el principio constitucional de estado social...
TRANSCRIPT
1
EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y SU
RELACIÓN CON LA REFORMA CONSTITUCIONAL CONTENIDA EN EL
ACTO LEGISLATIVO 001 DE 2005
ELABORADO POR:
ANDRÉS FELIPE VILLOTA
PROYECTO DE INVESTIGACION
UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA
SECCIONAL CALI
FACULTAD DE DERECHO
SANTIAGO DE CALI
2012
2
EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y SU
RELACIÓN CON LA REFORMA CONSTITUCIONAL CONTENIDA EN EL
ACTO LEGISLATIVO 001 DE 2005
Tutor de Monografía
DOC. CARLOS FELIPE RUA
PROYECTO DE INVESTIGACION
UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA
SECCIONAL CALI
FACULTAD DE DERECHO
SANTIAGO DE CALI
2012
3
EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y SU
RELACIÓN CON LA REFORMA CONSTITUCIONAL CONTENIDA EN EL
ACTO LEGISLATIVO 001 DE 2005
Introducción
El presente trabajo se origina en pregunta de investigación ¿cuál es la relación
existente entre principio constitucional de Estado Social de Derecho y la
reforma constitucional contenida en el acto legislativo 01 de 2005?, la misma
que desentraña un objetivo general que radica en comprender la relación
existente entre principio constitucional de Estado social de derecho y la reforma
constitucional contenida en el acto legislativo 1 de 2005.
Es importante destacar que el acto legislativo 01 de 2005 modificó el artículo 48
de la Constitución Política, el cual contiene el régimen constitucional en materia
de seguridad social, con respecto a este punto ,el sistema pensional
colombiano ha exhibido, a lo largo de sus casi cuatro décadas de existencia,
enormes desequilibrios entre asignaciones y fuentes de recurso, dichos
desequilibrios fueron incrementando, pero no tuvieron grandes implicaciones
sobre el presupuesto nacional sino hasta 2004, cuando se agotaron las
reservas del instituto de seguro social, desde su fundación se escucharon
propuestas, como la de ajustar los parámetros esenciales en dirección a un
mayor realismo financiero. Pasaron 30 años, hasta 1993 cuando la
sostenibilidad del sistema fue materia de reflexión y reforma .A partir de 1993,
tampoco se produjo, en casi una década, reforma alguna tendiente a
profundizar sus efectos, aunque eran evidentes sus limitaciones .Solo a partir
4
de 2002 se abordó de nuevo el tema y, a través de tres iniciativas legales, se
logra un avance en la dirección de hacer realista el sistema colombiano
(cárdenas y agilar: 2006,161).
El referido desequilibrio y el inminente agotamiento de las reservas pensiónales
ocasionadas en el institutito de seguro social, que datan de los inicios del
sistema pensional, tiene su origen como se manifiesta en la doctrina laboral , en
el momento en el que las entidades publicas que administraban regímenes
pensiónales no constituían reserva, pero tampoco estaban obligados a
contabilizarla, esto trajo como consecuencia que no se tuviera conocimiento de
la deuda que se estaba generando en relación con la reservas pensiónales.
El Gobierno Nacional, una vez trascurridos 30 años de inseguridad pensional,
pretende por medio de la ley de 1993, brindar equilibrio al sistema pensional.
De manera favorable esta reforma normativa brinda una mayor equidad social,
solidaridad y responsabilidad fiscal, pero los problemas de sostenibilidad
financiera aun ahondaban el sistema pensional de nuestro país en dicha época.
Como solución a esto se promulgaron por parte del Congreso de la República
leyes 797 y 860 de 2003, las cuales lograron modificar algunos de los
parámetros del sistema pensional de manera exitosa. Todas estas reformas
presentadas por el Gobierno tenían como objeto reducir los subsidios
pensiónales, para que estos fueran consecuentes con la sostenibilidad fiscal del
Gobierno Nacional, en resumidas cuentas el objetivo general que pretendía
alcanzar la administración alrededor de todas las reformar efectuadas, era
tendiente a subsanar el vacio fiscal que se había causado en los inicios del
sistema de pensiones. El Gobierno en esa constante búsqueda por subsanar la
sostenibilidad fiscal y demás problemas que se presentaban en el tan
reformado sistema de pensiones, acude al Congreso de la República, que por
5
medio del acto legislativo No 1 del 29 de julio de 2005, el cual adiciono al art 48
de nuestra Carta política, establezca una nueva reforma pensional que tendrá
como asiento el llamado principio de sostenibilidad financiera del sistema
pensional
Partiendo de todo lo anterior y teniendo en cuenta que la seguridad social,
punto de partida de la referida reforma ,constituye uno de los aspectos
fundamentales en donde se concretan los fines del Estado contenidos en el
preámbulo y en los artículos primero y segundo superiores, resulta menester el
análisis del principio de Estado Social de Derecho, que es, a su vez, una
cláusula constitucional general que recorre transversalmente el texto superior,
con esa reforma en particular, que afecta derechos sociales que resultan de
suma importancia en el diseño normativo concebido por el constituyente
colombiano de 1991, derechos como la pensión de vejez y el mínimo vital, los
cuales forman parte integrante del núcleo esencial del derecho a la seguridad
social.
Así las cosas, el diseño metodológico escogido corresponde al método
hermenéutico del paradigma de investigación cualitativa, por ello el objetivo
general busca la comprensión de un fenómeno: la relación que se da entre un
principio constitucional orientador como el Estado Social de Derecho, con una
reforma constitucional que contiene una serie de reglas que reconfiguran el
derecho a la seguridad social, de tal suerte que el análisis de esta relación tiene
que pasar por un análisis del principio de Estado Social de Derecho, seguido de
un estudio de la reforma constitucional contenida en el acto legislativo 01 de
2005, para luego cifrar la relación existente entre ambos, es decir, el cómo se
da en el texto superior una armonización entre un principio orientador con unas
reglas de derecho que deben estar ajustadas a ese mismo principio, teniendo
6
en la cuenta que los principios constitucionales se encuentran en el plano
deontológico, esto es el “deber ser” de acuerdo con las posibilidades fácticas y
jurídicas de realización, lo que hace que el derecho, incluyendo los postulados
constitucionales, deban ser dinámicos, y en consecuencia, resulta imposible
para un estado ser regulado por una constitución absolutamente rígida que
desconozca el paso del tiempo y el proceso evolutivo que se da en el interior de
los Estados, estos cambios trascendentales se simplifican de alguna u otra
forma en la alteración de las circunstancias siempre relevantes en el desarrollo
de un Estado, como lo son las sociales, económicas, cultuales, políticas y
tecnológicas, lo que sin duda hace necesario encaminar reformas
constitucionales que permitan una final adaptación de la norma superior a tales
circunstancias.
“Las constituciones políticas no se sostienen con andaderas ni andamios, ni con
ningún género de precauciones artificiales que dificulten o imposibiliten su
oportuna reforma , o con la fijación de plazos fatales para poderla realizar .Si en
una constitución hay gérmenes de discordia o graves defectos que perjudiquen
el desarrollo de los pueblos o a la benéfica acción de su gobierno , vanas serán
las prohibiciones , pues la necesidad se hará sentir y la idea de la reforma se
abre camino , aun atropellando toda consideración de legalidad “.(Pérez, 1997)
Como consecuencia de lo anterior, se hace pertinente encaminar una
investigación, cuyo objeto principal radique en el análisis, de una de las formas
que contempla la constitución para emprender una reforma a la norma superior,
como lo es el de acto legislativo, ya teniendo esto en cuanta se hará relevante
determinar la relación existente entre principio constitucional de Estado social
de derecho y la reforma constitucional contenida en el acto legislativo 1 de
2005, como lo anterior se hará explicita la relación entre el acto legislativo 001
7
de 2005 y el principio constitucional de Estado social de derecho y se
desarrollara conforme a relacionar cada uno de los puntos del referido acto con
los principios constitucionales que se contiene en la clausula de Estado social
de derecho, como lo son la igualdad, la dignidad ,y la solidaridad
Con todo esto se brindaran conclusiones que de una u otra forma resuelvan el
problema jurídico de reformas innecesarias que viajen en direcciones contrarias
a los principios que estructuran la constitución nacional y que se tiene
jurisprudencialmente como normas que condicional las demás normas.
Sera viable hacer un análisis procedimental a la reforma constitucional en
cabeza del congreso de la república , entendida como el acto legislativo numero
1 de 2005 por medio del cual se reforman temas como el régimen de transición,
la mesada 14 y el sistema de pensiones y seguridad social , para de ésta
manera entender y establecer sus límites, trazando conceptos que permitan
constituir la real importancia de éste tipo de reforma con miras a la constitución
del 1991 , en los que se involucran temas trascendentales sin duda como las
inexequibilidades y las tutelas que por otro lado se han convertido en el medio
mas optimo y quizás el único eficaz para hacer valer los derechos mínimos e
inherentes de una persona.
Con el análisis del citado acto legislativo podremos determinar la relación que
se genera en el principio constitucional de Estado social derecho, teniendo en
cuenta la jurisprudencia de la corte constitucional en cuanto al contenido
conceptual del principio y su verdadero alcance en el desarrollo del Estado.
8
1. Marco Teórico
Es importante destacar que un principio de carácter jurídico en su sentido más
esencial, es tendido como un axioma que plasma una determinada valoración
de justicia de una sociedad, sobre la que se construyen las instituciones del
Derecho y que en un momento histórico determinado informa del contenido de
las normas jurídicas de un Estado, en este sentido un principio no es una
garantía. Un principio es la base de una garantía. (Quisbert: 2006,28). En un
sentido mas amplio un principio esta determinada baja el catalogo de una
norma jurídica, que puede de igual forma manifestar su efecto, encontrándose
de forma positiva o no dentro de ese conglomerado normativo, pero que en
esencia siempre ejercerán una función orientadora, con respeto a lo anterior,
Quintero (2008, 34), siguiendo a Dworkin , expresa lo siguiente:
Los principios, que en algunas ocasiones coinciden con los principios generales del derecho no escritos y en otras con los principios contenidos en las constituciones y en las leyes, se definirán como disposiciones jurídicas que contienen alguna dimensión moral, y que sirven de orientación para la creación de reglas, por su carácter más general.
9
Los principios deben tenerse como ideales establecidos, con tal fuerza jurídica,
que alcanzarlos ,debiere ser un fin dentro del conglomerado normativo, en el
entendido de que estos se constituyen bajo excelsas formas de justicia,
equidad o alguna otra dimensión de moralidad, en éste sentido se direcciona
como principio ,un estándar que ha de ser observado, no porque favorezca o
asegure una situación económica, política o social que se considera deseable,
sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión
de la moralidad.”(Dworkin: 1995, 72). En tal efecto se le otorga, a estos el valor
de normas jurídicas orientadoras con plena fuerza vinculante.
A nivel jurisprudencial , la corte constitucional en Sentencia T-406 de 1992a,
M.P. Ciro Angarita Barón, a establecido que los principios fundamentales del
Estado son una pauta de interpretación ineludible por la simple razón de que
son parte de la Constitución misma y están dotados de toda la fuerza normativa
que les otorga el artículo cuarto del texto fundamental. Sin embargo, no siempre
son suficientes por sí solos para determinar la solución necesaria en un caso
concreto. No obstante el hecho de poseer valor normativo, siguen teniendo un
carácter general y por lo tanto una textura abierta, lo cual, en ocasiones, limita
la eficacia directa de los mismos. En estos casos se trata de un problema
relativo a la eficacia más o menos directa de los principios y no a un asunto
relacionado con su falta de fuerza normativa. En síntesis, un principio
constitucional jamás puede ser desconocido en beneficio de otra norma legal o
constitucional o de otro principio no expresamente señalado en la Constitución,
pero puede, en ciertos casos, necesitar de otras normas constitucionales para
poder fundamentar la decisión judicial.
