el problem a está en el m étodo
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El p ro b le m a e s tá en el m é to d o
Fernando Fueyo Laneri
Profesor Ordinario y Extraordinario de Derecho Civil Director del Seminario de Derecho Privado
Universidad de Chile.
Separata de la Revista de Derecho Privado
Año I - N? 4 - Santiago de Chile - Octubre-Diciembre 1966
Editorial Derecho Moderno Americano
Lord Cochrane 246 - Teléfono 63431
Santiago de Chile
El p rob lem a está en el m étodo
Fernando Fueyo Lanerí
SUMARIO: 1) Sistematización y objeto que se persigue. Capítulo I: La Escuela francesa de la exégesis o “el culto del texto de la ley y de la intención del legislador”. Su influencia en Iberoamérica y consecuencias. 2) Introducción. 3) Los glosadores y los comentaristas, incluidos entre los exégetas. 4) Las tres fases cronológicas de la Escuela de la exégesis: a) primera fase, de formación; b) segunda fase, de apogeo; c) tercera fase, de decadencia; 5) Rasgos distintivos de la Escuela de la exégesis: a) El culto al texto de la ley; b) Intención dirigida fundamentalmente a buscar la intención del legislador, intención que, por lo mismo, ha de predominar; c) Dar la extensión que corresponda a la norma, usándose el método deductivo; ch) Negación de valor general a la csotumbre; d) Predominio del argumento de autoridad; e) Carácter eminentemente estatal atribuido al Derecho; 6) ¿De qué modo somos auténticos exégetas, aún de la época de apogeo de la Escuela de la exégesis?: a) Apogeo y veneración al texto literal; b) La cátedra, los comentaristas y la jurisprudencia siguen la conducta expuesta; c) Sistema reglado {ie interpretación que a su vez obliga a la exégesis; ch) Negación de valor general a la costumbre; d) Predominio del a rgumento de autoridad; e) El Código mismo con fuerte acento a Escuela
de la exégesis; f) Argumento “a contrario censu”; g) Generalización de la posición exegética a otras ramas del Derecho y a otros lugares; h) ¿Es, entonces, el Derecho Civil o el Derecho Privado lo que está atrasado? 7) Primeras reacciones en contra del método exegético; 8) Críticas a la Escuela de la exégesis. Capítulo II: La Escuela Científica francesa o de la libre investigación científica del Derecho. 9) Introducción. 10) Notas distintivas de la Escuela científica francesa. 11) Rasgos fundamentales de la Escuela científica tomados del pensamiento de Geny. Capítulo III: El Método del Derecho libre, o de la libre jurisprudencia, o movimiento de emancipación del Juez. 12) Este método como una de varias reacciones. 13) Precursores. 14) Consagración. 15) El ideal de justicia. 16) Apreciación general. 17) Distinción: Derecho estricto y Derecho equitativo, como cuestión ^básica. 18) Juicio crítico del método del Derecho libre. Capítulo IV: Conclusiones.
1.—Sistematización y objeto que se persigue. Bajo este nombre particularmente genérico, “El problema está en el método”, me propongo abordar tres temas con cierta vida propia, que, sin embargo, particularmente en esta ocasión, adquieren notable intercomunicabilidad e interdependencia. Ellos son:a) La Escuela francesa de la exégesis;b) La Escuela científica francesa o de la libre investigación científica del Derecho, y, c) El Método del Derecho Libre, o de ía libre jurisprudencia, o movimiento de emancipación del Juez.
Sobre los tres temas señalados se ha escrito mucho a lo largo del tiempo y por lo mismo estaría condenado al fracaso de una vulgar repetición —inocua— quien pensara que en la mera exposición —aunque fuera prodigiosa— pudiera buscarse el centro de gravedad del tratamiento.
Me propongo considerar ligadamente dichos temas persiguiendo fundamentalmente lo siguiente:
a) Demostrar la vigente equivalencia de los juristas de nuestros días, especialmente de Iberoamérica, con los que en Francia fueron exégetas y formaron la llamada Escuela francesa de la exégesis;
b) Demostrar que al seguirse dicho método, particularmente en su nivel de apogeo (1830-1880), y con el carácter de exclusivo y excluyente, se está impidiendo o retardando el avance del auténtico Derecho;
c) Reiterar que procede el más pronto destierro del monismo de la aplicación actual, en Chile y otros lugares, del método de la Escuela de la Exégesis;
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ch) Demostrar que las Escuelas que se observan en la evolución del método, y que son varias, ofrecen indudablemente nuevas perspectivas dignas de examen;
d) Terminar cuanto antes con las posiciones descriptivas de los fenómenos que importan atraso del sistema legislativo, llegando en cambio al análisis de causas y a la adopción de nuevas posturas en la zona siempre estimulante de las soluciones.
e) Desterrar la simplona afirmación de que “el Derecho civil está atrasado” ;
f) Demostrar que el problema está en el Método.
Este estudio comprenderá, a grandes rasgos, lo siguiente: el examen, en síntesis, de lo que es la Escuela francesa de la exégesis, con acento en sus rasgos distintivos; la demostración de cómo somos auténticos exégetas, aun de la época de apogeo de la Escuela; las primeras reacciones en contra de dicho método; las críticas a la Escuela de la Exégesis. Seguirá a lo anterior el aspecto evolutivo a través de la presentación sintética de la Escuela Científica o de la libre investigación científica, y el Método del Derecho libre o de la libre jurisprudencia; en ambos casos presentando los rasgos más salientes y emitiendo juicios críticos. Termina el presente estudio con algunas conclusiones.
CAPITULO I
LA ESCUELA FRANCESA DE LA EXEGESIS O “EL CULTO DEL TEXTO DE LA LEY Y DE LA INTENCION DEL LEGISLADOR”. SU INFLUENCIA EN IBEROAMERICA Y CONSECUENCIAS.
2.—Introducción. En la trilogía fundamental integrada por Ciencia, Técnica y Método, encontramos, dentro del campo de este último, el Método exegé- tico, del cual es su manifestación más pura y plena la Escuela francesa de la exégesis.
Es una auténtica proyección de la ideología de la Revolución francesa y de la época codificadora. Tiene, a la vez, personalidad y vigor suficiente que obligan a que se le trate —como siempre ha
ocurrido— en lugar especial y separado.
Como ha dicho Bielsa, esta Escuela fue “creada y elevada en Francia, en el “ siglo pasado, a una categoría de he- “ gemonía no alcanzada en un país o “ tendencia alguna” (1) (2); sin contar la influencia que ha seguido ejerciendo en el universo, especialmente en hispanoamérica, en donde es aún realidad actual, pesando incluso sobre aquellos que rechazan esta escuela por considerarla disminuida o terminada, pero que no pueden sacudirse de ella por llevarla enclavada en lo más hondo de su formación jurídica.
Como método, el exegético es “silogístico y dogmático”, según las palabras de Saleilles a principios de este siglo, en el prólogo a la obra de Geny sobre el Método de interpretación.
La inclusión de esta materia en obras de Metodología del Derecho es obligada, como también es frecuente en las de Introducción al Derecho.
Ni en esas obras ni aquí podrían decirse cosas originales acerca de una Escuela de tanta relevancia, que incluso, más allá de su ser auténtico y comprobado a raudales, ha sido materia de estudios sistemáticos especializados. (3)
Pero aquí sirve especialmente su inclusión como antesala de otros temas que seguirán: el de la “Escuela de la libre investigación del Derecho” y el del “Método del Derecho Libre”. A la vez sirve en cierto modo de retrato nuestro, pues observamos, a poco de andar, y muy fácilmente, que somos todavía exe- getas, algunos desembozada y plenamente, y otros sin quererlo, hasta luego de negarlo expresamente. Esa es, pues, su trascendencia en este lugar.
Nos encontramos, pues, aquí en Chile —como en muchos otros países de hispanoamérica—, en la época de los exégetas franceses, para ser más precisos,
(1) Rafael Bielsa, “Metodología Jurídica”, pág. 281. Castellví. Santa Pe, República Argentina, 1961.
(2) La citada hegemonía está realzada por el Decano Glasson cuando, en su discurso de celebración del centenario del “Code Civil”, en 1904, declaró que “todos nuestros juristas formaron una especie de Escuela, que podría llamarse “Escuela de la Exégesis”.
(3) Por ejemplo, el trabajo ya clásico de J. Bon- necase, del año 1925. Traducido al español, “La Escuela de la Exégesis en Derecho Civil”. Cajica. Puebla (México), 1945.
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en lo que vá de 1830 a 1880, esto es, en la fase llamada de apogeo de la Escuela de la Exégesis.
Se demostrará lo anterior en este trabajo describiendo a grandes rasgos los postulados de dicha Escuela y haciendo al propio tiempo la confrontación con nuestro medio en sus manifestaciones doctrinal, judicial y universitaria.
3.—Los glosadores y los comentaristas, incluidos entre los exégetas. Aunque la expresión más auténtica del método en estudio está representada por la Escuela francesa de la Exégesis nacida con motivo del Código Civil de 1804, y aun cuando falta la verdadera conexión histórica, está bien referirse brevemente a las escuelas de los glosadores y los comentaristas, por ser éstos también exégetas. Hace esta referencia, con acierto, Antonio Hernández Gil. (4)
Los glosadores están caracterizados por una veneración al Derecho de Justiniano, y para ellos el “Corpus iuris ci- vilis“, la obra de Justiniano, es como para los exégetas franceses el “Code Civil” impulsado por Napoleón.
Los glosadores, “como subyugados por la fuerza expansiva y conquistadora
“ de aquel Derecho que, sucumbido el “ Imperio que le dio a luz, domina el “ mundo civilizado sin más armas que “ la de su perfección, ven en él, no ya “ un derecho, sin “EL” Derecho es de- “ cir, una especie de Derecho Natura] “ universal y eterno, la razón perdura- “ blemente escrita. No tiene para nada “ en cuenta las transformaciones his- “ tóricas y sociales operadas; desdeñan “ lo actual. 'El Derecho, según su ideo- “ logia, se ha dictado de una vez para “ siempre y reside en las normas”. (5)
Más adelante el mismo celebrado civilista señala que lo característico de este método son las “glossae”, esto es, “anotaciones de carácter aclaratorio, interlineadas o marginales, interpretativas o simplemente gramaticales, destinadas a explicar el sentido del texto legal”. Por otra parte, las “summae” son glosas que “resumen el contenido de un cuer- “ po legal o bien de alguna de sus sec- “ ciones y tienen ciertos visos de inten- “ to de sistematización, lo que se ve to- “ davía más claro en las “distinciones”. (6) (7)
El método, sin embargo, tiende a separarse del análisis literal, aspirándose
a la construcción de una teoría general. Es el caso de los comentaristas. Según Salvioli, citado por Hernández-Gil, “Lo que se hace objeto de estudio, principalmente, no es el Derecho romano en sus fuentes originarias, sino a través de la interpretación que mereció de los glosadores, procurando amoldarle a las nuevas necesidades de la época”. Como característica saliente de los comentaristas se señala, por otra parte, el empleo del método escolástico, aunque no siempre en sus formas puras.
Se piensa que el trabajo de los comentadores facilitó la introducción de nuevos pensamientos jurídicos, en la teoría y en la práctica, mediante la formulación de reglas generales.
4.—Las tres fases cronológicas de la Escuela de la Exégesis. Bonnecase, en su obra clásica dedicada a la Escuela en examen, tiene el buen tino de seguir al Decano Glasson en la distinción de tres épocas del desarrollo de la Escuela de la Exégesis, como éste lo hiciera en su discurso destinado, junto con otros, a la celebración del Centenario del Código Civil francés en una sesión solemne organizada ex-profeso. (8)
Dichos tres períodos son: el de la formación, que comprende de 1804 a 1830, aproximadamente; el del apogeo, que va desde 1830 a 1880 y, por último, el de la decadencia, que se inicia en la fecha recién citada, aunque en ese momento, según palabras de Bonnecase, “aparentemente la Escuela se encontraba en la cúspide de la gloria y de la autoridad” (9).
