de 1961".

Mediante esta ley aprobatoria de tratado se da una pauta importante para el desarrollo normativo posterior en la materia, ello en la medida que la Convención de Viena de 1961 da lineamientos muy relevantes que permiten un desarrollo normativo más organizado y estructurado. Algunas de las temáticas que regula la convención son: Las funciones de la misión diplomática (art.3), división de los jefes de misión (art. 14), la inviolabilidad de los documentos oficiales (art.24), comunicaciones y equipajes (art.27), inmunidad diplomática (art.29), prohibición de realizar actividades económicas para favorecerse (art.42) etc.

13 Tomado de DECRETO 2017 DE 1968 (julio 17) Diario Oficial No. 33.568 de 6 de agosto de 1968.


Lo cierto es que dicha convención abre un camino para la estandarización de las relaciones diplomáticas, generando con ello que la actividad diplomática se torne en una actividad más regulada y mejor legitimada por los estados; desde la óptica del ordenamiento jurídico Colombiano dicha convención da un nuevo punto de partida.

Decreto Ley 10 de 1992

En este decreto se sintetizan varios elementos recogidos a través de la historia normativa del Ministerio de Relaciones Exteriores. En un comienzo se hace alusión nuevamente al tema de la meritocracia, siendo este un elemento fundante de la carrera Diplomática y de la función pública, de allí se comienza a desarrollar nuevamente una estructura administrativa similar a la presentada en los anteriores decretos. Un elemento que se tomó en el Decreto – Ley 2016 de 1968 habiendo citado el gráfico que equipara los cargos de la carrera Diplomática, es el de los cargos Diplomáticos, en el Decreto – Ley 10 de 1992 rescata dicha jerarquía y se evidencia que conserva elementos sustanciales, pese a que realiza diversas reformas. Por otro lado reforma la manera de selección para la carrera Diplomática, a través del artículo 14. “ARTÍCULO 15. El proceso de selección de aspirantes comprende: a) Convocatoria; b) Pruebas; c) Elaboración y publicación de las listas de seleccionados; d) Ingreso a la Academia Diplomática; e) Evaluación de rendimiento académico; f) Nombramiento en período de prueba”. Como se evidencia a través del artículo citado, podemos ver como el ejecutivo pone un alto rango académico a la carrera diplomática, el personal está siendo evaluado constantemente para corroborar sus conocimientos y tener un alto nivel en la planta de personal diplomático.

Decreto Ley 274 de 2000

“Por el cual se regula el Servicio Exterior de la República y la Carrera Diplomática y Consular.”

Es la norma que rige actualmente el sistema diplomático y consular, agrupa elementos de normas anteriores y así mismo hace una estructuración profunda en materia de ingreso a la Carrera Diplomática y a la vida pública. Es primordial recoger los principios sobre los que se basa la misma, ello a través del artículo 4.14 “PRINCIPIOS RECTORES. Además de los principios consagrados en la Constitución Política y en concordancia con éstos, son

14 Tomado de DECRETO – Ley DECRETO 274 DE 2000 (febrero 22) Diario Oficial No. 43.906, del 22 de febrero de 2000.


principios orientadores de la Función Pública en el servicio exterior y de la Carrera Diplomática y Consular, los siguientes: 1. Moralidad. 2. Eficiencia y Eficacia. 3. Economía y Celeridad. 4. Imparcialidad. 5. Publicidad. 6. Transparencia. 7. Especialidad. 8. Unidad e Integralidad. 9. Confidencialidad.”

“En el año 1992, se expidió el Decreto Ley 10, “Orgánico del Servicio Exterior y de la Carrera Diplomática y Consular”, que derogó al Decreto Ley 2016 de 1968. Este Decreto fue posteriormente derogado por el Decreto – Ley 1181 de 1999, declarado inexequible por la Sentencia C – 920 de 1999, por cuanto fue expedido con base en las facultades concedidas por el artículo 120 de la Ley 489 de 1989, declaradas inexequibles por la Sentencia C – 702 de 1999. Lo anterior se denomina una inconstitucionalidad “por consecuencia”. En consecuencia, el Decreto – Ley 10 de 1992 fue finalmente derogado por el Decreto – Ley 274 de 2000, el cual es el actual Estatuto que regula la Carrera Diplomática y Consular.”15

4. Diplomacia y Derecho Administrativo

Como se puede ver, la evolución normativa del Ministerio de Relaciones Exteriores es compleja, pese a que en el presente artículo se realizó un esbozo general de las normas que se consideran más trascendentales, la normatividad es mucho más amplia, e involucra normas proferidas por otras ramas del poder público. A continuación se analiza el rol de los Agentes Diplomáticos, siendo conscientes de la importante labor que los mismos tienen que llevar a cabo, y teniendo en cuenta que muchas veces no se valora a nivel social la labor de los mismos, debido a que muchas veces la primera imagen que se tiene, es que este tipo de personal siempre llega a la vida diplomática debido a favores políticos. Lo cierto es que el Ministerio de Relaciones Exteriores tiene un régimen que casi ningún otro ministerio impone a sus funcionarios, en términos de nivel de exigencia.

Lo primero que hay que recalcar pese a que ya se ha tocado a lo largo del artículo, es que el acceso a la carrera Diplomática se da a partir de concurso de méritos, tal y como se evidenció a lo largo de todo el análisis normativo, éste siempre fue un elemento esencial en el acceso a la carrera, es decir desde un comienzo se ha exigido un nivel académico alto para ser parte del personal de las Relaciones Exteriores en Colombia. El problema de la mala imagen que se tiene con respecto al personal que representa al Estado Colombiano en el

15 María Juliana Tenorio Quintero. Primer Secretario de Relaciones Exteriores, Grupo Interno de Trabajo de Asuntos ante la Corte Internacional de Justicia. Ministerio de relaciones exteriores Colombia. 2013


extranjero, radica en que el presidente tiene la facultad de nombrar gran mayoría de la planta Diplomática y Consular en el extranjero, es decir el porcentaje de personas de carrera Diplomática que tienen funciones en el exterior es reducida a comparación con las personas que se nombran en los cargos de libre nombramiento y remoción, todo ello sustentado en estudios previos realizados por la Universidad de Rosario. 16

En cuanto a las labores específicas que debe llevar a cabo un diplomático siempre se ha tenido cierto recelo, pues se piensa por lo general que la única labor de estas personas es la de asistir a eventos sociales. Ciertamente el componente social en la carrera diplomática es de vital importancia; coinciden los diferentes encuestados en que una de las habilidades que debe tener un diplomático es la de el buen manejo de las relaciones interpersonales, pero las labores que deben llevar a cabo son diversas, una de las más importantes es defender los intereses del Estado, pero así mismo el de los nacionales, allí la distinción entre las embajadas y los Consulados. 17

Así mismo coinciden los citados, en que una de las labores más importantes de los diplomáticos va encaminada a fortalecer los vínculos de cordialidad entre los diferentes Estados, en la buena imagen que se debe procurar generar del Estado al que se representa, ello materializado en el comportamiento del personal Diplomático, así como el resto de elementos que conlleva la misión Diplomática.

16 Universidad del Rosario, Facultad de Economía. Estudios sobre formulación de alternativas de optimización del servicio exterior, informe final. Bogotá Abril 2005. 17 Entrevista a Gustavo Anzola, ex – asesor del Ministerio de Relaciones Exteriores, para asuntos de Medio Oriente. Entrevista a Viviana Medina Cruz, Aspirante a la Carrera Diplomática. Entrevista a Maria Juliana Tenorio, Primer secretario de relaciones exteriores del Ministerio de Relaciones Exteriores.


4.1.! Funcionamiento de la Carrera Diplomática

Por último es importante mencionar cómo funciona la carrera diplomática estructuralmente en la actualidad. En primer lugar cabe mencionar que cualquier profesional puede participar para entrar a la carrera, los requisitos básicos que se exigen para el ingreso a la carrera diplomática son el ya mencionado de tener un título profesional, y así mismo tener un manejo idóneo de otra lengua de uso diplomático, entre ellas el Inglés, Francés, Alemán, Mandarín, entre otros. En Colombia funciona de la siguiente manera: un diplomático trabaja en planta interna 3 años y en planta externa 4 años, así a lo largo de su carrera. Por otro lado, hay ascensos con base en los méritos a los que se llegue y así mismo a la antigüedad del personal, hay 7 rangos en la carrera que ya se mencionaron.

De la misma manera hay una disyuntiva en cuanto a la variedad del personal diplomático, por un lado está el personal que conoce las materias a nivel general, es decir un poco de cada materia y por otro lado el personal más especializado y que conoce las temáticas de forma específica.

La diplomacia es un mundo totalmente complejo e intrigante, está compuesto por personal preparado para representar al Estado en el exterior, pese a que como se vio, el porcentaje de diplomáticos de carrera que están en planta externa es rebasado por los cargos de libre nombramiento y remoción designados por el Presidente de la República. El personal de carrera diplomática que opera en el exterior es altamente calificado y está constantemente siendo evaluado, permitiendo ello tener un grado de certeza del buen manejo que se le da a las relaciones exteriores. “El servicio diplomático y consular es hoy uno de los elementos más eficaces para el progreso de las naciones y una de las armas más poderosas de que un país puede servirse para imponer respeto en el concierto de los pueblos civilizados”.18

Con esta cita se puede evidenciar como desde años atrás el Estado Colombiano es consciente de la importancia de las misiones diplomáticas, y así mismo a través de todo el análisis normativo realizado se evidencia la preocupación del Estado Colombiano por dar un alto rango al manejo de las relaciones Diplomáticas. Por otra parte, una de las preguntas latentes es ¿qué ocurre cuando hay un cambio de gobierno? y la respuesta se matiza en el artículo 189 de la Constitución Política ya analizado, por ende lo que ocurre cuando hay un cambio de gobierno es que el personal presenta su renuncia protocolaria, dando paso a las personas de la carrera diplomática.

18 J.M. Yepes, La carrera diplomatica y consular en Colombia, (Imprenta Nacional, Bogotá, 1926), p. 10


La Diplomacia es por ende un eje central del funcionamiento del Estado, teniendo en cuenta que vivimos en un mundo globalizado un Estado sin relaciones internacionales, es como un humano sin relaciones sociales; la comunidad hoy por hoy es de conexiones globales, cada Estado se mueve día a día con base en las acciones de los otros Estados, en temas políticos, económicos, sociales, entre otros, y la diplomacia es el canal a través del cual se materializa todo ello, la diplomacia Colombiana tiene historia, nombre y sobre todo un futuro prometedor.

5. Conclusión

A través del análisis ya hecho en el presente trabajo, se puede concluir que la diplomacia en Colombia está normativamente hablando, bien diseñada. Así mismo está acoplada a las dinámicas internacionales en términos de tratados. Como se mencionó a lo largo del texto, es de vital importancia que los Estados de hoy en día tengan las suficientes herramientas para desenvolverse en el ámbito internacional, teniendo de presente que las dinámicas internacionales son transversales, no solo en materia económica sino en materia de seguridad y muchos otros campos.

En Colombia y pese a la normatividad que opera hoy en día, un gran porcentaje del cuerpo diplomático en el exterior está compuesto por los cargos de libre nombramiento y remoción, es decir que el Presidente de la República los puede nombrar y retirar según su criterio particular. Es por este motivo que también resulta difícil ascender en los escalafones cuando se inicia la carrera, dado que los cupos son limitados. Sin embargo, el hecho de que el presidente pueda poner a su antojo un gran porcentaje del cuerpo diplomático en el exterior, en cierta medida tiene sentido, ya que cada 4 años cuando hay un cambio de gobierno, cambian las políticas y el manejo de las relaciones y si un presidente estuviera supeditado al funcionamiento de un gobierno anterior, no podría maniobrar. Pese a ello pienso que el porcentaje de los funcionarios que pueda nombrar el presidente debería estar regulado y en todo caso ser menor al porcentaje de funcionarios de carrera.

Finalmente es importante resaltar que Colombia en los últimos años ha dado un giro al manejo de sus relaciones diplomáticas, en el sentido que ha sabido utilizar las vías adecuadas para solucionar las disputas con otros Estados. Ciertamente ello no es fácil, en la medida que cada 4 años hay un cambio de gobierno y ello dificulta la continuidad de las políticas que se venían llevando a cabo, sin embargo allí es donde radica la importancia de tener un cuerpo diplomático permanente que cumple con unos estándares académicos y profesionales idóneos para representar al Estado Colombiano ante cualquier otro Estado.


Bibliografia

•! Constitución Política de Colombia (Const). Art.189. Julio 7 de 1991 (Colombia)

•! Daniel Uribe, Temas de diplomacia y de historia, (Banco Popular, Bogotá, 1980)

•! G Vidal y Saura, Tratado de derecho diplomático, (Reus, Madrid, 1925)

•! Jean Daniel Clavel, La negociación diplomática multilateral, (Fondo de cultura económico. México, 1994)

•! J.M. Yepes, La carrera diplomatica y consular en Colombia, (Imprenta Nacional, Bogotá, 1926)

•! Jorge Villamizar, Función Diplomática y Consular. (Fondo Editorial Biblioteca de San Carlos. 1994)

•! Universidad del Rosario. Facultad de Economía. Estudio sobre formulación de alternativas de optimización del servicio exterior. Informe Final. (Bogotá, Abril, 2005)

•! William Sir Hayter, The diplomacy of the Great Powers, (Ebenezer baylis and son, Great Britain, 1960)


Creación de un entorno económico-legal óptimo: el siguiente estadio de juego

JON OLAIZOLA ALBERDI

– Agradecimientos –

Agradecer, antes de nada, por el apoyo prestado por Orkestra, Instituto Vasco de Competitividad, sobre todo a ti, Bart Kamp. No me olvido de J.J García Ross por apoyarme en conocimientos a nivel jurídico a la hora de realizar este análisis.

También agradecer tanto a Marta Escudero como a Julen Escalero por la ayuda a la hora de matizar aspectos que a uno se le escapan.

Gracias también a mis compañeros de junta de ELSA Deusto y a Eduardo Casamayor.

1.! Creación de un entorno económico-legal óptimo: el siguiente estadio de juego

Siempre estamos hablando sobre términos de competitividad de países y solemos analizar datos macro y micro económicos para ayudarnos a conseguir conclusiones válidas. Sin embargo, muchas veces se dejan en el tintero ciertos aspectos del entorno que pueden afectar a la competitividad. No solo a la competitividad, actualmente también a la colocación de los centro de decisión de las grandes empresas. Durante dos largos meses, he estado estudiando a los hiddenchampions19 y una de las características de los mismos es que el órgano de decisión está situado en el lugar de constitución de la empresa. Responden normalmente a empresas familiares, por ello, comentábamos que era más fácil que se cumpla esta característica. Sin embargo, cuando estamos hablando de empresas con mayor capital, donde uno de los factores clave del sector es situarse en algún otro país, vienen los problemas. No entraremos a valorar estos criterios. Nos parece más importante valorar aspectos legales que pueden

19 Término acuñado por el autor: Hermann Simonen su obra: HiddenChampion of the 21st Century

Creación de un entorno económico-legal óptimo §36

afectar a las empresas y claramente aportar o restar competitividad a un territorio. Antes de detallar ningún caso más, Estados Unidos presume de Apple como gran empresa, pero sabemos que el centro de decisiones esta en Irlanda, territorio que podemos definir como paraíso fiscal.

Partiendo del ejemplo vasco, vemos cómo la CAPV es un lugar con propensión a la creación de empresas. Pero, ¿pueden las ventajas fiscales tener algo que ver en todo esto? ¿Son legales todas las ventajas que se proponen desde el Parlamento Vasco? Como es el caso de las “vacaciones fiscales”. La razón por la que haya más empresas y estas consigan mejores resultados puede residir en las ventajas fiscales de cada territorio. A mi juicio, no estamos hablando de criterios concluyentes, pero sí que merece la pena emplear un poco de nuestro tiempo a hacer una comparativa de territorios y su fiscalidad. Nos vamos a fijar en un índice bastante simple, el Impuesto sobre Sociedades, para hacer este primer acercamiento y, paso a paso, iremos analizando en otros informes los demás aspectos del Derecho Fiscal. Este análisis será bajo la legalidad y nunca olvidando que realizar prácticas empresariales para obtener un beneficio fiscal es ilegal en la mayoría de los casos. Queremos llegar a una conclusión concreta para poder salvar la situación económico-legal actual en toda Europa.

Claramente, tener un alto número de empresas que a su vez trabajan para el territorio en cuestión da lugar a unos datos macro más favorables y normalmente un índice de competitividad mayor. Nuestra duda es: ¿ser un territorio propenso a atraer capital extranjero está vinculado a la tenencia de un régimen fiscal? De primeras, comentar que todos los extremos son malos y que si vamos a los mismos, caso de Irlanda dentro de la UE, no obtenemos nada más que supuestos paraísos fiscales, donde empresas multinacionales se benefician del tratamiento fiscal, véase el citado caso de Apple y la última sentencia que dictamina una posible sanción por el hecho de trasladar su centro de decisión a Irlanda. La Comisión Europea está trabajando en analizar las posibles ayudas que se dan a empresas multinacionales Tecnológicas y Farmacéuticas. Se está poniendo en duda el llamado “doble irlandés”, que supone establecer una delegación en Irlanda y de ahí ramificar a demás paraísos fiscales. Parece ser que importa que los impuestos sean más bajos, pero pararnos ahí dejaría cojo nuestro análisis. Casos como el de la empresa Irizar Forjas, situada en la localidad de Lazkao (Guipúzcoa) llaman poderosamente la atención. Esta empresa, que nació como una empresa de forjas, actualmente hace ganchos para alta mar y, aunque su cuota de exportación ronde un 90-95%, su centro de decisión continúa en Lazkao. Lo podemos tratar como un hecho insólito y aplaudirlo o podemos buscarle el porqué. Uno de ellos puede ser el ámbito fiscal. Las mayores ventas las realiza en Finlandia y el Norte de Canadá donde los impuestos rondan un 20% en caso de Finlandia y un 26% en caso de Canadá. Datos sorprendentes ya


que son menores al del País Vasco(28%). En este punto nos paramos ya que seguramente estas empresas tienen un valor sociocultural en el entorno que claramente beneficia la existencia de la misma. Pero ¿por qué no mover la empresa a Finlandia y dejar la sede de Lazkao como un centro de producción? Porque estamos en el País Vasco, donde están las raíces de la empresa y donde los clústeres20 y cooperaciones entre empresas son mucho más altos que en otros lugares del mundo. La conclusión que podemos sacar de esto es que el ámbito fiscal puede beneficiar, pero el entorno y el entramado es un factor que muchas veces tiene mayor valor. Seguramente, cambiar el centro de decisiones a Finlandia o algún otro lugar, no beneficiaría tanto como el entorno óptimo actual a esta empresa y a muchas otras del País Vasco. Entorno, entorno y entorno es la clave. Sin olvidarnos, reiterémoslo, que los extremos legislativos no nos sirven nunca.

Ahora veremos si el PIB nacional de los territorios y su Impuesto sobre Sociedades tienen alguna relación. Haciendo referencia a la base de datos adjunta, vemos como el Impuesto de Sociedades más alto es el de Emiratos Árabes, con un 55%. Es un caso poco común y que claramente nos encontraríamos ante un extremo. Su análisis nos llevaría a un callejón sin salida con poca cosa de argumentar a favor de nuestra línea de pensamiento. Pasamos a comentar el caso de Estados Unidos, como aquel que tiene mayor PI, a pesar de tener la mayor tasa de Impuesto sobre Sociedades de la OCDE. Existen territorios donde siendo los impuestos superiores la producción es mayor. Cosa diferente es decir que los centros de decisión estén colocados en estos lugares, aunque sobreentendemos que este aspecto afectará, en todo caso, a grandes multinacionales. Vayamos más allá y comentemos que en Estados Unidos se ha creado un hervidero de empresas donde apoyándose legalmente en subvenciones, ayudas, todas las facilidades para posibles inversores,… están creando ideas que cambian el mundo. Aunque parezca mentira, llegamos al mismo punto: creación de un entorno económico-legal óptimo. Aquí, me doy el placer de comentar un poco el caso de España, que teniendo una tasa de 30%, no obtiene un impacto en la “creación”. Dentro del País Vasco, efectivamente, la tasa de impuesto es menor, 2 puntos porcentuales por debajo concretamente. Sin embargo, tiene un entramado empresarial y un entorno óptimo que ayuda a crear empresas. Ejemplo claro y simple puede ser el de la propia Universidad de Deusto, donde podemos encontrar el “Innogune”, edificio que alberga empresas incipientes. A priori, para el ojo humano, no parece más que un edificio donde hay oficinas en las que varias personas trabajan. Efectivamente, el último resultado de ese edificio es el trabajo, pero se está creando un entorno Universidad – Empresas – Trabajadores – Alumnos – Ex alumnos

20Grupo de empresas interrelacionadas que trabajan en un mismo sector industrial y que colaboran estratégicamente para obtener beneficios comunes.


– Profesores - Investigadores que aporta increíbles beneficios a todos estos agentes. Es tan simple como esto, con la ley en la mano, ¿por qué no aprovechamos el régimen fiscal que tenemos, sin darle más vuelta y creamos un entorno óptimo? Estoy casi seguro, que en el caso del País Vasco un régimen fiscal desfavorable, no afectaría tanto en la competitividad del mismo, ya que tenemos otros factores que nos ayudan a ser innovadores, productores, trabajadores y competitivos en última instancia.

Siguiendo con Estados Unidos y su estrella, Silicon Valley, vemos cómo, según un artículo publicado en ABC, el economista Javier García detalla cómo España nunca se podrá asemejar a Silicon Valley. Sobre todo subraya el hecho de la ingeniería fiscal, entiéndase como las estructuras de subvenciones creadas, las ayudas, el beneficio a aquellos que invierten en proyectos de alto riesgo (Business Angels)… En España todo este ámbito es muy diferente y mucho más rígido. Salvando la importancia que se le da en ciertos lugares a los clústeres, nunca nos podremos compararnos con la estructura que hemos comentad. Pese a todo, conseguir un entorno idóneo y poco a poco conseguir que el mismo sea óptimo para España es la clave para invertir este escenario. Todos sabemos que emprender es muy difícil, pero el Estado debe encontrar formas de ayudar. Cuando se hablaba de las vacaciones fiscales, todos se llevaban las manos a la cabeza, pero y por qué no apostar por ciertas ayudas, siempre bajo la legalidad de la Unión Europea, para conseguir el entramado deseado para que se genere una potencia empresarial de pequeñas y medianas empresas, de emprendedores y de ideas en general.

Para reforzar la argumentación del entorno económico-legal óptimo, observemos el caso alemán. Donde efectivamente se creó el concepto de hiddenchampions y donde pequeñas y medianas empresas resisten a la crisis y hacen de Alemania una potencia mundial. Suele creerse que este fenómeno ha sido originado por las empresas multinacionales, pero esto ha sido posible gracias al entramado de pequeñas y medianas empresas que, con ayudas legales (régimen fiscal), han conseguido crear un entorno perfecto para realizar su trabajo. Efectivamente, el Impuesto sobre Sociedades es alto, casi como en España, pero el PIB es casi 3 veces mayor. Por ahora, todos estarán de acuerdo en que conseguir la armonía entre entrono económico y legal es necesario para que el territorio sea competitivo. Comparemos España y el País Vasco. España tiene el Impuesto sobre Sociedades es del 30%, mientras que el País Vasco tiene un Impuesto sobre Sociedades del 28%. En España, las empresas no están tan conectadas entre sí, pero sí lo están más en el País Vasco, donde la creación de los clústeres viene dándose desde hace mucho. Conclusión, la competitividad es mayor, basándose en los dos aspectos, que deben ir siempre de la mano. Vemos que tener un régimen fiscal muy permisivo, como el de Irlanda nos da datos de paraísos fiscales, que no


nos interesan. Casos como el de Emiratos Árabes tampoco nos interesan, con su 55% de Impuesto sobre Sociedades.

21

“What role does politics play for the creation of hidden champions?

Not one of my numerous contacts said that his company had attained world market leadership through government incentives. There are sectors such as wind or solar energy in which state incentives created conditions that made the establishment possible in the first place, but such cases are exceptions. Politics cannot claim to be responsible for the success of the hidden champions. Instead, hidden champions are becoming increasingly immune to the influence of national politics due to their global presence.

21 Se adjuntan dos gráficos que nos hablan del PIB y el Impuesto sobre Sociedades de los Países Europeos. Fuente: Elaboración propia


One CEO told me, “We generate 85% of our revenues outside our home market. The majority of our employees work in other countries. Most of our value added is generated in these countries. National politics are no longer relevant for us.” We can only hope that politicians in the various countries are aware that they have to court these internationally mobile companies. If the conditions at one location are not right, the hidden champions are not tied to this location.”

Basándome en este texto escrito por Hermann Simon, puedo decir que efectivamente la mayoría de los gobiernos presentan una clara pasividad ante este fenómeno económico. Desde un punto de vista jurídico, debemos superar las rigideces características de nuestro entorno europeo y trabajar, de verdad, por lograr una Unidad Económica y un entramado económico Europeo que ayude a todos los territorios a ser competitivos. ¿Para que nos sirve ser a nosotros competitivos, si tenemos países que no tienen nada de industria? Jurídicamente nos tenemos que olvidar de obstáculos y beneficiar a la economía y a la regeneración. Todos se preguntarán, ¿y cómo? Parece bastante complicado plantear un cambio así en el seno Europeo. Sin embargo, porqué no volver a los inicios históricos de la UE, al momento de su creación, para ver lo que queríamos ser y lo que somos actualmente.

En mi opinión el dilema tiene una solución clara:

"! Las competencias en materia de subvenciones relacionadas con emprendimiento, innovación, creación de clústeres,… deben estar reguladas por parte de la Unión Europea, siendo una competencia exclusiva de estas y partiendo de la base de la igualdad de todos los territorios en este aspecto dentro de Europa. Con esto, en mi opinión, podríamos crear una clara regeneración más o menos igualitaria, ya que hemos visto que el ámbito fiscal no tiene tanto peso como nos imaginábamos. La creación del entorno óptimo sí que supone un claro factor de diferenciación de regiones. ¿Por qué no crear un entorno europeo general que pueda ayudar a todas las empresas? Podríamos establecer un entramado empresarial Europeo con el que podamos sostener las bases de muchos aspectos macro. Esto lo vamos a hacer solo con cambios legislativos y poniéndonos en marcha ya. Utilizando un lenguaje más coloquial, podemos decir que nos están “comiendo la tostada”.

Los International Niche MarketLeaders no se fijan en estos aspectos gubernativo-políticos, ya que es mucho más simple su modelo de gestión. Se centran en trabajar para obtener un producto muy bueno, con cualidades excepcionales y lo venden a todo el mundo. Se centran en nichos de mercado, sin atender a barreras y tratan de vender su producto. Hasta ahí, todos estamos de acuerdo de que toda la parafernalia fiscal creada entre los países no es aspecto importante. Sin embargo, estas empresas, cuando pasan los años, llegan a


facturar más dinero, llegan nuevas generaciones al mando de la empresa y es aquí donde reside el posible problema. Todos sabemos que el marco y el “terreno” de juego cambian si estamos hablando del País Vasco, y como muchos casos que acompañan la línea de argumentación, las empresas prefieren quedarse en Guipúzcoa que ir a Madrid. Estamos hablando de un mísero 2%, que puede maquillar o hundir las cuentas que se presentan en las Asambleas. El mundo empresarial lo mueve el dinero y quedarse únicamente en aspectos sentimentales puede empeorar nuestro análisis sobre la competitividad.

Toma de Postura

1.! El País Vasco es una de las Comunidades que tiene más beneficios fiscales, si lo comparamos con demás territorios o países. Rondamos un 1,5 y 2 % de diferencia. Aunque como hemos dicho, no es muy importante el hecho de un impuesto menor.

2.! No debemos caer en la ceguera. Países como Irlanda, dan mejores oportunidades fiscales y decir que son más competitivos no tiene sentido, ya que estos no tienen entramado empresarial. La competitividad no tiene sentido sin entorno y sin ayudas legales de todo tipo para las empresas.

3.! Aun así, no se debe olvidar este hecho que, junto a los demás (léase Clústeres, Historia Industrial,…), beneficie a las empresas vascas y a nuestro entorno empresarial.

4.! Derecho Fiscal: Dentro del País Vasco es muy convulsa la historia, pero actualmente puede ser un beneficio para el entorno. Hay que comentar que este ámbito dentro del País Vasco tiene un tinte político muy fuerte.

5.! El TJUE declaró ilegales las denominadas “vacaciones fiscales”, pero estas ayudaban a las empresas a que se estableciesen en el País Vasco. No estoy hablando de que las ayudas estatales sean legales dentro del marco europeo, pero desde las instituciones se debe ayudar a la economía europea. Todos sabemos que el viejo continente tiene un mercado laboral muy rígido y eso se traduce también en desventajas para la dinámica de las nuevas ideas y el emprendimiento. Somos mucho más tradicionales y nos cuesta más innovar. ¿Por qué no abogamos, de una vez, por crear una verdadera Unión, olvidándonos de patriotismos y tratando de beneficiar a la Unión de la Economía como forma de conseguir mejoras? ¿Por qué no beneficiar a las ideas y nuevas empresas, en vez de ponerles límites y obstáculos. Como las acciones fiscales? Esto está claramente limitado por el TJUE en sus Sentencias.


6.! Debemos tener en cuenta el hecho de que estas políticas se declaren directamente como competencia desleal y que por parte de la Comisión se sancionen estas actuaciones. Por ejemplo, 30 millones de euros en concepto de sanción por las “vacaciones fiscales”. Aún sabiendo que estas opiniones crearán polémica, desde la Unión Europea de forma igualitaria para todos, se debería beneficiar a las empresas incipientes. Volvemos a lo mismo, legalmente crear un mercado dinámico. A mi juicio, la UE se creó para obtener un mercado económico común, dinámico y donde haya cooperación entre todos. Estamos consiguiendo, mediante la Comisión y mediante las desigualdades legislativas de los Estados Miembro, unos resultados totalmente diferentes a los objetivos preestablecidos. Por ello, estamos donde estamos y tratamos de salir de un agujero que aplicando políticas de recortes, sin conseguir nada.

7.! Se debe apostar por una Europa rica en ideas, dinámica y legalmente más permisible. Se deben limitar casos como Irlanda, para que no se creen dentro de Europa paraísos fiscales y, la Comisión, sí deben acotar estas actuaciones. Sin embargo, debe hacer suyas políticas generadoras de conexiones empresariales, ayudando legalmente estas prácticas. Siempre he creído que es mucho más eficaz el derecho anglosajón, ya que es mucho más dinámico y ayuda a todos a lograr objetivos con mayor rapidez.

8.! Si consultamos el Reglamento (CE) nº 1628/2006 de la Comisión, de 24 de octubre de 2006, relativo a la aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado a las ayudas regionales a la inversión, encontramos todas las claves sobre esta materia. Según el mismo, toda ayuda regional prestada por el Estado no estará exenta del requisito de notificación conforme al Reglamento, seguirá sujeta al requisito de notificación previa a la Comisión. Esto supone un claro obstáculo y limitación para los Estados. Yo lo que propongo es lo siguiente: suprimir la posibilidad que las regiones o Estados puedan dar ayudas y que todo el mercado lo controle la Unión Europea mediantes diferentes agentes. Por qué no plantear un mercado libre, donde toda la inversión sea libre. Parece una “locura” en un principio, pero claramente dotaríamos al mercado de un dinamismo increíble. Siempre moviéndonos bajo la legalidad, crear instituciones observadoras y controladoras desde la UE que traten de supervisar las inversiones privadas y su legalidad, pero en lo demás, dejar total libertad.


Obviamente, se deberá hacer hincapié en el control de ayudas no transparentes para que no tengamos casos de blanqueo o economía sumergida pero, en lo demás, dar un claro beneficio a la libertad y a la creación de inversores privados. En mi opinión, proyectos innovadores y rompedores tendrían mayor facilidad para salir al mercado y conseguir una implantación dentro del marco económico.

Por último, comentar que todo lo planteado se debería hacer primero de una forma parcial. Crear principios de libertad en ciertos lugares donde se pudiesen establecer estas empresas y donde, legislativamente hablando, para que haya una clara libertad. Se debería aplicar este modelo de gestión territorial en ciertos lugares. Crear un Silicon Valley Europeo con libertad máxima, sin que haya ley que obstaculice, que se dé libertad a las PYMES para que puedan crear contacto entre ellas y beneficiar a inversores privados para que les apoyen. Dejarnos de una vez de ámbitos nacionales, regionales y dejar a la economía ser libre, sin ataduras de regiones ni de territorios y lograr por fin una Unidad Económica Europea que pueda competir con el dinamismo de los mercados Estadounidenses. Tenemos grandes industrias, tenemos know-how, nos falta dinamismo en los mercados y libertad legislativa. Vivimos en una economía demasiado reglada, donde intervienen Comunidades Autónomas, Estados, la UE, Tratados Internacionales,… se limita toda actuación libre de los mercados. Apoyemos las teorías clásicas de los mercados y beneficiemos a aquellas personas que inviertan en proyectos arriesgados. Consigamos un Silicon Valley particular en Europa. Consigamos crear entornos económico-legales que puedan beneficiar al entramado Europeo, olvidándonos de rigideces. Vamos a crear clústeres concretos para generar un entramado donde todos los Estados y sus industrias puedan verse beneficiados. Para hacer este análisis tan arriesgado, me he basado en prácticas locales que realizan ciertas empresas que, al margen de lo que dicen las leyes estatales, tienen una visión mucho más global de la economía y, realmente, les da igual todo lo demás. Concentrémonos en su gestión y cuidémoslos para que no se “escapen”, intentemos ayudarles todo lo que podamos y que ellos vean revertido el esfuerzo realizado durante ciertos años en beneficios cooperativos.

Quiero terminar este trabajo con una frase que nos ayude a plantear el objetivo general del cambio que se debe dar en los mercados.

“El hombre es un animal que hace negocios, ningún otro animal lo hace. Ningún perro intercambia huesos con otro”. Es una frase de Adam Smith en que apunta a la excepcionalidad del hombre por hacer negocios. Porque no dejar a la mano invisible que haga su trabajo y que nosotros nos adecuemos a sus cambios sin tratar de controlar y limitar la economía mediante las leyes.

Libertad de expresión ¿un escudo inquebrantable? §44

Libertad de expresión ¿un escudo inquebrantable?

INÉS RIUS DÍAZ

El siglo XXI está marcado, entre otras muchas cosas, por la revolución tecnológica y los avances en los medios informáticos: nuevas formas de trabajo o “teletrabajo”, rapidez y comodidad a la hora de vender y adquirir productos, facilidades en cuanto a trámites administrativos, pero, sobre todo, las tecnologías nos han traído una nueva forma de comunicación de manera que a simple vista, se eliminan las fronteras que separan a unas personas de otras y las noticias vuelan, o más bien, “navegan” a un ritmo vertiginoso.

Si bien todo ello parece traer consigo un sinfín de beneficios y oportunidades, es necesario hacer una reflexión acerca de cómo la información y la expresión de opiniones, reflexiones o comentarios sobre alguien o algo determinado pueden afectar de forma más lesiva a los derechos fundamentales de la persona. Hablaremos por tanto de qué es exactamente el llamado “derecho a la información y a la libertad de expresión” y de qué manera, nuestro ordenamiento jurídico, regula el ejercicio del mismo junto con el respeto del resto de derechos.

El artículo 20 de la Constitución española (en adelante CE), incluido dentro del Capítulo II, Título I, “de los derechos fundamentales y de las libertades públicas”, regula y protege una serie de derechos entre los que se encuentran la libertad de expresión, de creación literaria, científica y técnica, la libertad de cátedra y el derecho a recibir información veraz por cualquier medio de información. Además de prohibir la restricción de los mismos mediante cualquier tipo de censura previa, este artículo establece que la Ley regulará el control parlamentario de los medios de comunicación dependientes del Estado y de los medios privados, respetando el pluralismo y las lenguas de España. Asimismo, es destacable para el tema que nos ocupa, el apartado cuarto del mismo texto legal, por el cual se indica que el límite de estas libertades se encuentra en el respeto al resto de derechos reconocidos en el Título I de la CE, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen “y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia”.


Tal y como se recoge en el artículo 20.1.a), la libertad de expresión es el derecho “a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción”. Es en otras palabras, el derecho del que es titular todo ciudadano para emitir, a través de cualquier medio de comunicación (desde la escritura hasta el arte), juicios, creencias, pensamientos y opiniones de carácter personal y subjetivo, su conformidad o disconformidad ante una situación concreta, su opinión sobre determinados temas, sus sentimientos sobre alguien en particular. Por su parte, la libertad de información, entendida como “el derecho a comunicar y recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión”, tiene un campo de acción más restringido en cuanto comprende la comunicación de hechos susceptibles de contraste con datos objetivos, públicos o privados, siendo sus titulares los profesionales y los miembros de la colectividad del periodismo. La libertad de información se configura así con una doble vertiente: por un lado, constituye un derecho a informar libremente sobre acontecimientos, hechos o noticias de interés público y general; por otro, constituye un derecho de los ciudadanos de ser informado sobre las mismas, sin restricción ni censura por parte de los poderes públicos.22

El contenido esencial del derecho a la libertad de expresión e información se orienta a la formación de una correcta opinión pública libre, necesaria en un verdadero régimen democrático. Por esta razón se dice que estos derechos gozan de una “posición preferente” frente a otros como son el honor, la intimidad o la propia imagen. Ello, sin embargo, no obsta a que los Tribunales realicen la correspondiente “ponderación de intereses”, valorando las circunstancias de cada caso concreto cuando se produzca una colisión de derechos.23

Un accidente aéreo, una noticia y una serie de comentarios desafortunados

El 19 de febrero de 1985, en las proximidades del aeropuerto de Sondika, Bizkaia, un Boeing 727 sufrió un accidente en el que fallecieron los 148 pasajeros que iban a bordo, siendo el comandante del vuelo el señor Patiño. Días después del siniestro los periódicos nacionales El País y Diario 16 publicaron varios reportajes en los que se recogía el trágico suceso, incluyendo datos sobre la trayectoria profesional del piloto, así como también aspectos de su vida privada y valoraciones de carácter personal sobre la personalidad del

22L. López Guerra, Manual de Derecho Constitucional (Tirant lo Blanch, 2013). 23 STS, Sala de lo Civil, de 11 de marzo de 2009, nº recurso 1457/2006.


fallecido. Sus herederos presentaron una demanda contra ambos diarios alegando intromisión ilegítima contra el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, siendo el fallo del Tribunal Supremo confirmatorio, condenando a ambas entidades periodísticas por el contenido de lo publicado. Tanto El País como Diario 16 interpusieron recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional argumentando que la sentencia del Supremo vulneraba su derecho a la libertad de información veraz y a su libertad de expresión, consagrado en el artículo 20 de la Constitución Española.

Haciendo alusión a lo señalado por el Tribunal Constitucional en las dos sentencias resolutorias del caso,24 en nuestro ordenamiento se establece que el carácter preferencial del derecho a informar en los casos de colisión con el derecho al honor viene determinado a la valoración y constatación de la existencia de tres aspectos: el interés general, la veracidad y la proporcionalidad.

Así, respecto al primero de ellos, lo primero que ha de valorarse es si la información tiene relevancia pública (requisito que en el caso Patiño es más que constatable) así como si la misma se proyecta sobre personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad. Esto último es de especial importancia pues, en estos supuestos, el peso que se otorga a la libertad de información es más intenso que el que se da al derecho a la propia imagen y el derecho al honor, precisamente por la posición que ocupan como persona de especial interés y posición respecto a los receptores de la información.25

El segundo requisito, el de veracidad, establece que la información ha de poder ser contrastada y demostrada de acuerdo a las pautas profesionales, ajustándose a las circunstancias del caso, sin perjuicio de que más adelante pueda ser la noticia en sí desmentida o no resultar confirmada. Sin embargo, el carácter veraz de la información emitida no ha de darse en los casos de libertad de expresión, en el que las valoraciones y opiniones no han de ser constatadas ni demostradas.

24 STC, Sala Segunda, de 12 de noviembre de 1990, nº 171/1990 y nº 172/1990 (El País vs. Herederos de J.L Patiño). 25 Así lo recoge expresamente el art. 8.2.a) LO 1/1982 del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen cuando establece que el derecho a la propia imagen no impedirá (…) su captación, reproducción o publicación por cualquier medio, cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público.


Finalmente, y es en este punto en el que se basó el Tribunal Constitucional para desestimar el amparo interpuesto por Diario 16, debe existir proporcionalidad entre el contenido de la información emitida y la finalidad informativa de la misma. Aunque en la mayoría de las ocasiones sea inevitable que en un mismo texto se entremezclen elementos objetivos, informativos exclusivamente, con elementos valorativos, en los que el periodista da su punto de vista sobre el hecho en cuestión, éstos últimos son perfectamente compatibles y legítimos con el derecho al honor siempre que la intención preponderante sea informativa, siempre que los términos empleados no sean desmesurados con la finalidad de oposición o desacuerdo que en su caso se pretenda. En el caso de la libertad de expresión, no toda opinión, comentario y valoración podrá gozar de un contenido preferente cuando las mismas encierren contenidos insultantes, injuriosos u ofensivos pues, como bien dice el Constitucional, no existe aún “el derecho al insulto”. Así, las expresiones empleadas por el Diario 16 en el caso que comentábamos, “cachondo mental”, “maleducado”, “que además vivía con otra mujer, azafata de Iberia y embarazada de siete meses”, son cuanto menos, comentarios irrelevantes e innecesarios para el fondo del asunto, sin olvidar asimismo que el derecho que se vulnera es el de una persona fallecida cuya memoria merece el mayor respeto.

Una vez fijados estos tres elementos valorativos que constituyen un presupuesto esencial para poder hablar de derecho y libertad de información y expresión, queda claro que, si bien el margen es bastante amplio, no todo comentario, artículo o emisión de opiniones puede escudarse bajo el lema “es libertad de expresión” pues, aunque la misma goce de un papel preponderante, no puede arrasar sin más con los derechos personalísimos de la persona. Es cierto que la prensa juega un papel esencial en la sociedad democrática, y que el derecho a expresar libremente las ideas de uno es un aspecto clave para poder hablar de Estado de Derecho. Así, no se exige ni mucho menos que toda información dada por los medios de comunicación haya de ser puramente objetiva y neutral, pues cabe la incorporación a la misma de opiniones y valoraciones. Sin embargo, no puede olvidarse que todo ejercicio de un derecho conlleva también una serie de responsabilidades.26

26 R. Palomino Lozano, Tensiones entre libertad de expresión y libertad religiosa (1ª Edición, Tirant lo Blanch, 2014).


Cuando hablábamos al comienzo de la influencia de las nuevas tecnologías en la actualidad, es el concepto de “responsabilidad” el que parece haberse caído en el olvido. La libertad de expresión, el derecho a informar y a ser informado, no son derechos absolutos, no es un escudo inquebrantable tras el cual uno puede decir y opinar de la forma en la que se le antoje. Una sociedad democrática tiene, como pilar, el ejercicio de derechos fundamentales, pero como bandera, el respeto a los mismos. Por ello, dada la era cibernética en la que nos encontramos, una publicación en las redes sociales, una exposición de arte en cualquier ciudad del mundo, una tira en una revista satírica que pueda herir la sensibilidad de un grupo determinado, puede tener consecuencias mucho mayores que las que antaño se podían producir. No se trata, ni mucho menos, de hablar de censura ni de privación, únicamente pensemos que, tal vez, el ejercicio de estos derechos, y especialmente su protección, en el siglo XXI debería plantearse desde otra perspectiva.


La competencia entre licitadores y el falseamiento de la libre competencia

RAÚL CASTRO CABALLERO

– INTRODUCCIÓN –

El 2 de noviembre de 2015 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, cuya Disposición Adicional Novena modifica el artículo 60 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, estableciéndose, o mejor dicho concretándose, como causa de prohibición para contratar con entes públicos, el haber sido sancionado de forma grave en materia de falseamiento de la competencia.

A raíz de esta modificación, surge la pregunta de en qué manera puede afectar el que un potencial contratista cometa un ilícito contra la competencia en el mercado cuando concurra en un proceso de contratación con entes públicos. Para poder ofrecer una respuesta, hay que intentar determinar previamente la posible conexión entre el Derecho de la Competencia y la contratación del sector público, y más concretamente entre el principio de libertad de empresa y el principio de libertad de concurrencia en la contratación con el sector público. Una vez explicados y analizados los mencionados principios, se procederá a responder a la pregunta de si un ilícito contra la competencia justificaría prohibir contratar con entes públicos; y en caso afirmativo, si cualquier ilícito contra la competencia justificaría dicha prohibición o sólo los que revistan cierta gravedad.

Al final de este artículo, se ofrecerán las conclusiones a las que se ha llegado después de la investigación realizada.

La competencia entre licitadores y el falseamiento de la libre competencia §50

Principio de libertad de empresa

Como bien indica Ricardo Alonso Soto,27 la libertad de empresa o libertad de iniciativa económica es uno de los principios básicos de los sistemas de economía de mercado, llegando a reconocerse este principio en el artículo 38 de la Constitución Española:

“Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación”.

Pero también interesa destacar que el principio de libertad de empresa no es un principio absoluto, sino que se encuentra limitado, límites que tienen como objetivo la protección de otros intereses cuya naturaleza se considera prioritaria o superior. Sin embargo, la intervención administrativa es una excepción.28

También hay que destacar el hecho de que “los poderes públicos están obligados a promover y defender la competencia, mediante el fortalecimiento de los mecanismos de mercado y procurando impedir que los agentes u operadores económicos desvirtúen el sistema de mercado mediante la realización de prácticas anticompetitivas”.29

Libertad de concurrencia

Al hablar de la libertad de concurrencia, estamos hablando de uno de los principios básicos y tradicionales de la contratación con el sector público.30

Mediante este principio se persigue:

1.! Proteger los intereses económicos de los entes públicos

2.! Garantizar en cada caso la igualdad de acceso a la contratación con entes públicos, promoviendo al mismo tiempo la máxima competencia posible entre los operadores/agentes que pretendan formalizar los contratos de que se trate.

27 R Uría, Curso de Derecho Mercantil, Vol. 1 (2ª edición, Thomson-Civitas, 2006-2007) 273. 28 Ibid. 273. 29 Ibid. 273-274. 30 E García Enterría, Curso de Derecho Administrativo I (17ª edición, Civitas, 2015) 752.!


De este modo, se observa que el principio ahora analizado ejerce su mandato en una doble dirección:

1.! Por un lado, ordena la derogación de normas proteccionistas que obstaculicen o impidan que cualquier nacional de un Estado Miembro de la Unión Europea contrate con entes públicos de cualquier otro Estado Miembro;

2.! Por otro lado, conlleva la introducción de una garantía de que cualquier agente u operador que cumpla con los requisitos establecidos pueda optar en igualdad de condiciones a formalizar contratos con entes del sector público, sin que pueda impedirse su concurrencia al proceso de contratación.

Del análisis de estos principios se observa que entre ambos existe una cierta analogía en cuanto a sus objetivos, pues al fin y al cabo ambos pretenden garantizar la “competición”, es decir, que se pueda competir o concurrir, ya sea en el mercado o en un proceso de contratación con el sector público.

También se puede entender que entre el mercado y los procedimientos de contratación con el sector público existe cierta analogía en cuanto a la actividad de los agentes u operadores que en ellos concurre, puesto que, al fin y al cabo, con su oferta buscan que el cliente o ente público en cada caso les seleccione a ellos para satisfacer su necesidad y no a otro competidor.

¿Un ilícito contra la competencia justifica prohibir contratar con entes públicos?

Las prácticas anticompetitivas tienen como objetivo (generalmente) la exclusión de competidores, o al menos limitar la capacidad de otros competidores para competir en el mercado.

Esto lleva a pensar que, en principio, un acto anticompetitivo sí justificaría una eventual prohibición para contratar con entes públicos, pero, ¿hay que introducir aquí cualquier tipo de práctica anticompetitiva o sólo las que reúnan cierta gravedad?

El recientemente modificado artículo 60 de la Ley de Contratos del Sector Público, a este respecto, únicamente se refiere a haber sido sancionado gravemente en materia de falseamiento de la competencia. Pero ¿qué se entiende por falseamiento de la competencia? Una posible opción es que (en el caso que nos ocupa) referido expresión sea utilizada con un significado abstracto (por lo que se antoja como una opción bastante improbable). Más bien parece que la intención del legislador ha sido la de establecer una remisión a las normas

La competencia entre licitadores y el falseamiento de la libre competencia §52

reguladoras de la competencia. De este modo, se estaría tomando como referencia la concepción de falseamiento de la competencia como el resultado de la práctica, por uno o varios competidores, de actos desleales que restringen, alteran o distorsionan la libertad de competencia en el mercado, y que además afectan al interés público.31 Como señala Alonso Soto, la figura/vía del falseamiento de la competencia intenta dotar a la normativa reguladora de la competencia de un instrumento con el que “poder perseguir y sancionar, por esta vía, comportamientos unilaterales de empresas que no tienen posición dominante, pero que distorsionan gravemente la competencia en el mercado al no respetar los principios que rigen nuestro ordenamiento económico en materia concurrencial...”.32

La propia definición de falseamiento de la competencia contenida en el artículo 3 de la Ley de Defensa de la Competencia es argumento suficiente para entender que la prohibición de contratar por haber sido sancionado gravemente en dicha materia establece una remisión de las normas sobre competencia en el mercado, sobre todo si tenemos en cuenta la nota del interés público. El mencionado precepto no ofrece ninguna definición del interés público que se intenta proteger. Algo que sí hizo el antiguo Tribunal de Defensa de la Competencia, en su Resolución de 5 de abril de 2000, en donde indicó que por la vía del falseamiento de la competencia el interés público cuya protección se pretende es “aquel que pueda verse afectado por aquellas practicas desleales que atenten contra el funcionamiento competitivo del mercado”.33 Por tanto, la conclusión a la que se llega es que sólo las conductas más graves en cuanto al perjuicio causado deberían ser causa de prohibición para contratar con entes públicos.

Referida la nota común del interés público, y habida cuenta de las críticas negativas que parte de la doctrina realiza sobre la figura del falseamiento de la competencia, es necesario indicar que dicha figura posee una importancia trascendental con su expresa en el artículo 60 de la Ley de Contratos del Sector Público, porque ello supone que esta institución es reconocida (más aún) como un instrumento de protección del interés público; y sobre todo porque queda manifestado que la contratación pública para satisfacción de necesidades de los entes públicos y el mercado (en la época actual) son áreas que por su similar funcionamiento mantienen una relación muy estrecha, y por tanto, no pueden permanecer ajenas la una respecto de la otra.

31 R Alonso Soto, El Falseamiento de la Libre Competencia por Actos Desleales, (Notas de Competencia, 2013), 2-3. 32 Ibid. 3-4. 33 J Sánchez-Calero Guilarte, Instituciones de Derecho Mercantil. Volumen I (37ª edición, Aranzadi, 2015) 710.!


– CONCLUSIONES –

De la investigación realizada para la realización del presente trabajo se han podido extraer las siguientes conclusiones:

1.! Respecto de la figura del falseamiento de la competencia, Díez Estella34 criticó el artículo 3 de la Ley de Defensa de la Competencia (Falseamiento de la Libre Competencia por Actos Desleales), por entender que se trataba de una redundancia a lo ya establecido en los artículos 1 y 2 de la citada Ley.

Sin embargo, del análisis de esta figura, y teniendo en cuenta que el párrafo segundo del artículo 14 de la Ley de Competencia Desleal establece que se reputará desleal “la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial”, se llega a la conclusión de que se trata más bien de una especie de “agravante” en aquellos casos en que se produce la afectación del interés público.

2.! A la vista de la estrecha relación entre el mercado y la contratación con entes públicos, parece acertada la modificación realizada en el artículo 60 de la Ley de Contratos del Sector Público. Esto es debido a que la anterior expresión utilizada en la citada disposición (haber sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia de disciplina de mercado), era una expresión demasiado abstracta, que ayudaba poco a concretar las conductas que en ella tendrían cabida, dando lugar por tanto a una cierta sensación de incertidumbre jurídica.

34 Díez Estella, Fernando, “El artículo 3 LDC: Falseamiento de la Competencia por Actos Desleales”, (Noticias de la Unión Europea, 2012), 18.

La nueva visión española a la cooperación jurídica internacional §54

La nueva visión española a la cooperación jurídica internacional

CRISTINA SANDÍN CATACORA

Es un hecho constatado que debido a la pertenencia de España a la Unión Europea se ve influida por las tendencias y las necesidades que afectan al conjunto de los países pertenecientes a la Comunidad Europea. Es importante, en consecuencia, que para mantener un bienestar general entre los propios miembros, estos tengan en cuenta además los intereses de la Unión.

La nueva Ley 29/2015 de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional en materia Civil, que ha entrado en vigor el 20 de agosto de 2015 no solo se enfoca a regenerar algunos aspectos del Derecho internacional privado español sino que también atiende a la realidad europea, en especial, al objetivo de unidad normativa que se viene persiguiendo en el ámbito civil y mercantil a través de los instrumentos reglamentarios comunitarios. La Ley 29/2015 incentiva, entre otros asuntos, la aplicación más efectiva de los Reglamento 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, referente a la competencia judicial y derecho aplicable en materia civil y mercantil (conocido popularmente como Reglamento Bruselas I bis) o del Reglamento 650/2012, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo.

No obstante, la principal innovación de esta nueva ley en materia de aplicación del Derecho extranjero es la previsión de las consecuencias de la falta de prueba de este, a pesar de que podría haber previsto la modificación del modelo de aplicación, que actualmente se corresponde con el de aplicación a instancia de parte. Los aspectos principales del sistema de aplicación, como la prueba del Derecho extranjero, se vienen recogiendo en la Ley de enjuiciamiento civil del 2000, ley que no se ha visto en ningún modo alterada, como señala el Motivo V del Preámbulo de esta previsión normativa: “En materia de prueba del derecho extranjero, no se estima conveniente alterar el sistema español vigente tras la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil”.


Esta novedad legislativa a pesar de que versa sobre la cooperación jurídica internacional se centra de modo muy acuciado en los casos que pudieran acontecer dentro del marco europeo, a pesar de que el concepto de cooperación jurídica internacional también implica los casos de ámbito extracomunitario.35

Existen claras diferencias entre las tendencias imperantes en los países pertenecientes al entorno centroeuropeo y las corrientes que sigue la práctica jurídica española en materia de cooperación jurídica internacional, en concreto, lo referente a la prueba y calificación del Derecho extranjero. La calificación que se dé a este determinará el régimen de prueba a seguir para los casos en que el Derecho extranjero sea aplicable. En países como Austria o Alemania se apoyan en una concepción del Derecho extranjero como Derecho propiamente dicho, mientras que España tiende a ver el Derecho extranjero como un híbrido entre Derecho aplicable y hecho a probar, lo que, a grandes rasgos, genera que sean las partes implicadas las que deban probarlo36 si desean que sea aplicado, mientras que en los países que sí consideran al Derecho extranjero como Derecho aplicable se da una aplicación de oficio de este, es decir, que no se requiere que las partes prueben el Derecho que les es aplicable, si bien esto admite matizaciones y no significa una total y absoluta desvinculación de las partes del proceso que les compete.

Bajo este panorama se ha dado luz verde a la nueva Ley de Cooperación Jurídica Internacional, la cual sí fomenta la efectiva aplicación de los instrumentos normativos comunitarios, favoreciendo la cohesión y el cumplimiento de los objetivos de la Unión Europea. En este aspecto, se trata de una Ley que tiene muy en cuenta la realidad normativa a la que se enfrenta el territorio en el que debe ser aplicada. No obstante, a pesar de que esta Ley parece mostrar una postura tendente a considerar las “líneas europeas” a la hora de estructurar el sistema de cooperación jurídica internacional, el articulado de la misma supone un conjunto de tenues directrices que ponen el foco de atención en puntos que en algunos casos han podido resultar confusos.

35 Pedro Miguel Asensio, “Comentario a la Ley 29/2015”, <http://pedrodemiguelasensio.blogspot.com.es/2015/08/comentario-la-ley-292015-de-cooperacion.html>, Acceso el 29 de enero de 2016. 36 Esto no implica una ruptura del principio iura novit curia, puesto que los jueces y tribunales tienen la obligación de conocer el Derecho aplicable al territorio, es decir, tanto el Derecho español como las normas comunitarias aplicables. El Derecho extranjero no entra en el ámbito de lo que podría denominarse “de conocimiento obligatorio” a pesar de que este hubiera de ser aplicable en determinados casos que los jueces y tribunales español hubieran de conocer.

La nueva visión española a la cooperación jurídica internacional §56

Un ejemplo de esta “atención a los detalles” se ve claramente en el artículo 33.337 que prevé la actuación a seguir en caso de que no pueda probarse el Derecho extranjero aplicable. Este apartado no viene sino a plasmar lo que ha sido una práctica jurisprudencial como es la subsidiaria aplicación de oficio del Derecho español. Resulta un tanto llamativo que esta nueva norma se termine decantando por una solución, tal y como es la aplicación del Derecho español. Dado que en la Ley 29/2015 se atiende a cuestiones tales como un régimen legal común aplicable para la Cooperación Jurídica Internacional o los sistemas de comunicaciones judiciales, lo que a priori parece facilitar la aplicación del Derecho extranjero en los casos en que sea necesario, se podría desprender que dicha Ley previese alguna cláusula que potenciara la aplicación de oficio del Derecho extranjero para el caso en que este no pudiera ser probado, puesto que entiende que las autoridades judiciales pueden tener más facilidades para acceder al contenido de la ley. Sin embargo, esta decisión del legislador de optar por una solución más en concordancia con las líneas jurisprudenciales preferidas por el sistema español, demuestra que esta Ley no tiene por objeto modificar la concepción híbrida, a medio camino entre derecho y hecho objeto de prueba, del Derecho extranjero ni tampoco pretende intervenir en el sistema de prueba del Derecho extranjero, como apunta en su Exposición de Motivos.

– CONCLUSIONES–

Tras valorar a título personal las modificaciones que ha incluido esta nueva Ley 29/2015 podría sugerirse que su intención es esclarecer algunos de los puntos que pueden resultar oscuros, confusos o presentar cierta ambigüedad y cuya “regulación” ha venido dada por la práctica judicial, pero en ningún momento parece querer modificar de fondo las cuestiones relativas a la aplicación del Derecho extranjero ni reformar de un modo drástico el sistema de enjuiciamiento civil,38 aunque sí incide en la efectiva aplicación de los instrumentos comunitarios.

37 “[…], en aquellos supuestos en los que no haya podido acreditarse por las partes el contenido y vigencia del Derecho extranjero, podrá aplicarse el Derecho español”. 38 “Contenido y novedades de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil”, <http://noticias.juridicas.com/actualidad/noticias/10418-contenido-y-novedades-de-la-ley-29-2015-de-30-de-julio-de-cooperacion-juridica-internacional-en-materia-civil/>, Acceso el 29 de enero de 2016.


La viabilidad de las acciones colectivas frente a contratos bancarios: comentario a la

STS de 21 de octubre de 2015 MANUEL DAVID MARTÍN RODRÍGUEZ

Regulación de las acciones colectivas

La acción colectiva es un instrumento procesal caracterizado por permitir que una pluralidad de afectados se congregue como demandantes comunes frente a los mismos acusados. Aquellos afectados que no deseen unirse a esta demanda pueden optar por no participar en ella, y por lo tanto mantener la prerrogativa de presentar posteriormente una demanda individual por su propia cuenta.

Las razones más favorables para recurrir a ellas son aumentar la eficiencia judicial, evitar sentencias contradictorias además de reducir los costes innecesarios tanto para el Estado como para los afectados (principio de economía procesal). Fue incorporada a nuestro ordenamiento jurídico a nuestro sistema a través de dos normas legales:

•! En primer lugar la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre condiciones generales de la contratación, introdujo de forma limitada las acciones colectivas para combatir las cláusulas abusivas.

•! Posteriormente y con carácter general se estableció con la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil (en adelante LEC). La inclusión en esta norma legal fue resultado de la reforma operada a través de la Ley 39/2002, de 28 de octubre de transposición al ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias

en materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios.

La viabilidad de las acciones colectivas frente a contratos bancarios §58

En España, la acumulación subjetiva de acciones está prevista en dos artículos de la LEC. Con carácter principal el artículo 72 de la LEC dispone que:

«Podrán acumularse, ejercitándose simultáneamente, las acciones que uno tenga contra varios sujetos o varios contra uno, siempre que entre esas acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir. Se entenderá que el título o causa de pedir es idéntico o conexo cuando las acciones se funden en los mismos hechos».

Este precepto, al hilo de la regulación del litisconsorcio, es complementado con lo dispuesto en el artículo 12.1 LEC, conforme al cual:

«Podrán comparecer en juicio varias personas, como demandantes o como demandados, cuando las acciones que se ejerciten provengan de un mismo título o causa de pedir».39

A pesar de su escasa utilización en sus inicios, con la llegada de la crisis económica la situación ha cambiado, pasando de ser un instrumento casi totalmente desconocido por la ciudadanía, a gozar de un alto grado de utilización en asuntos relativos a la protección de los consumidores, como por ejemplo las cláusulas abusivas en las hipotecas así como para resolver la suscripción de diversos tipos de contratos bancarios tales como las participaciones preferentes o los swaps.

La acción colectiva en los contratos bancarios

Centrándonos concretamente en los contratos bancarios, las acciones colectivas habían suscitado un importante debate acerca de si eran o no adecuadas para resolver las controversias derivadas de suscribir un contrato bancario. Esta cuestión ha sido recientemente zanjada por nuestro Alto Tribunal,40 avalándose el uso de las demandas colectivas para reclamar los diferentes los daños y perjuicios que los afectados sufrieron al adquirir este producto.

Hasta este pronunciamiento judicial, diversos juzgados pusieron trabas a las diferentes macrodemandas existentes en temas como participaciones preferentes, lo que ha provocado grandes retrasos en su correcta tramitación. Los diferentes órganos jurisdiccionales han alegado reiteradamente que estas demandas son difíciles de gestionar debido a la falta de

39 Acciones de grupo y su desacumulación subjetiva: una visión española, europea y estadounidense, Diario La Ley, Nº 8651, Sección Doctrina, 23 de Noviembre de 2015, Editorial LA LEY. 40 STS, Sala de lo Civil, de 21 de octubre de 2015, nº recurso 2671/2012.<


medios41 así como problemas a la hora de determinar la competencia objetiva para conocer de los hechos. Este último problema ha sido resuelto con la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio que reformó el artículo 86 ter.2.d) de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial estableciendo de forma explícita la competencia de los Juzgados de lo Mercantil para decidir sobre esa materia).42

Origen y contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2015

En la sentencia de 21 de octubre de 2015, el Supremo resuelve un recurso extraordinario por infracción procesal revocando una decisión de la Audiencia Provincial de Madrid, que en su sentencia de 31 de mayo de 2012 consideró improcedente la acumulación subjetiva de acciones de 89 clientes de Bankinter por la venta de productos estructurados y preferentes emitidas por Lehman Brothers y bancos islandeses, requiriendo que cada afectado demandara individualmente. El Alto Tribunal obliga ahora a la Audiencia Provincial a pronunciarse de nuevo, pero esta vez sobre el fondo de la cuestión, una vez que la excepción de indebida acumulación de acciones ha sido desestimada.43 Además se falla que los eventuales recursos extraordinarios que se interpongan contra esta nueva sentencia de la Audiencia Provincial serán de tramitación preferente.

El primer veredicto de este proceso fue la sentencia de 2 de marzo de 2010 del Juzgado de Primera Instancia número 87 de Madrid, en la que se estimó las peticiones de los afectados, condenando por primera vez a un banco por falta de información en la venta de participaciones preferentes y productos estructurados y obligó a Bankinter a devolver los casi 10 millones de euros obtenidos de estas ventas.44

La entidad bancaria no satisfecha con este fallo posteriormente interpuso un recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid admitiendo la alegación de Bankinter de existencia de indebida acumulación de acciones, un tipo de excepción procesal en cuanto al

41 Diario El País, ‘‘El Supremo avala las demandas colectivas para productos bancarios’’ <http://economia.elpais.com/economia/2015/10/23/actualidad/1445602747_396251.html> Acceso el 25 de enero de 2016. 42 El texto vigente antes de la entrada en vigor de la reforma el 1 de octubre de 2015 era el siguiente: «Las acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia». Por el contrario actualmente se dispone: «Las acciones colectivas previstas en la legislación relativa a condiciones generales de la contratación y a la protección de consumidores y usuarios». 43 El Supremo avala las demandas colectivas para productos bancarios, Diario La Ley, Nº 8633, Sección Hoy es Noticia, 27 de Octubre de 2015, Editorial LA LEY. 44 Ibid.

La viabilidad de las acciones colectivas frente a contratos bancarios §60

objeto que se encuentra prevista en el artículo 419 de la LEC. Dicha argumentación prosperó estableciendo como razones aspectos tales como que algunos demandantes eran entidades mercantiles y otros inversores minoristas; los productos contratados eran diferentes (participaciones preferentes y bonos estructurados) o el hecho de que algunos fueron emitidos por Lehman Brothers y otros por bancos islandeses. Además la forma de contratar fue diferente, en unos se incumplió la obligación de diversificar y en otros no; en algunos supuestos habría incumplimiento de la obligación de información y asesoramiento, y en otros, incumplimiento de los deberes de diligencia, lealtad y transparencia, bien como prestador de servicios de inversión que no facilitó información determinante, o por irregularidades a la hora de seguir la inversión.

Volviendo a la resolución del Tribunal Supremo es especialmente relevante su Fundamento de Derecho 3º. A lo largo del mismo se afirma que en este supuesto concreto no está justificado que las acciones se deban tramitar en procesos diferentes, o que en cada uno de ellos haya de repetirse el interrogatorio del mismo demandado, los mismos testigos o los mismos peritos, sobre hechos sustancialmente idénticos, con el incremento de coste que supone para las partes. Según los magistrados esta tramitación conjunta evita también el riesgo de que demandas en las que la base fáctica con trascendencia en las acciones ejercitadas sea sustancialmente común, den lugar a sentencias que resuelvan la cuestión de modo diferente unas de otras.

Y, como se ha razonado, en el caso enjuiciado existe una conexidad suficiente para justificar la acumulación de las acciones que los demandantes tenían contra Bankinter. De hecho, el Juzgado de Primera Instancia no encontró obstáculo para tramitar y resolver conjuntamente las acciones tramitadas acumuladamente, por razón de la conexidad existente entre la causa de pedir de unas y otras.45

Los abogados de los demandantes, pertenecientes a los despachos Jausas y Zunzunegui, insisten en que la utilización de una demanda colectiva estaba avalada por el hecho de que Bankinter siguió unas mismas pautas de falta de información y falta de aviso del riesgo de crédito del emisor con todos los clientes, y ello pese a que la naturaleza de los productos era diferente (preferentes y bonos estructurados).46

45 ‘‘Los clientes de banca pueden demandar colectivamente a su entidad por incumplimiento de sus obligaciones contractuales’’ <http://noticias.juridicas.com/actualidad/jurisprudencia/10601-los-clientes-de-banca-pueden-demandar-colectivamente-a-su-entidad-por-incumplimiento-de-sus-obligaciones-contractuales/> Acceso el 26 de enero de 2016. 46 Revista de Derecho del Mercado Financiero, 23 de noviembre de 2015 <http://www.rdmf.es/2015/10/23/el-supremo-avala-las-demandas-colectivas-para-productos-bancarios/> Acceso el 26 de enero de 2016.


Zunzunegui Pastor, profesor de Derecho del Mercado Financiero en la Universidad Carlos III de Madrid y socio director de Zunzunegui Abogados, se ha mostrado muy satisfecho por esta sentencia que avala la estrategia de acumulación de perjudicados como una opción válida y beneficiosa para todas las partes, y señala su relevancia para resolver

otras muchas demandas de productos financieros que están tramitándose.47 En su opinión se

restablece el derecho de defensa del cliente bancario en igualdad de condiciones con la banca. Vuelve a ser conveniente demandar al banco pues se puede tener acceso a los mejores abogados y peritos en un proceso en el que se simplifica la prueba testifical y pericial, en el que se puede acreditar, en caso de que exista, la mala praxis bancaria como pauta de conducta generadora del daño indemnizable.48 Lo único que lamenta del pronunciamiento es que no haya llegado antes: “La mayoría de los afectados por las malas prácticas bancarias no han presentado demandas, pero ahora se podrá hacer porque los asuntos relacionados con incumplimientos que impliquen indemnizaciones por daños y perjuicios prescriben a los 15 años”.49

Aparte de la opinión anterior es destacable la que expone Fernández Seijo, juez titular del Juzgado de lo Mercantil número 3 de Barcelona, el cual considera que aunque la sentencia es positiva, al permitir que exista justicia al alcance de muchos, también puede perjudicar a algunos: “En los macroprocesos, no es posible velar por el problema específico de cada afectado, sino por el conjunto, y no todos los casos son iguales”. A pesar de ello aplaude el veredicto por lo que supone para los consumidores y para los juzgados, al permitir abaratar los procesos judiciales y reducir la carga de trabajo.50

– Conclusiones –

Con todo lo dicho anteriormente puede concluirse que este fallo del Alto Tribunal supone un gran avance en el aspecto relativo a la contratación de productos financieros complejos, al admitir la acumulación de acciones por razones de economía procesal y para facilitar que una multiplicidad de personas puedan ver resarcidos sus intereses. Este pronunciamiento allanará el camino de otros procesos judiciales sobre esta materia que aún están pendientes de resolver.