En relación con el tratado tema, doctrinalmente se ha tratado la diferencia entre
reglas y principios, con respeto a esto Alexy (2004, 75), señala:
10
La base del argumento de los principios está constituida por la distinción entre reglas y principios." Las reglas son normas que, cuando se cumple el tipo de hecho, ordenan una consecuencia jurídica definitiva, es decir, cuando se cumplen determinadas condiciones, ordenan, prohíben o permiten algo definitivamente o autorizan definitivamente hacer algo. Por lo tanto, pueden ser llamadas «mandatos definitivos». Su forma de aplicación característica es la subsunción. En cambio, los principios son «mandatos de optimización» .En tanto tales, son normas que ordenan que algo se realice en la mayor medida posible según las posibilidades fácticas y jurídicas. Esto significa que pueden ser realizados en diferente grado y que la medida de su realización depende no solo de las posibilidades fácticas sino también jurídicas. Las posibilidades jurídicas de la realización de un principio están determinadas esencialmente, a mas de por las reglas, por los principios opuestos. Esto último significa que los principios dependen de y requieren ponderación. La ponderación es la forma característica de la aplicación de los principios.
Los principios constitucionales en efecto son parámetros de interpretación que
deben ser aplicados de forma inmediata, los cuales pretenden regular el
presente jurídico de un Estado, direccionándolo hacia un funcionamiento
coherente y equilibrado con respecto a la estructura de una Constitución formal,
con el fin de garantizar la vigencia, estabilidad y el respeto de la misma.
Planteando una diferenciación con respecto a los valores, podemos decir que
estos a diferencia de los principios establecen fines futuros, que se desarrollan
como ideales dentro del orden constitucional y de las instituciones del Estado.
En este sentido la Corte Constitucional (1992), en Sentencia T – 406, M.P. Ciro
Angarita Barón, expresa:
11
Los principios Constitucionales, a diferencia de los
valores que establecen fines, consagran
prescripciones jurídicas generales que suponen una
delimitación política y axiológica reconocida y, en
consecuencia, restringen el espacio de interpretación,
lo cual hace de ellos normas de aplicación inmediata,
tanto por el legislador como por el juez constitucional.
Son principios constitucionales, entre otros, los
consagrados en los artículos primero y tercero: el
Estado social de derecho, la forma de organización
política y territorial, la democracia participativa y
pluralista, el respeto de la dignidad humana, el
trabajo, la solidaridad, la prevalencia del interés
general (artículo 1); la soberanía popular y la
supremacía de la Constitución (artículo 2). Ellos se
refieren a la naturaleza política y organizativa del
Estado y de las relaciones entre los gobernantes y los
gobernados. Su alcance normativo no consiste en la
enunciación de ideales que deben guiar los destinos
institucionales y sociales con el objeto de que algún
día se llegue a ellos; su valor normativo debe ser
entendido de tal manera que signifiquen una
definición en el presente, una base axiológico-jurídica
sin la cual cambiaría la naturaleza misma de la
Constitución y por lo tanto toda la parte organizativa
perdería su significado y su razón de ser. Los
principios expresan normas jurídicas para el presente;
son el inicio del nuevo orden. Los valores, en cambio,
12
expresan fines jurídicos para el futuro; son la mira
que jalona hacia el orden del mañana.
Dentro del presente marco teórico es indispensable, trabajar los antecedentes,
la teorización y definición del principios constitucional de Estado social de
Derecho, con este fin comenzaremos manifestando que el creador del concepto
de Estado social de derecho es el jurista alemán Hermann Heller (1891 1933).
Quien por primera vez en 1930 plantea la tesis al formular la alternativa entre
Estado de derecho y dictadura. El Estado de derecho es insuficiente para hacer
realidad el principio formalmente consagrado de la igualdad, pues el legislador
no tiene en cuenta, dentro de tal Estado, las relaciones sociales de poder,
convirtiendo así el derecho en una expresión de los más fuertes. Por el
contrario, el Estado social de derecho ha de proponerse favorecer la igualdad
social real. Esto trae como consecuencia la obligación de proteger derechos
tales como el del empleo, el del arrendatario, el de la mujer y la juventud, el de
seguridad social y asistencia médica, el de educación, etc. Como ya se dijo,
algunos de esos derechos tenían una historia anterior, pero la novedad está en
la tipificación de una forma de Estado, el Estado social de derecho. El concepto,
que inicialmente tenía una definición bastante vaga y general, se ha ido
concretando a través de la legislación y la jurisprudencia. Su aplicación puede
decirse que comprende principios como el de la dignidad humana, el libre
desarrollo de la personalidad, derecho a la vida y la integridad personal,
igualdad, prohibición de toda discriminación, protección del matrimonio y de la
familia, derecho a la vivienda, a la educación, obligación social de la propiedad,
derecho a un ambiente sano y derecho a la cultura. (Villar Borda: 2007.83).
Mucho antes de que se formulara su definición, puede decirse que ya había
elementos de lo que más tarde habría de conocerse como “Estado de
13
bienestar” o “Estado social”. El desarrollo del capitalismo como consecuencia
de la industrialización, la revolución científica y técnica, las ideas de la
Ilustración y antes de ellas el impulso de la reforma protestante y el
Renacimiento fueron los antecedentes necesarios para que se comenzara a
esbozar esa idea.
El principio constitucional de Estado social de derecho acepta e incorpora al
orden jurídico, a partir de su propia Constitución, derechos sociales
fundamentales junto a los clásicos derechos políticos y civiles, es conocido
como Estado social. Los últimos son catalogados como derechos de primera
generación, mientras que los derechos sociales se han calificado como
derechos de segunda generación. Hoy se habla incluso de derechos de tercera
generación. Los derechos sociales son, a diferencia de los derechos políticos y
civiles, positivos, es decir que obligan a determinadas prestaciones por parte
del Estado o de los particulares. Los derechos civiles y políticos se han
clasificado como negativos o de defensa, pues se trata es de evitar que sean
conculcados o desconocidos. La primera Constitución en establecer
expresamente los derechos sociales fue la llamada Constitución alemana de
Weimar en 1919, bajo la presión del triunfo político del partido socialdemócrata
y la influencia doctrinaria de uno de los más eminentes iuspublicistas de la
época, Hermann Heller, a quien se considera creador del concepto de Estado
social de derecho (Villar Borda: 2007.86).
Siguiendo a Picard de Orsini, M & Useche, J (2006,195) se tiene que el Estado
Social de Derecho es el primero de los principios fundamentales, que sirve de
marco a las instituciones constitucionales y que orienta el ordenamiento jurídico.
De esta manera, gran parte de los principios fundamentales, como la
democracia participativa, el pluralismo, la soberanía popular, la primacía de los
14
derechos inalienables que se desprenden de la dignidad humana y la
solidaridad social, la responsabilidad social, la preeminencia de los derechos
humanos, la ética, se pueden incluir dentro del concepto Estado Social de
Derecho ya que son factores que lo definen y lo caracterizan. El Estado Social
de Derecho surgió como una respuesta a la crisis sociopolítica del Estado
liberal que comenzó a mediados del siglo XIX y que se agudizó a comienzos del
siglo XX debido al marcado individualismo y al abstencionismo estatal. Una
serie de elementos contribuyeron al surgimiento del Estado Social de Derecho:
En primer lugar, Las luchas de la clase trabajadora debido a la explotación de la
masa trabajadora y la clara reacción de estos trabajadores a través de huelgas
y revoluciones de tipo social lo cual provocó grandes cambios institucionales.
En segundo lugar, el aparecimiento del Estado Socialista Marxista y la social
democracia.
En relación con todo lo anterior. El Estado Social de Derecho implica un
replanteamiento de los derechos fundamentales. El concepto de derechos
fundamentales es de particular importancia en el Estado Social de Derecho, ya
que en ese concepto de Estado se mezclan en la Constitución los derechos
fundamentales individuales, propios del liberalismo, con los derechos
económicos y sociales. Tienen relevancia los derechos económicos y sociales
que se convierten en programas de acción que derivan de la propia
Constitución y no de la ley.
15
2. Metodología
En la investigación” EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE ESTADO SOCIAL
DE DERECHO Y SU RELACIÓN CON LA REFORMA CONSTITUCIONAL
CONTENIDA EN EL ACTO LEGISLATIVO 1 DE 2005”, se aplicara una
metodología direccionada a través del análisis cualitativo, por ende se le dará
plena competencia a una investigación hermenéutica, para de ésta manera
desentrañar los parámetros que den lugar a una interpretación, adecuada y
valida de los conceptos a los que hubo lugar de tematizarlos dentro de la
presente investigación, como lo son: la reforma constitucional contenida en el
acto legislativo 1 de 2005 y el principio constitucional de estado social de
derecho. Procediendo de ésta manera lograremos hacer manifiesta la relación
existente entre los conceptos tematizados, por medio de la compresión, la
interpretación , la significación literal y una ajustada identificación de la
experiencia , todo esto obtenido del estudio de los contenidos conceptuales ,
históricos, jurisprudenciales y paralelos de los temas referidos y que dan objeto
a esta investigación.
En lo referente a procesos cognoscitivos y de interpretación, esta investigación
acude a la hermenéutica jurídica, para lograr un entendimiento y una
interpretación más profunda acerca de la temática planteada y consultada.
Por ello acudiremos a fuentes autorizadas en materia de reforma constitucional
y de principios constitucionales, analizaremos la ley por medio de la cual se rige
el procedimiento del acto legislativo 001 de 2005 objeto de investigación, de
igual forma revisaremos las reformas pensiónales presentes a ésta e
indagaremos en las sentencias que las altas Cortes Colombianas hayan
expedido sobre los temas que tocaremos en el desarrollo de la investigación.
16
Lo anterior responde a un tipo de investigación aplicada, toda vez que por
medio del análisis de sentencias proferidas por las altas cortes, los principales
tratadistas sobre los conceptos dignos de ser tematizados según la presente
investigación, y el estudio de la normas jurídicas, se llegara a datos de la
experiencia jurídica y se materializara la interpretación como presupuesto de
compresión.
3. Método de Investigación
Nuestra investigación responde a un método analítico y de síntesis, pues de
alguna manera se fragmentara la reforma constitucional contenida en el acto
legislativo 1 de 2005, con el fin de analizar su contenido, su eficacia y tramite,
para así, ver de que manera y en que circunstancias se relaciona el referido
acto con la clausula de Estado social de derecho y además que tan eficaz y
efectiva resulta dicha relación.
La información de la presente investigación fue recopilada a través de la
biblioteca y base de datos jurídicos de l a universidad san buenaventura
seccional Cali, la misma previa aun análisis detallado fue seleccionada e
introducida en el texto, sujeto a la necesidad que se requería. En esta
investigación se tuvo en cuenta como fuentes primarias la ley y la
jurisprudencia, en esencia sentencia de la corte constitucional, seguidamente y
como fuentes segundarias la doctrina, principalmente autores que versan sobre
derecho constitucional
17
Capitulo I
4. El principio constitucional de estado Social de Derecho.
Es trascendente destacar que, no es posible, interpretar una institución o un
procedimiento previsto por la Constitución por fuera de los contenidos
materiales plasmados en los principios y derechos fundamentales, tanto así que
los mecanismos de reforma, se comprenden y justifican como transmisión
instrumental de los principios y valores constitucionales.
En este sentido la corte constitucional en Sentencia T-406 de 1992a, M.P. Ciro
Angarita Barón, a expresado lo siguiente:
La Constitución esta concebida de tal manera que la
parte orgánica de la misma solo adquiere sentido y
razón de ser como aplicación y puesta en obra de los
principios y de los derechos inscritos en la parte
dogmática de la misma. La carta de derechos, la
nacionalidad, la participación ciudadana, la estructura
del Estado, las funciones de los poderes, los
mecanismos de control, las elecciones, la
organización territorial y los mecanismos de reforma,
se comprenden y justifican como transmisión
instrumental de los principios y valores
constitucionales. No es posible, entonces, interpretar
una institución o un procedimiento previsto por la
Constitución por fuera de los contenidos materiales
18
plasmados en los principios y derechos
fundamentales.