En verdad, es indubitablemente imposible señalar un instante único de decadencia final. Bástenos observar que andando los decenios todavía se mantiene casi incólume tal Escuela, si no
(4) “Metodología del Derecho”, pág. 50. Ed. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1945.
(5) Hernández-Gil, misma cita anterior.(6) Hernández-Gil, misma cita anterior, pág. 51.(7) En buena proporción de juristas de nuestros
días observamos que todavía los afana las citadas posiciones de “glosar”, “sumar” y “distinguir”.
(8) El conjunto de los discursos se publicó bajo el título “Le centenaire du Code Civil, 1804- 1904“. Imprimerie Nationale. París, 1904.
(9) “La Escuela de la Exégesis en Derecho Civil”, traducción, pág. 36. Cajica. Puebla (México), 1945.
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en la misma Francia, al menos en otros países, especialmente de América, como ya se dijo y se reiterará.
a) Primera fase
Formación: 1804 a 1830
Son escasos los juristas de este primer período, pues, apenas aparecido el Código, los estudios jurídicos estaban un tanto postergados y, por otra parte, la Escuela científica pugnaba todavía en contra de la que ahora se analiza, que, por lo demás, había tenido existencia anterior.
Por otra parte, todo comentario, aun aferrado a la letra y al espíritu de la ley, era mal mirado por la autoridad de ese momento. Se dice, en consonancia con esto, que a la aparición del primer Comentario del Código francés de 1804, Napoleón habría exclamado: ¡Mi Código está perdido!
Los juristas que se citan en relación con esta’ primera fase —que vienen a ser los fundadores de la Escuela—, son: Delvincourt (10), Proudhon (11), Tou- llier (12), Merlin (13).
Respecto de ellos se dice, con sobrada razón, que siendo juristas de formación anterior a la promulgación del Código, lo interpretaron razonando de acuerdo a tendencias pasadas y sin captar exactamente lo nuevo. Carecen, por otra parte, de la claridad y precisión de los juristas de la misma Escuela en sus etapas posteriores, claridad y precisión que haría célebres a los juristas franceses de la época y de hoy por tiempo indefinido.
b) Segunda fase
Apogeo: 1830 a 1880
Este período de florecimiento abarca algo más de medio siglo y es, a la vez, enjambre de glorias del Derecho Civil francés, con influencia en el mundo entero. La doctrina y métodos de la Escuela de la Exégesis logra aquí, mediante los esfuerzos conjugados de todos los juristas, los contornos rigurosos y precisos que les son propios.
Bonnecase ha hecho de este período
de florecimiento una subclasificación, si bien a dvirtiendo que ella no es posible en estricto rigor y que su propósito no es marcar precisamente jerarquía. Por parecer útil quedará aquí señalada.
1. —El grupo de los llamados “grandes comentadores” del Código de Napoleón. Entre ellos, Durantón, Aubry, Rau, Demolombe, Taulier, Demante, Troplong, Marcadé y el belga Lau- rent.
2. —El grupo de los llamados “comentadores de segundo orden”, y en el que figuran profesores, magistrados y abogados. Se cita a Larombiére, Pont, Rodiére, Massé, Vergé, Dunergier, etc.
3. —El grupo de juristas que “a pesar de no haber producido ninguna obra escrita, por su enseñanza e influencia, por lo demás artificial y calculada, representan el espíritu de la Escuela de la exégesis”. Se cita en este grupo a Bugnet y Valette (14).
4. —Un último grupo es el llamado de los vulgarizadores, pues, mediante sus Manuales, que también toman otros nombres, vulgarizaron los principios correspondientes. Se cita a Mourlon, con su muy conocida obra “Repétition ecrites sur les trois examens du Oode Civil”, que se publicó en 1846, que gozó
(10) “Institutes de droit civil francais”, 1808, transformadas en 1813 en ‘‘Cours de Code Civil”.
(11) “Cours de droit francais”, 1809.(12) “Droit Civil francais suivant l’ordre du Co
de”, 1811.13) “Repertoire”, en varias ediciones.(14) La personalidad de Bugnet es recordada por
varios aspectos, y con él han sido un tanto despiadados y crueles quienes, con cierta soma, ponen en sus labios palabras que habría pronunciado desde lo alto de la cátedra, y sin que se haya podido precisar si se tra ta de algo histórico o sólo de leyenda. Habría dicho: “No conozco el Derecho Civil; enseño el Código de Napoleón”. Con frase aguda nos dice Bonnecase que, “verdadera o falsa, esta declaración salvó del olvido su nombre y simbolizará para siempre la doctrina y el método de la Escuela de la exégesis”. (“La Escuela de la Exégesis en Derecho Civil”, traducción, pág. 48). Una frase similar, aunque no tan contundente como la de Bugnet, es la de Demolombe. en sus “Cours”: “mi divisa, mi profesión de fe, es ésta: los textos por sobre todo”. ¿Y qué podría decirse de la muy conocida “Dora lex, sed lex”.
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del favor de los estudiantes y los profesores por largos años, más bien haáta 1880, y que se vio un tanto desplazada por el “Precis de droit Civil” de Baudry- Lecantinerie, de 1882.
De este período de florecimiento, del cual acaba de reiterarse la sub-clasifi- cación de Bonnecase, destaca sin duda el grupo de los llamados grandes comentadores, algunos de los cuales se nombraron. En una frase de síntesis, Bonnecase expresa que estos “grandes comentadores”, por un esfuerzo prodigioso de voluntad, inteligencia, reflexión y paciencia, llegaron a edificar aquellos monumentos, cuyo estilo actualmente puede criticarse a la luz de las concepciones contemporáneas, pero que permanecen siendo algo así como la expresión majestuosa e impresionante de una de las más brillantes épocas en la historia de la ciencia jurídica francesa” (15).
Entre estos grandes comentadores destacan nítidamente Aubry y Kan, con su afamada obra “Cours de Droit Civil Francais”, en 5 vols., con un total de 3.100 páginas, 1838-1844, en lo que se refiere a la primera edición, pues le siguieron muchas y con mayor número de volúmenes y páginas. Es llamada la “obra maestra” de la Escuela de la exégesis. Con ella además, se rompía el método de comentar siguiendo el orden riguroso de artículos del Código Civil, como era habitual. Para justificar tal cambio se apoyaron Aubry et Rau en el método de Zachariae, profesor de la Universidad de Heildelberg y autor de un “Curso de Derecho Civil francés traducido del alemán”.
c) Tercera fase
Decadencia: 1880 a 1900
En el año 1880 brillaba esplendorosamente la Escuela de la Exégesis, con su doctrina y su método fijados en forma definitiva, al punto que nada podría agregarse, según se repite por los autores. Situación especialmente peligrosa, por lo demás, tratándose de una Ciencia social, como lo es el Derecho, y en circunstancias que se veía venir o se hacía sentir ya una violenta evolución social en esos mismos años.
Sobrepasan esa fecha señalada como
inicio de la decadencia dos obras debidas a Baudry-Lacantinerie: el “Precis de Droit Civil”, publicado en 1882, en donde, según palabras de Bonnecase “se aplica rigurosamente la doctrina exegética pura con toda su ortodoxia”, y el “Traite Théorique et pratique de Droit Civil”, en 29 volúmenes, de 1895, también apegado a la Escuela en estudio.
Guillouard, por otra parte, continúa la obra de Demolombe, aportando 19 volúmenes, y Huc publica su “Commen- taire Théorique e Pratique de Droit Civil”, en 15 volúmenes, años 1892-1903.
Los exégetas ven llegar una decadencia e intentan con tal motivo una renovación, de la que son impulsadores Lab- bé, Bufnoir, Saleilles y Beudant. Con todo, fue en vano. En efecto, los nombrados son justamente tenidos frecuentemente por representantes de la Escuela Científica que penetraba (firmemente, por lo que este conjunto de trabajos ha quedado como de transición,
5.—Rasgos distintivos de la Escuela de la Exégesis. Dichos rasgos se encuentran en el contenido de las obras pertenecientes a esta Escuela; pero particularmente en los Prefacios que preceden a esas obras, en donde se encuentran verdaderas profesiones de fe. Dichas profesiones de fe, según palabras de Bonnecase, están “caracterizadas por un dogmatismo intransigente e impregnadas de la convicción más profunda en la virtud regeneradora de la nueva Escuela” (16).
Los rasgos más salientes de la Escuela de la exégesis, según parecer prácticamente unánime, son los siguientes:
a) El culto al texto de la Ley; b) Interpretación dirigida, fundamentalmente, a buscar la intención del legislador, intención que, por lo mismo, ha de predominar; c) Descubierta la intención y establecido el principio fundamental que ésta consagra, dar la extensión que corresponda a la norma, usándose el método deductivo; ch) Negación de valor general a la costumbre; d) Predominio del argumento de autoridad; e)
(15) “La Escuela de la Exégesis en el Derecho Civil”, obra citada, pág. 53.
(16) “La Escuela de la Exégesis en Derecho Civil”, traducción, pág. 139. Cajica. Puebla (México), 1945.
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carácter eminentemente estatal atribuido al Derecho.
a) El culto al texto de la ley.
Puede enunciarse este culta también del modo siguiente: el Derecho positivo lo es todo y todo el Derecho positivo está constituido por la ley. El Derecho positivo debe ser la preocupación dominante, y mejor dicho aún, exclusiva, del jurista. De ahí proceden las frases muy conocidas, de Bugnet, al decir “yo no conozco el Derecho Civil; yo enseño Código de Napoleón”, y de Demolombe, “mi divisa, mi profesión de fe, es ésta: ¡los textos por sobre todo!” En otras palabras, es el principio llamado de la plenitud del ordenamiento jurídico positivo.
Conforme a este culto a la ley, no existe, por otra parte, incertidumbre. En efecto, el Derecho está escrito en textos auténticos e invariables. La idea es precisamente de seguridad jurídica.
En virtud de tal seguridad, seguida indudablemente por la Escuela de la Exégesis, la existencia de los derechos no queda a merced de las circunstancias contingentes. Del mismo modo que se sabe de antemano cuál es él valor jurídico de nuestros actos, “sin depender del humor variable del intérprete”, como dijo Martínez Paz (17).
Por último, las expresiones más claras de la seguridad jurídica ínsita en esta Escuela, se encuentra en las normas jurídicas positivas y en la organización que sirve para asegurarlas e imponerlas. De no ser así, usando las expresiones del maestro Martínez Paz, “la coordinación y el orden de la vida desaparecían en un instante” (18) (19).
b) Interpretación dirigida fundamentalmente a buscar la intención del legislador, intención que, por lo mismo, ha de predominar.
Para la Escuela de la Exégesis, con todo, el texto de la ley es sólo una vía que conduce lo esencial, esto es, la intención. Usando las palabras de Bonne- case, “un texto no vale nada por sí mismo, sino únicamente por la intención del legislador que se considera traducido por aquél” (20). Esa intención, por lo demás, constituye toda la fuente del Derecho positivo y esa intención, por tanto, debe traducirse con la ma
yor exactitud y fidelidad, sin siquiera intentar “substituir la voluntad del legislador por una extraña”, según palabras del Decano Aubry, en su discurso inaugural en la Facultad de Derecho de Strasburgo, el año 1857.
De acuerdo con el rasgo señalado precedentemente, esto es, el culto al texto de la ley, el Derecho positivo está contenido, únicamente, en los artículos de los Códigos; pero ocurre que si los consideráramos por ellos mismos, y nada más que por ellos mismos, sería corriente atribuirles los más encontrados sentidos. La Escuela de la exégesis resuelve tal cuestión acudiendo a la intención del legislador y por lo mismo, como ya se dijo, “un texto no vale nada por sí mismo, sino únicamente por la intención del legislador que se encuentra traducida por aquél”.