47 El Supremo avala las demandas colectivas para productos bancarios, Diario La Ley, Nº 8633, Sección Hoy es Noticia, 27 de Octubre de 2015, Editorial LA LEY. 48 <http://zunzunegui.net/2015/11/16/demandas-colectivas-para-productos-bancarios/> Acceso el 26 de enero de 2016. 49 Diario La Vanguardia de 25 de octubre de 2015, 86. 50 Ibid. 86.

La nueva controversia en el marco empresarial: el compliance §62

La nueva controversia en el marco empresarial: el compliance

ÁNGEL ARTEGO TORREGROSA

Un programa de compliance analiza el riesgo para evitar que ocurran irregularidades en la empresa y para que, si se dan, sean descubiertas, investigadas y sancionadas, exonerando así a la organización diligente.

Hago mención a los aspectos generales que suponen la irrupción del nuevo sistema legal de responsabilidad penal de las empresas, el cual no establece una regulación concreta sobre el contenido del programa de cumplimiento o auditoria penal. El modelo optado por el legislador español se ha inspirado en gran medida en el derecho norteamericano, el cual lleva instaurándose en diversos países europeos siendo habitual que los informes oficiales y doctrinales españoles, como los emitidos por la Fiscalía General del Estado y el Consejo General del Poder Judicial, se funden exclusivamente en estándares de cumplimiento normativo como las “Sentencing Guidelines” de los Estados Unidos, país al que debemos acudir para describir los códigos de autorregulación, también llamados “compliance program”, término que en España entendemos que vendría a denominarse “auditoría penal”.

La ausencia de dicha auditoría penal por parte de la empresa supone el primer incumplimiento del deber de control que le exige el legislador en el nuevo artículo 31 bis del código penal, habida cuenta que no existirá el control debido en la actividad empresarial. Dicho programa de cumplimiento efectivo tiene una función principal, aunque no única: eximir o atenuar la responsabilidad penal de la persona jurídica ante un eventual juicio. Dicha exención o atenuación puede manifestarse en tres estadios procesales distintos:

Con anterioridad al inicio del proceso penal: El Juez observará si la persona jurídica tenía implantado un programa de cumplimiento efectivo, valorando la calidad de dicho programa así como otros factores que condicionaran la eventual imputación de la persona jurídica.


Antes de dictar sentencia: El Juez Penal, puede valorar el programa de compliance como una prueba más en el proceso penal ya sea para evitar que la persona jurídica sea declarada penalmente responsable o bien atenuar su responsabilidad penal.

Una vez dictada la sentencia: Según está previsto en el derecho norteamericano, una vez la persona jurídica ya ha sido condenada, si ha resarcido el daño causado y, consecuentemente, ha tomado las medidas necesarias para impedir que se vuelva a cometer la conducta delictiva, se pueden mitigar los efectos de la pena.

Al empresario y a su empresa, se le suman actualmente los incumplimientos penales, además de los ya tradicionalmente regulados incumplimientos derivados del derecho civil, el derecho administrativo, el derecho mercantil, el derecho tributario, el derecho al trabajo y a la Seguridad Social y el derecho al medioambiente. Con ello, ya no sólo se expone a la imposición de sanciones sino a la pérdida de prestigio y reputación.

El Programa de Cumplimiento tiene como función establecer los mecanismos de prevención de cualquier actividad ilícito-penal en el marco de la persona jurídica. Por otra parte es un mecanismo de control efectivo sobre la acciones individuales de los empleados y en consecuencia el programa de compliance puede ahorrar mucho dinero a la empresa:

1.! Si la persona jurídica resulta condenada, se expone, por un lado, a lo que la doctrina estadounidense llama “hard costs”, que incluyen desde la multa impuesta por el órgano jurisdiccional, hasta la responsabilidad civil, el pago de honorarios del abogado y del procurador, costas del proceso…

2.! Los llamados “soft costs”, consistentes en la pérdida de productividad por parte de los empleados, el descenso de la moral o la interrupción en las operaciones comerciales mientras dure el proceso.

3.! La existencia de una auditoria penal supone la difusión de una ética empresarial corporativa positiva, ya que el programa actúa como un potente disuasorio de conductas ilícitas por parte de los empleados.


Como estaba previsto, nuevamente, la última reforma del Código Penal51 concreto y pulió los conceptos y términos que hasta el momento no estaban claros, así como estableció nuevos preceptos. De entre las novedades que incluye la reforma, las más destacables son las siguientes:

1. Concreción de los requisitos,52 en cuanto a contenidos y ejecución que deben contener

los protocolos de prevención de riesgos penales de las empresas (compliance), a fin de quedar exentas de responsabilidad penal. Es decir, que aquellas empresas que aún no hayan adoptado una compliance deberán hacerla con adecuación a dichos requisitos; y aquellas empresas que ya hayan adoptado un programa de este tipo deberán verificar que el mismo se adecua a los futuros requisitos. Dichos requisitos en cuanto al contenido son:

"! Identificar las actividades de riesgo.

"! Establecer los protocolos de adopción de decisiones y de ejecución.

"! Disponer de recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.

"! Imponer la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.

"! Establecer un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

"! Verificar de forma periódica dicho contenido, así como su eventual modificación, cuando se detecten infracciones relevantes o se produzcan cambios importantes en la organización, en la estructura del control o en la actividad de la sociedad.

Además, la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del programa de prevención debe estar confiado a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control, distinto al órgano de administración. En la práctica, dicho órgano sea posiblemente el de prevención de riesgos laborales, que pasará a serlo también de riesgos penales. Se hace una excepción para las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, donde dichas funciones podrán ser asumidas por el propio órgano de administración.

51 Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo por la que se modifica el Código penal. 52 Art. 31 bis del Código penal, redactado por el número veinte del artículo único de la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.


2. Configuración de un nuevo tipo penal que castigará53 con pena de prisión o multa a

los órganos de administración que, ya sea con dolo o por imprudencia, omitan la adopción de dicho protocolo, luego de que se haya cometido un delito en su empresa que habría sido evitado o, al menos, seriamente dificultado, si se hubiera empleado la diligencia debida. Es decir, la compliance deja de ser una opción libre a manos del administrador que quiera atenuar la responsabilidad de su empresa, y pasa a ser obligatoria, del mismo modo que lo son los programas preventivos de riesgos laborales.

En conclusión la compliance no sólo introduce la ética en la empresa sino que debe en cierta forma intimidar o prevenir la comisión de delitos al establecer fórmulas que eleven las posibilidades de descubrimiento de las conductas irregulares. Ante la comisión del delito el programa de cumplimiento servirá de elemento de defensa, ya que acreditado el delito de la persona física en las condiciones del artículo 31 bis del Código Penal, será la empresa quién tendrá que probar su diligencia para resultar exonerada de responsabilidad penal.

Hace algunos años el término “Compliance” era poco conocido, y solía asociarse al cumplimiento de aspectos más bien formales de las leyes. Pero el incremento en volumen, complejidad y variabilidad de las normas que rigen la vida económica ha producido una evolución del concepto hacía una acepción mucho más amplia y radicalmente distinta. De hecho, se habla de la “función de Compliance”, como área de la empresa especializada en prevenir y detectar incumplimientos de las normas que vienen impuestas obligatoriamente, así como también de las asumidas voluntariamente. Del incumplimiento de ambas se derivan daños económicos y de reputación cada vez más significativos y, por eso, Compliance adquiere una vinculación directa con el desarrollo sostenible de las actividades. Cada vez se toleran menos los modelos de negocio poco respetuosos con las normas o las legítimas expectativas de los grupos de interés y, por eso, los proxy advisors prestan especial atención a las estructuras de Compliance como factor clave de buen gobierno corporativo. El Compliance forma ya parte de la realidad económica y jurídica española, habiendo progresado rápidamente en su curva de madurez.

53 Art. 31 ter del Código Penal, introducido por el número veintiuno del artículo único de la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.


Iniciativas de esta magnitud corroboran la difusión que está teniendo en España la función de Compliance, más allá de la mera prevención penal, que constituye un capítulo importante de cumplimiento pero no el único a considerar. De hecho, España ha sido uno de los primeros países en traducir e incorporar el estándar ISO 19600 sobre Compliance

Management Systems (CMS)54 en calidad de norma nacional (UNE), brindando a cualquier

organización directrices reconocidas internacionalmente para estructurar una función de Compliance transversal (superestructura de Compliance), o mejorar un modelo sobre un área específica de cumplimiento. De un tiempo a esta parte, además, Compliance ha irrumpido en el ámbito de la especialización universitaria de la mano de Programas de Postgrado que no sólo enseñan su vertiente más conocida –la prevención penal-, sino también los diferentes ámbitos de cumplimiento que afectan a las organizaciones. Las personas que se dediquen o quieran asumir retos de Compliance disponen actualmente de muchos recursos para alcanzar ese objetivo, incluidas asociaciones profesionales para mantenerse en contacto con compañeros con intereses análogos y compartir conocimiento. Todo eso no existía hace sólo unos años y, por eso, contemplamos la puesta de largo de Compliance en España, sin ningún género de dudas.

Queda, sin embargo, un importante camino por recorrer: el que se vislumbra al amparo de lo recogido en los principales marcos de referencia sobre Compliance. Uno de los cometidos de esta función radica en mantenerse en contacto continuo con las autoridades. Esa relación constante es la que brindará a las administraciones públicas una percepción directa sobre la sensibilidad de cumplimiento de las empresas administradas para, sobre esa base, actuar según su respectivo nivel de riesgo, priorizando sus recursos hacia organizaciones opacas o con niveles de gestión/control aparentemente deficientes. Esta aproximación selectiva, más apalancada en la colaboración que en la confrontación, permite desarrollar una gestión eficiente de los recursos públicos y no despilfarrarlos frente a organizaciones cuidadosas con el cumplimiento de las normas.

54 ISO 19600:2014 provides guidance for establishing, developing, implementing, evaluating, maintaining and improving an effective and responsive compliance management system within an organization. The guidelines on compliance management systems are applicable to all types of organizations. The extent of the application of these guidelines depends on the size, structure, nature and complexity of the organization. ISO 19600:2014 is based on the principles of good governance, proportionality, transparency and sustainability.


En el fondo, es la misma lógica que aplica en la empresa privada cuando, en un entorno de recursos limitado, cabe esperar que desarrolle un risk assessment que le ayude a aplicarlos de manera razonable. De ahí que la función de Compliance esté llamada a desempeñar un rol importante no sólo como interlocutor con el regulador, sino también con las administraciones públicas en general, en línea con el proceso de acercamiento entre administración y administrado que preconiza la OCDE.

La odisea de las nuevas tecnologías: el caso Uber §68

La odisea de las nuevas tecnologías: el caso Uber

JORGE DE SICART LARROTXA

¿Qué tienen en común el servicio de mensajería Whatsapp, las listas de música de Spotify, los videos de Youtube y Vine, la multitud de servicios de Facebook, Twitter e Instagram, las habitaciones en Airbnb, los viajes en Blablacar o el coche de Car2go? Todos ellos son start-ups basadas en compartir instantáneamente a través de las nuevas tecnologías servicios o bienes sin coste alguno o a un precio asequible. La utilización de las nuevas tecnologías por estas empresas ha supuesto un verdadero tsunami tecnológico al revolucionar el consumo y la utilización por parte los usuarios gracias a la proliferación de aplicaciones, portales y redes sociales. Ejemplo de estos cambios, es que los Beatles se resistieron a estar presentes en las plataformas de música en streaming hasta que el 24 de diciembre 2014 aceptaron entrar en aplicaciones como Spotify, AppleMusic, Google Play o Deezer.

No obstante, algunas de estas compañías han encontrado problemas jurídicos y sociales a la hora de prestar sus servicios en ciertos mercados nacionales, sobre todo cuando su actividad entra en conflictos con los intereses de otros sectores que ven amenazadas sus cuotas de mercado. El caso más significativo es de Uber, aplicación creada por Travis Kalanick y Garrett Gamp en el año 2009 en San Francisco como plataforma digital que pone en contacto a conductores (desde profesionales autónomos a simples particulares con sus coches privados) y pasajeros para realizar un trayecto a cambio de un cierto precio cuyo pago se realiza por la misma aplicación. Según los datos de su página web, opera en 68 países y en más de 328 ciudades.

En España, se interpusieron dos demandas contra está aplicación móvil, la primera por la Asociación Profesional Élite Taxi ante el Juzgado Mercantil Nº 3 de Barcelona, contra la filial española Uber Systems Spain, y donde el Magistrado remitió una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Luxemburgo para determinar si Uber es una empresa de transporte o una compañía de servicios de la Sociedad de la Información. La segunda, la interpuso la Asociación Madrileña del Taxi ante el Juzgado de lo Mercantil


Número 2 de Madrid, que dictó de forma cautelar en un Auto55 que Uber no pudiese operar en todo el territorio nacional de España. Más en detalle, esta medida cautelar precisa que:

"! La cesación y prohibición en España (…) de la prestación y adjudicación del servicio de transporte de viajeros en vehículos bajo la denominación UberPop, o cualquiera otra que pueda denominarse con idénticos fines por la demandada.

"! La cesación y prohibición de contenido, acceso y prestación del indicado servicio de transporte de viajeros UberPop en España (…) mediante la página web –www.uber.com-, o cualquiera que pudiera utilizar en iguales términos.

"! La cesación y prohibición de cualquier aplicación [app] o de cualquier otro soporte o sistema tecnológico o informático para prestar el servicio de transporte de viajeros indicado en España (…).

Sin entrar a valorar si dichas medidas cautelares cumplen con los requisitos previstos en

la ley56 consistentes en el peligro por mora procesal (“periculum in mora”), apariencia de buen

derecho (“fumus boni iuris”) y ofrecimiento de caución, ya que el objetivo de este artículo es demostrar la carencia de legislación para regular estas nuevas plataformas digitales y como ésta situación genera conflictos de intereses entre actores nuevos y aquellos ya asentados en los mercados nacionales que a la larga perjudican al consumidor de a pie.

Esta inseguridad y duda jurídica queda patente en la cuestión prejudicial planteada por el Magistrado de Barcelona antes referido, así como en las alegaciones cruzadas entre la Asociación Madrileña del Taxi y Uber Tecnologies Inc. ante el Juzgado de lo Mercantil Número 2 de Madrid. Concretamente, por un lado, los taxistas se amparan en lo siguiente:

1)! La Ley 3/1991 de Competencia Desleal que persigue asegurar la competencia en interés de todos los que participan en el mercado, y a tal fin establece la

prohibición de los actos de competencia desleal,57 entre los que se incluye

prevalerse de ventajas competitivas del mercado y la infracción de normas

jurídicas.58 Esto será de aplicación a los empresarios, profesionales y a

cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el mercado.59

55 Auto otorgando medidas cautelares, Magistrado-Juez: Sr. D. Andrés Sánchez Magro, Asociación Madrileña del Taxi contra Uber Technologies Inc., Juzgado de lo Mercantil Número 2 de Madrid, 9 de Diciembre de 2014. 56 Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, de 7 de Enero de 2000, Artículo 728. 57Ley 3/1992 de Competencia Desleal, de 10 de Enero de 1992, Artículo 1. 58Ibid., Artículo 15. 59Ibid., Artículo 3.


2)! La Ley 16/1987 de Ordenación de los Transportes Terrestres que define a los transportes por carretera, como aquellos que se realizan en vehículos de motor o conjuntos de vehículos que circulen sin camino de rodadura fijo, y sin medios fijos de captación de energía, por toda clase de vías terrestres, urbanas o interurbanas, de carácter público y, asimismo, por las de carácter privado cuando

el transporte sea público.60 Además, esta Ley requiere una autorización

habilitante, bien por el Estado o bien por la Comunidad Autónoma.61

Añádase a estos argumentos, los alegados por Asociación Madrileña del Taxi ante el Juzgado de lo Mercantil Número 2 de Madrid:

1.! Ley 20/1998 de Ordenación y Coordinación de los Transportes de la Comunidad de Madrid.

2.! Decreto 74/2005 de la Comunidad de Madrid, que aprueba (i) el Reglamento de los Servicios de Transporte Público Urbano en los Automóviles de Turismo, y (ii) la Ordenanza Municipal del Taxi.

Por otro lado, Uber alega en su defensa la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de Información y de Comercio Electrónico cuyo objeto es regular el régimen jurídico de los servicios de la sociedad de la información y de la contratación por vía electrónica. Esta ley regula las obligaciones de quienes prestan servicios mediante las nuevas tecnologías de la información y el conocimiento (e.g. las comunicaciones comerciales por vía electrónica, la información previa y posterior a la celebración de contratos electrónicos, las condiciones relativas a su validez y eficacia y el régimen sancionador aplicable a los prestadores de

servicios de la sociedad de la información).62 A este respecto, la sede de la empresa no debería

presentar ningún problema a la hora de resolver la disputa judicial puesto, que Uber tiene

sede en España a través de Uber Systems Spain.63 Y si esto no fuera necesario se tomaría la

sede de Uber en la ciudad San Francisco, Estado de California (EEUU,) y por lo tanto serían

de aplicación los tratados internacionales entre España y EEUU sobre derecho privado.64

60 Ley 17/1987 de Ordenación de los Transportes Terrestres, de 30 de Julio de 1987, Artículo 1. 61Ley 17/1987 de Ordenación de los Transportes Terrestres, de 30 de Julio de 1987, Artículo 42. 62 Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de Información y de Comercio Electrónico,, de 11 de Julio de 2002, Artículo 1. 63Ibid., Artículo 2 y 3. 64Ibid., de 11 de Julio de 2002, Artículo, Artículo 4.


Por lo tanto en España seguimos sin una legislación sólida que lidie con el consumo colaborativo, que no existía hace 5 años, pero que ahora esta presente en aproximadamente unas 450 empresas y una gran cantidad de fieles consumidores que ven y entienden esta

nueva forma de consumo.65 Una de las claves para que un negocio sea próspero, rentable y,

por lo tanto, útil para la sociedad es la seguridad jurídica, sin ella, las nuevas ideas plasmadas en apps no tomarán forma en nuestro países y estaremos a la cola de los países innovadores en servicios y, deberíamos estar hastiados de estar siempre a la cola en tantos ámbitos sociales, económicos y jurídicos. Si no se les asegura a los fondos de inversión seguridad jurídica en estas nuevas materias, no invertirán en ideas nacionales y las empresas que quieran entrar en sectores innovadores se echarán atrás.

El objetivo no es que las nuevas tendencias estén exentas de las obligaciones tributarias, laborales o administrativas y que los profesionales que llevan más tiempo en el sector sigan con los mismos obstáculos burocráticos y obligaciones. Se debe volver a legislar a favor del interés general, es decir, en interés del consumidor final – que por cierto es el objetivo principal del Derecho de la Competencia – en favor del bien estar del ciudadano que quiere poder optar a las nuevas tendencias socio-económicas y su vez evitar la protección de ciertas industrias reguladas.

Esto es lo que sostiene Alonso Hurtado, Socio del departamento de tecnologías de la

información del despacho Ecija,66 al señalar que es “necesario generar una legislación novedosa, aperturista y promotora de nuevos modelos de negocio, que promueva la nueva economía digital, que ya es una realidad. El legislador no puede dar la espalda a una realidad social y debe apostar por la creación de regulaciones orientadas a la promoción de la economía digital”. A su vez, Alexander Benalal, Asociado

Sénior del despacho británico Bird & Bird,67 observa que “la economía colaborativa ha venido para quedarse y es necesario hacerle un hueco. Pero España y la Unión Europea están tardando demasiado en dar una respuesta que haga conciliables ambos modelos y sería deseable generar una regulación uniforme a nivel europeo.”

65 Expansión, “La economía colaborativa coexistirá con la tradicional”, [16 de Agosto de 2015], entrevista a José Luis Zimmermman, director de la Asociación Española de la Economía Digital (Adigital) y portavoz de SharingEspaña. 66 Victor Moreno, “Cómo acabar con el limbo legal de la economía colaborativa”, Expansión, [16 de Septiembre de 2015]. 67 Victor Moreno, “Cómo acabar con el limbo legal de la economía colaborativa”, Expansión, [16 de Septiembre de 2015].


Y es que la Comisión Europea presidida por Claude Juncker desde el 1 de Noviembre de 2014 tiene como una de sus principales objetivos o prioridades el Mercado Único

Digital.68 La Comisión ha observado que internet y las nuevas tecnologías están

transformando completamente las costumbres de la sociedad actual. Sin embargo, también constatan varios obstáculos que impiden el acceso de los ciudadanos a estos servicios online y que también limitan las expectativas de crecimiento y desarrollo de empresas y start-ups. Esto a su vez también obstaculiza que las estructuras gubernamentales de los Estados Miembros y empresas de diferentes sectores puedan aprovecharse de los servicios de las nuevas tecnologías. Ante este panorama, es el momento idóneo para adaptar el mercado interior/único a esta nueva era digital, es hora de cambiar las legislaciones nacionales a favor de un nuevo modelo menos rígido y así poder fomentar aún más la unión de los 20 mercados nacionales en un mercado único en todos los aspectos. De conseguirse, la Comisión Europea estima que este nuevo mercado podría generar 415.000 millones de euros al año para la economía europea junto con la respectiva creación de cientos de miles nuevos puestos de trabajo.

Esta exposición de motivos de la Comisión Juncker no es equívoca puesto que estos últimos años hemos visto a través de los medios de comunicación cómo en distintas regiones

del mundo se respondían jurídicamente a la prestación de los servicios Uber. Si en Francia69

y Bélgica70 se dictaminó tras varias manifestaciones, algunas de ellas con cierto grado de violencia, que Uber y Uber Pop no podían operar en las calles de las principales ciudades de

ambos países; pero a su vez nos encontramos con otros estados como Reino Unido71 y

Suiza72 donde tribunales de justicia han sentenciado respectivamente que Uber no representa un perjuicio para el sector del taxi.

Y es que en todos los países donde Uber opera, se ha cuestionado la legalidad de esta plataforma digital, incluso en su país de nacimiento, Estados Unidos, y de forma más precisa en la ciudad de Nueva York donde se intentó limitar el crecimiento de la empresa. Empero,

68 Comisión Europea, ‘La Comisión y sus prioridades: Mercado Único Digital’, obtenido en <http://ec.europa.eu/priorities/digital-single-market/index_fr.htm>. [3 de octubre de 2015] 69 Gabriela Cañas, ‘Francia asegura que Uber estará prohibido a partir del 1 de Enero’, El País, [15 de Diciembre de 2014]. 70 Agencia de Noticias EFE, ‘Los coches compartidos de Uber dejan de funcionar en Bruselas’, Expansión [13 de Octubre de 2015]. 71 Agencia Reuters, ‘La justicia británica dictamina que Uber es legal en Londres’, El País, [16 de Octubre de 2015]. 72Agencia EFE ‘La Corte de Ginebra permite a Uber seguir operando en la ciudad suiza’, El País, [9 de Marzo de 2015].


en ésta misma, el alcalde de la ciudad, Bill de Blasio, y al empresa llegaron a una tregua para

realizar un estudio de congestión de tráfico.73

Si nos trasladamos al continente sudamericano también vemos cómo también se han

producido reacciones de amor y odio: reacciones de odio en Brasil74 y, particularmente, en las ciudades de Sao Paulo y Rio de Janeiro donde se prohibió que Uber pudiese prestar sus

servicios; pero también en Argentina75 donde Uber empezó a realizar discretos movimientos para trazar su llegada, si bien tras una gran movilización de los sindicatos del sector del taxi, la empresa californiana anunció que de momento no tenía prevista ninguna fecha para entrar

en el mercado argentino. En cambio, el amor hacia el servicio Uber se produjo en Colombia76

donde opera en las cuatro ciudades más pobladas del país y cuenta con 10.000 coches afiliados y más de 150.000 usuarios que destacan la “rapidez, la seguridad y el buen servicio que no tienen con los taxis tradicionales, mientras el gremio de taxistas se queja de la competencia desleal de Uber”.

Lo mismo ocurre en las dos potencias del continente asiático, mientras las autoridades

japonesas77 ordenaron la suspensión de los servicios de la empresa al considerar que se estaba incumpliendo la legislación nacional sobre transporte, Uber realizó hace unos meses una ronda de financiación, en la que obtuvo 1.200 millones de dólares para poder expandirse por

100 ciudades en China78 a lo largo del año 2016.

Y es que en este nuevo año que comienza, Uber, valorada en más de 64.000 millones de

dólares,79 estará de nuevo presente en las calles de nuestra capital de forma temporal para

probar su nuevo servicio UberX,80 que permite circular a los nuevos conductores tengan

licencias de Vehículos con Conductor (VTC) -es decir que sean profesionales del transporte de pasajeros- y que cumplan con otros requisitos como antigüedad del vehículo o de la licencia. Se calcula que el ahorro en comparación con el taxi podría situarse entre un 15% y un 30%. Esta vez Uber quiere hacer las cosas de otra forma, quiere que haya un diálogo continuo con las Administraciones Públicas para que el servicio sea recibido con los brazos

73 Sandro Pozzi, ‘Uber se impone en la batalla con el alcalde de Nueva York’, El País, [23 de Julio de 2015]. 74 María Martín, ‘Brasil también se moviliza contra Uber’, El País, [1 de Octubre de 2015]. 75 Carlos E. Cué y Sally Palomino, ‘La polémica de Uber se extiende a Argentina y Colombia’, El País, [1 de Octubre de 2015]. 76 Carlos E. Cué y Sally Palomino, ‘La polémica de Uber se extiende a Argentina y Colombia’, El País, [1 de Octubre de 2015]. 77 Agencia EFE, ‘Japón para los pies a Uber’, [El País, 4 de Marzo de 2015]. 78 Ismael Arana, ‘Uber planea expandirse por 100 ciudades de China en un año’, El Mundo, [9 de Septiembre de 2015]. 79 Cris Ratcliffe, ‘La valoración de Uber se dispara hasta los 64.6000 millones de dólares’, Expansión [4 de Diciembre de 2015]. 80 Ramón Muñoz, ‘Uber volverá a operar en el primer trimestre de 2016 pero con licencias’, El País, [20 de Diciembre de 2015].


abiertos y así poder aumentar el número de licencias VTC ya que éste servicio, a día de hoy, es casi simbólico, entre 1.500 y 1.700 vehículos, es decir 1 por cada 30 taxis o 0,3 por cada mil madrileños. Desde el punto de vista jurídico, este nuevo sistema es totalmente legal y que se vuelva a otorgar un cierre cautelar del servicio es casi imposible ya que, aunque los taxistas

vuelvan a querellarse,81 el Juzgado de Instrucción Número 12 de Madrid ya desestimó el

pasado mes de Noviembre la petición de suspensión cautelar por la Federación del Taxi de

Madrid del servicio de la aplicación móvil de Cabify,82 start-up española que presta los servicios

de transporte de pasajeros con conductores con licencia VTC.

Por lo tanto, las conclusiones que debemos retener de esta gran controversia entre las nuevas tecnologías y el transporte de pasajeros son que (i) el Estado debe empezar a legislar a favor de la entrada de las nuevas empresas tecnológicas o start-ups puesto que son las empresas a las que los nuevos usuarios quieren tener acceso, y (ii) dejar de proteger a los gremios asentados en diferentes sectores desde hace décadas. Se debe conseguir una armonía jurídica, económica y social entre las diferentes generaciones que prestan servicios a diario en nuestras ciudades para que el gran beneficiario sea el consumidor final y que frases marginales al subirse a un taxi como “no tengo cambio”, “no acepto tarjeta de crédito” o “no le llevo porque está al lado y no me es rentable” pasen a la historia. España no debe dejar pasar esta nueva ola tecnológica y si para ello debe cambiar de mentalidad en varios aspectos y decepcionar a unos pocos para favorecer a una multitud, no debe dudar y subirse a la ola tecnológica sin titubeos. En definitiva, Uber ha vuelto y lo ha hecho para quedarse pero no para desbancar al taxi, que no deja de ser un servicio obligatorio, público y social - e.g. los taxis adaptados para personas con movilidad reducida o su presencia en zonas mal comunicadas. Los dos servicios tendrán que articularse para las responder a las necesidades sociales y particulares de los clientes.

81 Miguel Ángel Méndez, ‘Los taxistas sobre el regreso de Uber a España en 2016: les volveremos a demandar’, El Confidencial, [30 de Diciembre de 2015]. 82 Miriam Prieto, ‘La justicia desestima la suspensión de Cabify solicitada por los taxistas’, Expansión, [26 de Noviembre de 2015].


The Blue Card Directive & The Grey Implementation Period

MANUEL DELGADO MEROÑO

Introduction

“The Union has today set itself a new strategic goal for the next decade: to become the most competitive and dynamic knowledge-based economy in the world capable of sustainable economic growth with more and better jobs and greater social cohesion”.83

In 2000, the European Union (EU) defined it´s global strategy for the following decade, expecting a social, cultural and political growth as the economic one it was living through Member States (MS). Fifteen years later, this policy brief analyses whether we have achieved this goal in terms of economic growth or not. We will dedicate, specifically, to determine if the Council Directive 2009/50, known as the Blue Card Directive, has contributed to establish ahomogenous scene towards immigration policies, in terms of high skilled workers84. That would also allow us to understand a relevantapproach to the European integration process.

– CONTEXT –

Firstly, the Blue Card Directive (BC) is not the first attempt at the EU stage to harmonize immigration rules. The Single European Act in the 1980s, the Schengen treaty or the Dublin agreement, both in the 1990s, could be mentioned as earlier tries of building a common space for immigrants. Nevertheless, the Tampere Summit of 1999 announced a mandate of five years to synchronize immigration guidelines. In addition, it recognized labor market necessities in diverse sectors, as well as demographic needs.85

83European Council, The Lisbon Strategy, Presidency Conclusions, Lisbon, 23-24 March 2000, p. 5. 84 Council Directive 2009/50/EC, of 25 May 2009, on the conditions of entry and residence of third-country nationals for the purposes of highly qualified employment. 85 M. Schain, “The state strikes back: immigration policy in the European Union”, European Journal of International Law, 20, 2009, pp. 93-109.

The Blue Card Directive & The Grey Implementation Period §76

Secondly, following Tampere, the Lisbon European Council, as we have said, propelled the Lisbon Strategy in 2000, which led the European Commission (EC) to promote the implementation of the co-ordination method to “encourage countries to advance their levels of national policy experimentation and co-ordination through a non-binding yet common governance mechanism”.86 This policy centered itself in some areas, as the high skilled immigration, but finally the Council did not embrace the plan. Similarly in 2001, the EC proposed a Directive on “the conditions of entry and residence of third-country nationals for the purpose of paid employment and self-employed economic activities”.87 It is a pertinent moment not because of its implementation, as it was withdrawn in 2006, but because it highlighted the Community should entice high skilled immigrant workers due to a lack of experienced professionals in certain segments.

Afterwards, the Hague Programme of 2004 acknowledged that legal immigration would improve the European “knowledge-based” economy.88 Furthermore, in December 2005, the Commission presented a Policy Plan on Legal Migration.89 “The proposals concerned four types of immigration: high-skilled immigrants, intra-company transfers, seasonal workers and trainees. This was the first time that a proposal was disaggregated by type of labor immigration”.90

Finally, the EU began with high skilled migrants not only because of their direct benefits to the MS, but also because consultations made by the EC indicated much more support for high skilled than for low skilled immigrants.

That led us to the current point: the Blue Card Directive.91

86 A. Caviedes, “The open method of co-ordination in immigration policy: a tool for prying open Fortress Europe?”,Journal of European Public Policy, 11, 2004, pp. 289-310. 87 European Commission, “Proposal for a Council Directive on the conditions for entry and residence of third-country nationals for the purposes of highly qualified employment: Summary of the impact assessment”, European Commission SEC, 1382, 23 October 2007. 88Council of the European Union, “The Hague Programme: strengthening freedom, security and justice in the European Union”, General Secretariat, Brussels, 13 December 2004. 89European Commission 2005/669; by which guidelines other directives were approved, such as Directive 2011/98on a single permit and a common set of rights for TCN workers& Directive 2014/36 on admission of seasonal workers & Directive 2014/66 on admission of intra-corporate transferees. 90L. Cerna, “The EU Blue Card: A Bridge Too Far?”, University of Oxford, Department of Politics & IR, Oxford, 23-26 June 2010. 91We should also mention that, as every Directive, this one needed to be transposed. So, taking into account that the Spanish State, represented by the government, has full competences in nationality, immigration, emigration, immigration and asylum, as Article 149.1.2 of the Constitution stablishes, there was only one transposition. As a result of this, we find the main law (I) and more regulation that expounds it (II):


Content

– SCOPE –

The EU Blue Card was adopted on 25 May 2009. This Directive is the outcome of exhaustive deliberations in the European Parliament and the Council. Thus, the original proposal issued by the EC has been changed to major amendments.

The Directive´s ambit is to concrete “(a) the conditions of entry and residence for more than three months in the territory of the Member States of third-country nationals for the purpose of highly qualified employment as EU Blue Card holders, and of their family members;” and “(b) the conditions for entry and residence of third-country nationals and of their family members […] in Member States other than the first Member State”.92

In summary, the EU faces relevant issues for the following decades and this EU Blue Card Directive is only one of the instruments already placed. “Firstly, these challenges are related to demographic shrinking. Some member states are already experiencing this, and a greater number of countries will be facing demographic problems in the next couple of years. Secondly, the European population is growing older, which means that the EU is an ageing society. Finally, national labor markets are experiencing skill and labor shortages which in certain cases are quite severe”.93

I) Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. BOE299, de 12 de diciembre de 2009. II) Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009. BOE 103, de 30 de marzo de 2011. 92 Article 1 of Council Directive 2009/50/EC. 93 Y. Pascouau, “Intra-EU mobility: the second building block of EU labor migration policy”, European Policy Center, 74, May 2013, p. 3.


– REGULATION –

Article 5 stablishes the requirements a person shall comply with in order to be eligible of a Blue Card:

In first place, it is necessary to possess a valid work contract or, instead of that, a binding job offer for higher qualified employment for a minimum of one year. What does “higher qualified employment” mean? It is the situation of someone who is protected as an employee for working for, or under the direction of, someone else in return for remuneration, and who is also characterized by higher professional qualifications under national employment law. Again, we should clarify what “higher professional qualifications” stands for. Article 2 describes them as higher education qualifications or, in case of national law, five years of proved relevant professional experience at least.

In Second place, “the third-country national must provide a document attesting the eligibility for a regulated profession, or for unregulated professions proof of the relevant higher professional qualification94. Thirdly, as a general rule the gross annual salary level must be at least 1.5 times the average gross annual salary in the Member State concerned. Finally,95 the Blue Card applicant must have valid travel documents, comprehensive sickness insurance and must not pose a threat to public policy, public security or public health”96.

In third place, Articles from 7 to 11 of the Directive regulate the processes related to the States, specifying that the Blue Card holder is allowed not only to enter and stay in the MS, but to re-enter bringing the Blue Card. On the other hand, MS could reject a solicitation for a Blue Card upon on a list of reasons; taking into consideration the already said Article 5 (admission criterion), the labor market situation of MS, certain ethical policies or the public statement of sanctioning an employer for undeclared work.

About ethical procedures, Article 8.4 deters the acquisition of a Blue Card from workers of third countries critical sectors. It says that “Member States may reject an application for an EU BlueCard in order to ensure ethical recruitment in sectors suffering from a lack of qualified workers in the countries of origin”. We will analyze it later.

94 See Article 5 - 1 (b) & (c) of the Directive. 95See Article 5 - 1 (d) & (e) & (f) of the Directive. 96K. Eisele, “Policy brief: Making Europe More Competitive for Highly Skilled Immigration - Reflections on the EU Blue Card”, Maastricht Graduate School of Governance, 2010, p. 2.


Moving onto economic and social rights, the Directive affirms the equality for Blue Card holders, in terms of treatment and recognition, to the rights assumed by the nationals of the host state, as an ineludible condition for prosperity and integration. The EU focuses in labor market access, temporary unemployment regulation, perspectives of non-discrimination, long term resident status and family unity.97 Nevertheless, there could be an obstacle, not depending on the applicant, but depending on the State, because MS “may examine the situation of their labor market and apply their national procedures regarding the requirements for filling a vacancy”, based on whether the vacancy “could not be filled by national or Community workforce, by third-country nationals lawfully resident in that Member State and […] or by EC long-term residents wishing to move to that Member State”98.

Another reflected objective of this Directive is promoting the mobility of highly qualified third-country workers between their countries of origin and the Community, as an attempt of increasing circular and geographical migration. Therefore, Article 16 is in charge of derogating Article 4 of the Directive 2003/109/EC,99 allowing a Blue Card holder to cumulate period of residence in different MS, if he or she accomplish the following requirements:

“(a) Five years of legal and continuous residence within the territory of the Community as an EU Blue Card holder; and(b) Legal and continuous residence for two years immediately prior to the submission of the relevant application as an EU Blue Card holder […]”100.The maximum period of absence would be, consecutively, of 12 months and it should never surpass, in total, 18 months. “The EU Blue Card holder also enjoys more favorable treatment once he or she has acquired long-term resident status: the authorized period of absence from the territory of the Community is extended to 24 consecutive months”.101 However, MS could restrict, as Article 16.5 stablishes, those rules in cases originated by an absent for exercising an economic activity, performing a voluntary service or studying in the country of origin.

97See Chapter IV of the Directive for detailed information. 98Article 8.2 of the Directive. 99Council Directive 2003/109/EC, of 25 November 2003, concerning the status of third-country nationals who are long-term residents. 100Article 16.2 of the Directive. 101op. citK. Eisele, “Policy brief: Making Europe More Competitive for Highly Skilled Immigration - Reflections on the EU Blue Card”, p. 3.


Moreover, Article 18 determines the premises and conditions to reside in other MS; proclaiming that “after eighteen months of legal residence in the first Member State as an EU Blue Card holder, the person concerned and his family members may move to a Member State other than the first Member State for the purpose of highly qualified employment […]”.The guidelines concerning the residence for the family members of the person in possession of the Blue Card, in the second MS, are showed in Article 19 of the Directive.

Critical reflections -– STRENGTHS –-

We will be analyzing whether the aim of the EU, regarding this Directive, which is to boost the movement of the highly qualified workers to the Community, has been finally achieved or, if not, what have been the main difficulties of the process.

The Directive promotes Circular migration through the EU and those countries of origin; which we consider is a legitimate procedure to develop MS but remembering where every professional comes from; willing to sending remittances to the country to increase not only familiar, but also economic conditions.

We should add a relevant contextual point: this is the first effort directly oriented to attract high skilled workers, so the Directive is ambiguous, optional in some provisions, non competitive and problematic, but it is an important step that stresses out what should be the future path for the EU. We have to see the EU Blue Card not only as a Directive, but as a legal tendency to economic unification. Its mere existence is positive, because it proves that, at least now, the Council is starting to think seriously about migration as a competitive tool.

At this moment, we would like to explain why ethical measures are explicitly included in the EU Blue Card Directive. As we have noticed, this Directive contributes to the EU, as other regulations framed, by the “admission for economic purposes”. However, living in a global world implies not only continuous efforts to gain talented professionals, but also to cooperate with other countries to do so. That is the reason why the EU is aware of our “brain drain” problem and, at the same time, it realizes the conditions of third countries. Consequently, the Directive aims to look for “the best and the brightest” without forgetting where we are and how we want developing nations to be; keeping their critical sectors guarantied. Otherwise, the EU would be hypocritical, giving economic aid to non-developed countries while it removes their human resources from their origin territories. However, the problem is that all provisions regarding this topic in the Directive are optional for MS.


– WEAKNESSES –

First of all, the initial path of the EU Blue Card was not as good as it could be. Why? That is because of the remaining role the European Parliament played. Not only the Council did not accept its amendments, but also MS gave preference to their national interests, not considering the common values. Consequently, the European Parliament voted for the approval of the EU Blue Card Directive, but a large number of abstentions revealed its ambiguous position. So the decision-making process was a minimum effort for a top priority.

Secondly, as a transversal variable, the Council decides, in terms of the migration policies, now common, by qualified majority. Nevertheless, MS will remain to have the right to veto whenever a migration proposal affects the labor markets, because of third country nationals could seek for employment

Thirdly, one problem is the specified average gross annual salary, defined as 1.5 times the national average salary. The European Parliament proposed at least 1.7 times this average. However, dealing with a wide variety of MS, where the economic and social conditions differ too much from one to another, maybe the error is the method itself, not the concrete quantity. So it could be useful adopting a system not based on a certain payment, but on factors as the age, linguistic proficiency skills or work experience, as a broad sense of the approach.

Next, as Articles 3 and 4 detail, MS could submit their national highly skilled admission systems in a parallel way to the common one for EU Blue Card so, ultimately, they are competing for talented people setting aside the whole integration process. “As opposed to the U.S. Green Card, the envisaged EU Blue Card neither provides fora right of entry and residence, nor for a right of access to the labor market”.102

Moreover, it seems inexplicable that the EU Blue Card Directive specifies some procedures for a concrete group of third-country nationals regarding entry and residence conditions, but those EU citizens belonging to MS that joined the EU in 2004 and 2007, whose free movement is restricted because of transitional arrangements, maintain their conditions; being, by comparison, clearly treated at a disadvantage.

102op. cit K. Eisele, “Policy brief: Making Europe More Competitive for Highly Skilled Immigration - Reflections on the EU Blue Card”, p. 4.


Finally, the Directive´s common denominator is a tiny spectrum of what it could have been, and that is why Ireland and United Kingdom decided not to opt-in. “The BlueCard also demonstrates that member states are not willing to delegate decisions on the needs of their labor markets to the EU institutions. Therefore, its failure high lights underlying weaknesses in European institutions and the limits of further integration”.103

Conclusions

– UNITY IN DIVERSITY –

Deciding about migration has always been a problem. Those sensitive interests of MS describe a tension between them and the EU as a whole. We have been analyzing one the main regulations that, with an economic approach, conform a migration policy to increase the competitiveness and demographic stage of the EU. However, all these steps, although they introduce some advantages, shows that the real obstacle will be a moment in which the EU will have to confront the political integration if it wants to continue developing programs and laws for all MS. Until that time, we are filling the gaps of not so conflictive areas; migration is one of them but, as we have seen, MS are able to keep much more power than anyone reading the Directive could expect.

To sum up, we shall say we are in a permanent grey transition time, when regulations are important as they show which should be the next step. Nevertheless, if we want to get ready to imbue to the EU when the time comes, we should also be preparing not only legal actions, but political ones. Our leaders need to be aware about our future needs and they will only be solved if the integration process continues and completes itself. For that, we will have to consolidate a united but diverse European citizenship which embraces the core values of Europe. That will be the appropriate scene where any migration policy is going to be widely implemented, without relevant differences or disadvantages to other countries and their own nationals. That will be the time when the EU plays its role as a unique member of the international relations panorama; making it easy for all of us to compete with the United States, Canada and Australia.

103op. citL. Cerna, “The EU Blue Card: A Bridge Too Far?”, p. 29.


Bibliography

1.! Legislation

•! Council Directive 2003/109/EC, of 25 November 2003, concerning the status of third-country nationals who are long-term residents.

•! Council Directive 2009/50/EC, of 25 May 2009, on the conditions of entry and residence of third-country nationals for the purposes of highly qualified employment.

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•! Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009. BOE 103, de 30 de marzo de 2011.

2.! Policy Briefs

•! Caviedes, “The open method of co-ordination in immigration policy: a tool for prying open Fortress Europe?”, Journal of European Public Policy, 11, 2004, pp. 289-310.

•! K. Eisele, “Policy brief: Making Europe More Competitive for Highly Skilled Immigration - Reflections on the EU Blue Card”, Maastricht Graduate School of Governance, 2010, p. 2.

•! L. Cerna, “The EU Blue Card: A Bridge Too Far?”, University of Oxford, Department of Politics& IR, Oxford, 23-26 June 2010.

•! M. Schain, “The state strikes back: immigration policy in the European Union”, European Journal of International Law, 20, 2009, pp. 93-109.

•! Y. Pascouau, “Intra-EU mobility: the second building block of EU labor migration policy”, European Policy Center, 74, May 2013, p. 3.

Colaboradores


Fundación más que Derecho

Fundación Más que Derecho tiene como misión principal la de fomentar, promover y difundir el conocimiento de las leyes y su aplicación así como los derechos y deberes de los ciudadanos, con el objeto de mejorar la convivencia, la solidaridad, el respeto y la calidad de vida de nuestra sociedad, en todos los ámbitos y a todos los niveles, e integrando plenamente a los colectivos más vulnerables y desfavorecidos o en riesgo de exclusión social.

Entendemos que la Fundación Mas que Derecho debe establecer relaciones y convenios para la extensión de nuestros fines y así, en su compañía y trabajando juntos, poder enriquecer nuestras actividades y obtener beneficio mutuo.

En este caso es un motivo de satisfacción colaborar con ELSA España, por tener objetivos comunes, apoyando el lanzamiento de su revista digital y colaborando en la aportación de contenidos relacionados con la responsabilidad social de los profesionales del derecho como garantes del cumplimiento de las normas y protección de derecho de colectivos vulnerables,

Los estudiantes de hoy son el futuro de nuestra sociedad mañana, por lo tanto consideramos esta colaboración como una aportación destinada a la transformación de una sociedad mejor.

Deseo mucho éxito y vida larga a esta iniciativa de ELSA España.

Montaña Benavides Presidenta de la Fundación más que Derecho

http://www.fundacionmasquederecho.org/

Estudios

¿Cómo emprender para crecer? §87

¿Cómo emprender para crecer? ROCÍO DELGADO MARTÍN

1. EL EMPRENDIMIENTO EN ESPAÑA ......................................................................... 88 1.1. Necesidad de actividad emprendedora 88 1.2. Regulación del emprendimiento 90

2. EL EMPRENDIMIENTO SOCIAL: MOTOR DEL CAMBIO EN NUESTRA SOCIEDAD 96 2.1. Papel central de la RSC 96 2.2. El emprendimiento de la economía social 99

3. CONCLUSIONES ....................................................................................................... 105 4. BIBLIOGRAFÍA .......................................................................................................... 106

4.1. Legislación 106 4.2. Obras doctrinales y otros documentos 107

RESUMEN

El economista austríaco Joseph Schumpeter consideraba que la creación de valor era el elemento distintivo del emprendimiento, permitiendo el progreso económico. Sin emprendimiento las economías se volverían estáticas y abocadas a la decadencia. Tras la crisis económica de 2008 la sociedad española se encuentra en ese punto de decadencia por lo que el emprendimiento se presenta como una necesidad. No obstante, no necesitamos cualquier tipo de actividad emprendedora, sino una que permita dar respuesta a graves problemas sociales como la pobreza y la desigualdad. En efecto, la creación de empresas con preocupaciones sociales es el camino para alcanzar un desarrollo sostenible en nuestro país.

Palabras clave: emprendimiento social, RSC, ley de emprendedores.

ABSTRACT

The Austrian economist Joseph Schumpeter claimed value creation as a distinctivefeature of entrepreneurship, enabling economic progress. Otherwise economies would become static and doomed to decay. Since the economic crisis in 2008 Spanish society is dramatically declining, consequently entrepreneurship is seen as a necessity. However, we don’t need any type of entrepreneurial activity, but one that allows to address serious social problems such as poverty and inequality. Indeed, the creation of companies with social concerns is the way to achieve sustainable development in our country.

Key words: social entrepreneurship, CSR, entrepreneurship law.


1.! El emprendimiento en España

1.1.! Necesidad de actividad emprendedora

En las últimas décadas las administraciones públicas han intentado fomentar la creación de empresas a través de programas de apoyo que ofrezcan a los emprendedores tanto ayudas económicas como formación y asesoramiento. No obstante, estos programas no han conseguido cambiar la posición contraria a la actividad emprendedora de la mayoría de los españoles. Tras la guerra civil, el emprendedor fue una figura esencial para el desarrollo de nuestro país tanto en lo social como económico. Sin embargo, en los años ochenta y noventa, el aumento del número de universitarios, la expansión de las administraciones públicas y la creación de grandes multinacionales hicieron que la demanda de empleo fuese satisfecha por la oferta de puestos funcionarios y de grandes compañías del sector turístico y de la construcción. En consecuencia, la actividad emprendedora fue disminuyendo considerablemente a lo largo de los años hasta ser uno de los países con menor número de emprendedores de la UE. Sin embargo, la estructura demográfica de países como España, caracterizada por el envejecimiento de la sociedad, requiere dinamizar la actividad emprendedora para restablecer el equilibrio en el mercado laboral. Ante la crisis laboral que azota nuestro país la figura del emprendedor puede traer una brisa fresca que ayude a recuperar nuestra economía.104

Desde 1999, el Observatorio GEM (Global Entrepreneurship Monitor) ha ido avanzando progresivamente en la investigación del proceso emprendedor. El grupo de científicos que lo componen publican anualmente en su página web un estudio sobre la actividad emprendedora en los países encuestados. De sus estudios podemos extraer que la tasa de actividad emprendedora depende en gran medida de las características de cada país, especialmente del nivel de desarrollo. Los países pueden clasificarse en distintos grupos según su actividad emprendedora: países en vía de desarrollo que tienen una gran actividad emprendedora, países desarrollados con gran tradición emprendedora con una satisfactoria actividad emprendedora y países desarrollados sin tradición emprendedora con emprendimiento moderado. España se encuentra en este último grupo, siendo uno de los países europeos con menor iniciativa emprendedora debido a varios factores.105 En primer

104Julio Orlando de Castro, Rachida Justo y Alberto Maydeu Olivares, La Naturaleza Del Proceso Emprendedor En España En El Contexto Internacional (Fundación BBVA 2008). 105 GEM, Global Entrepreneurship Monitor (2015) <http://www.gemconsortium.org/report> acceso 13 de Julio de 2015.


lugar, la gran parte de las iniciativas emprendedoras se financia a través de la autofinanciación y de la financiación bancaria, en pocas ocasiones procede de ayudas públicas. Debido a la grave situación en la que se encuentran nuestros bancos, la concesión de créditos se ha reducido considerablemente, por lo que los emprendedores ven afectada una de sus mayores fuentes de financiación. En segundo lugar, las políticas gubernamentales para fomentar la actividad emprendedora no han surtido efecto y la complejidad del proceso emprendedor ha desincentivado a los individuos, que sólo optan por el emprendimiento ante una situación de necesidad.

En definitiva, la situación coyuntural en la que nos encontramos ha puesto de manifiesto la necesidad de desarrollar la actividad emprendedora en nuestro país. No obstante, los problemas de nuestra sociedad no se deben exclusivamente a la coyuntura, sino que existen unas deficiencias estructurales que requieren nuestra atención. En primer lugar, la tasa de desempleo es insostenible, especialmente la de los jóvenes. Uno de los factores que puede explicar este elevado número de desempleados es la falta de espíritu emprendedor. En efecto, gran parte de nuestra sociedad tiene miedo al riesgo derivado del emprendimiento. Por consiguiente, resulta necesario cambiar esta mentalidad contraria a la actividad emprendedora y este cambio debe introducirse en el sistema educativo, motivando a los jóvenes para que creen empresas. En segundo lugar, resulta necesario establecer un marco normativo que favorezca el emprendimiento. Nuestro país no tiene una tradición emprendedora y nuestro proceso para la creación de empresas se ha caracterizado por su complejidad, por lo que las políticas públicas deben facilitar el emprendimiento. En este sentido una nueva regulación puede servir de instrumento para impulsar la actividad emprendedora. En tercer lugar, el racionamiento del crédito ha afectado gravemente a las empresas, por lo que se deben buscar nuevas formas de financiación como el crowdfunding.106 Los poderes públicos deben fomentar las formas alternativas de financiación a través de regulación.

106 Nueva forma de financiación de carácter colectivo en la que los promotores de los proyectos utilizan plataformas en internet en las que un gran número de participantes realizan contribuciones a sus proyectos, sin necesidad de acudir a intermediarios financieros. Para saber más: Ethan Mollick, 'The Dynamics of Crowdfunding: An Exploratory Study' (2014) 29 Journal of Business Venturing.


1.2.! Regulación del emprendimiento

A través de las regulaciones los gobiernos se puede facilitar la creación de empresas, incrementando la actividad emprendedora, contribuyendo al empleo y al crecimiento económico. El informe Doing Business 2015107 pretende fomentar una regulación eficiente, accesible y simple que establezca y clarifique los derechos intelectuales, minimice el coste de litigación y ofrezca una protección a las contrapartes en sus relaciones contractuales. Durante el periodo comprendido entre 2013 y 2014 se han llevado a cabo reformas en gran parte de los países analizados para reducir la complejidad y el coste de los procesos regulatorios, siendo las más comunes aquellas que afectan al área de creación de empresas, seguidas de las fiscales y de las reformas de la propiedad intelectual. Algunos países, entre los que destaca España, han simplificado considerablemente el registro de la propiedad, eliminando procedimientos, reduciendo impuestos e introduciendo nuevas tecnologías. De los 189 países del estudio España ocupa el puesto 33 en el ranking de facilidad para hacer negocios. Aunque hayamos mejorado nuestra posición todavía necesitamos mejorar nuestra regulación, reduciendo el número de procedimientos necesarios para crear una empresa, el tiempo requerido y el coste. La grave crisis económica que atraviesa nuestro país desde 2008 ha supuesto la generalización de la destrucción de empresas, teniendo un impacto directo negativo en el mercado laboral. Esta dramática situación ha llevado al Gobierno a adoptar medidas de reforma para apoyar al crecimiento económico. Entre estas medidas destacamos aquellas orientadas a fortalecer la actividad emprendedora recogidas en la Ley 14/2013, de 27 de septiembre.108 Esta Ley pretende fomentar el emprendimiento, cambiando la mentalidad de los españoles y estableciendo un marco normativo que favorezca la productividad y facilite el desarrollo de la actividad empresarial. La Ley 14/2013 está compuesta por cinco títulos de los que vamos a exponer las principales medidas.

El primer título establece cinco medidas de apoyo a la iniciativa emprendedora, que pueden agruparse en dos grupos: aquellas orientadas a desarrollar la mentalidad emprendedora y otras que buscan reducir el riesgo de la actividad emprendedora para hacerla más atractiva. En efecto, el primer grupo de medidas busca incorporar el espíritu emprendedor en el sistema educativo, tanto en la enseñanza primaria y secundaria como en la universitaria. Para fomentar el emprendimiento entre los más jóvenes las instituciones

107Espanol.doingbusiness.org, 'Doing Business 2015: Más allá de la eficiencia - Banco Mundial' (2015) <http://espanol.doingbusiness.org/reports/global-reports/doing-business-2015> acceso el 13 de Julio de 2015. 108 Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (BOE de 28 de septiembre de 2013).


educativas deben ofrecer actividades orientadas a desarrollar la creatividad, el trabajo en equipo, entre otras aptitudes necesarias para un emprendedor. Las universidades deben promover el emprendimiento y ayudar a los estudiantes en sus proyectos empresariales. El profesorado es un instrumento fundamental para fomentar la actividad emprendedora entre los estudiantes, por lo que debe adquirir las habilidades necesarias a tal efecto. Nuestro sistema educativo requiere una reforma para dar respuesta a los problemas de nuestra sociedad planteados por la crisis económica y social, como la elevada tasa de desempleo juvenil. No obstante, estas medidas introducidas por la Ley 14/2003 son demasiado ambiguas y no especifican el tipo de emprendimiento que debe fomentarse a través de la educación. En efecto, si se sigue contribuyendo a la creación de empresas que sólo miran por la maximización de beneficios la recuperación económica no será sostenible a largo plazo. Por consiguiente, un mayor desarrollo de estas medidas resulta necesario.

En cuanto al segundo grupo de medidas pretende reducir los riesgos que debe asumir el emprendedor. Primero, ofrece la posibilidad al empresario de limitar su responsabilidad cumpliendo los requisitos establecidos en el artículo 8 de la Ley 14/2013, de forma que adquiere la condición de “Emprendedor de Responsabilidad Limitada”. Segundo, la Ley permite al emprendedor iniciar un proyecto empresarial sin necesidad de realizar un desembolso inicial. En efecto, la norma modifica los artículos 4, 5 y 23 de la Ley de Sociedades de Capital y añade el artículo 4 bis que establece el régimen de formación sucesiva para las sociedades que no alcancen el capital social mínimo. Al igual que la medida anterior, el régimen de formación sucesiva permite reducir el riesgo de la actividad emprendedora, de forma que la garantía de solvencia ofrecida por el capital mínimo es sustituida por una reserva legal del 20 por ciento del beneficio del ejercicio. La Ley pretende también facilitar el proceso emprendedor estableciendo una red de puntos de atención al emprendedor. El objetivo es agilizar el emprendimiento concentrando los procedimientos en un solo punto y utilizando las nuevas tecnologías. La última medida quiere ofrecer la posibilidad al empresario que se encuentra en situación de insolvencia de llegar a un acuerdo extrajudicial de pagos con sus acreedores. Estos acuerdos forman parte de los institutos preconcursales típicos previstos en la Ley Concursal.109 De esta forma se reduce el riesgo del emprendimiento puesto que en caso de fracaso de la iniciativa empresarial el empresario tiene una segunda oportunidad para seguir con su proyecto. En esta línea se publicó el Real Decreto-ley 1/2015110 que regula mecanismos de mejora de los acuerdos extrajudiciales de pago introducidos por la Ley

109 Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (BOE de 10 de julio de 2003). 110 Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social (BOE de 28 de febrero de 2015).


14/2013. Este Real Decreto-ley, conocido como Ley de segunda oportunidad, quiere permitir al emprendedor continuar con su vida a pesar de no haber funcionado su proyecto empresarial, limitando la responsabilidad patrimonial universal del artículo 1911 CC.

El segundo título establece un conjunto de medidas fiscales y de seguridad social para contribuir a la creación de empresas. Entre estas medidas enunciadas, destacamos el fomento de la inversión por Business Angels o inversores de proximidad. Estos últimos son personas físicas o grupos de inversión compuestos por inversores privados que quieren aportar capital y conocimientos profesionales a nuevos proyectos empresariales por una finalidad exclusivamente económica o persiguiendo fines sociales. Esta figura relativamente reciente en España puede facilitar a los emprendedores el acceso a financiación, por lo que la Ley 14/2013 quiere establecer un marco fiscal favorable que promueva su desarrollo en nuestro país. El incentivo fiscal en el IRPF consiste en una deducción por inversión en empresas de nueva creación del 20 por ciento de la cuota íntegra con un máximo de 50.000 euros. No obstante, los Business Angels siguen sin tener ventajas fiscales en el Impuesto sobre Sociedades, ni en el Impuesto sobre el Patrimonio, ni en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, ni tampoco en el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales. Por tanto, vemos que la Ley 14/2003 ha empezado a favorecer fiscalmente a los inversores de proximidad en el IRPF pero se podrían introducir nuevas medidas que afectasen a otros impuestos para equipar el trato fiscal de los Business Angels con otras figuras similares como las empresas de capital-riesgo. Estas entidades se encuentran reguladas en la Ley 22/2014, de 12 de noviembre,111 cuyo artículo 3 las define como:

“entidades de inversión colectiva de tipo cerrado que obtienen capital de una serie de inversores mediante una actividad comercial cuyo fin mercantil es generar ganancias o rendimientos para los inversores.”

Esta definición deja ver la proximidad de las entidades capital-riesgo y los Business Angels. En consecuencia, consideramos conveniente la creación de un marco regulatorio de los Business Angels para fomentar esta fuente de financiación alternativa. La nueva regulación

111 Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado, y por la que se modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva (BOE de 13 de noviembre de 2014).


debe definir los inversores de proximidad, establecer una entidad para su supervisión, como la CNMV, y fijar más medidas fiscales para apoyar su desarrollo.112

El tercer título pretende facilitar la financiación de los emprendedores flexibilizando los acuerdos de refinanciación y creando los bonos de internacionalización. Al igual que los acuerdos extrajudiciales de pago, los acuerdos de refinanciación son institutos preconcursales típicos previstos en la Ley Concursal en el artículo 71 bis. Tras la reforma introducida por el Real Decreto-ley 4/2014113 aumenta la protección ofrecida por la Ley Concursal a los acuerdos de refinanciación a través de la homologación judicial. En efecto, la homologación permite extender los efectos del acuerdo a los acreedores disidentes cuando concurran las mayorías establecidas a tal efecto. En caso de cumplirse las condiciones establecidas en el artículo 71 bis los acuerdos de refinanciación pueden convertirse en irrescindibles aunque el deudor recaiga en una situación de insolvencia, ofreciendo un “escudo protector” al deudor.114 En cuanto a los bonos de internacionalización, se trata de productos de renta fija que se asemejan a los bonos hipotecarios, diferenciándose de estos últimos en los requisitos para seleccionar los créditos y otros activos de cobertura. Estos productos financieros emitidos por las entidades de crédito permiten la financiación de contratos de exportación y la internacionalización de empresas.115 La emisión de bonos de internacionalización permite a los emprendedores acceder a la financiación de los mercados de capitales, siendo una alternativa frente a la limitación del crédito bancario. Los inversores españoles han tenido siempre una clara preferencia por la financiación bancaria, frente al resto de países europeos que mantienen el equilibrio entre los créditos bancarios y otras formas de financiación. No obstante, la deuda bancaria ha dejado de tener un precio atractivo debido a su volumen reducido, por lo que los inversores se han visto abocados a acudir a los mercados.

El cuarto título dispone tres grupos de medidas para el crecimiento y el desarrollo de proyectos empresariales. El primer grupo de medidas busca la simplificación de las cargas administrativas que los emprendedores deben satisfacer. La complejidad administrativa y el coste del proceso hacen que muchos individuos no vean atractivo el emprendimiento. Por consiguiente la reducción de las cargas puede ser un buen incentivo para los emprendedores.

112Dirección General de Política de la Pequeña y Mediana Empresa, 'Propuesta de Medidas Fiscales de Fomento de la Figura de los Business Angels en España' (2009). 113 Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial (BOE de 8 de marzo de 2014). 114Garrigues, 'Análisis de las medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial introducidas por el Real Decreto Ley 4/2014' (2014) 115Uría Menéndez, 'Cédulas y Bonos de Internacionalización' (Octubre 2013) <http://www.uria.com/documentos/circulares/573/documento/4684/046_octubre_2013_ES.htm?id=4684> acceso el 13 de Julio de 2015.


Ejemplos de esta reducción de cargas son la ampliación de las actividades exentas de licencia municipal y la autorización de los apoderamientos electrónicos. El segundo grupo de medidas pretende facilitar el acceso a la contratación pública a los emprendedores. Estos últimos pueden ver atractivo contratar con la Administración Pública dado que sus proyectos mueven elevadas sumas de dinero y la probabilidad de incumplimiento de sus obligaciones de pago es en general inferior a la de las entidades del sector privado. Por último, el tercer grupo flexibiliza los requisitos de contabilidad exigidos a las empresas de reducida dimensión. De acuerdo con el artículo 108 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades,116 debe considerarse empresa de reducida dimensión aquella con un importe neto de la cifra de negocios del período impositivo inmediato anterior inferior a 10 millones de euros. Según el Directorio Central de Empresas, a 1 de enero de 2014 el tejido empresarial en nuestro país estaba compuesto por un 99,88% de empresas calificadas como PYME, siendo el 95,8% microempresas.117 Debido al gran volumen que representan las PYME pueden ser el motor de crecimiento y de creación de empleo que nuestro país necesita. En consecuencia se intentan establecer medidas para fomentar la creación y el desarrollo de las empresas pequeñas. En efecto, en el ámbito fiscal se han establecido medidas de apoyo a las empresas de reducida dimensión como un tipo impositivo reducido y la libertad de amortización. Junto a las medidas fiscales, la Ley 14/2013 añade la reducción de las exigencias contables, permitiendo a estas empresas la formulación de cuentas anuales abreviadas y limitando la necesidad de un auditor de cuentas.

El último título establece medidas de internacionalización de la economía española para fomentar la movilidad internacional de los emprendedores. Al no tener nuestro país una cultura emprendedora arraigada con estas medidas se pretende atraer a emprendedores extranjeros para que ayuden a impulsar la actividad emprendedora. Para ello se les concede un permiso de residencia de un año para aquellos extranjeros que quieran iniciar un proyecto empresarial. Este proyecto debe ser evaluado por la Administración para determinar el valor aportado por el mismo a nuestra sociedad. Estas medidas pueden contribuir al desarrollo de empresas internacionales en nuestro país, haciendo que estemos más abiertos al resto del mundo.

116 Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (BOE de 11 de marzo de 2004). 117 Dirección General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa, 'Retrato De Las PYME 2015' (2015).


Para valorar la eficacia de la Ley de emprendedores los profesores Carmen Cabello Medina, Raúl Medina Tamayo y José Ruiz Navarro realizaron un estudio en el que encuestaron a 43 expertos de profesiones muy diversas, desde directivos a académicos.118 Este estudio revela que los expertos creen moderadamente en la eficacia de la Ley. Los expertos tuvieron que valorar los grupos de medidas recogidos en los cincos títulos que componen el articulado de la normativa. Los que recibieron la puntuación más baja fueron el título tercero de apoyo a la financiación de los emprendedores y el título quinto de internacionalización. Los que fueron mejor valorados por los expertos fueron el título segundo de apoyos fiscales y de seguridad social y el título cuarto de apoyo al crecimiento y desarrollo de proyectos empresariales. La mayoría de los expertos considera que la Ley ha permitido reducir el coste inicial del emprendimiento y ha agilizado los procedimientos, reduciendo las exigencias burocráticas. La Ley ha intentado también desarrollar la mentalidad emprendedora a través del sistema educativo y la internacionalización pero sólo ha conseguido dar los primeros pasos en estos ámbitos, quedando todavía mucho avance por realizar. La estructura de la Ley es mejorable, siendo demasiado compleja y quedando muchos puntos pendientes de un mayor desarrollo. En efecto, como hemos indicado antes, la regulación de los Business Angels es insuficiente, por lo que necesita un mayor desarrollo normativo para impulsar esta figura. Del mismo modo, la Ley no ofrece una solución a los problemas de financiación que deben afrontar los emprendedores. De ahí que se haya publicado la Ley 5/2015, de 27 de abril, para fomentar la financiación empresarial.119 Esta Ley pretende impulsar la recuperación del crédito bancario al mismo tiempo que fomenta el desarrollo de formas alternativas de financiación como el crowdfunding.

118Carmen Cabello Medina, Raúl Medina Tamayo and José Ruíz Navarro, 'La Ley de Emprendedores y la creación de empresas: una visión desde el Observatorio GEM' (2014) 8 Revista Globalización, Competitividad y Gobernabilidad <https://gcg.universia.net/article/view/992/ley-emprendedores-creacion-empresas-vision-observatorio-gem> acceso el 13 de Julio de 2015. 119 Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial (BOE de 28 de abril de2015).