Con respecto a lo anterior, Los principios fundamentales del Estado son una
pauta de interpretación ineludible por la simple razón de que son parte de la
Constitución misma y están dotados de toda la fuerza normativa que les otorga
el artículo cuarto del texto fundamental. Sin embargo, no siempre son
suficientes por sí solos para determinar la solución necesaria en un caso
concreto. No obstante el hecho de poseer valor normativo, siguen teniendo un
carácter general y por lo tanto una textura abierta, lo cual, en ocasiones, limita
la eficacia directa de los mismos. En estos casos se trata de un problema
relativo a la eficacia más o menos directa de los principios y no a un asunto
relacionado con su falta de fuerza normativa. En síntesis, un principio
constitucional jamás puede ser desconocido en beneficio de otra norma legal o
constitucional o de otro principio no expresamente señalado en la Constitución,
pero puede, en ciertos casos, necesitar de otras normas constitucionales para
poder fundamentar la decisión judicial.
En igual sentido Quintero (2008, 34), manifiesta que Los principios son normas
jurídicas que pueden o no aparecer consagrados de forma positiva, pero que en
todo caso cumplen una función orientadora, con respeto a esto tomamos lo
dicho por Dworkin, en el siguiente sentido:
Siguiendo a Los principios, que en algunas ocasiones coinciden con los principios generales del derecho no escritos y en otras con los principios contenidos en las constituciones y en las leyes, se definirán como disposiciones jurídicas que contienen alguna
19
dimensión moral, y que sirven de orientación para la creación de reglas, por su carácter más general.
Dworkin considera los principios como ideales establecidos que debieren ser
alcanzados, y que integran contenidos de justicia, equidad o alguna otra
dimensión de moralidad, el citado autor cataloga como principio ,un estándar
que ha de ser observado, no porque favorezca o asegure una situación
económica, política o social que se considera deseable, sino porque es una
exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la
moralidad.”(Dworkin: 1995, 72).
En relación con el tratado tema, doctrinalmente se ha tratado la diferencia entre
reglas y principios, con respeto a esto Alexy (2004, 75), señala:
La base del argumento de los principios está
constituida por la distinción entre reglas y principios."
Las reglas son normas que, cuando se cumple el tipo
de hecho, ordenan una consecuencia jurídica
definitiva, es decir, cuando se cumplen determinadas
condiciones, ordenan, prohíben o permiten algo
definitivamente o autorizan definitivamente hacer
algo. Por lo tanto, pueden ser llamadas «mandatos
definitivos». Su forma de aplicación característica es
la subsunción. En cambio, los principios son
«mandatos de optimización» .En tanto tales, son
normas que ordenan que algo se realice en la mayor
medida posible según las posibilidades fácticas y
jurídicas. Esto significa que pueden ser realizados en
20
diferente grado y que la medida de su realización
depende no solo de las posibilidades fácticas sino
también jurídicas. Las posibilidades jurídicas de la
realización de un principio están determinadas
esencialmente, a mas de por las reglas, por los
principios opuestos. Esto último significa que los
principios dependen de y requieren ponderación. La
ponderación es la forma característica de la
aplicación de los principios.
Los principios constitucionales provienen llanamente de la Constitución Política,
ya porque se encuentra taxativos o expresos en el texto superior, o porque su
contenido resulta de la aplicación de una o más cláusulas superiores. Desde
éste punto de vista la corte constitucional , en sus fallos, se encomendado a
delimitar los contenidos de los principios constitucionales, brindando a estos el
valor de normas jurídicas orientadoras con plena fuerza vinculante, como lo
aclaro la Corte Constitucional (1992a), en Sentencia T – 406, M.P. Ciro
Angarita Barón, definió:
Los principios Constitucionales, a diferencia de los
valores que establecen fines, consagran
prescripciones jurídicas generales que suponen una
delimitación política y axiológica reconocida y, en
consecuencia, restringen el espacio de interpretación,
lo cual hace de ellos normas de aplicación inmediata,
tanto por el legislador como por el juez constitucional.
21
Un principio constitucional jamás puede ser desconocido en beneficio de otra
norma legal o constitucional o de otro principio no expresamente señalado en la
Constitución, pero puede, en ciertos casos, necesitar de otras normas
constitucionales para poder fundamentar la decisión judicial. Con respeto a lo
anterior, la Corte Constitucional (1998a), en Sentencia C – 126, M.P. Alejandro
Martínez Caballero, brinda valor normativo a los principios constitucionales, en
los siguientes términos:
Los principios constitucionales, a pesar de tener una
forma de interpretación y aplicación diversa a las
reglas, pues están sujetos a un ejercicio de
ponderación, no por ello dejan de ser normas
constitucionales, por lo cual deben ser respetados por
la ley. Por ende, una disposición legal incompatible
con un principio constitucional debe ser declarada
inexequible, en caso de que no admita una
interpretación conforme a la Carta. Esta Corporación
ha señalado que la fuerza normativa de los principios
y valores constitucionales es tan clara que incluso
habría que retirar del ordenamiento aquellas
disposiciones que vulneran el Preámbulo, ya que éste
forma parte de la Carta y "goza de poder vinculante
en cuanto sustento del orden que la Carta instaura y,
por tanto, toda norma -sea de índole legislativa o de
otro nivel- que desconozca o quebrante cualquiera de
los fines en él señalados, lesiona la Constitución
porque traiciona sus principios”
22
Tendiendo en cuenta lo tratado en los párrafos precedentes, se presenta
necesario para efectos investigativos realizar un análisis conceptual y aplicativo
con el fin de determinar la relación existente entre el principio constitucional de
Estado social de derecho, y la reforma constitucional efectuada por medio del
acto legislativo 1 de 2005, lo cual se hará de la siguiente manera:
El rol que juegan los principios en el ordenamiento jurídico, específicamente en
la constitución de un Estado, es motivo de intensas disputas conceptuales
entre los filosóficos y los teóricos del derecho: contienda que enfrente a los
positivistas, en sus variadas versiones, con los neoiusnaturalistas y los
simplemente antipositivistas
En Colombia ha quedado poco espacio para esas discusiones: la constitución
de 1991, a diferencia de la anterior es rica en principios explícitos, los cuáles
están dotados de fuerza jurídica, debido al carácter normativo generado por
toda la constitución.
Por tanto es necesario destacar el contenido conceptual del término principio,
manifestando que se configura en el concepto fundamental sobre el que se
apoya un razonamiento. Los principios jurídicos son clausulas de derecho
condensado que no tiene la misma estructura de las reglas, aunque están
dotadas de significado jurídico externo e interno: externo, porque hacen parte
del ordenamiento jurídico, se han incorporado al derecho positivo; pero además,
tienen un significado interno por si mismos, un contenido jurídico relativamente
preciso, aceptado convenientemente por la comunidad jurídica.
23
Por ejemplo: el principio fundamental del estado social de derecho tiene
significado jurídico externo, porque esta consagrado en el articulo 1 de la
constitución, e interno, porque la jurisprudencia y la doctrina han elaborado una
construcción conceptual coherente y razonable sobre el significado que tiene
ese principio, tanto en el plano nacional como el internacional.
Los principios ,al igual que las reglas , son mandatos que permiten o prohíben
algo; forman parte del mundo de los deberes .A diferencia de las reglas , se
trata de normas con estructura abierta , indeterminada; proposiciones en las
que no aparecen unos supuestos de hecho a los cuales atribuirles
consecuencias jurídicas precisas y determinadas . De este modo los principios
constitucionales son una pauta de interpretación ineludible, por la simple razón
de que son parte de la constitución misma y están dotados de fuerza normativa
(Villa Casado, 2007,45).En este orden de ideas se atiende lo que dice La Corte
Constitucional (1992), en Sentencia C – 479, M.P Dr. José Gregorio Hernández
Galindo y Dr. Alejandro Martínez Caballero. Cuando manifiesta que es
indispensable reivindicar la concepción jurídica según la cual el derecho no se
agota en la norma y , por ende , el constitucionalismo no está circunscrito al
limitado campo de los artículos que componen una carta política, pues es
deber reconocer fina importancia a los principios constitucionales que se
manifiestan en la constitución política de un estado, esto permite concluir que
los principios constitucionales se relacionan como fuente del derecho en
aquellos países que son regulados jurídico-políticamente por una constitución
escrita.
Llegando a nuestra constitución, el titulo inicial presenta el repertorio de
principios que motivaran la acción del estado y de la sociedad colombiana en
este tramo de la historia, los mismos que pretenderán direccionar la ideología
24
del país como Estado y dar soluciones a los factores internos y externos que
condicionan el desarrollo jurídico y social de la constitución política.
Dentro del marco jurídico de estos principios constitucionales, haremos
referencia y estudio al que se encuentra ubicado en el artículo 1 de la Carta,
contemplado como principio medular de nuestra organización política, en el cual
se desentraña la configuración constitucional del Estado Colombiana, en este
sentido siguiendo el influjo de las constituciones alemana y española, la carta
del 1991 estableció el principio fundante de Estado social de derecho , que vino
a desplazar la condición de Estado de derecho. La corte con respeto a esto
expreso por medio de sentencia c-158 de 1998b, M.P Vladimiro naranjo mesa,
lo siguiente:
El Estado social de derecho, a diferencia de Estado
liberal clásico, no se limita a reconocer derechos a
los individuos, sino que además funda su legitimidad,
en la eficacia, en la protección, y otorgamiento
efectivo del mismo .Además que en el Estado liberal,
los derechos son simple facultades en favor de los
individuos, mientras que en el Estado social de
derecho son beneficios que de manera imperativa
deben ser otorgados a sus titulares.
Con respecto a su contenido como articulo superior, su verbo rector es el verbo
de ser y en este sentido señala, que Colombia es un Estado social de Derecho,
que esta organizado en forma de república y que ella es unitaria,
descentralizada, participativa, pluralista, y que además sus entidades
25
territoriales existen con base en la autonomía .La parte final del articulo
establece cuatro principios fundamentales del Estado social de derecho: los de
dignidad humana, trabajo, solidaridad y el interés general. (Quinche Ramírez:
2008, 70). Este tenor con esencia reguladora, direcciona el marco normativo e
institucional del Estado, a través de su poder vinculante, como una forma de
organización estatal encaminada a realizar la justicia social y la dignidad
humana, mediante la sujeción de las autoridades públicas a los principios,
derechos y deberes sociales de orden constitucional.
De lo anterior se evidencia que el Estado deberá además de tener como
prioridad , el sentar las bases de un ordenamiento jurídico que atienda las
necesidades de la sociedad, que regule conforme a las circunstancias sociales,
políticas , culturales , económicas y que surta sus bases en el principio de
legalidad; consecuentemente esta forma de organización política deberá
fundarse en la dignidad humana, en concordancia a que el Estado Social de
Derecho ya no se limita solamente a asegurar la vida, la propiedad y la libertad
mediante la protección contra el fraude, el hurto, el incumplimiento contractual o
los daños ocasionados por terceros, funciones típicas del Estado vigilante. Sus
fines se basan en pretensiones y valores mas solidas e incluyen, entre otros,
promover la prosperidad general; garantizar la efectividad de los principios,
derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de
todos en las decisiones que los afectan y en una relación mas expresa con las
circunstancias de toda índole que debe soportar una sociedad, como la realidad
económica, política, administrativa y cultural de la Nación; y asegurar la
vigencia de un orden justo (art. 2° de la C.P.).
Teniendo en cuenta los antecedentes que brindaron estructura y direccionaron
las bases del Principio constitucional en estudio, se debe destacar que el
26
concepto de Estado social de derecho surge de los trabajos del profesor
Hermann Heller principalmente del artículo publicado en 1929 “¿Estado de
derecho o dictadura?”, en donde plantea la necesidad, para el viejo y simple
Estado de derecho moldeado conforme los parámetros del liberalismo
económico clásico, de asumir un papel central y principalísimo en la atención a
los conflictos sociales, so pena de generar la ruptura total del sistema y la caída
del Estado de derecho y democrático por los senderos de las dictaduras
despóticas. Predicaba la necesidad de que el Estado de derecho se
transformara en un Estado social de derecho, que procurara la consolidación de
la igualdad en un sentido material, que abarcara la totalidad de la “cuestión
social”, y no se agotara en una simple igualdad formal. La igualdad material
implicaba por lo tanto, para el legislador, reconocer derechos y para la
administración adoptar decisiones con incidencia directa en la vida social de los
ciudadanos más allá del ámbito estricto del individualismo y de los simples
derechos subjetivos.