El mismo Demolombe, en el Prefacio a su “Cours du Code Napoleón”, explica: “Publico un curso del Código de Napoleón. Tengo, pues, por objeto, interpretar, explicar el Código de Napoleón mismo, considerado como ley viva, como ley aplicable y obligatoria, y mi preferencia por el método dogmático no me impedirá tener siempre, como base, les artículos mismos de la ley”.
Es fácil, por tanto, advertir lo que para los exégetas constituía el proceso de interpretación de la ley, que tiende a buscar la voluntad del legislador. “In- “ terpretar —dice Demolombe— es des- “ cubrir, dilucidar, el sentido exacto y “ verdadero de la ley. No es cambiar, “ modificar, innovar: es declarar, re- “ conocer”. Insistiendo en la delimitación de contenido que es propia de la interpretación, el mismo Demolombe nos dice que “la interpretación puede “ ser más o menos ingeniosa o sutil, “ puede a veces, atribuir al legislador in-
(17) “Tratado de Filosofía del Derecho”, pág. 266, N? 3?. Córdoba, Rep. Argentina, 1951.
(18) Misma cita anterior.(19) Vale la pena observar aquí que esa segu
ridad jurídica buscada a ultrance en la ley y en los conceptos por los exégetas del siglo pasado, y de los que aún quedan, contrasta con la seguridad de hecho obtenida por un sistema legislativo precisamente apuesto, que logró garantizar dicha seguridad —hasta en mejor forma— a través de la jurisprudencia. Ello ocurrió durante siglos en los países del “civil law” y en nuestros días en los del ‘“caminon law”.
(20) Obra recién citada, traducción, pág. 144.
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“ tenciones que no ten ía . . . mejores o “ menos buenas, pero nunca puede te- “ ner la pretensión de haber inventado, “ de lo contrario, no sería ya infcerpre- “ tación”.
Siguiendo un encadenamiento lógico de ideas, resulta consecuente admitir que según esta Escuela, la jurisprudencia en modo alguno puede ser fuente de Derecho positivo, y tales decisiones no serían capaces de producir mayor efecto que el señalado por los motivos que la producen. No es rara, por lo mismo, la enfática disposición del Código Civil chileno: “Las sentencias ju- dicales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas que actualmente se pronunciaren” (inc. 2’ del art. 3’).
Por último, remarcándose una vez más la doctrina de la Escuela de la Exégesis, ésta busca la voluntad presunta del legislador en los precedentes históricos. Así, la solución consagrada anteriormente por el legislador señala su voluntad ahora silenciada, que no ha expresado. Por eso dicen Aúbry y Rau: “en caso de duda sobre la inten- “ ción del legislador, debe presumirse “ que quiso ser fiel a la legislación an- “ terior”.
Es por lo mismo que adquieren importancia las fuentes de la ley. Para los franceses, la fuente vastísima fue Pothier, cuyo Tratado ha tenido el tan alto honor de servir para la redacción del Código Civil francés en más de las tres cuartas partes, a través de extractos literales según lo reconocen juristas de la época y posteriores.
Es por lo mismo que la magistral obra nacional de Luis Claro Solar, entre otros méritos, destaca y es apreciada por referir acertadamente las fuentes del Código Civil que explica, esto es, el Código Civil chileno. Así también es reiterado insistentemente ipor los más caracterizados juristas de otros países de hispanoamérica. Más todavía: con mayor énfasis v simpatía que en la propia Patria de Claro Solar.
Pero agréguese una circunstancia especial y trascendente que ahonda aún más la doctrina de la Escuela y a la vez la explica. Es la de unidad de legislación que se logró en Francia con el Código, unidad de legislación que recalca muy bien Proudhon en el Prefacio de su “Cours de Droit francais”, relacionando justamente dicha unidad con
la Escuela de la Exégesis, que, en tal caso, viene a ser imprescindible e irreemplazable (21).
c) Dar la extensión que corresponda a la norma, usándose el método deductivo.
Este rasgo de la Escuela de la Exégesis es una consecuencia de los dos precedentes, esto es, el culto al texto de la ley y la interpretación dirigida fundamentalmente a la búsqueda de la intención del legislador. En otras palabras, considerado el texto de la ley, descubierta la intención del legislador y establecido el principio fundamental que dicha intención consagra, será preciso dar a la norma su verdadera extensión, para lo cual se valdrá el intérprete del método deductivo. No habrá para ello “ más punto de apoyo que el raciocinio “ y la habilidad dialéctica”, como dice acertadamente Antonio Hemández-Gil (22).
Haciendo una ingeniosa comparación, fue que un autor dijo que “los artículos del Código son teoremas cuyo alcance entre sí hay que demostrar y deducir sus consecuencias, hasta el punto de
(21) “Los autores de esta inmortal obra, que es “ el Código, inspirándose a veces en el De- “ recho Romano, en las disposiciones más “ sabias de nuestras antiguas costumbres, y “ otras en sublimes concepciones, crearon re- “ glas que se habían escapado a los legisla- “ dores anteriores; no es, pues, ni la tradic ió n del Derecho romano, ni el producto “ del Derecho Consuetudinario, ni una ley “ nueva en todas sus partes, sino un cuerpo “ enteramente nuevo, compuesto de las má- “ ximas más sabias, unas, nuevamente conceb idas; otras, ya consagradas per la ex- “ periencia, todas coordinadas con método y “ encadenadas en un sistema conveniente a “ nuestro estado político actual. Si ante el "sello más o menos fuerte que este Código “ ha recibido, sea del Derecho escrito, o de “ nuestras costumbres, fuera permitido co- “ mentarlo por el Derecho romano, o por las “ costumbres, fuera permitido comentarlo "por el Derecho romano, o por las costum- “ bres, sin estudiarlo con cuidado en el es- “ espíritu que le es propio, tendríamos pron- “ to tantas jurisprudencias diversas como “ provincias hay en Francia, porque cada " una trataría de adaptarlo a sus costum- “ bres y mezclar con él sus antiguos prejul- " cios”.
(22) “Metodología del Derecho”, pág. 58. Editorial Revísta de Derecho Privado. Madrid, 1846.
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cus el verdadero jurista es un geómetra V la educación puramente jurídica es puramente geométrica” (23).
ch) Negación de valor general a la costumbre.
Es concordante con los rasgos anteriores el negarse valor a la costumbre, pues, de otro modo, sería como restarle soberanía y exclusivismo al legislador y a su voluntad omnipotente, más todavía, si el legislador prácticamente lo previo todo. Las insuficiencias de ¡ley serán muy pocas, y, de presentarse, la analogía es buen método para campen- parla. En otras palabras, reenvío a la propia ley.
Nada ha de extrañarnos, conforme a esto, que nuestro Código Civil, de esa época de los exégetas, haya establecido que “la costumbre no constituye derecho, sino en los casos en que ía ley se remite a ella” (art. 2n) ; claro testimonio de la preeminencia de la ley y a la vez reafirmación de no ser la costumbre fuente de derecho directamente. El precepto recién citado lo encontramos reafirmado, por otra parte, en el Mensaje del Código, redactado por Bello en 1855: “siguiendo el ejemplo de casi to- “ dos los Códigos modernos, se ha qui- “ tado a la costumbre la fuerza de ley”.
d) Predominio del “argumento de autoridad”.
Anteriormente ya se dijo que se acudía al elemento histórico en la búsqueda de la voluntad presunta del legislador. Ahora se vuelve sobre el punto de los precedentes; pero es para aludir al “argumento de autoridad”, que es otro rasgo de la Escuela en examen y que hizo reclamar a Bonnecase: “¡nunca Escuela alguna conoció en un grado más elevado, que el de la Exegética, el respeto por los precedentes y por los pontífices!” (24).
La situación producida era tan marcada, que provocó una reacción en contrario. siendo muestra de ella el Prefacio a la obra de Marcadé, “Explication du Code Napoleón”, 5* edición, justamente en el pleno apogeo de la Escuela de la Exégesis. Decía Marcadé: “Deje-
“ mos de creer suficientes y casi perfec- “ tas las obras que a menudo la natu- “ raleza de las cosas ha impedido ser “ exactas; cesemos de confundir el mé- “ rito de los autores (que solamente “ debe apreciarse con relación a las “ circunstancias en que escribieron), “ con el mérito intrínseco de sus obras “ (que debe apreciarse en forma abso- “ lu ta); conservando religiosamente a “ las personas la gloria que justamente “ han adquirido, no demos a sus doctri- “ ñas un valor que no tienen y que no “ pueden tener; mostrémonos muy “ fuertes, muy hombres, para hacer, y “ sufrir a nuestra vez, una crítica se- “ ria e independiente”. Y agrega más adelante Marcadé, ¡con evidente ánimo de queja y con cierta amargura: “no ha faltado quien se haya escandalizado cuando he criticado audazmente la obra de Toullier y las de otros autores”.
Este respeto —verdadero fetichismo— a los precedentes, condujo a los exégetas civilistas en el siglo pasado —¡y quién sabe si aún en nuestros días!— a aceptar como verdades adquiridas, o dogmas de fe, las construcciones jurídicas que elaboraron los predecesores. Se formaron, de esta manera, las llamadas “tradiciones del Derecho”, oue a su vez constituyen elementos de elaboración del Derecho positivo.
Se formaron así soluciones genéricas para un tipo de problema —a veces simules frases hechas— que fueron remitiéndose de generación en generación y cada vez con mayor arraigo y solidez.
Coincide el momento, de esta Escuela de la Exégesis, con la enseñanza del Derecho de acuerdo ¡con el sistema bien llamado Napoleónico-profesionalizante y que fue una reacción al sistema clásico. De acuerdo con él la enseñanza se entregó a los prácticos más destacados, Quienes, luego de su triunfo en el foro n en la magistratura, entraban a enseñar según su experiencia, que, a su vez, era la experiencia de otros que les había sido transmitida intacta. La memoria era. por supuesto, el más valioso antecedente para lograr pleno éxito enseñando o aprendiendo.
Cualquier intento por sobrepasar ta-
(23) I.iard, citado por Antonio Hernández-Gil, cita anterior.
<24) “La Escuela de la Exégesis en Derecho Civil”, obra citada, traducción, pág. 179.
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les límites era —y es hoy todavía en ciertos medios— un exceso y un error que se combate duramente. Por último, aquellos que han almacenado en la mente una buena cantidad de conocimientos y que los han adquirido intactos de sus predecesores, tienen una acusada y no disimulada tendencia a negar terminantemente todo conocimiento nuevo, esto es, que no se comprenda en el inventario propio. Sería como aquel que, en el campo de la medicina, dijera: “es así que no conozco la penicilina, luego la penicilina no existe”.
Se comprenderá fácilmente el atraso a que se puede llegar por este método y el mal social que se ha podido —o que se puede— causar en esta forma.
e) Carácter eminentemente estatal atribuido al Derecho.
De los rasgos señalados en el primero y segundo lugar de esta exposición, esto es, el culto al texto de la ley y a la intención del legislador, se deduce este otro, que, al decir de Bonnecase, constituye “un aspecto frecuentemente olvidado en la teoría de la exégesis” (25).
En pocas ocasiones podrá encontrarse una frase de síntesis que señale con mayor acierto este rasgo estatal que en lo dicho por Bonnecase: “la doctrina de la (Escuela de la Exégesis se reduce a proclamar la omnipotencia del legislador, es decir, del Estado, puesto que independientemente de nuestra voluntad, el culto extremo al texto de la ley y a la intención del legislador coloca al Derecho, de una manera absoluta, en poder del Estado” (26).
6.—¿De qué modo somos auténticos exégetas, aun de la época de apogeo de la Escuela de la Exégesis?