2.! El emprendimiento social: motor del cambio en nuestra sociedad

2.1.! Papel central de la RSC

El concepto de desarrollo sostenible implica una transformación de nuestra economía y de nuestra sociedad para conseguir satisfacer las necesidades de un número cada vez mayor de personas en todo el mundo y cuidar el medioambiente para que puedan disfrutar las generaciones futuras. Para alcanzar este desarrollo es necesario un compromiso generalizado que afecte a gobiernos e instituciones supranacionales, ONG y empresas. Estas últimas contribuyen al desarrollo sostenible por medio de la RSC. De acuerdo con el Libro Verde de la UE, la RSC puede definirse como sigue:

“La responsabilidad social de las empresas es, esencialmente, un concepto con arreglo al cual las empresas deciden voluntariamente contribuir al logro de una sociedad mejor y un medio ambiente más limpio”.120

Podemos constatar el carácter ambiguo de la definición anterior, que nos aclara poco sobre el concepto de RSC. Asimismo, ha sido objeto de controversia la nota de voluntariedad que se extrae de esta definición. Según el Libro Verde es posible la compatibilidad entre el objetivo principal de toda empresa de obtener beneficios y la consecución de metas sociales y medioambientales, incorporando la RSC dentro de la estrategia empresarial.121

La definición de la RSC ofrecida por el Observatorio de RSC122 afirma que es una “forma de conducir los negocios de las empresas que se caracteriza por tener en cuenta los impactos que todos los aspectos de sus actividades generan sobre sus clientes, empleados, accionistas, comunidades locales, medioambiente y sobre la sociedad en general”.123 El Observatorio de RSC distingue cinco principios aplicables a la RSC: legalidad, carácter global, componente ético, manifestación en la actividad social, medioambiental y económica de la empresa y orientación hacia la

120Comisión Europea, 'Libro Verde: Fomentar Un Marco Europeo Para La Responsabilidad Social De Las Empresas' (2001) 121Eliseo Fernández Daza, 'Reflexiones En Torno A La RSE, Sus Políticas De Promoción Y La Economía Social' CIRIEC-España, Revista de Economía Pública, Social y Cooperativa, nº 53, noviembre 2005 <http://www.ciriec-revistaeconomia.es/banco/15_Daza_53.pdf> acceso el 13 de Julio de 2015. 122 El Observatorio de Responsabilidad Social Corporativa es una organización sin ánimo de lucro formada por organizaciones de la sociedad civil que nace en el año 2004 con el objetivo de potenciar la RSC en las empresas a través de la cooperación y la investigación. Para más información: <http://observatoriorsc.org/> 123Observatorio RSC, 'Introducción A La Responsabilidad Social Corporativa' (2014) <http://observatoriorsc.org/inicio/que-hacemos/publicaciones/> acceso el 13 de Julio de 2015.


satisfacción de los grupos de interés. El concepto de RSC ha surgido como respuesta al modelo de economía de mercado en el que nos encontramos. Con la globalización, la empresa ha pasado a sustituir al Estado como agente integrador de los individuos en la sociedad. En otros momentos de nuestra historia la comunidad y el Estado han jugado un papel central en la inclusión social. No obstante, en la actualidad, las empresas son las que incluyen a las personas en el sistema de mercado, por lo que deben de asumir esa gran responsabilidad.

Tradicionalmente han predominado las opiniones contrarias a la RSC por parte de los empresarios por dos principales motivos: por su coste económico y por su incompatibilidad con el carácter oneroso del contrato societario. El carácter voluntario y estos motivos explican las escasas iniciativas de las entidades para la incorporación de la RSC.124 La falta de RSC ha generalizado una doble moral entre las entidades empresariales: por un lado, los proyectos de empresas sociales y, por otro, las estrategias de crecimiento corporativo inequitativas socialmente. No obstante, una empresa, para ser sostenible, debe compatibilizar maximización de beneficios y satisfacción de sus clientes y también debe evitar involucrarse en proyectos dañosos para el medio ambiente. La necesidad de una cierta estandarización sectorial de prácticas de buen gobierno corporativo socialmente responsable es innegable a la luz de todos los fallos éticos y abusos cometidos por las empresas. Sin embargo, en nuestro país los avances en materia de RSC son tímidos. En efecto, hemos tenido que esperar hasta 2007 para la creación del CERSE, la primera iniciativa en materia de RSC en España. Pero la actividad de este consejo empieza realmente con la crisis económica impulsando la elaboración de una regulación que nos lleve hacia una economía más sostenible. El resultado es la Ley de Economía Sostenible (en adelante, LESO),125 que se enmarca dentro de la Estrategia para una Economía Sostenible aprobada por el Consejo de Ministros en noviembre de 2009 y que implica un amplio elenco de reformas que pretenden conseguir un nuevo modelo de crecimiento sostenible económico, social y medioambientalmente. La LESO constituye el motor principal de esta estrategia que busca tanto renovar los sectores productivos tradicionales como adentrarse en nuevos sectores con oportunidades de empleo. En materia de RSC, debemos destacar algunos artículos de la Ley mencionada.

124Javier Wenceslao Ibáñez Jiménez, 'Gobierno De Los Bancos Y Conflictos De Interés Con Clientes Neoliberalismo Vs RSE' (Revista de responsabilidad social de la empresa , nº. 7, 2011) <http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3647562> acceso el 13 de Julio de 2015. 125Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (BOE de 5 de marzo de 2011).


El primero de ellos es el artículo 35 de la LESO que establece una serie de obligaciones relacionadas con la RSC para las empresas públicas y las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social. Entre estas obligaciones podemos mencionar a modo de ejemplo la presentación de informes de gobierno corporativo y memorias de sostenibilidad [artículo 35.2 a) LES]. El segundo es el artículo 39 de la LESO que pretende promover la RSC tanto para las empresas del sector público como para las del privado. De acuerdo con el primer apartado, las Administraciones Públicas son las principales actoras de la promoción de la RSC, sobre todo el Gobierno que debe ofrecer modelos de referencia, características e indicadores de RSC a las empresas para fomentar el buen gobierno corporativo, así como el respeto del medioambiente y de los derechos humanos. Las sociedades anónimas pueden publicar anualmente un informe que resuma las políticas de RSC implementadas y sus resultados. El CERSE puede realizar recomendaciones a las empresas en materia de RSC y fija unas condiciones para que una sociedad sea calificada como socialmente responsable. Por último, cabe destacar el artículo 29 de la LESO que obliga a las entidades de crédito a evaluar la solvencia de los prestatarios, incitándolas a llevar a cabo prácticas responsables en la concesión de créditos y préstamos a consumidores. El objetivo de este artículo es evitar el sobreendeudamiento de los consumidores, como el que ha tenido lugar en la época de crecimiento económico anterior a la crisis y que ha comprometido la capacidad de los mismos para satisfacer sus compromisos económicos. Por consiguiente, pretende evitar abusos de las entidades de crédito que, movidos por la necesidad de colocar sus productos, concedían demasiada financiación.

Para concluir, consideramos conveniente aclarar la distinción de la RSC y la responsabilidad civil por culpa, dado que ha llegado a plantear problemas. El artículo 1104 CC establece dos criterios distintos para la apreciación de la culpa. El primer párrafo del mencionado artículo se centra en la naturaleza de la obligación, que determina la diligencia exigible al deudor. Mientras que el segundo párrafo dispone que en caso de que la obligación no establezca la diligencia debida, se exige la del “buen padre de familia”. Nuestro Código no establece una gradación de la culpa (lata, leve y levísima), sino que establece dos criterios que tenemos que unificar para la determinación de la culpa. La doctrina mayoritaria sostiene que debemos partir de la diligencia del “buen padre de familia” pero concretándola acudiendo al artículo 1104.1 CC. La diligencia profesional es aquella exigible a un experto en la materia objeto de la obligación.126 La RSC exige a las empresas un alto grado de prudencia que puede acercarse al concepto de diligencia profesional. En nuestra opinión, la RSC

126José Luis Lacruz Berdejo, Elementos De Derecho Civil. Tomo II. Derecho De Obligaciones. Volumen 2(5th Ed. Dykinson 2015).


constituye una fase previa a la responsabilidad civil. En efecto, el contenido de la RSC puede acercarse a la costumbre, que es vinculante en la sociedad y que se convierte en Ley al plasmarse en normas jurídicas de obligado cumplimiento. En efecto, la diligencia exigida a los empresarios por la RSC es similar a la diligencia profesional del artículo 1104 CC, pero para que las empresas la respeten tiene que estar plasmada en normas cuyo incumplimiento genere una responsabilidad civil por culpa y no una mera desaprobación social.

3.! El emprendimiento de la economía social

Las empresas han tardado demasiado en responder a los desafíos planteados por la sostenibilidad. Progresivamente se ha extendido en el ámbito empresarial la ambición de utilizar su actividad para fomentar la dignidad humana, el diálogo medioambiental y la calidad de vida de las personas en general. Algunas empresas se han dado cuenta por ellas mismas que la RSC puede favorecer la generación de beneficios al tiempo que contribuye al sostenimiento de la economía puesto que permite un crecimiento a largo plazo. Otras han sido obligadas a actuar por fuerzas externas como los gobiernos, las ONG y los clientes, y por fuerzas internas como los empleados y los accionistas. Ante la creciente demanda de sostenibilidad en el mundo empresarial han surgido los llamados emprendedores sociales, ofreciendo un nuevo modelo de negocio que contribuye al desarrollo sostenible en su triple vertiente y que tiene como núcleo esencial la RSC. El emprendimiento social se puede definir como una actividad innovadora y creadora de valor social sostenible, realizada por una empresa con o sin ánimo de lucro de cualquier sector público o privado. Una definición muy citada es la del profesor Gregory Dees que considera que el emprendimiento social es un conjunto de personas que juega el papel de agentes del cambio en la sociedad adoptando la misión de crear y mantener un valor social, reconociendo y persiguiendo nuevas oportunidades para alcanzar dicha misión, participando en un proceso de continua innovación, adaptación y aprendizaje, con responsabilidad hacia todos los grupos de interés.127

127Albert HyunbaeCho, 'Politics, Values and Social Entrepreneurship: A CriticalAppraisal', Social Entrepreneurship (1st edn, PalgraveMacmillan 2006) <http://www.untag-smd.ac.id/files/Perpustakaan_Digital_1/ENTREPRENEURSHIP Social Entrepreneurship - Palgrave Macmillan.pdf> acceso el 13 de Julio de 2015.


En nuestro país el emprendimiento social surge de forma paralela a la economía social, regulada en la Ley de Economía Social (en adelante, LES).128 Esta normativa responde a la tendencia cada vez mayor de los países europeos a crear un marco jurídico único para las entidades de la economía social, sin perjuicio de sus normativas específicas. Asimismo, la LES pretende fomentar el desarrollo de estas entidades partiendo de la premisa de que la economía social permite llegar al desarrollo sostenible. El artículo 2 de la LES pretende definir el concepto de “economía social”, también denominado por la doctrina como “tercer sector”. De acuerdo con dicha disposición, para que una entidad forme parte de la economía social debe cumplir dos condiciones: respetar una serie de principios recogidos en el artículo 4 y perseguir bien el interés colectivo de sus miembros bien el interés general económico o social, o ambos intereses al mismo tiempo. No obstante, la doctrina tanto europea como nacional se ha encontrado inmersa en un debate intenso entorno al concepto de economía social. Los principales elementos diferenciadores pueden agruparse en tres: la primacía de las personas, la participación con la producción y el empleo en una economía de mercado y, por último, la distribución de resultados atendiendo a la equidad y al interés tanto de los integrantes como de la sociedad en su conjunto. España es uno de los pocos países de la UE que tiene reconocido un sector de economía social, compuesto principalmente por cooperativas pero no por ello debemos olvidar a las sociedades laborales, las mutualidades y las fundaciones.129

Los principios recogidos en el artículo 4 de la LES son indispensables para que una entidad pertenezca a la economía social y, por ende, contribuya a un desarrollo sostenible. El primer principio es el de primacía de las personas y del fin social sobre el capital [artículo 4.a) LES]. Este principio supone que la actividad de las empresas debe estar orientada al bienestar de las personas, no sólo económico, sino en otros aspectos que garanticen la dignidad del ser humano. Lo más importante en nuestra sociedad son las personas, son ellas las que tienen realmente un valor en sí mismas, a diferencia del dinero que sólo es una mera invención humana a la que le hemos asignado un valor ficticio. Primar a las personas supone garantizar la transparencia y la autonomía en la gestión, respetar el funcionamiento democrático y participativo de los órganos que conforman la entidad. En definitiva, el cumplimiento de este principio implica desempeñar una actividad empresarial de las personas, por las personas y para las personas. En efecto, estas últimas están presentes en

128Ley 5/2011, de 29 de marzo, de Economía Social (BOE de 30 de marzo de 2011). 129Jose María Montolio, 'Economía Social: Concepto, Contenido Y Significación En España' CIRIEC España, Revista de Economía Pública, Social y Cooperativa, noviembre 2002 <http://www.ciriec-revistaeconomia.es/banco/01_Montolio_42.pdf> acceso el 13 de Julio de 2015.


todo el proceso de producción, tanto como factor productivo indispensable, como consumidores finales, por lo que la empresa debe permitir el desarrollo integral de las personas y garantizar su dignidad. En este sentido el respeto de los derechos humanos constituye un mínimo ético innegociable. La entidad debe ser consciente de que pertenece a un organismo superior, pudiendo hablar de una ciudadanía corporativa. Las empresas se enfrentan a un reto importante en un mundo globalizado como el nuestro en el que su actividad tiene una repercusión directa en la vida de las personas: la gestión de los derechos humanos. Los Principios Rectores de Naciones Unidas sobre empresas y derechos humanos de 201130 concreta la responsabilidad independiente de las empresas de respetar los derechos humanos, que puede resumirse en la máxima “proteger, respetar y remediar”. El Gobierno de España quiere desarrollar los compromisos contraídos en materia de derechos humanos vinculando a las empresas en su respeto y promoción a través de un Plan Nacional sobre Empresas y Derechos Humanos.131 El objetivo último es conseguir que las empresas utilicen un estándar común de derechos humanos y que podamos hablar de una globalización de derechos.132

Los dos siguientes principios se encuentran estrechamente relacionados con el de primacía de las personas. El primero de ellos es la aplicación de los resultados obtenidos en función del desempeño de los socios y miembros de la entidad y, en su caso, a su obra social [artículo 4.b) LES]. Una vez cumplidos sus obligaciones de pago a favor de los acreedores, la entidad puede haber obtenido un beneficio, debido a la buena gestión de los recursos tanto propios como ajenos, a la situación coyuntural favorable, entre otros posibles factores. Ese beneficio debe recompensar a las personas que han hecho posible la obtención del mismo, en especial a los socios tanto capitalistas como industriales que han aportado los factores productivos indispensables para la actividad empresarial. No obstante, una entidad de la economía social puede contribuir a una obra social por lo que parte del beneficio debería destinarse también a la misma. Este principio requiere que los recursos se gestionen de forma responsable y se distribuyan de forma equilibrada y que la información sea lo más transparente posible.

130ONU, “Principios Rectores Sobre Las Empresas Y Los Derechos Humanos: puesta en pra ctica del marco de las Naciones Unidas para 'proteger, respetar y remediar'” (2011) Doc. HR/PUB/11/04. 131Gobierno De España. “Plan De Empresa Y Derecho Humanos” Borrador para tramitar en el Consejo de Ministros (26 de junio de 2014) 132Miguel Ángel García Vega, Derechos Humanos Y Empresas: La Globalización Sostenible Ética, 11 de enero de 2016) <http://ethic.es/2015/02/derechos-humanos-y-empresas-hacia-una-globalizacion-sostenible/> acceso el 13 de Julio de 2015.


En cuanto al tercer principio, se refiere a la promoción de la solidaridad tanto interna como externa [artículo 4.c) LES]. La solidaridad es un valor esencial que constituye la base de las relaciones más importantes del ser humano como la familia o la amistad. Implica una colaboración social en busca del bienestar de todos los miembros de la sociedad, en especial de los colectivos más vulnerables, una empatía que origina el deseo de contribuir a una sociedad más justa y más humana. En la sociedad de mercado en la que vivimos se ha venido defendiendo que la solidaridad debe estar presente exclusivamente en la esfera personal del individuo, pudiendo prescindir de la misma en el mundo empresarial. Sin embargo, la base de las empresas son las personas y consideramos que la solidaridad es inherente al hombre como ser social. En consecuencia, la empresa no puede abstraerse de la solidaridad, es más debe fomentarla debido al papel central que juega en nuestra sociedad. Centrándonos en España, las empresas deberían unirse a la lucha por cambiar el mercado laboral actual caracterizado por la precariedad, el paro y los salarios miserables. Esta dramática situación laboral explica en parte la pobreza en la que se encuentra una parte importante de nuestro país. Las medidas solidarias que puede adoptar la empresa son diversas: contratar a personas en riesgo de exclusión social, crear empleo estable y de calidad y ayudar a sus empleados para conciliar la esfera personal y laboral. Este principio también supone la promoción de la igualdad, el fomento de la cooperación y el desarrollo del capital humano. Por último, el cuarto principio es el de independencia respecto a los poderes públicos [artículo 4.d) LES]. Las entidades de la economía social no pertenecen al sector público, sino que desempeñan sus actividades en el ámbito privado, y se caracterizan por un sistema de trabajo democrático y autogestionado. Por consiguiente, resulta importante mantener la independencia con respecto a otras instituciones. Este principio permite evitar los casos de corrupción que se han generalizado en los últimos tiempos. Este principio plantea problemas para su aplicación a las empresas sociales si seguimos la definición del profesor Gregory Dees que permite que estas empresas pertenezcan al sector público.

En relación con los principios enunciados, también podemos acudir al Proyecto de Ley del Tercer Sector de Acción Social.133 El denominado como “tercer sector” está compuesto por un conjunto de entidades que llevan a cabo acciones para luchar contra la desigualdad y la exclusión social, ofreciendo a la sociedad una vía de acción alternativa para conseguir el bienestar social. Este tercer sector busca el respeto de la democracia y de los derechos humanos, la consecución de la cohesión social y de un modelo organizativo inclusivo y participativo. Para el desarrollo del mencionado sector es necesario un marco regulatorio que

133Proyecto de Ley 121/000140 del Tercer Sector de Acción Social (BOE de 27 de marzo de 2015).


establezca unos principios básicos que guíen su actuación al igual que unas medidas de fomento de estas entidades con la colaboración de los poderes públicos. El artículo 2 del Proyecto de Ley define a las entidades pertenecientes al tercer sector, pudiendo destacar la semejanza respecto a la definición de las entidades de la economía social de la LES. En primer lugar, estas entidades tienen carácter privado y surgen de la iniciativa popular. En segundo lugar, tienen un interés social general y fomentan la solidaridad y la participación social [artículo 2.1].

En cuanto a los principios rectores se encuentran recogidos en el artículo 4 del Proyecto de Ley. Los dos primeros principios se refieren a la necesidad de personalidad jurídica y de naturaleza jurídica privada. La personalidad jurídica es necesaria para que la entidad tenga libertad para realizar su actividad pero que también responda de la misma. En cuanto a la naturaleza jurídica privada se encuentra estrechamente relacionado con el principio de autonomía respecto a la Administración General del Estado. Un principio de gran importancia es el de participación democrática de sus miembros. En efecto, la gran parte de las empresas en nuestro país tiene una estructura organizativa piramidal, en la que unos pocos ostentan el poder de decisión y el resto se limita a ejecutar. Esta estructura plantea problemas importantes como el incumplimiento del principio de responsabilidad: los que adoptan las decisiones acaban desvinculándose de la responsabilidad que debe resultar inherente a toda actividad humana realizada con libertad. Otro principio importante es el de transparencia en el desarrollo de sus actividades, que supone ofrecer una información veraz y clara tanto a los clientes como a los empleados. Asimismo, un principio necesario para la inclusión de la entidad dentro del tercer sector es que el interés general guíe su actuación, entendiendo por este último contribuir al bienestar general de la sociedad. Por último, el artículo 4 menciona la igualdad, valor fundamental en nuestra Constitución, por lo que su respeto resulta obligatorio no sólo como igualdad formal sino como igualdad real, ofreciendo un trato igual en caso de estar en las mismas circunstancias.

Estos principios enunciados pueden resultar aplicables con algunos matices al emprendimiento social. No obstante, un marco jurídico específico que regule este emprendimiento es necesario para dar respuesta a los distintos grupos de interés y generar credibilidad. En efecto, nuestra sociedad desconoce en general el concepto de emprendimiento social debido a la poca tradición emprendedora. Además, las empresas sociales deben enfrentarse a la escasez de la financiación bancaria indispensable tanto para la creación de la empresa como para su subsistencia. Este tipo de empresas, al dar prioridad al fin social frente a los resultados económicos, tiene dificultad para acceder a la financiación de los mercados, dado que la rentabilidad de las mismas suele ser inferior al de las empresas


tradicionales. Frente a estos obstáculos al desarrollo del emprendimiento social, debemos proponer medidas que lo impulsen. De acuerdo con el pensador y científico Ervin Laszlo,134 nuestra sociedad se encuentra actualmente ante una bifurcación que supone el fin del modelo keynesiano del bienestar que ha funcionado durante la época capitalista y la necesidad de elegir entre dos opciones. La primera es un cambio de modelo que nos permita iniciar un nuevo camino de progreso hasta llegar a una nueva bifurcación. La segunda opción es seguir con el modelo capitalista hasta su total agotamiento, con graves consecuencias sociales. Debido a la situación en la que se encuentra nuestro país en la actualidad no podemos retrasar más esta decisión. De conformidad con la Encuesta de Condiciones de Vida, la crisis ha hecho que la sociedad española sea más pobre y más desigual.135

En consecuencia, necesitamos urgentemente un modelo económico sostenible que contribuya a la creación de empleo y reduzca los umbrales actuales de pobreza y desigualdad. Las empresas sociales pueden contribuir a ese nuevo modelo económico, que utilice menos recursos naturales y se preocupe más por las necesidades sociales. Para fomentar la creación de empresas sociales debe ofrecerse primero una solución al problema de la financiación bancaria. Para ello deben potenciarse las formas alternativas de financiación como el crowdfunding y los Business Angels a través de incentivos fiscales, como deducciones en el IRPF y en el Impuesto sobre Sociedades. Asimismo se puede incentivar fiscalmente a los emprendedores sociales gravándoles a un tipo impositivo reducido y ofrecerles ayudas públicas en forma de subvenciones. En cuanto a la credibilidad de las empresas sociales, se pueden crear certificaciones que permitan distinguir a estas empresas de las tradicionales. Para impulsar la creación de empresas sociales resulta fundamental actuar en el ámbito educativo, como bien introduce la LESO, permitiendo a los jóvenes adquirir las habilidades y la motivación necesarias a todos los niveles educativos, especialmente en el universitario. Los profesores resultan fundamentales para crear el espíritu emprendedor como mentores de los estudiantes. También son esenciales las redes de emprendedores sociales, como Ashoka,136 la red más importante a nivel internacional, apoyando los proyectos de más de 3.000 emprendedores sociales en 84 países.

134Ervin Laszlo, Ilya Prigogine and Ofelia Castillo, La Gran Bifurcacio n (Gedisa 1997). 135J.P. Velázquez-Gaztelu, Un País Más Pobre Y Más Desigual (2015) Alternativas económicas. 136Como ejemplo de emprendedor social de Ashoka España podemos citar la organización Fundación Santa María La Real de José María Pérez que ha puesto en marcha las “Lanzaderas de Empleo” que se basan en el trabajo comprometido y activo de las personas desempleadas para que descubran las competencias y habilidades de las que disponen para encontrar trabajo o desarrollar su proyecto empresaria (http://spain.ashoka.org/emprendedores-sociales-de-ashoka-españa-desarrollo-económico).


Por último, la LESO requiere un mayor desarrollo normativo en muchos aspectos de su articulado. En efecto, un nuevo marco normativo, especialmente en los ámbitos financiero y fiscal, puede favorecer la creación y expansión de las empresas sociales.


Actualmente la sociedad está demandando cada vez más un modelo de gestión empresarial que busque un equilibrio entre el impacto social y medioambiental de la actividad empresarial y la consecución de los objetivos económicos de la entidad. En consecuencia, podemos constatar que las entidades están empezando a contribuir a un desarrollo sostenible en su triple dimensión: económica, social y medioambiental. El modelo de empresa tradicional donde el objetivo estratégico último era la maximización de beneficios está siendo sustituido progresivamente por un modelo socioeconómico que pone de manifiesto la importancia de la RSC. Según este modelo, la empresa busca ante todo crear valor para la sociedad en su conjunto.

Este cambio en el modelo empresarial demandado se debe a las graves consecuencias sociales provocadas por las empresas maximizadoras de beneficios. En efecto, la obsesión por el crecimiento económico ha provocado el deterioro de nuestra sociedad y del medioambiente, hasta llegar a ser insostenible. En consecuencia, las empresas deben asumir la responsabilidad derivada de su actuación convirtiéndose en instrumentos de transformación social. El proceso de resocialización de los individuos es complejo puesto que supone pasar del pensamiento individualista al colectivo, dar prioridad al largo plazo en vez de al corto plazo, primar las cuestiones sociales y medioambientales frente a las económicas. Sin embargo, el futuro de nuestra sociedad depende de ese esfuerzo colectivo por pasar del capitalismo “ilustrado” al responsable. El primero se caracteriza por la incertidumbre financiera y laboral, por la desconfianza política y por el ansia de tener cosas materiales aunque no las necesitemos. Mientras que el segundo trata de distribuir la riqueza para que todos consigan satisfacer sus necesidades en la medida de lo posible. El emprendimiento social puede permitir esa transición, creando empresas con preocupaciones no sólo económicas sino también sociales y medioambientales, contribuyendo al desarrollo sostenible de nuestra sociedad.


4.! Bibliografía

4.1.! Legislación

1.! Libro Verde: Fomentar Un Marco Europeo Para La Responsabilidad Social De Las Empresas, Comisión Europea [COM (2001) 366].

2.! Proyecto de Ley 121/000140 del Tercer Sector de Acción Social (BOE de 27 de marzo de 2015).

3.! Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (BOE de 10 de julio de 2003).

4.! Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (BOE de 11 de marzo de 2004).

5.! Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (BOE de 5 de marzo de 2011).

6.! Ley 5/2011, de 29 de marzo, de Economía Social (BOE de 30 de marzo de 2011).

7.! Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (BOE de 28 de septiembre de 2013).

8.! Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial (BOE de 8 de marzo de 2014).

9.! Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado, y por la que se modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva (BOE de 13 de noviembre de 2014).

10.!Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social (BOE de 28 de febrero de 2015).

11.!Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial (BOE de 28 de abril de2015).


4.2.! Obras doctrinales y otros documentos

1.! Albert Hyunbae Cho, 'Politics, Values and Social Entrepreneurship: A Critical Appraisal', Social Entrepreneurship (1ª Ed. Palgrave Macmillan 2006).

2.! Carmen Cabello Medina, Raúl Medina Tamayo and José Ruíz Navarro, 'La Ley de Emprendedores y la creación de empresas: una visión desde el Observatorio GEM' (2014) 8 Revista Globalización, Competitividad y Gobernabilidad.

3.! Dirección General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa, 'Retrato De Las PYME 2015' (2015).

4.! Dirección General de Política de la Pequeña y Mediana Empresa, 'Propuesta de Medidas Fiscales de Fomento de la Figura de los Business Angels en España' (2009).

5.! Eliseo Fernández Daza, 'Reflexiones En Torno A La RSE, Sus Políticas De Promoción Y La Economía Social' (2005) CIRIEC-España, Revista de Economía Pública, Social y Cooperativa.

6.! Ervin Laszlo, Ilya Prigogine and Ofelia Castillo, La Gran Bifurcacio n (Gedisa 1997).

7.! Garrigues, 'Análisis de las medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial introducidas por el Real Decreto Ley 4/2014' (2014).

8.! GEM, Global Entrepreneurship Monitor (2015).

9.! Gobierno De España. “Plan De Empresa Y Derecho Humanos” (26 de junio de 2014).

10.!Javier Wenceslao Ibáñez Jiménez, 'Gobierno De Los Bancos Y Conflictos De Interés Con Clientes Neoliberalismo Vs RSE' (2011) Revista de responsabilidad social de la empresa.

11.!Jose María Montolio, 'Economía Social: Concepto, Contenido Y Significación En España' [2002] CIRIEC España, Revista de Economía Pública, Social y Cooperativa.

12.!José Luis LacruzBerdejo, Elementos De Derecho Civil. Tomo II. Derecho De Obligaciones. Volumen 2 (5ª Ed., Dykinson 2015).

13.! J.P. Velázquez-Gaztelu, 'Un País Más Pobre Y Más Desigual' (2015) Alternativas económicas.

14.!Julio Orlando de Castro, Rachida Justo y Alberto Maydeu Olivares, La Naturaleza Del Proceso Emprendedor En España En El Contexto Internacional (Fundacio n BBVA 2008).

15.!Miguel Ángel García Vega, 'Derechos Humanos Y Empresas: La Globalización Sostenible' (Ethic, 11 de enero de 2016).


16.!Observatorio RSC, 'Introducción A La Responsabilidad Social Corporativa' (2014).

17.!ONU, “Principios Rectores Sobre Las Empresas Y Los Derechos Humanos: puesta en practica del marco de las Naciones Unidas para 'proteger, respetar y remediar'” (2011) Doc. HR/PUB/11/04.

18.!Uría Menéndez, 'Cédulas y Bonos de Internacionalización' (Octubre de 2013).

Régimen jurídico de la investigación y explotación de hidrocarburos §109

Régimen jurídico de la investigación y explotación de hidrocarburos

JOSÉ IGNACIO HERCE MAZA

0. INTRODUCCIÓN - LA IMPORTANCIA DE LOS HIDROCARBUROS COMO SECTOR

REGULADO ............................................................................................................ 109 1. GENERALIDADES ................................................................................................. 115

a. El concepto de hidrocarburos ................................................................................... 115 b. Los hidrocarburos como bienes públicos ............................................................... 115 c. Delimitación de las actividades objeto de estudio ................................................. 118 d. Entidades que pueden realizar las actividades de exploración, investigación y

explotación de los hidrocarburos ............................................................................. 120 e. Algunas especificidades procedimentales ................................................................ 123

2. RÉGIMEN DE EXPLORACIÓN .............................................................................. 125 3. RÉGIMEN DE INVESTIGACIÓN ........................................................................... 127

0.! Introducción - La importancia de los hidrocarburos como sector regulado

El sector de la energía, (y en concreto los hidrocarburos sólidos y líquidos) se configura como un elemento estratégico para la economía nacional. Es por ello que se encuentra dentro de los conocidos como “sectores regulados”, obedeciendo a una regulación específica por razones evidentes de interés general. Este interés general no sólo responde a criterios estratégicos y económicos, sino que propugna una regulación compatible con el medio ambiente y el entorno.


Antes de entrar de lleno en el régimen jurídico estatal de exploración e investigación de los hidrocarburos es fundamental poner de manifiesto la importancia de este sector en la economía de España. Para ello, efectuaré una breve aproximación histórica a través de los hitos legislativos más importantes para la regulación de este sector. Diferenciaremos dos etapas, una primera en la que nos encontramos con un monopolio estatal y una segunda caracterizada por la liberalización del sector. Entre ellas, hablaremos de una fase intermedia de transición hacia el sistema liberal.

La primera comienza con el Real Decreto-Ley de 28 de junio de 1927, que establece el Monopolio de Petróleos de España y finaliza cuando se reorganiza el sector con objeto de cumplir los estándares establecidos por la CEE, a través de la Ley 45/1984, de 17 de diciembre de Reordenación del Sector Petrolero.Aquí comienza una etapa de transición que busca el paso del sistema de monopolios a un régimen de liberalización del sector. La tercera etapa comenzará en 1992, con acontecimientos tales como la extinción del Monopolio de Petróleos con la Ley 34/1992, de 22 de diciembre de Ordenación del Sector Petrolero. Destacamos en esta fase de liberalización la publicación de la Ley 34/1998, de 7 de octubre de Hidrocarburos, que tiene por objeto renovar, integrar y homogeneizar la distinta normativa legal vigente en materia de hidrocarburos y que es objeto de nuestro estudio.

Una primera aproximación de la suma importancia de este sector, podemos encontrarla ya a principios del siglo XX. En la dictadura del General Primo de Rivera se promulgó el Real Decreto-Ley de 28 de junio de 1927 en virtud del cual se establece el “Monopolio de Petróleos” de España. En referencia al petróleo, en su “exposición” se determina lo siguiente: El problema del petróleo se destaca en primera línea entre los que modernamente interesan a todos los pueblos. El petróleo es un factor industrial básico; es, asimismo, elemento sustantivo para la defensa nacional. Estas dos razones justifican la preocupación que por asegurar su abastecimiento muestran los estados contemporáneos.137Una de las principales funciones de esta norma era regular la exploración de los hidrocarburos en nuestro país.

137 Real Decreto-ley número 1142, de 28 de junio de 1927, estableciendo el monopolio de petróleos. (Gaceta de Madrid” de 30 de junio). Exposición.


En 1927 ganará CAMPSA (Compañía Arrendataria del Monopolio de Petróleos, S.A.) el concurso para la administración del petróleo, siéndole adjudicada su administración por un periodo de 20 años. Esta sociedad fue el fruto de la aportación de los principales bancos españoles, reservándose el Estado un 30% de las participaciones. No será hasta 1929 cuando se constituya CEPSA (Compañía Española de Petróleos, S.A.), sociedad anónima que no es otra cosa que la primera gran empresa, privada, de capital y gestión españolas dedicada a la

prospección, explotación, destilación y transporte de petróleo y sus derivados.138 �

A través de la Ley de 30 de septiembre de 1941, por la que se crea el Instituto Nacional de Industria (en adelante, INI), el Estado pretende legitimarse como actor que interviene en la economía. Los imperativos de la defensa nacional exigen, por otra parte, la creación de nuevas industrias y la multiplicación de las ya existentes, que permitan respaldar nuestros valores raciales con el apoyo indispensable de una potente industria.139El Estado español busca legitimar su intervención en determinados sectores, por razones de interés general, ejemplos de ello son la creación de este organismo o la Ley de 25 de octubre de 1939, de protección de las industrias de interés nacional.

Un año después de la creación del INI, se otorga al mismo la encomienda de organizar empresas que pretendan obtener hidrocarburos en virtud de un Decreto publicado el 22 de enero de 1942. Por tanto, este organismo pasa a centralizar todas las participaciones del Estado en las empresas que se dedican a dichas actividades, canalizando la iniciativa privada.140

En 1944 nos encontramos frente a la necesidad de actualizar la regulación en este sector y tomando como referente el Derecho comparado, se publica la Ley de Minas de 19 de julio de 1944(en adelante, Ley de Minas). Dos años después se aprobará el Reglamento General para el Régimen de la Minería en virtud del Decreto de 9 de agosto de 1946, desarrollando la citada ley. Cinco años después se declarará la investigación de hidrocarburos de “interés nacional”.

Con la Ley de 26 de diciembre de 1958, sobre el Régimen Jurídico de Investigación y Explotación de Hidrocarburos nos encontramos ya con una normativa que si bien es cierto complementaria a la Ley de Minas, es una regulación ya específica del sector. Tal y como dice

138 Dirección de Petróleo, “Cronología del sector petrolero español” Comisión Nacional de Energía (2006), <http://www.cne.es/cne/doc/publicaciones/IAP_CRONO_DP06.pdf> Acceso el 1 de julio de 2015. 139Ley de 30 de septiembre de 1941, por la que se crea el Instituto Nacional de Industria. P 5. 140 Dirección de Petróleo, “Cronología del sector petrolero español” Op cit. P 5


esta ley “La gran importancia económica y estratégica del petróleo, cuyo valor como manantial de energía se acrecenta de continuo y cuyas aplicaciones como materia prima de la gran industria química son en día más numerosas y trascendentales, justifican ciertamente los esfuerzos y sacrificios que se realicen para disponer de una producción nacional de hidrocarburos (…).”

En relación a este sector de nuestra economía se produjeron dos hitos muy importantes en los años 1973 y 1974.. La Ley de 21 de julio de 1973, de Minas sustituye a la ley de 1944 incorporando algunas novedades como una cierta liberalización de las inversiones extranjeras, fuertemente restringidas desde 1994. En 1974 cambia el paradigma regulatorio con la nueva Ley de 27 de junio de 1974 sobre el Régimen Jurídico de Investigación y Explotación de Hidrocarburos que deja atrás y deroga la antigua regulación de 1958. Interesantes cambios en relación a la normativa anterior pueden ser el incremento condicionado del número de permisos de investigación que puede poseer un mismo titular o la introducción del concepto de titularidad compartida en los permisos. Dos años después se aprobará mediante el Real Decreto 2362/1975, de 30 de julio de la ley sobre investigación y explotación de hidrocarburos, desarrollando la Ley de 1974, que entre otras cosas, agiliza la tramitación de determinados permisos.

Seguiremos la tesis establecida por la Comisión Nacional de la Energía, considerando que la etapa de transición comienza con la reordenación del sector petrolero, de cara al ingreso de España en la Comunidad Económica Europea (en adelante, CEE), en la medida en que con la Ley 45/1983, de 17 de diciembre de Reordenación del sector petrolero, gracias a la cual comienza un camino hacia la liberalización del sector siguiendo los objetivos y estándares de la CEE. Un buen ejemplo de medida liberalizadora es la no discriminación de las empresas comunitarias en suelo español, a la que se añade una libre circulación de mercancías.141 Será en 1985 cuando, en el Salón de Columnas del Palacio Real de Madrid se firma el Tratado de Adhesión a la CEE, comprometiéndose el Estado español a trasponer la legislación comunitaria relativa a la liberalización de todos los sectores económicos, entre los que se incluye el objeto de nuestro estudio, el sector de los hidrocarburos.

141 Dirección de Petróleo, “Cronología del sector petrolero español” Op. cit. P 17.


Para España, la integración significaba liberalizar y ampliar mercados, pero también someterse a una avalancha de nuevos productos, fruto de una libre competencia que hacía temer una recesión inicial y la desaparición de algunos subsectores.142Esta incorporación produjo en España un crecimiento económico sobresaliente, logrando durante cinco años seguidos el mayor índice de crecimiento de la CEE. Aunque el déficit comercial fue acusado, el PIB español logró crecer a un ritmo del cinco por ciento, dos puntos por encima de la media europea.143 Comienza un proceso de apertura y racionalización de la economía española, siendo un ejemplo de proceso ejemplar de liberalización de los sectores económicos.

La liberalización definitiva del sector, tiene lugar en el año 1992. Se liberalizan las importaciones de productos petrolíferos tal y como estaba establecido en el Real Decreto – Ley 5/1985, de 12 de diciembre de adaptación del monopolio de petróleos. Entre otros, podemos destacar los siguientes eventos, tales comoel impulso a la liberalización de REPSOL o la extinción del Monopolio de Petróleos con la Ley 34/1992, de 22 de diciembre, de Ordenación del Sector Petrolero. Seis años después se aprobará la vigente Ley de Hidrocarburos, la Ley 44/1998, de Hidrocarburos (en adelante, Ley de Hidrocarburos o Ley 44/1998), que pretende renovar, integrar y homogeneizar la distinta normativa legal vigente en materia de hidrocarburos.144Pretendiendo una regulación más abierta, en la que los poderes públicos salvaguarden los intereses generales a través de la propia normativa, limitando su intervención directa en los mercados cuando existan situaciones de emergencia.145 Y es que, esta regulación debe permitir la libre iniciativa empresarial y la introducción en nuestro ordenamiento jurídico de realidades técnicas y mercantiles socialmente asumidas.146 Se crea en esta ley la Comisión Nacional de Energía y se reducen los trámites administrativos para realizar la mayoría de actividades.

142 Pedro García Luaces, “1985: España firma el tratado de adhesión a la CEE, hoy Unión Europea” (Almanaque de la Historia de España. 12 de junio de 2009) <http://blogs.libertaddigital.com/almanaque-de-la-historia-de-espana/1985-espana-firma-el-tratado-de-adhesion-a-la-cee-hoy-union-europea-9797/> 143Ibíd. 144Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos. Exposición de Motivos. 145Ibíd. 146 Ley 34/1998, de 7 de octubre de Hidrocarburos. Exposición de motivos.


En esta breve introducción histórico-normativa, he pretendido poner de manifiesto la suma importancia que tiene, como sector regulado, el sector de hidrocarburos. Es, un elemento fundamental en la economía española que se presenta clave en los siguientes sentidos:

•! A nivel nacional, como recurso estratégico fundamental y como sector que requiere una regulación particular y homogénea por razones económicas y de interés general.De hecho, las actividades relacionadas con la ordenación del mercado de productos derivados del petróleo y la ordenación del suministro de gases combustibles por canalización se consideran actividades de interés económico general, ejerciéndose garantizando el suministro de productos petrolíferos de gas por canalización a los consumidores demandantes dentro del territorio nacional.147

•! A nivel empresarial, como actividades desarrolladas por las grandes corporaciones, es necesario un marco de seguridad jurídica y unos mecanismos burocráticos y eficientes. Además, en la actualidad se reconoce la libre iniciativa empresarial148para ciertas actividades.

Una vez ya hemos demostrado su importancia, es fundamental estudiar y sistematizar todas aquellas actividades y el régimen jurídico al que se encuentra sometido una empresa o corporación, nacional o internacional cuando quiera efectuar tareas de exploración e investigación de yacimientos y de almacenamientos subterráneos de hidrocarburos. El marco general regulatorio de dichas actividades, se encuentra en la Ley de Hidrocarburos, que denota en el artículo primero que “tiene por objeto regular el régimen jurídico de las actividades relativas a los hidrocarburos líquidos y gaseosos”, incluyendo, dentro de su ámbito de aplicación, la “exploración, investigación y explotación”de los mismos.En el presente artículo me centraré en el régimen de investigación y explotación.

Es necesario recalcar como esta ley pretende impulsar la iniciativa empresarial y limitar la intervención directa de los poderes públicos en los mercados, pasando éstos a desempeñar tan solo un papel regulador de los mismos. Este espíritu tiene diferentes manifestaciones en las distintas actividades sucesivas.149

147Ibíd. Art. 2.2. 148Ibíd. Art. 2.2 149 Rocio Tarlea, “El sector de hidrocarburos, coordinado por Antonio J. Alonso Timón, “Sectores regulados, Sector energético, Sector del transporte y Sector de las telecomunicaciones” (Dykinson 2014). P 133.


Por tanto, a continuación desarrollaremos dicho régimen jurídico, estructurándolo de la siguiente manera: (1) Generalidades, (2), Actividades de exploración, (3) Actividades de investigación y Conclusiones (4).

1.! Generalidades

a.! El concepto de hidrocarburos

En el presente estudio, pretendemos mostrar el régimen jurídico al que se encuentra sometida la exploración e investigación de los hidrocarburos. Cuestión previa necesaria es delimitar adecuadamente el concepto de los mismos. La ley no entra a definirlos, no obstante, acertadamente, extiende su aplicación a más productos que si nos cerráramos única y exclusivamente a una definición química. Por tanto, entenderemos como hidrocarburos todos los productos líquidos y gaseosos susceptibles de ser usados como carburante o combustible y con una composición fundamental de átomos de carbono, hidrógeno y oxígeno.150 Posteriormente, delimitaré el concepto de hidrocarburo a efectos del estudio que estoy realizando.

b.! Los hidrocarburos como bienes públicos

Es necesario sentar la premisa de que los hidrocarburos tienen el carácter de bienes públicos. Si acudimos al art. 132.2 de la Constitución Española, vemos como se determina que son bienes de dominio público los recursos naturales de la zona económica y la plataforma continental española, sin perjuicio de que puedan serlo aquellos que determine la ley. En virtud del apartado primero del mismo artículo, el régimen jurídico de estos bienes se regularán por ley, inspirándose en los principios de “inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, así como su desafectación.”

Siguiendo la línea establecida por la Constitución Española, y complementando su contenido, el art. 2.1 de la Ley de Hidrocarburos establece también que los hidrocarburos tendrán la consideración de bienes de dominio público estatal, incluyendo en tal concepto (siempre respetando la ley y los tratados internacionales en los que España sea parte), los yacimientos de hidrocarburos y almacenamientos subterráneos existentes en:

1.! El territorio del Estado español.

150 Jose Miguel Aguado Palanco y otros autores. Manual del Sector de Hidrocarburos. Ley 34/1988, de 7 de octubre (1º edición, Thomson Aranzadi, 2008) P 44.


2.! En el subsuelo del mar territorial y fondos marinos bajo la soberanía del Reino de España.

En este precepto, encontramos el elemento último legal y legitimador de la intervención del sector público en este sector. En las actividades que voy a estudiar, está legitimada una intervención de la Administración en la medida en que el Estado es titular de los recursos que son objeto de aprovechamiento. Si bien es cierto que antes argumentábamos la importancia de la regulación de este sector por criterios de interés general, en este caso, nos encontramos ante un argumento de carácter legal.

Es curioso observar como esta ley mantiene la tradición de nuestro ordenamiento de reconocer el carácter demanial de los yacimientos de hidrocarburos, primero por extensión de la normativa minera que les era de aplicación y de manera específica a partir de la Ley de Régimen Jurídico de la Investigación y Explotación de Hidrocarburos de 26 de diciembre de 1958 de la que pasó a la Ley 21/1974, de 27 de junio.151

Una consecuencia más bien lógica de la consideración de los hidrocarburos como bienes públicos es el establecimiento de unas condiciones para la realización de actividades relacionadas con los mismos, en nuestro caso para su exploración, investigación y explotación. Dichas condiciones pueden concentrarse en el otorgamiento de una serie de autorizaciones, permisos y concesiones.

Y es que, de hecho, la intervención administrativa en la exploración investigación y explotación de yacimientos y almacenamientos subterráneos de hidrocarburos descansa no sólo en la importancia de estos recursos dentro de la economía nacional, sino más bien en la consideración de dominio público de estos bienes.152 El hecho de que la Administración deba dar permiso al administrado para realizar estas actividades no es otra cosa que la continuación de la teoría de los bienes de dominio público.

151 Rafael Piqueras Bautista. “Exploración, investigación y explotación de hidrocarburos” coordinado por Jesús Lopez-Ibor mayor y otros, “Comentarios a las leyes energéticas”, tomo 2 (Aranzadi, 2009), P 106. 152 Jose Miguel Aguado Palanco y otros autores. Manual del Sector de Hidrocarburos. Ley 34/1988, de 7 de octubre (1º edición, Thomson Aranzadi, 2008) P 52.


¿Quién es el organismo competente, a nivel estatal para concederlas? Corresponderá a la Administración General del Estado (en adelante, AGE), atendiendo al art. 3 de la Ley 44/1998, lo siguiente:

•! El otorgamiento de autorizaciones de exploración y permisos de investigación, cuando afecte al ámbito territorial de más de una Comunidad Autónoma. Además, es el órgano competente para otorgar las concesiones de explotación.

•! También será competente para emitir las autorizaciones, permisos y concesiones anteriores en los siguientes casos:

o! Cuando sea en zonas de subsuelo marino. o! Cuando su ámbito comprenda zonas terrestres y subsuelo marino.

No hay que olvidar que el Derecho es un sistema, y por tanto entran en relación diferentes normas jurídicas con finalidades diferentes. Es por ello que la Ley de Hidrocarburos establece que las autorizaciones, permisos y concesiones, lo serán sin perjuicio de otras posibles autorizaciones que puedan ser necesarias para la realización de trabajos, construcciones o instalaciones, en materia fiscal, de ordenación del territorio y urbanismo, protección del medio ambiente o por exigencias de la legislación sectorial o seguridad para personas y bienes.153A estos efectos, es fundamental atender a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, que pone de manifiesto que el cumplimiento de la normativa sobre hidrocarburos, no exime del cumplimiento del resto de la normativa a las entidades que pretendan desarrollar actividades de exploración, investigación y explotación: “Se trata de obligaciones que, aun teniendo el mismo designio subyacente, responden a momentos y criterios diferentes y vienen sujetas a trámites asimismo diferenciados, de modo que mientras que la primera (la inclusión en el acuerdo autorizatorio de previsiones sobre las labores medioambientales) es preceptiva en todos los permisos de investigación de hidrocarburos, la segunda (el sometimiento al más riguroso protocolo de evaluación de impacto) no necesariamente será exigible en todos ellos.”154 Si bien es cierto que la citada sentencia se centra en los permisos de investigación, nos sirve para poner de manifiesto el deber general de cumplimiento normativo, en este caso, en materia medioambiental, en todas las fases objeto de estudio.

153 Ley 34/1998. Art. 6.1. 154Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª) Sentencia de 24 febrero 2004. RJ 2004\1896


También habrá de tener en cuenta si se pretenden realizar trabajos o desarrollar instalaciones en zonas de interés para la defensa nacional, requiriéndose autorización del Ministerio de Defensa conforme a la Ley 8/1975, de 12 de marzo de zonas e instalaciones de interés para la defensa nacional o, en relación a seguridad y calidad industriales de elementos técnicos e industriales, siendo aplicable la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria.

En consecuencia, nos encontramos ante un establecimiento de mecanismos de coordinación y concordancia de las medidas establecidas en esta ley con el resto de instrumentos y medidas de intervención administrativa que pudieran ser de aplicación.155

c.! Delimitación de las actividades objeto de estudio

Una vez ya hemos establecido el carácter de bien público de los hidrocarburos y la necesidad de contar con determinadas autorizaciones, en primer lugar definiremos qué se entiende a efectos de las actividades que vamos a estudiar por hidrocarburos (I) y en segundo lugar, expresaremos que implica cada una de esas actividades (II).

(I). - Para determinar que se entiende a efectos de estas actividades por hidrocarburos, debe acudirse a la definición que aporta el Reglamento a la Ley de 1974, aprobado por Real Decreto 2362/1976, de 20 de julio (y que continua en vigor, en adelante Reglamento de Hidrocarburos o RD 2362/1976)156 que en virtud de su art. 1.2 entiende por hidrocarburos líquidos o gaseosos toda concentración o mezcla natural de hidrocarburos en tales estados físicos, incluidas las sustancias de cualquier otra naturaleza que con ellos se encuentren en combinación, suspensión, mezcla o disolución.

(II). – Definiré ahora cada una de las actividades de exploración investigación y explotación en función de las facultades que aporta cada tipo de autorización. Esta última, si bien no la vamos a desarrollar, la menciono brevemente a efectos de diferenciarla de las dos anteriores.Hay que recordar que todas las autorizaciones, permisos y concesiones serán otorgados de acuerdo con los principios de objetividad, transparencia y no discriminación.157

155 Pedro Poveda Gomez y Carlos Vazquez Cobos “Exploración, investigación y explotación de hidrocarburos” coordinado por Jesús Lopez-Ibor mayor y otros, “Comentarios a las leyes energéticas”, tomo 2 (Aranzadi, 2009), P 100. 156 En virtud de la disposición transitoria segunda de la Ley 34/1998, en virtud de la cual permite que sigan vigentes todas aquellas normas que no contradigan a la ley. 157Ley 34/1998. Art. 9.


•! Actividades de exploración: realización de trabajos de exploración en áreas libres, es decir, aquellas sobre las que no hay ya un permiso de investigación o una concesión de explotación vigente. Es necesaria una autorización.

•! Actividades de investigación: investigación en la superficie en la que se concede un permiso, con objeto de buscar la existencia de hidrocarburos o almacenamientos subterráneos. Se requiere, para esto, un permiso.

•! Actividades de explotación: aprovechamiento de los recursos descubiertos, ya sea por la extracción de hidrocarburos, o por el empleo de estructuras como almacenamiento subterráneo de los mismos, así como la continuación de los trabajos de investigación. Para poder efectuar las actividades de explotación, se necesita una concesión.158

Otra manera de definirlas, nos ofrece RAFAEL PIQUERAS BAUTISTA: serán actividades de exploración las actividades más elementales de localización de yacimientos de hidrocarburos; serán actividades de investigación las que tienen por objeto la prospección de los hidrocarburos para proceder a su localización y las labores de explotación son las que tienen por finalidad la recuperación de los hidrocarburos mediante su extracción del yacimiento.159

Los arts. 9.2 y 9.3 de la, Ley 44/1998 conceden determinados derechos. El otorgamiento de un permiso de investigación, confiere a la entidad titular de tal derecho, a obtener en exclusiva las concesiones de explotación mientras dure la vigencia del permiso, sobre el área que abarca el permiso, siempre y cuando se cumplan las condiciones previstas legalmente. Asimismo, el titular de la concesión de explotación tendrá derecho a las autorizaciones que se requieran para la construcción de infraestructuras necesarias para el desempeño de su actividad, cumpliendo siempre y cuando la normativa vigente y ajustándose al plan de explotación aprobado por la autoridad competente.

158Ley 34/1998. Art. 9. 159 Rafael Piqueras Baytista. “Exploración, investigación y explotación de hidrocarburos” coordinado por Jesús López-Ibor mayor y otros, “Comentarios a las leyes energéticas”, tomo 2 (Aranzadi, 2009), P 107.


Los permisos de investigación, las concesiones de explotación y los convenios de colaboración que pueda haber establecido los titulares de los mismos, son transmisibles total o parcialmente, estando sometidos a la autorización de la Administración competente previa acreditación de los requisitos exigidos para ser titular de los mismos.160 El negocio jurídico carente de autorización administrativa carecerá de efectos jurídicos entre las partes y frente a terceros.

d.! Entidades que pueden realizar las actividades de exploración, investigación y explotación de los hidrocarburos

Las actividades de exploración, investigación y explotación son actividades muy complejas y que requieren unas inversiones muy elevadas. Por ello la Ley de Hidrocarburos desarrolla una serie de requisitos subjetivos, de tal manera que en primer lugar, sólo podrán realizar tales actividades personas jurídicas, públicas o privadas, siempre y cuando obtengan las autorizaciones, permisos y concesiones pertinentes. La inversión de capital por personas jurídicas que tengan su domicilio en el extranjero, será libre sin perjuicio de su deber de ajuste a la normativa española sobre inversión extranjera. Los titulares de las autorizaciones, permisos o concesiones, se someterán en cuantas cuestiones se susciten en relación con los mismos, a las leyes y tribunales españoles.161

Estas personas jurídicas, deberán ser sociedades mercantiles que acrediten su capacidad técnica y financiera para llevar a cabo las operaciones de investigación, y en su caso, de explotación de las áreas solicitadas.162

Una importante cuestión radica lo establecido en el art. 8.2 de la Ley 44/1998 que determina que estas sociedades deberán incluir en su objeto social la realización de actividades de explotación, investigación o explotación de hidrocarburos o almacenamientos subterráneos. El Tribunal Supremo, ha ratificado este requisito, puesto que se exige que además de la capacidad técnica y financiera, que las personas jurídicas incluyan como objeto social la realización de actividades de explotación, investigación o explotación de hidrocarburos o de almacenamientos subterráneos.163

160Ley 34/1998. Art. 11. 161Ibíd. Art. 30. 162Ley 34/1998. Art. 8. 163Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3a) Sentencia de 27 marzo 2013) RJ\2013\2831


Esta sociedad, podrá adoptar cualquier modalidad societaria conforme a nuestro Derecho. Si bien es cierto que se han planteado algunas dudas de índole interpretativa, como la norma no introduce ninguna restricción derivada de la forma societaria que tenga la persona jurídica, y centrarse en la capacidad técnica y financiera antes que en el dato formal del tipo societario, debe entenderse que autoriza, a estos efectos, cualquiera de los válidos en Derecho.164

Para el desarrollo de las actividades de exploración, se prevé una mayor amplitud en cuanto a los sujetos que pueden desarrollarlas. La exploración podrá realizarse por personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras,165 atendiendo a los requisitos legales y reglamentariamente previstos, previa autorización.

Tanto los permisos de investigación o concesiones de explotación pueden concederse en régimen de titularidad compartida, pero en este caso, los titulares de dichas autorizaciones deberán designar entre todos ellos a un operador, quién será su representante a los efectos previstos en el art. 8.4 de la ley: a los efectos de presentación de documentación, gestión de garantías y responsabilidades técnicas de las labores de prospección, evaluación y explotación.Esto responde al elevado riesgo de fracaso que lleva aparejada la realización de estas actividades, por lo que se justifica la práctica habitual de las industrias petroleras de colaborar en un mismo proyecto, y su consecuente reconocimiento legal.

La responsabilidad en el caso anterior frente a la Administración tendrá un carácter solidario. No hay que olvidar que estas actividades se hayan sometidas a un régimen de responsabilidad objetiva o cuasi objetiva, que para nuestro caso se puede fundamentar en tres razones:

•! La creación de un riesgo o daño previsible que originan ciertas actividades.

•! La dificultad que existe, en muchas ocasiones, de buscar una culpabilidad del agente dañador para facilitar una indemnización a la víctima.

•! El beneficio obtenido por la entidad que ha creado el riesgo. Es una responsabilidad que actúa como contrapartida al beneficio derivado de la actividad peligrosa (cuius commoda eius incommoda)166

En todos estos casos, se busca que la víctima que sufre un daño sea indemnizada. Es por ello que se impone una garantía, que en este caso es la constitución de un seguro de

164Ibíd. 165Real Decreto núm. 2362/1976, de 20 de julio sobre investigación y explotación de hidrocarburos. Art. 4.3.a. 166Esther Monterroso Casado y Concepción Escudero Herrera, Presupuestos sustantivos y procesales de la responsabilidad civil extracontractual. (1º Edición, Ediciones CEF, 2014) P. 40.


responsabilidad civil para responder de esos posibles daños a personas o bienes. Por tanto, estas entidades deberán constituir ese seguro con carácter previo a la iniciación de los trabajos de exploración, investigación, explotación o almacenamiento de hidrocarburos.

Estos titulares están sometidos a una serie de obligaciones de información (art. 12 Ley de hidrocarburos) y a un régimen de inspecciones (art. 30 Ley 34/1998).

En un primer lugar, los titulares tienen la obligación de proporcionar al órgano competente que otorgó las autorizaciones, permisos y concesiones toda la información que le solicite en relación a las características del yacimiento y los trabajos, las producciones e inversiones que realicen, los informes geológicos y geofísicos… sin perjuicio de otros que por añadidura, se puedan establecer reglamentariamente. (art. 12.1) La documentación técnica que se haya generado, deberá remitirse a la Administración General del Estado, y en su caso, al a Comunidad Autónoma que los hubiera otorgado. (12.3). Esta es la respuesta a que, si bien se liberaliza la realización de estas actividades, siguen siendo de interés nacional, por lo que las obligaciones de información son estrictas y rigurosas.

¿Esta información, tiene carácter confidencial? En función del tipo de autorización, los efectos serán diferentes:

•! Si es una autorización de exploración, la confidencialidad se mantendrá durante siete años desde que finalicen los trabajos de campo.

•! Por otra parte, si es un permiso de investigación o una concesión de explotación, la información obtenida será confidencial mientras dure la vigencia de los mismos.

Al ser actividades que pueden producir fuertes efectos en el entorno, y causar daños a personas, bienes y al medio ambiente, se establece un régimen de inspección administrativa y de fiscalización de las actividades en aras de controlar si se cumplen o no las obligaciones exigibles a los titulares. Las facultades de inspección de la Administración en sectores regulados es una práctica legislativa habitual. Es por ello que, en virtud del art. 31.1 de la Ley 34/1998, el Ministerio de Industria y Energía, o el órgano competente de la CC.AA en los permisos de investigación que otorgue, cuando se encuentre dentro de su ámbito territorial, podrá, en cualquier momento inspeccionar todos los trabajos y actividades realizados por la entidad, para comprobar que se cumplen las obligaciones legales (hay que recalcar que son unas potestades de inspección muy amplias). Por otra parte, el art. 31.2 faculta al Ministerio de Industria y Energía, así como al órgano competente de la CC.AA en las autorizaciones y permisos de investigación que otorgue, cuando afecte a su ámbito territorial, podrá solicitar lo siguiente:


•! La presentación de las cuentas anuales (pudiendo exigirse auditoría de las mismas).

•! Práctica de auditorías complementarias sobre los extremos que se consideren necesarios en la explotación de hidrocarburos en territorio nacional de la empresa de que se trate.

En resumen, la condición jurídica del titular en relación con los derechos en materia de hidrocarburos que estamos analizando, se establecen para los permisos de investigación y concesiones de explotación, en la medida en que han de ser personas jurídicas que adopten la forma de sociedades mercantiles, adoptando en todo caso en el objeto social las actividades de exploración, investigación o explotación de hidrocarburos. Estos criterios no son aplicables para las autorizaciones de exploración, pudiendo ser personas físicas o jurídicas españolas o extranjeras que cumplan con los requisitos reglamentariamente previstos. Esta diferencia se entiende en la medida en que las consecuencias que pueden llevar aparejadas estas actividades son bien diferentes. El impacto económico, social, medioambiental y el desarrollo de las pertinentes responsabilidades es infinitamente superior en el caso de los permisos y concesiones que en las autorizaciones.

e.! Algunas especificidades procedimentales

A nivel procedimental, entenderemos en primer lugar, tal y como se determina en el art. 36 de la Ley de Hidrocarburos, que sin perder la especificidad de su régimen normativo, se atenderá también a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, Ley 30/1992). Por lo tanto la Ley 30/1992 se aplicará de forma supletoria. Atenderemos aquí a algunas cuestiones específicas.

Sobre la anulabilidad de las autorizaciones, permisos y concesiones habrá que atender a dos particularidades:

•! Serán nulas cuando se otorguen contraviniendo lo dispuesto en la Ley de Hidrocarburos.

•! Además, todos aquellos permisos que se superpongan a los ya concedidos serán nulos. Habrá que tener en cuenta, tal y como determina el art. 33 de la presente ley que esta nulidad sólo afectará a la extensión superpuesta cuando quede en el resto del permiso o concesión área suficiente para que se cumplan las condiciones exigidas.


Si bien es cierto que aparentemente hay una discrepancia terminológica en el art. 33 de la Ley 34/1998, en mi humilde opinión considero que no hay distinción entre nulidad o anulabilidad. Atenderemos a la normativa prevista en los artículos 62 y 63 de la Ley 30/1992, siendo nulos de pleno derecho los casos de los supuestos fijados en el art. 62, y anulables los demás casos. Esta redacción tampoco ha de limitarnos, no debemos excluir en ningún caso la posible contravención y la posibilidad de incurrir en otras causas no previstas en esta ley en concreto. No olvidemos que en realidad la nulidad o anulabilidad, se refiere al acto del otorgamiento y no de las autorizaciones, permisos o concesiones per se. La nulidad en consecuencia deberá ser declarada en virtud de los procedimientos previstos a tal efecto.

Los artículos 34 y siguientes de la citada ley nos proporcionan las claves para entender el funcionamiento del silencio administrativo, el régimen de notificaciones, la paralización del expediente y la extinción de las autorizaciones, permisos y concesiones.

En relación al régimen de silencio administrativo previsto, cuando nos encontremos ante procedimientos iniciados a instancia del interesado, si vence el plazo máximo sin notificación de resolución expresa que les ponga término, deberá entenderse la solicitud u oferta presentada como desestimadas por silencio administrativo, a excepción de lo previsto en los arts. 22.1 y 25.3 de la misma.

Sobre las notificaciones cabe mencionar que solamente será necesaria la notificación personal de los actos y resoluciones administrativas a los siguientes sujetos:

•! A los propios solicitantes.

•! A quienes hayan presentado ofertas en competencia.

•! En su caso, al operador o titulares de los permisos, autorizaciones o concesiones.

Todos estos actos y resoluciones, serán objeto de publicación conforme al sistema previsto en el art. 60 de la Ley 30/1992, Su publicación, tendrá el efecto de sustituir a la notificación en relación con cualquier otro interesado.

¿Cuándo se paralizará el expediente? Bien por causa imputable al solicitante, o por causa no imputable al mismo. Si la causa es imputable al solicitante, la autoridad le avisará que, transcurridos tres meses caducará el expediente y, si se trata de un permiso de investigación o concesión de explotación (así como sus prórrogas), el titular perderá la fianza o garantía depositada a favor de la Administración competente. Si por otra parte, tal paralización o suspensión de trabajos tiene lugar por causas no imputables al titular, el permiso o concesión se prologará el plazo de duración de aquélla.


Estas autorizaciones, permisos y concesiones, se extinguirán por los siguientes motivos:

1.! Incumplimiento de las condiciones establecidas a su otorgamiento. 2.! Caducidad al vencimiento de los plazos. En este caso, si es objeto de concurso para

su posterior adjudicación, tendrá preferencia para adquirirla, en igualdad de condiciones, el concesionario cesante.

3.! Renuncia total o parcial del titular, una vez se hayan cumplido las condiciones en las que fueron otorgados.

4.! Disolución o liquidación de la empresa titular. 5.! Cualquier otra causa establecida en las leyes.

Al extinguirse un permiso o concesión, se devolverá la garantía en su totalidad (o en parte, en caso de extinción parcial) salvo que proceda la ejecución en base al art. 21 de la Ley de Hidrocarburos.

2.!Régimen de exploración

El marco jurídico del régimen de exploración y de sus autorizaciones se encuentra delimitado por La Ley 34/1998, y el Real Decreto 2362/1976, todavía vigente en lo que no se oponga a aquélla. Este Reglamento ofrece un marco normativo más amplio para las actividades de exploración.

Tanto la Ley como su Reglamento diferencian dos tipos de actividades de exploración. Una exploración superficial terrestre de mero carácter geológico y unos trabajos de exploración de carácter geofísico u otros que no impliquen una perforación profunda.

La primera, tiene un carácter libre, y por ello no necesitara autorización administrativa167, pudiendo efectuarse libremente en todo territorio nacional.168 Comprende un conjunto de actividades que podemos considerar como no lesivas o mínimamente lesivas en el entorno. Entre ellas, siguiendo el criterio marcado por el art. 12.1.2 del RD 2362/1976, de 20 de julio, pueden establecerse como tales los métodos geológicos de campo y gabinete, como pueden ser los reconocimientos de terreno, tomas de muestras, trabajos fotogeológicos y en definitiva, lo que suponga un estudio de la superficie del suelo, su constitución estructural, mineralogía y paleontología.169

167 Real Decreto núm. 2362/1976. Art. 12.1.1. 168Ley 34/1998. Art. 13. 169 Real Decreto núm. 2362/1976. Art. 12.1.2


Sin embargo, los trabajos que se efectúen en las áreas donde no hay ya un permiso de investigación o una concesión de explotación vigentes, que tengan un carácter de exploración geofísica u otros que no impliquen perforaciones profundas170, necesitarán de autorizaciones emitidas por la autoridad competente, esto es, el Ministerio de Industria o el órgano competente de la Comunidad Autónoma para el caso de que afecte a su ámbito territorial. Estas actividades comprenden métodos geofísicos o geoquímicos de prospección, ejecución de otros trabajos aéreos, marinos y terrestres, o sondeos inferiores a 300 metros. Para que una solicitud de autorización de explotación sea concedida, será necesario acreditar unos requisitos establecidos en el art. 14.2 de la Ley de Hidrocarburos.

•! Capacidad legal, técnica y financiera. En este caso nos encontramos ante cierta imprecisión normativa. ¿Cómo acreditamos esta capacidad? En primer lugar atendiendo a la normativa general administrativa para la capacidad técnica, y a la normativa general mercantil para acreditar la capacidad financiera.

o! Podremos acreditar la capacidad técnica, por ejemplo, indicando la valía del personal técnico implicado en el proyecto, la titulación del personal que desempeñará las labores, o estableciendocontroles de calidad.

o! La capacidad financiera puede respaldarse mediante la presentación de las cuentas anuales o el volumen de negocios del sector. Ahora bien, deberá ponderarse esta capacidad en función de la magnitud del proyecto que se planea desempeñar. Se pretende demostrar la capacidad financiera para desempeñar un proyecto concreto de exploración.

•! Programa de exploración, en el cual se incluyan las técnicas a emplear y las medidas de protección medioambiental. Este programa es estrictamente técnico, en el cual se incorporan todas aquellas medidas que se van a desarrollar. Los requisitos de carácter ambiental no serán evaluados por el órgano competente en materia de hidrocarburos, sino por el órgano que ostente las competencias en materia medioambiental.

•! Situación de los lugares donde se vaya a efectuar el plan de exploración.

Habrá que tener en cuenta que las actividades de exploración que se desarrollen no deberán alterar de manera sustancial el terreno, debiendo limitarse estrictamente al cumplimiento de los fines establecidos. Tampoco se podrán invadir áreas de permisos de exploración o concesiones de explotación a no ser que se cuente con un permiso expreso de los titulares.

170Ley 34/1998. Art. 14


En relación al contenido de la autorización, se especificarán las medidas concretas que el titular deberá observar así como las condiciones en las que se concede la exploración.171

En caso de concurrencia de solicitudes para explorar una misma área, se atenderá a un criterio de prioridad basado en el orden de presentación de las solicitudes. La concesión de la autorización no será óbice, en función de los arts. 13.1.1 y 13.1.2 del Reglamento de Hidrocarburos para lo siguiente:

•! Para que el titular de la autorización requiera de otro tipo de permisos o concesiones de otros departamentos o entidades.

•! Si el terreno es propiedad privada, obtenga permiso del dueño del terreno. Si el permiso fuera denegado, el titular de la autorización podrá acudir a una solicitud para la ocupación temporal del terreno, basándose en la Ley de 16 de diciembre de 1954, de Expropiación Forzosa.

En consecuencia, se prevén dos tipos de exploraciones. Una de mero carácter superficial terrestre geológico, que no requiere de autorización administrativa y que implica el empleo de métodos poco invasivos, como por ejemplo el reconocimiento de terreno, toma de muestras, etc. Por otra parte observamos un régimen de exploración subordinado a la concesión de una autorización, cuando tales actividades impliquen métodos geofísicos o geoquímicos de prospección, determinados sondeos, etc. Es decir, actividades que podemos considerar más invasivas en el medio objeto de exploración. Para realizar estas últimas actividades será necesario acreditar capacidad técnica, legal y financiera, presentar un programa de exploración y situar los lugares donde se vaya a efectuar tal plan. Estas actividades no pueden alterar el terreno de forma sustancial, limitándose por tanto, al cumplimiento de los fines establecidos y las condiciones de la autorización.