Heller propuso en un principio realizando una limitación a los órdenes
económicos liberales para abrir espacio a reivindicaciones sociales en el campo
laboral, económico y los órdenes de producción .De esta forma y bajo un
proceso de transición se hablaría de un Estado Democrático que hace transito
al Estado de Derecho; empero, es necesario reconocer que en el Estado de
Derecho bajo el principio social, los derechos serían utilizados integralmente
pero se le daría prevalencia a los derechos económicos sociales y
culturales(García Lozano,2010,188).
Incorporando el viejo y añejo concepto de Estado de derecho bajo una dinámica
material, en coherencia con los principios democráticos, lo que le otorga, sin
duda, el carácter de principio de principios; complejo rector de la dinámica del
27
Estado moderno, elemento finalístico y teleológico, que vincula en
consecuencia a las autoridades administrativas en la participación activa en la
materialización de las finalidades sociales, lo cual no puede ser perdido de vista
en los procedimientos administrativos. Por estas circunstancias, el papel de las
instituciones, órganos o sujetos calificados como administrativos no solo se ha
transformado, sino que ha reconocido un papel claro de la dogmática de lo
social de derecho; sus defensores, incluso, llegan a sostener que de todas las
instituciones la administrativa es la decisiva para la consolidación de lo social en
el Estado: “La administración es la pieza capital en el cumplimiento del principio
social propio de ese Estado. Ello significa que la atención que late en entero
estado de legitimación (a través del pluralismo político y la sumisión al derecho)
y eficacia (satisfacción de los objetivos sociales: máxima igualdad posible en
cada momento en la distribución de los bienes materiales y culturales) se hace
especialmente acusada en el ámbito administrativo. Extraído del libro del libro
seminario internacional de presentación del nuevo código de procedimiento
administrativo y de lo contencioso administrativo, cabeza de Mauricio fajardo
Gómez, presidente del concejo de Estado
De igual manera e intentando conocer el desarrollo en el tiempo del principio
constitucional de Estado Social De Derecho, se debe tener en cuenta la
jurisprudencia de las altas cortes de nuestro país, en el siguiente sentido: la
Corte Constitucional (2001), en Sentencia C – 1064, Ms.Ps. Manuel José
Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño, explica los antecedentes del Estado
Social de Derecho, de este modo:
La fórmula política del Estado Social de Derecho
surge en la postguerra europea como una forma de
organización estatal que pretende corregir las
28
limitaciones de la concepción clásica del Estado de
Derecho, expresión política de una sociedad
compuesta por individuos concebidos abstractamente
como libres e iguales. La teoría del estado del siglo
XIX y principios del XX partía de la idea del
ciudadano como persona adulta, letrada, propietaria,
generalmente masculina, y libre frente al poder
público. Desde esta perspectiva, la sociedad era
autónoma para el aseguramiento de su reproducción
material y cultural, por lo que el Estado estaba
prioritariamente destinado a proteger a las personas
frente a peligros internos y externos por medio de la
policía, el ejército y la justicia. No obstante, la
recesión económica de la primera posguerra y la
expansión de las ideas socialistas, acompañadas de
reacciones de corte igualitario dentro de las doctrinas
liberales y conservadoras, así como la creciente
industrialización y tecnificación de las sociedades,
vinieron a dejar en claro hasta qué punto el ser
humano no es realmente libre e igual debido a
limitaciones naturales y sociales, dentro de las cuales
sobresalen las económicas. Es por ello que se acepta
que, en muchos casos, la libertad y la igualdad
requieren para su realización de medidas, acciones,
prestaciones, servicios, que la persona, por sí misma,
no puede asegurar. El Estado de derecho evolucionó
así, de un estado liberal democrático a uno social,
también democrático, animado por el propósito de
29
que los presupuestos materiales de la libertad y la
igualdad para todos estén efectivamente asegurados.
El surgimiento histórico de este modelo de
organización, identificado ahora como Estado Social
de Derecho, muestra, entonces, la convergencia de
las ideas socialistas, de la tradición liberal y del
pensamiento social cristiano. En la segunda mitad del
siglo XIX, la preocupación por la “cuestión social”
llevaría inicialmente a la adopción de leyes sociales
de protección a las personas frente a situaciones de
grave y urgente necesidad. Pero no sería sino
después de las dos guerras mundiales que ella
vendría a plasmarse en la propia configuración del
Estado. Pese a que el Estado interviene ampliamente
en la vida social y económica en las primeras
décadas del siglo XX, para corregir las disfunciones
originadas en el modelo económico y político, en la
Constitución de Weimar (1919), las normas sociales
relativas al derecho al trabajo, a la seguridad social, a
la asistencia pública, etc., sólo tendrían un carácter
programático. Lo mismo puede decirse en nuestro
continente de la Constitución de México (1917)
proclamada una vez terminada la revolución. Dentro
del mismo espíritu se destaca en nuestra historia
constitucional la Reforma de 1936 adoptada como
parte de la “revolución en marcha”. En los Estados
Unidos, sin reforma al texto constitucional, los
cambios jurisprudenciales después de una crisis
institucional profunda le abrieron paso al “New Deal”.
30
Ahora, en la tradición romano-germánica, es el
teórico alemán Herman Heller quien vendrá a
conceptualizar la incidencia de lo social en la teoría
del Estado y a acuñar la idea misma del “Estado
social de derecho”. Alemania tendría que superar
primero la dictadura nazi para finalmente acoger la
forma de Estado social de derecho en la Constitución
de Bonn de 1949. Luego sería España quien acogería
está forma de Estado en la Constitución de 1978, en
un país cuya Carta Fundamental de 1931 fue también
innovadora en lo social. En la Constitución
colombiana de 1991 la fórmula del Estado Social de
Derecho acogida como primera oración del articulado
constitucional, refleja también el consenso de las
diversas tendencias, fuerzas y grupos políticos
representados en la Asamblea Nacional
Constituyente en el sentido de orientar al Estado de
derecho de conformidad con los derechos, objetivos y
principios sociales reconocidos en la Constitución.
Teniendo en cuenta los ya tratados antecedentes del Estado Social De
Derecho, se hace relevante desde éste punto de vista pronunciarnos sobre la
configuración de Estado que precedió el principio constitucional estudiado, éste
es, los lineamientos del Estado de Derecho. En el estudio a nivel histórico
podemos encontrar que la mayor parte de las reconstrucciones históricas del
proceso de consolidación europeo, establecen la secuencia de una serie, que
iría agotando las etapas del Estado absoluto, el Estado de policía, el Estado de
derecho , el Estado liberal de derecho , el Estado social de derecho y el estado
constitucional. (Zagrebelsky, 1997,75). Esta serie históricamente considerada,
31
tiene como razón de ser , un proceso de supresión progresiva de las
arbitrariedades ejercidas por el aparto estatal sobre los ciudadanos, en estos
términos se evidencia como la sociedad activa en un Estado, reclama ese
progresismo inmerso en las Constituciones ,toda vez que el Estado proceso
tras proceso de configuración Estatal , va perdiendo atribuciones absolutas
sobre los asociados y como consecuencia nacen para estos nuevos derechos y
prerrogativas que demarcan en una igualdad material y formal , la misma que
es requerida alrededor se estos procesos. En un sentido reduccionista puede
afirmarse para el caso colombiano, que con la expedición de la constitución de
1991, se pasó, cuando menos nominalmente, de la condición de Estado de
derecho, propios de la configuración Estatal de la constitución de 1886, a la del
Estado social de derecho .Por lo mismo, resulta conveniente caracterizar en
términos generales lo que fuese el Estado de derecho, para comprender los
dinamismos del transito y sus modificaciones.
De conformidad con la serie antedicha, puede decirse que el Estado de derecho
fue una respuesta a la forma de denominación previa del Estado absolutista, Su
finalidad principal fue la de establecer limites al ejercicio del poder, de modo
que este no dependiese de una persona (el soberano) y que su fuente no fuese
él mismo (soberanía personal), sino que el ejercicio de dicho poder dependiese
de las instituciones (los poderes públicos , especialmente el legislativo) y de la
ley, de modo que la Soberanía no descanse en un sujeto , sino en el pueblo. En
este sentido, la ley pasa a ser el elemento central en la organización, donde la
expresión Estado de derecho “designa cualquier ordenamiento en el que los
poderes públicos son conferidos por la ley y ejercitado en forma y con los
procedimientos legalmente establecidos”, por ende se trata de un Estado
simplemente legislativo, en el que la constitución tiene un papel secundario, al
tener carácter político, pero no normativo. (Quinche Ramírez: 2008, 70 a 71),de
conformidad con lo anterior el Estado se encuentra regido de manera general
32
por el principio de legalidad, que puede ser definido, desde la premisa, de que
la actuación de todos los habitantes del territorio, tanto gobernantes como
gobernados, quedaran sometidos única y especialmente al imperio de la ley, el
cual será representado por el ordenamiento jurídico que regule el Estado, todo
esto permitirá despersonalizar el poder y quitarle el absoluto dominio a quienes
administran, con el objeto de prevenir arbitrariedades , abusos y pretender
que la necesidad de reglamentar o regular determinada situación tenga origen
en consensos generales y no de la voluntad de quien se atribuye el poder ,
finalmente dejando esa facultad de mandato a quien determine la ley , que en
este caso será designado a las instituciones formalmente reglamentadas por el
ordenamiento jurídico.
Adentrándonos en el concepto de Estado social de derecho, se establece una
definición fundada en principios constitucionales como el de la: “dignidad
humana, el trabajo, la solidaridad y en la prevalencia del interés general (art1),
todo ello complementado con la prevalencia de los derechos inalienables de la
persona ,la obligación de protección de los débiles, la promoción de igualdad
material , la prevalencia del derecho sustancial sobre los procedimientos y la
prioridad del gasto publico social . No obstante, el desarrollo y la interpretación
de dichos principios reposarían en principio en entender el derecho como un
instrumento y utilizar dichas herramientas desde una apuesta social. (García
Lozano: 2010,188).
En igual sentido doctrinalmente se entiende por Estado Social el ordenamiento
político que atribuye al poder del Estado fines estrictamente sociales orientados
a la eficaz prestación de los servicios públicos y a la satisfacción de las
necesidades fundamentales de la población que se materializan en el
BIENESTAR GENERAL y en el mejoramiento de la calidad de vida de todos los
33
ciudadanos, de tal forma que el interés social, o interés general tenga
prevalencia sobre el interés particular, en la búsqueda de la convivencia y de la
justicia social.( Rodríguez Ortega :1998, 35).
Retomando la conceptualización de la clausula de Estado social de derecho, se
hace necesario manifestar que una vez contemplado el nuevo modelo de
Estado por parte de la asamblea Nacional constituyente de 1991, el desarrollo
del concepto se limito a las sentencias que emitía la corte constitución en ese
sentido, la responsabilidad de esta institución era traducir los postulados
políticos y jurídicos para brindar un clara directriz de la interpretación y
aplicación a futuro de la misma. Comprender la magnitud del significado de este
tipo de Estado implica traer a colación tres sentencias que cambiarían la forma
de ver el derecho en Colombia. Así, en Sentencia c-449 de 1992b del M.P
Alejandro Martínez Caballero, se establece que las instituciones del Estado
deben actuar bajo una actitud de servicio hacia la comunidad; bajo esta
perspectiva los principios jurídicos en general se enmarcan en esa misma
lógica, trasformando la lógica jurídica imperante de la prevalencia del derecho
sobre la sociedad. Por otro lado, en sentencia T- 406 de 1992a, Magistrado
ponente Ciro Angarita Barón, explica como la nueva constitución y la
consagración a un Estado social de derecho implicó un cambio en la
concepción del derecho, de esta manera en el derecho no sólo hay una
transformación cuantitativa debida al aumento de la creación jurídica, sino
también un cambio cualitativo, debido al surgimiento de una nueva manera de
interpretar el derecho, cuyo concepto clave puede ser resumido de la siguiente
manera: “pérdida de la importancia sacramental del texto legal entendido como
emanación de la voluntad popular y mayor preocupación por la justicia material
y por el logro de soluciones que consulten la especificidad de los hechos”. Estas
características adquieren una relevancia especial en el campo del derecho
constitucional, debido a la generalidad de sus textos y a la consagración que allí
34
se hace de los principios básicos de la organización política. De aquí la enorme
importancia que adquiere el juez constitucional en el ESD. Y por último, en
sentencia C- 449b de 1992, magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero,
cuando realiza un análisis del tema de contratación estatal, ve pertinente hacer
reflexiones del tema entorno al ESD, dado que, para dicho magistrado la
contratación es un reflejo de la eficacia de las funciones públicas; por lo tanto,
en dicha sentencia se determinó: “ En un Estado social de derecho las normas
le confieren al funcionario un poder reglado en el que se le deja un margen de
maniobra o de discrecionalidad al servidor público para que en forma eficaz
procure la satisfacción del interés general”. Esto, genera una ruptura entre el
pensamiento jurídico clásico, dado que los servidores y funcionarios públicos ya
no están doblegados a la ley, en sí misma, si no que la base primaria de
cualquier actuación del estado estará inmersa en principios sociales. (García
Lozano: 2010,190).