Ya se dijo al empezar el tema que poco o nada de novedad podría decirse en tomo a la Escuela de la Exégesis, sobre todo frente a su realidad elocuente, a los Prefacios de obras maestras de esta Escuela que justamente la explican y justifican, y frente, por último, a múltiples reseñas que sobre la Escuela dan las obras sobre Metodología y, mejor aún, las que sistematiza
ron sobre la materia, como la tantas veces citada de J. Bonnecase.
Sin embargo, se agregó que el mérito de esta exposición —si alguno tuviera— estaría precisamente en la principal conclusión, a mi juicio trascendental, acerca de la coincidencia del contenido de la Escuela de la Exégesis en su momento de apogeo— con la formación jurídica de nuestros hombres de derecho, con su metodología, con sus reacciones personales, con su manera de interpretar la ley, con su rechazo enfático de todo lo que no se avenga con lo que en realidad es la Escuela de la Exégesis, y otros aspectos que podrían seguirse enunciando.
En otras palabras, acudiendo a lo cronológico, mi tesis consiste en situarnos en Francia entre los años 1830 y 1880, que es el período señalado por el Decano Glasson, seguido (por Bonne- casse, como el de apogeo de la Escuela en referencia.
Como deducción inmediata salta la de que muchas de las críticas acervas y destructivas lanzadas contra el actual Derecho Civil —y más ampliamente ei Derecho Privado— encuentran respuesta en el atraso de los juristas del medio, particularmente de su método, que data de 1830-1880. Pareciera que mucha parte de la polémica promovida se habría evitado —o mucho antes habría terminado— si nos hubiésemos mirado al espejo y hubiésemos constatado y confesado nuestro atraso personal de conocimiento y de método.
La figura exegética de nuestros juristas ha debido comprobarse a medida que se hacía la reseña breve y simple de la Escuela respectiva; pero no está demás puntualizar los aspectos de coincidencia, que acaban de aludirse, respecto de la realidad nacional.
a) Apego y veneración al texto literal. iSe interpreta la ley entre nosotros según el tenor literal de la disposición respectiva, ciñéndose el intérprete, con innegable exageración, a lo establecido en el inciso primero del art. 19 del Código Civil. Para ello se realza una parte del inciso citado, la referente al “tenor
(35) “La Escuela de la Exégesis en Derecho Civil”, traducción, pág. 158, obra citada.
(26) Misma cita anterior.
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literal”, y a la vez se da preeminencia absoluta a dicho tenor literal sobre el “espíritu de la ley”, cosa que la disposición no indica exactamente. Se procede, pues, a poner el tenor literal, en todo su rigor, en forma absoluta, por encima del espíritu o intención. Prevalencia lisa y llana de lo literal sobre lo intencional que jamás aceptaron ni sostuvieron los más refinados exégetas de la época de mayor apogeo de la Escuela.
A mayor abundamiento, coincidiendo con esto mismo, se agrega ordinariamente que tratándose de la ley el procedimiento es justamente el de preeminencia del tenor literal, a diferencia de los casos de contrato o testamento en los cuales predomina la intención.
A esto se ha llegado entre nosotros por una errónea y deformada apreciación del sistema reglado de interpretación de la ley que establece nuestro Código Civil, al propio tiempo que se ha ido más allá de la más rigurosa de las posiciones de los auténticos exégetas franceses de la época, si es que ellos alguna vez hubieren pensado en anteponer texto literal a espíritu del legislador, cosa que innegablemente, repito, jamás han intentado siquiera (27).
En suma, hemos equivocado el método de interpretación reglada de nuestro Código, valiéndonos de una exageración del culto al texto literal de la ley, como no lo hicieran en grado tal siquiera los más conspicuos exégetas franceses de la época de apogeo de su Escuela. Hemos sido, pues, exégetas exagerados.
b) La Cátedra, los comentaristas y la jurisprudencia siguen la conducta expuesta. En general, la enseñanza del Derecho Civil se hace entre nosotros conforme al sistema exegético,, para lo cual se procede a la explicación y comentario del texto legal, y señalándose los problemas que se plantean ante el conflicto de disposiciones legales. Las pruebas de rendimiento de los estudiantes se hacen, por lo demás, en tomo a texto del Código; ¿qué dice el Código? es la pregunta a flor de labios del examinador. ¡Pobre de aquel que se permita salirse de ese marco rígido!
Por el contrario, se rechaza o se minimiza, enfáticamente, todo intento por enseñar otras fuentes que el Derecho
positivo, o teorías no dispuestas en la ley, o el Derecho extranjero dosificado, o la jurisprudencia de otros países, aun con texto de ley igual o equivalente al nuestro.
Los comentaristas son pocos; pero nadie dudaría que comentan fundamentalmente el texto legal, o bien citan comentarios de las disposiciones legales del Código francés que son las correspondientes a las nuestras. Los Manuales son, por otra parte, evidentes demostraciones del comentario estricto de la ley positiva y no más. Los casos de excepción son poquísimos en cuanto a comentaristas en sí o en cuanto a un tratamiento diverso para un mero trozo de materia.
La jurisprudencia se ciñe a igual método, como no podía ser de otro modo. Es evidente que nuestra Excma. Corte Suprema está compenetrada de su responsabilidad fundamental de hacer justicia en forma amplia y efectiva, aunque así no se diga expresamente en disposición alguna y a pesar del cauce estrecho de la casación de fondo que exige la infracción calificada (28). Pero cada vez que hace realmente justicia es por la vía formal del texto literal, interpretado como se pueda, si el caso lo exige; siempre, sin embargo, por el juego combinado, ingenioso y silogístico de artículos de Código o de ley, justamente conforme al método exegético.
Se rechaza terminantemente, por otra parte, todo intento de ir más allá de la ley estricta como está demostrar do reiteradamente. Se podría recordar un caso en el cual se intentó reajustar una renta vitalicia dispuesta anteriormente por sentencia judicial como indemnización de perjuicios por la muerte de una persona a causa de un atropello por un tren. Fue rechazada la demanda de reajuste de la renta por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, que revocó la sentencia del juez Ramón Briones (hoy Ministro de Corte)
(27) Véase en páginas anteriores el modo armónico en que hacen jugar los exégetas el texto literal y la intención del legislador, prevaleciendo esta última sin duda alguna.
(28) El afán por estar al ángulo de la justicia por sobre todo se evidencia hasta en el resorte de la casación de forma de oficio, justamente para llegar a una mejor sentencia de instancia.
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que acogía la demanda. La Excma. Corte Suprema, por su parte, rechazó el recurso de casación en el fondo. Se tomó el problema desde el ángulo de la cosa juzgada, el cual se hizo prevalecer (29).
El Derecho de equidad —para el cual sin duda se presagia un brillante futuro— es casi ignorado como aplicación directa ante un caso de interpretación dudosa u oscura de la ley, o ante una laguna legal de las que hay a montones, como que leyes con más de cien años no podrían contemplar situaciones de nuestros días. Este verdadero desdén por el Derecho de Equidad es a despecho de disposiciones expresas que autorizan la aplicación de la equidad en materia de interpretación de la ley y en materia de laguna legal, como son los arts. 24 dél Código Civil, 170, N° 5’, del Código de Procedimiento Civil y 10 del Código Orgánico de Tribunales.
Exégetas son, por último, los propios estudiantes de Derecho desde sus planos iniciales en el estudio de ramos con Derecho positivo. ¿Cómo podía ser de otro modo si maestros, libros y jueces son decididamente exégetas?
c) Sistema reglado de interpretación que su vez obliga a la exégesis. Sabemos que pertenecemos al régimen de interpretación reglada de la ley, estando las reglas resoectivas en los artículos 19 a 24 del Código Civil, además del 49 y del 13 del mismo Código, y del art. 170 del Código de Procedimiento Civil: este último autoriza al iuez a la aplicación de la equidad si falta lev expresa, cosa ciue, si pensamos en el espíritu exegético que domina en el ambiente, ha de faltar muy pocas veces, desde el momento oue estamos convencidos que todo está orevisto en la ley como lo habría orevisto en su momento el legislador de la época. Por lo demás, contrariamente a lo que pudiera parecer, pocas veces se acude efectivamente a la equidad, como igualmente se maneja poco tal concepto (30).
Todo el articulado de reglas de interpretación de la ley está compenetrado de la doctrina de la Escuela en referencia, y conduce a ultrance a la exaltación de la ley. No hace falta, por lo demás, insistir en tan clara e indiscutida conclusión. Ya se indicó antes,
por otra parte, el desdén por el Derecho de equidad.
ch) Negación de valor general a la costumbre. “La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella”, magnífica evidencia del tono exegético del Código y de la exégesis a que se obliga al intérprete. En efecto, dicho art. 2° del Código Civil señala como fuente de derecho a la costumbre de su más mínimo significado, esto es, el de costumbre secundum legem, a despecho de los sistemas en que es posible aplicar la costumbre praeter legem (Código de Comercio chileno, por ejemplo) y la costumbre contra legem (aceptada como fuente en otros países).
Pues bien, la sujeción a la mera costumbre secundum legem corresponde al más puro método exegético.
d) Predominio del argumento de autoridad. Este rasgo propio de la Escuela de la Exégesis no puede concurrir de modo más evidente en nuestro medio jurídico. Tanto la cátedra como los comentaristas y la jurisprudencia han fundado sus explicaciones o sus sentencias en las obras clásicas, todas pertenecientes a un mismo y único sistema legislativo, de un mismo país, aquél en que nació el Código madre, y, justamente, de la época de apogeo de la Escuela de la Exégesis.
Se dirá que es preciso citar las fuentes de nuestro Derecho positivo; pero eso es, justamente, criterio exegético, apego a la ley y a la intención del legislador.
e) El Código mismo con fuerte acento a Escuela de la Exégesis. Aunque no sea ésta la oportunidad de caracterizar nuestro Código Civil, es indudable que por su contenido mismo, por las fuentes usadas por Bello, y por la época de
(29) Revista de Derecho, Tomo 60, secc. 1», pág. 407. “Guzmán con Empresa de los Ferrocarriles del Estado”. Santiago de Ohile, 1963. La sentencia está comentada en la Revista de Derecho Privado, N? 2, por María Alicia Molina.
(30) Perteneciente justamente a la categoría de los conocimientos indeterminados, o stan- dards jurídicos.
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su confección, en pleno apogeo de la Escuela de la exégesis, nuestro Código Civil nació evidentemente con los caracteres propios de esta Escuela. Lo raro habría sido, en consecuencia, que se hubiera producido otro resultado y caracterización.
f) Argumento “a contrario censu”. Podría continuarse enunciando características del método exegético que coinciden con nuestro medio nacional; pero, sin necesidad de hacerlo, quedaría algo pendiente si no se observara que la postura y prestancia exegética se re vela una vez más entre nosotros a través del ataque abierto, iracundo y sin cuartel a cualquier posición diversa de la correspondiente al método exegético. Las reacciones que eventualmente pudiera provocar este trabajo será fiel demostración de lo que afirmo.
Precisando aún más, se rechaza de antemano toda investigación en el campo de las ramas del Derecho que disponen de un ordenamiento positivo; como que se la estima impropia e improcedente. Y cuando la investigación se estructura reglamentariamente, cuando se le da un estatuto y un personal que atienda a ella, no logra, en los casos generales, llegar a ser investigación ni cosa que se le parezca. ¿Por qué? Por la formación y postura exegética; porque no hay cosa alguna de mayor contraposición que Escuela de la Exégesis y Escuela de la Investigación. Porque no hay auténtica vocación para investigar, ni orientación básica para hacerlo, ni personas idóneas en cantidad suficiente para dirigirla debidamente, ni elementos y material bibliográfico bastante y ordenado para hacer investigación, ni, por último, ambiente y estímulo propicios para investigar. El fracaso, pues, puede calificarse de seguro y, además, de previsto.