3.!Régimen de investigación

Acudimos, también para determinar el régimen de investigación tanto a la Ley de Hidrocarburos como al RD 2362/1976. En primer lugar, después de haber realizado unas actividades de exploración sobre el terreno, si la entidad exploradora pretende llevar a cabo actividades de investigación, deberá solicitar un permiso de investigación, que permiten realizar estas labores en las condiciones previstas en el permiso.

171 Real Decreto núm. 2362/1976. Art. 13.3.2.


Bien, estos permisos serán otorgados por el Gobierno o los órganos de Gobierno de las CC.AA, en las mismas condiciones que en las actividades de exploración, es decir, cuando afecte a su ámbito territorial. Conferirán el derecho exclusivo de investigar las áreas a las que vayan referidas durante un periodo de seis años.172 Ahora bien podrá ser prorrogado a instancia del interesado por un plazo de tres años, pero en este caso se reducirá la superficie original del permiso en un 50%, condicionando tal concesión al cumplimiento de las obligaciones establecidas en el primer periodo de vigencia.

Sin perjuicio de que para determinadas excepciones de forma reglamentaria pueda establecerse una extensión diferente, con carácter general las superficies para estos permisos estarán entre las 10.000 y 100.000 hectáreas. Esta regulación tiene un carácter bastante acertado, en la medida en que se tiene en cuenta que la propia realidad física del recurso o de los elementos que, desde un punto de vista geofísico, pueden aconsejar una determinada actuación, que no tiene porque coincidir con los parámetros establecidos legalmente.173

Es interesante mencionar aquí los términos del RD 2362/1976, según el cual se establece que el otorgamiento de tal permiso se hará a riesgo y ventura del interesado, y entrañará todos los derechos y obligaciones de la propia ley, del presente Reglamento y de las condiciones especiales del otorgamiento.

Este permiso se solicitará, o bien al Ministerio de Industria o Energía, o bien al órgano correspondiente de la CC.AA. Además, hay un deber de las CC.AA de comunicar al Ministerio la información relativa a los permisos de investigación solicitados a las Comunidades Autónomas y a los otorgados por éstas.174 La documentación que se ha de presentar a la autoridad competente, viene determinada por el art. 16.2 de la Ley 34/1998 y es la siguiente:

•! Acreditación de la capacidad legal, técnica y económico-financiera del solicitante. Aquí atenderemos a similares criterios que en la documentación presentada en la solicitud de autorización de exploración, ahora bien teniendo en cuenta que estamos solicitando un permiso para la realización de actividades de investigación de una mayor envergadura, lo que requiere sus propios técnicos, una inversión mayor, etc.

•! Superficie del permiso de investigación.

172Ley 34/1998. Art. 15.1 173Luis García del Río y Almudena Larrañaga Ysasy-Ysamendi. “Exploración, investigación y explotación de hidrocarburos” coordinado por Jesús Lopez-Ibor mayor y otros, “Comentarios a las leyes energéticas”, tomo 2 (Aranzadi, 2009), P 141. 174Ley 34/1998. Art. 16.1.


•! Plan de investigación, que comprenderá lo siguiente: programa de trabajos, plan de inversiones, medidas de protección medioambientales y plan de restauración.

•! Acreditación de la constitución de garantías previstas legalmente. Esta garantía se fijará en función del plan de inversiones y del plan de restauración presentado por la entidad solicitante, respondiendo al cumplimiento a determinadas obligaciones, como por ejemplo de inversión, fiscales, de restauración… o cualquier otra que se derive del permiso de investigación.

Para atender a todas aquellas particularidades relacionadas con los requisitos documentales establecidos en el art. 16.2 de la presente ley, es necesario acudir al Real Decreto 2363/1976, si bien es cierto ambas regulaciones muestran una pésima sistemática.175

Una vez se ha solicitado el permiso de investigación y se ha recibido la solicitud en el Registro establecido a estos efectos,176 el órgano competente comprobará si se cumplen los requisitos previstos. Como es lógico, en función de su cumplimiento o no cumplimiento la solicitud será aceptada o denegada. Este control no se limitará única y exclusivamente a los aspectos subjetivos de la solicitud, sino que se extenderá a los formales. Además, este examen puede extenderé también a una serie de aspectos que podrían considerarse sustantivos.177

En caso de que sea aceptada, siguiendo el proceso marcado en el art. 17 de la Ley de Hidrocarburos, se ordenará la publicación en el Boletín Oficial del Estado y, en su caso, en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma que sea competente para el otorgamiento, de un anuncio en el que se indique, el nombre del solicitante y la delimitación de la superficie. A partir de aquí, comienza a contar un plazo de dos meses para lo siguiente:

•! Que se presenten ofertas en competencia, proporcionando los mismos documentos y en las mismas condiciones que el solicitante originario (salvo aquellos que ya obren en poder de la Administración.

•! Formulen oposición quienes se consideren perjudicados en su derecho (por ejemplo, para el caso de que se invada el terreno solicitado el de otro permiso de investigación o una concesión de explotación en vigencia o tramitación). Si se presentan, se dará

175 Luis García del Río y Almudena Larrañaga. “Exploración, investigación y explotación de hidrocarburos” coordinado por Jesús Lopez-Ibor mayor y otros, “Comentarios a las leyes energéticas”, tomo 2 (Aranzadi, 2009), Pp 143-44. 176 El deber de creación de dicho registro se encuentra en el art. 16.1 de la Ley de Hidrocarburos, registro en el que se hará constar la identidad del solicitante, el día de presentación, el número de orden que haya correspondido a la solicitud y las demás circunstancias. Todo ello sin perjuicio de los Registros de las CC.AA. 177Mariano Magide Herrero. “Exploración, investigación y explotación de hidrocarburos” coordinado por Jesús Lopez-Ibor mayor y otros, “Comentarios a las leyes energéticas”, tomo 2 (Aranzadi, 2009), P 150.


vista de ella a los peticionarios afectados, quienes las contestarán en diez días siguientes al de la vista.178

Una vez presentadas las ofertas en competencia, comienza el procedimiento de adjudicación. En caso de concurrencia de solicitudes, se deberán atender a los siguientes criterios de valoración (sin perjuicio de su regulación reglamentaria): la cuantía de las inversiones, rapidez en la ejecución del programa ofrecida, etc. La documentación, forma y plazos para la presentación de ofertas en competencia, procedimiento de adjudicación e inversiones mínimas se regularán reglamentariamente (arts. 25 y ss del RD 2363/1976).

Una vez efectuado el procedimiento de adjudicación, se emitirá una resolución de otorgamiento en la que se fijarán los trabajos mínimos que deberán realizar los adjudicatarios de los permisos, incluyendo entre otras labores de protección medioambiental.179 La citada resolución se adoptará mediante Real Decreto o en la forma en que cada Comunidad Autónoma establezca, resolviendo expresamente las oposiciones formuladas. Por razones de interés general, se podrá abrir un concurso sobre determinadas áreas no concedidas ni en tramitación siguiendo el procedimiento previsto en el art. 20 de laLey 34/1998

Así como la concesión del permiso de investigación aporta una serie de derechos, tales como el de obtener concesiones de explotación sobre la superficie que solicita,180 también genera ciertas obligaciones. Está obligado a desarrollar el plan de trabajo y las inversiones, todo de la manera en la que se especifica en el contenido de las resoluciones de otorgamiento. Deberá además, presentar anualmente los planes de labores. El órgano competente, se reserva, tal y como expresa el art. 23.2 de la Ley Hidrocarburos, la potestad de modificar los plazos anteriores, el programa de trabajos y el plan de inversiones. Esta regulación obedece a la siguiente justificación: el titular a quien se le ha concedido el permiso, tiene la obligación de cumplir todo aquello que ha ofrecido y se ha comprometido realizar. Deberá llevar a cabo aquello para lo que se le ha concedido el permiso.

Si el titular del permiso de investigación descubre hidrocarburos, deberá informar a la Administración que hubiera concedido el permiso de investigación y en todo caso, al Ministerio de Industria y Energía.181 Además, podrá utilizar tales hidrocarburos en la medida en que sean necesarias para la realización de las actividades propias de la investigación.

178 Real Decreto núm. 2362/1976. Art. 25.2.8. 179Ley 34/1998. Art. 18.3. 180 Real Decreto núm. 2362/1976. Art. 17.1.1. 181Ley 34/1998. Art. 23.3


En consecuencia, todas aquellas entidades que obtengan el permiso de investigación, podrán investigar en las áreas solicitadas, en exclusiva, por un periodo de seis años prorrogables. La concesión del permiso se encuentra sometido a unos requisitos similares a la autorización de exploración, con la diferencia que a la hora de su evaluación se atenderá a los criterios específicos de la actividad de investigación. En el caso de que tal solicitud sea aceptada, pueden ocurrir tres cosas:

•! Que sea la única entidad que solicite tal permiso.

•! Que aparezcan otras entidades que deseen obtener el permiso, en cuyo caso se abrirá un proceso de adjudicación.

•! Que formulen oposición aquellos que consideren vulnerado su derecho.

Tras cumplirse los trámites previstos reglamentariamente, el organismo dictará resolución de otorgamiento, en la que, entre otras cuestiones se detallan las labores de protección medioambiental u otros trabajos mínimos. De esta concesión se despliegan derechos (como el de obtener concesiones de explotación) y obligaciones (como el deber de informar a la Administración concedente del permiso del descubrimiento de hidrocarburos.


La normativa que hemos estudiado se encuentra condicionada, como es lógico y normal, por el entorno económico, geológico y medioambiental de España. Algunos caracteres que influyen pueden ser la dependencia energética y la insuficiencia de hidrocarburos para hacer frente al déficit energético y poder disfrutar de autoconsumo.

Si atendemos a la regulación estudiada nos daremos cuenta como da la sensación de que en lugar de buscar la promoción y fomento de las actividades destinadas a la búsqueda y obtención de hidrocarburos, parece pretender más bien la conservación o la menor lesión del entorno que pueden ser consecuencia del ejercicio de estas tres actividades. ¿Esto es malo? Al contrario, el patrimonio ambiental que poseemos los españoles es de una riqueza inconmensurable que requiere una adecuada protección. Pero ha de compatibilizarse adecuadamente el ejercicio de estas actividades con la protección ambiental. No sólo hay que centrarse en exclusiva en la protección del medio sino que hay que hacer posible que determinadas actividades de índole económica y estrategia puedan efectuarse. No nos referimos por tanto a una flexibilización de las normas ambientales, sino a que, si el legislador ha sido capaz de hacer evolucionar este ámbito de la norma también puede hacer lo mismo mejorando los procedimientos, por ejemplo.


Otro argumento a nuestro favor es poder observar como la técnica legislativa empleada en la regulación en este sector, pero enfocada a la comercialización está mucho más desarrollada y avanzada que la mera regulación de las exploraciones, investigaciones y explotaciones. La regulación que hemos estudiado no es para nada una prioridad del legislador. De hecho no se presentaría como una labor exageradamente complicada la redacción de un nuevo reglamento que sustituyera al de la década de los setenta. Nos encontramos ante un legislador parco, en el que lo único que se hace es adaptar los patrones técnico-administrativos básicos de nuestro Derecho administrativo (en concreto, del régimen concesionalidad) a las particularidades del sector. La regulación de esta materia no es cuestión baladí, máxime las posibilidades que pueden ofrecer nuestros territorios insulares y las polémicas que ya se han suscitado y que sin duda ya conocemos.

Es más que necesario en los sectores regulados el establecimiento de una serie de normas claras, precisas, adecuadas y actuales. El que en estos momentos parezca que no es necesario regular más a fondo estos procedimientos o incentivar la iniciativa privada para la realización de estas actividades, no exime en ningún caso de obligación al legislador de mejorar el texto legal en aras de ofrecer la mejor regulación posible. Recuerdo, a efectos de remover conciencias, los conflictos sociales que han tenido lugar en relación a estas actividades que se han desarrollado en los últimos meses en las Islas Canarias.

Es una materia y un sector de gran relevancia económica, de enorme responsabilidad para las entidades intervinientes (incluyendo al Estado y las CC.AA), y sobre todo de interés social; tanto a nivel de protección medio-ambiental como a nivel de gestión de conflicto social. Por tanto, es necesario efectuar una llamada al legislador para que regule con mayor profundidad estas actividades y sobre todo, reelabore una reglamentación convirtiéndola en una verdadera adaptación del Derecho administrativo español, atendiendo a las particularidades reales del sector. No olvidemos que a las grandes obras no se las juzga por los pequeños detalles, pero sí por la armonía del conjunto.

Balance de la Composición del Consejo de Estado y sus homólogos autonómicos

§133


EDUARD ARIZA UGALDE

1.! Composición del Consejo de Estado

1.1.! Nombramiento y estatus de sus miembros

Tomas Quadra-Salcedo estima que el legislador constituyente quiso “tomarse en serio” el Consejo de Estado al incluirlo en la Ley Suprema.182 Sin contrariar dicha opinión, el posterior desarrollo legislativo no brilló por su seriedad.183

Grosso modo en el personal Consejo de Estado se pueden distinguir, Consejeros, Mayores y Letrados, y el personal administrativo. Sin despreciar la importante labor de este último, dado el carácter jurídico de este apunte nos centraremos en los dos primeros grupos.

Con la vigente normativa, se puede afirmar que nadie llega a Consejero sin pasar por el Consejo de Ministros -excepto algunos consejeros natos-, empezando por su Presidente cuyo nombramiento corresponde discrecionalmente al Gobierno por Real Decreto “entre juristas de reconocido prestigio y experiencia en asuntos de Estado” (art. 6.1 LO 3/1980 y 14.1 ROCE). No se impone, en consecuencia, al Gobierno ningún requisito objetivo.184

182 Tomás Quadra Salcedo, Gobierno y Administración en la Constitución Vol. I. (Instituto de Estudios Fiscales. 1988), p 213. 183 Dista mucho de ser esta, una opinión dominante en la doctrina. Así Ramón Parada considera que la constitucionalización salvo a la institución en su momento más débil. De no haber sido por el art. 107 CE nada habría impedido derogar la ley del régimen anterior, suprimiendo así el Consejo de Estado, cuyas funciones, señala el autor, podría haberlas asumido fácilmente la Dirección General de lo Contencioso del Estado. Véase: Ramón Parada, Derecho Administrativo II Organización y empleo público (Marcial Pons 2012), p. 320. 184 Por movernos dentro de la demanda de juristas para las instituciones, si comparamos por ejemplo con la elección de los miembros del CGPJ o del TC la Constitución impone que sean juristas con un mínimo de 15 años de experiencia (art. 122.3 in fine y 159.2 CE)


Únicamente debe pretender que el candidato de su elección se ajuste a ambos conceptos indeterminados.

En honor a la verdad hay que decir que, hasta la fecha, todos los Presidentes del Consejo de Estado nombrados después de entrar en vigor la constitución han satisfecho un gran nivel de solvencia jurídica, a menudo con creces inclusive.185 Ello no impide considerar de lege ferenda, el establecimiento de requisitos más concretos para acceder al cargo, junto a un mandato definido. Harto cuestionable resulta que el Presidente de un órgano con “autonomía orgánica y funcional” (art. 1.2 LOCE) pueda ser nombrado y cesado en cualquier momento por el Consejo de Ministros. Desde esta perspectiva, el cuestionamiento de la independencia del Presidente del Consejo de Estado no responde a causas tan distintas que las dudas sobre la del Fiscal General del Estado.186

185 Antonio María Oriol y Urquija, nombrado por Franco y confirmado por Suárez, ocupó el cargo entre 1973 y 1979. Fue doctor en derecho, miembro del Consejo Nacional del Movimiento y ministro de Justicia en 1956 hasta días antes de su nombramiento como Presidente del Consejo de Estado. Su secuestro por las GRAPO mientras ocupaba el cargo entre el 11 de diciembre de 1976 y el 11 de febrero del año siguiente supuso uno de los momentos más dramáticos de la Transición. Antonio Jiménez Blanco ocupó la Presidencia del Consejo de Estado entre 1980 y 1982, siendo así el primer Presidente con la LO 3/1980 en vigor. Se licenció en derecho, especializado en lo mercantil, también se hizo historiador vocacional especializado en el Sexenio Liberal. Fue elegido senador para las Cortes Constituyentes por el Partido Liberal Demócrata. Así mismo fue diputado en la primera legislatura por UCD. Antonio Hernández Gil fue nombrado Presidente del Consejo de Estado en las postrimerías del gobierno de Calvo Sotelo. Su mandato duró menos de tres años (1982-1985) en el cargo. Reputado jurista, fue catedrático en derecho civil de la Universidad de Granda. En 1975 fue nombrado Presidente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Sucedió a Torcuato Fernández Miranda en la Presidencia de las Cortes en 1977 junto a la del Consejo del Reino. Pocos días después de dejar el Consejo de Estado, el 29 de octubre, fue nombrado Presidente del Consejo General del Poder Judicial y del Tribunal Supremo. Tomás de la Quadra-Salcedo (1985-1991) fue el primer Presidente del Consejo de Estado nombrado por el socialista Felipe González. Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, se distinguió por su actividad como investigador. Excelente ponente en la comisión que elaboraría la Ley Orgánica de Armonización del Proceso Autonómico (LOAPA), ocupó la cartera de Administración Territorial, hasta ser nombrado Presidente del Consejo de Estado. Después volvería al gobierno para ocupar la cartera de justicia. Fernando Ledesma (1991-1996) fiscal de lo contencioso-administrativo de profesión, pidió una excedencia para involucrarse en política, llegando a ser ministro de justicia entre 1982 y 1988. Tras abandonar el Consejo de Estado llegó a ser magistrado del Tribunal Supremo en la Sección 3ª de la Sala Tercera. Iñigo Cavero, XI barón de Carondelet (1996-2002) doctor en derecho, ejerció como asesor jurídico de la empresa privada y desempeñó sucesivamente las carteras de Educación, Justicia y Cultura en los gobiernos UCD. El Consejo de Ministros presidido por Aznar le nombró Presidente del Consejo de Estado. José Manuel Romay Beccaria licenciado en derecho, obtuvo una plaza como Letrado del Consejo de Estado en las oposiciones de 1959. Ocupó cargos políticos durante la dictadura, ha sido diputado, senador, consejero de sanidad, consejero de agricultura y vicepresidente de la Junta de Galicia, así como ministro de Sanidad durante el primer gobierno de Aznar. Fue nombrado Presidente del Consejo de Estado entre 2003 y 2004. Tras ganar Rajoy las elecciones en 2012 ha vuelto a ser nombrado para el cargo. Francisco Rubio Llorente (2004-2012) se licenció en derecho por la Universidad de Valladolid y se doctoró en la Universidad de Colonia. Reputado investigador, ejerció como magistrado y después como vicepresidente del Tribunal Constitucional. Zapatero le mantuvo en la Presidencia del Consejo de Estado durante toda su etapa de gobierno. 186 Cabría objetar que la gran discrecionalidad del gobierno en el nombramiento de su Presidente no supone los mismos riesgos que en el caso del Fiscal General, habida cuenta de que el Consejo de Estado no es un


§135

Entre los consejeros cabe distinguir cuatro categorías: los consejeros vitalicios o permanentes, los consejeros natos, los consejeros vitalicios natos, y los consejeros electivos (art. 7, 8 y 9).

Los Consejeros Permanentes son nombrados de un modo igualmente discrecional por el Gobierno “sin límite de tiempo” mediante Real Decreto del Consejo de Ministros, en número igual al de las Secciones, es decir ocho. La discrecionalidad del nombramiento sólo dispone de dos límites.

El primero que la persona propuesta debe hallarse comprendida en alguna de las categorías mencionadas en el art. 7 LOCE.187 Dicho límite arroja un balance poco tranquilizador: únicamente tres de estas categorías garantizan la formación jurídica que debería considerarse imprescindible para las funciones del Consejo de Estado. Por no hablar de que los cargos políticos que compendiados este artículo no requieren ni siquiera de formación académica de ningún nivel. No parece muy sensato que un cargo político, como un ministro, que, salvo formación –e incluso con ella- habrá precisado de la asesoría del personal técnico de su ministerio, en virtud de un Real Decreto, se vea convalidado en miembro de un órgano de asesoría técnica.

El segundo límite se recoge nivel reglamentario. Según el apartado segundo del art. 25 del ROCE, al menos dos de los ochos Consejeros permanentes han de proceder del Cuerpo de Letrados del Consejo de Estado. Se garantiza así al menos una pareja de consejeros que haya superado una oposición y provengan de carrera.188

órgano jerárquico, sino colegiado y tendencialmente plenario. Por otro lado, el Consejo de Estado no deja de ser un órgano de la Administración “el órgano supremo consultivo del gobierno” (art. 107 CE). Aunque ambas afirmaciones son parcialmente ciertas, no se debe olvidar que el propio Tribunal Constitucional ha apuntado en su sentencia 56/1990 a que el papel del Consejo de Estado excede con mucho a la Administración y al gobierno centrales, confirmando su papel de órgano consultivo de las autonomías. La falta de independencia orgánica puede privarle de la debida imparcialidad frente otras administraciones que le formularan sus consultas. En cuanto a la primera afirmación, si bien la jerarquía orgánica no es una de las características del órgano, no se deben menospreciar las importantes funciones que ejerce el Presidente en el Consejo de Estado en materia de ordenación interna. 187 Ministro, Presidente o miembro de Consejos Ejecutivos de Comunidades Autónomas, Consejeros de Estado [electivos o natos], Miembros de Consejos Consultivos u órganos equivalentes de las Comunidades Autónomas, Letrado Mayor del Consejo de Estado, Académico de número de las Reales Academias integradas en el Instituto de España, Profesor numerario de disciplinas jurídicas, económicas o sociales en Facultad Universitaria con quince años de ejercicio, oficial general de los Cuerpos Jurídicos de las Fuerzas Armadas, Funcionarios del Estado con quince años de servicios al menos en Cuerpos o Escalas para cuyo ingreso se exija título universitario, y ex gobernadores del Banco de España. 188 Llegar hasta ahí no fue fácil por cierto. En el debate parlamentario de 1980 se preveía incluir en el art. 7.2 de la Ley que “tres Consejeros Permanentes, al menos habrán de proceder del Cuerpo de Letrados del Consejo de Estado con la categoría de Letrado Mayor”. Tal disposición fue impugnada por la enmienda 37 del Grupo


Pese a su proximidad semántica y que se regulen en el mismo artículo, poco tienen en común los Consejeros Natos con Vitalicios Natos, instaurados hace una década. Los Consejeros Natos se proveyeron en 1980 como una categoría heterogénea regulada en el art. 8 de la LOCE.189 Su propósito perseguía que quienes ostentarán cierto cargo pudieran ser simultáneamente Consejeros de Estado. La doble finalidad que parecía perseguirse es que el órgano recibiera información de primera mano de otras importantes instituciones del país, así como de reforzar su propia auctoritas. Pese a contar con defensores, como Carlos Ruiz Miguel, esta categoría ha tenido numerosos detractores, entre otros, Cordero Torres, Ramón Parada o Francesc de Carreras quien describe al grupo como “un ornamento ineficaz”.190

El ROCE establece en su art. 38 que se les homologa en el Pleno a las funciones establecidas en el art. 33 del mismo reglamento. Los Consejeros Natos disfrutan de un régimen de trabajo que les garantiza no ver imposibilita las funciones de su otro cargo, por el compromiso con el Consejo de Estado. No se prevé su incorporación a las Secciones, únicamente al Pleno y a la Comisión de Estudios, a petición del Pleno. Su retribución es ostensiblemente inferior a la de los Consejeros Permanentes.191

La reforma auspiciada por el Presidente del Gobierno José Luís Rodríguez Zapatero mediante la LO 3/2004 de 28 de diciembre (desarrollada por el RD 449/2005) cumplió, como señala con ironía el Dr. Ramón Parada, “[una función] filantrópica [… que fue la] verdadera causa de la Ley”,192 modificando el art. 8 de la LOCE193. De ese modo, se creó una

de la Minoría Catalana acusándola de pretender una composición “corporativista” del órgano. La Ponencia terminó rechazando el redactado inicial con el único voto en contra del representante de Coalición Popular bajo argumento de que la materia tratada debía considerarse “objeto del consiguiente Reglamento”. Así desapareció la posibilidad de que en España el Consejo de Estado fuera un órgano de “carrera interna” como lo es el italiano o el francés. Finalmente el RD 1674/1980 estableció el Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, con la redacción del art. 25.2 que hemos visto. Véase Ángel, J. Sánchez Navarro, Consejo de Estado, Función Consultiva y Reforma Constitucional (Reus 2007) p. 129. 189 Se incluyen en ella al Director de la Real Academia Española, los Presidentes de las Reales Academias de Ciencias Morales y Políticas, y de Jurisprudencia y Legislación, el Presidente del Consejo Económico y Social, el Fiscal General del Estado, el presidente del Consejo General de Abogacía, el Jefe del Estado Mayor de la Defensa, el Presidente de la Comisión General de Codificación o el Presidente de su Sección Primera si aquel fuera Ministro del Gobierno, el Abogado General del Estado-Director del Servicio Jurídico del Estado, el Director del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, y el Gobernador del Banco de España. 190 Joan Oliver Araujo, El Consejo de Estado y los Órganos Consultivos de las Comunidades Autónomas (Octubre-Diciembre. 1997) Revista de Estudios Públicos (Nueva Época), p. 34. 191 De hecho, el art. 39 del ROCE prevé dietas fijadas anualmente en el Presupuesto del Consejo, en lugar de nóminas. En 2014 se prevé un tope de 974’16 euros que no se percibe si no hay sesión plenaria o no se asiste. Para los datos véase <http://www.consejo7estado.es/transparencia/view.php?id=61> acceso 11 de febrero de 2015. 192 Ramón Parada, Derecho Administrativo II Organización y empleo público (Marcial Pons 2012) p 323. 193 Cabe destacar que Ley se aprobó en con agilidad y un consenso extraordinarios en el transcurso de la VIII Legislatura que, en cierto modo, propició una notable discreción de caras a la opinión pública. El Congreso la secundó por 286 votos, frente a 12 votos contrarios y 9 abstenciones (DSCD, Pleno, VIII Legislatura, núm.


§137

nueva categoría de consejeros: el vitalicio nato, es decir, cualquier expresidentes del gobierno que lo solicite.

A pesar de que la denominación sea “vitalicio nato”, la Ley establece que “su estatuto personal y económico será el de los Consejeros Permanentes”. Por si quedaba alguna duda, establece el art. 8.1 in fine, reafirmado en el art. 35.3 del Reglamento Orgánico, la plena compatibilidad de este cargo con el estatus configurado para ex Presidentes del Gobierno el RD 405/1992.194

Entrada en vigor la norma, el 4 de enero de 2005, se envió a todos los ex Presidentes la pertinente comunicación por si deseaban incorporarse al Consejo de Estado. El 14 de febrero se les remitió una segunda comunicación, con excepción Calvo Sotelo que día 8 manifestó por escrito su voluntad de no incorporarse.195 El 8 de febrero, por carta Felipe González también manifestó su voluntad de no incorporarse.196 El hijo del Presidente Suárez, don Adolfo Suárez Illana declinó también la oferta por carta, el día 17 de febrero, en nombre de su padre, imposibilitado por alzhéimer. Únicamente Aznar quiso aceptar, por carta el 21 de febrero, manifestando su voluntad de incorporarse al Consejo.

A diferencia de otras facetas de su trayectoria institucional, el paso del ex mandatario por este órgano histórico fue bastante discreta. Se incorporó a él el 1 de marzo de 2005 y lo abandonó un año más tarde para aceptar su empleo en News Corporation. De tan breve lapso, únicamente cabe destacar que el suyo fue el único voto en contra del Informe entregado el 1 de marzo de 2006 para estudiar una posible reforma constitucional en materia de integración europea, senado, comunidades autónomas y sucesión al trono. Pese a la

52, de 25 de noviembre de 2004, pág. 2470). El Senado ratificó la propuesta del Congreso, sin modificaciones, por 238 votos a favor, 5 en contra y 8 abstenciones (DSS, Pleno, VIII Legislatura, núm. 25, de 13 de diciembre de 2004, pág. 1188). 194 RD 405/1992 del 24 de abril regula el Estatuto de los Ex Presidentes del Gobierno a quienes confiere: honores protocolarios, se adscriben a su servicio dos puestos de trabajo públicos; dispone de una dotación para gastos de oficina (en torno a 4.000 euros al mes, variable según actualizaciones), y en su caso un alquiler adicional; se pone a su disposición un automóvil de representación con conductores de la Administración del Estado lo que incluye la provisión de combustible; goza de servicios de seguridad necesarios; y disfruta de libre pase en las compañías de transportes terrestres, marítimos y aéreos regulares del Estado. En cuanto a las nóminas de los Consejeros de Estado en 2014 fueron las siguientes: Sueldo Consejero Permanente 99.675 euros, Secretario 98.850’86 euros, frente a 77. 808’96 euros. Para los datos véase <http://www.consejo7estado.es/transparencia/view.php?id=61> acceso 11 de febrero de 2015. 195 Al final, Calvo Sotelo cambiaría de idea y aceptaría el cargo el 25 de enero de 2007 a escasamente un año de su muerte. 196 Es preciso destacar que, a pesar de sus notables comodidades, ejercer de Consejero Vitalicio Nato es incompatible con el ejercicio de la actividad empresarial privada (art. 11.3, 12.1 y 12.2 LOCE y 35.4 y 28 ROCE) de la que el ex Presidente González recogía fructuosas ganancias.


“coincidencia general” en el sentido del Informe, justificó el sentido de su voto en que “el contexto político no favorece el sosiego, ni estimula el acuerdo”.197 En la actualidad sólo José Luís Rodríguez Zapatero ostenta la condición de Consejero Vitalicio Nato.

No es este lugar apropiado para una denuncia social. Sin embargo, es conveniente y nada polémico señalar lo difícil que resulta entender para cualquier ciudadano –al margen de su grado de conocimientos jurídicos- esta suerte de retiros dorados. Verdad es que la dispensa de pensiones vitalicias a sus ex jefes de gobierno y/o de Estado no es una práctica exclusiva de España. Amparándose en la presuposición de su auctoritas, muchos países también añaden a tales remuneraciones algún cargo institucional y/o honorífico, como la República Italiana garantiza a sus ex Presidentes un escaño vitalicio en el Senado,198 o el Reino Unido donde se consolidó la práctica de que los Primeros Ministros terminan con un escaño vitalicio –y hasta no hace tanto con frecuencia hereditario- en la Cámara de los Lores. No, el caso español no es excepcional, pero, a título personal, nunca he pensado que el error ajeno convierta en acierto el propio.

En cuanto a la última categoría, también por Real Decreto se nombra a los Consejeros electivos cuyo mandato dura cuatro años con posibilidad de nueva designación (art. 36.2 ROCE). Tanto la Ley como su Reglamento les asignan unas funciones análogas a los Consejeros Natos comentadas supra. El art. 9 de la LOCE199 establece un límite de diez de estos consejeros. Tras la reforma de 2004 se incorporó un segundo apartado a este artículo que establece que dos de los diez Consejeros Electivos, deberán ser ex Presidentes de Comunidad Autónoma “por un período de ocho años”. Su mandato como Consejeros se prolonga a su vez de ocho años.200

Las distintas categorías de consejeros platean recelos similares, pues no parece que haber ocupado un cargo, o estarlo ocupando basten para probar la imprescindible acreditación

197 Ángel, J. Sánchez Navarro, Consejo de Estado, Función Consultiva y Reforma Constitucional (Reus 2007) p. 246. 198 Véase art. 59 de la Constitución Italiana. Cabe añadir que cada Presidente puede nombrar hasta cinco senatore vita durante su mandato. 199 Para poder optar a este puesto es preciso haber ejercido alguno de estos cargos: Senador, Diputado, Magistrado del Tribunal Constitucional, Juez o Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Defensor del Pueblo, Presidente o vocal del Consejo General del Poder Judicial, Ministro o Secretario de Estado, Presidente del Tribunal de Cuentas, Jefe del Estado Mayor de la Defensa, Presidente o Miembro del Consejo Ejecutivo de Comunidad Autónoma, Embajador procedente de carrera diplomática, alcalde de capital de provincia, Presidente de Diputación Provincial, de Mancomunidad Interinsular, de Cabildo o de Consejo Insular, rector de Universidad. 200 Aunque es improbable, cabe preguntarse cómo se cumplirá con este cupo si no hay ningún ex presidente autonómico con dos mandatos a sus espaldas, o bien ninguno desea aceptar el nombramiento, o –y esto es menos improbable- la autonomía ya les reserva un puesto temporal o vitalicio en su órgano consultivo propio.


§139

técnica que requiere opinar sobre las consultas que se someten en el Consejo. Aun dando por bueno el carácter eminentemente político de los consejeros, el Legislador debería analizar la conveniencia algunas modificaciones. Téngase en cuenta que la LOCE no establece un mínimo temporal por el ejercicio de un cargo institucional para optar a las diferentes categorías de consejero de Estado. Así, verbigracia, en virtud de los art. 7 y 9, un ministro que sólo se hubiese hecho cargo de su cartera unos pocos meses reuniría los requisitos establecidos para optar a consejero de Estado permanente o electivo. Ni que decir tiene que al tenor literal del art. 8.1 un Presidente del Gobierno que ocupara su cargo por un breve lapso de tiempo, aunque fuera de semanas o días entre su nombramiento y salida del puesto, podría optar a ser Consejero de Estado Vitalicio Nato.

En todo caso, esta falta de conocimientos especializados en el área jurídico administrativa obliga a que el peso de las respuestas a las consultas planteadas a la institución recaiga en los Letrados en lugar de en los propios Consejeros, como de hecho se prevé en el Reglamento Orgánico de la institución.

La acreditación técnica necesaria para formar parte del Cuerpo de Letrados se avala en el sistema de selección. Si el criterio de elección de los consejeros, tanto permanentes como electivos, dentro de unas categorías, es básicamente el libre arbitrio del Consejo de Ministros, los Letrados del Consejo de Estado no acceden a su puesto sin antes superar una de las oposiciones más duras de este país. Los pormenores de la misma se detallan en los arts. 48 a 53 del ROCE.201

201 Incluye cinco ejercicios: El primero consiste en un examen de un máximo de hora y media sobre doce temas elegidos al azar, uno por cada una de las siguientes materias: Derecho constitucional; parte general, organizaciones y servicios de derecho administrativo; derecho financiero; Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Derecho Comunitario, Derecho Civil: Parte General, personas, familia y sucesiones, Derecho Civil: Patrimonial, notarial e inmobiliario; Derecho Mercantil; Derecho Internacional Público y Privado; Derecho Penal y Derecho Procesal. El segundo ejercicio consiste en desarrollar por escrito, sin poder consultar texto alguno, un tema (de un máximo de cien) elegido al azar entre las siguientes temáticas: Historia del Derecho, Sistemas de Derecho Comparado, Historia Política de España desde el S. XV, Historia de las relaciones internacionales a partir de la Edad Moderna, Filosofía del Derecho y del Estado, e Historia del Pensamiento y de las Instituciones Económicas. Los aspirantes disponen de un máximo de seis horas. El tercer ejercicio consiste en una disertación oral, de nuevo sobre un tema elegido al azar de una lista cerrada de cincuenta temas aprobada antes de la oposición por el Tribunal. El cuarto ejercicio adquiere un cariz práctico. Con un máximo de doce horas, los aspirantes proceden al despacho de un asunto sometido al Consejo de Estado. Su dictamen será objeto de lectura pública frente al Tribunal quien puede inquirir al aspirante observaciones y aclaraciones. El último ejercicio es de traducción. Los aspirantes a letrados debe elegir entre dos idiomas de tres: francés, inglés y alemán –a los que puede añadir otro, como mérito. El Tribunal podrá a su disposición algunos párrafos de literatura jurídica para que procedan a su traducción.


Tras la reforma de 2004, ser licenciado o graduado en derecho se ha convertido en requisito sine qua non para presentarse a estas pruebas. Sin embargo, tan lógico requisito no quedó previsto en la Ley Orgánica de 1980. El proyecto de ley remitido las Cortes por el gobierno de UCD preveía que las oposiciones se convocasen “entre licenciados en derecho” (art. 15.1). Durante el debate parlamentario, el Grupo Socialista instó, con éxito, a modificar el texto (Enmienda núm. 73), argumentando que “aunque parece evidente que los letrados deben de poseer amplios conocimientos jurídicos, no parece necesario limitar las posibilidades de acceso al cuerpo a los licenciados en Derecho, pues pueden existir otros licenciados universitarios con los necesarios conocimientos para el desempeño de la función de letrado”.202

Lo irónico del caso es que cuando en el Senado UCD reclamó volver a la redacción original del proyecto (Enmienda, núm. 15), el Grupo Socialista de la Cámara Alta respaldó la medida, anulando la reforma impulsada por el partido en el Congreso. Sin embargo, cuando el proyecto retornó a la Cámara Baja, el Grupo Socialista volvió a cambiar de criterio. El Diputado y padre de la Constitución, don Gregorio Peces Barba lo argumentó así: “no podemos privar a los restantes licenciados universitarios de la posibilidad de optar a estas oposiciones”. De nuevo este criterio volvió a imponerse, de modo que la LO 3/1980 terminó estableciendo que el acceso al Cuerpo de Letrados se llevaría a cabo por oposiciones “entre Licenciados Universitarios”.

Por difícil que resulte escapar al sarcasmo, pues es evidentemente que un cuerpo de expertos encargados de resolver consultas del Gobierno y de otras administraciones acerca de cuestiones jurídicas, procedimientos administrativos o similares de lo que más precisa son licenciados en física cuántica e ingeniería de caminos, lo cierto es que el criterio del Sr. Peces Barba se defendió durante muchos tiempo. Esta tesis encontró respaldo en la idea de que otras titulaciones también garantizan conocimientos jurídicos, así como en que el Consejo de Estado podía ser consultado para temáticas no exclusivamente jurídicas para lo que requeriría de algo más que juristas.203

Cabe recordar que el art. 48.7 determina que todos los ejercicios tienen carácter eliminatorio. El Tribunal lo presiden el Presidente del Consejo de Estado o el Consejero Permanente en quien en su caso se delegue. Se compone de dos Consejeros de Estado, un Catedrático de Universidad de disciplina jurídica, el Secretario General, un Letrado Mayor y un Letrado que actuará de Secretario del Tribunal, todos ellos designados por la Comisión Permanente (art. 50). 202Ángel, J. Sánchez Navarro, Consejo de Estado, Función Consultiva y Reforma Constitucional (Reus 2007), p. 130. 203 Si bien, esto último es cierto, de hecho en la práctica cuando se redacta un dictamen sobre un tema, a menudo se requiere ubicar el asunto en su contexto, mediante la petición de un informe técnico que aporte los datos extrajurídicos pertinentes: Véase: Antonio Pérez-Tenesa, Historia, cosas e historias del Consejo de Estado.


§141

De facto, el Cuerpo de Letrados del Consejo de Estado ha quedado siempre circunscrito a juristas. Por lo que en este sentido la LO 3/2004 no hizo sino adaptar a la norma a la realidad.

Dentro del Cuerpo de Letrados se distinguen dos grupos: los Letrados y los Letrados Mayores, un categoría superior a la que se asciende “por un riguroso orden de antigüedad en el Cuerpo” (art. 15.1 LOCE). De entre ellos se nombra por Real Decreto “a propuesta de la Comisión Permanente aprobada por el Pleno” (art. 10.1 LOCE) al Secretario General del Consejo.

Respecto al estatus de inamovilidad así como las incompatibilidades son similares tanto para Consejeros como para Letrados, el criterio general (art. 11 LOCE) es la inamovilidad para los Consejeros. Paradójicamente, el Presidente no goza de esta garantía, pues como vimos puede ser cesado en cualquier momento.

Obviando que el límite de mandato de los Consejeros de Estado electivos y que los Consejeros Natos pierden su condición al abandonar el cargo que haya determinado su nombramiento, el Reglamento Orgánico establece como causas de cese la renuncia, la incompatibilidad y la separación (art. 31.2). 204

El régimen de incompatibilidades de los Consejeros de Estado se asemeja al que prescribe la LOPJ para jueces y magistrados, quedándoles permitida únicamente la docencia “cuando no perjudique al buen servicio del Consejo” (art. 44 ROCE). El régimen estatutario de Letrados y Mayores se asimila al de los funcionarios de la Administración Civil, si bien, se les autoriza (art. 15.2 LOCE) a la actividad docente en términos análogos a los de los Consejeros.

1.2.! La Situación Autonómica

La llamada “descentralización del Consejo de Estado” ha supuesto que la práctica

totalidad de las autonomías -todas de hecho a excepción de Cantabria y las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla- hayan creado su propio organismo consultivo. Los órganos

(Consejo de Estado/BOE. 2005), p. 97. Ahora bien, no parece lógico mantener a tales expertos como fijos en el Consejo de Estado, cuando se les puede consultar, por otras vías, cuando ocasionalmente se les requiera. 204 La separación se lleva a cabo por Real Decreto del Consejo de Ministros, previa audiencia del interesado e informe favorable del Consejo de Estado en Pleno –uno de los pocos casos en que el contenido del dictamen es vinculante. Contra la decisión cabe recurso en vía contencioso-administrativa (art. 32 ROCE).


consultivos autonómicos han asimilado las funciones del Consejo de Estado en ese nivel administrativo.205

Hasta principios de los noventa, la doctrina se encontraba dividida entre quienes consideraban factible la posibilidad de establecer estas instituciones y quienes, al menos, atisbaban dudas considerables acerca de su constitucionalidad.206 Tras la STC 204/1992, quedó avalada su creación. El sector doctrinal más partidario de una interpretación restrictiva del art. 107 CE no escatimó críticas contra la sentencia del Alto Tribunal que a su entender entraba en contradicción con la anterior STC 56/1990, que reconocía un papel institucional al Consejo de Estado más allá de la Administración Central. En cualquier caso la proliferación de los Consejos Consultivos Autonómicos incentivada tras la STC 204/1992.207

Por interesante que resulte este proceso, no es conveniente extenderse mucho más acerca de aquel conflicto. El objetivo de este apunte es del señalar la incidencia de la composición de estos órganos consultivos en la elaboración de sus resoluciones. Vamos pues a esbozar a grandes rasgos su composición.

La Comisión Jurídico Asesora de Euskadi se regula en la Ley 9/2004 de 24 de noviembre. Su composición tiene una curiosa nota distintiva, ya que el ar.6.1 in fine permite al reglamento ampliar o reducir sus miembros. Se compone de diez miembros, todos ellos licenciados o doctorados en Derecho, con acreditada competencia profesional en las áreas sobre las será consultado el órgano. Además deben ser funcionarios o funcionarios de carrera de diez años de antigüedad en cualquiera de los Cuerpos Superiores del funcionariado vasco, o, en su defecto, que hayan servido como docentes en alguna universidad vasca durante al menos cinco años.

Su nombramiento se realiza por Decreto acordado en el Consejo de Gobierno. Su mandato es de seis años, aunque reelegible. En cuanto a su presidencia y vicepresidencia quedan asociadas a los titulares “de los órganos que tengan asignada la Jefatura de Servicios

205 En la actualidad pues, sólo Cantabria y las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla deben acudir al Consejo de Estado en los casos marcados por las leyes para obtener su dictamen preceptivo. El resto de autonomías acuden a su propio órgano consultivo. 206 Entre los partidarios de la lectura restrictiva del art. 107 CE que incluyera a las autonomías estaban J. M. Rodríguez Oliver y J. Gálbez. Frente a ellos un sector en el que se encontraban entre otros Font i Llovet, Muñoz Machado, o Bravo-Ferrer abogaba por una lectura no taxativa del artículo dejando la cuestión fuera de la ratio de la ley orgànica. Véase Jerónimo Arozamena Sierra, La caracterización constitucional del Consejo de Estado. (1996) Documentación Administrativa, núms. 244-245 (monográfico sobre El Consejo de Estado), p. 140-148. 207 Inicialmente, únicamente Cataluña, Canarias y Extremadura recogían en sus Estatutos de Autonomía. Algunas autonomías, en las últimas décadas han optado por reformar sus Estatutos dando cabida a estas instituciones en los mismos. Sin embargo, en la mayoría de los casos su desarrollo se hace acogiéndose a la potestad organizativa de las instituciones de la autonomía.


§143

Jurídicos Centrales del Gobierno Vasco” (art. 6.2). La singularidad de esta fórmula hace a la ley inmune a los cambios orgánicos del gabinete vasco.

La Ley Foral 8/1999 regula el Consejo de Navarra. Sus siete miembros son nombrados por Decreto del Presidente de Navarra, dos a propuesta del Consejo de Gobierno y cinco a propuesta del Parlamento, entre juristas de reconocido prestigio. Su mandato es de seis años reelegibles.

El Consejo Consultivo de la Rioja se reguló primero en la Ley autonómica 3/1995 y posteriormente en la Ley 3/2001. Sus cinco miembros son nombrados por Decreto del Presidente, tres a propuesta del parlamento, dos del gobierno, entre “juristas de reconocido prestigio con diez años de experiencia”. Su mandato es de cinco años con posibilidad de reelección por tres periodos. Se renueva un consejero cada año.

En la Región de Murcia la Ley 2/1997 regula el Consejo Jurídico de la Región. De acuerdo con su art 4.2, sus cinco miembros son elegidos entre juristas de reconocido prestigio con al menos diez años de “dedicación a la función o actividad profesional respectiva”. Por mayoría de dos tercios, la Asamblea propone a tres de ellos al Presidente quien también nombra a los otros dos a propuesta del gobierno. Su mandato es de 6 años, admitiéndose su reelección.

El Consejo Consultivo de Andalucía se creó con la Ley 8/1993. Actualmente la institución se regula en la Ley 4/2005. Su composición es compleja, pues se divide en tres categorías.208

En primer lugar encontramos a los consejeros permanentes que son los ex presidentes de la Junta hasta que cumplan los 65 años. La siguiente categoría la conforman los Consejeros electivos cuyo número es de seis, con un mandato de cinco años. Como en el caso vasco, se plantea la posibilidad de alterar esta composición inicial, pudiendo el gobierno andaluz llegar hasta duplicar su número si lo estima conveniente. En cualquier caso, son nombrados discrecionalmente, junto a su Presidente, por el Presidente de la Junta de Andalucía por un mandato de seis años, entre profesionales del Derecho con diez años de experiencia.

208 En su art. 5 la ley reguladora recoge la voluntad de preservar la paridad entre hombres y mujeres.


La última categoría la conforman los consejeros natos. Como en el caso del Consejo Estatal, conforman este heterogéneo grupo un importante número de altos cargos autonómicos, en tanto que ocupen dicho cargo.209

El Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid se estableció en virtud de la Ley 6/2007. Forman parte de él los ex presidentes de la comunidad que deseen incorporarse a la institución, además de un número de consejeros electivos de entre seis y diez nombrados por el Presidente autonómico entre juristas con quince años de experiencia, o en su caso, quien haya sido Presidente de la Asamblea, Consejero o Viceconsejero del Gobierno, Alcalde de Madrid, o Alto cargo de la AGE con categoría mínima de subsecretario. El mandato de los Consejeros electivos dura seis años, con una única posibilidad de reelección.

En Castilla la Mancha su Consejo Consultivo de Castilla la Mancha se reguló en la Ley 8/1995 del Gobierno y del Consejo Consultivo. Tras la reforma estatutaria LO 3/1997, siguió invariablemente unido a la Ley reguladora del gobierno autonómico en la Ley 11/2003. Su composición se divide en dos grupos. Por un lado los cinco consejeros electivos, nombrados entre “licenciados en derecho” con diez años de experiencia. El Presidente de Castilla la Mancha los nombra tres a propuesta de las Cortes autonómicas por mayoría cualificada de tres quintos, y dos por acuerdo del Consejo de Gobierno. Su mandato es de seis años y entre ellos se nombra también al Presidente de la institución. La otra categoría, la de los consejeros natos, incluye a quien por un mandato de al menos seis años haya ejercido la Presidencia de la Junta, las Cortes o el TSJ de Castilla la Mancha, siempre que tengan la condición de ciudadanos de Castilla la Mancha.

El Consejo Consultivo de Castilla y León se incorporó al Estatuto de Autonomía en el art. 24, tras la aprobación de la LO 4/1999. Actualmente se reugla en la Ley 1/2002. Su composición se dividen entre miembros electivos y natos. Los segundos son aquellos ex presidentes que hayan ejercido el cargo al menos una vez desde el inicio de la legislatura. Sin embargo, deben tomar la decisión de incorporarse o no, al año de abandonar el cargo. Los miembros electivos son nombrados por designación de las Cortes autonómicas por mayoría de tres quintos, entre licenciados en derecho con diez años de experiencia, si bien la ley admite que tengan otras titulaciones superiores, aunque no sean universitarios. Su mandato

209 En este caso: Presidente de las Reales Academias de Legislación y Jurisprudencia de Andalucía, designado por el Instituto de Academias de Andalucía, el Fiscal Jefe del TSJ andaluz, un representante del Consejo Andaluz de Colegios de Abogados designado entre sus decanos, el Director General competente en materia de Administración Local, el Jefe del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía.


§145

es de cuatro años reelegibles. Las Cortes nombran al presidente de la institución entre sus miembros electivos por mayoría absoluta.

En Asturias la Ley 1/2004 regula la composición y funciones del Consejo Consultivo del Principado de Asturias. Sus cinco miembros son nombrados por Decreto del Presidente de Asturias, tres a propuestas del Consejo de Gobierno, los dos restantes a propuesta de la Junta General del Principado por mayoría de tres quintos, entre juristas de reconocido prestigio con diez de años de experiencia. Su mandato es de seis años con una única posibilidad de reelección. Entre ellos nombra el Presidente de Asturias, también por Decreto, al Presidente de la institución.

El Consejo Consultivo Gallego se regula actualmente en la Ley 3/2014. Según sus términos, su composición es de cinco miembros nombrados, entre juristas con diez años de experiencia en el derecho público, por el Presidente, dos, oído el Consello de gobierno, los otros tres, a propuesta del parlamento, en una primera votación por mayoría de tres quintos, o en una segunda vuelta por mayoría absoluta. Así mismo, los ex presidentes de la Xunta son miembros de la institución en calidad de consejeros natos.

El Consejo Consultivo de Aragón, tras la aprobación de la LO 5/2007, se encuentra en el art. 58 del Estatuto de Autonomía. En la Ley 1/1995 se le reguló por primera vez, dentro de la misma ley autonómica que regulaba los pormenores orgánicos del gobierno. Tras la entrada en vigor de la Ley 1/2009 su regulación legal es independiente.

En cuento a sus miembros, el gobierno autonómico nombra a seis de ellos entre juristas de reconocido prestigio con diez años de experiencia, así como a dos entre quienes hayan desempeñado alguno de los cargos recogidos en el art. 6.2 de la Ley.210 Su mandato es de tres años con posibilidad de dos reelecciones. También nombra discrecionalmente al presidente de la institución entre juristas de reconocido prestigio con quince años de experiencia.

El Consell Consultiu de València se regula en la Ley 10/1994 que en su art. 3 estipula que se compone de consejeros natos y electivos, siendo los primeros los ex Presidentes de la

210 A saber, quien haya ejercido como: Presidente de Aragón, Presidente de las Cortes de Aragón, Justicia de Aragón, Vicepresidente del Gobierno de Aragón, Consejero del Gobierno de Aragón, Diputado en las Cortes de Aragón, Diputado o Senador por Aragón, Presidente de la Cámara de Cuentas aragonesa, Presidente del Consejo Económico Social, Presidente del Consejo Local de Aragón, Alto Cargo de la Administración Autonómica, Rector de la Universidad de Zaragoza, Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Zaragoza y Decano del Colegio de Abogados en Aragón.


Generalitat211 que tienen voz pero no voto. El número de electivos es de seis. La designación de estos últimos corresponde por mitades al Govern y a Les Corts. Las últimas votan a sus tres consejeros por mayoría de tres quintos. Los consejeros electivos se escogen entre “profesionales distinguidos en el campo del Derecho” con diez años de experiencia. Su mandato es de cinco años y puede ser renovados hasta tres veces.

El Consell Consultiu de les Balears se regula en la Ley 5/2006. En su art. 5, dicha ley establece que el Consell se compone de diez miembros. Cuatro de sus miembros son nombrados por el Parlamento por mayoría de tres quintos, los seis restantes son nombrados discrecionalmente por el gobierno. La ley señala que pueden ser elegidos miembros del consejo juristas de reconocida competencia con diez años de experiencia y funcionarios o empleados en activo de las administraciones públicas. Se establece además que el número de estos últimos no pueden exceder la mitad de sus miembros.212

El Consejo Consultivo de Extremadura representa un caso particular, si bien se le recogió en su Estatuto LO 1/1983 (tras la LO 12/1999 art. 51) de su creación no se produjo hasta la vigente Ley 16/2001. De acuerdo con la normativa, su composición también hermana consejeros electivos con otros permanentes.

Pertenecen a la última categoría quien haya ejercido la presidencia del Gobierno, de las Cortes, del Senado, del Tribunal Supremo, del Gobierno extremeño, de la Asamblea autonómica y del TSJ de la comunidad, siempre y cuando tuvieren vecindad y residencia en Extremadura. Sin embargo, a diferencia de otras autonomías, Extremadura no concede a tales personas un puesto vitalicio en su consejo consultivo. Sólo podrán pertenecer a él la mitad del mandato por el cargo ejercido que les da derecho a acceder a la institución.

Los consejeros electivos son elegidos por un mandato de cinco años, con posibilidad de una única renovación, por el Presidente de la Comunidad quien nombra a tres a propuesta del Parlamento por mayoría absoluta y dos a propuesta del consejo de gobierno. Los consejeros eligen entre ellos por mayoría absoluta a su Presidente.

El Consejo Consultivo de las Canarias se recoge en los art. 44 (43 en la redacción anterior) del Estatuto de Autonomía de las Islas Canarias. Se reguló inicialmente en la Ley 4/1984 y actualmente en la Ley 5/2000. Sus siete miembros son nombrados por el

211 Véase la Ley Valenciana 6/2002 reguladora del Estatuto del Ex Presidente de la Generalitat. 212 Oliver Araujo recoge algunas opiniones favorables a este sistema de limitar el número de funcionarios. Este apunte no comparte esas opiniones, al no ver en qué benefician a la institución. Véase Joan Oliver Araujo, El Consejo de Estado y los Órganos Consultivos de las Comunidades Autónomas (Octubre-Diciembre. 1997) Revista de Estudios Públicos (Nueva Época), p. 48.


§147

Presidente, entre juristas de reconocido prestigio, tres son nombrados a propuesta del gobierno y 4 del Parlamento por mayoría de tres quintos. Entre sus miembros eligen al Presidente en votación secreta, la primera votación por mayoría absoluta y la segunda por mayoría simple.

Por último, el caso catalán presenta una especial singularidad, al desdoblar la función consultiva autonómica en el Consell Consultiu de la Generalitat y la Comissió Jurídico Assessora. El parecido de la Comissió con el Consejo de Estado y el resto de órganos consultivos autonómicos se evidencia en el examen de sus funciones. Sus orígenes se remontan a la Generalitat republicana, siendo 1932 el año de su primera reunión.Cabe señalar incluso la Oficina de Estudios Jurídicos de la Mancomunitat de Cataluña (1918) como un claro antecedente histórico de la misma. Su regulación legal vigente, Ley 5/2005, establece que sus quince miembros son designados por el Govern para un periodo de seis años que admite una única reelección, entre juristas de reconocido prestigio. La Ley contempla al Director del Gabinete Jurídico de la Generalitat y al Director de Estudios Autonómicos como miembros natos de la institución. Los consejeros eligen entre ellos a su presidente, quedando vetado el cargo a los miembros natos.

Distinto es el caso del Consejo Consultivo, o Comisión de Garantías Estatutarias, como se denomina tras la entrada en vigor de la Ley 2/2009 que desarrolla el art. 76 del Estatuto aprobado en 2006. La integran nueve miembros que deben ser juristas de reconocida competencia con quince años de experiencia. Su nombramiento lo lleva a cabo el President de la Generalitat, seis a propuesta del Parlament por tres quintos de sus miembros y los tres restantes a propuesta del Govern. A fin de evitar extendernos en esta institución, sin parangón en el resto de España, sus competencias presentan una notable equivalencia con el Consejo Constitucional Francés, lo que lo convierte en un tribunal constitucional preventivo.213

Aunque con excepciones, el balance global muestra la creciente tendencia a una composición mixta de los cuerpos de consejeros de estos órganos consultivos entre técnicos y personas que han ejercido responsabilidades institucionales, principalmente ex presidentes

213 Esta opinión se ve respaldada por el criterio del profesor Muñoz Machado, si bien el profesor Isidre Molas lo matiza poniendo el acento en la interpretación que dicha institución realiza del conjunto del ordenamiento jurídico desde el prisma estatutario, en vez de en su función de control constitucional preventivo de las leyes catalanas. Véase Joan Oliver Araujo, El Consejo de Estado y los Órganos Consultivos de las Comunidades Autónomas (Octubre-Diciembre. 1997) Revista de Estudios Públicos (Nueva Época), p. 44 .


autonómicos. En ese sentido lo dicho supra sobre la composición del Consejo de Estado es aplicable a estas instituciones.

2.!Breve comparativa con casos extranjeros

2.1.! La Quinta República Francesa: Le Conseil d’État

A pesar de que en la constitución de la V República (1958) no se alude expresamente a quién corresponde la jurisdicción contencioso-administrativa, Conseil d’État la ha mantenido. Aún hoy en día, actúa como tribunal de primera y última apelación contra los decretos y órdenes normativas de los ministros, altos cargos y del propio Jefe de Estado, en una función análoga a las competencias de la Sala Tercera de nuestro Tribunal Supremo sobre el Consejo de Ministros.

Su competencia alcanza también a apelar las decisiones electorales municipales en litigio,214 le corresponden así mismo las apelaciones a otros tribunales administrativos de última decisión, que pueden ser ordinarios –tribunal de recurso-contencioso-administrativo y tribunal administrativo- o especializados como el Tribunal de Cuentas. Su resolución es en cualquiera de estas materias definitiva e inapelable.215

Para que un órgano administrativo y no jurisdiccional haya conservado esta función, ha sido imperativo que su composición se eligiera a través de funcionarios de carrera, cuya imparcialidad quedase garantizada, fuera de la discrecionalidad política, al mismo nivel que en jueces y magistrados. Así mediante concours se ha elegido a letrados o auditores desde la II República, salvo entre 1851 y 1853. Desde 1890 dos terceras partes de los maîtres des requêtes se reservan para provisión de auditores, así como la mitad de vacantes de los consejeros

214 No así los contenciosos electorales para los referendos, los legisladores o el Presidente de la República que competen al Consejo Constitucional (art. 58, 59 y 60 Constitución de 1958). 215 El Conseil d’État ha consolidado una sólida jurisprudencia administrativa de Francia, en buena medida referente a nivel internacional. Por mencionar algunas de sus sentencias más destacadas, cabe citar: En 1917, falló a favor de los suministradores de carbón para el alumbrado urbano, obligando a la Administración a compensar sus pérdidas derivadas del aumento del precio del carbón durante la Primera Guerra Mundial. La sentencia fundamentó que la ruina del contratista habría supuesto un grave perjuicio para los ciudadanos que perderían un servicio público. La sentencia de 28 de mayo de 1954, prohibió seguir negando la entrada a la École Nationale d’Administration (ENA) y genéricamente al empleo público a quienes se declarasen abiertamente comunistas. La sentencia del 3 de marzo de 2004 por la que el Estado fue hecho responsable de la seguridad de los trabajadores perjudicados por el amianto, aunque hubiesen trabajador para empresas privadas, pues debe ser el garante de la seguridad laboral.


§149

deben ser cubiertas por maîtres des requêtes, proporciones que pasarían, tras las leyes de 1910 y 1923, a tres cuartas partes y dos tercios respectivamente. Desde 1945 se reemplazó el concurso específico por los graduados en la conocida ENA, afianzándose así la profesionalización del organismo.

Esta especialización técnica, desde luego, también ha beneficiado a la función consultiva.216 De hecho, su auctoritas resulta tan respetada en Francia, que a menudo el Consejo de Ministros ha sucumbido a la “tentación”, en palabras de Massot y Girardot217 de buscar en la aprobación técnica de sus dictámenes, un aval para la inspiración política de su proyecto.

2.2.! El caso italiano: Il Consiglio di Stato

Aunque bajo diversas denominaciones, desde su origen en 1831218 en el Reino de Piamonte-Cerdeña, bajo el rey Carlos Alberto, il Consiglio di Stato ha gozado de una notable estabilidad en el perfil de sus funciones. Des la promulgación de la Ley Suprema del régimen republicano (1947), el órgano goza de un importante papel constitucional.

Como en el caso galo, este órgano cumple con la función consultiva y la función jurisdiccional administrativo. Resulta pacífico afirmar que en el buen cumplimiento de esta última se halle el fundamento de su profesionalización, mediante la creación de una carrera profesional común para los Tribunales Administrativos. El iter empieza con un estricto concurso de méritos para acceder al rango de Referendario (Letrado). Por principio de antigüedad, a los cuatro años, previo juicio de non demerito, se accede al rango de Primo Referendario (Letrado Mayor). El siguiente eslabón, que exige requisitos similares, es el Consejero de Tribunal Administrativo Regional. La meta es el acceso al Consejo de Estado en calidad de consejero. Sin embargo a diferencia del modelo francés, se puede llegar por tres vías:

216 La Constitución de la V República (1958) recupera el rango constitucional de la consulta al Consejo de Estado en su art. 39 “los proyectos de ley se aprobarán en el Consejo de Ministros, previo dictámen [après avis] del Consejo de Estado” para remitirse después a la mesa de las Cámaras. Véase Ángel, J. Sánchez Navarro, Consejo de Estado, Función Consultiva y Reforma Constitucional (Reus 2007), p. 75. 217 Ángel, J. Sánchez Navarro, Consejo de Estado, Función Consultiva y Reforma Constitucional (Reus 2007), p. 80. 218 Edicto de 18 de agosto de 1831 para la creación del Consejo de Estado “en los Estados Regios de Tierra Firme”.


"! Por promoción desde la categoría de Consejero de Tribunal Administrativo Regional.

"! Por designación del Presidente de la República, a petición del Primer Ministro previa deliberación del Consejo de Ministros, entre juristas de reconocido prestigio, principalmente catedráticos universitarios.

"! Por concurso de méritos entre Magistrados y determinados funcionarios.

Una vez se es miembro del Consejo cabe ascender a Presidente de Sección y a Presidente de Tribunales Administrativos Regionales, cargos que requieren ocho años de antigüedad –como Consejero de Estado o de Tribunal Administrativo Regional- y en el caso de los Presidentes de Sección se requiere al menos de dos años de pertenencia a la institución. Respecto al Presidente del Consejo del órgano, desde la reforma de 1982, es nombrado por el Presidente de la República a propuesta del Primer Ministro, entre magistrados que sean Presidentes de Sección del Consejo o de Tribunal Administrativo Regional, con cinco años de servicio efectivo.

Si bien difiere del modelo francés, el balance asegura la composición técnica del organismo. Además, si bien el gobierno puede intervenir en parte de su composición y en el nombramiento de su Presidente, su margen de acción queda limitado por unos parámetros estrictos que impiden el abuso de discrecionalidad.

Como institución el Consiglio asume un considerable volumen de trabajo. Su función jurisdiccional administrativa le ha permitido sentar una nutrida jurisprudencia de gran valor para el derecho administrativo a nivel internacional.

2.3.! Otros países

Los casos francés e italiano son quizá los dos paradigmas de Consejos de Estado. Ambas repúblicas han dado a la institución un lugar preeminente en su marco institucional, sus modelos, sobre todo el galo, ha sido adoptados con ligeros matices por otros países.

Un caso claro es el belga cuyo Consejo de Estado, compuesto por 44 miembros, asume unas funciones prácticamente idénticas al Conseil d’État francés, combinando la función consultiva y la jurisdicción contencioso administrativa. También el Consejo de Estado del Gran Ducado de Luxemburgo imita en funciones al modelo francés. Tanto el Consejo belga como el luxemburgués difieren del francés en la profesionalización del consejero, sin embargo, exigen un elevado número de condiciones a sus miembros tales como requisitos de formación, junto a otros tales como la edad -37 años en el caso belga, 30 en el


§151

luxemburgués. Además, en el caso del Gran Ducado, once de los miembros deben ser doctor en derecho. En términos generales estos requisitos han garantizado a los consejeros un perfil técnico solvente.

La éxgesis histórica revela que el Consejo de Estado tiene un doble origen. Por un lado la institución medieval del consejo del monarca, por otra, la institución administrativa surgida a raíz de la revolución de 1789. Aún hoy, muchas monarquías europeas han tendido a desdoblar la institución consultiva en un “consejo consultivo” de la Administración y otro de la Corona. Como ocurre en España y Bélgica donde el Rey tiene su propio órgano consultivo y poder ejecutivo otro. En otros casos, como el noruego u holandés, el Statsrådet o el Raad van State ejercen un papel dual de asesorar al monarca y a la Administración.

Sin embargo, no únicamente las monarquías han recogido la herencia de la historia, vinculando la institución al jefe del Estado. En Portugal, con su particular marco constitucional al borde del semipresidencialismo, el Conselho de Estado también se ha encuadrado en la función de asesorar al Presidente de la República.219

Por denominación, el caso del Reino Unido quizá se presta a confusiones. La Reina dispone del Privy Counsil, asesor del titular de la Corona en temas políticos, financieros, comerciales y militares, semejante al Consejo del Rey en España. En cambio el Consellor of State se compone de los miembros de la familia real220 en quienes la Reina delega algunas funciones representativas del Estado, y que llegado el caso está llamado a asumir una regencia colectiva. Pese a la semántica, la institución no guarda ningún parecido con el Consejo de Estado continental.221

La institución del Consejo de Estado ha gozado de escasa acogida en África. Sin embargo, en los pocos países que han recogido la figura, como Egipto,222 Ghana o Nigeria, se ha convertido en un órgano asesor de la jefatura del Estado.

219 Lo integran los altos cargos de la República, el Presidente del Parlamento, el Primer Ministro, los Gobernadores de Madeira y Azores, el Presidente del Tribunal Constitucional, y el propio Jefe del Estado, que lo preside, entre otros. 220 Desde 2015, el Duque de Edimburgo, el Príncipe de Gales, el Príncipe Guillermo, el Príncipe Henry, y el Príncipe Andrew. 221 Similar malentendido se puede dar en la India, donde el “Consejo de Estado” o Rajya Sabha, es la cámara alta del parlamento. 222 Hay que tener presente que tras el derrocamiento del Presidente Mubarak, en 2011, toda institución del país se halla sujeta a un proceso de reforma constitucional, aún no concluso.


En Iberoamérica el Consejo de Estado tampoco ha hecho especial fortuna. No entraremos aquí a comentar el caso cubano para lo que sería preciso exponer la trayectoria de los consejos de Estado nacidos en el seno del Estado comunista. Más representativos para este apunte son los consejos venezolano y colombiano seguidores del modelo francés. Si bien el chavismo ha introducido profundas reformas la insituticón.223

3.!Conclusiones

I.! Después de la aprobación de la Constitución de 1978, en el seno del Consejo de Estado conviven expertos técnicos y consejeros de perfil ideológico.

II.!La carencia de formación técnica y especialización en derecho administrativo de la mayoría de los Consejeros de Estado los relega a una función simbólica, dejando en Mayores y Letrados el peso de la redacción de las resoluciones de la institución y perjudicando gravemente su imagen.

III.!Como consecuencia accesoria de la inclusión de meimbros políticos, en una institución técnico-jurídico implica que aleguen opiniones políticas en sus resoluciones –o votos particulares. Tales opiniones no deben estar en los órganos de este perfil, sino en el Parlamento.

IV.!En un marco institucional en el que proliferan los órganos consultivos parece necesario, de lege ferenda, una mayor especialización del Consejo de Estado en un ámbito de cuestiones concretas para la Administración. Se suscribe aquí la tesis recogida por Pérez-Tenessa de especializarlo en el Derecho Administrativo interno e internacional, sobretodo de la UE.

V.! Tal proceso es indisociable de una mayor especialización y profesionalización de sus consejeros. En la consecución de este fin, los Consejos de Estado extranjeros ofrecen una nutrida variedad de formas para lograr dicho fin. No se esconde que este apunte siente simpatía por el modelo francés.

223 Tras la promulgación del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica, el 15 de febrero de 2012, abandonó sus funciones contencioso-administrativas y consultivas, análogas al modelo francés, para convertirse en un órgano consultivo del gobierno estrechamente dependiente del Presidente. En la actualidad el Consejo de Estado venezolano lo preside el Vicepresidente de la República y lo conforman cinco miembros nombrados discrecionalmente por el Presidente. Se le encomienda asesora sobre las líneas maestras políticas del país.