Teniendo en cuenta las definiciones precedentes , podemos establecer como el
modelo configurativo constitucional que regula y dirige los intereses, derechos
y obligaciones de los asociados y gobernantes de nuestro Estado, esta
rigurosamente condicionado por un concepto que tiene origen, para nuestro
ordenamiento constitucional en la escogencia del modelo político para
Colombia por parte del constituyente de 1991, estamos hablando de la clausula
de Estado social de derecho, la misma en el que se descifra nuestro modelo
de Estado y es en el termino “social”, donde se ofrece relevancia y debemos
detenernos un poco para señalar la importancia que le ha brindado nuestra
Corte Constitucional al citado termino. Con respecto a esto debemos decir que
en múltiples conceptos y consideraciones de la Corte se a determinado la
importancia que contiene el termino “social ”, alejándose de tenerlo como una
simple muletilla o una arandela que complementa un concepto y en cambio
alentando a darle la plena validez que desentraña el hecho de que nuestro
35
Estado ya no sea un Estado de derecho , sino , un Estado social de derecho
que en su esencia contiene pretensiones mas tendientes a valorar a la persona
como parte de un colectivo que solicita del Estado una actitud activa en relación
con los hechos que golpean la sociedad , que ofrece una respuesta a los mas
elementales derechos de los ciudadanos y contempla el objetivo de determinar
al Estado como el precursor de justicia social. Además de brindarle esa
atribución de postulados superiores, en su carácter de principio constitucional,
que le designa como parámetro interpretativo y de guarda de la constitución
política, que por ende debe ser cumplido. Este sentido la corte constitucional en
la Sentencia T – 406, M.P. Ciro Angarita Barón, la Corte Constitucional (1992a)
advirtió:
Lo primero que debe ser advertido es que el término
"social", ahora agregado a la clásica fórmula del
Estado de Derecho, no debe ser entendido como una
simple muletilla retórica que proporciona un elegante
toque de filantropía a la idea tradicional del derecho y
del Estado. Una larga historia de transformaciones
institucionales en las principales democracias
constitucionales del mundo, está presente para dar
testimonio de la trascendencia de este concepto.
Recuperando el tema anterior y como mecanismo para brindar un sustento
jurídico mas solido , nos referimos a lo dicho por la Corte Constitucional
(1999a), en Sentencia C – 579, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, providencia en
la cual se expresa que el Estado siendo el protagonista y el estandarte político
con respecto a la forma de organización social, económica, política soberana y
coercitiva, debe ejercer dentro de los parámetros y circunstancias normales que
36
embargan el Estado , como parte activamente persuasiva , acuciosa ,
progresista y participativa con el fin de garantizar el cabal cumplimiento de los
derechos y garantías consagrados en nuestra Carta magna, no en la búsqueda
ahora de un bienestar particular que beneficie intereses con cargas mas
económicas , sino , por el contrario se de prevalencia al intereses general de
los asociados , con la intensión de buscar un parentesco con el Estado
Bienestar, que “circunscriba una prestación creciente de servicios públicos de
interés social como educación, vivienda, abasto, atención médica y asistencia
social; un sistema impositivo progresivo; la tutela de los derechos urbano,
obrero y agrario, y la redistribución de la riqueza”. (García Lozano: 2010, 189).
El fallo de la corte que encabeza y sustenta el tratado párrafo se reduce en lo
siguiente:
La declaración de que Colombia es un Estado social significa que el Estado debe velar por el bienestar de los asociados; es decir, que en vez de asumir una actitud pasiva en torno a lo que sucede en la sociedad - tal como ocurría en el llamado Estado gendarme - debe entrar en acción para - como se señaló en la sentencia SU-747 de 1998 - "contrarrestar las desigualdades sociales existentes y para ofrecerle a todos las oportunidades para desarrollar sus aptitudes y para superar los apremios materiales." De lo que se trata con la definición del Estado colombiano como un Estado social es de establecer que él tiene la obligación de asegurarles a los asociados unas condiciones materiales mínimas de existencia, lo que implica que debe intervenir con decisión en la sociedad para cumplir con ese objetivo.
37
Es importante destacar que el modelo de Estado social de derecho es
trasversal al contendido constitucional , pues como principio fundante tiene una
relación directa con los demás principios y parámetros de contenido
constitucional ,es decir ,éste principio tiene influencia y relación con el
contenido normativo completo de la carta. En este orden de ideas la clausula
de Estado social de derecho desde la perspectiva del acto legislativo 001 de
2005 que determina temas como regímenes de transición, régimen especiales
de trabajo, mesada 14, sistema de pensiones, entre otros, graduara su relación
con principios como: la solidaridad, la dignidad humana, la igualdad, y la
prevalencia de interés general, por lo que entrare a tematizarlos.
Con respecto al Principio de dignidad humana, la corte constitucional en
sentencia T-475 de 1999b, M.P José Gregorio Hernández Galindo, expresa que
ningún derecho es absoluto en Colombia, por lo contrario debe existir una
ponderación entre estos, que se desarrollara por el auxiliar de la justicia en
forma de método y respetando los parámetros del caso particular que los
enfrente, La corte lo expresa de la siguiente manera:
“A fin de promover la aplicación armónica e integral de los valores constitucionales, la mayoría de los derechos fundamentales se consagraron en disposiciones normativas que tienen una estructura lógica que admite ponderaciones. En efecto, más que normas que adopten expresamente las condiciones de hecho en las cuales es obligatoria su aplicación, la Carta consagra estándares de actuación que deben ser aplicados atendiendo a las condiciones que, circunstancialmente, pueden dar un mayor peso relativo a un derecho sobre otro. Ciertamente, al optar por un sistema de "pluralismo valorativo", la Carta adoptó un modelo en el cual las normas iusfundamentales tienen una estructura lógica que exige acudir a la metodología de la ponderación para
38
resolver los eventuales conflictos. En suma, la Constitución no consagró un sistema jerárquico entre sus normas, sino un modelo de preferencia relativa, condicionada a las circunstancias específicas de cada caso .La tarea del legislador es la de armonizar los distintos derechos y cuando ello no resulte posible, la de definir las condiciones de precedencia de un derecho sobre otro”
En este sentido afirma Quinche Ramírez (2008,75), que el principio y derecho
fundamental de dignidad es superior a todos los demás y que tiene
características de absoluto, hasta el punto de ser presentado como el
fundamento de los demás principios y derechos fundamentales, como es el
caso con el principio de Estado social de derecho.
En relación con el concepto, la corte ha expresado que la dignidad humana no
debe tenerse como una simple muletilla encargada un contexto jurídico, sino
por el contrario se le debe dar un valor interpretativo de carácter fundamental y
de sustento interpretativo con relevancia superior. Y es así como la corte
constitucional lo dispone por medio de la sentencia T-926 de 1999c, M.P Carlos
Gaviria Díaz, en la que expresa:
Es que el concepto de dignidad humana no constituye hoy, en el sistema colombiano, un recurso literario u oratorio, ni un adorno para la exposición jurídica, sino un principio constitucional, elevado al nivel de fundamento del Estado y base del ordenamiento y de la actividad de las autoridades públicas.
La dignidad de la persona se funda en el hecho incontrovertible de que el ser humano es, en cuanto tal, único en relación con los otros seres vivos, dotado de la racionalidad como elemento propio, diferencial y
39
específico, por lo cual excluye que se lo convierta en medio para lograr finalidades estatales o privadas, pues, como lo ha repetido la jurisprudencia, la persona es 'un fin en sí misma'. Pero, además, tal concepto, acogido por la Constitución, descarta toda actitud despectiva frente a sus necesidades corporales y espirituales, todas las cuales merecen atención en el Estado Social de Derecho, que reconoce en el ser humano la razón de su existencia y la base y justificación del sistema jurídico.
Ese concepto se traduce en la idea, prohijada por la
Corte, de que no se garantiza bien ningún derecho de
los que la Constitución califica de fundamentales -
intrínsecos a la persona- si a un individuo de la
especie se lo condena a sobrevivir en condiciones
inferiores a las que la naturaleza le señale en cuanto
ser humano. Es decir, cuando, como en los casos
materia de examen, personas menores deben
afrontar una evolución irregular de sus sistemas físico
y sicológico en condiciones de desamparo.
Continuando con la gama de principios constitucionales trasversales a la
clausula de Estado social de derecho en relación con el tan citado acto
legislativo cause del desarrollo conceptual del presente texto, encontramos el
principio de igualdad y nos remitimos a la constitución cuando en su artículo 13,
indica que el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y
efectiva, en relación con esto es importante destacar que en un entorno jurídico
se hace manifiesto desde dos categorías en las que se expresan categorías
fundamentales, tales como la igualdad ante la ley y la igualdad de protección y
trato por parte de las autoridades. En igual sentido se debe manifestar que éste
principio soporta un carácter objetivo y no formal como lo expresa la sentencia
C-013 de 1993a, M.P Eduardo Cifuentes Muñoz:
40
El principio de la igualdad es objetivo y no formal; él se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se supera así el concepto de igualdad de la ley a partir de la igualdad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta, que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente normación a supuestos distintos. Con ello sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado.
El principio de igualdad genera una obligación fundamental al legislador al
momento de promover los proyectos de ley y de establecer el decálogo de
normas que nos regirán, dicha obligación se relaciona con imponer al legislador
dar el mismo tratamiento a quienes están en el mismo supuesto de hecho que
va a regular. Para establecer si una disposición legal es discriminatoria, se debe
verificar si ella otorga un trato diferente a personas colocadas en la misma
situación de hecho.
En esta misma categoría de principios podemos encontrar la solidaridad,
contemplándola como un deber impuesto a todos los habitantes de un Estado,
con sustento en su relación y posible participación con el conglomerado social,
el nombrado deber consistente en la vinculación del propio esfuerzo y actividad
de los miembros de la comunidad, en beneficio o apoyo de otros asociados o en
interés colectivo, según lo anterior, con la vigencia y aplicación de éste principio
constitucional, se mengua de alguna forma esa dependencia sobre el Estado
que pretenden los asociados y se comparte ,esa responsabilidad consistente
en cumplir los fines sociales y de crear estabilidad institucional , entre los
ciudadanos y el Estado, mediante el concepto de la solidaridad, se incorpora a
los particulares al cumplimiento de una tarea colectiva con cuyas metas están
41
comprometidos, sin perjuicio del papel atribuido a las autoridades y entidades
públicas
Capitulo II
5. Reforma constitucional contenida en el acto legislativo no 001 de 2005.
En Colombia el sistema pensional ha exigido, a lo largo de sus casi cuatro
décadas de existencia, enormes desequilibrios entre asignaciones y fuentes de
recurso, dicho desequilibrio fue incrementado, pero no tubo grandes
implicaciones sobre le presupuesto nacional sino hasta 2004, cuando se
agotaron las reservas del instituto de seguro social, desde su fundación se
escucharon propuestas, como la de ajustar los parámetros esenciales en la
dirección del mayor realismo financiero. Pasaron 30 años, hasta 1993 cuando la
sostenibilidad del sistema fue materia de reflexión y reforma .A partir de 1993,
tampoco se produjo, en casi una década, reforma alguna tendiente a
profundizar sus efectos, aunque eran evidentes sus limitaciones .Solo a partir
de 2002 se abordó de nuevo el tema y, a través de tres iniciativas legales, se
logra un avance en la dirección de hacer realista el sistema colombiano
(cárdenas y agilar: 2006,161).