Las excepciones que pudieran citarse, por otra parte, no harían más que confirmar la regla general.
g) Generalización de la posición exética a otras ramas del Derecho y a otros lugares. No es solamente en el Derecho Civil en donde se encuentra la posición exegética en referencia; lo mismo parece suceder, por regla general, en el Derecho Comercial, en el Derecho Penal, en el Derecho Procesal, etc.
Tampoco es algo que afecte a nuestro país únicamente. Es aplicable también a la mayor parte de los países de Iberoamérica, librándose de tal estado de cosas no más de 3 países de la zona citada y tampoco en forma absoluta.
No se libran de la citada posición, finalmente, juristas de la vieja Europa, pertenecientes a diversas ramas jurídicas, si bien ha de admitirse que el método en referencia rige y se practica en dicho Continente en proporción muy inferior. En caso alguno conforme al monismo imperante en nuestro medio.
h) ¿Es, entonces, el Derecho Civil o el Derecho Privado, lo que está atrasado? Después de lo dicho anteriormente puede afirmarse que no es el Derecho Civil, o el Derecho Privado, lo que está atrasado o en crisis. Es todo el método jurídico; es la información jurídica; es el sistema legislativo en sí mismo y su forma exegética de interpretarse. Finalmente, son los juristas empecinados en mantener sus posiciones correspondientes en todo a los franceses de la Escuela de Exégesis del siglo pasado, más precisamente, de los años 1830 a 1880, época que se indica como la de apogeo de dicha 'Escuela.
El Derecho Civil, el auténtico Derecho Civil, ha progresado innegablemente y ha tomado el papel que le corresponde al servicio de la sociedad.
7.—Primeras reacciones en contra del método exegético. Ya se dijo que se señala la época que va desde 1880 a 1900 como la fase llamada de la decadencia de la Escuela de la Exégesis. Toca que algunos de los autores considerados en esta fase tienen impulsos de renovación; pero al propio tiempo son contados entre los cultores de la Escuela Científica que penetraba ya con paso firme.
En efecto, uno de esos autores, Salei- Ues nos dice; “hemos visto formarse un “ método más delicado, más elástico, más “ en armonía con la vida, y que en el “ sentido propio de la frase, en oposición “ al método puramente silogístico, es un “ método racional, no un método de pu- “ ros raciocinios; racional, en el sentido " de pedir a la razón, no la fabricación “ de silogismos, sino el descubrimiento “ de soluciones más en armonía con la “ equidad y las necesidades de la prác-
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“ tica; sin perjuicio de colocarlas en el “ lugar correspondientes de la construc- “ oión más amplia y flexible de los tex- “ tos” (31).
Un poco más adelante, dice el mismo Saleilles, ya en un plano de crítica: “El método silogístico y dogmático, se ha intentado sustituir con un método de vida orgánica o de evolución histórica, interno y externo como el primero, cuya característica está en vivificar los Códigos, no por la propia substancia, sino mediante la aportación de todos los elementos de vida ulterior externa. En vez de encerrarse en sí mismo, se abre al mundo exterior, aun cuando sin dejarse invadir o dominar por él, sino para dominarlo, adaptarlo, clasificarlo en su propia disciplina, y convertir en moneda jurídica, imprimiéndole su sello, todas las relaciones que brotan de la realidad” (32).
En otras palabras, ya se observa un desplazamiento más allá del Código, pu- diendo repetirse la muy conocida frase de Ihering: “Por el Código Civil; pero más allá del Código”.
Más todavía, iban pesando, cada vez con más intensidad, dos circunstancias innegables: el tiempo prolongado que había transcurrido desde la promulgación del Código de Napoleón, con el siguiente anquilosamiento por obra del avance social frente a un Código estático interpretado a la manera de los exégetas, y, por otro lado, la conciencia tanto individual y colectiva, de la transformación social, política y económica que se había operado.
8.—Críticas a la Escuela de la Exé- gesis. Son muchas las críticas que se formulan a la Escuela en examen, y su fundamento seguramente es digno de consideración desde el momento que estamos frente a una Escuela en decadencia, si no ya totalmente al menos, descartada en su plano, de monismo, que se le conoció en su apogeo, y que en nuestro medio nacional floreció y perdura.
Se dirán aquí sólo algunas críticas formuladas por los autores:
García Meynez nos dice que “las con- “ clusiones a que llega la Escuela de la “ Exégesis derivan de una falsa idea so- “ bre la importancia y el sentido de la “ legislación y las codificaciones. El le- “ gislador no puede atribuirse el mono- “ polio de la formulación del derecho
“ porque su actividad tropieza con una “ serie de barreras insuperables que de- “ rivan de la naturaleza misma de las “ cosas. A estas limitaciones aluden los “ ingleses cuando afirman que el Parla- “ mentó puede hacerlo todo, menos con- “ vertir una mujer en hombre o a un “ hombre en mujer” (33).
Vallet de Goytisolo ataca derechamente la falsedad del ¡postulado de la Escuela de la Exégesis. “Es falso el postulado “ sencillamente, por una razón que ya “ dio Aristóteles, al señalar que la ley “ por muy detallista que sea ni el legislad o r, por mucho que prevea, no pue- “ den tener en cuenta toda la mutabili- “ dad de la vida, toda la enorme varie- “ dad de sus casos. Siempre habrá una “ serie de supuestos que, aun cuando pa- “ rezcan comprendidos en la letra de la “ ley, no están en su espíritu, porque el “ legislador ni los previo ni los pudo pre- “ver. Y de haberlos podido prever segu- “ ramente los hubiese previsto en forma “ distinta de como en realidad suceden. “ Por lo tanto, razonar sobre la base de “ que el texto de la ley lo abarca todo “ y de que la ley está absolutamente pa- “ ra todos los casos, es ya una inexacti- “ tud, y toda la lógica que se construya. “ sobre este dato equivocado ha de dar “ resultadas falsos” (34).
Castán Tobeñas llega a la misma conclusión sobre el postulado del culto a la ley, y luego de señalar que con mucha frecuencia la ordenación de las leyes es defectuosa o resulta anticuada, afirma que “el plan puramente legal deja siem- “ pre vacíos, pues no permite recoger “ los principios fundaméntales que do- “ minan el Derecho Privado y cada una “ de sus instituciones”. (35) Señala además el propio Gastán que “hoy el triunfo de las escuelas científicas sobre la
(31) Raimundo Saleilles, en el prólogo a la obra de Francisco Geny, “Método de Interpretación y Fuentes del Derecho Privado Positivo”. Traducción, pág. VII. Reus, Madrid, 1925.
(32) Misma cita anterior, pág. V in .(33) Eduardo García Maynez, “Introducción aj
Estudio del Derecho”, pág. 337, 9» edición. Ed. Porrúa. México, 1960.
(34) Juan Vallet de Goytisolo, “Panorama del Derecho Civil”, pág. 62. Librería Bosch. Barcelona, 1963.
(35) José Castán Tobeñas, “La Ordenación sistemática del Derecho Civil”, pág. 20. Ed. Reus. Madrid, 1954. (También se publicó en la Revista General dé Legislación y Jurisprudencia, Abril-Mayo 1954).
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llamada escuela exegética parece indudable y definitivo”. (36)
Pero no hace falta acudir a contemporáneos para encontrar críticas a la Escuela de la Exégesis. Las encontramos ya, en forma insistente, en las postrimerías del siglo pasado. En el prólogo antes aludido de Raimundo Salei- lles a la obra clásica de Geny, año 1899, se encuentran críticas muy certeras que, a la vez, representan posiciones de la Escuela francesa de la libre investigación, también llamada Escuela Científica. Se reproducirán aquí algunos párrafos del citado prólogo por su contenido de crítica a la Escuela de la Exégesis; pero, especialmente, porque con ello se completan las dos tesis, fundamentales, que aquí se sostienen:
a) Que nuestros juristas de hoy, en nuestro medio y en otros que coinciden, corresponden a los exégetas franceses de la época de apogeo de la Escuela de la Exégesis (1830-1880), como parece haber quedado demostrado anteriormente;
b) La reacción de los juristas franceses de fines del siglo XIX, que combatieron la Escuela de la Exégesis y formaron parte de la Escuela Científica, corresponde a la de los reformardores nuestros de los días que transcurren, y hasta el lenguaje de que se valen es el mismo.
Saleilles, en dicho prólogo, luego de afirmar que se ha vivido casi un siglo en medio de una gran ficción, precisa que tal ficción ha consistido en que “la “ jurisprudencia, como la doctrina, en “ su función de interpretación de la “ ley, no realizaban otra cosa que una “ investigación acerca de la voluntad “ del legislador, una deducción lógica “ de las soluciones que el mismo legisla d o r podría aceptar, no el legislador “ moderno, sino el autor mismo de la “ ley, cualquiera que fuese el tiempo “ transcurrido entre el pasado y el pre- “ sente”.
“Que esta pretensión se abrigara en “ época próxima a la promulgación del “ Código Civil, cuando todavía se sen- “ tían las influencias inmediatas de las “ condiciones sociales que lo habían ins- “ pirado, cuando se alentaba bajo el es- “ píritu que había dirigido su confec- “ ción, estaba en lo justo. Pero luego, “ cuando el medio social ha cambiado “ por completo; cuando otras ideas han
“ aparecido, si bien no hayan sufrido “ modificación ni alteración los eternos “ principios de justicia, las aplicaciones “ consiguientes aparecen en condiciones “ completamente distintas”.
Sigue su prólogo Saleilles con las deducciones que lo anterior le merece, y para ello —y aquí está lo que quiero realzar— se vale del lenguaje que coincide justamente con el de los reformadores de hoy en nuestro medio, que aparecen entre nosotros como inspira^ dos por una idea nueva, pero que, mal que les pese, están precisamente en la posición de fondo de los cultivadores de la Escuela científica francesa que reaccionó contra la de la Exégesis, y están, en consecuencia, en el 1899, si hemos de tomar por base la fecha de publicación de la obra de Geny.
Dice Saleilles: “Formas de orden “ económico en que nadie hubiera po- “ dido pensar hace un siglo, han tras- “ tornado las relaciones jurídicas entre “ el capital y el trabajo, entre produc- “ tores y consumidores, y han surgido “ aspiraciones nuevas de ese estado de “ cosas que en otro tiempo nadie hu- “ biera soñado. Han surgido nuevos de- “ rechos; se han propagado necesidades, “ sobre todo de un orden más univer- “ sal, más internacional, si vale la fra- “ se. Las voluntades han exigido un au- “ mentó de autonomía, pero al mismo “ tiempo, y en oposición a ello, la segu- “ ridad en las relaciones, las necesida- “ des del crédito, acaso también ciertos “ descubrimientos sociológicos, nos han “ puesto de manifiesto que el libre jue- “ go de las voluntades no es bastante; “ oue el contrato está en vías de per- “ der la supremacía y el monopolio, y “ que aparte del libre contrato, caben “ creaciones jurídicas nacidas de la cos- “ tumbre, espontánea e inspiradas en “ un sentimiento de justicia y de equi- “ dad, por un cierto instinto de sáUda- “ ridad más íntimo y completo, median- “ te el cual, los individuos, por celosos “ que sean de su independencia, acaba- “ rán por sujetarse al imperio de cier- “ tas leyes generales dominadoras del li- “ bre juego de las relaciones jurídicas de “ los unos para con los otros”. (37)
(36) Misma cita anterior.(37) Prólogo de Saleilles a la obra de Geny “Me-
th o d e ...”, ya citada. Traducción, pág. III. Bd. Reus, Madrid, 1925.
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Tal vez quede por hacer una crítica más al método exegético, sobre todo mirando el problema del método jurídico en la perspectiva del tiempo y, especialmente, en cuanto a los lugares en que aun perdura, y de la manera que perdura. Es su monismo, forma que es innegable tratándose de la Escuela de la Exégesis. A mayor abundamiento, dicho monismo ha sido motivo de fuertes y fundadas críticas en general, justamente como defecto del método.