§153

VI.!Como revelan las tesis de Ramón Parada, la desaparición del Consejo de Estado no haría desaparecer la necesidad de sus consultas. Simplemente desplazaría su resolución a otra institución.

4.!Bibliografía Consultada

"! AAVV. Acta de las III Jornadas de Órganos Asesores y Consultivos organizadas por el: Consejo Consultivo de la Generalidad de Cataluña y Comisión Jurídica Asesora. Generalitat de Catalunya. Barcelona. 2000.

"! Ángel, J. Sánchez Navarro, Consejo de Estado, Función Consultiva y Reforma Constitucional (Reus 2007).

"! Antonio Pérez-Tenessa. Historia, cosas e historias del Consejo de Estado (Consejo de Estado/BOE 2005).

"! Carlos Ruiz Miguel, Los Consejos Consultivos autonómicos (Dykinson. Madrid. 1995).

"! Ernesto García-Trevijano Garnica, Posición Institucional del Consejo de Estado (Comentario al Fundamento Jurídico núm. 37 de la Sentencia del Tribunal Constitucional 56/1990, de 29 de marzo, (Mayo-Agosto 1990) Revista Administración Pública. Nº 122.

"! Jerónimo Arozamena Sierra, La caracterización constitucional del Consejo de Estado. (1996) Documentación Administrativa, núms. 244-245 (monográfico sobre El Consejo de Estado).

"! Joan Oliver Araujo, El Consejo de Estado y los Órganos Consultivos de las Comunidades Autónomas (Octubre-Diciembre. 1997) Revista de Estudios Públicos (Nueva Época).

"! José María Cordero Torres, El Consejo de Estado su trayectoria y perspectiva en España. (Instituto de Estudios Políticos 1944).

"! Luis H. Farías Mata, El Consejo de Estado Francés: Juez de la Administración Pública y garante de la continuidad revolucionaria. (...) Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas Nº78. Universidad Central de Venezuela.


"! Miguel Sánchez Morón, Derecho Administrativo Parte General (TECNOS 2005).

"! Ramón Parada, Derecho Administrativo II Organización y empleo público (Marcial Pons 2012).

"! Tomás Font i Llovet, La función consultiva del y Estado Autonómico. (1995) Revista de Administración Pública.

"! Tomás Font i Llovet, Los Consejos Consultivos de las Comunidades Autónomas. en Autonomies, (1987) Revista Catalana de Derecho Público.


Las sectas y el Derecho MARÍA CABANILLAS GADEA;

MANUEL DELGADO MEROÑO LAURA MORENO-CHINCHILLA JIMÉNEZ

BENITO RUBIDO VIDAL

Resumen

El presente trabajo (en adelante “el trabajo”) analiza el fenómeno de las sectas y los “nuevos movimientos religiosos” (“NRM”) como factor fundamental de la diversidad cultural y social que plantean éstas y éstos. Los retos que originan, el desconocimiento existente sobre su caracterización y fines o el marco por el que se rigen son cuestiones que el derecho no debe pasar por alto. Por ello buscamos esclarecer el principal panorama que rodea estos fenómenos desde una aproximación a una definición jurídica, un análisis sobre la legislación a nivel estatal y supranacional, en Francia y Alemania, y una última referencia a la libertad religiosa desde un abanico generalista.

Palabras clave: Sectas, Ley Orgánica de Libertad Religiosa, Nuevos Movimientos Religiosos, Derecho

Penal, Constitución Española, Régimen Jurídico, Derecho Civil y Derecho Eclesiástico.

Glosario de siglas y términos

CE: Constitución Española de 1978 DGAR: Dirección General de Asuntos Religiosos. LOLR: Ley Orgánica de Libertad Religiosa. NMR: Nuevos Movimientos Religiosos. RER: Registro de Entidades Religiosas. TIC: Tecnologías de la Información y Comunicación.

Las Sectas y el Derecho §156

1.! Introducción

“Entonces Jesús le dijo: si no viereis señales y prodigios, no creeréis”. Juan 4, 47.

El hombre siempre se ha preguntado por lo que se encuentra más allá de sus fronteras. Aquello que no conoce, aquello a lo que aspira, aquello de lo que huye o aquello que busca. Es el camino de la incertidumbre el que permite que cada cuestionamiento tenga un sentido, aporte un nuevo matiz a la forma en que caminemos y permita que cada huella pueda analizarse y cada momento compartirse.

El leit motiv de todo hombre es y será la felicidad y ésta, podríamos entender, que se presume y alcanza cuando nada dudamos. La duda es muestra de existencia, como diría Descartes, pero más allá es fundamento de porqué vivimos; para conocer. Y este conocimiento no tendría significación propia si se aplicara únicamente a la persona que lo adquiere, ya que si vivimos en comunidad, el propio plano de relación con y para los demás debiera otorgar una posible propuesta de acción en sociedad. Podemos conocer y poner el conocimiento al servicio de los demás o podemos emplearlo en nuestra propia satisfacción, que se vería entonces en la negación de toda relación o lo que es lo mismo, negación de la esencia vital.

El conocimiento, además, no sólo es aquel que se define por su contrastación empírica, lo que no veo no creo, sino que el misticismo conforma la esfera más importante del ser humano, por ser lo que lo desarrolla vitalmente y pone fines y metas a sus habilidades y conocimientos. Así pues, negándonos una aproximación de lo místico no podremos comprender más allá de la realidad que vemos, pero como la vista no es el único de los sentidos, todo lo que no veamos, aunque retumbe en nuestros oídos o se palpe en nuestro corazón, lo perderemos de vista. Qué mejor forma, por tanto, de quedarse ciego, que solo utilizar la vista.

Ésta es la situación de lo que en nuestro siglo podríamos denominar sectas y de lo que denominaremos en este trabajo Nuevos Movimientos Religiosos. La falta de conocimiento no solo es un factor que determina la necesidad de acercarse al espectro de nuevas asociaciones o agrupaciones religiosas, sino que es el determinante de la cultura de opacidad y falta de transparencia que en nuestra sociedad ha calado entre estos movimientos de distinto signo.


Más allá de sus actuaciones, están las personas que requieren una protección correlativa a los derechos fundamentales que están en juego y que nos parecen más relevantes cuanto más minoritarios sean los mismos, no para privilegiarlos, sino para encuadrarlos en el marco que les permita desenvolverse según sus características. El desconocimiento implica en ocasiones miedo y rechazo, tal como suele ocurrir como estos movimientos que sería heterodoxos; que serían minorías bajo unos patrones de actuación que, culturalmente, parecen no aceptar ciertos tipos de disidencia y contradicción. La riqueza del sistema política pluralista se pone en cuestión, hoy más que nunca, cuando no podemos asegurar la germinación de nuevas formas de acercarse a lo místico, nuevas formas de encontrarse con lo que uno es más allá de los sentidos.

El plano jurídico, a colación de lo anterior, es el ámbito en que estas interferencias, que el desconocimiento produce, deben solventarse. Pretendemos afrontar desde diversos marcos la situación de las sectas en España y a nivel europeo con ciertas referencias del derecho constitucional comparado. Consideramos que la visión académica ha resultado ser demasiado genérica y por tanto nos gustaría tratar este tema de forma detenida, pero ante todo, es necesario recopilar los datos relativos a las sectas y el derecho para posteriormente proponer.

Al fin y al cabo, abordamos este trabajo para desmitificar y concienciar sobre una realidad presente entre cada uno de nosotros y que tiene sus riesgos pero, sobre todo, tiene un gran valor que aportar socialmente y que debemos respetar y tratar de que se respete. Un acercamiento a lo que va más allá de lo que en nuestra zona de confort apreciamos, pero que no deja de ser real y preciso para que el Derecho se posicione al respecto y dé una respuesta consecuente con la gran afluencia de “nuevos movimientos religiosos”.

Nuestra metodología es eminentemente comparativa y analítica en función de derechos y libertades afectados por la conjunción del fenómeno. Para juzgar es preciso delimitar y éste ha sido el esfuerzo y guía que, como patrón de un barco, pretendemos que nos lleve a buen puerto, no más para nosotros que para los españoles que se engloban en este ámbito.


2.! Definición jurídica de secta

Los intentos por consensuar un concepto jurídico de secta han sido tan numerosos como infructuosos, pues ni Doctrina ni Jurisprudencia han logrado aportar una definición unívoca del fenómeno.

Se considera importante hacer una breve alusión a su origen etimológico con el fin de que con ello se pueda llegar a comprender con mayor nitidez el fenómeno que nos ocupa. Hay dos opiniones relativas a la cuestión: hay quien sostiene que el término proviene del verbo latino sequi que indica la acción de seguir a alguien, mientras que otros defienden que su origen etimológico se halla en el verbo latino secare que describe la acción por la cual algo se corta, se separa de otro elemento. Ambas posturas resultan susceptibles de encajar en la concepción que hoy se le atribuye al término.

La cuestión reviste especial dificultad, ya no únicamente por las consecuencias de la condición que a las mismas se dé (si pueden o no pueden ser consideradas confesiones religiosas) sino por la conveniencia o no de que sea el Estado legislador el que lleve a cabo esta calificación basándose en la cualidad religiosa o secular de las actividades de estos grupos.

Cabe preguntarse en este punto el porqué de la relevancia de dotar a cierto grupo del calificativo “religioso”. Por un lado, teniendo en cuenta la progresiva aparición del Estado laico, la importancia de atribuir o no dicha condición a un grupo estriba en la reglamentación jurídica particular a que habría de someterse y sobre la que ampararía el ejercicio de sus derechos en caso de afirmarse su carácter religioso, véase, Ley Orgánica de Libertad Religiosa,224 en adelante LOLR; por el contrario, de negar dicho atributo, estos grupos entrarían dentro del ámbito del derecho general de asociación.

Además, siguiendo al SR. C. SALINAS,225 se parte de que la religión constituye un “bien de la civilización” y, como tal, el Estado debe protegerlo y promover la cooperación entre los poderes religiosos y los poderes seculares.

No obstante lo anterior, la jurisprudencia señala cómo se produce de esta forma una contradicción: los poderes públicos han de proteger las confesiones religiosas pero sin poder entrar a definir en qué consisten las mismas. Como presupuesto de ello, pueden distinguirse dos corrientes doctrinales fundamentales acerca de la cuestión:

224 Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa, BOE, de 24 de julio de 1980, nº 177. 225 C. Salinas Araneda, Sectas y Derecho (Ediciones Universitarias Valparaíso, 2001).


1 Planteamientos Negativos: encabezados por GONZÁLEZ DEL VALLE, Catedrático de Derecho Eclesiástico del Estado de la Universidad de Oviedo, defienden no sólo la inconveniencia sino también la imposibilidad y riesgo de dar un concepto jurídico de confesión religiosa. Alegan la total incompetencia del Estado para tal labor, reduciendo su papel a la posibilidad de establecer determinados requisitos para acceder a algunos derechos y ventajas tal y como podría ser la inscripción registral en forma de movimiento religioso.

2 Planteamientos Positivos: los adeptos a esta postura defienden la necesidad de definir efectivamente qué es una confesión religiosa. Sin embargo, partiendo de lo anterior, constan diferentes opiniones acerca de sobre qué cimientos ha de argumentarse qué determinado grupo o movimiento reviste esta condición. A continuación se citan las dos posturas de mayor relevancia sobre estos planteamientos:

2.1 Postura Teística: un grupo puede ser considerado una confesión religiosa en la medida en que su esencia es la creencia en un Ser Superior, una deidad, y en la existencia de prácticas tendentes a establecer una relación con él.

2.2 Postura Amplia: critican el planteamiento anterior basándose en la existencia y proliferación de grupos religiosos alejados de la tradición y la concepción judeo-cristiana de Dios. Fue en 1961 cuando el Tribunal Supremo estadounidense comenzó la apertura conceptual al declarar que ningún gobierno podría establecer medidas que ayudasen a las religiones frente a los no creyentes ni tampoco privilegiar a las religiones monoteístas frente a las que tienen diferentes creencias como el Taoísmo o el Budismo. Posteriores pronunciamientos permitieron sentar la base para ampliar la concepción de confesión religiosa a aquellos grupos que tienen un código moral común a partir del cual fundamentan su vida y adquieren una concepción propia y original del mundo.

De este modo se produce la sustitución de una deidad por una norma moral, sirva de ejemplo el Budismo, carente de culto y adoración a un ser superior.

3 Planteamientos Recientes: Qué cosa sea una confesión religiosa es una pregunta que muchos, de mucho tiempo y en muchos lugares, se han hecho: y esta simple constatación, unida al hecho de que hoy esta pregunta venga de nuevo reformulada, induce a pensar que las respuestas hasta ahora proporcionadas no han sido satisfactorias.


4 Esta afirmación pone de manifiesto lo expresado al inicio de la exposición: ni Doctrina ni Jurisprudencia han sido capaces de aportar una definición jurídica única de confesión religiosa y, consecuentemente, es imposible determinar si las sectas podrían insertarse en tal concepto. Es por ello que en la actualidad sigue abierto el debate acerca de la cuestión, pudiendo distinguirse cuatro posturas fundamentales:

4.1 Tesis de la Autorreferencia: son confesiones religiosas aquellas que se autolegitiman en la práctica social, basta que sus miembros vean su asociación como tal. En este caso el Estado no habría más que constatar su existencia.

4.2 Tesis de la Referencia al Ordenamiento Jurídico: un grupo puede ser considerado confesión religiosa si de la norma jurídica vigente se desprende. Para ello sería necesario que el Estado Legislador diera una noción de confesión religiosa, encontrándonos por tanto de nuevo en la diatriba de la inconveniencia de que esto se produzca.

4.3 Tesis del Paradigma: defienden la búsqueda de un paradigma que permita no tanto determinar qué es o no es una confesión religiosa, sino qué se acerca más o menos a lo que del ordenamiento jurídico se extrae es una confesión religiosa.

4.4 Tesis de la Intensidad Axiológica: encabezado por MARTÍNEZ TORRÓN, Catedrático de Derecho Eclesiástico del Estado de la Universidad Complutense de Madrid, este sector de la doctrina defiende que lo que se protege como confesión religiosa es el conjunto de creencias o convicciones que desempeñan en la vida de las personas una función equiparable a la de la religión, en cuanto conjunto de ideas sobre el mundo y el hombre. Lo que importa, para ellos, es el comportamiento que se derive de dichas creencias.

Expuestos los diferentes planteamientos y constatando que aún y con todos ellos no es posible afirmar que las sectas son una confesión religiosa pues ni siquiera puede definirse qué cosa es tal fenómeno, se analizarán los elementos en los que todos parecen estar de acuerdo ha de poseer una asociación para poder ser considerada confesión religiosa:

1.! Creencia religiosa común en una idea, una trascendencia, que compuesta por una concepción orgánica del mundo produce una determinada orientación ética que guía la vida del individuo.

2.! Organización externa por medio de asociación o corporación formal que permita ordenar el elemento interno, la creencia.

3.! Cuerpo normativo propio. 4.! Ministros y ejercicio de un culto.


Cumpliendo con dichos elementos, podría afirmarse que un determinado grupo es una confesión religiosa. Sin embargo, tal argumento no nos permite la defensa de que toda secta puede definirse como confesión religiosa pues la pluralidad y divergencias que presentan unas y otras hacen imposible su categorización. Desde nuestro punto de vista, este aspecto supone el mayor problema para la conceptualización jurídica de las sectas: no son asociaciones uniformes entre sí, no presentan semejanza de elementos comunes, no comparten prácticas ni ritos entre sí, etc.; se considera por tanto que, primeramente habría de analizar si una determinada asociación es susceptible de ser calificada como confesión religiosa y, una vez afirmada tal condición, acudir a la LOLR que diferencia entre confesiones inscritas (y como tal, amparadas por la Ley enunciada) y confesiones no inscritas regidas por la Ley de Asociaciones. 226

Analizada ya la posibilidad de considerar las sectas como confesiones religiosas sin poder dar una respuesta definitiva, dada la indeterminación normativa y la diversidad de las mismas, es momento de exponer la postura que impera en la actualidad: calificación de las sectas como Nuevos Movimientos Religiosos.

Sin embargo, esta denominación tampoco está exenta de discusión. Si bien es cierto se le atribuye la ventaja de suprimir la visión peyorativa del término secta, parte de la Doctrina se muestra reticente a su uso alegando una crítica semántica basada en:

1.! El calificativo “nuevos” implica per se que se trata de grupos de nacimiento reciente, cuando lo cierto es que muchos de los mismos tienen una tradición milenaria como por ejemplo la tradición de los mormones. Los defensores de esta nueva calificación argumentan que al referirse a nuevos movimientos religiosos lo que se pretende no es situar su origen en un pasado reciente sino su implantación en el mundo occidental.

2.! Definir estos grupos como “movimientos” supone dotarlos de una ambigüedad e indeterminación excesivas que no permiten distinguirlos de otros fenómenos.

3.! El punto más controvertido: denominarlos religiosos cuando muchos de estos grupos carecen de tal condición en la medida en que carecen de una doctrina sagrada o la referencia a un ser superior o incluso de ministros de culto, como podría ser el caso de la Cienciología o la Meditación Trascendental.227

226 Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación, BOE, de 26 de marzo de 2002, nº 73. 227 AA.VV., Concepto Jurídico de Secta (III Congreso Interuniversitario de Derecho Eclesiástico, Córdoba, 1994).


De modo que tampoco puede darse por satisfecha esta denominación aunque sea mayoritariamente aceptada por la doctrina.

Basándose en lo previamente expuesto, puede concluirse que la pretensión de lograr consensuar un concepto jurídico de secta es una labor aún sin conseguir, debiendo conformarnos por el momento con la mera interpretación sociológica o descriptiva.

No obstante lo anterior, no podríamos resignarnos a continuar la exposición sin una base sobre la que edificarla de forma que adoptamos, de ahora en adelante, por considerar la más adecuada de las mismas la definición que da la profesora M. E. BUQUERAS a este fenómeno aun en debate: “aquellas agrupaciones con finalidad pretendidamente religiosa, sin raigambre histórica en occidente y nivel bajo de afiliación, carentes de un cuerpo de doctrina religiosa propia y de una liturgia, que se proponen a la sociedad como alternativa a las grandes religiones tradicionales”. 228

Además, con el objetivo de presentar un estudio más preciso y coherente con el trato actual a estos movimientos, diferenciaremos entre sectas y Nuevos Movimientos Religiosos (NMR); siendo los primeros aquellos sobre los que recaen sentencias por delitos, aunque su uso sea el más genérico, y centrándose el común del análisis en los segundos, como muestra genérica de lo que aludimos.

3.! Régimen jurídico de secta y los nuevos movimientos religiosos

Abordamos en este epígrafe la regulación que al respecto de los NMR cabe destacar, entre los problemas que se plantean y las dudas existentes. Ello sin perjuicio de la necesidad de cualquier marco mínimo legislativo que premie con seguridad jurídica a quienes actúan en el cauce de éstos.

228 M. E. BUQUERA, “Las religiones alternativas y el derecho de libertad religiosa”, (1992) 0.1992, Derecho y Opinión, p.93.


3.1.! Introducción

El derecho se ha preguntado si realmente es necesario y viable crear un régimen jurídico específico para los NMR, pues desde que los países de Occidente se han empezado a ver afectados por los nuevos movimientos religiosos esta cuestión ha surgido en multitud de debates al respecto.

Es cierto que este movimiento tiene características intrínsecas que lo diferencian de los movimientos religiosos tradicionales, como son:

1.! Su separación respecto de las religiones tradicionales. 2.! Frecuente presencia de un gurú. 3.! Fuertes exigencias, a menudo impuestas a sus adeptos.

Por otro lado, se trata de un fenómeno que tiende a expandirse y ampliarse con formas cambiantes, lo que justificaría una adaptación del derecho a sus específicas modalidades de acción.

Es importante que no olvidemos que este fenómeno de los nuevos movimientos religiosos presenta ciertos peligros que justificarían una acción por parte de los poderes públicos. De aquí la idea de que a este fenómeno singular debería corresponderle un cuadro jurídico propio.229

Pese a lo expuesto, la gran mayoría de la doctrina, jurisprudencia y autoridades se muestran contrarios a un régimen jurídico específico y diferenciado respecto de los NMR. A modo de ejemplo en Francia, puede citarse el informe parlamentario de 1996 que reza: “para los términos de estos trabajos, no parece, sin embargo, deseable proponer la elaboración de un régimen jurídico específico para los NMR”.230

Pese a ello, el Parlamento Europeo advirtió la necesidad de establecer controles jurídicos sobre los NMR destructivos, siendo la propuesta de la Comisión del Parlamento español el control mediante la inscripción en el Registro de Entidades Religiosas del Ministerio de Justicia, donde deben demostrar su naturaleza religiosa.

El informe presentado al Congreso español por una comisión de parlamentarios llega a la conclusión de que “la valoración global obtenida es de reconocimiento de la suficiencia del marco legislativo español, tanto en el orden general de regulación de los derechos

229 A. GUEST, Les Sectes en France. Rapport Parlamentaire (Preface, 1996), p. 107. 230 Op.Ci.t C. SALINAS ARANEDA, Sectas y Derecho, p. 272.


constitucionales como en el orden penal para la tipificación y condena de los supuestos de conductas ilícitas atribuidos a las actuaciones de algunos grupos sectarios”.231

Pese a este pensamiento mayoritario proyectado por los expertos, ningún país europeo ni norteamericano ha adoptado normas regulando de manera general el tema de los NMR. Las medidas que más se acercan a la vigencia de una legislación especial restrictiva son las recomendadas por el Parlamento Europeo en 1984, que han tenido un alcance limitado.

El problema que se presenta para establecer un régimen jurídico específico es que una legislación especial probablemente se reduciría en un encuadramiento más estrecho de las actividades de los NMR; lo cual sería muy difícil de realizar sin afectar a las libertades de religión, de unión y de asociación.

Aunque de forma generalizada no se quiera crear un régimen jurídico, no desaparece la posibilidad de adoptar algunas medidas de carácter general y otras más específicas.

En el Dictamen de la Comisión Parlamentaria, España propone que la Administración actué mediante:

1.! Un control fiscal del patrimonio del NMR por el Ministerio de Hacienda para detectar los movimientos de capital que excedan los fines religiosos.

2.! Vigilancia de la actividad laboral de los NMR, tanto de adeptos como de terceras personas.

3.! Intervención de la justicia en caso de delitos que se deriven de los comportamientos de estos grupos, en este caso tratándose de sectas, con una clara distinción de si las actuaciones son de los individuos adeptos o de la organización en sí.232

Pese a que muchos abogan por la total libertad de estos grupos religiosos, la gran mayoría de los que han abordado el tema en España han planteado la necesidad de controles a las denominadas sectas, que serían destructivas, lo que ha confluido en el régimen jurídico actual.

231 A. MOTILLA DE LA CALLE, “Reflexiones sobre el Tratamiento Jurídico-penal de las Sectas Religiosas en España”, Aspectos Socio-jurídicos de las sectas desde una Perspectiva Comparada (1991), pp. 299 - 306. 232 J. GOTI ORDEÑANA, “Tratamiento Jurídico de las Sectas”, Estudios de Juventud, nº. 53/01, Valladolid.


3.2.! Régimen jurídico en España

En este punto nos centraremos en lo relativo al marco español, dada su relevancia práctica en esta asignatura y para el conocimiento que nos compete dentro de nuestras fronteras.

3.2.1.! Constitución

En lo referente al entramado normativo constitucional, los NMR se enmarcan en el artículo 22 de la Constitución, el cual reconoce en su apartado 1 el derecho de asociación. Los NMR, dentro de este artículo, pertenecerían a los grupos descritos en su apartado 2: “Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales”.

Es importante lo previamente expuesto, pues “nuestra legislación penal no criminaliza ni el proselitismo ni la difusión de ideas religiosas. Lo que condena son los medios, las técnicas y las actuaciones que sean delitos y que se empleen para captar adeptos.” Ello se abordará más adelante con objeto de la problemática del indiferentismo ideológico de nuestra Carta Magna.233

3.2.2.! Derecho Penal

Conforme a ello se encuentran tipificados en nuestra legislación una serie de delitos íntimamente conexos a la actividad de estas asociaciones.

Asociación Ilícita: artículo 515 del Código Penal

Son punibles las asociaciones ilícitas, teniendo tal consideración:

“1.º Las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promuevan su comisión, así como las que tengan por objeto cometer o promover la comisión de faltas de forma organizada, coordinada y reiterada.

[…]

3.º Las que, aun teniendo por objeto un fin lícito, empleen medios violentos o de alteración o control de la personalidad para su consecución.”

233 A. SEGLERS, “Aproximación al Tratamiento Jurídico de las Denominadas Sectas”, (2003) RCSP, 13/2003, p. 213.


“Se considera que para que se encuadre en este tipo penal, el fin de la asociación debe ser la comisión de delitos y esa finalidad debe ser de la propia entidad, no de algunos de sus individuos, por ello se exige que haya sido buscada o creada con tal fin. Entre otras, así se manifiesta en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15-2-2000”. 234

Proselitismo Ilícito: artículo 522 del Código Penal

Incurrirán en la pena de multa de cuatro a diez meses:

“1.º Los que por medio de violencia, intimidación, fuerza o cualquier otro apremio ilegítimo impidan a un miembro o miembros de una confesión religiosa practicar los actos propios de las creencias que profesen, o asistir a los mismos.

2.º Los que por iguales medios fuercen a otro u otros a practicar o concurrir a actos de culto o ritos, o a realizar actos reveladores de profesar o no profesar una religión, o a mudar la que profesen.”

La pregunta principal respecto de este precepto es si concurren en este marco los engaños, promesas o dádivas para aprovecharse de situaciones negativas, ya sean familiares, sociales o económicas. La concepción doctrinal mayoritaria considera que no concurren dichas acciones, tal y como ha mostrado la jurisprudencia reciente.235

Las Coacciones: artículo 172.1 del Código Penal.

“1. El que, sin estar legítimamente autorizado, impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años o con multa de 12 a 24 meses, según la gravedad de la coacción o de los medios empleados.”

El principal inconveniente para la aplicación de esta norma en la actividad de los NMR es que el supuesto de hecho está previsto para la obtención de determinadas acciones y no de un comportamiento que se convierta en habitual.

234 C. VILLAGRASA ALCAIDE, Sectas: Situación Legal en España, (Ponencia, en la Federación Europea de Centro de Información e Investigación sobre Sectarismo (FECRIS), 13/10/2012), p. 1.

235 Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2ª, de 12 de abril de 2011.


La Detención Ilegal: artículo 163 y ss. del Código Penal.

“1. El particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad, será castigado con la pena de prisión de cuatro a seis años.”

Es un tipo penal difícilmente aplicable a esta situación por la aparente voluntariedad del sujeto privado de libertad. Sin embargo, “cuando para la aplicación de las técnicas de manipulación mental se aísla y aleja del entorno familiar, social o laboral, si se actúa contra la voluntad de la persona o el consentimiento es inválido por incapacidad, error o coacción”,236 podemos considerar de aplicación el delito de detención ilegal.

El Trato Degradante: artículo 173.1 del Código Penal

“1. El que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.”

Aunque la integridad moral es un derecho fundamental reconocido por el artículo 15 de la Constitución, existen múltiples dificultades para entender que una conducta que ha sido consentida por el adepto, pueda ser considerada como atentatoria a la integridad moral. Es probable que la superación de esta barrera resida en la valoración del dicho consentimiento, de manera que así sea posible valorar la conducta como delito.

Las Lesiones Mentales: artículo 147 del Código Penal

“1. El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de seis meses a tres años, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico.”

“La aplicación de las técnicas de captación y programación psicológica, así como la consecución de determinados tratamientos que anulan la voluntad a través de terapias´, ritos o administración de narcóticos, estarían implícitos en el concepto de `lesión que menoscaba la integridad mental´, en todos los casos en los que requiera de tratamiento médico”.237

236op.cit VILLAGRASA ALCAIDE, C., “Sectas: Situación legal en España”, p. 2. 237 Op.Cit C. VILLAGRASA ALCAIDE, “Sectas: Situación legal en España”, p. 3.


VII Las amenazas del 171.2 del Código Penal

“2. Si alguien exigiere de otro una cantidad o recompensa bajo la amenaza de revelar o difundir hechos referentes a su vida privada o relaciones familiares que no sean públicamente conocidos y puedan afectar a su fama, crédito o interés, será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años, si ha conseguido la entrega de todo o parte de lo exigido, y con la de cuatro meses a dos años, si no lo consiguiere.”

Se da esta circunstancia como una actividad común en los NMR. Se producen amenazas condicionales de un mal no constitutivo de delito para conseguir la realización de determinadas actividades por parte del adepto.

El Intrusismo: artículo 403 del Código Penal

“El que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente, incurrirá en la pena de multa de seis a doce meses. Si la actividad profesional desarrollada exigiere un título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere en posesión de dicho título, se impondrá la pena de multa de tres a cinco meses.

Si el culpable, además, se atribuyese públicamente la cualidad de profesional amparada por el título referido, se le impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años.”

Se producen supuestos en los que se ofrecen actividades y productos como vía a la manipulación mental bajo el nombre de “terapéuticos”, “tratamientos alternativos” o “nuevas técnicas de biodescodificación”, en gran medida por la falta de vigilancia de la administración en estas actividades y la ausencia de reglamentación al respecto.


3.2.3.! Derecho Civil 238

1.! Incapacitaciones

La capacidad de obrar de una persona se considera restringida cuando una persona padezca enfermedad o deficiencia, física o psíquica, de manera persistente, impidiéndole gobernarse por sí misma.239 El proceso de incapacitación, se encuentra regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículos 756 a 763).

En lo que respecta a las NMR, se ha denominado “zona gris”, por su dificultad para establecer un criterio claro, a la aplicación del proceso de incapacitación en los casos en los que aparentemente el adepto parece gobernarse por sí solo pero en realidad padece trastornos de conducta que afecta a su capacidad.

2.! Custodia de los hijos

Los casos presentados sobre la custodia de los hijos cuando uno de los progenitores no participa de la actividad sectaria son relativamente comunes. Sin embargo, no existe una uniformidad en la resolución de los conflictos y la jurisprudencia ha planteado soluciones dispares. Algunos órganos jurisdiccionales han considerado contrario al interés del menor permanecer bajo una influencia directa del grupo y otorgan la custodia al otro progenitor.

Por el contrario, otra parte de la jurisprudencia ha fallado a favor del progenitor adepto y ha considerado la pertenencia a dichos grupos como un ejercicio del derecho a la libertad religiosa.

3.2.4.! Sistemas de Control

I Registro de Entidades Religiosas del Ministerio de Justicia

La Dirección General de Asuntos Religiosos (DGAR) es la encargada de determinar:240

1.! Si se trata de una verdadera asociación de personas con status y organización para el cumplimiento de sus objetivos.

2.! Si dichos objetivos responden a fines religiosos. 3.! Un juicio inicial sobre la posible ilicitud del grupo que pretende acceder al

Registro de Entidades Religiosas.

238 Op.Cit C. VILLAGRASA ALCAIDE, “Sectas: Situación legal en España”, pp. 4 - 5. 239 Artículo 200 del Código Civil. 240 Op. Cit A. SEGLERS, “Aproximación al Tratamiento Jurídico de las denominadas Sectas”, p. 209.


El registro conlleva una serie de consecuencias que derivan en una serie de derechos como deberes con los que deben cumplir las nuevas entidades religiosas. Por ello, las asociaciones inscritas deberán demostrar la existencia de una correspondencia entre la realidad de la asociación y la voluntad declarada por sus fundadores; así como la concurrencia de los requisitos esenciales comunes a todos los grupos religiosos.

Dichos requisitos se encuentran recogidos en el artículo 3.2 del Real Decreto 142/1981 de 9 de enero.241

Son datos requeridos para la inscripción:

“a) Denominación de la Entidad, de tal modo que sea idónea para distinguirla de cualquier otra.

b) Domicilio.

c) Fines religiosos con respeto de los límites establecidos en el artículo 3.º de la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa, al ejercicio de los derechos dimanantes de la libertad religiosa.

En el caso de las Entidades asociativas religiosas a que hace referencia el apartado c) del artículo anterior, el cumplimiento de este requisito deberá acreditarse mediante la oportuna certificación del Órgano Superior en España de las respectivas Iglesia o Confesiones.

Régimen de funcionamiento y Organismos representativos, con expresión de sus facultades y de los requisitos para su válida designación.

e) Potestativamente, la relación nominal de las personas que ostentan la representación legal de la entidad. La correspondiente certificación registral será prueba suficiente para acreditar dicha cualidad.”

241 Real Decreto 142/1981, de 9 de enero, sobre organización y funcionamiento del Registro de Entidades Religiosas. BOE, de 31 de enero de 1981, nº 27.


De la misma manera, mediante la Resolución administrativa de 22 de diciembre de 1992, emitida por la DGAR, se establecieron los elementos integrantes para la consideración de los fines religiosos de la asociación:242

“Un conjunto orgánico de dogmas o creencias relativas a la trascendencia, a un Ser superior o divinidad; un conjunto de normas morales que rigen la conducta de los fieles y que derivan del propio dogma; unos actos de culto concretos y definidos; y unos lugares de culto a los que concurran los fieles para practicar los actos religiosos.”

Es importante señalar que solo serán susceptibles de ser inscritos aquellos grupos que no realicen las actividades mencionadas en el artículo 3.2 de la LOLR, de 5 de julio:

“Quedan fuera del ámbito de protección de la presente Ley las actividades, finalidades y entidades relacionadas con el estudio y experimentación de los fenómenos psíquicos o parapsicológicos o la difusión de valores humanísticos o espiritualistas u otros fines análogos ajenos a los religiosos.”

Sin embargo, existe una labor eminentemente positiva por parte del Registro de Entidades Religiosas (RER).

Como explica ÁLEX SEGLERS, profesor de Derecho Eclesiástico de la Universidad Autónoma de Barcelona:243

“Con la obtención de la tipicidad religiosa, se produce el primero de los efectos: la adquisición de personalidad jurídica. Esto significa que la confesión inscrita se hace titular de todos los derechos y deberes dimanantes del Derecho Eclesiástico especial que las regula, y también obtiene la capacidad de obrar. El segundo efecto es el reconocimiento de la autonomía normativo-institucional, que faculta a las confesiones para dictar normas de organización, de régimen del personal y cláusulas de salvaguarda de la propia identidad. Finalmente, el acceso al RER posibilita que las confesiones puedan suscribir acuerdos de cooperación con el Estado. Hasta ahora, estos acuerdos se han establecido con la Iglesia Católica, la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España (FEREDE), la Federación de Comunidades Israelitas de España (FCIE) y la Comisión Islámica de España (CIE).”

242 Op. Cit. A. SEGLERS, “Aproximación al tratamiento jurídico de las denominadas Sectas”, p. 210. 243 Ibid., p. 209.


II Control Fiscal244

El informe de la Comisión Parlamentaria creía necesaria la inspección fiscal “sobre las entidades que, por sus estatutos o por su notoria actividad pública, presenten indicios de un movimiento económico con ingresos por servicios, donaciones, compraventas con incrementos de patrimonio, etc., impropio por su volumen de grupos que se presentan formalmente como entidades sin ánimo de lucro y con finalidades altruistas de signo religioso, cultural, rehabilitador, terapéutico o análogos.” 245

Respecto de esto, es necesario explicar que las asociaciones religiosas se conceptúan dentro de las sociedades civiles aun cuando no se han inscrito dentro del Registro de Entidades Religiosas. De tal manera, las asociaciones religiosas se equiparan a la normativa de las Fundaciones, distinguiéndose dos supuestos:

1.! Confesiones y comunidades religiosas que han suscrito acuerdos de cooperación con el Estado español.

2.! Las demás entidades religiosas que se equiparan legalmente a las entidades sin fines de lucro, benéfico-docente, benéfico-privado o análogas.

Para el caso de los NMR que, como asociaciones, no han conseguido inscribirse en el Registro de Entidades Religiosas, pueden beneficiarse del mismo régimen fiscal que las que sí lo han hecho, siempre y cuando cumplan con lo establecido en el artículo 42 de la Ley 30/1994, de Fundaciones y de Incentivos Fiscales a la Participación Privada en Actividades de Interés Cultural.246

III Control Laboral247

A su vez, el informe de la Comisión Parlamentaria, como ya indicamos anteriormente, recomendaba también el control laboral sobre estas entidades por parte del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Sin embargo, existe una gran dificultad para examinar el carácter laboral de las actividades desempeñadas por estas asociaciones.

244 Op. Cit. J. GOTI ORDEÑANA, “Tratamiento jurídico de las Sectas”, pp. 145 - 146. 245 OBCG CD, III Legislatura, Serie E, 10 de marzo de 1989, nº 174, p. 423. 246 Ley 30/1994, de 24 de noviembre, de Fundaciones y de incentivos fiscales a la participación privada en actividades de interés general, BOE, de 25 de noviembre de 1994, nº 282. 247 Op. Cit. J. GOTI ORDEÑANA, “Tratamiento jurídico de las Sectas”, pp. 146 -147.


Por ello, se deben determinar dos puntos en la inspección:

1.! Cualidad del trabajo que realiza el adepto. 2.! Relación que tiene el adepto respecto de la asociación.

Respecto al primer punto, solo se deben tener en cuenta aquellas personas que dediquen todo su tiempo al grupo, obviando las que solo realicen ayudas o asistencias durante algunas horas de manera gratuita o altruista.

En cuanto al segundo aspecto, diferenciaremos si es miembro constitutivo de la asociación, en cuyo caso se considera que es un trabajador por cuenta propia, o es un miembro adherido a ella, en cuyo caso existe una relación de dependencia relevante en el trabajador por cuenta ajena.

4.! La problemática jurídica de los nuevos movimientos religiosos y su relación con la libertad religiosa

Los “Nuevos Movimiento Religiosos” y las sectas no son recientes en la España actual, como ya hemos constatado, sino que su existencia, aún más tardía que en otros ordenamientos jurídicos, data, ya en Democracia, desde la década de los 70. Más concretamente, podemos situar el auge de estos NMR en la segunda mitad de esta etapa, desde 1975 en adelante; coincidiendo espacio-temporalmente con la promulgación de la Constitución española de 1978.

Como señala MOTILLA DE LA CALLE, Catedrático de Derecho Eclesiástico del Estado de la Universidad Carlos III de Madrid, las principales razones las encontramos en “la progresiva liberalización del fenómeno asociativo en España y el reconocimiento del derecho de libertad religiosa”; los cuales conllevan “garantizar un status jurídico suficientemente amplio y estable” para “otras confesiones acatólicas”.248 Es una muestra clara del contraste al período histórico anterior en que la supremacía católica se equiparaba a la no existencia de religiones disidentes, cuyos miembros se veían obligados a la clandestinidad y exilio.

248 A. MOTILLA, Sectas y Derecho en España, (Editoriales de Derecho Reunidas, Editorial Revista de Derecho Privado, 1991), p. 98.


Así pues, en este epígrafe ahondaremos en algunas problemáticas surgidas con estos NMR, conectadas con la libertad religiosa como derecho fundamental, y en base a actuaciones de los poderes públicos.

4.1.! Perspectiva Sociológica

Nuestra primera cuestión sería preguntarnos por qué los NMR plantean problemas o rechazo social y cuáles son las causas de estos sucesos. En una aproximación sociológica, podríamos afirmar que el hecho más propiamente caracterizador de la historia de las religiones en la última mitad del siglo XX lo constituye la aparición y desarrollo de NMR alejados de la tradición hebraico-cristiana ortodoxa del mundo occidental.

Por ello, el creciente interés de los historiadores y sociólogos de la religión por estas temáticas han traído de la mano nuevos intereses de la sociedad genérica.249

El origen lo encontramos en Estados Unidos y, según autores, las causas de su aparición, extrapolables a otras naciones en tiempo posterior, varían. Algunos, como ROBBINS, del Queens College, ANTHONY, de la Graduate Theological Union, o RICHARDSON, de la Universidad de Nevada de Reno, consideran la aparición de NMR como una “manifestación tardía del continuo y creciente proceso de secularización, que obliga a las creencias a adaptarse a las exigencias de la sociedad moderna en un intento desesperado de supervivencia”. Para otros, ejemplifican “un cambio radical de la religiosidad, al emerger de una nueva conciencia religiosa que responde convincentemente a las interrogantes del proceso de secularización”, pues en su opinión las religiones tradicionales se ven incapaces de dar respuestas adecuadas a estos extremos.250

En nuestra opinión, no pueden explicarse desde parámetros unívocos las causas últimas de procesos tan complejos como las trasformaciones sociales en el ámbito de la religiosidad. No sólo existe una falta de correlación entre las expectativas de los creyentes y las respuestas de las religiones más consolidadas y ello deriva así, en la respuesta que tratan de dar los nuevos movimientos religiosos.251

249 AA.VV., “Theory and Research on today´s `New Religions´”, Sociological analysis (1978), p.112. 250 Op. Cit. A. MOTILLA, Sectas y Derecho en España, p. 30. 251 L. M., LOMBARDI SATRIANI, “Interventi. Transformazioni del sacro, secolarizzazione, nuovi movimenti religiosi”, Quaderni di diritto e politica ecclesiastica (1978), p. 17.


Por ello, sin ánimo de excedernos en este apunte, creemos que factores como una generalizada desilusión cultural, la tecnificación de la existencia por la irrupción desmedida de las TIC y el materialismo dominante, unido al individualismo, entre otros, conforman una suerte de superficialidad consentida. Esto es, una visión siempre desde uno mismo al resto que suprime las tradicionales, grupal o comunal, por ámbitos burocráticos y anónimos; propios de un Estado-sociedad que lo es todo.252

En segundo lugar, nos interesa descubrir algunas de las características a ellos atribuidas y, por ende, comprender empáticamente la situación de un ciudadano no especializado en la materia ante estos NMR. Veremos pues, qué papel juega lo que es y lo que se dice ser sobre los NMR y su consecuencia poblacional. Ello lo realizaremos desde tres autores que manejamos y que se encuadran en diferentes contextos culturales y nacionales; los cuales son MOTILLA DE LA CALLE, ELWOOD y FILORANO.

En palabras de MOTILLA DE LA CALLE, “estos grupos popularizan sus mensajes, simplifican la espiritualidad que proponen hasta adaptarla a los sectores sociales de nivel cultural medio-bajo a los que prioritariamente se dirigen. […] Son en muchos aspectos un típico producto de la cultura narcisista, de la sociedad del espectáculo y del consumo elevado a sistema en la que nos desenvolvemos.”253

Por su parte, para vislumbrar la naturaleza de estos NMR, ELWOOD los clasifica en diez tipos que serían teosóficos y gnósticos, ciencias religiosas americanas, espiritualistas y paranormales, neo-paganas y satánicas, islámicas, cristianas y étnicas.254

FILORANO sintetiza como rasgos comunes los siguientes: existencia de un líder carismático de autoridad indiscutible quien es el fundador o sucesor legítimo del movimiento, miembros laicos sin que se hallen autoridades o jerarquías establecidas sobre lo sagrado, sistematización doctrinal forma sencilla y clara en orden a una simplificación del mensaje de objeto de divulgación, uso de medios de proselitismo agresivos e intensos incardinados en técnicas propias del marqueting y medios de consumo modernos y, por último, la proposición de concepciones de inmediata salvación más explícita que en las religiones mayoritarias.255

252 G. FILORANO, I Nuovi Movimenti Religiosi. Metamorfosi del Sacro (Bari, 1986), p. 3. 253 Op. Cit. A. MOTILLA, Sectas y Derecho en España, pp. 30 - 31. 254 ELWOOD, New religious movements in the United States and Canada. A critical assessment and annotated bibliography (New York, 1985), pp. 5-17. 255 Op. Cit. G. FILORANO, I Nuovi Movimenti Religiosi. Metamorfosi del Sacro, pp. 15 - 16.


Como observamos, “en la medida que [estos NMR] rechazan las líneas vitales y culturales del mundo occidental y postulan la construcción de un nuevo tipo de comunidad alternativo al orden existente, entran en conflicto con los valores admitidos socialmente y con instituciones tradicionales”.256 Quizás sea ésta una de las claves que debemos destacar. Si, por un lado, la proliferación de NMR se ha acentuado desde 1975 y, por otro lado, su cosmovisión entra se diferencia del resto de religiones consolidadas no sólo por entrar en una pugna casi directa con sus postulados, sino por enmarcarlos en un contextos de inmediatez y comodidad que se alinean con los valores propios del siglo XXI, entonces no cabe indiferencia a su posicionamiento ideológico.

Pretenden revelarse como alternativas eficaces en sociedades como la española donde la religión católica se enraíza en la profundidad de la cultura mayoritaria. Así pues, los medios de comunicación se muestran sorprendidos frente a estos sucesos y su posicionamiento es, sin duda, de oposición a las promulgaciones de estos NMR. Aquí también juega un papel importantísimo la titularización de la información, o sea, la falta de estudio frente a este fenómeno que conjuga estereotipos que escasamente aciertan; lo cual se observa desde el momento en que ni siquiera se acierta a dar una definición o denominación de estos fenómenos.

Es criticable, nunca mejor dicho, que a falta de un espíritu crítico, más descriptivo y metodológico, hace que los calificados como mass media tiendan hacia un tratamiento informativo sensacionalista con opiniones radicalmente contrarias hacia los NMR. Ello, sin prudencia en la actuación comunicativa, ha llegado a conducir a una caza de brujas de los NMR.257

Continuando con lo anterior, “el contraste con los valores éticos asumidos en la sociedad, o la indiferencia cuando no rechazo a la política o la vida pública que predican algunos movimientos, influyen en la actitud contraria frente a ciertos grupos” por parte del Gobierno,258 lo cual se ha denominado el “castigo del Estado moderno a la disidencia”. Así los manifiestan diversos autores que afirman la “la estigmatización de los cultos es parte de una reacción general contra las formas de disidencia y disconformidad que floreció a finales de los años sesenta y principios de los setenta.”259

256 AA.VV., Libertad y Derecho Fundamental de Libertad Religiosa (Madrid, 1989), p. 93. 257 J. T., RICHARDSON, “New Movements in the United States: A Review”, en Social Compass (1983), p. 101. 258 Op. Cit. A. MOTILLA, Sectas y Derecho en España, p. 32. 259 AA.VV., “Cults, Brainwashing and Counter-subversion”, The Annals of the Academy of Political and Social Sciences (1979), p. 90.


4.2.! Perspectiva Jurídica

Nos centraremos ahora en un estudio más vinculado al derecho positivo español y la problemática que los NMR pueden plantear en los ámbitos de estados occidentales, como el nuestro, aconfesionales y promotores de la libertad religiosa.

Y la novedad, por subrayar el hecho desde esta postura, “no radica en la propagación de movimientos religiosos o espirituales diferenciados de las religiones dominantes, lo cual se ha repetido en múltiples momentos históricos, sino en los problemas que su difusión plantea a los Estados inspirados en los principios de laicidad, libertad e igualdad ante la ley”.260

Es preciso señalar la distinción entre Estado aconfesional, laico y laicista: El primero se caracteriza por no decantarse por ninguna religión oficial o religión de estado, no siendo pues confesional, sí considera a la religión como manifestación de libertad ideológica que ha de fomentarse, en tanto en cuanto su apuesta es convivencia y representa las más altas aspiraciones de los creyentes que también son ciudadanos.

En segundo lugar, el Estado laico sería aquel que, no apostando firmemente por ninguna religión o NMR, tampoco promueve los mismos; definiendo casi un plano de indiferencia.

Por último, el Estado laicista parte de los presupuestos del Estado laico pero busca la supresión del cualquier ámbito religioso en lo público, sino también en lo privado en sus peores extremos, deslegitimando y castigando a quienes se posicionen ideológicamente por un sentido cívico que no sea el estatal. España se ha desmarcado de periodos históricos confesionales como la dictadura franquista y también de periodos laicistas como durante la Segunda República.261

260 Op. Cit. A. MOTILLA, Sectas y Derecho en España, p. 34. 261 Hacemos hincapié, a título ejemplificativo, en la dicción literal, casi en su mayoría, del artículo 26 de la Constitución Española de 1931, incluido en el título III de los Derechos y Deberes de los Españoles, para apreciar cómo un Estado laicista trata la religión y la relega, no a Dios, sino a la desaparición:

“Todas las confesiones religiosas serán consideradas como Asociaciones sometidas a una ley especial. El Estado, las regiones, las provincias y los Municipios, no mantendrán, favorecerán ni auxiliarán económicamente a las Iglesias, Asociaciones e Instituciones Religiosas. Una ley especial regulará la extinción, en un plazo máximo de dos años, del presupuesto del Clero. Quedan disueltas aquellas Órdenes religiosas que estatutariamente impongan, además de los tres votos canónicos, otro especial de obediencia a autoridad distinta de la legítima del Estado. Sus bienes serán nacionalizados y afectados a fines benéficos y docentes. Las demás Órdenes religiosas se someterán a una ley especial votada por estas Cortes Constituyentes […]”.

Además, el artículo 27 de la misma señala que “todas las confesiones religiosas podrán ejercer sus cultos privadamente. Las manifestaciones públicas de culto habrán de ser […] autorizadas por el Gobierno.”


Unos retos,262 que entroncan directamente con la formulación del propio Estado pues, en algunos casos, es palpable la influencia de las religiones en el desarrollo cultural y jurídico de pueblos a raíz de concretas concepciones religiosas, como el catolicismo para España e Italia. Ello sin olvidar que nuestras raíces, y las de toda Europa, se remontan a la Grecia Clásica, el Imperio Romano y la Cristiandad. Si términos como la dignidad surgen de este acervo histórico de conocimiento y los mismos postulados de la espiritualidad y lo místico ahora se han de reinterpretar bajo una suerte de moral pública que, de un lado, reniega de sus orígenes pero, de otro lado, busca unos mismos fines de convivencia pacífica, el conflicto está asegurado.

Por ello, en esta controversia los principios fundamentales del sistema político serán patrones con los que apreciar, a priori, las posibles vías de adecuación de los NMR al ordenamiento jurídico.263

En primer lugar, una de las principales consecuencias de la aparición de los NMR en el panorama eclesiástico supondrá de forma inmediata la redefinición de ciertos conceptos asentados en Democracias pluralistas. Estos serán, entre otros, habida cuenta de la separación clara que en torno a los estilos de vida y doctrina sucede entre NMR y la tradición hebraico-cristiana, la religión, las actividades de culto o los ministros sagrados. La labor, no obstante, se regirá por la legislación que los poderes públicos operen y que, en España, encuentra sentido desde acuerdos con distintas confesiones hasta la promulgación de la vigente Ley Orgánica de Libertad Religiosa. El acierto de una sola ley a este respecto representa, de un lado, la dificultad de separar los NMR de las religiones mayoritarias y, de otro lado, la necesaria equiparación en el marco de los derechos de libertad religiosa e igualdad que, por tener el carácter de fundamental, acucian a cualquier persona y no se referencia tanto por el ámbito en que se desenvuelven. Es una manera de mantener los postulados y pilares de nuestra Democracia participativa. 264

262 AA.VV., Diritti dell´uomo e Libertá dei Gruppi Religiosi. Problemi Giuridici del Nuovi Movimenti Religiosi (Padova, 1989), p. 2. 263 J. F., MAYER, Sectes Nouvelles. Un Regard Neuf (París, 1985), p. 128. 264 Op. Cit. AA.VV., Libertad y Derecho Fundamental de Libertad Religiosa, p. 137.


Sobre estos principios, debemos señalar que para el Estado no debe impedir la neutralidad religiosa el tratamiento preferente de ciertas religiones, como la católica, por la vía de los hechos en cuanto a creyentes, y en nuestro caso por la mención específica de la Constitución española de 1978 en su artículo 16.3. Pero como demuestra su inciso final “y las demás confesiones”, no se ha formalizado una vía cerrada a la cooperación estatal y así se demuestra con los acuerdos establecidos entre el Estado y las comunidades israelitas, evangélicas y musulmanas. Eso sí, la neutralidad no puede servir para una duplicidad protección diferenciada en los aspectos básicos de la libertad religiosa y, sobre todo, en orden a la protección de los NMR como minorías, incluyendo incluso el ateísmo, lo que se vislumbra como más complicado a la par que más necesario.265

Por ello, las cláusulas de orden público o interés general no deben fundamentarse como instrumentos que permitan cualquier tipo de reducción de las manifestaciones de los NMR. Como señalamos en la introducción terminológica, no podemos más que criticar lo que, como tal, calificamos de NMR; si éstas las entendemos como movimientos que realizan actividades y tienen fines ilícitos. Sin embargo, para el grueso del análisis que llevamos a cabo, los NMR no se encuentran en esta situación, y el nominalismo es significativo en cuanto a que merecen un trato adecuado como bien cultural necesitado de protección por parte del Estado.

Llegados a este punto nos debemos plantear la siguiente cuestión, la cual aborda el problema de cómo diferenciar y fundamentar la legítima defensa de la sociedad frente a NMR, o sea, actuaciones ilícitas enmascaradas en entidades religiosas, en contraposición a los propiamente NMR, por los que la libertad religiosa, igualdad, laicidad y presunción de inocencia constituyen el eje vertebrador de su funcionamiento. Varias premisas podemos señalar:

1.! Los poderes públicos no deben juzgar, o mejor dicho, prejuzgar las creencias individuales y potenciar o debilitar las actuaciones de una confesión concreta en función de sus creencias o prácticas. Habrán de tomarse otros valores y criterios, interpretados de forma sistemática en conexión con su papel y resonancia social, para establecer pautas no discriminatorias que aseguren la pervivencia de los grupos por sí mismos; sin que el Estado tenga un papel indispensable en su formulación práctica.

265 C. CARDIA, Ateismo e Libertá religiosa. Nell`ordinamento Giuridico, Nella Scuola, Nell´informazione, dall´ Unitá ai Giorni Nostri (Bari, 1973), pp. 8 - 9.


Como ha señalado el juez J. LEAHY en el Tribunal Supremo de Estados Unidos, país donde la incidencia de los NMR es alto, “la libertad de una religión no debe ser reducida porque sea poco convencional en sus creencias y prácticas, o porque sea aprobada o desaprobada por la mayor parte de la sociedad o de las religiones más convencionales”.266 Dicho esto no queda duda que, como complemento de esta no discriminación, sí es preciso actuar firmemente contra todas aquella prácticas consideradas ilegales que hayan de ser canalizadas a través de un proceso judicial con todas las garantías.267

2.! No cabe inferir, en su caso, un juicio global sobre un NMR a partir de actividades ilícitas de algunos de sus miembros o integrantes, a menos que se demuestre el nexo de causalidad entre las actividades individuales y el fundamento grupal, de forma que no que el primero sin el segundo. Tomar la parte por el todo en estas situaciones suele ser común, sobre todo a nivel de publicaciones en medios de comunicación no especializados, y sólo se contribuye a una deslegitimación sobre dimensionada.

3.! Cualquier estudio de un NMR en concreto debe partir de la premisa de la bona fides de sus miembros y actuaciones. En el plano epistemológico, la presunción de inocencia como principio del derecho clave y garante del desarrollo plural de la sociedad española ha de tener aquí especial relevancia tanto en su vertiente formal, apriorísticamente, como material, en el curso de procesos jurisdiccionales. Estas premisas, por obvias que pudieren parecer, siguen hoy siendo fundamentales para aproximarnos a este estudio sobre cuestiones que no han sufrido de muchos cambios en su tratamiento en los últimos 20 años, exceptuando casos particulares y jurisprudencia constitucional.

4.! Nuestra Constitución, entre otras posibles lagunas normativas que podríamos citar, no contempla un ámbito de su articulado que sea irreformable, esto es, no sujeto a posible modificación alguna por el legislador.

266 J. E., WOOD, “New Religions and the First Amendment”, Journal of Church and State (1982), p. 459. 267 G. M., MORÁN, La Protección Jurídica de la Libertad Religiosa en USA (Santiago de Compostela, 1989), pp. 74 - 75.


El Tribunal Constitucional, a este respecto, ha precisado que ello implica el “indiferentismo ideológico” de nuestra Carta Magna, ya que mediante el proceso de reforma agravado o híper-agravado podría mutar desde un derecho fundamental de los recogidos en los artículos 14 al 29 hasta cualquier otro principio rector.

Entonces, si nuestra Constitución no protege especialmente ninguna ideología, en principio, no podría negarse ningún tipo de NMR o partido político, por poner un símil, en cuanto a la ideología o fines que posean.

Sólo será posible entrar a valorar y, por tanto, controlar a un movimiento en caso de que, por sus actuaciones colectivas o individuales, supongan la realización de ilícitos penados; garantizando antes la seguridad jurídica. Otros autores consideran que sí existen cláusulas tácitas de no reforma, interpretando la voluntad del legislador, pero ello de manera discutible pues, de facto, no se ha protegido sobre manera ningún ámbito constitucional.

En suma, se origina un problema por lo que quieran los poderes públicos regular, ya que cualquier norma estaría completando un vacía normativo que, en primera instancia, parece que no debería ser legislado o, al menos, no en el sentido de controlar lo que a la Constitución no preocupa.

5.! Conclusión

Llegados a este punto del trabajo, es preciso recapitular y establecer ciertas pautas que finalicen, en forma de conclusiones, las aportaciones realizadas al fenómeno de los Nuevos Movimientos Religiosos y las sectas desde diferentes planos de una realidad social cambiante. Sobre esta temática tan relevante, desde el enfoque del Derecho Eclesiástico, se ha discurrido abundantemente pero, sin embargo, siguen siendo los mismos problemas los que se plantearon hacia los años 70 y los que hoy siguen haciendo concurrir interrogantes.

Esperamos que con cada nuevo escrito, al menos, llegue a buen puerto la necesaria protección de los derechos de libertad religiosa; fundamento de ésta nuestra Democracia pluralista y que, no sólo desde los partidos políticos, sino desde los NMR debe reinterpretarse a la luz, igualmente, del artículo 10.1 de nuestra Constitución.


Por todo esto, creemos que sólo desde la dignidad de la persona podrá interpretarse y ampararse el misticismo que influye a cada uno y que debe ser capaz de manifestar de las más variadas formas posibles; sin infringir los derechos inviolables que, conformándole a cada cual, definan al resto.

Desde esta cosmovisión pretendemos sintetizar nuestra postura en cuatro pilares fundamentales.

I Relevancia del nomen iuris

Tal y como introdujimos en los aspectos preliminares de este Trabajo, no existe una clara definición de los términos secta y NMR. Solo baste que se han producido múltiples aproximaciones a ambos términos pero, debido a la gran heterogeneidad que presentan estos fenómenos, quizá se han producido más problemas que soluciones al respecto.

Al igual que entendemos la función del Derecho como “dar a cada uno lo suyo”, en palabras de Aristóteles, también comprendemos que su labor ha de ser posterior al surgimiento de un conflicto, esto es, el Derecho va a la zaga de la sociedad. Por obvio que pueda parecer, y asumiendo que primero se contempló el fenómeno de los NMR cuando su proliferación en 1975 fue creciente, no consideramos que ocurriera así en este ámbito que abarcamos aquí. ¿Por qué? Debido a que un fenómeno religioso de este calibre, sin ánimo de generalizar, se asumió homogéneamente en un intento de un análisis selectivo pero, que en este caso, excedía de las pretensiones posibles.

Si ni siquiera el Estado pudo encuadrar, años más tarde, la conjunción de agrupaciones en un informe global, ¿cómo esperar que se solventará unánimemente por parte de los académicos esta cuestión? Su labor, en este caso pudo conllevar univocidad en una situación que requería de anteojos multidisciplinares. Ello, paradójicamente, originó que los estudios generalistas devinieran como único cauce de interpretación por la ya parcial labor de los medios de comunicación, que fomentaron aún más una sesgada visión sin contrapeso alguno sobre los NMR calificándolos, agravando así aún más su error, de sectas o movimientos sectarios.

Esto generó más polémica por parte de los estudiosos pero, siguiendo en la misma dinámica, no se retrotrajeron a sus primeras actuaciones para vislumbrar el quid de la cuestión.

Y el quid de la cuestión es que, ante un fenómeno de magnitudes indeterminadas pero globales, diverso y disperso, la casuística debía ser el patrón fundamental, en un principio para acercarse a los NMR. Creemos que, si se hubieran desarrollado análisis concretos de


todos aquellos movimientos que no se entendían para, de forma sistemática, describir sus orígenes, fines y actuaciones, posteriormente habría sido mucho más sencilla la labor sintética. Esto significa que, tras una visión global, en sentido cuantitativo, pero canalizada en sentido cualitativo, sobre el fenómeno de los NMR tras este análisis sugerido, sería después menos laboriosa y artificiosa la labor de redactar características comunes. Así, podrían haberse diferenciado diversos tipos de movimientos que, desde la perspectiva de un país, podrían extrapolarse a otros países, y no solo agrupar a todos las asociaciones en el ámbito de las sectas, como usualmente se hizo.

Por tanto, consideramos que debiera haberse hecho, pero que aún estamos a tiempo de hacer, un análisis no deductivo, como de costumbre, sino inductivo de los NMR; de acuerdo con las circunstancias que rodean a estos fenómenos y más por la precisa protección de las personas que los forman para que la ambigüedad no rodee sus derechos que, en este caso, también son fundamentales y agravan la situación.

Aquí sí importa la clasificación, aquí sí importa la caracterización y aquí sí importa la protección. No hay por ello irrelevancia del nomen iuris. Es loable, aunque no sea perfecta, la lista que Francia ha tratado de elaborar a este extremo y que también servirá para la transparencia ciudadana, en consonancia con un punto que después expondremos.

II Regular para permitir actuar

A colación de lo anterior, nuestra siguiente pesquisa deberá tratar la regulación de estos movimientos. Y causa de la indeterminación de las circunstancias, por los motivos expuestos ut supra, de la no concreción de qué son sectas, qué son NMR e incluso qué son otros movimientos o agrupaciones, es deducible que ni hay regulación específica sobre los mismos y que, si la hubiera, sería forzosamente deficiente porque se aplicaría o ambiguamente sobre quiénes su manto no debiera o, directamente, no se sería de aplicación.

Por tanto, esta segunda conclusión sólo debe tomarse en consideración una vez tenida en cuenta la primera y realizada, de una forma u otra, también. De lo contrario sería infructuosa una legislación que desconoce concretamente su target u objetivo a quien ha de amparar en su actuación, pues no se conocería qué actuación concreta se realiza.

Consideramos necesario que, de este modo, se realice de nuevo en España una Comisión de Investigación para dilucidar las circunstancias del fenómeno y, posteriormente, que se aspire a una regulación o diversas, si así lo hacen necesarios los resultados del hipotético informe, que permita una protección concreta de los miembros de tales agrupaciones, además de legitimar sus actuaciones en el marco de la legalidad y seguridad jurídica. Ello es


aún más importante en un Estado aconfesional como el nuestro por las razones que, como ya vimos, nos diferencian de Estados laicos; donde la religión no es un bien susceptible de protección y promoción.

Si, en algunos casos, se descubriera que bajo el manto de NMR existen agrupaciones que no se parecen en nada a las características propias de las mismas, y que tienen un carácter eminentemente empresarial, por suponer un caso, entonces también sería bueno que contara con cauces diferentes para su actuación.

Y ello daría pie a una protección y doble mejoría pues, por un lado, directamente se encauzaría normativamente a una agrupación que lo necesita y, si no fuera así y se demostrara simulación se podría castigar conforme a los delitos ya tipificados. Pero no solo eso pues, por otro lado, indirectamente se beneficiaría a los que sí sean NMR consiguiendo así una mejor diferenciación y conocimiento por parte de los actores no solo sociales, sino gubernamentales.

En otro orden de consideraciones, no nos cerramos a una legislación que, de algún modo, sea la que declare adecuadamente la realidad de los NMR, sino que también, como la otra cara de la moneda o actuación legislativa, sería preciso adecuar los tipos penales a las actuaciones ilícitas y no deseables que ciertos grupos, ya definidos y conocidos, pudieran llevar a cabo. A la zaga de la sociedad se podrían entonces solucionar conflictos mediante nuevos hechos punibles que merecerían el reproche penal y que sí darían lugar a una clara separación entre lo que venimos denominando NMR y sectas.

III Respeto de las minorías

Uno de los principios fundamentales del sistema democrático es el respeto a las minorías, aunque su articulación no es tan fácil como podría parecer. Si la decisión se legitima desde el Parlamento nacional mediante la aprobación por las mayorías, si las minorías tuvieran especiales poderes de votación, o incluso capacidad de veto, podrían distorsionar el sentido del mismo funcionamiento del sistema parlamentario. Pero esta cuestión va más allá, ya que uno de los ámbitos en que mayor relevancia práctica tiene este principio es la objeción de conciencia, y el límite en que situemos la libertad de actuación y decisión puede derivar en un adecuado respeto a las minorías o, como podríamos denominar en su vertiente opuesta, una discriminación a las mayorías. Realmente no deberíamos contemplar este fenómeno en la tensión entre mayorías y minorías, sino que, como se señala desde el ámbito constitucional, no se trata de un problema en la limitación de derechos sino en la delimitación de los mismos; conocer cuál es su núcleo esencial para diferenciar las consecuencias vinculadas.


Así pues, también podemos vislumbrar, como un espectro legislativo en que este principio democrático de respeto a las minorías se desarrolle, el marco de los NMR. La heterodoxia de los movimientos hace preciso que el trato percibido haya de ser específico por las características y especificidades que otras religiones mayoritarias no comparten. Ello como un esfuerzo intergeneracional de muestra de libertad religiosa y también como una superación constitucional entre las manifestaciones de las minorías.

Esta fundamentación no debe considerarse como un privilegio, sino como una muestra más concreta del principio de igualdad que, como sabemos, se basa en la igualdad de oportunidades y no de resultados para su plena efectividad. Por lo antedicho, si en esta situación, tanto en lo que respecta a la regulación como a la denominación y trato de los miembros de los NMR, no hay un plano de igualdad comparativo con las religiones mayoritarias, este hecho ha de tenerse en cuenta. Tenderemos que conectar la libertad religiosa con la igualdad y con el respeto a las minorías para conformar un patrón justo de tratamiento del fenómeno y comprensión de las consecuencias indirectas que conlleva, así como el influjo que en la sociedad se refleja.

Sin embargo, este plano de igualdad también tiene que tener en cuenta el tratamiento constitucional que se ha plasmado por las religiones de notorio arraigo, por lo que la igualdad a los NMR deberá considerar que se dan los mínimos en los aspectos legislativos para dirimir sus actuaciones, pero no forzando una igualación de plano de las potestades o trayectoria que tienen estos movimientos con las religiones más asentadas. Actuar de otro modo supondría una no igualación, sino discriminación ilegítima, ni positiva pero sí excesivamente negativa respecto a manifestaciones diferentes del misticismo y espiritualidad. A pesar de lo mucho que nos repele la idea de una sobredimensionada regulación estatal de los aspectos religiosos, ya que son dos planos que no deben mezclarse aunque si relacionarse.

IV Transparencia ciudadana

En último lugar, pero tan importante como el resto de puntos tratados, queremos resaltar la transparencia como principio y modelo de actuación política que a los gobiernos compete. No en el sentido de comunicar todo lo que se hace hasta extremos que pongan en entredicho la misma actuación política de los gobernantes, sino en el sentido de abrir cauces ciudadanos para conocer las grandes líneas, en todas sus aristas, de la regulación normativa que enmarca la convivencia social. Y ello tiene un especial sentido en el ámbito de los NMR.


Requiere su regulación, desde el mismo momento en que se inicie, una reflexión sobre la publicitación de lo que se promueva. Esto porque, al fin y al cabo, la dificultad, que la hay, en la actuación de estos movimientos tiene que ver con la ley pero, también y cobrando una importancia singular, con las personas, con la sintomática actuación de los medios de comunicación y con la cultura que, más allá de permanecer respetuosa ante lo cultual, parece recelosa de lo desconocido.

Es por ello que no habrá mayor herramienta que poner las bases de una regulación como principio de integración social de estas minorías en su sociedad para su aceptación si, requisito indispensable, también se hacen eco, nunca mejor dicho, los medios de comunicación y, consecuentemente, los ciudadanos de la gran variedad de NMR existentes, los peligros de las sectas y la caracterización que a éstos y a éstas ha de hacerse, con conocimiento mínimo de causa.

Solo así revertirá la situación de discriminación infundada ante lo que no se conoce y comprende pero que, sobre todo, no hemos podido fácilmente, en el plano de ciudadanos, conocer ni comprender. Hágase ello extensivo a una regulación armonizada a nivel europeo que sería clave en este proceso común de comprensión o penalización, según qué casos, pero indiferentemente a ello acceso a la información que tanto demandan los gobernados.