Teniendo en cuenta los antecedentes del sistema pensional colombiano , es
preciso decir que tubo su origen hace mas de medio siglo , cuando nació la
necesidad de proteger a los empleados estatales ,por medio de una retribución
pensional que les brindara garantías y estabilidad económica , todo esto bajo el
esquema de prima media y comandado por la caja nacional de pensiones
(CAJANAL).Ya en el año de 1967 los trabajadores privados se les brindo la
42
oportunidad de acceder al régimen de invalidez , vejes y muerte del instituto de
seguro social , después de ésta fecha se faculto a las entidades del sector
publico para administrar su propio sistema pensional. Es importante destacar
que las entidades publicas que administraban regímenes pensiónales no
constituían reserva, pero tampoco estaban obligados a contabilizarla, esto tubo
como consecuencia que no se tuviera conocimiento de la deuda que se estaba
generando en relación con la reservas pensiónales.
Como respuesta a los problemas que asistían al sistema de pensiones del
Estado, como el de la sostenibilidad económica del sistema, el gobierno
Colombia saca adelante la ley 100 del 1993, con la cual se pretendía un
proceso de solución de los grande problemas del sistema .En la ley 100 de
1993, según cárdenas y agilar (2006,162 a 163) se realizaron las siguientes
modificaciones:
-Se creo un sistema compuesto por el régimen de prima media general y el de
capitalización individual.
-Se aumento la cotización de 13.5 % del salario base .Así mismo , se creo el
fondo de solidaridad pensional que se financio en 1 % adicional de cotizaciones
para los salarios superiores a 4smlmv.
-Se determino que la edad de jubilación serian de 55 años para las mujeres y
60 años para los hombres y que, a partir del 2014, subiría a 57 y 62 años
respectivamente.
-Se estableció como requisito de cotización un mínimo de 1000 semanas como
condición para recibir la pensión del seguro social, antes de esta ley en el ISS
había un requisito de 500 semanas siempre y cuando se cumpliera con algunas
43
condiciones. Este requisito se extendió a las entidades publicas donde
anteriormente no se cotizaba.
-La ley 100 de 1993 estipulo no permitir mesadas inferiores a un salario mínimo,
bajo la figura de la garantía de pensión mínima para todas las pensiones.
-La reforma pensional de 1993 avanzo en la eliminación de subsidios .En
efecto, el cambio en los parámetros del sistema pensional previo que una vez
se acabara la transición las personas con salarios superiores a dos salarios
mínimos, pasaran de un subsidio de 78% a uno de 43% de la pensión
-Permitió un largo periodo de transición de 20 años antes de que entraran en
vigencia los aumentos en las edades de jubilación en el régimen de prima
media, que mantuvo las condiciones de jubilación para mujeres con 35 años de
edad o mas y hombres con 40 años de edad o mas, y/o para quienes hayan
cotizado al menos 15 años hasta abril de 1994.
-Estableció uno regímenes exceptuados, entre estos, el de las fuerzas militares
y la policía nacional, el de los maestros del fondo de prestaciones sociales del
magisterio y el de ECOPETROL.
Si bien había sido cierto que con las reformas descritas por la ley 100 de 1993,
se menguaros los problemas que acaecían con relación al equilibrio del sistema
pensional, el cual tenia como fin una mayor equidad social, solidaridad y
responsabilidad fiscal, no seria menos cierto que urgía una nueva reforma que
se ocupara de los problemas de sostenibilidad financiera del sistema. Como
respuesta a lo anterior se expide las leyes 797 y 860 de 2003, las cuales
lograron modificar algunos de los parámetros del sistema pensional, en
particular los principales cambios efectuados por estas leyes las estudiaremos
según (cárdenas y agilar 2006,164 a 166) de la siguiente forma:
44
- En cuanto al monto de cotización se estableció una senda creciente que
pasaba del 13.5 del ingreso base de cotización en 2003 a 15.5% en 2006.
-Se estableció que a partir del 1 de enero de 2005 el numero mínimo de
semanas de cotización se incrementaba en 50 (1050) y a partir del 1 d enero de
2006 se incrementara en 25 cada año hasta llegar a 1300 en el 2015.
-El limite del ingreso base de cotización será de 25 smlmv para trabajadores del
sector publico y privado .Cuando devenguen mensualmente mas de 25 smlmv
el ingreso base de cotización será reglamentado por el gobierno nacional.
-Se establece que los afiliados con ingresos iguales o superiores a 16 smlmv
tendrán un aporte adicional sobre su ingreso base de cotización así: de 16 a 17
smlmv de 0.2%, de 17 a 18 de 0.4 %, de 18 a 19 de 0.6%, de 19 a 20 de 0.8 %
y superiores a 20 de 1% destinados exclusivamente a la cuenta de subsistencia
del fondo de solidaridad pensional.
-Se crea una subcuenta de subsistencia del fondo de solidaridad pensional,
destinado a las personas en estado de indigencia o de pobreza extrema y se
establece que la edad para acceder a este tipo de protección será de tres años
inferior a la edad que rija para los empleados.
-Estas leyes determinan la afiliación en forma obligatoria al sistema general de
pensiones para los servidores públicos que ingresen a ECOPETROL a partir de
la entrada en vigencia de la ley.
-Se establece que el régimen pensional de los miembros del magisterio será
regulado pro la ley.
Todas estas reformas presentadas por el gobierno tenían como objeto reducir
los subsidios pensiónales , para que estos fueran consecuentes con la
sostenibilidad fiscal del gobierno nacional , es decir , todas las políticas del
Estado en cuanto a estas reformas eran destinadas a cubrir o subsanar el vacio
45
fiscal que se había causado en los inicios del sistema de pensiones, así las
cosas lo que llevo al país a tener que modificar permanentemente su malogrado
régimen de pensiones esta concentrado en dos aspectos ,el primero responde ,
a que las cotizaciones fueron insuficientes: el segundo, en el que se puede
identificar que la mesada pensional han sido exorbitantes. Una vez estudiadas
las reformas que precedieron, la contendía en acto legislativo 001 de 2005, nos
adentraremos en el estudio del acto en mención, direccionando su contendió y
parámetros constitucionales, sus excepciones propias como forma que estable
las carta política para ser modificada y finalmente se establecerá el contenido
positivo de mismo.
5.1 Procedimiento de reforma constitución en cabeza del congreso de la
república
En un marco histórico relacionada con nuestra norma superior , se debe tener
en cuenta que Colombia ha tenido 16 constituciones políticas, entre ellas la
constitución de 1886 , sobre ésta vale decir que soporto 77 reformas y además
se consolida como la de mayor vigencia , toda vez que rigió hasta 1991 , año
en la que nace nuestra Constitución Política actual a través de Asamblea
Nacional Constituyente, la misma que por estas fechas cumplió 20 años
direccionado los caminos institucionales de nuestro Estado. Es importante
destacar que nuestra Carta superior completa 35 reformas, Algunas se
simplifican en cambios menores que se centran en el espíritu democrático y
pluralista originario, otras han afectado el balance y distribución del poder
Es importante destacar con miras al desarrollo estructural del acontecido tema y
en particular al estudio del acto legislativo 01 de 2005, que según lo consagra el
46
articulo 219 de la ley 5 de 1992, las cámaras legislativas tienen, como órgano
constituyente, las atribuciones de enmendar las disposiciones e instituciones
políticas consagradas en el cuerpo normativo constitucional, mediante el
procedimiento dispuesto expresamente en la misma norma superior y
reglamentado en la presente ley,
En relación con lo anterior la protección que consagra de manera explícita
nuestra carta política, en relación con la salvaguarda de la superioridad de la
constitución, desentraña que las reformas sufridas por ella, en cabeza del
Congreso de la República, no se desarrollen legislativamente con los requisitos
propios de una ley ordinario, sino por el contrario se requiera para su
formalización un acto jurídico con requisitos y formalidades especiales, que
para nuestro derecho interno se denomina acto legislativo, denominación que
fue utilizada por primera vez en la constitución de 1843, y se mantuvo en la de
1853 y reapareció en la de 1886, para continuar en la actual.
Los requisitos y formalidades especiales a las que nos referimos en anteriores
líneas, se especifican en que dicho acto legislativo debe ser aprobado en dos
periodos ordinarios y consecutivos del congreso, en un total de 8 debates entre
plenaria de cámara y senada y comisión de las mismas instituciones, en
segunda vuelta, solo podrán debatirse iniciativas presentadas en la primera. Se
requiere, además, que antes de que se surta la segunda vuelta, el gobierno
publique en el diario oficial el texto aprobado en la primera. En materia de
trámite de aprobación el proyecto de acto legislativo debe ser aprobado en cada
una de las Cámaras por la mayoría simple, requerirá de la mayoría absoluta en
la segunda vuelta. Ambos períodos no necesariamente deben coincidir en la
misma legislatura. Con respeto a la iniciativa constituyente, se tiene en cuenta
lo regulado por el articulo 223 de la ley 5 de 1992 , en el cual se expresa que
47
pueden presentar proyectos de acto legislativo ,el Gobierno Nacional, diez
miembros del Congreso, un número de ciudadanos igual o superior al cinco por
ciento (5%) del censo electoral existente en la fecha respectiva, un veinte (20%)
por ciento de los Concejales del país, un veinte (20%) por ciento de los
Diputados del país.
Adentrándonos en el tema que nos ocupa desde el estudio de la reforma
constitucional contenida en el acto legislativo 1 de 2005, es preciso decir que
en el año de 2005, Colombia sufre una reforma pensional efectuada por vía
constitucional, la cual desarrollo con miras al sistema general de pensiones,
mediante la aprobación por parte del Congreso de la República del acto
legislativo No 1 del 29 de julio de 2005, el cual adiciono al art 48 de nuestra
Carta política. El citado acto legislativo comprende lo siguiente:
Se establece el llamado principio de sostenibilidad financiera del sistema
pensional, de tal manera que permite garantizar el pago del beneficio pensional
a quienes actualmente lo reciben con base en el sistema general y de aquellos
que tengan el derecho pensional adquirido con fundamento en las leyes,
convenios colectivos , pactos o cualquier acto jurídico valido (López Fajardo:
2006,407)
Desde la perspectiva del acto legislativo se le impone al Estado la obligación
de asumir el pago de la deuda pensional, y de no dejar de pagar, ni congelar, ni
reducir el valor de la mesada pensional reconocida conforme a derecho (López
Fajardo: 2006,407), con respecto a esto el acto legislativo 1 de 2005 reglamentó
lo siguiente :
48
El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema
Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el
pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo. Las
leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en
vigencia de este acto legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera
de lo establecido” (art. 1), es decir, se configura una obligación atribuible al
Estado consistente en darle valor concreto a lo que la jurisprudencia contempla
como derechos adquiridos, la corte constitucional en la sentencia C-168 de
1995a, M.P Carlos Gaviria Díaz, direcciona el tema en los siguientes términos:
El derecho adquirido se incorpora de modo definitivo
al patrimonio de su titular y queda a cubierto de
cualquier acto oficial que pretenda desconocerlo,
pues la propia Constitución lo garantiza y protege; no
ocurre lo mismo con la expectativa que, en general,
carece de relevancia jurídica y, en consecuencia,
puede ser modificada o extinguida por el legislador. Y
es en esta última categoría donde debe ubicarse la
llamada 'condición más beneficiosa'. Se puede
concluir que quien ha satisfecho los requisitos de
edad y tiempo de servicio o número de semanas
cotizadas, exigidas por la ley para acceder a una
pensión de jubilación o de vejez, tiene un derecho
adquirido a gozar de la misma. Pero quien aún no ha
completado el tiempo de servicio o llegado a la edad
prevista en la norma legal, no tiene un derecho sino
que se halla apenas ante una simple expectativa de
alcanzarlo en el momento de reunir la condición
faltante.