Dice a este respecto Blas Pérez González: “Es obligado reconocer, a la altura que ha llegado la controversia sobre el método jurídico, que el monismo (38) ha sido el obstáculo máximo con que ha tropezado el Derecho en su elaboración, interpretación y aplicabilidad. Pensar que un único camino nos puede conducir al conocimiento y resolución de los conflictos del mundo de los hombres..., es desconocer, o por lo menos no querer conocer, la misión del Derecho y la completa e intrincada realidad a que ha de servir. El exclusivismo como actitud mental ante los problemas del Derecho, antes o después desemboca en el fracaso”.
Por eso es que Blas Pérez llega a la conclusión de que la solución está en el sincretismo metódico. Se expresa así: “El sincretismo metódico es, pues, el verdadero camino a seguir”. En seguida el citado autor rechaza que sea ésta una posición ecléctica y cómoda, afirmando incluso que “sincretismo y eclec- tisismo son conceptos distintos” (39).
Llevado el monismo al punto concreto del método de interpretación, es igualmente refutado. Lo hacen con una frase de síntesis Aftalión, García Alano y Villanova: “Ya no es lícito mantener la pretención de las escuelas tradicionales en cuanto cada una de ellas pretendía imponer su método, como el método por excelencia”. (40)
CAPITULO H
LA ESCUELA CIENTIFICA FRANCESA O DE LA LIBRE INVESTIGACION
CIENTIFICA DEL DERECHO
9._Introducción. Es Francisco Genyel paladín de la Escuela científica francesa, habiéndola formulado sistemática
mente en varios trabajos. El primero de ellos, que adquirió pronta difusión y notoriedad fue su obra, verdaderamente clásica, “Méthode d’ interpretation et sources en Droit privé positif”, que se publica en 1899. (41) Si hubiera que reunir en pocas palabras el objeto de esta obra se diría que tiene como propósito conciliar el principio tradicional del respeto debido a la voluntad del legislador con la necesidad práctica de que el Derecho atienda y satisfaga a las variadas y complejas exigencias de la vida social.
También destaca como obra fundamental suya “Science et technique en Droit privé positif” (Nouvelle contribu- tion á la critique de la méthode juridi- que), en 4 volúmenes. Sirey, París, 1914- 1924. En esta obra Geny perfecciona su teoría a través de la distinción de los dos grandes elementos del Derecho: lo dado a los datos (le donnée), o sea el material real con que ha de trabajar el jurista en la construcción de sus conceptos, y que le es suministrado por la libre investigación científica, y lo construido (le construit), es decir, el resultado que se obtiene merced a la utilización de los elementos formales de la técnica. (42)
En un juicio de valoración y comparativo, nos dice Hernández-Gil a propósito de Geny: “En el pensamiento jurí- “ dico francés, y por lo que se refiere a “ cuestiones metodológicas, el nombre “ de Francisco Geny brilla potente, con “ luz todavía no extinguida, y ni siquie-
(38) Por su origen etimológico, este vocablo significa doctrina de la unidad. Lo usó por primera vez Wolf para expresar con el término monismo el sistema filosófico en que se afirma la unidad substancial de todos los seres por estar formados de una sola e idéntica substancia. Existen varias clases de monismos. Dentro del oampo del Derecho, se distinguen, por ejemplo, monismo ínsnaturalis- ta, monismo jurídico formal, monismo Jurídico positivista, etc.
(39) “El método jurídico”, Revista de Derecho Privado, pág. 1. Madrid, 1942.
(40) “Introducción al Derecho”, pág. 456. 6» edición. “El Ateneo”. Buenos Aíres, 1960.
(41) Se tradujo al español, por la Editorial Reus, en 1902. Se hizo 2» edición francesa el año 1919, en 2 volúmenes, en París, y reimpresión de ésta en 1954. También hay edición española, de Reus, en 1925.
(42) Véase mayor detalle a través de la magnifica síntesis de Ramón Badenes Gasset, “Metodología del Derecho”, pág. 264 y sgts. Bosch. Barcelona, 1959.
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“ ra mermada. Salvando las debidas di- “ fereneias, Geny es para la ciencia ju- “ rídica francesa —y, por supuesto, pa- “ ra la universal Ciencia del Derecho— “ lo que para Alemania y para todos vie- “ nen a ser un Savigny o un Ihering”. (43)
La importancia de la Escuela Científica en su aparición posterior a la de la Exégesis, no consistió solamente en su triunfo a costa del desplazamiento y derrota de la Escuela de la Exégesis, sino en haber formulado una tesis de una conveniente amplitud y de innegable consistencia, que permite, entre otras cosas, su permanencia en el tiempo.
Es lo que hace decir a Castán a este último respecto: “En el laberinto de las opiniones y de las teorías que integran el movimiento científico de nuestro siglo, en la esfera del Derecho, cada vez adquiere mayor relieve el sistema equilibrado, prudente y sabio de Francisco Geny”. (44)
La nómina de juristas pertenecientes a esta Escuela de crítica definitiva de Exégesis, y que es al propio tiempo una nueva concepción metodológica, no es ni podría ser de número cerrado. Suelen recordarse, sin embargo, nombres de cultivadores del campo del Derecho privado y del correspondiente al Derecho público. Entre los primeros se citan a Geny, Thaller, Saleiíles, Planiol, Char- mont; entre los segundos a Esmein, Mi- choud, Harriou, Duguit, Berthélemy, Jeze.
Por último, a semejanza de lo que se advirtió al reseñarse la Escuela de la exégesis —que no era el propósito decir novedades de ella sino mostrarnos reflejados en ella— aquí se anticipa que igualmente no es posible decir cosas nuevas de la Escuela científica. En cambio, al reseñarla, nos daremos cuenta, muy fácilmente, que los reformadores de hoy, en nuestro medio, están justamente en aquella posición de combate a la entre nosotros vigente Escuela de la exégesis, con repulsa del positivismo jurídico y con participación de factores reales o sociológicos y racionales o ideales en la elaboración del Derecho. A su vez, para expresarlo en términos cronológicos, no son exégetas y están, favorablemente, en el 1899 (aparición de la obra de Geny).
10.—Notas distintivas de la Escuela
científica francesa. Se suele indicar las siguientes notas distintivas de esta Escuela, que a la vez constituyen un cuadro de contraposiciones e impugnaciones a la Escuela de la Exégesis.
a) Crítica a la Escuela de la Exégesis ;
b) Repulsa del positivismo jurídico;
c) Negación del concepto como fin (el concepto tiene un valor instrumental) ;
ch) Distinción entre ciencia y técnica 'del Derecho;
d) Doble juego de factores reales (sociológicos) y racionales (ideales) en la elaboración del Derecho.
e) En lo que se refiere exclusivamente a la interpretación de la ley, “no modifica en lo fundamental el criterio clásico, pero sí restringe el campo de acción del intérprete al limitar su actitud a los casos realmente previstos por la ley, sin dejarle buscar, a través de ella, soluciones que no han sido imaginadas por el legislador”. (45) Por consiguiente, “es preciso limitar la interpretación “ de la ley al ámbito en que esa ley se “ mueve, sin pretender ampliar su con- “ tenido a los casos que el legislador no “ ha previsto ni resuelto”. Por otra parte, “la ley no es todo el Derecho, sino “ sólo su fuente más importante, pero “ que no lo agota ni podría nunca resol- “ ver los infinitos problemas que se plan- “ tean en la vida real”. (46)
11.—Rasgos fundamentales de la Escuela científica tomados del pensamiento de Geny. Para mejor comprender esta Escuela, se reunirán las ideas de Geny, tomadas de su obra magistral “Mé-
(43) Antonio Hernández-Gil, “Metodología del Derecho”, pág. 208. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1945.
(44) “Teoría de la Aplicación e Investigación del Derecho” (Metodología y técnica operatoria en Derecho positivo), pág. 135. Editorial Reus. Madrid, 1947.
(45) Carlos Mouchet-Ricardo Zorraquín Becú, “Introducción al Derecho”, pág. 231. 2* edición. Perrot. Buenos Aires, 1966.
(46) Misma cita anterior.
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thode d’ interpretation et sources en Droit privé”, año 1899, especialmente de su última parte, que el autor denominó “conclusión”.
a) Situando en su justo punto al Derecho positivo, y calificándolo derechamente de fuente incompleta e imperfecta, propone una interpretación más o menos libre de los elementos sociales que se contienen en el Derecho positivo. Ge- ny se expresa así: “Aun bajo su forma “ positiva, el Derecho se nos ofrece co- “ mo un conjunto de reglas, nacidas de “ la naturaleza de las cosas, y que de- “ ben ser deducidas por medio de una “ interpretación, más o menos libre, de “ los elementos sociales que aquel tie- “ ne por objeto ordenar con miras al “ bien común”. (47) Acto seguido, Ge- ny enjuicia el Derecho como Ciencia y sus fuentes. Dice: “Directamente inspi- “ rado por la justicia y la utilidad gene- “ ral, su esencia le pone muy sobre las “ fuentes formales, que no son más que “ revelaciones empíricas destinadas sola- “ mente a dirigir los juicios humanos de “ manera más precisa; pero en sí, siem- “ pre incompletas e imperfectas”. (48)
Continúa Geny señalando el plano delimitado que le corresponde al Derecho positivo y a la vez desecha la idea de culto al texto y de interpretación que busca solamente la intención del legislador, como era propio de la Escuela de la Exégesis, contra la cual Geny se rebela: “La ley escrita, sobre la cual nuestra ciencia jurídica pretende hoy edificar todo su sistema, no puede ser tenida por otra cosa que una INFORMACION muy limitada del Derecho, resultante de un conjunto de disposiciones consagradas por un órgano superior, al efecto de establecer, sin oposición, algunas reglas que han parecido susceptibles de una fórmula clara o práctica indispensable. De ahí que nadie vacile en concluir que la decisión legal cae bajo la acción del juicio racional, y singularmente que se la puede criticar libremente, con miras a una reforma futura”. (49)
La necesidad ineludible de llegar a la realidad social y de adaptarse constantemente a sus exigencias es debidamente realzada por Geny en sus aludidas conclusiones: “Ante todo, el derecho pos itiv o debe continuar siendo una cosa “ viva. Ahora bien; vivir es moverse y “ transformarse. Para el derecho es más
“ aún: es luchar con el ánimo puesto “ en una perfecta y constante adapta- “ ción a las exigencias de la vida so- “ cial”. (50)
En seguida Geny pone acento en un elemento fuertemente impulsado en nuestros días, la solidaridad social, sobre el cual se insiste a diario por quienes propician hoy reformas. Decía Geny en 1889: “Al presente, parece hacerse sentir la necesidad de introducir en nuestra organización positiva una fraternidad más profunda o, como suele decirse hoy, solidaridad social”. Luego ejemplariza la orientación o rumbo de la idea de solidaridad social: “Igualar “ mejor las condiciones de la lucha de “ las actividades rivales, asegurar una “ repartición de los beneficios más exac- “ tamente proporcionada a los esfuerzos “ v a las necesidades de cada uno; ate- “ nuar los rigores excesivos del derecho “ individual, en consideración al inte- “ rés social y común”. (51)
Ampliando notablemente el campo de la solidaridad social, Geny, en otra parte de sus “Conclusiones”, realza la función social del Derecho, que califica como tarea capital de nuestro tiempo, que por lo mismo merece 'asegurarse. Dice Geny: “La interpretación (de la ley) en su conjunto contribuirá a asegurar la función social del Derecho, que justamente ha sido designada como tarea capital de nuestro tiempo’’. (52)
Geny recalca en seguida la necesidad de ir tras la justicia práctica, hoy (1889), a través de un órgano o resorte más flexible que el del ordenamiento positivo en rango de predominante y excluyen- te, como vino a consagrarlo la Escuela de la Exégesis que él impugna y a este respecto argumenta con la realidad histórica: “El ejemplo de todo el pasado “ jurídico nos muestra mejor que todo “ razonamiento, la necesidad,_ al lado de “ la fuerza propiamente legislativa, de “ un órgano más flexible, que informe “ y aplique el Derecho, a lo menos para “ remediar las insuficiencias de la ley;
(47) Aquí señala la coincidencia con el pensamiento de Regelsberger.