¿Qué mayor dificultad con la Ley Orgánica de Libertad Religiosa si ésta no debiera aplicarse a algunos denominados NMR por no serlos? El carácter global del fenómeno no debe atajarse de forma lejana, con ambiguas posiciones, cuando, más que nunca, no deja de ser un fenómeno muy local y muy cercano. Otro motivo destacable es la necesidad de distanciarnos tanto de partidos políticos populistas como de movimiento pseudo-religiosos populistas, pero al igual que amparamos y reconocemos el verdadero pluralismo político, valor constitucional de nuestro Estado Social y Democrático de Derecho, también debemos amparar y reconocer el verdadero pluralismo religioso.


6.! Bibliografía

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Jurisprudencia

•! Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2ª, de 12 de abril de 2011.


Minería, Medio Ambiente y Urbanismo: El Caso Iberpotash

SONIA LOZANO GOLDBERGER

INTRODUCCIÓN ................................................................................................................ 190 1. LA MINERÍA DE POTASA EN LA COMARCA DEL BAGES ................................. 192 1.1. Introducción histórica ............................................................................................ 192 1.2. La explotación de potasa ........................................................................................ 195 1.3 Los desechos salinos ............................................................................................... 196 1.4 Proyecto Phoenix .................................................................................................... 198 1.5. Consecuencias .......................................................................................................... 199

2. MARCO NORMATIVO ............................................................................................ 204 2.1 Dimensión territorial de la minería ....................................................................... 205

3. ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIÓN ................................................................... 223 3.1. Procedimientos judiciales en el ámbito contencioso-administrativo .............. 223 3.2. Procedimientos judiciales en el ámbito penal ..................................................... 228 3.3. Procedimiento de infracción iniciado por la Comisión Europea .................... 231 3.4. Reacciones posteriores ........................................................................................... 234

4. CONCLUSIONES .................................................................................................... 238 BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................... 244

Mineria, Medio Ambiente y Urbanismo: El caso Iberpotash §190

Introducción

Mientras leía la prensa a finales del año pasado, me llamó la atención un artículo que trataba sobre la situación ambiental de la cuenca del Bages, que se encuentra afectada por el desarrollo de las actividades extractivas que actualmente lleva a cabo la empresa Iberpotash SA. En el texto, se hacía constar que la Administración General del Estado habría intervenido para intentar prevenir los daños ambientales por la ampliación de la mina de potasa de la localidad de Súria en la cuenca del Llobregat, exigiendo a la empresa que sometiera su actividad a evaluación de impacto ambiental como requisito para poder prorrogar sus actividades extractivas.268

Dado que ya tenía delimitado el ámbito del Trabajo de Fin de Grado al de Derecho minero, el Dr. Moltó Darner y yo consideramos oportuno partir de este asunto concreto como base para la realización del mismo. Las consecuencias derivadas de estas explotaciones mineras han sido objeto de conocimiento por parte de distintos procedimientos a lo largo de los últimos años, y es un problema conocido que ha tenido cierta repercusión mediática, por tratarse, a día de hoy, de uno de los problemas ambientales más importantes del país269. Asimismo, dadas las características del caso, resulta posible abordar diferentes aspectos de la normativa aplicable a las actividades extractivas, por lo que resulta especialmente interesante.

Durante el transcurso de la carrera universitaria, el Derecho administrativo ha sido una rama que me ha suscitado especial interés, y, ya cuando cursé “Bienes públicos y urbanismo”, impartida por el Dr. Moltó, me planteé dedicar tiempo a aprender más sobre la materia. Asimismo, con la intención de conocer los instrumentos accesibles para la protección del medio ambiente, para este último semestre escogí cursar la asignatura “Derecho del medio ambiente”, de la cual he podido sacar un enorme provecho para la realización del presente trabajo.

Así, mediante el análisis de este caso concreto, intento tratar las distintas dimensiones normativas de las actividades extractivas y, en concreto, la urbanística y la ambiental, dado que se han planteado conflictos en ambas. El problema tiene como base un importante impacto ambiental producido por el desarrollo de actividades extractivas de manera contraria a la legislación minera, urbanística y ambiental. Los hechos han sido conocidos en distintos

268 Antonio CERRILLO, «El Gobierno exige un examen ambiental global para la ampliación de la mina de Súria», La Vanguardia, [12 de diciembre de 2014]. 269 El Atlas Global de Justicia Ambiental (Environmental Justice Atlas), que cataloga, analiza y muestra en un mapa interactivo la distribución de los mayores conflictos ecológicos del mundo, señala la salinización del río Llobregat por la minería de potasa del Bages como uno de ellos (<http://ejatlas.org/> [Consulta: 4 abril 2015]).


procedimientos durante los últimos años, tanto administrativos como judiciales, y, dentro de éstos tanto en el ámbito contencioso-administrativo como en el penal. En el presente trabajo centro la atención en los que han tenido mayor relevancia, debiendo señalar que algunos aún no han concluido.

El objetivo del trabajo es intentar determinar los incumplimientos de la normativa aplicable que se han producido y llegar a unas conclusiones respecto a si dicha normativa es suficiente o no y en relación a posibles soluciones que puedan tener cabida para hacer frente a problemas como el que se aquí se plantea. Para ello, el tipo de metodología que se utiliza es la de investigación de campo, dado que lo que se pretende es entender un problema y tratar de presentar una solución al mismo, mediante la búsqueda, recopilación y examen de diferentes materiales, entre los que se encuentran textos normativos y resoluciones administrativas y judiciales, así como libros, artículos en publicaciones periódicas, y otros recursos documentales y electrónicos de utilidad. A partir de los hechos objeto de análisis, se intentará llegar a posibles soluciones para ser aplicadas al contexto concreto, por lo que el trabajo es de carácter analítico.

Así, tras exponer el marco normativo aplicable, intentando realizar una explicación que integre a las distintas dimensiones jurídicas, centro la atención en las resoluciones más significativas que se han pronunciado en relación al asunto planteado. Antes, sin embargo, llevo a cabo una explicación sobre la actividad minera en la comarca del Bages, a modo de situar contextualmente los hechos.


1. La minería de Potasa en la comarca del Bages

La situación ambiental actual de la cuenca del Bages está condicionada por una larga e intensa actividad minera, desarrollada a lo largo de los años, por parte, entre otras, de la empresa Iberpotash SA, especializada en la producción y comercialización de potasa. A día de hoy, Iberpotash, filial del grupo israelí Industrial Chemicals Limited (ICL), es la única explotadora de potasa en activo en la comarca del Bages.270

Para situar los hechos objeto de análisis, se ha considerado conveniente realizar una breve introducción histórica sobre las actividades extractivas en esta zona, así como una explicación general sobre la explotación de potasa. Asimismo, en este apartado se pretende exponer lo que suponen las llamadas escombreras salinas y las consecuencias que las mismas y las actividades extractivas en el Bages en general, y su ampliación en particular, han producido sobre el medio.

1.1.! Introducción histórica

Las tierras de la comarca del Bages presentan una gran riqueza mineral. Su geología ha permitido que se hayan llevado a cabo a lo largo de la historia actividades de aprovechamiento de recursos, hecho que ha condicionado en gran medida el desarrollo económico y social de la zona.

Por el subsuelo de dicha comarca se extiende parte de la formación geológica Cardona, o formación salina de la Depresión Central Catalana, creada hace unos 40 millones de años, y que es conocida por su afloramiento en la Montaña de Sal de Cardona. En este yacimiento, la sal se ha venido explotando desde tiempos inmemoriales. Así, se han encontrado restos arqueológicos que fechan del neolítico (4.500 a.C.) relacionadas con el aprovechamiento de la sal cerca de la Montaña de Sal de Cardona.271 272

En el municipio de Súria, la sal se descubrió por primera vez en un pequeño afloramiento conocido como el Salín. La explotación de la sal en este lugar comenzó oficialmente en el siglo XII, pero durante un largo periodo de tiempo no se realizó de manera sistemática, dado

270 Su página web es <http://www.icliberia.com/> Consulta: 4 junio 2015. 271 Joan CAPDEVILA, José L. URTEAGA, «La demarcació de les salines de Cardona (1853-1867)» (Barcelona. 2011). p. 192. 272 Josep Mª MATA PERELLÓ (et. al.), «Nuevos puntos de interés geológico y puntos de interés del patrimonio minero, para el futuro Parc Geològic i Miner del Bages, de la comarca minera del Bages (Cataluña Central, Depresión Geológica del Ebro)». (Oviedo. 2010), p. 336.


que, a parte de otros motivos de carácter logístico, se quiso dar prioridad a la zona de Cardona, donde vivían personalidades más influyentes.273

A principios del siglo XX, un ingeniero, llamado Emili Viader, manifestó tener certeza de la existencia de potasa en los yacimientos salinos de la comarca, y quiso iniciar su búsqueda y posterior explotación, pero ante la negativa que encontró para ello en Cardona, buscó otros lugares donde poder comenzar las actividades. Para ello, en 1911 constituyó, junto al empresario René Macary, la sociedad Macary i Viader, con la finalidad de explotar el pozo del Salín en Súria. Así, se realizaron a cargo de la empresa trabajos de profundización en el Salín y, a finales del año 1912, tras haber llegado a profundidades de más de 60m, se confirmó la existencia de sales potásicas en el yacimiento salino.274

Entre finales del 1912 y finales del 1913, la sociedad Macary i Viader registró en el Distrito Minero de Barcelona once concesiones mineras situadas en Súria, Cardona y Balsareny. No obstante, la empresa cedió de inmediato los derechos de sus concesiones mineras a la sociedad belga Solvay et cie.275

Los sondeos en el subsuelo pusieron de manifiesto la existencia de una rica y extensa cuenca potásica catalana. Hacía relativamente poco que se había producido el descubrimiento a nivel mundial de la potasa, en concreto en el año 1851, en las minas de Strassfurt, Alemania. Por ello, la noticia del descubrimiento del cloruro potásico en Súria se extendió, y provocó que llegaran investigadores e inversores de todo el mundo, fenómeno que se denominó “fiebre de la potasa”, otorgando así importancia estratégica y económica a la zona.

Como respuesta a la nueva demanda emergente, en 1915, se aprobó en España un Real Decreto que establecía las condiciones generales a las que debían sujetarse las concesiones relativas a estos minerales.276 Este Real Decreto se adoptó como solución transitoria, puesto que el 24 de julio de 1918 se adopta la Ley de Sales Potásicas,277 que regula la explotación y la comercialización de sales potásicas. Las solicitudes de concesiones para la explotación de

273 Joan Capdevila, José L. Urteaga, «La demarcació de les salines de Cardona (1853-1867)» (Barcelona. 2011). p. 194. 274 Andreu Galera Pedrosa, «La búsqueda y explotación de la potasa en Cataluña. El parque cultural de la Montaña de Sal (Cardona, Bages) y la reinterpretación de su historia». (Barcelona, 2005), p. 42. 275 Andreu Galera Pedrosa, «La búsqueda y explotación de la potasa en Cataluña. El parque cultural de la Montaña de Sal (Cardona, Bages) y la reinterpretación de su historia»(Barcelona, 2005), p. 54. 276 Real decreto de 10 de junio de 1915 disponiendo que las concesiones mineras que se otorguen, tanto de sales potásicas como de cualesquiera minerales, que se apliquen en forma de abonos potásicos o sirvan de materia primera a la fabricación de los mismos, estarán sujetas a las condiciones que se publican (Gaceta de Madrid, núm. 162, 11/6/1915). 277 Ley de 24 de julio de 1918 relativa a la intervención del Estado en los yacimientos de sales potásicas y de otras sustancias minerales susceptibles de aplicarse para abonos potásicos o que sirvan de primeras materias en la fabricación de éstos (Gaceta de Madrid, núm. 209, 27/7/1918).


potasa se sometieron a estricto control a partir de entonces, habiéndose reservado la Administración la facultad de intervenir la explotación si los resultados no satisfacían las expectativas.278

En todo caso, tras haberse explorado todo el territorio de la cuenca potásica catalana, la explotación comercial de la sal potásica comienza en Súria en el año 1925 y después en Cardona en 1930 y en Sallent en 1932. Durante los años en los que tuvo lugar la Guerra Civil cesó la actividad productiva de la minería de potasa, la cual se reestableció al poco tiempo. Así, en los años 40, también se inicia la explotación de Vilafruns, en Balsareny.

Cabe señalar que no fue hasta la II República que ciertas competencias en relación al sector minero fueron reconocidas en régimen de descentralización. Así, respecto a Cataluña se adoptó un acuerdo por la Comisión Mixta de transferencias que traspasaba a la Generalitat funciones para la ejecución de la legislación del Estado en la materia. En cuanto al régimen de concesiones de minas de potasa, el Estado conservaba la propiedad de los yacimientos que se reservara, y se atribuía a la Generalitat la competencia de la ejecución de la legislación para la explotación en todo aquello que no fuera atribuido al Gobierno de la República.279 Dicho traspaso de competencias, sin embargo, no pudo producirse de manera efectiva.280

En la década de los 80, las minas de potasa se nacionalizan a favor del Instituto Nacional de Industria, pero en el año 1998 pasan de nuevo a manos privadas, y, en concreto, a manos del grupo ICL. Ese mismo año se constituye la sociedad Iberpotash para la extracción, tratamiento y comercialización de la potasa y que, a partir de entonces, es quien lleva a cabo las explotaciones de potasa en el Bages.281 Actualmente, Iberpotash explota dos importantes minas en Sallent y Súria. Por lo que respecta a las minas de potasa en Cardona, éstas se cierran en 1990, tras haber llegado a más de 1000 m de profundidad, aunque a día de hoy se siguen

278 Matilde Mª Parejo Bueno, Aportaciones al Régimen Jurídico del Dominio Público Minero y su Aprovechamiento en el Derecho Administrativo Español, (Santiago de Compostela, 2009), p. 380-384. 279 Institut d’Estudis Autonòmics, Comentaris sobre l’Estatut d’Autonomia de Catalunya v. II., p. 336. 280 La entrada en vigor del Decreto que aprobaba dicho acuerdo tenía que producirse el primer día del mes siguiente al de la publicación del respectivo Decreto del Gobierno de la República (Gaceta de Madrid, núm. 147, 27/5/1934). No obstante no se produjo hasta la aprobación de un posterior Decreto en junio de 1936. Tras la Guerra Civil, dos órdenes abolieron todas las disposiciones referidas al sector de la minería, por lo que no se pudo dar un efectivo traspaso de competencias. 281 Abel La Calle, «Planificación hidrológica: La verdad oficial contestada», (Lisboa, 2013), p. 77.


realizando actividades como la explotación de sal común y el aprovechamiento de la nueva escombrera para la industria química del cloro.282

1.2.! La explotación de potasa

Como se ha mencionado, la potasa se descubrió por primera vez en Strassfurt, Alemania, en una explotación de sal común. El término potasa hace referencia a cualquier roca sedimentaria que contiene minerales ricos en cloruro de potasio, como son la silvinita y la carnalita, y su valor recae en su gran eficacia como fertilizante natural y en su utilidad en la producción de fertilizantes complejos, así como de explosivos.

Las explotaciones mineras de potasa basan su negocio fundamentalmente en la venta de este mineral, el cual debe ser previamente separado del cloruro de sodio, a causa de la disposición de las capas y del sistema de explotación, es extraído conjuntamente con aquél. No obstante, solamente una pequeña parte de la sal extraída es comercializada. La metodología de extracción del mineral potásico es distinto en cada explotación, pero todas coinciden en que son minas muy profundas y con gran producción.

La producción de potasa mundial es, desde 2002, de 33 millones de toneladas anuales. Esta producción proviene de trece países, siendo el más importante Canadá, al que le siguen Rusia y Bielorrusia. Actualmente, la producción de potasa a nivel español se sitúa en la comarca del Bages, y está liderada por Iberpotash, que es, a su vez, la segunda mayor productora en Europa.283

Iberpotash produce alrededor de un millón de toneladas al año de potasa y más de un millón de toneladas anuales de sal.284 Esta sociedad pertenece, como se ha dicho, a la israelí Industrial Chemicals Limited (ICL), y es filial de su holding ICL Iberia. El grupo ICL es líder mundial en producción de fertilizantes y sexto productor mundial de potasa y cuenta con plantas en diversos lugares del planeta.

282 Galera Pedrosa «La búsqueda y explotación de la potasa en Cataluña. El parque cultural de la Montaña de Sal (Cardona, Bages) y la reinterpretación de su historia». (Barcelona, 2005), p. 45-55. 283 Marta Viladés Ribera. Estudi de les aigües salines a la conca del riu Llobregat i Cardener: implicacions ambientals, (Barcelona, 2015), p. 23-26. 284 Iberpotash SA, Dossier corporativo 2014, p. 3 (disponible en: <http://www.icliberia.com/page/dossier-corporativo> [Consulta: 8 marzo 2015]).


Cabe señalar que tanto la potasa como la sal se consideran recursos minerales de la sección C), en virtud del art. 3.1 de la Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas (a partir de ahora LMi). Iberpotash lleva a cabo la explotación de potasa por ostentar la titularidad de concesiones de explotación derivadas de un permiso de investigación previo,285 figura prevista en los arts. 67 a 74 de la LMi y 88 a 97 del Reglamento de Minas.

El derecho de explotación de los recursos de las secciones C) y D) se obtienen previa solicitud de las personas físicas o jurídicas capacitadas para ser titulares de derechos mineros conforme a los arts. 88 y ss. LMi. La Administración destinataria de las solicitudes es, en la actualidad, la autonómica. No obstante, el Estado puede constituir reservas en virtud del art. 7 de la LMi, y, en ese caso, será el mismo el que lleve a cabo la gestión de la explotación del demanio minero y, por tanto, el que otorgará la concesión correspondiente.

En todo caso, el otorgamiento de la concesión no exime del sometimiento a otros controles administrativos, como la evaluación de impacto ambiental y otras licencias ambientales y urbanísticas que procedan.286 Este aspecto se pasará a analizar más adelante, cuando se exponga el marco regulador de la cuestión.

1.3.! Los desechos salinos

Durante las primeras décadas de la explotación de los minerales potásicos, el material de desecho se quedaba en el interior de la mina, llenando las galerías a medida que se iban abandonando. Sin embargo, a partir de los años 60, cuando aumenta la producción del material, también aumentan los residuos, que comienzan a verterse al lado de las instalaciones mineras, dando lugar a los desechos salinos o escombreras.

La composición del material vertido en las escombreras depende de su antigüedad y de la explotación, pero consta fundamentalmente de sal, además de cloruro de potasio que no se ha conseguido separar, cloruro de magnesio, sulfato de calcio, argila y agua.287

285 Estos datos se encuentran en la base de datos del Catastro Minero, disponible en: <https://geoportal.minetur.gob.es/CatastroMinero/RealizarBusqueda.do?l=sl> [Consulta: 8 mayo 2015]. 286 Tomás Quintana López. «Viejos y nuevos problemas de la concesión minera», [mayo 2009] p. 44-46. 287 Jordi Badia Guitart, «La salinització de la conca del Cardoner-Llobregat al Bages», [2001] p. 128-131.


Actualmente hay siete escombreras en el Bages:288

•! En Cardona hay dos desechos salinos, uno, el viejo, en explotación por Ercros S.A., y el otro, el nuevo, bajo restauración por la misma empresa.

•! El municipio de Súria cuenta con las escombreras de Cabanasses y del Fusteret, ambas propiedad de la sociedad anónima Iberpotash. La primera está tapada, mientras que la segunda se encuentra en crecimiento.

•! En Sallent también hay dos desechos salinos, que pertenecen igualmente a Iberpotash: el del Cogulló, en crecimiento, y el de La Batllosa, en abandono.

•! La escombrera de Vilafruns, en Balsareny ha sido restaurada a instancias de la Agència Catalana de l’Aigua, y pertenece a Iberpotash.

En su conjunto, los desechos en el Bages vienen acumulando unas 72 millones de toneladas de residuos salinos. Las escombreras en activo del Cogulló, en Sallent, y del Fusteret, en Súria, ambas propiedad de Iberpotash, crecen a un ritmo de dos millones de toneladas por año, según datos del 2005. El incremento de la cantidad de sal desechada en Sallent ha supuesto que la escombrera del Cogulló, la más grande de todas, se haya convertido en una montaña gigantesca, más alta incluso que la montaña vecina, de la que la artificial coge su nombre, en la que se vierten unas 5 mil toneladas de residuos diariamente, acumulando ya unas 50 millones de toneladas en unas 48 Ha de superficie.

La magnitud de los residuos generados por la minería de la potasa en el Bages y acumulados en las escombreras equivale a cerca del total de residuos urbanos o del total de residuos industriales de Cataluña, como así se expone en una publicación de la Asociación EcoConcern, elaborado por el especialista en aguas Roger Lloret Rios289. Tal cantidad y volumen ha comportado graves consecuencias ambientales sobre el paisaje, la vegetación y las aguas, ya que para el diseño de las escombreras no se tuvo en cuenta la impermeabilización previa del terreno, y las mismas no se encuentran recubiertas ni contienen ningún tipo de drenaje que evite la infiltración del agua de la lluvia.

288 Para información actualizada sobre el estado de los desechos y de la situación ambiental de la zona, se recomienda acceder a la página web de la plataforma cívica Montsalat, que muestra en detalle la evolución de los hechos y contiene gran cantidad de material relevante (<http://www.lasequia.cat/montsalat/>). 289 Roger Lloret Rios. Salinització: el riu Llobregat i la mineria de Potassa al Bages: una activitat económica i alhora, una irresponsabilitat ambiental, (Barcelona, 2011) p. 8.


La empresa Iberpotash siempre ha defendido que el material que conforma las escombreras de Súria y Sallent es un recurso aprovechable y no un residuo.290 No obstante, como se verá más adelante, se trata efectivamente de residuo. Según el informe de EcoConcern los residuos que genera la minería de potasa deberían estar considerados como peligrosos o especiales.291 Con los últimos pronunciamientos, como se verá más adelante, Iberpotash ha estado forzada a admitir que está vertiendo residuos y que la única manera de evitar los impactos sobre el medio es eliminando los desechos.

1.4.! Proyecto Phoenix

En 2012, Iberpotash anunció un ambicioso proyecto bajo el nombre de Proyecto Phoenix que consiste en un gran plan de expansión y diversificación con el fin de aumentar la producción de potasa, y para el cual se han invertido ya cientos de millones de euros. Además, con el proyecto se pretenden introducir mejoras en el ámbito de la protección del medio ambiente. Para el desarrollo del plan, que se ya se está ejecutando, se prevé el cierre de la mina de Sallent y el traslado de toda la actividad a las minas de Súria.

El proyecto incluye, por un lado, medidas inversoras asociadas a la mejora de sus procesos extractivos y productivos de potasa. Entre estas medidas, destacan la construcción de una rampa de acceso de 4,7 km de longitud y con una profundidad de hasta 900 m en la mina de Cabanasses en Súria, que permitirá el transporte directo de potasa por el interior de las galerías.

Asimismo, Iberpotash trabaja con Ferrocarrils de la Generalitat de Catalunya para mejorar la red ferroviaria que sale de la mina de Súria y que ha de garantizar el acceso de la sal y de la potasa al Puerto de Barcelona y, en un futuro, al Corredor Mediterráneo y al Puerto de Tarragona. El Puerto de Barcelona ha otorgado en marzo del 2015 la concesión a la empresa Tráfico de Mercancías (Tramer), filial del grupo ICL, para construir y gestionar una nueva terminal privada destinada a las sales procedentes de las minas de Iberpotash292. Además, se ha procedido a la aprobación definitiva, por parte de la Direcció General d’Ordenació del Territori i Urbanisme, de un Plan Especial Urbanístico para la instalación

290 Así lo declaraba el responsable de medio ambiente de Iberpotash en una entrevista del programa de TVE EL ESCARABAJO VERDE, en concreto en el documental Contamina tú, que ya pagamos nosotros, disponible en la web <http://www.rtve.es/alacarta/videos/el-escarabajo-verde/escarabajo-verde-contamina-tu-ya-pagamos-noso tros/2860237/> [Consulta: 38 marzo 2015].

291 Roger LLORET RIOS. Salinització: el riu Llobregat i la mineria de Potassa al Bages: una activitat económica i alhora, una irresponsabilitat ambiental, (Barcelona, 2011) p. 14. 292 IBERPOTASH SA. Comunicació. Nova terminal al Port de Barcelona, p. 5 (disponible en: <http://www.icliberia.com/page/publicaciones> [Consulta: 8 marzo 2015]).


de líneas eléctricas de alta tensión asociadas al suministro de Iberpotash en Súria,293 considerando que dichas instalaciones son de interés público.

Por otra parte, se prevé la construcción de plantas de producción de sal vacuum, presentadas como medida restauradora de los impactos derivados del almacenamiento de los residuos salinos asociados a los procesos de producción de la potasa que existen actualmente en Sallent y Súria. A día de hoy, ya se está tramitando el proyecto de construcción de una planta de sal, donde se realizará el tratamiento del cloruro sódico para destinarlo a la industria electroquímica. Recientemente Iberpotash ha llegado a un acuerdo con la empresa AzcoNobel Chemicals International BV para distribuir y comercializar la sal vacuum en los mercados internacionales, mediante el que se garantiza la venta de toda la sal vacuum producida en las plantas previstas por el Plan Phoenix.

A pesar de la buena noticia de la ampliación de la empresa, que permite crear empleo en la población, diversas publicaciones apuntan que el problema medioambiental no se resuelve de manera satisfactoria. Así, el nuevo proyecto no está exento de críticas, teniendo en cuenta que, en un primer momento, los desechos salinos aumentarán.

Tras el anuncio del Proyecto Phoenix, el Estudi Ramon Folch i Associats SL elaboró un informe analizando la situación de los impactos ambientales derivados de la actividad extractiva del Bages y, particularmente, del Proyecto Phoenix294. En dicho informe se destaca que, siguiendo el plan de restauración vigente recogido en las autorizaciones ambientales para las explotaciones de Súria y Sallent, y en las condiciones de explotación actuales y previstas para el futuro próximo, las escombreras salinas aumentarán. Por ello, el Proyecto Phoenix, señala el informe, no puede considerarse una medida de restauración ni de remediación de la situación ambiental actual.

1.5.! Consecuencias

Los impactos sobre el medio que han producido las actividades extractivas son, como se señalan en el informe del Estudi Ramon Folch,295 los siguientes:

293 Edicto de 20 de febrero de 2014, sobre una resolución referente al Plan especial urbanístico de líneas eléctricas asociadas al proyecto Iberpotash (DOGC núm. 6571, 27/2/2014). 294 Estudi Ramon Folch & Associats, Análisis de la situación actual y futura de los impactos ambientales de la actividad potásica del Bages. Análisis del Plan Phoenix (ver Anexo 3). 295 Estudi Ramon Folch & Associats, Análisis de la situación actual y futura de los impactos ambientales de la actividad potásica del Bages. Análisis del Plan Phoenix (ver Anexo 3)p. 3 y 4.


"! La salinización añadida de las aguas subterráneas y superficiales de las cuencas de los ríos Cardener y Llobregat a causa de la disolución de los lixiviados por la lluvia procedentes de las escombreras salinas, en particular por las de Súria y la del Cogulló de Sallent.

Éste se puede afirmar que es el impacto ambiental más grave y de más alcance entre los ocasionados por la minería de la potasa. Las aguas de abastecimiento de la población procedentes de los ríos Cardener y Llobregat y captadas aguas debajo de Súria y Sallent, respectivamente, han estado afectadas por exceso de sal y de potasio, y las plantas potabilizadoras de agua han tenido problemas durante los años para, con los tratamientos habituales, extraer los cloruros del agua.

El agua con exceso de cloruro no es indicada para el consumo humano. Además, la presencia de cloruros incrementa la generación de trihalometanos durante los tratamientos de oxidación utilizados para la potabilización de aguas, lo cual puede resultar muy perjudicial para la salud de las personas, dado que los trihalometanos son compuestos reconocidos como cancerígenos y tienen asignado un límite para las aguas potables, como también lo tienen los cloruros.296

Ya desde el inicio de las actividades mineras se constató el aumento de la salinidad de las aguas de la cuenca del Llobregat y del Cardener. En 1930, la Sociedad General de Aguas de Barcelona (SGAB) presentó quejas respecto a la salinización del agua de abastecimiento a las poblaciones, industrias y regadíos del valle bajo del Llobregat, por lo que, en 1931, el Gobierno de la República instó la creación de dos comisiones (CESALL y CISALL) para llevar a cabo un registro de la salinidad del río, haciéndose evidente el impacto de la minería de potasa del Bages en la cuenca del Llobregat. Sin embargo, estos hechos fueron silenciados durante el periodo de tiempo que duró la dictadura de Franco.297y298

296 Roger Lloret Rios. Salinització: el riu Llobregat i la mineria de Potassa al Bages: una activitat económica i alhora, una irresponsabilitat ambiental, (Barcelona, 2011), p. 15. 297 Santiago Gorostiza Langa, «Potash Extraction and Historical Environmental Conflict in the Bages Region (Spain)» [2014], p. 11-12. 298 Rafael MARCÉ (et. al.), «The Llobregat River Basin: A Paradigm of Impaired Rivers Under Climate Change Threats», (Berlín, 2012)p. 19.


Así, 60 años más tarde se instala un colector de salmueras, que ya había sido propuesto por la CESALL en 1933, con la finalidad de recoger las aguas con alto contenido de cloruros que después se transportan al mar. Este colector no tardó en llegar a su máxima capacidad, por lo que se procedió a su ampliación en el 2008. No obstante, pese a que el salmueroducto ha mejorado las condiciones de los ríos Llobregat y Cardener, en los últimos años se ha puesto en evidencia el mal estado de sus cañerías en algunos de los tramos.299

"! La pérdida de suelo fértil y afectación a la biodiversidad debido a la ocupación del terreno con las escombreras y el trazado del colector de salmueras y en los últimos años debido a las fugas y vertidos del propio salmueroducto.

"! Las subsidencias en el terreno, a destacar el hundimiento del terreno de los barrios de L’Estació, cuyos habitantes han tenido que ser reubicados, y la Rampinya, en Sallent, y La Coromina, en Cardona.

"! El abandono y el deterioro urbanístico de las colonias mineras de la Botjosa, en Sallent, y Vilafruns, en Balsareny, así como la desvalorización de los terrenos próximos a las explotaciones debido a la ausencia de restauración.

"! El impacto visual y paisajístico por la disposición de las montañas de residuos, que llegan a ser más altas que las propias montañas existentes. Las escombreras de la minería de la potasa son montañas artificiales y estériles que destacan de manera muy significativa en el paisaje natural del Bages, siendo visibles desde varios puntos del centro de Cataluña.

El informe de Ramon Folch concluye que los impactos ambientales provocados por la actividad minera de Iberpotash son severos y que necesariamente han de minimizarse. Además, señala que no se han llevado a cabo las medidas suficientes por parte de la empresa para mitigar y controlar esos impactos ambientales, tal como obliga la legislación y los requerimientos de las autorizaciones ambientales.300

299 Roger Lloret Rios. Salinització: el riu Llobregat i la mineria de Potassa al Bages: una activitat económica i alhora, una irresponsabilitat ambiental, (Barcelona, 2011) p. 9-11. 300Estudi Ramon Folch & Associats, Análisis de la situación actual y futura de los impactos ambientales de la actividad potásica del Bages. Análisis del Plan Phoenix (ver Anexo 3)., p. 10-11.


En este sentido, concluye que las actuaciones más significativas dirigidas a minimizar el impacto ambiental de la actividad minera en el Bages han estado asumidas por la Administración, que “parece haber actuado subsidiariamente ante la falta de diligencia por parte del contaminador”. El informe cifra los costes asumidos con fondos públicos en unos 200 millones de euros, que se habrían invertido por parte de la Agència Catalana de l’Aigua (ACA) en actuaciones como la instalación del colector de salmueras, los tratamientos de desalinización o la restauración de escombreras.

La ACA, mediante dos documentos, uno elaborado en marzo de 2009 y otro que revisa éste en enero de 2011,301 ha concretado en 300 millones de euros el coste de las actuaciones realizadas y pendientes para minimizar ese impacto en la zona y en las aguas superficiales y subterráneas de la cuenca del río. Entre otras actuaciones, se han invertido más de 122 millones de euros para implementar una planta de electrodiálisis para reducir los niveles salinos del agua en las estaciones de tratamiento de Abrera y Sant Joan Despí.

De las nueve actuaciones enumeradas en el informe de la ACA, solo está pendiente la ampliación de un colector de salmueras entre Cardona, Balsareny y Abrera. No obstante, a esta inversión pública cabría sumar los gastos anuales para hacer funcionar la planta de electrodiálisis y el coste de la reubicación de los vecinos de L’Estació de Sallent.302

El informe de Ramon Folch advierte, asimismo, que el ahorro resultante de la falta de inversión ambiental puede situar a Iberpotash en una situación competitiva ventajosa frente a sus competidores, lo que podría suponer un caso de dumping ambiental. Como se verá más adelante, las empresas competidoras de Iberpotash han iniciado procedimientos en su contra por las posibles irregularidades en el cumplimiento de la normativa minera, urbanística y ambiental.

Por otro lado, en el informe de Ramon Folch también se destaca la insuficiencia de la fianza que había sido impuesta a Iberpotash por la Administración con el objetivo de garantizar el cumplimiento de la restauración, no siendo acorde con la normativa comunitaria de aplicación. Señala el informe que la fianza debería girar en torno a los 100 millones de euros para ajustarse a los criterios establecidos en la legislación.

301 Agència Catalana de l’Aigua. Actuacions portades a terme per l’Agència Catalana de l’Aigua per la minimització de la incidència dels runams salins de la comarca del Bages i la millora de la qualitat de les aigües superficials i subterrànies de la conca del riu Llobregat (ver Anexos 1 y 2). 302 Meritxell Brun, «Iberpotash presenta per primera vegada un pla de restauració del runam del Cogulló», Apunt, [22 de abril de 2015].


Finalmente, respecto al Plan Phoenix, se concluye en el informe que el mismo no puede considerarse una medida ambiental para reducir los impactos actuales y asegurar la restauración del medio afectado. Las razones que llevan a concluir en este sentido son que la ejecución del plan incrementa de manera significativa la masa global de las escombreras; que no se prevé la adecuación del colector de salmueras, en actual estado de deterioro; y que no se contempla la recuperación inmediata de la escombrera del Cogulló al finalizar la explotación de la mina, tal y como exige la normativa.

Estos impactos ambientales no han dejado indiferentes a los vecinos de las poblaciones afectadas por la minería en el Bages. Sin embargo, las minas han sido el principal foco de trabajo y de riqueza de muchas familias, y aún continúan siéndolo. Por ello, existe cierto conflicto social entre aquél sector de la población que apoya la minería por motivos económicos y aquél otro que reclama limitaciones a la misma por las consecuencias ambientales y sociales que ha producido a lo largo de los años.303y304

Como reacción ante los impactos sobre el medio que han producido las actividades extractivas de potasa, se han generado movimientos sociales con el fin de proteger el medio ambiente y denunciar las actuaciones lesivas sobre el mismo. Así, se han constituido dos plataformas ciudadanas, ProuSal! y Montsalat, dedicadas desde hace años a la defensa del medio natural en atención a los impactos producidos por las explotaciones mineras del Bages. De las páginas web de ambas305 se puede extraer información relevante y detenida sobre la evolución de la situación ambiental de la cuenca del Bages.

303 Joan Carles LLURDÉS COIT, David SAURÍ PUJOL, Rufí CERDAN HEREDIA, Conflictos locacionales en territorios en crisis. Turismo y Residuos en Cardona (Barcelona, 1999), p. 119. 304 Dani CORDERO, «La mina que angustia a Sallent», El País, [9 de noviembre de 2013] 305 PROUSAL!: <http://www.prousal.org/> y MONTSALAT: <http://www.lasequia.cat/montsalat/>.


2.! Marco normativo

En este trabajo, dadas las características del caso planteado, trato de desarrollar la dimensión territorial, urbanística y ambiental de la minería. Nuestro ordenamiento jurídico carece de una regulación integrada de la actividad minera, teniendo en cambio una gran cantidad de normas sectoriales y procedentes de distintas instancias. Por lo tanto, intentaré abordar el marco regulador del asunto de forma ordenada e integradora. Para ello, seguiré, en lo esencial, a Elisa Moreu Carbonell306, quien expone de manera clara este complejo normativo, y procederé asimismo a señalar las actualizaciones normativas que han tenido lugar recientemente.

El Derecho minero español gira alrededor de la declaración de todos los yacimientos minerales y demás recursos geológicos como bienes de dominio público, como así dispone el art. 2 LMi. No obstante, a pesar de que la minería está estrechamente conectada a las políticas ambientales, de ordenación del territorio y urbanísticas, la LMi mantiene silencio respecto a la planificación territorial, y se aferra al modelo de planificación económica del desarrollo, como se desprende de su art. 5. Así, la vinculación de la minería con la ordenación territorial o con la protección del medio ambiente normalmente se plantea en condiciones de conflicto, como se sigue de la STC 64/1982, de 4 de noviembre de 1982, de gran relevancia en la materia.

Esta situación se debe en gran medida a la falta de definición del marco jurídico aplicable al sector minero. El Estado aún no ha promulgado una ley básica en materia de minas que se adapte al marco autonómico, en virtud del art. 149.1.25º de la Constitución, por lo que las Comunidades Autónomas actúan sin tener un referente competencial nítido. Asimismo, existe una superposición de las normativas minera, ambiental y urbanística, dando lugar a contradicciones. La actual LMi del 1973 no tiene en cuenta las competencias de las Comunidades Autónomas ni de la Unión Europea, por lo que no hay una red eficaz de colaboración entre las Administraciones competentes, dándose además una gran falta de coordinación. Finalmente, las empresas mineras se mantienen reticentes a los límites impuestos por la ley o los distintos planeamientos.307

306 Elisa Moreu Carbonell, «Minas, ordenación del territorio, urbanismo y medio ambiente», (Madrid. 2013) p. 409-443. 307 Elisa Moreu Carbonell, «Minas, ordenación del territorio, urbanismo y medio ambiente», (Madrid. 2013), p 410.


Cabe destacar que, a finales del pasado año, el Ministerio de Industria puso en marcha la elaboración de un Anteproyecto de Ley de Minas, pero su tramitación se frenó, quedando aplazada sin fechas precisas. La urgencia en la elaboración de una norma actualizada en la materia resulta evidente, tanto por el contexto como por el mismo plazo de vigencia de la actual LMi. Sin embargo, las prisas en la tramitación parece que estaban dirigidas asimismo a la intención de favorecer, en cuanto antes, el establecimiento de actividades emergentes en el sector de los hidrocarburos, como el fracking. Además, dicho Anteproyecto no estuvo exento de críticas, tanto por parte de las Comunidades Autónomas como por parte de la industria minera.308

2.1.! Dimensión territorial de la minería

La ordenación del territorio, concebida desde un enfoque interdisciplinario, constituye un instrumento fundamental de armonización de los diferentes intereses que concurren en la actividad minera. Este concepto integrador de la ordenación del territorio es el que defiende el Consejo de Europa y es el que se extrae de la Carta Europea de Ordenación del Territorio, aprobada en Torremolinos el 20 de mayo de 1983, según la cual este concepto es la expresión geográfica de la política económica, social, cultural y ecológica de una sociedad.309

Por otro lado, la Unión Europea ha planificado una Estrategia Europea de materias primas minerales, que tiene su origen en la comunicación presentada por la Comisión titulada “La iniciativa de las materias primas: cubrir las necesidades fundamentales en Europa para generar crecimiento y empleo”.310

En este documento la Comisión propone tres vías de actuación: asegurar el acceso a las materias primas en condiciones de igualdad; establecer unas condiciones marco adecuadas para potenciar el suministro de materias primas de los yacimientos europeos; y promover la eficiencia en la gestión sostenible de los recursos para reducir el consumo de materias primas en la UE y la dependencia de las importaciones. Asimismo, la comunicación más reciente de la Comisión, titulada “Abordar los retos de los mercados de productos básicos y de materias

308 Miguel Ángel Noceda, «Una nueva (y explosiva) ley de minas», El País, [30 de noviembre de 2014]. 309 Consejo de Europa, Recomendación (84) 2, de 25 de enero de 1984, del Comité de Ministros a los Estados miembros sobre la Carta Europea de Ordenación del Territorio. 310 Comisión Europea, La iniciativa de las Materias Primas: cubrir las necesidades fundamentales de Europa para generar crecimiento y empleo (COM (2008) 699 final).


primas”311 insiste en la necesidad de profundizar en los objetivos de la estrategia europea en el mercado.

De las disposiciones comunitarias se desprende la necesidad de hacer compatibles la explotación de los recursos minerales y la conservación y protección del medio ambiente. Así, la ordenación del territorio se presenta como el fundamento sobre el que construir un modelo de gestión sostenible de los recursos minerales.312

Algunas Comunidades Autónomas, que coinciden con las que cuentan con destacada tradición minera, han realizado algún tipo de estrategia o aprobado planes territoriales sectoriales y/o especiales para la industria minera, especialmente en el sector de los áridos.313 Por lo que respecta a Cataluña, aún no se ha elaborado propiamente un instrumento de planificación territorial. Alguna normativa autonómica incluso prevé la posibilidad de declarar un municipio como “municipio minero”, lo cual conlleva la realización de medidas de intervención de fomento económico, inversión en infraestructuras y mejora de la formación.314

Cabe hacer mención al caso de Galicia y de las Islas Baleares, que son las únicas Comunidades Autónomas que, hasta el momento, han aprobado su propia ley de minas sin esperar a la formulación de las bases del régimen minero por parte del Estado.

En el caso de Galicia, la Ley 3/2008, de 23 de mayo, de ordenación de minería de Galicia, dedica su título III a la “planificación de la minería”, y crea el llamado Plan sectorial de

311 Comisión Europea, Abordar los retos de los mercados de productos básicos y de las materias primas, (COM (2011) 25 final). 312 Mª Remedios Zamora Roselló, «Reflexiones en torno al sector minero: propuestas comunitarias sobre la industria extractiva no energética» (Salamanca, 2011), p. 914 y 921. 313 En Andalucía se aprobó el Plan de Ordenación de los Recursos Minerales de Andalucía para los años 2010-2013, por Decreto 369/2010, de 13 de septiembre. En relación a las Islas Canarias cabe señalar la aprobación del Plan Insular de Ordenación de Tenerife, mediante Decreto 150/2002, de 16 de octubre. En Castilla y León se aprobó el Programa de Actuación de Comarcas Mineras para el periodo 2008-2012, por Decreto 86/2009, de 10 de diciembre. El Gobierno de la Rioja elaboró un Plan Director de las Actividades Mineras para el periodo 2005-2010 (PLAMINCAR), encaminado a establecer programas que permitan compatibilizar la disminución de los efectos negativos que la minería provoca en el medio ambiente junto con un aprovechamiento sostenible de los recursos minerales. Este instrumento supone una iniciativa muy completa de planificación territorial en el sector minero. El documento operativo puede descargarse de <https://www.larioja.org/npRioja/default/defaultpage.jsp?idtab=448571> [Consulta: 30 mayo 2015]. 314 La Ley de ordenación de minería de Galicia define a los municipios mineros como “aquéllos en los que exista o haya existido una dependencia de la minería para su economía” (art. 45, dentro del título V, dedicado al “fomento de la minería”). Al respecto, se establece que los municipios que la Xunta de Galicia declare como “mineros” serán objeto de medidas y planes de actuación específicos, en el marco del Plan sectorial de actividades mineras. El Programa de Actuación en las Comarcas Mineras de Castilla y León también contempla una definición de los municipios mineros, previendo que los mismos serán en los que “existan o hayan existido explotaciones mineras o que exista una dependencia clara y manifiesta de la minería para su economía” (art. 2).


actividades extractivas de Galicia. Este plan sectorial es de incidencia supramunicipal y supone un instrumento superior de planificación de la política minera, dirigido a establecer los principios y directrices para la ordenación minera en la Comunidad Autónoma gallega, “basada en los criterios de estabilidad y sostenibilidad, así como la normativa necesaria para desarrollar los ejes básicos de actuación administrativa en Galicia en el sector propiciando la coordinación de las acciones, su desarrollo sostenible, la mejora tecnológica y la diversificación económica (art. 11.1).315

Sin embargo, este plan sectorial minero de Galicia todavía no se ha aprobado, lo cual está suponiendo la paralización de proyectos de legalización, ampliación o concesión de explotaciones.316

Por lo que respecta a la reciente Ley 10/2014, de 1 de octubre, de ordenación minera de las Islas Baleares, cabe hacer las siguientes consideraciones. En la Exposición de Motivos I se establece que la ley pretende llevar a cabo una regulación integral del sector minero balear, representado mayoritariamente por la explotación de canteras, al tiempo de conseguir un equilibrio entre el desarrollo económico del sector industrial y la protección del medio ambiente.

El título II, regula la misión coordinadora del Gobierno de las Illes Balears entre las diversas administraciones: estatal, autonómica, insulares y locales. En este mismo título se establece la creación del Registro Minero de las Illes Balears. En el título III se regulan los Derechos mineros. Uno de los objetivos es establecer un procedimiento unitario e integrado para el otorgamiento de todos los derechos mineros, con independencia del tipo de recurso y de la actividad minera desarrollada. Asimismo se destaca la importancia de los municipios en los cuales se sitúa o se situará el derecho minero, que han de intervenir en diversas fases de la tramitación. Finalmente, cabe destacar que la ley prevé los supuestos de aplicabilidad del Plan Director Sectorial de canteras de las Islas Baleares, aprobado mediante Decreto 77/1997, de 11 de junio.

315Elisa MOREU CARBONELL, «Minas, ordenación del territorio, urbanismo y medio ambiente», (Madrid. 2013), p. 413. 316 La Xunta de Galicia presentó un Plan Sectorial Minero en 2013 que fue objeto de críticas por sectores ecologistas y cuya tramitación no ha tenido continuidad. Los medios de comunicación, en su momento, se hicieron eco de la polémica (así, por ejemplo: Sonia VIZOSO, «La Xunta legalizará todas las minas y abrirá nuevas con el mínimo papeleo», El País, 13 de mayo del 2013).


A rasgos generales, cabe señalar que la aprobación de un plan de ordenación del territorio puede traer consigo diferentes efectos, entre los que se encuentran: la necesidad de adaptar los planes urbanísticos vigentes a las disposiciones de la ordenación territorial y la limitación, condicionamiento o prohibición de actividades extractivas en determinadas zonas del territorio, por razones ambientales o urbanísticas.317

2.2 Dimensión urbanística de la minería

2.2.1 El planeamiento urbanístico y las actividades mineras

La actividad minera se rige por el principio de ubicación inamovible de los recursos. Esto significa que se ha de explotar el mineral en el lugar en el que se encuentra y que su localización no se puede modificar. Por ello, el planificador urbanístico ha de realizar una ponderación de intereses adecuada.

Las actividades extractivas se desarrollan normalmente en suelo no urbanizable, rústico o rural, ya que éste se ha de salvaguardar del desarrollo urbano y están vinculados con el uso racional de los recursos minerales. No obstante, algunas leyes autonómicas regulan la ubicación de las actividades extractivas, de manera excepcional, en suelo urbanizable318.

Así, el desarrollo de las actividades mineras queda delimitado por el planeamiento territorial y urbanístico. El planeamiento ha de incorporar en suelo rural las previsiones sobre la explotación de los recursos minerales y, atendiendo al régimen de protección que pueda tener asignado, las actividades mineras se sujetan a un régimen de autorización que se otorgará dependiendo del interés público o social de la explotación, de su compatibilidad con la naturaleza rústica del suelo, de su contribución a la ordenación y al desarrollo rurales o de su emplazamiento forzoso en el medio rural. Las leyes urbanísticas, así, pueden clasificarse en función del alcance de la habilitación de las actividades mineras en suelo rural, según mantengan un criterio amplio y flexible, o bien un criterio restrictivo y excluyente319.

En el caso de Cataluña, ésta cuenta con una ley que incluye las actividades mineras como propias de suelo no urbanizable (art. 47.6 a) del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, texto refundido de la Ley de urbanismo de Cataluña), siempre que se haya aprobado con

317 Elisa Moreu Carbonell, «Minas, ordenación del territorio, urbanismo y medio ambiente», (Madrid. 2013) p. 414. 318 A destacar, la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid (art. 26.1 b), y la Ley 13/2015, de 30 de marzo, de ordenación territorial y urbanística de la Región de Murcia (art. 102.3). 319, Elisa Moreu Carbonell, «Minas, ordenación del territorio, urbanismo y medio ambiente», (Madrid. 2013) p. 416.


anterioridad a la licencia municipal el proyecto de nuevas actividades y construcciones en suelo no urbanizable (art. 49.b). Por tanto, se trata de una legislación flexible, que se basa en la permisividad de los usos mineros en suelo rural, sin perjuicio de que queden sometidos a una autorización previa.

El nuevo art. 122 de la LMi, introducido por la DA 1ª de la Ley 12/2007, de 2 de julio, de modificación de la Ley 34/1998, del Sector de Hidrocarburos, establece que “cualquier prohibición contenida en los instrumentos de ordenación sobre actividades incluidas en la Ley de Minas deberá ser motivada y no podrá ser de carácter genérico”. Esta previsión, algo imprecisa, lo que viene a hacer es confirmar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional contenida en la STC 64/1982, de 4 de noviembre de 1982, que negó la posibilidad de las Comunidades Autónomas de prohibir con carácter general el desarrollo de actividades mineras en una serie de espacios declarados de interés natural (FJ 6º).

De esta manera, el art. 122 LMi limita las competencias de las Administraciones, que no pueden prohibir con carácter genérico las actividades mineras, debiendo asimismo motivar las limitaciones y prohibiciones impuestas.

Cabe aclarar que la noción de “instrumentos de ordenación” se ha de interpretar, como dice Moreu Carbonell, de manera amplia, incluyendo así cualquier instrumento de planeamiento de carácter territorial o urbanístico, ambiental, e incluso económico o industrial.320 El artículo impide que las prohibiciones de actividades extractivas tengan “carácter genérico”, debiéndose entender que las mismas tienen este carácter cuando afecten a todo el ámbito territorial del instrumento de planificación y cuando alcancen a toda clase de actividades mineras. Por lo tanto, no se pueden prever prohibiciones que afecten a las actividades extractivas en todo su ámbito territorial, aunque sí en determinadas clases de suelo, ni que se refieran a todas las actividades mineras, sino tan solo las relativas a determinadas clases de recursos mineros.

Sin embargo, no suele darse la adecuada coordinación entre las competencias concurrentes de las diferentes Administraciones públicas. Los intereses de la Administración urbanística municipal pueden no coincidir con los de la Administración minera autonómica, por lo que a menudo surgen conflictos. Al respecto, los tribunales no siguen un único criterio, y a veces consideran que el planeamiento urbanístico vincula a la Administración minera a la

320 Elisa Moreu Carbonell, «Minas, ordenación del territorio, urbanismo y medio ambiente», (Madrid. 2013), p. 419-420.


hora de otorgar títulos mineros,321 y otras que la Administración minera no queda vinculada por dicho planeamiento.322

Se dan conflictos, en este sentido, cuando la aprobación o revisión del planeamiento urbanístico afecta a una explotación minera preexistente. Los tribunales tienden a dar prioridad a lo previsto por el planeamiento urbanístico, sobre todo cuando las actividades extractivas afectan al suelo no urbanizable protegido,323 pero hay que estar al caso concreto. Así, no se puede dar la misma solución al supuesto de una explotación minera autorizada de forma debida, que de una actividad extractiva sin licencia, plan de restauración o declaración de impacto ambiental. No obstante, hay pronunciamientos judiciales que, atendiendo a las circunstancias del caso, han considerado la explotación minera anterior como preferente, limitando la capacidad de decisión de las Administraciones municipales sobre la planificación urbanística324.

La consecuencia para los titulares de derechos mineros de una aprobación o revisión del plan urbanístico podrá ser la situación de fuera de ordenación o, en su caso, la indemnización por paralización de la actividad o revocación de los títulos habilitantes. El primer supuesto se dará cuando el cambio de planeamiento no suponga la revocación ni la suspensión de los derechos mineros, siendo ello compatible con la continuidad de los trabajos bajo determinadas condiciones.325

Respecto del derecho a indemnización de los titulares de derechos mineros preexistentes en caso de cambio sobrevenido de la ordenación territorial o urbanística, reconocido en el art. 35 del texto refundido de la Ley de Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, cabe matizar su alcance siguiendo los distintos pronunciamientos judiciales. Así, la simple existencia de un título minero no es suficiente para obtener una indemnización, debiéndose tratar de una explotación en activo y legalizada. Por lo tanto, las explotaciones mineras deben contar con los permisos y concesiones necesarios, además de los de carácter minero.326 Asimismo, el importe de la indemnización a satisfacer debe ser la que resulte de la valoración real del yacimiento minero, y limitándose al daño emergente.327

321 Así, por ejemplo, la STS 4756/2010, de 29 de septiembre de 2010 (FJ 5º). 322 Entre otras, la STSJ de Madrid 334/2004, de 14 de abril de 2004 (FJ 5º). 323 En este sentido resuelven la STS 4756/2010, de 29 de setiembre de 2010 (FJ 8º), y la STSJ de Madrid 800/2003, de 27 de junio de 2003 (FJ 2º). 324 A modo de ejemplo, la STSJ de la Comunidad Valenciana 1757/2002, de 3 de diciembre de 2002 (FJ 3º). 325Elisa Moreu Carbonell, «Minas, ordenación del territorio, urbanismo y medio ambiente», (Madrid. 2013), p. 424. 326 La STSJ del País Vasco 109/2001, de 30 de abril de 2001(FJ 3º), entre otras, así lo declara. 327 Por todas, la STS de 29 de setiembre de 2010 (FJ 8º) resuelve en este sentido.


2.2.2 Licencias urbanísticas exigibles a las actividades extractivas

Además de la autorización, el permiso o la concesión minera, se deben obtener las demás autorizaciones y concesiones que la legislación prevea como necesarias. Así lo dispone tanto el art. 2.3 del Reglamento General para el Régimen de la Minería, aprobado por Real Decreto 2857/1978, de 25 de agosto (a partir de ahora RMi), como la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, en sus arts. 58.2 y 84.3.

De esta forma, a parte de las de tipo ambiental, las autorizaciones que se precisan para iniciar una explotación minera son, en su caso:328

"! La calificación urbanística, la autorización especial en suelo no urbanizable y otras parecidas, de competencia autonómica, según la clase de suelo donde se encuentra la explotación; y

"! La licencia urbanística municipal, que es el acto principal de control preventivo municipal, ya que la actividad minera es un acto de construcción o edificación e instalación y de uso del suelo y/o subsuelo.

Al respecto cabe señalar que la falta de coordinación entre las distintas Administraciones públicas competentes para autorizar las actividades mineras, que hasta ahora se ha limitado a la superposición en cadena, da lugar a complicaciones en los trámites desde el punto de vista de los interesados. El Comité Económico y Social Europeo, mediante un dictamen elaborado en 2009 sobre “La minería no energética en Europa”,329 aconsejó introducir reformas legislativas para simplificar los procedimientos mineros, recomendando el establecimiento de un “sistema de ventanilla única”, con el objetivo de “mejorar la ordenación del territorio y los procesos de concesión de permisos”. Este problema de descoordinación, pese a que se ha empezado a tener en consideración, sobre todo a nivel autonómico, aún no se encuentra resuelto.

Dado que la minería es una actividad sometida al orden urbanístico, se puede afirmar que las Administraciones municipales son competentes para denegar una licencia urbanística a una explotación minera, a pesar de que la misma cuente con las debidas autorizaciones o concesiones mineras, y que, asimismo, tienen capacidad para suspender, clausurar y sancionar una actividad extractiva realizada sin licencia municipal.330 El art. 116 de la LMi,

328 Elisa MOREU CARBONELL, «Minas, ordenación del territorio, urbanismo y medio ambiente», (Madrid. 2013), p. 425. 329 COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL EUROPEO, La minería no energética en Europa (COM (2008) 699 final). 330Elisa MOREU CARBONELL, «Minas, ordenación del territorio, urbanismo y medio ambiente», (Madrid. 2013)., p. 427.


de cuya literalidad se desprende que tan sólo el Ministro de Industria puede suspender trabajos de aprovechamientos de recursos, ha sido reinterpretado por la jurisprudencia en base al reparto competencial en materia urbanística y ambiental, permitiendo así las órdenes de clausura dictadas por la Administración local.331

Sin embargo, las Administraciones municipales solamente pueden suspender una actividad minera por razones urbanísticas, pues han de actuar en el ejercicio de sus competencias, como así confirma la jurisprudencia.332

2.3 Dimensión medioambiental de la minería

Otro de los grandes límites de la actividad minera es la protección del medio ambiente. El impacto ambiental negativo que producen las actividades extractivas fomenta una percepción social desfavorable de las mismas y genera conflictos con las empresas mineras, como ocurre en el caso planteado.

La LMi contiene normas destinadas a hacer compatibles las explotaciones mineras con la protección del medio ambiente, como son los arts. 5.3, 17.2, 20.2 a), 33.2, 66, 69 y 110. La introducción de estos preceptos en la legislación minera supuso un cambio importante en tanto que los recursos mineros venían gozando de cierta preferencia a la hora de ponderar ambos intereses.333

Las instituciones europeas han ido insistiendo recientemente en la necesidad de explotar los recursos minerales de forma sostenible y compatible con el entorno natural. El último documento, de carácter orientativo, de la Comisión Europea sobre el desarrollo sostenible de la actividad minera, titulado “Extracción Mineral no energética y Natura 2000”334, pretende poner de manifiesto la posibilidad de satisfacer las necesidades de la industria minera a la vez que se evitan los efectos perjudiciales de la misma sobre el medio ambiente. Al respecto, el documento, en su Prefacio, destaca el papel de la planificación estratégica de las actividades extractivas.

331 Así, la STS 2119/2000, de 16 de marzo de 2000 (FJ 4º). 332 Entre otras, la STS 955/1994, de 17 de febrero de 1994 (FJ 4º). 333Elisa Moreu Carbonell, «Minas, ordenación del territorio, urbanismo y medio ambiente», (Madrid. 2013), p. 429. 334 Comisión Europea, Doc. de Orientación: Extracción mineral no energética y Natura 2000, disponible en: <http://ec.europa.eu/environment/nature/natura2000/management/docs/neei_report_es.pdf> [Consulta: 31 marzo 2015].


Resulta necesario destacar el instrumento de la autorregulación normativa, de carácter voluntario para las empresas, que a nivel nacional realiza AENOR mediante dos normas técnicas: la UNE 22470:2008 y la UNE 22480:2008, en las que se basa el sistema de gestión minera sostenible. Mediante la certificación de gestión minera sostenible, la empresa, que se compromete a desarrollar actividades extractivas más seguras y menos perjudiciales para el medioambiente, mejora asimismo su imagen ante la sociedad. Al respecto, cabe señalar que el grupo ICL, como expone en su página web, obtuvo en el año 2007 la certificación internacional ISO 14001:2004, según la cual se valida la correcta gestión medioambiental de las empresas.

2.3.1 La restauración de espacios afectados por actividades extractivas

En este punto, en primer lugar hay que tener presente la Directiva 2006/21/CE, del Parlamento y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, sobre gestión de los residuos de las actividades extractivas, que ha supuesto la realización de reformas importantes en la normativa sectorial minera.

La trasposición a la legislación interna de dicha Directiva se realizó mediante el Real Decreto 975/2009, de 12 de junio, sobre gestión de los residuos de las industrias extractivas y de protección y rehabilitación del espacio afectado por actividades mineras (a partir de ahora RD 975/2009). Este reglamento, dictado con carácter de norma básica en virtud del art. 149.1.23º de la Constitución y que deroga de manera expresa los dos anteriores Reales Decretos reguladores de la materia, supone el mínimo sobre el que legislación autonómica puede introducir niveles más elevados de protección.

La restauración minera, tal como expresa Moreu Carbonell, puede ser definida “como el desarrollo de una serie de actuaciones encaminadas a reducir y contrarrestar el impacto ambiental y devolver los terrenos alterados la posibilidad de tener el mismo uso que tenían antes de la explotación minera (restauración), u otro compatible con la situación del momento (rehabilitación)” 335. Este tipo de actuaciones se encuentran condicionadas por las características naturales y sociales del entorno, pero existe una gama amplia de posibilidades, pudiéndose dar diferentes tipos de usos al terreno.

335 Elisa MOREU CARBONELL, «Minas, ordenación del territorio, urbanismo y medio ambiente», (Madrid. 2013), p. 430.


En virtud del art. 3.1 del RD 975/2009, la entidad explotadora está obligada, en todo caso, a tomar las medidas necesarias para prevenir o reducir en la manera de lo posible cualquier efecto negativo sobre el medioambiente y sobre la salud de las personas, medidas que han de basarse en las mejores técnicas disponibles.

El plan de restauración supone el instrumento principal de protección medioambiental. Dicho plan deberá ser presentado ante la Administración minera por quien solicite autorización, permiso o concesión regulada en la LMi, con carácter previo al otorgamiento del título minero, tal como dispone el art. 4.1 RD 975/2009.

La autorización del plan de restauración se realiza de manera conjunta al otorgamiento del permiso de investigación, la autorización o la concesión de explotación, y tendrá la consideración de condición especial de dichos títulos mineros. Asimismo, se establece que no pueden otorgarse títulos mineros si a través del plan de restauración no queda debidamente asegurada la rehabilitación del medio natural (art. 5.2 RD 975/2009).

También dispone expresamente el reglamento que la autoridad competente “sólo concederá la autorización del plan de restauración si considera que la entidad explotadora cumple todos los requisitos pertinentes”, que además deberá comprobar “que la gestión de los residuos mineros no entra en conflicto ni interfiere de ninguna otra manera con la aplicación del plan o de los planes de gestión de residuos” (art. 5.3).

El plan de restauración consta de cinco partes, las cuales han de respetar el contenido mínimo que exige el reglamento.

"! La Parte I, “Descripción detallada del entorno previsto para desarrollar las labores mineras”, debe contener lo previsto en el art. 12.

"! La Parte II, “Medidas previstas para la rehabilitación del espacio natural afectado por la investigación y explotación de los recursos minerales”, ha de contar con lo que establece el art. 13, debiendo señalar que entre dichas medidas debe incluirse un anteproyecto de abandono definitivo de las labores (nº5, en relación con el art. 15).

"! La Parte III, “Medidas previstas para la rehabilitación de los servicios e instalaciones anejos a la investigación y explotación de recursos minerales”, tiene establecido su contenido mínimo en el art. 14.

"! La Parte IV, “Plan de Gestión de Residuos”, cuenta con una extensa regulación (arts. 16 a 40), y debe contener lo previsto en el art. 18.


"! La Parte V, “Calendario de ejecución y coste estimado de los trabajos de rehabilitación” (art. 3.4), debe realizarse teniendo presente la obligatoria constitución de garantías financieras o equivalentes reguladas en los arts. 41 a 43 del reglamento.

Al respecto, resulta necesario destacar que Cataluña adoptó el Decreto 202/1994, de 14 de junio, que establece criterios para la determinación de las fianzas relativas a los programas de restauración de las actividades extractivas, y que se basa en lo previsto por la Ley 12/1981, de 24 de diciembre, por la que se establecen normas adicionales de protección de los espacios de interés natural afectados por actividades extractivas. Esta ley, que impone los mismos requisitos que la norma estatal, se desarrolla por el Decreto 343/1983, de 15 de julio, sobre las normas de protección del medio ambiente de aplicación a las actividades extractivas, y ha sido modificada recientemente por la Ley 3/2015, de 11 de marzo, de medidas fiscales, financieras y administrativas, la cual, entre otros aspectos, ha introducido algunas reformas en relación a la fianza que se debe exigir para garantizar el cumplimiento de los planes de restauración de las actividades extractivas.

Cabe destacar que la Comisión de la Unión Europea adoptó la Decisión 2009/335/CE, de 20 de abril de 2009, por la que se establecen las directrices técnicas para la constitución de la garantía financiera prevista en la Directiva 2006/21/CE, que supone el marco sobre el que las legislaciones estatales han de adecuar las fianzas relativas a los programas de restauración.

La competencia para autorizar el plan de restauración corresponde al mismo órgano encargado de autorizar la actividad minera, siendo preceptivo, pero no vinculante, un informe de la autoridad ambiental, como se desprende del art. 5.1 RD 975/2009. En este aspecto existe contradicción con alguna normativa autonómica de desarrollo que había previsto que el informe ambiental previo fuera vinculante, como es el caso del art. 6.3 de la Ley 12/1981. No obstante, siendo el RD 975/2009 de carácter básico, debe entenderse que la previsión de informes vinculantes supone una norma adicional de protección.336

336 Elisa Moreu Carbonell, «Minas, ordenación del territorio, urbanismo y medio ambiente», (Madrid. 2013), p. 431.


2.3.2 Evaluación de impacto ambiental y evaluación ambiental estratégica

Por otra parte, la actividad minera se encuentra sometida a evaluación de impacto ambiental (EIA), y su planificación así mismo ha de ser objeto de evaluación ambiental estratégica (EAE), en virtud de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental. Dicha ley unifica en un solo texto la Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, y el RD Legislativo 1/2008, de 11 de enero, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de proyectos, estableciendo un esquema similar para ambos procedimientos y unificando la terminología.

Entre los objetivos principales de la norma se encuentran simplificar el procedimiento de evaluación ambiental, incrementar la seguridad jurídica de los operadores y conseguir un mayor grado de homogeneidad entre las normas aplicables en las distintas partes del territorio nacional, como así se explica en su Exposición de Motivos.

Las actividades del grupo 2, “Industria extractiva”, del anexo I, deben someterse a evaluación de impacto ambiental ordinaria (art. 7.1 a), regulada en los arts. 33 a 44 de la ley. Dentro de este grupo entraría la actividad minera de Iberpotash, ya que se dan varias de las circunstancias descritas, como por ejemplo el hecho de que la superficie del terreno afectado supere las 25 Ha o de que la explotación sea visible desde distintos puntos de los alrededores (anexo I, grupo 2, a) 1 y 3).

La EIA se configura como trámite previo a la aprobación del plan de restauración, pues, en virtud del art. 4.3 e) RD 975/2009, la solicitud de autorización del plan de restauración deberá aportar “justificación documental del cumplimiento de este trámite ante el organismo competente”. Asimismo, solamente se permite entender cumplida la Parte I del plan de restauración “si la entidad explotadora presenta a la autoridad competente en la materia un documento similar y con los mismos contenidos durante la fase de evaluación de impacto ambiental, en caso de que esta sea necesaria” (art. 12.2 RD 975/2009). De esta manera, una explotación minera que no cuente con evaluación de impacto ambiental, cuando ésta sea necesaria, ha de considerarse nula.337

La Ley catalana 20/2009, de 4 de diciembre, de prevención y control ambiental de las actividades, somete a las actividades extractivas al régimen de autorización sustantiva con declaración de impacto ambiental. Dicha ley dispone, en su art. 32.2, que “los planes de

337 Así resuelve, entre otras, la STS 4809/2011, de 18 de julio de 2011.


restauración establecidos por la legislación específica forman parte de los documentos de evaluación de impacto ambiental que han de presentarse con el informe de impacto ambiental”. El art. 60 de la ley además somete las explotaciones mineras al trámite de informe urbanístico. No obstante, en el RD 975/2009 se dispone que la evaluación ambiental debe presentarse con carácter previo a la autorización del plan de restauración. Así pues, no se precisa de manera clara a qué Administración hay que acudir primero.338

Por otro lado, y en virtud del art. 6.1 a) de la misma Ley 21/2013, la planificación minera debe ser objeto de evaluación ambiental estratégica, que supone otro instrumento de protección ambiental que se ha ido potenciando en los últimos años.

2.3.3 La gestión de residuos mineros

Como se desprende del caso objeto de análisis, las actividades de extracción minera suponen una enorme fuente de residuos, cuyos vertidos constituyen una fuente potencial de contaminación. Entre los distintos tipos de residuos, se encuentran las escombreras generadas durante los procesos de extracción. La mala gestión de las mismas puede implicar, como ya se ha visto, repercusiones muy graves sobre el medio ambiente y la salud de las personas.

En España tenemos a la orden del día el accidente ambiental de Aznalcóllar, producido en 1998 por la rotura de la balsa de contención de una mina de pirita que provocó el vertido de escombreras y aguas contaminadas con metales pesados en el río Guadiamar y el Parque Nacional de Doñana. Este suceso supuso un antes y un después respecto de la sensibilidad de la sociedad y de los poderes públicos ante estos problemas, y se encuentra en el origen de la Directiva 2006/21/CE.