49
En el acto legislativo 1 de 2005, se materializa el respeto por los derechos
adquiridos de los pensionados, es decir aquellos que consagra una norma
jurídica, que su titular puede reclamarlos cuando se dan las condiciones que la
norma establece y que no pueden ser desconocidos ni vulnerados por las leyes
superiores , dicha acto desmonta a partir del 1 de agosto de 2010 el régimen de
transición previsto en el art 36 de la ley de 100 de 1993, manifestándose
expresamente que dicho régimen , no podrá extenderse mas allá del 31 de julio
de 2010 , con una sola excepción: Quienes siendo beneficiarios del régimen de
transición de la ley 100 , el 29 de julio de 2005 , fecha de vigencia del acto
legislativo, “tenga cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo
de servicio” (15 años), podrán pensionarse con los requisitos y el monto
señalados en el régimen anterior al del sistema general de pensiones , pero
este beneficio de transición solo tendrá vigencia hasta el 31 de diciembre de
2014 .En Relación con el régimen de transición la corte constitucional en
Sentencia T-430 de 2011, M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub , expresa lo
siguiente:
Esta Corte ha afirmado que existe vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y seguridad social, cuando, en perjuicio del principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución y 21 del Código Sustantivo del Trabajo y en virtud de la garantía de los derechos adquiridos, en un caso de reconocimiento de pensión de jubilación se desconocen, inaplican o se aplican parcialmente las normas del régimen que ampara a un trabajador que se encuentra cobijado por los supuestos de hecho que dispone el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993
50
En igual sentido el acto legislativo que se comenta, dispone que ninguna
pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, pero se
faculta al legislador para determinar los casos en los que se pueden conceder
beneficios o ayudas económicas periódicas a personas de escasos recursos y
que no cumplan con los requisitos para tener derecho a una pensión del
sistema de seguridad social. (López Fajardo: 2006, 406). De manera semejante
el acto legislativo expresa que a partir de la fecha de 31 de julio de 2010, no se
podrán reconocer pensiones superiores a 25 salarios mínimos mensuales,
legales, vigentes, con cargo a recursos de naturaleza pública.
A nivel de jurisprudencia se ha brindado al concepto de mínimo vital, una
connotación de índole fundamental arraigada a la esencia y necesidad humana,
en virtud de sus acaecimientos más elementales, cotidianos y de desarrollo,
que por lógica guardan estrella relación con la dignidad humana. La Corte en
sentencia T-581b de 2011, M.P Mauricio González Cuervo y en relación con el
concepto produce lo siguiente:
El concepto de mínimo vital, de acuerdo con la jurisprudencia, debe ser evaluado desde un punto de vista desde de la satisfacción de las necesidades mínimas del individuo, por lo cual es necesario realizar una evaluación de las circunstancias de cada caso concreto, haciendo una valoración que se encamine más hacia lo cualitativo que a lo cuantitativo, verificándose que quien alega su vulneración tenga las posibilidades de disfrutar de la satisfacción de necesidades como la alimentación, el vestuario, la salud, la educación, la vivienda y la recreación, como mecanismos para hacer realidad su derecho a la dignidad humana.
51
En la misma providencia se estable la relación entre el mínimo vital y el derecho
fundamental a la dignidad, al referir que en ningún caso se puede menoscabar
las asignaciones monetarias periódicas de los pensionados:
Debe reiterarse que bajo ninguna circunstancia puede un pensionado recibir una asignación inferior al 50% de la originalmente dispuesta por aplicación de descuentos, deducciones o embargos -así sean autorizados por el trabajador-, so pena de incurrir en la vulneración del derecho fundamental a la dignidad humana por desconocimiento del mínimo vital, protegido por las normas de orden público sobre inembargabilidad de la pensión o asignación de retiro.
De igual forma se estipulo por medio de este acto legislativo que no pueden
realizarse pactos, convenios colectivos o laudos, que establezcan condiciones
pensiónales diferentes a las leyes del sistema general de pensiones, en igual
sentido se elimina los regímenes especiales y exceptuados buscando la
equidad en el sistema, estos regímenes son entendidos jurisprudencialmente
como un reconocimiento que responde a la necesidad de garantizar los
derechos de cierto grupo de personas que por sus especiales condiciones
merecen un trato diferente con respecto al de los demás beneficiarios de la
seguridad social.
52
Capitulo III
6. Relación existente entre principio constitucional de estado social de derecho
y la reforma constitucional contenida en el acto legislativo 1 de 2005.
Comenzare recordando que el principio constitucional de Estado social de
derecho se debe de tomar de manera trasversal a toda la carta política de
nuestra país , en el entendido de que tiene efecto y relación jurídica con el
catalogo completo de los principios constitucionales que contiene nuestra carta,
además esa relación puede extenderse hacia las normas que se encuentran en
nuestra constitución y que regulan o direcciona la organización Estatal de
nuestro país , las instituciones propias de nuestro modelo de Estado y las
demás normas superiores que orientan el devenir de nuestra población , toda
vez que nuestra Constitución Política se encuentra enmarcada en un modelo
configurativo de Estado que tiene en la clausula de Estado social de derecho
su principio estructural y esclarecedor de sus fines. Esta relación trasversal se
definirá dependiendo del tema de estudio en concreto o de los principios
constitucionales que requieran identificar en los adentros esenciales de la
cláusula de Estado social de derecho, Tal como es el caso, del acto legislativo
001 de 2005 que como ya mencionamos contiene una reforma pensional, en el
que es posible desentrañar principios constitucionales como solidaridad,
igualdad, dignidad y prevalencia del interés general, los mismos que se
encuentra contendidos en nuestro modelos de Estado.
En esta parte se estructurara la relación existente entre el principio
constitucional de Estado social de derecho, entendido desde los principios
constitucionales que lo contienen y el acto legislativo 001 de 2005, el mismo
53
que regulo la reforma pensional, dicha relación se tratara de la siguiente
manera.
El Estado social de derecho funda sus bases sobre la dignidad humana y
además la contempla como el punto de fusión entre éste y el Estado de
derecho, esto tiene relevancia cuando se busca la efectividad de los derechos
humanos y no solo en la seguridad jurídica como lo enmarca la legalidad, en
este sentido la corte constitucional en Sentencia C 449 de 1992b, M.P
Alejandro Martinez Caballero, expresa:
La concepción clásica del Estado de derecho no desaparece sino que viene a armonizarse con la condición social del mismo, al encontrar en la dignidad de la persona el punto de fusión. Así, a la seguridad jurídica que proporciona la legalidad se le a una la efectividad de los derechos humanos que se desprende del concepto de lo social. El respeto por los derechos humanos, de un lado, y el acatamiento de unos principios rectores de la actuación estatal, por otro lado, constituyen las consecuencias prácticas de la filosofía del Estado social de derecho.
El reconocimiento de la dignidad humana como principio fundante de nuestro
ordenamiento constitucional “exige un trato especial para el individuo”, en este
sentido los asociados se constituyen como un fin para los Estados y el
ordenamiento jurídico debe ser interpretado dentro de esa dignidad humana, en
este sentido la corte expresa a través de sentencia C-521 de 1998, M.P Antonio
Barrera Carbonell , que independientemente de cualquier consideración
histórica, cultural, política o social, establece normas sustanciales o
procedimentales dirigidas a regular las libertades, derechos o deberes del
54
individuo, sin tener presente el valor superior de la dignidad humana, serán
regulaciones lógica y sociológicamente inadecuadas a la índole de la condición
personal del ser humano y, por contera, contrarias a la Constitución, en la
medida en que se afectarían igualmente los derechos fundamentales, dado
que éstos constituyen condiciones mínimas para la "vida digna" del ser
humano; en efecto, cuando se alude a los derechos fundamentales se hace
referencia a aquéllos valores que son anejos a la dignidad humana.
Con respecto a lo anterior se evidencia una relación entre el principio
constitucional de dignidad humana, el cual es uno de los principios que
complementan o surten de sentido a la clausula de Estado social de
derecho y sobre el cual sebe enfocar sus fines, y la reforma al sistema de
pensiones contenida en el acto legislativo 001 de 2005. Se establecerá
dicha concordancia en primera instancia estableciendo lo que la corte
constitucional ha direccionado sobre el principio de dignidad, de este modo
en la sentencia C-793a de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, se
expreso:
En relación con el principio fundamental de la
dignidad humana en el estado social de derecho,
comprende el derecho de las personas a realizar sus
capacidades y a llevar una existencia con sentido, en
un ambiente libre de miedo frente a la carencia de lo
materialmente necesario e indispensable para
subsistir dignamente.
55
Es un deber constitucional del Estado, por causa de la estrecha sujeción que se
da por motivos jurídicos superiores entre éste y los asociados, garantizar el
pleno reconocimientos que se le atribuye conforme a la ley, a las personas que
componen el Estado, por esta razón la dignidad es un derecho que no registra
limites y debe estar plenamente explicito en todas las actividades o funciones
que ejercen las entidades y demás órganos del sistema Estatal de nuestro país.
Estudiado el concepto de dignidad humana y resaltando la obligación que le
subyace al Estado con respeto a este principio, es procedente establecer lo que
regula el acto legislativo 001 de 2005, con respeto al mínimo vital, en materia
dispone que ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual
vigente, pero se faculta al legislador para determinar los casos en los que se
pueden conceder beneficios o ayudas económicas periódicas a personas de
escasos recursos y que no cumplan con los requisitos para tener derecho a una
pensión del sistema de seguridad social, es en esta parte del acto legislativo
contenida en el artículo 1.En este acto legislativo se evidencia la manera como
el Estado establece su obligación de reconocer dentro del ordenamiento
jurídico el principio superior de la dignidad humana, es decir , la norma
expedida en este sentido pondera los parámetros de dignidad humana, y en
consecuencia dentro del contenido normativo se hace explicita la forma por
medio de la cual se reconoce que ninguna pensión podrá ser inferior al salario
mínimo legal mensual vigente, pues se estaría violentando el derecho que tiene
la persona a su mínimo vital , sobre el cual se debe decir que se aleja de una
connotación de pobreza extrema o miseria y se atiene mas a la afectación de la
congrua subsistencia del titular del derecho o cuando se dejan de percibir los
ingresos ordinarios (pensión o salario).Es bajo estos parámetros que la dignidad
de la persona y su mínimo vital tienen una relación de complementariedad. Esto
toma mas relevancia cuando la corte expresa que El derecho al mínimo vital ha
sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional como un aspecto de
56
naturaleza fundamental relacionado con la dignidad humana, lo anterior según
la Sentencia T-581 A de 2011b, M.P. Mauricio González Cuervo. También esta
misma corporación desentraña esa relación entre el principio de mínima vital,
que se concreta en el reconocimiento del salario mínimo, y la dignidad humana,
entendiéndola como la protección que se origina en el Estado social de derecho
y su relación con el derecho al trabajo y la vida misma, en términos de la
cantidad necesaria para cumplir con las mínimas necesidades que surten de
vivir en una sociedad real, como son la alimentación, la vivienda, el vestido, el
acceso a los servicios públicos domiciliarios, la recreación, la atención en salud,
éstas son irremplazables para cumplir con el principio de dignidad , valor
fundante del ordenamiento jurídico constitucional. La citada providencia lo
contempla así:
El derecho al mínimo vital como derivado directo de
las relaciones laborales, ha sido reconocido por
nuestra Carta Política como un derecho fundamental
que deviene en la protección acogida por el Estado
Social de derecho dada su estrecha relación con la
dignidad humana como premisa fundante del
ordenamiento jurídico y con la garantía de los
derechos al trabajo, a la seguridad social y a la vida
misma
En este sentido la jurisprudencia a manifestado que el mínimo vital no debe
agotarse simplemente en la esfera de satisfacer las necesidades mínimas, sino
que también debe velar para que estas necesidades mínimas estén siendo
reconocidas bajo parámetros de dignidad manifiesta, esto es tratado por la corte
57
constitucional en la Sentencia T-581 A de 2011b, M.P. Mauricio González
Cuervo, que dice
La jurisprudencia ha indicado que el contenido del
derecho al mínimo vital no se reduce a la satisfacción
de las necesidades mínimas de la persona o de su
grupo familiar, que simplemente le provean lo
relacionado con la mera subsistencia. Por el
contrario, este derecho tiene un contenido más
amplio, de tal manera que comprende lo
correspondiente a la satisfacción de las necesidades
básicas de la persona o de su grupo familiar para su
subsistencia, como también lo necesario para
garantizarle una vida en condiciones dignas, lo cual
implica la satisfacción de necesidades tales como la
alimentación, el vestuario, la salud, la educación, la
vivienda y la recreación entre otras, que vistas en
conjunto, constituyen los elementos para la
construcción de una calidad de vida aceptable para
cada ser humano.