(48) Geny, obra citada, traducción, pág. 668. Reus. Madrid, 1925.
(49) Misma cita anterior.(50) Misma cita anterior, pág. 673. Aquí Geny
recalca su coincidencia con Ihering en este punto. “La lucha por el Derecho”, 1881.
(51) Misma cita anterior.(52) Misma cita anterior, pág. 677.
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“ en Roma, la “interpretatio” de los ju- “ ristas y el poder pretorio; más tarde, “ en la Edad Media sobre todo, la con- “ ciencia común que informa la costum- “ bre o se expresa en los Tribunales popu lares; en los tiempos modernos, el “ pensamiento filosófico traducido por “ las doctrinas del derecho natural que “ penetra en los jueces, influidos del es- “ píritu científico”. Se pregunta en seguida lo siguiente: “¿Cómo pensar que “hoy el movimiento tan intenso de las “ ideas sociales no pueda encontrar un “ intérprete legítimo, y como interme- “ dio, para penetrar hasta la vida, en “ la elaboración por vía doctrinal, para “ preparar directamente la labor de la “ justicia práctica?” (53)
La idea de completar el derecho existente a través de la jurisprudencia, la destaca Geny con estas palabras: “Hoy “ (1899) más que nunca, la jurispruden- “ cia se siente llamada en la medida de “ independencia que le deja la absten- “ ción o la lentitud del legislador, a com- “ pletar el derecho existente, según las “ necesidades sociales. Denomina a es- “ ta jurisprudencia, “jurisprudencia pro- “ gresiva” y agrega que “la doctrina no “ puede hacer nada mejor que apoyar- “ la”.
Propicia la señalada jurisprudencia progresiva valiéndose de la libre investigación científica. Decía Geny en su obra de 1899: “Esta tarea puede en mucha parte ser satisfecha sobre la base de nuestros Códigos Modernos, a condición solamente de que no se quiera conservar más que lo que el legislador ha establecido positivamente en ellos, reconociendo el vasto campo dejado a la libre investigación científica, por medio de una interpretación de los textos reducida a su justa proporción”. Es aquí donde Geny repite y hace suya la célebre frase de Ihering: “Por el Código Civil pero más allá del Código Civil”. (54)
Más adelante Geny muestra su inclinación hacia la justicia y el interés común en forma predominante. Señala que debemos comportamos de manera que podamos demostrar que “mucho más allá de las fórmulas legales y de la técnica esotérica, sabemos atender al fondo de la justicia o del interés común, sin el cual no es el derecho digno de este nombre”.
Con el tiempo, el avance que constituyó en su momento, la Escuela cientí-
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fica frente a la de la Exégesis, y su oposición o repulsa al positivismo legalista, que es rasgo muy suyo, serían apreciados con criterio de relatividad. Como se deja ver en la frase punzante de Jo- sef Ésser, en su obra escrita originalmente en alemán el año 1956, cuando al referirse al trabajo “Méthode . . . ”, de Geny, expresa: “En el que tantas concesiones se hacen aún al legalismo jurídico”. (55) Esto nos hace reflexionar que en metodología se advierte y se distingue: evolución, grados, comparaciones, épocas, criterios y, por sobre todo, una relatividad reinante.
Las materias que siguen lo confirmarán una y otra vez.
CAPITULO m
EL METODO DE DERECHO UBRE, O DE LA LIBRE JURISPRUDENCIA, O MOVIMIENTO DE EMANCIPACION
DEL JUEZ
12.—Este método como una de varias reacciones. El anquilosamiento de leyes aprisionadas en Códigos de lenta y difícil modificación, la proliferación de leyes modificatorias o que corren paralelamente al Código, y, finalmente, el método de aplicación, apegada en exceso y absurdamente al texto de la ley, ha traído por consecuencia variadas reacciones entre los juristas en la mayor parte de los países de hispanoamérica, el nuestro contado entre ellos, y seguramente el más destacado.
Una de las reacciones producidas es, justamente, la del Derecho libre o de la libre jurisprudencia, que es un método reconocidamente sociológico-jurídico, y que sin duda pertenece al género libre investigación del derecho.
13.—Precursores. Se cita como precursores de esta Escuela a Ihering, en su obra “Jurisprudencia en broma y en serio”, publicada en 1860, en la cual se pronuncia en contra de los métodos an-
(53) Misma cita anterior, pág. 677.(54) Misma cita anterior, pág. 678.(55) “Principio y norma en la elaboración juris
prudencial del Derecho Privado”, pág. 368. Traducción. Ed. Bosch. Barcelona, 1961.
tiguos, que propiciaba Savigny; (56) como también a Stammler y a otros juristas gemánicos.
Franz Adickes constituye más tarde un baluarte en el desenvolvimiento de la Escuela del Derecho Libre, sobre todo al formular una innovadora doctrina sobre las fuentes. A juicio de Adic- kes, es preciso reconocer dos clases de Derecho: uno, previamente formulado \ otro, que debe ser hallado en la consideración de cada caso. Y agrega: donde ley y costumbre callan, donde no se manifiesta una convicción. Reacciona luego ante los riesgos por estralimitación del juez, y precisa: no por ello el juez ha de emplear un método arbitrario pa- be tener en cuenta y pesar las realidades, objetiva® y externas.
El austríaco Eugenio Ehrlich viene posteriormente; con todo, se le ha considerado corrientemente como primer partidario de la Escuela según el orden cronológico. Sus obras fundamentales se publicaron los años 1888 y 1903, y en ellos somete a crítica incisiva al dogma de la suficiencia total de la ley. Opone a dicho dogma dos directivas fundamentales: a) Cuando la ley no contiene ningún precepto, y existe por tanto laguna, el intérprete es libre de buscar e) ius quod est, y, b) Es lícito al juez alejarse de las leyes vigentes e ir contra ellas cuando lo requieran las circunstancias del caso nuevo sometido a su decisión. (57)
14.—Consagración. La Escuela de la Jurisprudencia libre, con todo, vino a “concretar claramente sus puntos de vista en la proclama titulada “La lucha por la Ciencia del Derecho”, (58) que en 1906 lanzó el jurisconsulto Kantoro- wiez, bajo el seudónimo Gnaeus Fla- vius. (59) Como base de su doctrina —siguiendo en esto a la síntesis de Gas- tán-Kantorowiez sostiene “que el sustrato del Derecho estatal está constituido por el Derecho libre, que viene a ser, en sustancia, el antiguo Derecho natural, pero concebido, no como universal e inmutable, sino como en continua transformación y adaptación a las exigencias del ambiente social”. En cuanto a las relaciones entre el Derecho libre y el Derecho positivo, Kantorowiez formula el principio de que el intérprete no puede violar la ley cuando ésta es auténticamente clara. Con todo, puede
y debe prescindir de ella, en las siguientes hipótesis: a) Cuando no parezca ofrecerse una solución indudable, y b) Cuando el intérprete adquiera el convencimiento de que el legislador no resolvería actualmente el caso en el sentido en que la ley lo hacía. (60)
La Escuela del Derecho Libre ha logrado gran desarrollo, como también muchos partidarios, si bien son varios sus matices de contenido, pues en algunos elementos de su formulación están todos sus sostenedores de acuerdo, y en otros, de mayor avanzada, sólo los' menos.
15 —El ideal de justicia. Su gran móvil, a no dudarlo, es algo que atañe a todo el Derecho, a todo el orden jurídico, y que es a su vez su problema constante y de valor absoluto: el ideal de justicia.
16.—Apreciación general. Un juicio de conjunto de la Escuela del Derecho Libre, y que marca muy bien su desarrollo, es el que nos ofrece Radbruch, el célebre profesor de Hildelberg, quien se expresa de este modo en 1929, en su obra “Introducción a la Ciencia del Derecho’’: “Esta Escuela fue el signo de vida más “ vigoroso que después Ihering dio la “ Ciencia jurídica; fue recibido hasta “ hace poco tiempo con indignación, co- “ mo algo inaudito; hoy se le presta es- “ casa atención a fuer de algo antiguo “ y sobradamente conocido: ha recorri- “ do en pocos años el camino reservado “ a todo conocimiento, desde la paradoj a a la trivialidad; y después de haber “ llegado rápida e inesperadamente a la “ plenitud, granjeándose partidarios que “ ocupan importante puesto en la Cien- “ cia, por su edad y por su categoría, “ tiene ahora que languidecer por falta
(56) Un autor ha dicho agudamente que Ihering, como el dios Jano, se presenta con dos caras: “si con una mira a loe métodos antiguos, con la otra mira a los modernos”. Es “El espíritu de las Leyes” se inclina a favor de los métodos imperantes en su propia época. No así en la obra citada en el cuerpo.
(57) José Castán Tobeñas, “Teoría de la Aplicación e investigación del Derecho”, pág. 113. Reus. Madrid, 1947.
(58) “Der Kampf um die Rechtsuvissensehaft”.(59) Castán, misma cita anterior, pág. 114.(60) Castán, misma cita anterior, pág. 115.
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“ de adversarios y por haber perdido la “ juventud prematuramente”. (61)
Joaquín Dualde no se conforma con la apreciación de Radbruch acerca de la difusión y expresa que “la teoría no “ se ha difundido tanto como sostiene “ Radbruch; es conocida por un gran “ número de técnicos del Derecho, pero “ no por todos, y no está tan generali- “ zada que el desconocerla sea inexcu- “ sable”. Parece tener razón Dualde en ésto; ¡y qué decir si se trata de lugares de información jurídica paupérrima!
17.—Distinción: Derecho estricto y Derecho equitativo, como cuestión básica.El punto crucial —y a su vez cuestionado según las diversas corrientes— relativo al poder o alcance de la Escuela del Derecho libre, puede lograr aclaración, al menos parcial, distinguiendo las normas jurídicas de carácter rígido o de Derecho estricto, y las elásticas, flexibles o de Derecho equitativo. (62)
En un caso simple y extremo se encuentra una solución fácil e indubitable. Es aquel en que se aduce y aplica un precepto formal, estricto, y con ello se persigue, a la vez, la victoria de legítimos intereses, y más ampliamente, la solución justa. “La idea de justicia sustancial coincide en tales casos con el pensamiento ordenador del precepto formal y justifica su aplicación, incluso moralmente”. (63) “No puede aparecer, entonces, el problema de la alteración del Derecho -por vía judicial”. (64) Más todavía, “la experiencia enseña que en semejantes casos la jurisprudencia tampoco halla un obstáculo en la fundamen- tación formalista de la decisión material, sino que, para tranquilidad de su conciencia, fácilmente se convence de que en tales casos el rigor del “jus stric- tum se halla al servicio del “jus ae- quum”. (65)
La siutación deja de ser simple y la solución se toma problemática cuando el Derecho estricto no tiene los apoyos señalados anteriormente, o más todavía, cuando se encuentra en abierta contradicción con la idea de justicia. Como dice Boehmer, es cuando “se manifiesta aquella lucha entre el “jus stráctum” y el “jus aequum” que el pensamiento jurídico trata de resolver desde los comienzos de la cultura humana”. (66)
La posición de los tribunales se orien
ta en tales casos en diversos sentidos, que podrían ser los siguientes:
a) Sumisión a la ley en forma terca, cualquiera que sea el resultado de dicha posición, pues en todo caso se piensa que se está obrando en consonancia a un fin superior; a lo sumo se insinúa una lamentación y en seguida se culpa al legislador, sin ocultarse por el juzgador su deseo íntimo de ver modificada la ley algún día, lo cual le insinúa incluso al legislador. ¡Cuántas veces no presenciamos esta posición en nuestro medio!
b) Repudiación clara de la ley que parecía resolver el caso, y conforme a la cual venía decidiéndose aquellos que se habían presentado anteriormente, acu- diéndose, simultáneamente, a otro texto legal, al cual se le fuerza con el objeto de que acoja el caso. Se dice, en estos casos, que se buscó hacer justicia. (67)
c) Constatación de una laguna legal que obliga a recurrir a la equidad; en el caso del sistema chileno con expresa autorización, en el N9 59 del Art. 170 del Código de Procedimiento Civil.
ch) Predominio de la equidad sobre el Derecho estricto o rígido, y en tal caso el juez resuelve contra legem.