Del art. 16 del RD 975/2009 se extrae que son residuos mineros los que “resultan directamente de la investigación y aprovechamiento”, por lo que no entrarían en el concepto los subproductos de la industria minera.339 Sobre el concepto de residuo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha realizado una serie de interpretaciones en base a la normativa comunitaria.340 La LMi incluye en la sección B) los yacimientos minerales y las estructuras

338 Elisa Moreu Carbonell, «Minas, ordenación del territorio, urbanismo y medio ambiente», (Madrid. 2013), p. 432. 339Elisa Moreu Carbonell, «Minas, ordenación del territorio, urbanismo y medio ambiente», (Madrid. 2013), p. 433. 340 En su reiterada jurisprudencia, siendo relevante la STJCE de 18 de abril de 2002, as. C-9/00, el TJUE ha declarado que la definición de residuo debe interpretarse ampliamente, y dependiendo de las circunstancias fácticas de cada caso, con el fin de lograr un nivel de protección del medio ambiente elevado y aplicar de manera efectiva los principios de cautela y prevención. Además, ha establecido tres criterios para comprobar si un residuo de producción puede considerarse subproducto. Así si la reutilización del material no sólo es posible,


subterráneas (art. 3), siendo los yacimientos aquellas acumulaciones constituidas por residuo de actividad minera y que resulten útiles para el aprovechamiento de alguno de sus componentes (art. 23). Algunas interpretaciones de la normativa sugieren que se puede considerar como recurso cuando una empresa minera solicita su aprovechamiento y presenta un plan de explotación y comercialización razonado. De lo contrario, ha de considerarse como residuo y ha de gestionarse como tal.

Al respecto, el Plan de Gestión de Residuos, como se ha mencionado, constituye contenido obligatorio del plan de restauración, destinado a “su reducción, tratamiento, recuperación y eliminación teniendo en cuenta el principio de desarrollo sostenible” (art. 17.1), que debe incluir un plan de prevención de accidentes graves (arts. 18.1 b) y 37) y un anteproyecto de cierre y clausura en el que se describan las medidas precisas para la rehabilitación del terreno y cierre de las instalaciones (arts. 33 y 34). En virtud del art. 117 LMi, la construcción, explotación u operación de las instalaciones de residuos mineros la ha de realizar director facultativo de la explotación.

La LMi permite que las estructuras subterráneas de minas abandonadas se utilicen como almacenamiento de residuos, mineros y no mineros (arts. 23.3 y 34), siempre que se cumplan los requisitos de la legislación ambiental relativos a la gestión de residuos y depósitos en vertedero. Cabe señalar que, mediante Ley 40/2010, de 29 de diciembre, de almacenamiento geológico de dióxido de carbono, se regula en España la utilización de las estructuras subterráneas mineras para almacenamiento geológico de CO2.341

2.3.4 La actividad minera en la normativa medioambiental

La diversa normativa ambiental también presta atención a la repercusión de las actividades extractivas sobre el medio ambiente.

Así, en materia de espacios naturales protegidos, existen distintos tratamientos para las explotaciones mineras. La mayoría de las normas y planes de ordenación prohíben con carácter general las actividades extractivas en estos lugares, en base a su negativo impacto ambiental, visual y paisajístico. No obstante, algunos planes permiten que el órgano ambiental autorice una actividad extractiva, siempre y cuando se respeten ciertos trámites previstos en la legislación minera y ambiental, como son el plan de restauración y la EIA.

sino segura, sin transformación previa, y sin solución de continuidad del proceso de producción, dicho material no constituye residuo y debe considerarse como un subproducto. 341Elisa Moreu Carbonell, «Minas, ordenación del territorio, urbanismo y medio ambiente», (Madrid. 2013), p. 434.


A raíz de la Ley catalana 12/1981, de 24 de diciembre, por la que se establecen normas adicionales de protección de los espacios de interés natural afectados por actividades extractivas, algunas normas autonómicas facilitaron la posibilidad de autorizar actividades mineras en algunos espacios protegidos, con carácter excepcional. Esta posibilidad, no obstante, ha sido objeto de discusión por la doctrina.342

Esta ley autonómica ha sido modificada recientemente, como ya se ha señalado, por la Ley 3/2015, de 11 de marzo, de medidas fiscales, financieras y administrativas, con el objetivo de coordinar de manera adecuada la aplicación de la normativa ambiental y minera. Una novedad introducida por esta modificación es que se permite que las inspecciones de seguimiento y comprobación de los programas de restauración sean realizadas por entidades colaboradoras de la Administración debidamente acreditadas.

Resulta necesario citar respecto de esta materia la STJUE de 24 de noviembre de 2011, as. C-404/09, que condenó a España por incumplimiento varias Directivas comunitarias de protección ambiental. La condena se debe a que el Estado español autorizó la realización de explotaciones mineras a cielo abierto en la zona del Alto Sil, en Castilla y León, declarada Lugar de Interés Comunitario (LIC) en 1998 y Zona de Especial Protección para las Aves (ZEPA) en 2000, sin haber realizado la oportuna valoración “que permitiera identificar, describir y evaluar de manera apropiada los efectos directos, indirectos y acumulativos de los proyectos de explotación a cielo abierto existentes”.

El Gobierno estatal y la Junta de Castilla y León justificaron la autorización de las explotaciones en un espacio protegido por su importancia para la economía local, pero el TJUE consideró que esa excepción hubiese sido válida si se hubiera alegado antes de comenzar el proyecto, y concluyó que España no adoptó las medidas necesarias para poner fin a las alteraciones producidas por la actividad minera en tales espacios protegidos (152), no pudiéndose justificar dicho incumplimiento por la importancia de las actividades mineras para la economía local (160).

342Elisa Moreu Carbonell, «Minas, ordenación del territorio, urbanismo y medio ambiente», (Madrid. 2013), p. 435-436.


En casos de conflicto relativos a la suspensión y paralización de explotaciones mineras por incompatibilidad con la normativa de espacios naturales protegidos, como ocurre con la aprobación de planes urbanísticos restrictivos, los tribunales suelen reconocer a los titulares de derechos mineros una indemnización, cuyo importe depende del derecho minero en cuestión y de su duración temporal.343

Respecto de la relación de la actividad minera con otros bienes demaniales, los arts. 3 y 4 del RMi disponen que la realización de trabajos y sondeos mineros ha de respetar ciertas distancias mínimas con respecto a edificios, ferrocarriles, puentes, conducciones de agua, presas, embalses y otras obras hidráulicas. Asimismo, la normativa sectorial de los distintos bienes demaniales introduce previsiones adicionales.344

Así, el art. 100 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, somete a autorización de vertido cualquier actividad que pueda provocar la contaminación o degradación del dominio público hidráulico.

Además, dispone el art. 102 de la Ley de Aguas que cuando el vertido pueda dar lugar a la infiltración o almacenamiento de sustancias susceptibles de contaminar los acuíferos o las aguas subterráneas, se deberá realizar con anterioridad un estudio hidrogeológico que demuestre su inocuidad.

Finalmente, la Ley de Aguas considera a las actividades extractivas como un uso privativo del dominio público hidráulico (art. 77.1), y exige que la utilización de los cauces para aprovechamientos de áridos tenga en cuenta “la posible incidencia ecológica desfavorable” y “las adecuadas garantías para la restitución del medio” (arts. 77.2 y 3).

La LMi faculta a los titulares de derechos mineros, previa autorización, a utilizar las aguas que capten como consecuencia de las explotaciones no sólo con “fines mineros”, sino también destinar las aguas sobrantes a “otros usos”, y ello “con atención especial a la protección del medio ambiente” (art. 74.1). Sin embargo, la Ley de Aguas, en su art. 57, obliga al concesionario minero a poner estas aguas a disposición de la Administración y suprime la posibilidad de destinarlas a otros usos. Asimismo, los planes exigidos a las actividades mineras deberán contener los estudios necesarios que protejan y eviten daños al

343 A modo de ejemplo, cabe citar la STS 8399/1995, de 11 de febrero de 1995 (FJ 11). 344Elisa MOREU CARBONELL, «Minas, ordenación del territorio, urbanismo y medio ambiente», (Madrid. 2013), p. 437-438.


dominio público hidráulico, pudiendo la Administración minera imponer condiciones especiales, incluida la constitución de fianza (arts. 74.2 LMi y 97.2 RMi).

2.3.5 La responsabilidad por daños ambientales

En materia de responsabilidad por daños ambientales, la LMi considera responsable de los daños y perjuicios causados por los trabajos mineros al titular o poseedor del título minero correspondiente (art. 81).

Asimismo, la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental, plenamente aplicable a las actividades extractivas, reconoce el principio rector del Derecho ambiental comunitario de “quien contamina paga” (art. 1), y articula una responsabilidad objetiva de las empresas cuya actividad se encuentre incluida en el anexo III de la misma ley (art. 3.1), las cuales quedan obligadas a adoptar las medidas necesarias de prevención, de evitación y de reparación de daños ambientales y a sufragar sus costes cuando sean responsables de los mismos (art. 9.1). Esta responsabilidad, además, es compatible con las sanciones penales y/o administrativas que procedan (art. 6).345

Como novedad a destacar, la Ley 26/2007 permite a las Administraciones públicas exigir a las empresas responsables el coste de reparación de los daños causados al medio ambiente, pudiendo ejecutar la resolución de manera forzosa en caso de incumplimiento (arts. 21 e), 23.3 y 47).

No obstante, casos como el de la catástrofe ambiental de la mina de Aznalcóllar o como el que es objeto de análisis, son un claro ejemplo de que el principio de que “quien contamina paga” no se ha aplicado aún con el rigor necesario.

2.3.6 Otros instrumentos de protección ambiental

Actualmente existen, además de las mencionadas, otras exigencias de protección ambiental aplicables a las actividades extractivas como son la autorización ambiental integrada y la licencia ambiental de actividad clasificada.346

En relación a la autorización ambiental integrada, la Ley 16/2002, de 1 de julio, de Contaminación y Control Integrados de la Contaminación excluye de la necesidad de la misma varias actividades extractivas y de tratamiento de residuos mineros, y se limita a las

345Elisa Moreu Carbonell, «Minas, ordenación del territorio, urbanismo y medio ambiente», (Madrid. 2013), p. 438. 346 Elisa Moreu Carbonell, «Minas, ordenación del territorio, urbanismo y medio ambiente», (Madrid. 2013), p. 442.


que se describen en los apartados 2 y 3 del Anejo I (“producción y transformación de metales” e “industrias mineras”, respectivamente). También se exige dicha autorización cuando las instalaciones en las que se haga uso de balsas de residuos mineros tengan encaje en la definición de “gestión de residuos”, del apartado 5 del Anejo I. Dicha ley dispone que el órgano ante el que debe presentarse la solicitud de la autorización y el órgano que las otorga serán designados por las Comunidades Autónomas (arts. 12 y 21, respectivamente).

En el caso de Cataluña, la Ley 20/2009, de 4 de diciembre, de prevención y control ambiental de las actividades regula el modelo de intervención de la Administración en la materia. Cabe señalar que esta ley también ha sido modificada por la Ley 3/2015, de 11 de marzo, de medidas fiscales, financieras y administrativas, con el objetivo de facilitar la tramitación administrativa de las actividades incluidas en su anexo I, entre las que se encuentran descritas ciertas actividades extractivas y de gestión de residuos.

Asimismo, las explotaciones mineras quedan sometidas a licencia ambiental de actividad clasificada, en tanto que actividades molestas y, en su caso, insalubres o peligrosas. Esta es una materia que se regula por la normativa ambiental autonómica, aplicándose el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, en caso de que la Comunidad Autónoma no tenga normativa aprobada al respecto. La jurisprudencia ha admitido que las Administraciones municipales pueden suspender o cancelar una explotación minera que no cuente con licencia ambiental de actividad clasificada, de ser ésta necesaria347.

Sin embargo, sigue existiendo el problema de la falta de coordinación con las demás autorizaciones exigibles, que la legislación sectorial aún no soluciona. Ello dificulta y repite los trámites que se necesitan para el desarrollo de actividades extractivas.

Finalmente, cabe hacer mención a las medidas de fomento de la gestión minera responsable, como son las ayudas y subvenciones económicas, que se regulan con carácter básico en la Orden ITC/1231/2010, de 6 de mayo, por la que se regulan las bases para la concesión de ayudas a la prevención de riesgos y seguridad minera en el ámbito de una minería sostenible, a la exploración e investigación geológico-minera y a la mejora de la productividad de las actividades mineras no energéticas. �

347 Por todas, la STS 2119/2000, de 16 de marzo de 2000 (FJ 7º).


3.! Estado actual de la cuestión

3.1.! Procedimientos judiciales en el ámbito contencioso-administrativo

3.1.1 En relación a la autorización ambiental

La primera sentencia a comentar es la STSJ de Cataluña 753/2011, de 11 de octubre de 2011, que estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Sebastià Estradé, Doctor en Derecho y vecino de Sallent, contra resolución de 29 de abril de 2008 de la Conselleria de Medi Ambient i Habitatge de la Generalitat de Cataluña en virtud de la cual se otorgó autorización ambiental a la empresa Iberpotash para la actividad de extracción y tratamiento de recursos minerales sita en los municipios de Balsareny y Sallent, declarando disconforme a Derecho dicha autorización en relación a dos aspectos concretos.348

Así, el tribunal declara que la autorización ambiental “no ha establecido un programa de restauración equivalente al previsto a partir de 2035 (fecha a partir de la cual se prevé hacer desaparecer la escombrera del Cogulló mediante la venta de sal) en el lapso temporal que discurre de la fecha de la autorización a esa fecha”, y que la fianza establecida en dicha autorización (de 585.150€) no resulta “ajustada al caso en los límites legales, concluyendo que ambas deberán “fijarse en la mayor brevedad en ejecución de sentencia”.

En relación al programa de restauración, la Sala resalta que la justificación de la falta de adopción de medidas que, como mínimo, palien el efecto acumulativo de los residuos mientras se desarrolla la actividad minera hasta la frontera de 2035 no resulta convincente. Considera, en definitiva, que la autorización dada tan sólo tiene como efecto el proceso acumulativo de material (FJ 3º, apartado 4º).

Respecto de la fianza, el tribunal se acoge al art. 8.2 de la Ley 12/1981, el cual dispone que, “en cualquier caso, en lo referente a la restauración, la cuantía debe fijarse en función de la superficie afectada por la restauración, por el coste global de la restauración o por ambos aspectos conjuntamente” y que “en ningún caso la fianza significará un importe inferior a cuatrocientas mil pesetas por hectárea o el 25 por 100 del presupuesto global de restauración”.

348 Cerrillo, «David y la montaña de residuos de sal», La vanguardia, [18 de febrero de 2013].


También se citan por la parte actora, en relación a este punto, el art. 121 f) de la LMi y el art. 5 del RD 2994/1982, de 15 de octubre, de restauración del espacio natural afectado por las actividades mineras, hoy derogado por el RD 975/2009.

La Sala sostiene que, en aplicación del principio de proporcionalidad en la fijación de la fianza, la misma debe establecerse atendiendo a la “real entidad del caso que hunde sus raíces en 1929 y ha dado lugar a un supuesto tan trascendente como el que inclusive deberá agravarse temporalmente hasta 2035”. Arguye que la “tan reducida fijación de la fianza” no respeta los parámetros legales ni los reglamentarios del Decreto 343/1983, de 15 de julio, sobre las normas de protección del medio ambiente de aplicación a las actividades extractivas, ni los del Decreto 202/1994, de 14 de junio, por el que se establecen los criterios para la determinación de las fianzas relativas a los programas de restauración de actividades extractivas (FJ 3º, apartado 5º).

Mediante Auto de 4 de enero del 2013, el TSJ de Cataluña acordó la ejecución provisional de la sentencia, debiendo Iberpotash presentar un programa de restauración para la escombrera del Cogulló y la Generalitat fijar un importe de fianza proporcional. Iberpotash recurrió la resolución, recurso que fue desestimado por Auto de 4 de marzo del 2013, el cual la empresa también decidió recurrir en casación. Finalmente, el Tribunal Supremo, declarando la pérdida sobrevenida del objeto,349 desestimó el recurso presentado por Iberpotash mediante STS 4045/2014, de 9 de octubre de 2014.

Dos años más tarde, la STSJ de Cataluña 731/2013, de 15 de octubre de 2013, resuelve un recurso interpuesto por la Associació de Veïns de Sant Antoni del Barri de la Rampinya de la Vila de Sallent contra la misma resolución del 29 de abril de 2008 del Conseller de Medi Ambient i Habitatge de la Generalitat de Cataluña por la cual concedió autorización ambiental a la actividad minera de Sallent y Balsareny, declarando la disconformidad de dicha autorización con el ordenamiento urbanístico y ambiental, en tanto fue otorgada sin evaluación ambiental del proyecto y sin un plan de restauración adecuado.350

Este pronunciamiento supone la anulación total de la autorización ambiental concedida a Iberpotash, que, como se ha explicado, ya fue parcialmente anulada por la STSJ de Cataluña 753/2011, de 11 de octubre de 2011. Por lo tanto, a falta de recurso, se debe proceder al cierre inmediato de las instalaciones.

349 Dado que la STSJ de Cataluña 753/2011, de 11 de octubre de 2011, ya habría devenido firme tras la STS 2888/2014, de 9 de julio de 2014, que pasará a explicarse a continuación. 350 Agustí Sala, «Inquietud en las cuencas de potasa de Sallent». El Periódico, [29 de octubre de 2013].


La conclusión a la que llega la Sala en esta sentencia, y tomando como base la anterior de 2011, es que “(…) la actividad de escombrera con lo que ello supone (…) no dispone de cobertura de licencia de actividades ni de funcionamiento, y a ello debe estarse, desarrollándose “de facto” y, cuanto menos con tolerancia en su nutrida acentuación (…)” (FJ 5º).

Añade la misma, en su FJ 6º, que “(…) en definitiva, la tesis del error [en la definición por las normas del planeamiento del ámbito de la escombrera] no puede prosperar sobre todo cuando se halla presente una relevante naturaleza con incidencia ambiental no sólo notable sino realmente trascendente en grado sumo tanto cuantitativamente en ocupación y volumen como cualitativamente por su incidencia”.

Finalmente, la STS 2888/2014, de 9 de julio de 2014, resuelve el recurso de casación interpuesto por Iberpotash contra la STSJ de Cataluña 753/2011, de 11 de octubre de 2011, desestimando todas sus pretensiones. Así pues, se corrobora la obligación por parte de Iberpotash de elaborar un plan de restauración adecuado al caso y a la Generalitat a fijar una nueva fianza proporcional que garantice el cumplimiento del mismo.351

La empresa sostuvo, entre los cuatros motivos de casación invocados, que el TSJ de Cataluña no disponía de una prueba concluyente para determinar el importe de la fianza, por lo que realizó una valoración irracional y arbitraria de la misma. Al respecto, el Tribunal Supremo declara que “corresponde a la potestad jurisdiccional apreciar que, teniendo en cuenta las características de la explotación, la fianza establecida es insuficiente (…), de manera que no cabe invocar la presunción de legalidad y acierto de la resolución impugnada”, y que “resulta obvio que tal fianza no puede cubrir o garantizar el programa de restauración que la Sala de instancia ordena aprobar hasta el momento del cese de la actividad, de manera que la valoración de todos esos datos y circunstancias no es calificable de irracional ni arbitraria” (FJ 4º).

351 Enric BADIA, «Un nou revés judicial obliga Iberpotash a presentar un pla de restauració per Sallent». Regió7, [12 de julio de 2014]; «Iberpotash debe buscar una solución para la montaña de sal de Sallent», El periódico, [12 de julio de 2014]; Mar GALTÉS, «Iberpotash congela 270 millones de inversión», La vanguardia, [15 de julio de 2014].


3.1.2 En relación a la ordenación urbanística

En este punto, los tribunales también han tenido ocasión de pronunciarse en el caso objeto de análisis.

Así, la STSJ de Cataluña 569/2013, de 16 de julio de 2013, estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Associació de Veïns de Sant Antoni del Barri de la Rampinya de la Vila de Sallent contra el Acuerdo de 19 de mayo de 2010 de la Comissió Territorial d’Urbanisme de la Catalunya Central del Departament de Política Territorial i Obres Públiques de la Generalitat de Catalunya mediante el cual aprobó el POUM de Sallent promovido por el Ayuntamiento de Sallent, declarando la nulidad de dos preceptos concretos del mismo cuya calificación urbanística acogía las dimensiones de la escombrera del Cogulló permitiendo “actualizar” su superficie.352

El tribunal mantiene, en su FJ 3º in fine, que “la ordenación finalmente aprobada definitivamente (…) se aparta de consideración tanto en su preexistencia como en su agravamiento [referidas a la escombrera], inclusive en materia de ampliación, contentándose con una recalificación táctica en suelo no urbanizable en la denominada clave 19 -artículo 102 de la normativa urbanística-, eufemísticamente denominada Zona de depósitos salinos clave 19, lanzando y proyectando la eternización del caso a un futurible Plan Especial junto con el establecido y también futurible Plan Especial para la protección del paisaje PE-02 Pare de la Riera de Soldevila -artículo 93 de la normativa urbanística-”.

Sigue diciendo que ignorar una ordenación urbanística con la relevancia medioambiental del caso concreto, dejando la actividad a una mera calificación de terrenos y a su libre arbitrio un “cheque en blanco”, simplemente estableciendo alguna medida de cara al futuro de planeamiento especial, no sólo estima desacertado “sino vulnerador del posicionamiento constitucional ya referido en la necesidad de compaginar en la forma en que cada caso decida el legislador competente la protección de ambos bienes constitucionales: el medio ambiente y el desarrollo económico” .353

La ordenación, señala, obliga a actuar urbanísticamente de modo más efectivo ya a nivel de planeamiento general, con la debida diferenciación tanto para lo preexistente que se agrava y debe estabilizarse sin demora, como para ampliaciones que no pueden gozar de una situación a añadir a la preexistente.

352 «Iberpotash recurrirá la sentencia que le obliga a dejar de verter residuos salinos en el Cogulló de Sallent». La vanguardia, [25 de febrero de 2014] 353 Así, se cita, entre otras, a la STC 64/1982, de 4 de noviembre de 1982.


Seguidamente, la Sala declara que “la mera recalificación de terrenos para posibilitar el “statu quo” preexistente no procede a incidirse ya innegablemente en los intereses y bienes urbanísticos y ambientales y desde el ordenamiento jurídico urbanístico de planeamiento deberá establecerse la ordenación urbanística con su componente ambiental acorde y muy atentamente al caso”.

Más recientemente, la Sentencia del Juzgado contencioso-administrativo nº8 de Barcelona 34/2014, de 18 de febrero de 2014, obliga al Ayuntamiento de Sallent a abrir un expediente de protección de la legalidad urbanística, paralizar el vertido de residuos y restablecer la realidad física alterada en la escombrera del Cogulló, así como a requerir a Iberpotash la legalización de tal uso.

Esta sentencia es fruto de un recurso presentado por la Associació de Veïns Sant Antoni del Barri de la Rampinya contra la resolución del Ayuntamiento de Sallent de 18 de agosto de 2008 mediante el que se desestima la petición de incoación de un expediente de protección de la legalidad urbanística.

El juez reproduce ambas sentencias del TSJ de Cataluña del 2013, a modo de estarse a lo pronunciado por las mismas. Así, declara, en su FJ 4º que, dado que la actividad de vertido y depósito de residuo salino en la zona del Cogulló carece de licencia, y de que, además, la actividad se desarrolla contraviniendo las determinaciones del planeamiento urbanístico de aplicación, procede, de conformidad con los arts. 205 y 206.1 del Decreto Legislativo 1/2010, condenar al Ayuntamiento de Sallent a incoar el correspondiente expediente de protección de la legalidad urbanística, a ordenar en su seno la suspensión inmediata de las actividades, a requerir la legalización de aquellos usos que se ajusten al planeamiento, y a ordenar asimismo el desmantelamiento del residuo acumulado extramuros del ámbito delimitado por el planeamiento urbanístico municipal en vigor, por ser este último uso manifiestamente ilegalizable.

Al respecto, el juez recuerda que, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo,354 “las normas de planeamiento pertenecen a la categoría de las normas denominadas imperativas” y que, en virtud de su coercibilidad, el incumplimiento de las mismas trae consigo el mecanismo encaminado a la restauración de la legalidad vulnerada.

354 A destacar, la STS 97/2002, de 15 de enero de 2002 (FJ 6º), a la que se hace mención expresa.


De esta forma, “en los supuestos de actuaciones que contradicen el planeamiento urbanístico, como es el caso, la Administración resulta obligada a restaurar la realidad física alterada o transformada por medio de la acción ilegal, no teniendo posibilidad de optar entre dos o más medios distintos, por lo que no resulta de aplicación el principio de proporcionalidad, pues la vinculación positiva de la Administración Pública a la Ley obliga a esta a respetarla, es decir, a ordenar la demolición”.

3.1.3 En relación a las medidas de fomento

Como último aspecto a tener en cuenta en relación al caso concreto, cabe tener presente que tres sentencias de la Audiencia Nacional (SAN 1944/2008, de 3 de junio de 2008; SAN 5392/2008, de 17 de noviembre de 2008; y SAN 423/2009, de 4 de febrero de 2009) estiman los recursos contencioso-administrativos instados por el Abogado del Estado contra una resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas (de 13 de diciembre de 2002) mediante la cual se otorgó a Iberpotash una subvención del Plan de Seguridad Minera, anulando dichas resoluciones considerando a las mismas como lesivas contra el interés público. El tribunal, en las tres sentencias, falla a favor de la declaración de lesividad en base a que el proyecto no reunía las condiciones previstas en la normativa.

3.2.! Procedimientos judiciales en el ámbito penal

3.2.1 En relación a los miembros de Iberpotash SA

El Juzgado de lo penal nº1 de Manresa, mediante Sentencia 242/2014, de 18 de diciembre de 2014, condena a dos exdirectivos y un extécnico de Iberpotash como autores de un delito contra los recursos naturales y el medio ambiente (art. 325 del Código Penal), a dos años de prisión y a multa de 13.500€ cada uno.355

Asimismo condena a los acusados a “indemnizar en concepto de responsabilidad civil de manera conjunta y solidaria el coste económico de la recuperación ambiental hasta la eliminación de la elevada salinidad y los compuestos orgánicos volátiles que presentan las aguas” de las zonas de Súria, Sallent, Santpedor y Callús, cuyas aguas no son aptas para el consumo humano o de ganado, así como a “detener y paralizar los vertidos de lixiviados contaminantes de las aguas y provenientes de los residuos salinos” y a “tomar todas aquellas

355 Jesús Albalat, «Varapalo judicial a la mina de Súria por contaminar los aqüíferos», El Periódico, [20 de diciembre de 2014]


medidas de restauración que sean necesarias para preservar y mantener el equilibrio ecológico perturbado”, debiendo asumir el coste de la recuperación ecológica.

Finalmente, el juzgado condena a los tres acusados a indemnizar, solidariamente y subsidiariamente con Iberpotash, en concepto de responsabilidad civil, a cada uno de los propietarios de los pozos y fuentes y al Ayuntamiento de Santpedor por los perjuicios causados.

Este proceso se inició por las denuncias que, en el año 1997, presentaron ante la Fiscalía de Medio Ambiente vecinos y el colectivo ecologista l’Alzina (integrado en la plataforma Montsalat), por la detección de lixiviados y una excesiva salinización de las aguas del entorno provocada por los residuos salinos. La investigación posterior que se llevó a cabo corroboró la presencia de un alto nivel de salinidad en las aguas, presencia de potasio y compuestos orgánicos volátiles. Así, en 2003, la Fiscalía de Medio Ambiente intervino ante las evidencias del delito y solicitó como medida cautelar la clausura de los vertidos salinos de las escombreras, medida que el juez instructor del caso decidió no ejecutar.

La sentencia recoge en sus hechos probados varios informes que pusieron de relieve los daños causados por los lixiviados incontrolados del depósito de residuos salinos. Asimismo, se señala en la misma que concurrió por parte de los acusados una deficiente gestión de los depósitos salinos, tanto en las minas de Súria como en las de Sallent, lo cual provocó que se produjeran vertidos no autorizados que afectaron de manera muy negativa las aguas superficiales y subterráneas de la zona, “con el correspondiente peligro relevante de carácter medioambiental y contra la salud pública”. Se remarca, al respecto, que hubo una “consciente falta efectiva de medidas de corrección medioambiental” por parte de los tres acusados en la recogida de partículas contaminantes.

Los tres ex directivos de la empresa y la actual dirección de Iberpotash han recurrido esta sentencia ante la Audiencia Provincial, y alegan que no queda acreditado que los vertidos fueran los causantes del desastre ecológico que supuso la salinización de la cuenca fluvial de la comarca. En respuesta, el colectivo ecologista l’Alzina ha presentado un escrito de alegaciones por el que pide a la Audiencia Provincial de Barcelona que se mantenga la condena.356

356 Carlos Quílez, «El desastre ecológico que provocó el vertido incontrolado de potasas en Súria y Cardona llega a la Audiencia», Economíadigital.es, [27 de abril de 2015].


Según los medios de comunicación, a día de hoy se ha abierto otra causa penal que afecta al consejero delegado y al director general de medio ambiente de Iberpotash, así como a tres altos cargos del Departament de Territori i Sostenibilitat de la Generalitat357. No obstante, a pesar de la relevancia del suceso, es demasiado reciente como para entrar a comentarlo en el presente trabajo.

3.2.2 En relación a los miembros de la Administración municipal

En noviembre de 2013, el Juzgado de instrucción nº2 de Manresa acordó el sobreseimiento provisional de una denuncia presentada en diciembre de 2012 contra el actual Alcalde y otros cargos de la Administración municipal de Súria en relación con la tramitación administrativa de las obras de la rampa de la mina de Cabanasses, al considerar que los mismos incurrieron en una infracción urbanística muy grave y en un delito de prevaricación urbanística.358

El Departament de Territori i Sostenibilitat de la Generalitat, en enero de 2013, había obligado ya a Iberpotash a suspender temporalmente la construcción de la rampa que construye en Súria, obras que se habían iniciado en noviembre de 2012. Lo que se pidió entonces fue la apertura de un expediente de protección de la legalidad urbanística contra la compañía y un propietario de los terrenos, dado que plan especial urbanístico no estaba definitivamente aprobado, lo cual podría suponer una infracción urbanística muy grave. Se exigió también al Ayuntamiento de Súria que revisara la licencia de obras con la que Iberpotash creó un nuevo camino abierto en terreno no urbanizable.359 Iberpotash reprende las obras de la rampa al mes siguiente, después de que el Ayuntamiento de Súria y la Comissió d’Urbanisme aprobaran el plan especial que las permite.360

El juez de instrucción consideró entonces que de las diligencias practicadas y de la documentación aportada no quedaba debidamente justificada la perpetración de ningún ilícito penal y que no había ningún indicio racional que permitiese la imputación.361 No obstante, el juez instructor del caso cambió de criterio tras un recurso presentado por la

357 Cordero, «Imputados tres cargos de Territorio por prevaricación en Iberpotash», El País, [3 de junio de 2015]. 358 Cordero, «Denunciado por prevaricación el alcalde de Súria por las obras de Iberpotash», El País, [26 de enero de 2013]. 359 Cordero, «La Generalitat ordena paralizar las obras de la rampa de Iberpotash en Súria», El País, [15 de enero de 2013]. 360 Edicto de 14 de febrero de 2013, sobre un acuerdo de la Comissió Territorial d’Urbanisme de la Catalunya Central referente al municipio de Súria (DOGC núm. 6318, 19/2/2013). 361 «Archivada la denuncia contra el alcalde de Súria por la rampa de Iberpotash», El País, [8 de noviembre de 2013].


CUP, que se presentó como acusación particular, y siguiendo las alegaciones de la Fiscalía de Medio Ambiente en tanto faltaban diligencias por practicar.

De ahí que, recientemente, el Juzgado de Instrucción nº2 de Manresa haya imputado a toda la junta de gobierno del Consistorio, incluido el hasta ahora Alcalde, al secretario y arquitecto municipales (8 personas en total) respecto a la licencia de obras mayores que otorgaron en enero de 2012 a Iberpotash para que abriera una pista forestal y construyera una plataforma a partir de la cual iniciar los trabajos de la galería, a pesar de no estar aprobado el correspondiente plan especial urbanístico que debía permitir dichas actuaciones. Recordemos que la rampa de la mina de Cabanasses supone una actuación indispensable para el desarrollo del Proyecto Phoenix, ya iniciado por Iberpotash.

El Ministerio Fiscal considera en el escrito que hay indicios suficientes para considerar que por parte de los responsables municipales políticos del Ayuntamiento de Súria se cometió un delito continuado sobre la ordenación del territorio, previsto en el art. 320 CP, al haber resuelto a favor de la concesión de esta licencia conociendo la injusticia, además de haber omitido la persecución de las infracciones urbanísticas. Los delitos que presuntamente hubieran cometido los imputados comportarían penas de inhabilitación para cargo público comprendidas entre 7 a 10 años, así como penas de prisión comprendidas entre un año y 6 meses y 4 años, según los artículos 320 y 404 del CP.362

3.3.! Procedimiento de infracción iniciado por la Comisión Europea

En noviembre de 2012, la Comisión Europea recibió la queja de un particular relativa a la contaminación producida por los residuos mineros resultantes de la actividad extractiva de Iberpotash. El 14 de mayo de 2013, la Comisión volvía a recibir una denuncia relativa a los mismos hechos, pero esta vez del vecino sallentino Sebastià Estradé, quien, como ya se ha explicado, inició el procedimiento contencioso-administrativo que dio lugar a la STSJ de Cataluña 753/2011, de 11 de octubre de 2011.363

A raíz de estas quejas, la Dirección General de Medio Ambiente de la Comisión inició un procedimiento de investigación (con referencia EU Pilot 4681/13) para corroborar la correcta aplicación de la legislación ambiental de la UE por parte de las autoridades

362 «Amplien les imputacions pel cas d’Iberpotash a Súria al secretari accidental de l’Ajuntament que va aprovar la llicència d’obres», La vanguardia, [27 de abril 2015]. 363 Cordero, «Europa investiga la contaminación de las minas de Iberpotash en el Bages», El País, [9 de junio de 2013].


españolas. Tras haber analizado la información trasladada por el Estado español, la Comisión ha decidido iniciar un procedimiento de infracción al haber llegado a una serie de conclusiones que se exponen en la carta de emplazamiento adoptada el 10 de julio de 2014 y remitida al Ministro de Asuntos Exteriores, José Manuel García-Margallo.364 En la carta se afirma la vulneración de una serie de obligaciones contenidas en la Directiva 2006/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo, sobre la gestión de los residuos de industrias extractivas.365

Así, la Comisión considera, en primer lugar y negando lo alegado por el Estado español, que “a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el residuo salino resultante de la extracción de potasio llevada a cabo por Iberpotash SA constituye un residuo de acuerdo con la normativa de la UE y, por consiguiente, la Directiva 2006/21/CE es de completa aplicación en el presente caso” (31). También afirma la aplicabilidad de la Directiva 2006/21/CE en base al tipo de residuo, en virtud del art. 2.3 (33).

Respecto del cumplimiento de los requisitos generales para la gestión de residuos, la Comisión considera que las medidas correctoras indicadas por el Estado español encaminadas a la reducción del impacto de las escombreras no han sido implementadas (así, la construcción de un sistema de drenaje y de zanjas y pozos de extracción para la captura de las aguas subterráneas salinizadas). También señala que las autoridades españolas no han adoptado ni ejecutado un plan de gestión de residuos para las instalaciones de residuos activas, en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 5 de la Directiva 2006/21/CE, plan que “debería contribuir a la reducción, el tratamiento, la recuperación y la eliminación de los residuos de extracción, teniendo en cuenta el principio de desarrollo sostenible” (39).

En definitiva, la Comisión considera que el Estado español no ha tomado las medidas necesarias para garantizar que los residuos de extracción se gestionen sin poner en peligro la salud humana y el medio ambiente (40). También declara que “las autoridades españolas no han cumplido con su obligación de garantizar que la entidad explotadora tome las medidas necesarias para prevenir o reducir en la medida de lo posible los efectos adversos sobre el medio ambiente y la salud humana provocados por la gestión de los residuos de extracción” (41).

364 Infracción nº 2014/4004, C(2014)3216 final (ver Anexo 4). 365 David Bricollé, «La UE no veu justificat que el material que el material que hi ha als runams del Bages sigui aprofitable», Regió7, 20 de agosto de 2014. Además, se puede ver la noticia en la rueda de prensa de la Comisión Europea del 10 de julio de 2014 (1:49-5:19) en <http://ec.europa.eu/avservices/video/player.cfm?ref=I091237>.


En relación al cumplimiento del requisito de elaborar un plan de gestión para las instalaciones de residuos, previsto en el art. 5 de la Directiva 2006/21/CE, la Comisión declara que las autoridades españolas no han elaborado un plan que se ajuste a los objetivos establecidos en el citado precepto para las escombreras derivadas de las explotaciones de Sallent, Súria y Balsareny (60). Así, considera que el programa de restauración requerido por la Ley autonómica 12/1981 y el Decreto 343/1983 se limita a evaluar el medioambiente de la zona en la que se desarrolla la explotación y a establecer ciertas medidas preventivas, compensatorias y restauradoras, pero que no cumple con los objetivos previstos en los apartados 1 y 2 del art. 5 de la Directiva (57).

La Comisión destaca que el plan de gestión debe de tener en cuenta el principio de desarrollo sostenible y debe fomentar la recuperación siempre que ello sea medioambientalmente razonable (53), y la eliminación segura de los residuos de extracción debe ser garantizada a corto y a largo plazo (54). Estos son requisitos que se consideran incumplidos.

Otro aspecto analizado por la Comisión es el relativo al cumplimiento del requisito de obtener una autorización para las instalaciones de residuos activas, previsto en el art. 7 de la Directiva 2006/21/CE. En este punto, la Comisión vuelve a considerar el incumplimiento por parte del Estado español de la normativa comunitaria, y declara que las autorizaciones otorgadas para las instalaciones de residuos en Súria y Sallent no cumplen con lo previsto por el citado precepto, por no corresponderse con la autorización descrita en el mismo, ni con la exigencia de participación del público que recoge el art. 8 de la Directiva (72).

Así, el art. 7 de la Directiva exige que el permiso indique claramente la categoría de instalación de residuos, indicación que no se llevó a cabo en dichas autorizaciones (70). Asimismo, la Comisión señala que, dado que no se ha realizado un plan de gestión acorde con la normativa comunitaria, no se ha cumplido con lo previsto en el apartado 2 del mencionado artículo (71).

Finalmente, la Comisión considera que, respecto del requisito de prevención del deterioro del estado del agua y de la contaminación del aire y del suelo, previsto en el art. 13 de la Directiva 2006/21/CE, las autoridades españolas no han tomado las medidas necesarias para cumplirlo en relación con las instalaciones de residuos, tanto activas como inactivas, de Iberpotash, en tanto las actuaciones de reparación y de control y seguimiento no han sido ejecutadas en su totalidad (81).


3.4.! Reacciones posteriores

La sociedad Iberpotash, tras la sentencia del Tribunal Supremo de julio de 2014 que ratifica la del TSJ de Cataluña de 2011, presenta el 3 de marzo de 2015 a la Secretaria de Medi Ambient del Departament de Territori i Sostenibilitat un complemento del plan de restauración para la escombrera del Cogulló, aún no aprobado. En el documento presentado, según los medios de comunicación, la empresa admite la presencia de residuo salino en la escombrera, pese a haber sostenido siempre que se trataba de un recurso. Iberpotash estima que harían falta 50 años para eliminar la escombrera del Cogulló, y para hacerlo propone dos vías: por un lado, rebajar la escombrera con la comercialización de la sal y, por otro, canalizar hasta el mar el material que no se pueda aprovechar.

La empresa, para ello, solicita a la Generalitat que construya un nuevo colector de salmueras que tenga la capacidad suficiente para transportar un millón de toneladas anuales de residuos salinos al mar.366 La ACA prevé poner a información pública este verano el proyecto de construcción del nuevo colector de salmueras. Así, se pretende someter a concurso la concesión de construcción y explotación del salmueroducto pasado el verano, para poder iniciar las obras en 2016.367

Asimismo, la Generalitat de Cataluña, tras lo resuelto por la sentencia de 2011, propone una nueva fianza de 13,9 millones de euros, de los cuales Iberpotash tan sólo ha de pagar 6,9 millones, dado que la escombrera del Cogulló no está ubicada en una zona de interés natural, aplicando así una rebaja del 50% en virtud del art. 3 del Decreto 202/1994, de 14 de junio, por el cual se establecen los criterios para la determinación de las fianzas relativas a los programas de restauración de actividades extractivas.368

Como consecuencia de la apertura del procedimiento contra el Estado español por parte de la Comisión Europea, hace ya más de medio año, el Estado a día de hoy estaría manteniendo conversaciones con dicho órgano comunitario para intentar evitar que la situación de los desechos salinos del Bages, y en concreto el del Cogulló, llegue al Tribunal de Justicia y derive finalmente en la imposición de una sanción, según un artículo publicado en los medios de comunicación. La posición del Estado es la misma que la de Iberpotash y

366 Cerrillo, «El Govern pide a Iberpotash el plan para restaurar la “montaña de Sal”», La Vanguardia, [11 de octubre de 2014]; Cerrillo, «Iberpotash dice que restaurar su montaña de sal llevaría 50 años», La Vanguardia, [10 de abril de 2015]; Brun, «Iberpotash presenta per primera vegada un pla de restauració del runam del Cogulló», Apunt, [22 de abril de 2015]. 367 Bricollé, «El Govern espera posar en concurs el nou col·lector de salmorra passat l’estiu», Regió7, [9 de mayo de 2015]. 368 Sala, «Fianza “light” a Iberpotash», El periódico, [9 de mayo de 2013].


la Generalitat, en tanto sigue argumentando que el material acumulado no es residuo sino recurso aprovechable, y que la empresa ya ha puesto en marcha los planes para darle salida.369

A raíz de la sentencia del TSJ de Cataluña que anula la autorización ambiental de las extracciones mineras de Sallent, la mayor competidora de Iberpotash en el Estado español, Unión Salinera de España SA, pide a la Generalitat en noviembre de 2013 la revisión de la autorización ambiental de 2006, relativa a la explotación minera de Súria, al parecer con el objetivo de paralizar la explotación minera de Iberpotash en esta zona.370 Lo que se pretende, pues, es llegar a unos resultados parecidos a los producidos respecto de la autorización ambiental de las explotaciones en Sallent.

El Departament de Territori i Sostenibilitat de la Generalitat de Cataluña aprueba en febrero de 2014 la declaración de impacto ambiental de la primera fase del proyecto de actualización y ampliación de las instalaciones de tratamiento de potasa y sal en Súria,371 incorporando la obligación de realizar ciertas medidas correctoras. Además, la fianza para garantizar el plan de restauración se incrementa respecto de las anteriores (de 5,1 millones de euros en 2003 y de 773.682 de euros en 2006), y se fija en 9,3 millones de euros, de los cuales la mitad se descuentan en virtud del art. 3 del Decreto 202/1994.372 Tanto Unión Salinera de España como Montsalat presentaron alegaciones en el procedimiento, de las que sólo se aceptó la revisión de la fianza del programa de restauración.373

En setiembre de 2014, la Sala de Competencia de la CNMC resuelve el archivo de las actuaciones relativas unas denuncias cruzadas presentadas por la patronal Asociación Ibérica de Fabricantes de Sal (AFASAL) contra Iberpotash por posibles incumplimientos en materia de minería, medio ambiente y urbanismo, y por Iberpotash contra Unión Salinera de España SA y su matriz Salins du Midi et de l’Est, así como AFASAL, por infracción de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.374

En cumplimiento de la STSJ de Cataluña 569/2013, de 16 de julio de 2013, la Comissió d’Urbanisme de la Cataluya Central del Departament de Territori i Sostenibilitat aprueba el

369 Bricollé, «L’Estat té oberta la negociació per evitar que la situació dels runams rebi sanció europea», Regió7, 7 de enero de 2015. 370 Cordero, «Una rival de Iberpotash intenta ahora paralizar su mina de Súria», El País, [27 de noviembre de 2013]. 371 Resolución TES/647/3014, de 24 de febrero, por la que se hace público el Acuerdo de declaración de impacto ambiental del Proyecto de actualización y ampliación de las instalaciones de tratamiento de mineral de potasa y sal situado en el término municipal de Súria, promovido por la empresa Iberpotash, SA (DOGC núm. 6590, 26/3/2014). 372 Cordero, «La Generalitat aprueba la autorización medioambiental a Iberpotash», [El País, 4 de febrero de 2014]. 373 Bricollé, «Unión Salinera va qüestionar 32 punts del pla d’Iberpotash a Súria», Regió7, [27 de marzo de 2014]. 374 Resolución del Consejo de la CNMC (Expediente S/0442/12, Productores de Sal, 25/9/2014).


2 de octubre de 2014 la modificación del POUM de Sallent,375 fijando la altura máxima del desecho salino del Cogulló en 538 m (que en estas fechas tiene 508 m de altura), y estableciendo como fecha límite para el cese de vertidos el 30 de junio de 2017.

Este acuerdo ha sido impugnado ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña por la Associació de Veïns de Sant Antoni del Barri de la Rampinya de la Vila de Sallent, que solicita la nulidad del mismo, por considerar que el hecho de tolerar el vertido de más residuos hasta 2017 y el crecimiento en 30 m más incumple el punto tercero del fallo de la sentencia, que dice textualmente que "la ordenación en su conjunto debe atender a la estabilización sin demora, para pasar a ser de reducción a la mayor brevedad y sin que puedan producirse situaciones de agravación o acentuación".376

Asimismo, a finales del pasado año el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente pide a Iberpotash que, para prorrogar sus permisos mineros ante el Ministerio de Industria, Energía y Turismo, someta toda su actividad a evaluación de impacto ambiental, incluyendo la nueva rampa que está en construcción, para prevenir los daños ambientales por la ampliación de la mina de potasa en Súria377. El Ministerio de Industria, Energía y Turismo sometió a información pública el 24 de noviembre de 2014 el estudio de impacto ambiental378, y el expediente ahora ha de pasar a ser evaluado por el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente. La Administración estatal es la que tiene competencias en la gestión de estas explotaciones mineras por realizarse las mismas en una zona de reserva a favor del Estado, denominada Zona Catalana.

En base a este hecho, Unión Salinera de España pide mediante un escrito al Departament de Territori i Sostenibilitat y al Departament d’Empresa i Ocupació, en diciembre de 2014, que paralice las obras de ampliación de la actividad extractiva de Súria, por cuanto carecen de la evaluación de impacto ambiental exigida por la Administración estatal. Según los medios de comunicación, la empresa Unión Salinera de España incluso habría amenazado

375 Edicto de 3 de noviembre de 2014, sobre un acuerdo de la Comissió Territorial d’Urbanisme de la Catalunya Central referente al municipio de Sallent (DOGC núm. 6747, 11/11/2014). 376 Bricollé, «La Rampinya demana al jutge que anul·li l’acord que dóna tres anys de coll al Cogulló», Regió7, [26 de noviembre de 2014]. 377 Cerrillo, «El Gobierno exige un examen ambiental global para la ampliación de la mina de Súria», La Vanguardia, [12 de diciembre de 2014]. 378 Anuncio de la Dirección General de Política Energética y minas, por el que se somete a información pública el proyecto «Estudio de impacto ambiental, prórroga de la vigencia de arriendo de la reserva a favor del Estado denominada “Zona Catalana”» (BOE núm. 284, 24/11/2014).


con comunicar los hechos a la Fiscalía por presunta comisión de delitos ambientales y de prevaricación, de no ser atendida su petición.379

En abril de 2015, la Direcció General de Qualitat Ambiental del Departament de Territori i Sostenibilitat desestima la demanda de responsabilidad ambiental presentada en junio de 2014 por diferentes entidades ecologistas contra Iberpotash por los daños ambientales producidos en la cuenca del Llobregat, en base a la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental.380 La principal razón invocada por el Departament de Territori i Sostenibilitat es que la salinización de las aguas no ha empeorado desde que Iberpotash se hizo cargo de las minas de potasa.

En mayo del presente año, el Departament de Territori i Sostenibilitat anuncia el inicio de la redacción de un Plan Director Urbanístico de la actividad minera del Bages, con el fin de establecer los medios para el cumplimiento de los objetivos ambientales, en especial para la progresiva eliminación y restauración de los desechos salinos, así como de garantizar un encaje urbanístico y ambiental adecuado de la segunda fase del Proyecto Phoenix y de establecer las medidas necesarias para una retirada ordenada de las actividades mineras en Sallent y las previsiones y reservas del suelo necesarias para garantizar la continuidad de la actividad minera y la industria asociada en el futuro.381

Finalmente, cabe comentar que Iberpotash colabora con Gas Natural Fenosa para el establecimiento de un sistema de almacenaje de gas subterráneo en ocho cavidades salinas situadas en galerías abandonadas de la empresa minera. El proyecto, que cuenta con el apoyo de la Generalitat, se encuentra en fase de tramitación administrativa desde 2012, pendiente de la autorización del Ministerio de Industria, Energía y Turismo.382

379 Cerrillo, «Piden que se paralice la ampliación de la mina de Súria», La vanguardia, [23 de diciembre de 2014]. 380 La resolución se encuentra disponible en la página web de la plataforma cívica Montsalat <http://www.lasequia.cat/montsalat/> [Consulta: 9 mayo 2015]. 381 Departament de Territori i Sostenibilitat, Inici de la redacció del pla director urbanístic de la mineria al Bages, 29/5/2015 (<http://territori.gencat.cat/ca/detalls/Noticia/20150529_bPDU_mineria> [Consulta: 31 mayo 2015]). 382 Brun, «“Projecte Castor” al Bages: ombres, silencis i interessos», Apunt, [27 de noviembre de 2014].


4.! Conclusiones

Llegado al fin del presente trabajo, cabe realizar una valoración del problema planteado, haciendo hincapié en las cuestiones que, respecto de la normativa aplicable, el mismo pone de manifiesto. Dada la complejidad del caso concreto, hay aspectos que requieren de futura profundización, por lo que cabe decir que lo que se intenta es exponer aquello que resulta más destacable. Así, tras señalar los incumplimientos normativos en los que se han incurrido, se procede a resaltar algunas de las posibles deficiencias que plantea el ordenamiento jurídico para hacer frente a este tipo de problemas, y, asimismo, a proponer la dirección en la que se debería ir para adecuar la normativa a las exigencias del sector.

Las consecuencias perjudiciales sobre el paisaje, las aguas y la población de Cataluña causadas por el desarrollo de la minería de potasa en el Bages son ya muy graves, y pueden persistir durante mucho tiempo si desde la acción de los actores implicados no se solucionan de manera eficaz. Por ello, es necesario que tanto por parte de la operadora minera como por parte de los poderes públicos las consecuencias negativas que se han producido sobre el medio se traduzcan en hechos que permitan afirmar que se está actuando dando pleno cumplimiento a la normativa y a los principios inspiradores.

Sin embargo, pese a que se están empezando a poner en práctica ciertas medidas correctoras por parte de la empresa y las Administraciones, la actuación sigue siendo contraria a la normativa aplicable en varios aspectos. Así, resulta necesario resaltar las siguientes cuestiones:

1.! La empresa Iberpotash, no ha llevado a cabo las medidas de protección del medio ambiente que se contemplan en la legislación para el desarrollo de las actividades extractivas, y gran parte de los costes dirigidos a establecer medidas correctoras de los impactos ambientales han sido asumidos por la Administración (en torno a los 300 millones de euros).

Por ello, se pone en duda que se esté dando cumplimiento al principio ambiental de “quien contamina, paga”, previsto en el art. 1 de la Ley 26/2007, de Responsabilidad Medioambiental, cuyo régimen de responsabilidad es plenamente aplicable a Iberpotash.


2.! Ha quedado acreditado el incumplimiento por parte de Iberpotash de la obligación de restauración que le impone el ordenamiento jurídico. Por ello, la empresa ha presentado recientemente un complemento al plan de restauración de la escombrera del Cogulló en Sallent, pendiente de aprobación, en cumplimiento de la sentencia que se lo exige. Sin embargo, el plan de restauración relativo a la actividades mineras en Súria, podría ser objeto de controversia futura y tener unos resultados parecidos a los que ha tenido el plan relativo a la actividad minera de Sallent, de no adecuarse de inmediato a las circunstancias.

Cabe recordar que no se pueden otorgar títulos mineros si a través del plan de restauración no queda debidamente acreditada la rehabilitación del medio natural, por lo que es nula una explotación sin un plan de restauración adecuado al caso y que no cuente con, entre otros aspectos, una evaluación de impacto ambiental favorable y un plan de gestión de residuos.

3.! La conceptualización de los depósitos salinos como residuos supone que han de ser gestionados como tales, debiendo atender en especial al principio de desarrollo sostenible. De momento, los planes de restauración incluidos en las autorizaciones relativas a las minas de Súria y Sallent carecen de un elemento esencial y obligatorio, como es un Plan de gestión de residuos, y no se adecuan a la normativa estatal y comunitaria aplicable.

4.! Las garantías financieras impuestas por la Administración a la empresa para garantizar el cumplimiento de lo previsto por los planes de restauración continúan siendo insuficientes y siguen sin ajustarse a Derecho.

La fianza, en base a los criterios legales establecidos, y en especial atendiendo al principio de proporcionalidad, debe situarse en torno a los 100 millones de euros para garantizar la restauración de las escombreras existentes, lo cual dista mucho de las que actualmente se han impuesto (de 7 millones para las explotaciones de Sallent y de 4,7 millones para las de Súria). Por lo tanto, tampoco se cumple con este requisito esencial del plan de restauración.


5.! Las distintas Administraciones han tenido una postura tolerante respecto de los incumplimientos normativos en materia urbanística y ambiental. Así, a destacar, los procedimientos judiciales contra los miembros del Ayuntamiento de Súria y contra el Ayuntamiento de Sallent por actuaciones contrarias a la legislación urbanística, han puesto de manifiesto un claro interés por favorecer la actividad productiva de la empresa minera en sus respectivos territorios, prescindiendo claramente del principio de desarrollo urbanístico sostenible.

El Ayuntamiento de Sallent, pese a haber sido requerido a abrir un expediente de protección de la legalidad urbanística y a suspender de inmediato el vertido de los residuos en la escombrera del Cogulló, así como a restablecer el estado natural, no hay noticias respecto si ha procedido a llevarlo a cabo. Lo que sí se ha hecho, en ejecución de sentencia, ha sido aprobar una modificación del POUM de Sallent permitiendo el vertido durante dos años más hasta 30 m de altura, mediante un acuerdo que ha sido recurrido ante la jurisdicción contencioso-administrativa. También está por ver lo que ocurrirá respecto de los miembros de la Administración municipal de Súria y los altos cargos de la Generalitat en el ámbito penal.

El problema planteado pone de manifiesto que existen aspectos de la normativa aplicable a las actividades extractivas que requieren de profunda atención, algunos de los cuales ya fueron advertidos por Tomás Quintana a finales de los 80.383 En concreto, cabe destacar:

I.! La falta de coordinación y de organización administrativa. Este es uno de los factores que, ha contribuido en mayor medida al fracaso de la protección del medio ambiente, tanto en general como respecto de la minería en particular. Ejemplos de esta deficiencia son la duplicación de competencias administrativas o la reiteración de trámites384 que, como se ha visto, también se ha producido en el caso concreto (así, en relación a la ampliación de las explotaciones en Súria).

II.! La falta de integración normativa. Aún existe un gran complejo normativo de normas sectoriales que se superpone y genera conflictos en régimen jurídico de las explotaciones mineras. En concreto, la sectorialización de la protección del medio ambiente se ha manifestado a lo largo de los años en el ámbito de la

383 Quintana, La repercusión de las actividades mineras en el medio ambiente. Su tratamiento jurídico, p. 351-355. 384 Zamora, op. cit., p. 925.


minería, lo cual contradice la esencia misma de la naturaleza, cuyos elementos se encuentran íntimamente conectados.

El legislador, tanto estatal como autonómico, ha empezado a introducir reformas que van en esta dirección, pero aún queda pendiente la promulgación de una ley minera a nivel estatal que contemple de manera integrada las dimensiones urbanística y ambiental de las actividades extractivas, y que, por tanto, se adecue a la actualidad del sector dando respuestas a los problemas que han ido surgiendo durante las últimas décadas.

Una buena planificación de la minería, como se ha visto respecto de algunas Comunidades Autónomas, puede armonizar tanto sus repercusiones económicas como su impacto en el territorio y el medio ambiente.385 Por ello, se ve con buenos ojos el reciente anuncio del inicio de redacción de un Plan Director Urbanístico de la minería del Bages.

III.!La falta de voluntad política en el cumplimiento de la normativa y de los principios inspiradores. Desde la UE la preocupación por el deterioro del medio ambiente se ha hecho evidente a lo largo de los últimos años, también en el sector de la minería. Sin embargo, en el ámbito estatal no se implementan plenamente las disposiciones comunitarias, como así ha manifestado ya la Comisión Europea respecto del caso concreto, y ya son muchos los supuestos en los que se cuestiona la actuación de las autoridades competentes.386

Para finalizar, cabe hacer una reflexión sobre qué posibilidades de avance se pueden deducir de lo expuesto en los apartados anteriores:

I.! La minería exige de reglas únicas que integren las políticas sobre industria, medio ambiente y ordenación del territorio, puesto que la fragmentación ha demostrado su inefectividad para el sector minero, las poblaciones afectadas y el medio ambiente. Esta conexión se puede llevar a cabo a través de la planificación territorial, que, al englobar distintas perspectivas, tiene la capacidad de ser un instrumento eficaz en la protección del medio ambiente. Por ello, sigue siendo

385Elisa Moreu Carbonell, «Minas, ordenación del territorio, urbanismo y medio ambiente», (Madrid. 2013) p. 409. 386 Zamora, «Reflexiones en torno al sector minero: propuestas comunitarias sobre la industria extractiva no energética» (Salamanca, 2001), p. 924.


necesaria una regulación integrada de la actividad minera en nuestro ordenamiento jurídico, que se espera ocurra pronto.

II.! La protección del medio ambiente en el ámbito de la minería ha de basarse sobre todo en la prevención, trasladando por ello a un lugar complementario las medidas resarcitorias y represivas. Las explotaciones mineras, como se desprende del problema concreto, son tratadas por sus efectos resarcitorios y, en contadas ocasiones, sancionatorios, algo que ya se arrastra desde hace tiempo. Así pues, se precisa aún de un régimen que, más que intentar remediar, evite de manera eficaz los impactos negativos producidos por las actividades extractivas y se ajuste a los principios y directrices que desde la UE se reclama se apliquen para poder garantizar el modelo de desarrollo sostenible.

III.!Asimismo, para que el deber de restaurar los espacios afectados se cumpla de manera efectiva, el legislador ha de poner a disposición de los sujetos obligados las instituciones adecuadas para ajustar la restauración a cada explotación. Por lo tanto, se ha de procurar facilitar la tramitación a los operadores mediante diferentes mecanismos387, para fomentar la correcta aplicación de la normativa, sin que ello suponga minimizar el nivel de control por parte de las autoridades competentes. Por ello, resulta imprescindible también una coordinación eficaz entre los poderes públicos.

IV.!Resulta evidente que el modelo del sector minero requiere de modificaciones profundas, siendo para ello necesario reflexionar sobre los riesgos que asumimos en nuestro modelo de desarrollo, profundizando en la investigación sobre el uso de medidas alternativas y endureciendo los controles para minimizar el impacto negativo de los métodos empleados.388

V.! Son varias las causas de degradación ambiental provocada por las explotaciones mineras, por ello, es necesario el esfuerzo del conjunto de la sociedad para prevenirla. La población ha de estar debidamente informada y concienciada sobre estos asuntos, puesto que la afectación de los mismos sobre su bienestar puede tener consecuencias irreversibles, y ello sólo es posible si desde el ordenamiento jurídico y la actuación administrativa se fomenta la participación de todas las

387Zamora, «Reflexiones en torno al sector minero: propuestas comunitarias sobre la industria extractiva no energética» (Salamanca, 2001), p. 917 y 925. 388Zamora, «Reflexiones en torno al sector minero: propuestas comunitarias sobre la industria extractiva no energética» (Salamanca, 2001), p. 926.


personas en la protección de un derecho que, por definición, es de todos, como es el derecho a un medio ambiente adecuado.

Así, pese a que el problema analizado ha sido tratado en los medios de comunicación, es desconocido aún para muchas personas, lo cual no se ajusta a su relevancia, teniendo en cuenta que constituye ya uno de los mayores problemas ambientales de Cataluña y del Estado español.�


Bibliografía

Relación bibliográfica

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"! España. Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local. (BOE [en línea], núm. 80, 3/4/1985, p. 8945-8964).

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"! España. Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental. (BOE [en línea], núm. 255, 24/10/2007, p. 43229-43250).

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"! España. Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental. (BOE [en línea], núm. 296, 11/12/2013, p. 98151-98227).


"! España. Real Decreto de 10 de junio de 1915 disponiendo que las concesiones mineras que se otorguen, tanto de sales potásicas como de cualesquiera minerales, que se apliquen en forma de abonos potásicos o sirvan de materia primera a la fabricación de los mismos, estarán sujetas a las condiciones que se publican. (Gaceta de Madrid [en línea], núm. 162, 11/6/1915, p. 688).

"! España. Decreto de 25 de mayo de 1934 implantando el acuerdo sobre adaptación del régimen minero a la Generalidad Catalana. (Gaceta de Madrid [en línea], núm. 147, de 27/5/1934, p. 1323).

"! España. Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas. (BOE [en línea], núm. 292, 7/12/1961, p. 17259-17271).

"! España. Real Decreto 2857/1978, de 25 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento General para el Régimen de la Minería. (BOE [en línea], núm. 295, 11/12/1978, p. 27847-27856).

"! España. Real Decreto 975/2009, de 12 de junio, sobre gestión de los residuos de las industrias extractivas y de protección y rehabilitación del espacio afectado por actividades mineras. (BOE [en línea], núm. 143, 13/6/2009, p. 49948-49993).

"! España. Orden ITC/1231/2010, de 6 de mayo, por la que se regulan las bases para la concesión de ayudas a la prevención de riesgos y seguridad minera en el ámbito de una minería sostenible, a la exploración e investigación geológico-minera y a la mejora de la productividad de las actividades mineras no energéticas. (BOE [en línea], núm. 118, 14/5/2010, p. 42586-42609).

"! España. Anuncio de la Dirección General de Política Energética y Minas, por el que se somete a información pública el proyecto «Estudio de impacto ambiental prórroga de la vigencia de arriendo de la reserva a favor del Estado denominada “Zona Catalana”». (BOE [en línea], núm. 284, 24/11/2014).

"! Andalucía. Decreto 369/2010, de 7 de septiembre, por el que se aprueba el Plan de Ordenación de los Recursos Minerales de Andalucía (PORMIAN 2010-2013). (BOJA [en línea], núm. 187, 23/9/2010, p. 29-30).

"! Castilla y León. Decreto 86/2009, de 10 de diciembre, por el que se establece el Programa de Actuación de las Comarcas Mineras durante el período 2008-2012. (BOCYL [en línea], núm. 237, 11/12/2009, p. 34636-34640).

"! Cataluña. Llei 12/1981, de 24 de desembre, per la qual s’estableixen normes addicionals de protecció dels espais d’especial interés natural afectats per activitats extractives. (DOGC [en línea], núm. 189, 31/12/1981, p. 1846-1850).

"! Cataluña. Llei 20/2009, de 4 de desembre, de prevenció i control ambiental de les activitats. (DOGC [en línea], núm. 5524, 11/12/2009, p. 93055-93114).

"! Cataluña. Decret legislatiu 1/2010, de 3 d’agost, pel qual s’aprova el Text refós de la Llei d’urbanisme. (DOGC [en línea], núm. 5686, 5/8/2010, p. 61305-61418).

"! Cataluña. Llei 3/2015, de l’11 de març, de mesures fiscals, financeres i administratives. (DOGC [en línea], núm. 6830, 13/3/2015, p. 1-101).


"! Cataluña. Decret 343/1983, de 15 de juliol, sobre les normes de protecció del medi ambient d’aplicació a les activitats extractives. (DOGC [en línea], núm. 356, 19/8/1983, p. 2110-2112).

"! Cataluña. Decret 202/1994, de 14 de juny, pel qual s’estableixen els criteris per a la determinació de les fiances relatives als programes de restauració d’activitats extractives. (DOGC [en línea], núm. 1931, 8/8/1994, p. 5506-5508).

"! Cataluña. Edicte de 14 de febrer de 2013, sobre un acord de la Comissió Territorial d’Urbanisme de la Catalunya Central referent al municipi de Súria. (DOGC [en línea], núm. 6318, 19/2/2013).

"! Cataluña. Edicte de 20 de febrer de 2014, sobre una resolució referent al Pla especial urbanístic de línies elèctriques associades al projecte Iberpotash. (DOGC [en línea], núm. 6571, 27/2/2014).

"! Cataluña. Resolució TES/647/2014, de 24 de febrer, per la qual es fa públic l’Acord de declaració d’impacte ambiental del Projecte d’actualització i ampliació de les instal·lacions de tractament de mineral de potassa i sal situat al terme municipal de Súria, promogut per l’empresa Iberpotash, SA (exp. B3DIA130210). (DOGC [en línea], núm. 6590, 26/3/2014).

"! Cataluña. Edicte de 3 de novembre de 2014, sobre un acord de la Comissió Territorial d’Urbanisme de la Catalunya Central referent al municipi de Sallent. (DOGC [en línea], núm. 6747, 11/11/2014).

"! Galicia. Ley 3/2008, de 23 de mayo, de ordenación de la minería de Galicia. (DOG [en línea], núm. 109, 6/6/2008, p. 10679).

"! Islas Baleares. Ley 10/2014, de 1 de octubre, de ordenación minera de las Illes Balears. (BOIB [en línea], núm. 138, 9/10/2014, p. 45880-45914).

"! Islas Baleares. Decreto 77/1997, de 11 de junio, por el que se aprueba definitivamente el Plan Director Sectorial de Canteras de les Illes Balears. (BOIB [en línea], núm. 13027, 1/7/1997, p. 10510).

"! Islas Canarias. Decreto 150/2002, de 16 de octubre, por el que se aprueba definitivamente el Plan Insular de Ordenación de Tenerife. (BOC [en línea], núm. 140, p. 17206-17471).

"! Madrid. Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid. (BOE [en línea], núm. 245, 12/10/2001, p. 37674-37743).

"! Murcia. Ley 13/2015, de 30 de marzo, de ordenación territorial y urbanística de la Región de Murcia. (BORM [en línea], núm. 77, 6-4-2015, p. 13428-13573).

Ámbito comunitario

"! Directiva 2006/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, sobre la gestión de los residuos de industrias extractivas y por la que se modifica la Directiva 2004/35/CE. (DOUE L, núm. 102, 11/4/2006, p. 15-33).


"! Decisión 2009/335/CE de la Comisión, de 20 de abril de 2009, por la que se establecen las directrices técnicas para la constitución de la garantía financiera prevista en la Directiva 2006/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la gestión de los residuos de industrias extractivas. (DOUE L núm. 101, 21/4/2009, p. 25).

Sentencias

Ámbito estatal

"! Sentencia del Tribunal Constitucional 64/1982 (Pleno), de 4 de noviembre de 1982 (recurso de inconstitucionalidad 114/1982).

"! Sentencia del Tribunal Supremo 955/1994 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 1ª), de 17 de febrero de 1994 (recurso 681/1993).

"! Sentencia del Tribunal Supremo 8399/1995 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 1ª), de 11 de febrero de 1995 (sin número de recurso).

"! Sentencia del Tribunal Supremo 2119/2000 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 3ª), de 16 de marzo de 2000 (recurso 1627/1992).

"! Sentencia del Tribunal Supremo 4756/2010 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 4ª), de 29 de septiembre de 2010 (recurso 5191/2008).

"! Sentencia del Tribunal Supremo 4809/2011 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 3ª), de 18 de julio de 2011 (recurso 5789/2008).

"! Sentencia del Tribunal Supremo 2888/2014 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 5ª), de 9 de julio de 2014 (recurso 1055/2012).

"! Sentencia del Tribunal Supremo 4045/2014 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 5ª), de 9 de octubre de 2014 (recurso 2392/2013).

"! Sentencia de la Audiencia Nacional 1944/2008 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 8ª), de 3 de junio de 2008 (recurso 1569/2007).

"! Sentencia de la Audiencia Nacional 5392/2008 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 8ª), de 17 de noviembre de 2008 (recurso 451/2008).

"! Sentencia de la Audiencia Nacional 423/2009 (Sala de lo Contencioso, sección 1ª), de 4 de febrero de 2009 (recurso 583/2008).

"! Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 753/2011 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 3ª), de 11 de octubre de 2011 (recurso 377/2008).

"! Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 569/2013 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 3ª), de 16 de julio de 2013 (recurso 427/2010).

"! Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 731/2013 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 3ª), de 15 de octubre de 2013 (recurso 251/2008).


"! Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana 1757/2002 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 1ª), de 3 de diciembre de 2002 (recurso 2649/1996).

"! Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 800/2003 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 1ª), de 27 de junio de 2003 (recurso 2376/1997).

"! Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 334/2004 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 9ª), de 14 de abril de 2004 (recurso 1645/1998).

"! Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco 109/2001 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 2ª), de 30 de abril de 2001 (recurso 3865/1997).

"! Sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 8 de Barcelona 34/2014 (Sección única), de 18 de febrero de 2014.

"! Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Manresa 242/2014 (Sección 3ª), de 18 de diciembre de 2014.

Ámbito comunitario

"! Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala 6ª), de 18 de abril de 2002, asunto C-9/00, Palin Granit Oy y Vehmassalon kansaterveystyön kuntayhtymän hallitus.

"! Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala 4ª), de 24 de noviembre de 2011, asunto C-404/09, Comisión Europea contra el Reino de España.

The Right to be Forgotten §250

The Right to Be Forgotten APOSTOLOS PELEKANOS

I. What does it mean having the “right to be forgotten”? ....................................................... 251 II. The Google case ....................................................................................................................... 252 III. Does the right to be forgotten encroach the right to freedom of expression? ............. 255 IV. Future developments (the wider effect of the right) ......................................................... 257 Epilogue……………… ............................................................................................................... 259 Bibliography. ................................................................................................................................... 259

– INTRODUCTION –

Few would argue against a reform on the current European data protection regime as much has changed in the digital world since the implementation of the Directive 95/46/EC (the Directive), in 1995. One of the most contentious issues is the so-called “right to be forgotten” (RTBF) which re-emerged after the delivery of the judgement of the Court of Justice of the European Union (CJEU) on the matter of, the colloquially known as, the Google case389 in mid 2014. Much of the controversy surrounding this case has focused on the impact of the ruling on freedom of expression and the right of access to information. The essay will attempt in Part I to define and sketch the theoretical scope of the RTBF. Part II will refer to the Google case in order to put some content on the right and describe its repercussions. Part III will examine whether the newly created right substantially interferes with the right to freedom of expression from a more general perspective. Part IV will give a prediction on the applicability of the right in the near future, regionally and globally. Lastly, an answer in the main question will be attempted from a personal perspective.

389 (C-131/12) Google Spain SL, Google Inc. v Agencia Espanola de Proteccion de Datos (AEPD), Mario Costeja Gonzalez [2014] OJ C 212


I. What does it mean having the “right to be forgotten”?

The RTBF was plainly described by the European Commission as “the right of individuals to have their data no longer processed and deleted when they are no longer needed for legitimate purposes”.390 The intellectual roots of the RTBF can be traced in French law and the “right of oblivion” (le droit à l'oubli), the right that allows a convicted criminal to object to the publication of information concerning his conviction and imprisonment.391 The Directive, includes the principle underpinning the RTBF in Article 12: data subjects have the right to obtain from data controllers “the rectification, erasure or blocking of data because of the incomplete or inaccurate nature of the data”. Art.14 also provides for the data subjects' right to object to the processing of their data where there are compelling legitimate grounds, with the onus of proving them falling on the data subject. Although the Directive is adopted by all European Union members, implementation of these rules varies from state to state. Specifically in the UK, a data subject's right to erasure only applies if the relevant data are proved to be inaccurate.392

The RTBF has been included in the proposed EU Data Protection Reform 2012 (the Regulation393) and was described as the people's “right - and not only the “possibility” - to withdraw their consent to the processing of the personal data they have given out themselves”.394 So, the burden of proof will fall on data controllers, rather than individuals, who would have to prove that they need to keep the data.395 Pending the approval of the final text of the Regulation from the European Council of Ministers, the so-called “right to be forgotten and to erasure” as described in Art.17 is expected to facilitate European citizens' right to control their online privacy and identity. However, this right is not absolute so the proposed legislation offers specific guidelines and restrictions in order to safeguard the rights

390European Commission (2010). Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the Economic and Social Committee and the Committee of Regions (COM(2010) 609 final), p.8. Retrieved April 10, 2015, from http://ec.europa.eu/justice/news/consulting_public/0006/com_2010_609_en.pdf 391 Rosen, J. (2012). “Symposium Issue: The Right To Be Forgotten”, 64 Stanford Law Review Online, p.88 392Graham, N. & Cooper, A. (2013). “The right to be forgotten – the debate continues”, 14(2) Privacy & Data Protection, p.3 393European Commission (2012). Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on the protection of individuals with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data (General Data Protection Regulation) (COM(2012) 11 final). Retrieved April 10, 2015, from http://ec.europa.eu/justice/data-protection/document/review2012/com_2012_11_en.pdf 394Reding, V. (2012). The EU Data Protection Reform 2012: Making Europe the Standard Setter for Modern Data Protection Rules in the Digital Age (Speech/12/26), p.5. Retrieved April 10, 2015, from http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=SPEECH/12/26&format=PDF 395Kuschewsky, M. (2012). “The right to be forgotten – the fog finally lifts”, 12(3) Privacy & Data Protection, p.10


to freedom of expression and to freedom of information and to maintain the fragile equilibrium.396 But it also offers each Member State discretion to determine that fair balance, a fact which might be proved problematic. As the Lindqvist397 case showed, this “margin for maneuver” might create inconsistencies as each country apprehends this equilibrium differently and it might undermine the uniform character398 of the proposed legislation.399

To put these theoretical contours in practice, the Google case is rather significant and should be analysed in some length, as it is a tangible interpretation of the RTBF, keeping in mind that the Directive does not clearly prescribe such a right and the Regulation is not yet in force.

II. The Google case

A. Decision and its rationale

The case is unique in the sense that the Court has been called to interpret the European legislation in the context of search engines for the first time. In reaching its decision, the CJEU considered the Directive in conjunction with Arts.6 & 7 of the Charter of Fundamental Rights of the European Union (the Charter) which guarantee the rights to respect for private life and to protection of personal data respectively. Specifically, keeping in mind Art.2(b) of the Directive, the Court established that the operator of a search engine “processes personal data”, irrespectively of the fact that search engines act automatically and without distinguishing personal and other kinds of data. Thereinafter, by broadening the definition of “controller” as set out by Art.2(d) of the Directive, the Court determined that search engines fall within the scope of it as they play a “decisive role” in disseminating and maintaining the accessibility of data to any user, should they decide to make a search of a data subject's name. The Court also approached the issue of territorial scope rather broadly, as it found that Google Spain is an “establishment” within the meaning of Art.4, since the promotion and selling of advertising space by the Spanish subsidiary and the actual processing of personal data by Google Inc. are activities “inextricably linked”. Having

396Flowers, E. (2014). “Not forgotten: EU data protection reform in the new European parliamentary landscape”, 20(4) International Trade Law & Regulation, p.72 397(C-101/01) Lindqvist [2003] ERC-I-13027 398That attempted uniformity can be seen with the introduction of the “one stop shop” system 399Fazlioglu, M. (2013). “Forget me not: the clash of the right to be forgotten and freedom of expression on the Internet”, 3(3) International Data Privacy Law, p.154


established all these, the Court found that the claimant has the right, as described in Art.12 of the Directive, to obtain from the controller the rectification, erasure or blocking of data.

The CJEU assumed jurisdiction based not only on the obvious territoriality principle, i.e. by establishing that Google operates within EU territory, but also on the effects principle, stipulating that Google's actions, irrespectively of where it operates, produced substantial effects on EU citizens. At the outset of its analysis, the CJEU observed that any mishandling of personal data by search engines will interfere with fundamental rights of the data subject, even though invoking the effects principle with regard to internet content regulation is controversial due to the global reachability of the medium.400 However, it was careful enough not to give an absolute character to the RTBF. This means that a balance should be sought on a case-by-case basis between privacy rights of individuals on the one hand, and on the other the interest of the general public in having access to information, always keeping in mind the nature of information in question as well as the role the citizen plays in public life.401 The application of the RTBF is subject to certain criteria, namely the accuracy, adequacy, relevance and proportionality of the links in relation to the purposes of the data processing.402 So, in light of these criteria and the lapse of time, processing of data by search engines which was initially deemed lawful might subsequently be found to be in breach of individual's privacy rights.403

B. The Aftermath: Critique

As expected, the decision generated a fierce debate on the stance that Europe should keep towards search engines, bearing in mind that the latest legal act that regulates the processing of personal data within the European Union came into force in 1995, when the internet was surely not as significant and predominant as today. The Court, contrary to the AG's previous opinion, decided to change the status of a passive intermediary which Google was relying on to avoid liability.

400Van Alsenoy, B. & Koekkoek, M. (2015). The extra-territorial reach of the EU's “right to be forgotten” (ICRI Working Paper 20/2015), pp.10-12. Retrieved April 11, 2015, from http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2551838 401 Burden, K. (2015). “EU update”, 31 Computer Law & Security Review, p.142 402European Commission (2014). Factsheet on the “Right to be forgotten ruling” (C-131/12), p.4. Retrieved April 10, 2015, from http://ec.europa.eu/justice/data-protection/files/factsheets/factsheet_data_protection_en.pdf 403Kelsey, E. (2014). “Google Spain SL and Google Inc v AEPD and Mario Costeja Gonzalez: protection of personal data, freedom of information and the “right to be forgotten” (Case Comment), 4 European Human Rights Law Review, p.399


Firstly, proponents of freedom of expression contest that the CJEU does not emphasise on Google's Arts.11&16 of the Charter in the required balancing exercise, assuming a priori that the company's only interests worth considering are purely economic.404 It is also argued that the Court's decision raises unreasonable and unrealistic expectations from search engine operators. Indicatively, Google received some 12,000 removal requests the first day after the CJEU ruling.405 Although Google has the resources to deal with a large number of requests for deletion, the Court failed to consider smaller search engines which will surely be found struggling.406 In the future, when faced with a request from an individual based on the RTBF, search engine operators will prefer the inaccurate approach of automatically removing the relevant links than to exercise human discretion and assess every claim separately which is more costly and time consuming. Moreover, the decision left unanswered the issue of the time needed before personal data become no longer relevant and it managed to create a rather peculiar regime: link(s) to an article might be removed from a search engine in the EU, but still be accessible outside of it or even be accessible through a different search engine if the claimant failed to include it in his request. Thus, the internet's distinctive characteristic as impartial information disseminator will be undermined, as the idea that the medium's provided information can be manipulated by the respective claimants will dominate, and so its power will be ultimately diminished.407 Subsequently, the internet users' right to receive information has also been perplexed as they now will have to compromise with the diminished role of the medium, since it will gradually transform from the ultimate repository of information to a subjectively filtered database, and similarly adjust their expectations.408

On the other side, it should be pinpointed that this case is not actually creating a RTBF, at least not in the bold and absolute manner it is presented. A thorough study of the decision reveals that the CJEU's objection concerned the act of aggregation: the fact that the search engine returned structured information409 might interfere with the claimant's privacy

404Lindsay, D. (2014). “The “Right to be Forgotten” by Search Engines under Data Privacy Law: A Legal Analysis of the Costeja Ruling”, 6(2) Journal of Media Law, p.178 405News Item (2014). “Regulators left in quandary as ECJ creates right to be forgotten (Case Comment)”, 14(6) Privacy & Data Protection, p.17 406House of Lords, European Union Committee (2014). EU Data Protection law: a “right to be forgotten”? (HL 40, 2nd Report of Session 2014-15), p.21, para.56 407Jones, J. (2014). “Control-alter-delete: the “right to be forgotten” (Case Comment)”, 36(9) European Intellectual Property Review, p.599 408James, S. (2014). “The right to privacy catches up with search engines: the unforgettable decision in Google Spain v AEPD”, 20(5) Computer and Telecommunications Law Review, p.133 409i.e. information which is organised in such a way that allows easy access to the relevant data by reference to the data subject


rights as it has the potential to construct a detailed profile of the data subject and not the mere fact that these information were available online in the first place. This is depicted in the decision, which aimed at the removal of the results displayed following a “google search” and not the primary source of the data which is still available online.410 Moreover, the practice of the controller to include in the search results' page the indication that certain URLs have been removed due to EU law was in fact a public disclosure of the data subject's personal data and constituted a breach of his rights.411 Also, and in response to fears of a potential widespread censorship by search engines via a default automatic takedown of links upon request, following the Google case the Article 29 Data Protection Working Party issued an Opinion which provided 13 criteria412 when deciding data subject's requests with regard to the exercise of the RTBF that can be used as a guideline by data controllers.

III. Does the right to be forgotten encroach the right to freedom of expression?

In recent years, there has been a tendency of a more aggressive enforcement of privacy rights in continental Europe. However, the judiciary has always demonstrated a strict devotion in balancing them against contradicting rights, such as the right to freedom of expression which is protected in Art.11 of the Charter. Some legal scholars and practitioners contest that the introduction of the RTBF is distorting this fragile equilibrium.

Firstly, the newly introduced right, if continued to be applied under the same regime, creates a de facto paradox: internet sites will be lawfully allowed to continue to publish personal data online but be censored, and therefore be deprived of potential readers, should a data subject bring a claim against the search engine operator which promotes this specific link.413 Moreover, what the RTBF fails to apprehend is the evolution of journalism in the digital era. Nowadays, the profile of the traditional journalist gradually ceases to be dominant, as social networks take this role. Indicatively, Twitter has transformed into a news media outlet where any user can act as a “citizen journalist” by tweeting his standpoint on current events publicly

410Roughton, A. (2014). “Google and the “right to be forgotten” - setting the record straight”, 14(8) Privacy & Data Protection, p.7 411 Salgado, M. (2014). “Right to be forgotten – guidance at last?”, 15(2) Privacy & Data Protection, p.14 412Article 29 Data Protection Working Party (2014). Guidelines on the implementation of the Court of Justice of the European Union judgement on “Google Spain and Inc v Agencia Espanola de Proteccion de Datos (AEPD) and Mario Costeja Gonzalez” C-131/12 (14/EN WP 225), pp.13-20 413Stokes, S. (2014). “A decision to quickly forget: Google Spain and Google on the right to be forgotten”, 25(7) Entertainment Law Review, p.234


or by retweeting someone else's opinion. Therefore it is a fair observation that soft news is more effective and influential than traditional news.414 At the same time, traditional media as well, frequently incorporate prominent citizens' and public officials' comments, statements or other relevant information in online fora.415 Embracing a RTBF could potentially interfere with the unhindered and inquiring character of the press.416 Opponents of the RTBF also pinpoint the paternalistic character implied. By introducing such a right, the CJEU shapes an unattractive public policy: by depriving certain individuals' information of competent adults, it intends to influence their choice as to whom they will, socially or professionally, associate with. So, in a way, it is creating a protective grid which will filter every information possible simply because it asserts that a prudent man would misinterpret or attach too much weight to that assumedly true information.417

On the other side, according to Art.52(3), any Charter right that is also protected by the European Convention of Human Rights (ECHR) “shall have the same meaning and scope as those laid down by the said Convention”. This means that Art.11, which corresponds to Art.10 of the ECHR, will also be subject to the limitations imposed to the Convention right. The Strasbourg case law on the matter is extensive as the issue of reconciling the rights to freedom of expression and to privacy/data protection has been studied in depth over the years.418 Indicatively, in Axel Springer AG v Germany419 and in Von Hannover (No.2)420, the Court restated the three necessary criteria for the right to freedom of expression to be upheld: whether there is a general interest on the story; whether the person concerned is a public figure; whether the source from which the information was retrieved is reliable. On the other side, in Biriuk v Lithuania421, the publication of the medical data of the claimant in a local newspaper was found to violate the right to the protection of personal data which should have prevailed against the right to freedom of expression. The

414Alejandro, J. (2010). Journalism in the age of social media (Reuters Institute Fellowship Paper, University of Oxford), p.18. Retrieved April 17, 2015, from https://reutersinstitute.politics.ox.ac.uk/sites/default/files/Journalism%20in%20the%20Age%20of%20Social%20Media.pdf 415Diamond, J. (2015, 25 February). Aaron Schock Instagram prompts internal spending review. Retrieved April 16, 2015, from http://edition.cnn.com/2015/02/24/politics/aaron-schock-ethics-private-jet-flights/ 416Bolton, R. (2015). “The Right to Be Forgotten: Forced Amnesia in a Technological Age”, 31(2) The John Marshall Journal of Information Technology & Privacy Law, pp.141-142 417Wright, R.G. (2015). The Right to Be Forgotten: Issuing a Voluntary Recall (Social Science Research Network), pp.34-35. Retrieved April 15, 2015, from http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2569237 418European Union Agency for Fundamental Rights (2014). Handbook on European data protection law, pp.24-26. Retrieved April 12, 2015, from http://www.echr.coe.int/Documents/Handbook_data_protection_ENG.pdf 419 App no 39954/08 (ECtHR, 7 February 2012) 420 App nos 40660/08 and 60641/08 (ECtHR, 7 February 2012) 421 App no 23373/03 (ECtHR, 25 November 2008)


aforementioned cases prove inter alia that the right to freedom of expression is adequately safeguarded and it is harmonically counterbalanced by the right to protection of privacy/ personal data by the European courts, therefore those who are concerned about its sustainability are simply exaggerating.

IV. Future developments (the wider effect of the right)

The RTBF has been construed in a way that it is impossible to predict its exact scope in the future. But, it is almost certain that this entitlement will be extended to the dominant social networks because of their development and popularity over the recent years: the massive flows of information on the digital sphere, through the convenience of the social networking sites, causes the diminishing of their overall value, yet publication of certain information continues to retain their private character even though it is considered not to.422 Moreover, the daily use of those sites and their user-friendly character often deter users from distinguish which information is private, therefore should not be traded, and which are public.423 Offering a means to publicly express an instantaneous and unfiltered opinion, social media ably obfuscate the dangers of permanency.424 Under these circumstances, the RTBF can act proactively preventing any misuse of private information. Yet, the right, if applied, only grants deletion of the relevant links and not the actual data itself. The solution might come in the near future by the industry itself: following the example of Snapchat, Facebook is considering introducing a system called Slingshot which will allow users to send photos and text for a predetermined period of time.425 If uniformity between the various providers is achieved, the number of data remaining online in perpetuity will be decreased and so the application of the RTBF will.

The Google case was surely significant, however its future development depends on how the courts within Europe will interpret that decision. The first case to attempt that, came from the Netherlands shortly after the CJEU ruling, where the court held that Google lawfully refused the claim of a convicted criminal to remove links relating to the crime

422A highly indicative example is the case of Facebook which considers public information “every information the user chooses to share when the “Public” from the audience selector is selected”. Retrieved April 17, 2015, from https://www.facebook.com/help/203805466323736 423Gonzalez, L.H. (2013). “Habeo Facebook ergo sum? Issues around privacy and the right to be forgotten and the freedom of expression on online social networks”, 24(3) Entertainment Law Review, p.87 424Coe, P. (2015). “The social media paradox: an intersection with freedom of expression and the criminal law”, 24(1) Information & Communications Technology Law, p.15 425Weber, R.H. (2015). “The digital future – A challenge for privacy?”, 31 Computer Law & Security Review, p.241


committed. In early March 2015, yet another Dutch case was found in favour of Google as the court held that the RTBF should not be invoked “to suppress links to unpleasant news” from some two years ago, however it implied that removal of links would be feasible in situations where the events are less recent. These two cases dissolve the fears that the RTBF would operate as a blanket right and show that, in certain circumstances, the right to freedom of expression should outweigh it.426 Worth mentioning is also the Mosley saga: following the rejection of his claim to an interim injunction to prevent dissemination of “titillating photos” of him by the ECtHR427 and Google's refusal to voluntarily take these, illegally taken, photos down, Mosley brought proceedings against Google in France, Germany and recently in the UK. In the first two jurisdiction, the respondent was forced to block access to the photos from its search results, while in the UK, the Google's motion to dismiss the claim has been denied and the case is expected to produce a similar result.428 Another interesting and highly topical issue is the amendment to the draft economy bill that was voted less than a month ago by the upper house of parliament of France and requires search engines inter alia to “reveal the workings of their search rankings algorithms to ensure they deliver fair and non-discriminatory results”. Even though the bill mainly aims at competition law-related issues, there exists a significant privacy law aspect. Should the bill passes from both chambers of Parliament, the France's Regulatory Authority for Electronic Communications and Posts (ARCEP) will be able to regulate the ranking algorithms of search engines429 and impose fines in cases of non-compliance.430 It is also interesting to observe the applicability of the RTBF in non-European jurisdictions. In the U.S., the RTBF and Data Protection Law in general are almost inexistent, due to the reverent dedication to the hierarchically higher First Amendment which protects the right to freedom of speech.431 Yet, it seems that elsewhere, countries are starting to grapple with the issue: In Japan, a court ordered Google to remove several search results that linked a man to criminal activity, in October 2014. In South Korea,

426Spauwen, J. (2015, 12 March). Second Dutch Google Spain ruling: decision not meant to supress news reporting. Retrieved April 20, 2015, from https://inforrm.wordpress.com/2015/03/12/second-dutch-google-spain-ruling-decision-not-meant-to-suppress-news-reporting-joran-spauwen/?utm_content=buffer3b616&utm_medium=social&utm_source=facebook.com&utm_campaign=buffer 427Mosley v United Kingdom [2011] 53 EHRR 30 428Sookman, B. (2015, 2 February). Internet justice: Mosley v Google. Retrieved 24 April, 2015, from http://www.barrysookman.com/2015/02/02/internet-justice-mosley-v-google/ 429 The algorithms which determine which certain pieces of data will appear at the top of search resuts 430Lomas, N. (2015, 17 April). French Senate Backs Bid To Force Google To Disclose Search Algorithm Workings. Retrieved April 30, 2015, from http://techcrunch.com/2015/04/17/french-senate-backs-bid-to-force-google-to-disclose-search-algorithm-workings/ 431Werro, F. (2009). The Right to Inform v. the Right to be Forgotten: A Transatlantic Clash (Georgetown University Center for Transnational Legal Studies Research Paper No. 2), p.291. Retrieved April 18, 2015, from http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1401357


the nation's top telecommunications and Internet regulator has set up a committee to propose a legislation that will ease the process of citizens' requests to remove personal data from the internet. Lastly, Australia's officials as well stated that they closely monitor the development of the RTBF and its reception by the industry. All these examples show that the RTBF is not a peculiar invention of the European jurisprudence, but a necessity to keep up with the fast-paced technology changes.432 433

Epilogue

The RTBF should not be deemed as contrary to the freedom of expression but a necessary complement without which the latter would be incomplete and inefficient. From a personal perspective, the CJEU's ruling is correct because firstly it is a vindication of the EU policy on the matter of data protection and secondly because it sets the necessary guidelines for the right and then leaves certain margin to Member States to apply it considering the balance of rights and according to their individual cultures and jurisdictions.

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Fixing the system gone rogue – investment arbitration under CETA

§262


MAREK SZOLC

1. INTRODUCTION TO INVESTOR-STATE DISPUTE SETTLEMENT ................................... 262 2. ISDS - THE SUM OF ALL FEARS ....................................................................................... 264 3. CETA INVESTOR-STATE ARBITRATION – A TREATY OF THE NEW GENERATION? . 268

3.1. Scope of personal protection – the notion of ‘investor’ ........................................................ 269

3.2. Grounds and limits on potential claims .................................................................................... 270

3.3. Scope of substantive protection – the notion of FET, MFN, indirect expropriation and the right to regulate ...................................................................................................................... 271

3.4. Arbitrators’ qualifications and ethics ......................................................................................... 275

3.5. Binding interpretation of CETA by the EU and Canada ...................................................... 276

3.6. Appellate mechanism ................................................................................................................... 277

4. CONCLUDING REMARKS ........................................................................................ 278

1.!Introduction to investor-state dispute settlement

The recent Renaissance of the investor-state dispute settlement (‘ISDS’) system based on a web of more than 3000434 investment treaties has managed to stir controversies all around the globe. As some argue, it brought justice, independence and positive developments in one of the essential fields of the globalized economy – foreign direct investment. States, by exercising their power as sovereigns, may both let it flourish or perish, leaving investors, the weaker party, without their money and any available recourse. For others, ISDS became a tool for international corporation used to launch inequitable and ungrounded claims, win

434 The exact number of binding BITs and investment agreements is hard to determine, but the majority of authorities agree this figure is close to reality, see: R. Dolzer Rudolf, Ch. Schreuer, Principles of International Investment Law, Oxford, 2008, p. 2; R. Bishop, J. Crawford , Foreign Investment Disputes: Cases, Materials and Commentary, Kluwer Law International, 2014, p. 1


against states and be overcompensated at the expense of taxpayers, a prelude to a dystopian future where rich and powerful companies dominate states as we know them today.

Surprisingly enough, the discussion regarding efficiency, legitimacy, shape and reform of the international ISDS has been so far engaging only European scholars and practitioners. The society as such was largely ignorant of its existence, and probably just a narrow group of specialists in the field was aware the Lisbon Treaty conferred the matters related to foreign direct investment (‘FDI’) to the exclusive competence of the EU. It was not until the news about including the ISDS into the TTIP leaked that unrest and criticism from a wide range of NGOs, think-tanks, political parties and scholars became open and public. The list of arguments against it has grown significantly since then, against attempts of the European Commission to alleviate all the concerns. Canada-EU Free Trade Agreement (‘CETA’) attracted far less attention, despite the fact negotiations were closed in late 2014 and the consolidated version has been since published.

The fact that ISDS has only recently attracted so much attention is surprising. The EU member states have concluded approximately 1400 intra- and extra-EU BITs435, with Germany, France and the UK as leaders, each with more than 100 BIT's436 (it means investors from these state enjoy international protection in more than half of the sovereign states that exist today). Europe is well versed into the investment protection regime, contributed enormously to its establishment and has been so far benefiting from its existence. The data gathered by the European Commission demonstrate that over half of the investment claims decided or being examined before tribunals were brought by companies from the EU437. In case of intra-EU BIT claims, investment tribunals maintained they have jurisdiction438 despite the position taken by the Commission these treaties expired upon accession to the EU of the respective states. In the light of these facts the strong opposition towards ISDS, based especially on the human rights, rule of law and regulatory freedom considerations, seems surprising, yet understandable. Have the EU and Canada found a way to improve the system that many claim should be dismantled? Is the recently negotiated CETA a new standard, that

435 Ahmad Ghouri, Interaction and Conflict of Treaties in Investment Arbitration, International Arbitration Law Library, Volume 32 Kluwer Law International 2015, p. 150 436 Full list available at: http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA 437 ISDS: Some facts and figures, EC publication, available at: http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/january/tradoc_153046.pdf 438 See, e.g. The Rompetrol Group N.V. v. Romania, ICSID Case No. ARB/06/3, Decision on Jurisdiction and Admissibility, 18 April 2008; Ioan Micula and others v. Romania, ICSID Case No. ARB/05/20, Decision on Jurisdiction and Admissibility, 24 September 2008; AES Summit Generation Limited AES-Tisza Erömü KFT v. The Republic of Hungary, ICSID Case No. ARB/07/22, Award of 23 September 2010; Telenor Mobile Communications v. Hungary, ICSID Case No ARB/04/15, Final award of 13 September 2006.


§264

will pave the way for new, better treaties? The purpose of this paper will be to examine reasons for the controversies surrounding ISDS, demonstrate how CETA provisions address the criticised features of the ISDS and decide whether solutions reached in this treaty can improve the system that many claim is broken.

2.! ISDS - the sum of all fears

ISDS has recently come under fire from various NGO's, scholars, journalists, political parties and a number of other entities. Its adversaries pointed out to a huge number of issues that arose with regard to international investment protection regime for fears its shortcoming might be duplicated in the ISDS of CETA and TTIP. Probably the most comprehensive and complete, but by no means exhaustive list, has been created by George Kahale III in his vastly-commented articles439. In the following paragraphs these issues will presented in order to better address them in the context of CETA afterwards.

Firstly, it is argued that investment arbitration sacrificed its neutrality for time- and cost-efficient dispute resolution. Enormous claims, often exceeding billions of dollars, are decided by a very narrow group of arbitrators conducting short hearings that are in no way sufficient to discuss claims and quantum of damages. Surprisingly often the result of a dispute can be predicted just by having a look at the composition of a particular tribunal. Positions taken by arbitrators towards issues like fair and equitable standard of treatment (‘FET’) or most-favoured nations clauses (‘MFN’) are know from arbitrators’ previous awards or scholarly writings. Because investors are a much larger group of entities potentially seeing to appoint an arbitrator than states, arbitrators lean towards them in their deliberations. A narrow number of arbitrators further deteriorates this situation, narrowing states’ opportunities to choose a favourable tribunal.

Secondly, investment arbitration lack proper rules on conflicts for arbitrators, which are more lenient than in other fields, despite the scale of claims brought before them. Issues involving major claims and regulator freedom might be decided by arbitrators that would not pass impartiality and neutrality tests used in state courts or commercial arbitration. Furthermore, they tend to act as counsels in certain disputes and arbitrators in other disputes,

439 George Kahale, III, A Problem in Investor/State Arbitration, Transnational Dispute Management, Volume 6, Issue 1, 2009; George Kahale, III, Is Investor-State Arbitration Broken?, Transnational Dispute Management, Volume 7, Issue 1, 2012


or represent both respondent states and investors. It inevitably leads them to arguing the same issues both ways, what, considering how small the world of investment arbitration is, deprives both applicable standards and lawyers applying them of credibility.

Thirdly, the system is inherently imbalanced towards investors. As claimants, they have significantly more time to prepare their case that can surprise states which always need much more time to take actions due to their administrative structure, public procurement laws, etc. Despite the fact certain treaties contained cooling-off periods precluding filing of a claim until certain time elapses, there were tribunals that entirely ignored them440.

Fourthly, lack of any effective review or appeal mechanism is criticised. The way criteria for annulment under ICSID Convention are applied brings a lot of concern, as there is no agreement how narrowly or widely they should be construed. It has practical consequences, mainly inconsistency in decisions, like in the CMS441, Enron442, and Sempra443 cases. Even manifest wrongfulness on merits is not enough to attack the award, and while this principle is the backbone of commercial arbitration, its application in investor-state disputes gives rise to an angry uproar on the part of states and societies.

Fifthly, applicable standards and the way are developed began to face opposition. There are a couple of reasons for that. On one hand, investment treaties are usually general. Vague and undefined standards like FET encompass almost every possible mistreatment that an investor can suffer. Very few treaties define in details what actually means. The other example are MFN clauses, used to exceedingly import preferential standards from other treaties signed by the same state. On the other hand, even though there is no stare decisis or precedence principle in investment arbitration, practically the only way to find their content is by looking at other investment awards. Most of them are published and as a consequence, case law is plenty of often conflicting decisions. Furthermore, investment tribunals have been so far fairly creative with developing ideas like indirect or creeping expropriation, or rather randomly fixing criteria used for determination whether a particular treaty guarantee was breached or not. As a result, case law is abundantly cited by both counsels arguing cases and

440 Abaclat and others v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/07/5, Decision on Jurisdiction and Admissibility, August 4, 2011, paras. 580-590; Ronald S. Lauder v. The Czech Republic, UNCITRAL ad hoc tribunal, Final Award, September 3, 2011, paras. 188, 190 441 CMS Gas Transmission Company v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/8, Decision of the Ad Hoc Committee on the Application for Annulment of the Argentine Republic, September 25, 2007 442 Enron Creditors Recovery Corp. & Ponderosa Assets, L.P. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/3, Decision on the Application for Annulment of the Argentine Republic, July 30, 2010 443 Sempra Energy International v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/16, Decision on the Argentine Republic’s Request for Annulment of the Award, June 29, 2010


§266

tribunals adjudicating and opinions of panels of three people become in practise law (or its binding interpretation).

Sixthly, investment arbitration has been plagued by treaty shopping. It has been accepted that absence of any abuse, investors can freely arrange the ownership structure of their investment and use corporations with no substantial activities in a given state to bring claims under the BIT between that state and the host state. Thus, we can imagine a situation where investment is structured via a diversity of jurisdictions so that an investor may not only get treaty protection, but also choose the most convenient one under particular circumstances. When to establish the moment when legitimate planning becomes an abuse? Available answers do not provide a feasible solution.

Seventhly, the world of investment arbitration has been recently struck by a plague of third-party funding. Despite the fact details of these actions are often unavailable, it has been confirmed certain institutions began treating investment arbitration and providing investors with resources to launch claims as a source of revenue. In absence of any statistical data one may only speculate about its real scale. Nevertheless, for states that designed the investment protection framework, it is an unanticipated and undesirable development that further undermines legitimacy of the whole system.

Lastly, calculating the value of investment (which is later the basis for awarding damages) stirs controversies. More and more tribunal accepted as grounds for this exercise expert opinions based on the discounted cash flow method (‘DCF’), commonly used in corporate law. This is a highly speculative way of calculation which allows inflating claims excessively and in a way entirely detached from the costs really incurred by investors. Consequently, tribunals started to deal with ‘megacases’, with claims often exceeding billions of dollars. The three recent awards in Yukos case,444 where the compensation awarded reached 50 billion USD confirms this trend.

Vehement criticism on these basis quickly dominated the media in the states of Western Europe and attracted attention of politicians, with some parliaments even calling their governments to act against ISDS.445

444 Yukos Universal Limited (Isle of Man) v. The Russian Federation, UNCITRAL, PCA Case No. AA 227, Final Award, 18 July 2014 445 Decision of the Dutch Parliament (Tweede Kamer) of 31.03.2015, available at: http://www.tweedekamer.nl/kamerstukken/detail?id=2015Z05256&did=2015D10668


It is understandable opposition in the Western countries against ISDS is much stronger then in the former Soviet block. On one hand, nations of the ‘Old Europe’ are fairly inexperienced with investment claims brought against them. So far their investors were main beneficiaries of treaties with Asian, African or South American states and statistics of the major venue for solving these cases, International Center for Settlement of Investment Disputes ('ICSID'), confirm it. Out of 497 cases registered at ICSID as of 31 December 2014, tribunals saw Western European countries as respondents in around 4% of proceedings446. As the developed states until recently have few treaties signed between each other, it is highly likely claimants that sued developing countries were usually American, Canadian and European companies. Few investors from the rest of the world came to do business in Europe, even fewer were subject to treatment justifying commencing an arbitral proceedings, and just a handful decided to launch any claims. On the other, strong, politically-motivated groups of the far-left and far-right active in these states are able to attract a lot of media attention through demonstrations and protests. Thirdly, seemingly never-ending budget crisis many EU states face provokes further negative reactions where a perspective of multi-million for foreign companies looming on the horizon. Last but not least, doubting a foreign investor can find justice before domestic courts of established European democracies seems like an absolutely laughable suggestion to many people. Though many states might not enjoy the most efficient judiciary, it is widely recognized (and certainly on sufficient grounds) as the most reliable in the world and

There is far less anxiety in Easter Europe, despite the fact their experience with investor-state arbitration is much greater, yet quite often negative. Poland, Hungary, Czech Republic and other states from Easter Europe entered into multiple investment treaties to attract foreign companies at the time of their transformation from communism to capitalism. Poland has handled its investment disputes rather successfully and apart from a widely commented Eureko case447, have never been forced to pay any substantial compensation that would cause public debate over its investment regime (though it is partly due to the fact it never signed ICSID Convention and, unlike most European countries, can remain silent on the issue of pending disputes and awards rendered against it). More importantly, Poland has a treaty with the USA since 1990, which was specifically amended upon Poland’s accession to the UE in order not to contradict European treaties. Over the last 25 years, only 5

446 ICSID Caseload Statistics, Issue 2015-1, available at: https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/resources/Pages/ICSID-Caseload-Statistics.aspx 447 Eureko B.V. v. Republic of Poland, ad hoc UNCITRAL tribunal


§268

arbitrations were started against Poland based on that treaty448. However, its neighbours to mention just the most blatant example of two entirely contradictory investment awards rendered against Czech Republic on the grounds of the very same facts449 or damages Slovakia and Hungary had to pay despite the fact it substantially affected their state budget.

Thus, it seems that bitter criticism does not necessarily come from the parties that could (or should) be against ISDS. Nevertheless, it is not without merit. What all the parties sceptical towards ISDS point to are controversial features of investor-state arbitration as it was shaped during last two or three decades. They are not related just to the CETA, but stem from shortcomings of the whole ISDS system. Vast majority is being constantly discussed by scholars and specialists in the field who search for solutions. The only thing those opposing to ISDS tend to misrepresent is a catchy, but false assumption that investment tribunals tend to favour investors over states and are biased, or that it is usually the state who loses. As far as ICSID statistics are concerned, in only 46% of cases claims were upheld in part or in full, what does not suggest any prejudice on part of the tribunals towards any party450. Still, apart from this point which is one rather of facts than the one of law, most of the addressed issues are indeed are real problems. CETA can be viewed as the EU’s and Canadian attempt at giving solutions to them.

3.!CETA investor-state arbitration – a treaty of the new generation?

Being fully aware of the controversies ISDS provokes and drawbacks of the current system the EU and Canada tackled the difficult problem of drafting a treaty that would both – alleviate fears of the public and provide a real tool of protection for investors. Furthermore, after being pressed from almost every direction to disclose more information regarding negotiations of TTIP, the European Commission used solutions already produced in CETA negotiations as the framework for negotiations with the USA. It finally cumulated with

448 I rely on the words of dr Wojciech Sadowski, a renown Polish specialist in the field: https://www.linkedin.com/pulse/ttip-arbitration-copycats-wojciech-sadowski 449 A famous saga of Lauder v. Czech Republic ad hoc UNCITRAL tribunal, and CME v. Czech Republic, ad hoc UNCITRAL tribunal 450 ICSID Caseload Statistics, Issue 2015-1, p.14


publication of the draft which will be subject to review by the European Parliament and analysis in this article.

CETA provisions will be discussed below in the order to addressed the aforementioned defects of investment arbitration and to assess to what extended the draft succeeds in addressing the most pressing issues in this field.

3.1.! Scope of personal protection – the notion of ‘investor’

Under traditional BITs, substantive guarantees are granted to investments of investors, with both terms defined separately. Not only do international companies need to meet these often diverse legal definition, but also have to ensure their origin (or nationality) allows them to benefit from reciprocal guarantees states provide in BUTs. ‘Investment’ and ‘investor’ are defined differently depending on the treaty. However, ‘investment’ is quite often defined by referring to ‘all assets held’, with a long catalogue of the most notable examples subject to protection. Definitions of ‘investors’ are less diverse, yet equally broad in order to make protection under a treaty effective. In our globalized economy, where enormous investment are made by holding companies having intricate webs of subsidiaries worldwide, it immediately gave rise to concerns about forum- and treaty-shopping. As investments are usually made via a local subsidiary, in the end it is a foreign entity that incurs loss as a result of e.g. expropriation. However, should it be the case of shell, holding or mailbox companies that merely help the one at the end of the long chain manage its business? Depriving intermediaries or members of a holding who make substantial effort to establish investment treaty protection would derail the whole scheme and ignore economic reality. At the same time, what connection to the investment is close enough to justify a claim from that particular company? Investment tribunals in many cases struggled with these questions and unfortunately, they are far from finding an answer. The consensus was only reached that changing nationality or establishing a subsidiary to be granted protection under a BIT after an expropriatory or discriminatory action was taken by a state constitutes and abuse and should result in denying jurisdiction over claims.

The European Commission and Canada were aware of these problems while negotiating CETA. The way they addressed it was to modify the definition of an ‘investor’ to include only the entities which have ‘substantial business activities in the territory’451 of the state the nationality they claim, thus depriving ‘shell’ or ‘mailbox’ companies of protection. The idea

451 Consolidated CETA Text, 26 September 2014, Art.X.3


§270

to introduce a higher threshold for an enterprise to fall within the scope of protected investment is by no means correct. This is further reinforced by a special denial of benefits found further in the treaty452, which is a valve for ensuring potential sanctions imposed by the EU or Canada will not backlash against them in the form of investment arbitration. Nevertheless, by solving one problem the Commission introduces another, as it will now face the task of defining what the term ‘substantial business activities’ means. The real problem seems to arise especially with regard to holding companies. We can imagine an energy or mining group making an investment in a state which has ‘substantial’ activities of the same kind in other states. However, they might all be effectively controlled and governed from a holding company incorporated in an entirely different state. ‘Substantial activities of holding companies are different than activities of the companies they may manage. How investment tribunals will approach this question remains to be seen. Nevertheless, the ‘substantial activities’ required imposed on entities claiming to be investors significantly limits the risk of abuse and corresponds well with the initial idea behind BIT’s – to stimulate exchange and flow of capital only between certain states, without artificial involvement of companies incorporated under convenient jurisdiction.

3.2.! Grounds and limits on potential claims

The second area that calls for attention is the grounds that give rise to potential claims. The recurring problem of investment arbitration is how to distinguish treaty claims, over which tribunal has jurisdiction, from contract claims, which should be in general decided by state courts. This field, together with controversies as how to interpret the umbrella clauses, provoked much criticism.

CETA’s drafter attempted at confronting this question in a elaborate, yet not flawless manner. The key provision here is Art. X.17. Under its wording, an investor of a Party may submit to arbitration a claim for breach only of non-discriminatory treatment (section 3) or investment protection (section 4) of the investment chapter of CETA. Further limitation stipulates that claims may be submitted only if they relate to an existing business operation of a covered investment and the investor had, as a result, incurred loss or damage with respect to the covered investment. At the same time, an investor cannot submit a claim where its investment has been made through fraudulent misrepresentation, concealment, corruption or conduct amounting to an abuse of process. The whole provisions will prevent

452 Consolidated CETA Text, 26 September 2014, Art.X.15


investors from expanding basis for claims by using different, potentially related provisions of CETA. Its inclusion may only be judged positively, as this complex treaty would otherwise become a playground for skilled advocates, capable of arguing investment cases for example on the basis of market access provisions. Specific language and the lack of an umbrella clause will likely solve the burning issue of ‘dressing-up’ contract claims as treaty claims. In conclusion, one may say CETA brings some order into chaos of overlapping grounds.

What is also noteworthy is that claims are not only limited in the scope of their grounds, but also subject to periods of limitation. The treaty introduces a relatively short, yet rather common in commercial relationships, 3-years-long limit for bringing a claim, subject to extension only if domestic proceedings are pursued453. This provision fills in a surprising gap existing in the investment law and will force investors to protect rights that allegedly were violated within a reasonable timeframe.

3.3.! Scope of substantive protection – the notion of FET, MFN, indirect expropriation and the right to regulate

As discussed above, scope of protection granted under BITs has been a moot point for a number of years. These issues are essential, as they directly impact the legal core of every investment dispute. They determine what an investor may claim and on which grounds. So far an unclear scope of FET, use of MFN clauses to import standards from different treaties, broad range of actions viewed as an illegal indirect expropriation and lack of an expressly articulated reciprocal right to regulate on the part of states have plagued the ISDS threatening its legitimacy. Consequently, the EU and Canada intended to develop a clear, coherent set of standards that would complement well one another and balance states’ and investors’ rights better.

The first essential aspect to CETA is an attempt to reshape arguably the most controversial standard in contemporary investment law, the FET. In general, FET under most of the BIT’s began to include legitimate expectations of investors (with a rather unclear and differently defined notion of ‘legitimacy’) and denial of justice, also approach with a significant degree of discretion from arbitral tribunals. Tribunals, taking into account its legally separate nature, treated it as a measure of protection exceeding that available to aliens under customary international law. There were, however, successful attempts at curbing its expansive interpretation. In NAFTA system, FET was reinterpreted to encompass only the

453 Consolidated CETA Text, 26 September 2014, Art.X.18.5 Consultations


§272

minimal standard of treatment under public international law. CETA approach it entirely differently by choosing a middle ground – it detaches FET from minimal treatment, but imposes limits in order to prevent interpretative inconsistency and undesirable extension of protection under FET.

Under, CETA, a breach of the FET obligation can only arise in case of454: (i) denial of justice in criminal, civil or administrative proceedings; (ii) a fundamental breach of due process, including a fundamental breach of transparency, in judicial and administrative proceedings; (iii) manifest arbitrariness; (iv) targeted discrimination on manifestly wrongful grounds, such as gender, race or religious belief; (v) abusive treatment of investors, such as coercion, duress and harassment.

Such wording brings two important development. Firstly, it proposes a closed catalogue of situations where claims under FET may arise. Secondly, it establishes high thresholds for a behaviour of a state to justify suing it. Such clarification can be viewed only as a positive development. There is, of course still room for interpretation for tribunals as to thresholds of fundamentality or manifest arbitrariness. CETA, by imposing visibly more demanding threshold should nevertheless preclude too frivolous claims on the grounds of FET from being awarded.

Another crucial issue addressed by CETA in connection with FET is the often abused concept of ‘legitimate expectations’455. Investment law struggled to clearly identify what it the meaning behind this term. Some tribunals went so far as to say they may arise of mere regulatory framework456 or in general, behaviour of the state officials457. CETA treaty specifies existence of legitimate expectations, that do not need to be taken into account obligatorily by an adjudicating tribunal, will be limited to situations where a specific promise or representation was made by the State. This clarification will significantly limit investors’ creative approach towards what gives rise to any expectations that may be subsequently violated in an act on internationally wrongful conduct of a state. The EU and Canada likely wished to make it clear that an investor cannot legitimately expect that the general regulatory

454 Consolidated CETA Text, 26 September 2014, Art.X.9 455 In the words of the Saluka Investments B.V. v. Czech Republic, UNCITRAL Arbitration, Partial Award of 17 March 2006, para 304, the investor’s legitimate expectations are the “dominant element” of the fair and equitable treatment. 456 CMS Gas Transmission Company v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/8, Award of 12 May 2005, para. 277 457 Metalclad Corporation v. United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/97/1, Award of 30 August 2000, para. 85


and legal regime will not change and that it is not understood as a provision alike ‘stabilisation obligation’, as some tribunals have ruled in the past.

Secondly, CETA aimed at terminating uncertainty regarding application of the MFN clauses. Up until now, they were abused in arbitral proceedings in order to justify departing from certain requirements regarding definitions or substantive rights under a particular treaty. Though their literal interpretation justified such conclusions, that was by no means intention of the states concluding BITs. CETA addresses this issue in a succinct, yet effective manner by stating expressly that ‘for greater certainty, the “treatment” referred to in Paragraph 1 and 2 does not include investor-to-state dispute settlement procedures provided for in other international investment treaties and other trade agreements. Substantive obligations in other international investment treaties and other trade agreements do not in themselves constitute “treatment”, and thus cannot give rise to a breach of this article, absent measures adopted by a Party pursuant to such obligations‘ 458. This provisions leaves no room for interpretation and will preclude tribunals from reading into the treaty between Canada and the EU guarantees or requirements that never existed there. Thus, legal certainty of what constitutes substance of CETA has been enforced.

Regarding expropriation, the EU and Canada were mainly concerned with what is called ‘indirect expropriation’. In a vast majority of BITs, expropriation is permitted if it is for a public purpose, non-discriminatory, results from the due process of law and is accompanied by effective compensation. This applies to both direct expropriation (such as nationalisation) and indirect expropriation (a measure having an effect equivalent to expropriation). Evidently, like the fair and equitable treatment, indirect expropriation lacked a clear definition, what left investment tribunals with significant room for interpretation459. Even though scope of actions which tribunals found to be an indirect expropriation seems to be narrower than cases where fair and equitable treatment was violated, the issue remains controversial.

CETA contains provisions aimed at improving this legal uncertainty by providing more detailed language to clarify what constitutes indirect expropriation in order to avoid claims against legitimate public policy measures. Under the treaty, legitimate public policy measures taken to protect health, safety or the environment do not constitute indirect expropriation. The exception will be cases where they are manifestly excessive in light of their objective.

458 Consolidated CETA Text, 26 September 2014, Art.X.7, para.4 459 Técnicas Medioambientales Tecmed S.A, v. The United Mexican States, ICSID Case No. ARB (AF)/00/2, Award of 29 May 2003, para. 114


§274

Moreover, indirect expropriation can only occur when the investor is substantially deprived of the fundamental attributes of property such as the right to use, enjoy and dispose of its investment. In addition, the sole fact that a measure increases costs for investors does not give rise in itself to a finding of expropriation460. What is visible from the wording of the draft and consistent with developments in FET is an attempt to set a high threshold for any potential violation.

Lastly, CETA aimed at establishing that states are entitled to regulate in areas vital for their internal policy, in order to avoid claims against changes in health, environmental and cultural laws. Unfortunately, apart from the abovementioned sections dedicated to indirect expropriation, drafters of CETA have failed to produce clear definitions or limits. Though the abovementioned standards influence directly to scope to which states can exercise their right to regulate, it seems troubling that an express, essential term is not evoked more often. The only provision of the whole draft recalling this term directly is the preamble, stating that the EU and Canada resolve to ‘recognizing that the provisions of this Agreement preserve the right to regulate within their territories and resolving to preserve their flexibility to achieve legitimate policy objectives, such as public health, safety, environment, public morals and the promotion and protection of cultural diversity’461. Leaving aside the discussion as to the role of preamble in international treaties and their normative content, it may be insufficient for the state to use right to regulate as en effective form of protection due to its vague formulation. CETA drafters should have introduced stronger grounds for the right to regulate, as now tribunals might use it merely as an interpretative guideline, and not as serious reason to rule in favour of the state. A alarming analogy might be drawn between right regulate introduced in this form and a requirement of an investment to contribute to the economic development of a state. Passages related to this criteria, often contained in the preamble, were ignored by tribunals and given no legal meaning462.

Taking into account the abovementioned developments, CETA undoubtedly establishes a new, more precise approach towards a number of substantive standards. Even though they will remain subject to interpretation, the treaty itself imposes limits on tribunals, had they

460 Consolidated CETA Text, 26 September 2014Annex X.11: Expropriation and Declaration to Investment Chapter Article X.11, para. 6 461 Consolidated CETA Text, 26 September 2014, Preamble 462 Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products S.A. and Abal Hermanos S.A. v. Oriental Republic of Uruguay, ICSID Case No. ARB/10/7, Decision on Jurisdiction, 2 July 2013, para. 209


existed in other BITs, could have predicted uncontrollable expansion of protection standards states intent to combat right now.

3.4.! Arbitrators’ qualifications and ethics

It is a recurring statement in arbitration in general that it is as good as arbitrators are. The same applied to investment arbitration and as previously presented, many bitter words were said about them. The approach of many parties sceptical towards ISDS is that it is run by a very small group of scholars and lawyers who often know each other, have financial interest in rendering biased decisions and thus, lack the qualities necessary to arbitrate properly.

Canada and the EU decided in response to this problem regulate the basics directly in the treaty463. Such solution, even though its effectiveness in details seems at times doubtful, is a step forward. In the light of CETA, the first guarantee of an efficient arbitral proceedings is a list of arbitrators that meet the criteria required by Art.X.25. Taking into account that most of arbitral institutions have long ago departed from maintaining any lists of arbitrators, this proposal initially seems superfluous. Yet, one must not forget legitimacy of the entire proceedings depends on arbitrators and a common list for both states and investors might help finding a group of individuals accepted by both. In addition, the list is supposed to meet the criteria of diverse nationalities and might help involving into investment arbitration specialists from other parts of the world than Western Europe and the USA, so far dominant. Secondly, CETA specifies individuals that are nominated ‘shall have expertise or experience in public international law, in particular international investment law. It is desirable that they have expertise or experience in international trade law and the resolution of disputes arising under international investment or international trade agreements’. A rather self-explanatory paragraph likely aims at stopping an influx of arbitrators with purely commercial experience into the investment arbitration world. Such development would be desirable, considering background of many top investment arbitrators, that had initially experience mainly in private, rather than public law, what could affect quality and correctness of awards rendered on the basis of public international law. Thirdly, CETA sheds light on the so far neglected topic of arbitrators’ impartiality and independence by subjecting these essential requirements to International Bar Association Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, as well as specifying that they must not be affiliated with or take instructions from a disputing party or the government of a Party with regard to trade and investment matters, as well as shall not take instructions from any organisation, government or disputing

463 Consolidated CETA Text, 26 September 2014, Art. X.25


§276

party with regard to matters related to the dispute. Application of widely accepted IBA Guidelines, a straightforward, yet so far undervalued in the world of investment law, should guarantee crucial requirements towards arbitrators under CETA are at least the same as in the international arbitration universe, and not lower.

There are, however, certain parts of the nomination procedure and arbitrators’ features that may prove problematic. Firstly, the term for constitution of an arbitral (90 days), thought imported from ICSID Convention, is still a relatively short one for the state party. Taking into account the fact the whole administration of arbitration procedure is subjected to a number of procedures, involving for instance public procurement, states could use a less demanding period, that would not harm effectiveness of the arbitration, but rather safeguard their initial procedural position.

3.5.! Binding interpretation of CETA by the EU and Canada

As it has already been observed, the crux of the matter of investment protection is interpretation of treaty standards of protection, their scope, substantive content, etc. The more independence is left with this regard to tribunals, the higher the risk of inconsistent decisions is. ICSID investment arbitration has already seen a notable number of contradictory decisions, in some cases with tribunals that openly declared that they do not agree with particular analysis or understanding of a certain standard put forward by another tribunal in its award cited by the parties in their submissions. Even though judicial decision have always been, are and will be to certain extend inconsistent, for the sake of the rule of law it is essential for states to ensure such situations happen as rare as possible. In the traditional BIT investment arbitration there are few legal means to unify understanding of legal standards, as states themselves often failed to introduced any interpretative mechanism binding on tribunals into their treaties. The notable and rather effective example is NAFTA Free Trade Commission, competent to issue binding interpretations of substantive provisions of the treaty.

Solution introduced to the future ISDS in the CETA are based on this achievement464. The aim is to ensure that at all times, Canada and the EU uphold a common understating of what and how will be protected under CETA and that tribunals depart from it. CETA, as an international treaty, should be in principle construed in a way parties to deem correct. In

464 Consolidated CETA Text, 26 September 2014, Art. X.27 Applicable Law and Interpretation, para. 2; Art. X.35 the non-disputing Party to the Agreement.


investment arbitration, where investment tribunals have independent interpretative powers, introducing a mechanism to curb uncertainty and discretionary power of these bodies will further contribute to consistency of awards and uniform understanding of applicable standards. Thus, it seems it is another tool that will help compensate for drawbacks of the investor-state arbitration in its current shape. CETA mechanism also prevents investment tribunals from disregarding interpretations issued by states, as their binding nature is written directly into provision of the treaty they will apply.

3.6.! Appellate mechanism

A true novelty and a little revolution in the world of arbitration, the appellate mechanism seems to be in the eyes of the Commission as the ultimate remedy to multiple concerns regarding investment arbitration. The idea of appellate proceedings in arbitration is a known, but definitely not a popular one. One of the basic principles of arbitration is its finality, what ensures quick dispute resolution and compensation. However, what might be of paramount importance in commercial disputes does not necessarily apply to investor-state disputes, where social, political and policy considerations are often at stake. In this field, only under ICSID an application for annulment of a tribunal’s award is available, but grounds for it are very narrow (mainly procedural) and it is granted rarely and inconsistently. Outside the ICSID system, when New York Convention becomes applicable, similar problem of grounds unadjusted to the real of investment arbitration arises. Thus, a complete review potentially available to both parties will be an entirely new solution. CETA addresses it in a rather vague manner in Art. X.42, para. 1(c) that provides for further negotiations dedicated to possible establishment of an appellate mechanism.

Though this idea is noteworthy and proves quality of ISDS is an important concern for both the EU and Canada, there is certain risk such mechanism may derail the whole investor-state arbitration framework under the CETA. Investment arbitrations, where the amount of evidence to analyse and witnesses to hear is often significantly higher than in regular commercial cases already take years. Adding a whole new stage (which will be most likely used by the losing party in every case) will further prolong the proceedings, generate additional costs and even cause more chaos in interpretation of the treaty performed on three levels: first instance tribunals, appellate tribunal and joint governmental body established to issue interpretations. Lack of an appeals mechanism under the current version of the treaty seems to prove that the EU and Canada found it impossible to agree on a feasible system and their efforts to include a review mechanism of this sort will be very likely postponed.


§278

4.!Concluding remarks

ISDS in general is and will most likely remain one of the most hotly debated issues in the field of investment law and as a part of global governance. Ongoing controversies found certain recognition in CETA. The EU-Canada treaty managed to make a step forward and clarify a number of issues which were and still are a source of criticism of ISDS. It is justified to say that violent objection to its provisions is vastly exaggerated in comparison to what really is at stake. It is true major corporations on both sides of the Atlantic have sharp teeth and no remorse in suing states for compensations they deem they deserve. Certainly, there will be law firms very glad to help in pursuing these claims. But it is neither in the interest of Canada nor the EU to make ISDS a tool of abuse, legal uncertainty and a by-pass used to drain taxpayer’s money. Both parties have had their positive and negative experience with ISDS and CETA is a proof they agreed on an entirely revised system governed by fairer and more transparent principles.

However, we must not forget CETA failed to address a number of issues that are either often overlooked in the realm of investment law or simply could be extremely difficult to include in the treaty. CETA does not propose any solutions with regard to third-party funding that may turn out to be essential in ensuring investment arbitration on the basis of this treaty will be legitimate and transparent. It is difficult to assess to what extent developments in other areas will prevent abuse in these fields.

Nevertheless, as far as protection of rights of individuals is concerned, no state can ever become complacent. Governments, courts and public authorities are making mistakes everywhere. Neither the EU nor Canada should be too lenient on themselves and remain satisfied with their achievements in the field of building efficient judiciary. Even the most democratic state of highest rule-of-law standards may infringe right of an investor (or simply consider such possibility due to particular reasons). ISDS which is transparent, procedurally fair and sufficiently specific in terms of rights granted to investors and states will certainly help alleviate their consequences. The framework created by CETA, thought partly imperfect, significantly contributes to a new and modernised model of international investment protection

Equipo Editorial

Equipo editorial §281

Eduard Ariza Ugalde

Eduard Ariza Ugalde natural de Barcelona, estudia simultáneamente los grados de Derecho y Filología Hispánica de los que tiene previsto graduarse el año que viene. Entonces planea empezar el máster oficial para ejercer la abogacía y especializarse en Derecho Penal.

Miembro de ELSA desde 2015, ha participado activamente en su agrupación como Secretario General desde el septiembre de ese año. Además entró en el Equipo Editorial de ESLR en junio de ese mismo año, ocupando su directorio desde noviembre.

Apasionado de la teoría jurídica, disfruta de la lectura de controversia doctrinales sobre todo las vinculadas al ámbito penal. Le interesa especialmente el derecho penal económico y, en un orden más filantrópico, el derecho penitenciario en la medida en que este debe garantizar el respeto a los derechos de los presos.

Ainara Bordes Pérez

Licenciada en Publicidad y Relaciones Públicas en 2010 por la Universidad del País Vasco, y Graduada en Derecho con el Diploma Honors Program en 2014 por la Universidad de Deusto. Graduada y licenciada. Máster de Acceso a la Abogacía en la Universidad Carlos III, finalizado en 2016 y accediendo al examen de Estado en febrero de ese mismo año.

Miembro de ELSA desde 2014, ha participado activamente en la Asociación, acudiendo como delegada de ELSA-Internacional al Comité contra la Tortura de la ONU (Ginebra, abril de 2015) y a los cursos formativos de ELSA-Ámsterdam sobre el Derecho de Información el verano del mismo año.

Apasionada del mundo de los Derechos Humanos, después de haber realizado las prácticas en varios medios de comunicación como en El Diario Vasco y la Radio Televisión del País Vasco (EITB), así como haber sido pasante junior tanto en Uría Menéndez como en Martínez Echevarría Abogados, actualmente está trabajando en Bruselas como asesora legal de EDIW (ONG que se dedica internacionalmente a promulgar el derecho a la educación). Compagina este trabajo con su segunda pasión, el mundo de la comunicación, y parte de ello es precisamente tomar parte en la creación de la ELSA Law Review Spain aquí presente.


Sergio Cano España

Sergio Cano España. Licenciado en Humanidades y Máster en Marketing y Estrategia Empresarial en la UCLM, actualmente estudia Derecho en la UNED.

Apasionado por la integración del pensamiento humanístico en la empresa y la sociedad del siglo XXI como actitud distintiva, creativa, generadora de valor y sinónimo de compromiso, profesionalmente se ha dedicado al ámbito de la documentación y la gestión de la información. También ha trabajado en varios proyectos como docente e investigador.

Convencido de la creciente importancia del fenómeno del marketing y la gestión del conocimiento en el sector legal, participar en impulsar ELSA Law Review Spain es un ambicioso reto que contribuirá a posicionar a las nuevas generaciones que liderarán el mundo del derecho en un futuro inmediato.

José Ignacio Herce Maza

Graduado en Derecho y Título Superior en Gobierno de Instituciones en el Centro Universitario Villanueva. En la actualidad, está cursando el Master de Acceso a la Abogacía en esta misma universidad así como el Curso Superior de Asesoría Jurídica de Empresas en la Escuela de Práctica Jurídica de la UCM. Cuenta con experiencia profesional en varios despachos de abogados.

Además, compagina estas actividades con puestos de representación en varios órganos de la UCM, la cooperación con la Asociación Plataforma de Apoyo a las Víctimas del Terrorismo como Delegado de Juventud, así como colaborando con diferentes medios de difusión jurídica, como Law & Trends o Que Aprendemos Hoy. Además, es Co-fundador y Co-director de Derecho & Perspectiva, pagina web de actualidad jurídica.

Finalmente, es fundador, miembro de la Junta Directiva y actual Secretario General de ELSA Madrid – CUV.


Manuel David Martín Rodriguez

Eduard Ariza Ugalde natural de Barcelona, estudia simultáneamente los grados de Derecho y Filología Hispánica de los que tiene previsto graduarse el año que viene. Entonces planea empezar el máster oficial para ejercer la abogacía y especializarse en Derecho Penal.

Miembro de ELSA desde 2015, ha participado activamente en su agrupación como Secretario General desde el septiembre de ese año. Además entró en el Equipo Editorial de ESLR en junio de ese mismo año, ocupando su directorio desde noviembre.

Apasionado de la teoría jurídica, disfruta de la lectura de controversia doctrinales sobre todo las vinculadas al ámbito penal. Le interesa especialmente el derecho penal económico y, en un orden más filantrópico, el derecho penitenciario en la medida en que este debe garantizar el respeto a los derechos de los presos.

Manuel Delgado Meroño

Manuel Delgado Meroño se encuentra en Madrid desde 2010, cuando inició su Doble grado en Derecho y Ciencias Políticas de la Administración Pública (E-5) en la Universidad Pontificia Comillas – ICADE. Actualmente, tras finalizar sus estudios universitarios en 2015, comenzó a cursar el Máster en Diplomacia y Relaciones Internacionales de la Escuela Diplomática.

Su camino en ELSA se inició, por tanto, en 2010, de la mano de su ingreso en la Universidad, como miembro del grupo local de ICADE (Madrid), llegando a ser VP en Seminarios y Conferencias tras un año de intensa actividad.

En ese momento, coordinó diversas actividades y organizó otras; como el Seminario sobre “Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos: Mediación y Arbitraje” con la colaboración de varias firmas de abogados internacionales. Posteriormente continuó su actividad, como miembro activo, en eventos nacionales (NCM) e Internacionales (ICM); éstos últimos en Turquía y Rumanía. Durante estos años, se interesó en profundizar en las áreas del Derecho Constitucional y del Derecho de las Tecnologías de la Información y Comunicación; las cuales vincula a su orientación profesional no solo jurídica, sino política, de forma integral.


Vanesa Menéndez Montero

Vanesa Menéndez Montero. Actualmente estudiante del Doble grado en Derecho y Ciencia Política y Administración Pública en la Universidad Autónoma de Madrid. En 2015, cursa parte de sus estudios en la Universidad Nacional del Litoral (Santa Fe, Argentina) como beneficiaria de la Beca del Centro de Estudios de América Latina de la UAM.

Co-fundó el grupo local de ELSA Madrid-UAM, del que fue Presidenta, y posteriormente Tesorera. Acudió como delegada de ELSA-Internacional al 69º Comité de los Derechos del Niño en Naciones Unidas, Ginebra, en 2015. Como firme defensora de los Derechos Humanos, también es socia y activista de Amnistía Internacional. Asimismo, es miembro estudiante de la European Society of International Law.

Su sueño es convertirse en Doctora de Derecho Internacional Público, y a tal fin ha asistido a numerosos seminarios y conferencias, participando activamente en un grupo de investigación dedicado al estudio del Sistema Interamericano de Derechos. Humanos. Esta vertiente académica hace que dirija su propio blog y haya publicado

María Varela Suárez María Varela está estudiando el Grado en Derecho en la Universidad Carlos III de Madrid. Su camino en ELSA se inicia a finales de 2014 y, al comprender que ELSA es una herramienta perfecta para el desarrollo personal, académico y profesional de los estudiantes de Derecho, funda y preside el Grupo Local ELSA Madrid-CUV. Interesada en el análisis, investigación y en la lógica jurídica, participó en el Grupo de Investigación Jurídica en Derechos Sociales, fruto de la colaboración de ELSA y el Consejo de Europa y contribuyó a la preparación de la Conferencia final celebrada en Estrasburgo sobre el mismo en diciembre de 2015.

Considerándose una apasionada del derecho en general, María destaca su interés por el Derecho de la UE y de la Competencia, campos en los que realizó prácticas extracurriculares. Entre otras cosas, también fue Embajadora de la EUSF 2016 y su compromiso con la promoción y defensa de los Derechos Humanos también impregna muchas de las actividades académicas que ha realizado.

Como Editora y responsable de Marketing de la ESLR desea que la Law Review pueda convertirse en un vehículo efectivo para estudiantes de derecho y jóvenes juristas, de crecimiento personal y académico.

Vice Presidencia de Actividades Académicas §285

Carlota Fernández de la Cancela

Natural de Madrid, estudió Derecho y ADE en la Universidad Pontificia Comillas y actualmente está de intercambio en Bergen, Noruega. Siempre ha tenido un gran interés por la diversidad cultural, lo que ha influido significativamente en las decisiones que ha tomado en cuanto a su carrera profesional.

Se unió a ELSA en 2013 y desde entonces ha asumido distintos puestos de responsabilidad a nivel local, nacional e internacional, ha asistido a reuniones en más de una docena de países, ha participado en una simulación de un juicio ante el TEDH y ha aprendido a trabajar en equipo con personas de diferentes países y culturas.

Este año se graduará habiendo vivido innumerables experiencias que le han enriquecido personal y profesionalmente. Además, ELSA ha despertado en ella un gran interés por los Derechos Humanos, una materia en la que le gustaría profundizar académica y profesionalmente en el futuro más próximo.

Alexander Huitzi

Natural de San Sebastián, se graduó en Derecho en la Universidad de Barcelona en 2015. Actualmente está cursando un Máster en Derecho, Economía y Política Internacional (IELPO LL.M.).

Descubrió su pasión por el Derecho Internacional Económico cuando participó en el ELSA Moot Court Competition on WTO Law en la Ronda Regional Europea en Rumanía (2013). Desde entonces participó en la organización de varias conferencias de la Comisión Europea bajo el programa ERASMUS +. También ha sido parte del equipo de Coordinación del Máster IELPO por dos años.

Complementó sus Estudios Jurídicos con la fundación del grupo local de ELSA en la Universidad de Barcelona en el año 2013, donde fue parte de la junta durante dos años. En el 2015, fue elegido como Vicepresidente de Actividades Académicas de ELSA Spain.

Ha participado en varios cursos de verano organizados por ELSA como la Summer Law School on Competition Law de ELSA Deusto (2013) y la Summer Law School on WTO Law, de ELSA Cluj-Napoca, Rumanía (2014). También se clasificó para la OIKOS Model on WTO Negotiations, organizada por la Universidad de Saint-Gallen, que tuvo lugar en Saint-Gallen y Ginebra (Suiza) en el 2015.


Miriam Gutiérrez

Graduada en Derecho y Administración y Dirección de Empresas en 2014 por la Universidad Pontificia Comillas decide dedicar su carrera profesional al mundo de la abogacía, por ello cursa el Máster en Acceso al Ejercicio de la Abogacía y Máster en Derecho de la Unión Europea en la Universidad Carlos III finalizándolos el pasado febrero de 2016. Actualmente está trabajando en Madrid en un despacho de abogados aunque sin perder de vista ELSA y sus muchas oportunidades.

Miembro de ELSA desde mayo de 2012 ha desempeñado distintos puestos en las Juntas locales y nacionales. También ha podido disfrutar de las distintas actividades organizadas por ELSA, como reuniones asamblearias internacionales, torneo de simulación de un juicio siguiendo el procedimiento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en Estrasburgo, así como distintos cursos de formación sobre diversas áreas del Derecho, entre otras: Derecho del medio ambiente, Derecho marítimo o Derechos Humanos.

Su colaboración con la primera edición de la ELSA Spain Law Review se retrotrae a los inicios del proyecto. Junto con la Vicepresidenta de Actividades Académicas de ELSA España 2014/2015 ayudó a configurar un plan de marketing y lanzamiento del proyecto y está muy orgullosa de que lo que un día fue una idea hoy se haya traducido en esta interesante publicación.