(61) Radbruch, “Introducción a la Ciencia del Dereoho”, pág. 1156. Traducción. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1930.
(62) En las normas rígidas "el precepto es taxativo y no deja el menor margen para apreciar las circunstancias del caso concreto ni graduar sus consecuencias”, mientras que en las flexibles “resultan más o menos indeterminados los requisitos o los efectos del caso regulado, dejando a las partes y, en definitiva, al ¡juez, un cierto margen para apreciar las circunstancias de hecho y dar al Derecho una configuración justa y humana” (José Castán Tobeñas, “Derecho Civil español, Común y Foral, Tomo I, pág. 262. 9.a edición. Reus. Madrid, 1953).
(63) Gustav Boehmer, “El Derecho a través de la jurisprudencia”, pág. 169. Traducción y notas de Puig Brutau. Bosoh. Barcelona, 1959.
(64) Misma cita anterior, pág. 168.(65) Misma cita anterior, págs. 169 y 170.(66) Misma cita anterior, pág. 170.(67) Entonces, ¿por qué atar permanentemente
al juez a la amenaza del recurso de casación por infracción de ley cuando más valiera, hablando con franqueza, establecer tal recurso por infracción de la justicia?
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18.—Juicio crítico del método del Derecho Lábre:
a) Pertenece este método al género de la investigación libre del Derecho, y así, unos distinguen la rama francesa, a cuya cabeza colocan a Geny, y la rama alemana en la cual se ha fundado la síntesis que aquí se da. Al menos, en ambas ramas se coincide en la idea fundamental de reducir la ley a sus propios límites y reconocer al Juez la libertad para crear Derecho en las hipótesis de laguna legal. Con todo, debe señalarse que lo que hemos llamado la rama alemana, esto es, la Escuela del Derecho libre o de la libre jurisprudencia, ahonda y va más lejos.
b) El movimiento en favor del Derecho libre, en cuanto es una reacción y protesta en contra del método silogístico que gira unilateralmente en torno a la ley y sólo a la ley, y en cuanto atiende a la vida en sociedad, merece la aprobación prácticamente unánime, o, usando las palabras de Castán Tobeñas, “ha de ser visto con simpatía”. Además, dicho movimiento -ha producido, ya, beneficiosos resultados en la elaboración y en la aplicación del Derecho.
c) Su nombre de “libre”, que toma de aquella facultad del juez de entrar a crear la norma en algunos casos, aunque limitadamente, ha hecho creer a muchos que la Escuela del Derecho libre tendría por objeto liberar al juez de toda amarra con el texto positivo y de hacerle árbitro del Derecho. Señalando el buen camino, y a la vez aclarando dicho error, ha dicho Dualde, con acierto, que “la característica de la teo- “ ría del Derecho Libre ha sido la de “ señalar las lagunas efectivas del De- “ rec-ho -positivo, pero no convertir en “ laguna toda la ley”. (68)
Además, lo de “libre”, como dice Bielsa, “parece algo opuesto al orden, a la doctrina de la seguridad jurídica y expuesto a cierto libertinaje”. (69) No es éste, sin embargo, su verdadero sentido, pues denota únicamente oposición a un ligamiento inflexible, a una atadura, con la ley escrita; por lo mismo que representa una posición “más científica, flexible y acomodada a la realidad del momento”. (70)
ch) Constituye dicha Escuela un realismo evidente, pues, colocando al ordenamiento positivo en su justo lugar, le suple en aquello que, con toda seguridad, no ha previsto ni ha podido prever. Se logra de este modo, en los casos generales, el ansiado ideal de justicia por medio del realismo en vez de ser malamente, a través de ficciones, supuestos y aun hipocresías.
d) Constituye útil colaboración de la jurisprudencia en favor del Derecho positivo -del futuro, pues la justicia ideal que arranca de sentencias dictadas en casos de laguna legal —y según algunos contra legem— servirá de antecedente doctrinal valioso que podrá utilizar el legislador en nuevas leyes.
e) El rigorismo “dura lex sed lex” que impera en el método tradicional ha sido insistentemente repudiado en los últimos tiempos, y es demostración evidente el alejamiento voluntario de los litigantes del campo judicial “stritu sensu”, acudiendo preferentemente a la justicia arbitral, sea de derecho o de equidad. Es corriente a este respecto observar en los contratos la cláusula compromisoria que prepara el camino del juicio arbitral. (71) Incluso en ciertos giros comerciales o industriales se fuerza a los asociados a usar de la vía arbitral para los efectos de -dar solución a los conflictos que se susciten entre ellos.
Se puede concluir, de lo expuesto, que las partes interesadas, cuantas veces pueden, acuden a la justicia que resuelve creando la norma correspondiente a la justicia del caso (árbitro-arbi- trador).
f) Se critica a la Escuela del Derecho Libre por llevar las soluciones al subjetivismo de los jueces, creándose de este modo “un estado peligroso de anarquía e inseguridad jurídica”.
Claude du Pasquier formula también
(68) Joaquín Dualde, “Una revolución de la lógica del Derecho”, pág. 177. Bosch. Barcelona, 1933.
(69) Rafael Bielsa, “Metodología Jurídica”, pág. 588. Castellví. Santa Fe (Argentina), 1961.
(70) Misma cita anterior, pág. 589.(71) Más sobre cláusula compromisoria ver en mi
Derecho Civil, Tomo TV, “Contratos Preparatorios”, Vol. II. Santiago de Chile, 1964.
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reparó a la excesiva libertad del juez, y expresa que “si es verdad que la lógica de la estricta aplicación legal es a veces una estructura rígida que lastima el sentido de la equidad, no es menos cierto que la excesiva libertad del juez puede ser más peligrosa todavía”. Por lo mismo es que el profesor de las Universidades de Ginebra y Neuchatel lleva el problema a la valoración intelectual y moral de los magistrados judiciales: “allí donde ellos inspiran plena confianza, que se les deje mucha amplitud; allí donde las consideraciones parciales o interesadas amenazan turbar su serenidad, la solidez de la ley seguirá siendo la mejor salvaguardia de la seguridad”. (72)
Nadie puede negar que lo anterior es modelo de prudencia y moderación, y que a la vez constituye valoración y distinción de los elementos humanos, pues los hay muy variados, como todos sabemos. Con todo, antes de quedamos con tan bellos dones del pensamiento y proceder con tanto acierto, ¿nos hemos preguntado qué hemos hecho por seleccionar y mejorar a los jueces a fin de no tener que conformarnos con la solución de necesidad? Creo que esto último es, a pesar de todo, lo más importante.
g) Se critica el método del Derecho libre, también, por solucionar los casos a través de la convicción del juez y con olvido de los principios morales, políticos y sociales sobre los que ha de estar cimentada la vida jurídica.
Esta crítica me parece dependiente, en gran parte, del valor intelectual y moral de los jueces. En efecto, ¿por qué anticiparse a creer que un buen juez no habría de considerar los principios antes enunciados?
h) Se le critica, además, porque importa la falta de generalidad o universalidad de la norma jurídica, “lo que afectaría también la igualdad ante la ley (que es el principio constitucional), pues un mismo acto o hecho podría ser juzgado diversamente en dos o más casos”. (73)
A esta objeción podría contestarse que ella se formula justamente con criterio tradicionalista, que atiende a lo estrictamente objetivo, a lo que se ajusta sectariamente a la ley. Acaso, ¿no es igualdad lo que se resuelve con justicia siem
pre, sin faltarse a ésta, habiendo de este modo igualdad?
CAPITULO IV
CONCLUSIONES
1. —Resolver lo concerniente al método es previo, básico y decisivo.
2. —Dependen en general del método: las fuentes del derecho positivo, la interpretación de la ley, las sentencias judiciales, la enseñanza del Derecho y la investigación jurídica.
3. —El atraso del sistema legislativo actual puede paliarse —de inmediato— acudiendo a métodos científicos en la interpretación de la ley y abandonando el método de la Escuela francesa de la exégesis en su actual aplicación cerrada como método único.
4. —No habrá adecuada interpretación de la ley mientras se practique la Escuela de la exégesis del modo en que actualmente se hace y se desatienda casi absolutamente al Derecho de equidad que disposiciones expresas del ordenamiento mandan aplicar en los eventos de interpretación dudosa u obscura y de laguna legal. A este respecto, especialmente los artículos 24 del Código Civil, 170, N9 59, del Código de Procedimiento Civil y 10 del Código Orgánico de Tribunales.
5. —No es posible buscar forzadamente en la ley los casos o situaciones no previstas en ella y que razonablemente tampoco han podido preverse. Debe reconocerse lealmente la laguna legal respectiva y aplicarse acto seguido el Derecho de equidad que está expresamente autorizado.
6. —La ley no es el Derecho sino sólo su fuente más importante en nuestro sistema; por lo mismo no lo agota ni
(72) Claude du Pasquier, “Introducción a la Teoría General del Derecho y a la Filosofía Ju rídica", pág. 197, 2? edición en español. Librería Internacional del Perú. Lima, 1950.
(73) Rafael Bielsa, “Metodología Jurídica”, pág. 595. Castellví. Santa Fe (Argentina), 1961.
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podría, jamás, resolver los infinitos problemas y matices que se plantean en la vida real.
7. —Eli Derecho positivo es fuente incompleta e imperfecta (Geny).
8. —La reacción en contra del método exegético con carácter de único o predominante (monismo), viene señalándose desde el retorno de la Escuela científica, vale decir, desde fines del siglo XIX, con Geny, Saleilles y otros. Disparatado sería, en consecuencia, insinuar siquiera que la reacción que ahora impulso pudiera mirarse como original; sin embargo, resulta discreto afirmar que la necesidad urgente de reaccionar ante un método erróneo y funesto es incontestable.
9. —Las escuelas que han seguido a la de la exégesis son varias y podrían llamarse genéricamente “científicas”. En ellas ha de buscarse la solución que se precisa en cuanto a método. El verdadero camino a seguir es indudablemente el sincretismo metódico, en otras palabras, lo que justamente se opone al monismo imperante.
10. —No valdrán gran cosa las obras jurídicas, y lamentablemente no podrán salir al extranjero a confrontarse con otras, como tampoco valdrán auténtica
mente los fallos judiciales, mientras aquéllas y éstos, aduciendo una mal entendida seguridad jurídica, se obstinen en un apego exagerado a la literalidad de la ley, y a veces —erróneamente— hasta pasando por encima de la preva- lente intención auténtica del legislador.
11. —Los que en nuestro medio señalan los defectos y vacíos del sistema legislativo nacional (y que sin embargo, no han apuntado concretamente a la cuestión vital del método), formulan críticas y propician reformas tomando la posición de los partidarios de la Escuela Científica que sustentó como paladín Francisco Geny (si bien no lo han expresado así de modo alguno) y hasta usan su propio lenguaje. Esos “reformadores” se encuentran, virtualmente, en las postrimerías del siglo XIX, aunque debe reconocerse, lealmente, que hacen bien en adoptar esa posición.
12. —El auténtico Derecho Civil no está atrasado. Jamás podría admitirse el absurdo silogismo: “es así que desconozco su avance, luego no existe tal avance”.
13. —El problema está en el método.
F. F. L.
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