Es evidente la manera como el acto legislativo, procede y orienta su reforma,
con miras respetar el mínimo vital, toda vez que reconoce y obliga respecto a
que ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente,
aunque conforme a esto se crea un debate que consiste en cuestionar si el
salario mínimo actual, cumple con los parámetros que la dignidad a nivel
jurisprudencial a proferido.
58
En casos excepciones en los que la mesada pensional del beneficiario tenga
que sufrir disminuciones a causa de descuentos ordenados por la ley, estos no
podrán exceder del 50 % de la mesada, pero debe resaltarse en igual sentido,
que por causa de los descuentos legales el beneficiario no podrá devengar
menos de un salario mínimo, por medio de estas directrices jurisprudenciales se
garantizara el mínimo vital para subsistir y se marca una vez mas la presencia
prevalente y obligatoria de la dignidad humana de la persona , a la hora de
legislar sobre el salario mínimo en pensiones, lo anterior lo esclarece la
Sentencia T-581 A de 2011b, M.P. Mauricio González Cuervo , en el siguiente
sentido :
La Corte Constitucional avala la posibilidad de
efectuar descuentos sobre las mesadas pensiónales
siempre que se cumplan con unas condiciones: (i) el
límite máximo de descuento permitido a las mesadas
pensiónales por todo concepto, corresponde al 50%
de la misma previas deducciones; (ii) como resultado
de los descuentos un pensionado no podrá recibir
una mesada inferior al salario mínimo; (iii) este
derecho constituye una garantía al mínimo vital de los
pensionados y de sus familias, que les permita
percibir los recursos necesarios para subsistir de
acuerdo con sus condiciones sociales, económicas y
personales, en tanto él ha visto disminuida su
capacidad de trabajo; y (iv) esta es una garantía que
se encuentra en íntima relación con derechos como la
dignidad humana, el trabajo y la seguridad social.
59
Uno de los principios base de la reforma efectuada a través del tratado acto
legislativo es el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, que
se debe entender como una obligación en la que se ve inmerso el Estado, que
radica en reconocer el pago de la pensiones a los asociados que tengan el
derecho, bien sea por vías del sistema pensional aplicable en Colombia o por
leyes convenios colectivos, pactos. Este genera una exigencia al legislador
consistente en que cualquier regulación futura que se haga del régimen
pensional debe preservar el equilibrio financiero, la corte en sentencia C-242 de
2009b, M.P. Mauricio González Cuervo, con respeto a lo anterior expresa lo
siguiente:
Las reformas a los regímenes pensionales, en particular, garantizan la sostenibilidad financiera del sistema pensional y la financiabilidad de otros potenciales pensionados. Estas finalidades constitucionalmente relevantes obligan a la ponderación entre sacrificios individuales y beneficios al sistema (artículo 48 CP, adicionado por el Acto Legislativo No. 1 de 2005). Ello explica que esta Corte haya puesto de presente que el Legislador no está obligado a sostener en el tiempo las expectativas que tienen las personas, conforme a las Leyes vigentes, en un momento determinado. Su potestad de configuración legislativa le habilita a modificar los regímenes jurídicos en función de nuevas variables, razones de oportunidad o conveniencia, y a otros intereses y circunstancias contingentes que deba priorizar para lograr los fines del Estado Social de Derecho, desde luego, consultando parámetros de justicia y equidad, y con sujeción a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
60
Dicha sostenibilidad, si bien es cierto esta a cargo del Estado y le representa
una obligación, no es menos cierto que se encuentra sujeta al principio de
solidaridad, principio trasversal al estado social de derecho, toda vez que dicha
sostenibilidad dependerá en gran medida de los aportes de cotización base,
además de la forma y tiempos en que estos se hagan, en este sentido se debe
entender el principio desde el punto de la sentencia C-793 de 2009a ,M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, cuando expresan, que la solidaridad, como
tercer pilar del Estado Social de Derecho, es un principio fundamental que
apunta a las obligaciones que se imponen al Estado y a la sociedad frente a las
personas que por razones individuales o estructurales, no están en condiciones
de satisfacer de manera autónoma sus requerimientos vitales.
La corte constitucional en sentencia C-111c de 2006, M.P. RODRIGO
ESCOBAR GIL, define el principio de solidaridad, en el siguiente sentido:
El principio de solidaridad exige la ayuda mutua entre
las personas afiliadas, vinculadas y beneficiarias,
independientemente del sector económico al cual
pertenezcan, y sin importar el estricto orden
generacional en el cual se encuentren. Este principio
se manifiesta en dos subreglas, a saber: En primer
lugar, el deber de los sectores con mayores recursos
económicos de contribuir al financiamiento de la
seguridad social de las personas de escasos
ingresos, por ejemplo, mediante aportes adicionales
destinados a subsidiar las subcuentas de solidaridad
y subsistencia del sistema integral de seguridad
social en pensiones, cuando los altos ingresos del
61
cotizante así lo permiten. En segundo término, se
acuden a otras herramientas del sistema de
seguridad social en aras de contribuir por el bienestar
general y el interés común, tales como, (i) el aumento
razonable de las tasas de cotización, siempre y
cuando no vulneren los derechos fundamentales al
mínimo vital y a la vida digna; (ii) la exigencia
proporcional de períodos mínimos de fidelidad o de
carencia, bajo la condición de no hacer nugatorio el
acceso a los derechos de la seguridad social y,
eventualmente; (iii) el aumento de las edades o
semanas de cotización, con sujeción a los parámetros
naturales de desgaste físico y psicológico, como lo
reconocen los tratados internacionales del derecho al
trabajo.
El principio de solidaridad exige la ayuda mutua entre las personas afiliadas,
vinculadas y beneficiarias, independientemente del sector económico al cual
pertenezcan y sin importar el estricto orden generacional en el cual se
encuentren,es decir, implica obligaciones para el Estado y la sociedad,
representada en una carga extra a quien mas capacidad tiene, dicha
contribución extra se recauda bajo los mismos parámetros con respecto a
quienes no la tienen, dicha carga se evidencia cuando el cotizante con mas
capacidad (altos ingresos) determina su papel mediante aportes adicionales
destinados a subsidiar las subcuentas de solidaridad y subsistencia del sistema
integral de seguridad social en pensiones, aumento razonable de las tasas de
cotización ,esto toma relevancia en cuanto a su relación con el Estado social de
derecho, en la medida en que el ordenamiento político atribuye al poder del
Estado fines estrictamente sociales orientados a la eficaz prestación de los
62
servicios públicos y a la satisfacción de las necesidades fundamentales de la
población que se materializan en el BIENESTAR GENERAL y en el
mejoramiento de la calidad de vida de todos los ciudadanos, de tal forma que el
interés social, o interés general tenga prevalencia sobre el interés particular. El
principio de solidaridad en este mismo sentido contribuye a que prime el interés
general sobre el particular, logrando que las necesidades de las personas con
menos oportunidades o menores ingresos sean surtidas siquiera de forma
digna. De lo dicho anteriormente la corte a muy buen tiro a declarado que
Cualquier decisión administrativa, legislativa o judicial que desconozca los
aportes adicionales dirigidos a subsidiar, que están en manos de los asociados
con mayor capacidad económica, e implique por consiguiente la reducción de
las personas a un estado de miseria, abandono, indigencia o desprotección,
debe ser reiterada del ordenamiento jurídico por desconocer la protección
especial que la Constitución le otorgó al mínimo vital y a la dignidad humana
como derechos inalienables de la persona, y a los principios constitucionales de
solidaridad y protección integral de la familia, como soportes esenciales del
Estado Social de Derecho, esto según la sentencia C-111c de 2006, M.P.
RODRIGO ESCOBAR GIL.
Dentro de los llamadas principios pilares del Estado social de derecho,
podemos encontrar la igualdad, que se puede entender desde varios sentidos,
como son: la igualdad de oportunidades, la igualdad real y efectiva o las
acciones afirmativas a favor de grupos discriminados o marginados y de
personas que por su condición económica, física o mental, esto según la
sentencia C-793 de 2009a,M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, expresa lo
siguiente :
63
Para la Corte, el principio y derecho fundamental a la igualdad, considerado en sus múltiples manifestaciones, incluyendo la igualdad de oportunidades, la igualdad real y efectiva o las acciones afirmativas a favor de grupos discriminados o marginados y de personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, representa la garantía más tangible del Estado Social de derecho para el individuo o para grupos de personas expuestos a sufrir un deterioro de sus condiciones de vida como sujetos de una sociedad democrática, donde todas las personas merecen la misma consideración y respeto en cuanto seres humanos.
Tomado en cuenta el principio de igualdad desde lo dirigido
jurisprudencialmente por la corte constitucional y el ya estudiado derecho a la
dignidad , nos podemos referir a lo expresado en el acto legislativo, con
respecto al pago efectivo, por parte del Estado, de las pensiones declaras y
reconocidas en derecho, en lo concerniente a que esta en cabeza del Estado la
obligación de asumir el pago de la deuda pensional, y de no dejar de pagar, ni
congelar, ni reducir el valor de la mesada pensional reconocida conforme a
derecho, es decir , un cabal respeto y acción de los derechos adquiridos por
parte del asociado. En relación con esto podemos decir que el acto legislativo al
ordenar que no serán congeladas, ni reducidas las pensiones ya reconocidas
legalmente, pretende direccionar una protección especial, que radique en
promover que los pensionados obtengan la satisfacción de las necesidades
básicas de la persona o de su grupo familiar para su subsistencia, como
también lo necesario para garantizarle una vida en condiciones dignas y mas
cuando, máxime cuando esa pensión cumpla con los requisitos de ley y ya haya
sido reconocida, de no hacer efectivo dicho reconocimiento el pensionado
quedara desprotegido por el Estado y mas teniendo en cuenta que las personas
pensionadas generalmente se caracterizan por tener una avanzada edad ,que
64
menoscaba sus posibilidades de trabajo , lo cual generara condiciones indignas
de sobrevivencia , y como ya se ha establecido a lo largo de este escrito
atentaría contra la concepción de Estado social de derecho. Desde le punto de
vista del principio de igualdad y con respecto a que los derechos adquiridos son
entendidos como aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han
creado y definido bajo el imperio de una Ley y, que por lo mismo, han instituido
en favor de sus titulares un derecho subjetivo que debe ser respetado frente a
Leyes posteriores que no puede afectar lo legítimamente obtenido al amparo de
una Ley anterior. Presuponen la consolidación de una serie de condiciones
contempladas en la Ley, que permiten a su titular exigir el derecho en cualquier
momento, según la sentencia C-242 de 2009b, M.P. Mauricio González Cuervo.
Es importante manifestar que para efecto del reconocimiento de este principio
constitucional ,entre otras cosas constitutivo del Estado social de derecho, es
relevante razonar que existe una diferencia entre derechos adquiridos y
maneras expectativas, no resultando estas últimas suficientes para el
reconocimiento de la pensión y por ende no se podrá tutelar el derecho a la
igual , toda vez que solo existe una probabilidades de adquisición futura de un
derecho que , no ha sido consolidado , y como consecuencia se da un Trato
diferente por situación jurídica distinta. Esto es explicado por la corte en
sentencia C-242 de 2009b, M.P. Mauricio González Cuervo. De la siguiente
manera:
El criterio de diferenciación derivado de la situación
pensionada y de quienes aspiran a serlo, es válido y
razonable, además de estar permitido por la
Constitución, comoquiera que se establece entre
quienes tienen un derecho adquirido y quienes no lo
poseen.
65
En este orden de ideas se da relevancia a una igualdad material, que proclama
una igualdad entre igual, es decir, entre personas que cumplan con los mismo
requisitos, los mismo tiempos, las mismas condiciones, que encuentren bajo
los mismos parámetros y regímenes, sobre esto se ha dicho a nivel de
jurisprudencia que ,no excluye posibilidad de que se procure un tratamiento
diferente para sujetos y hechos que se encuentren cobijados bajo una misma
hipótesis pero siempre y cuando exista una razón objetiva, suficiente y clara
que lo justifique
De igual forma se estipulo por medio de este acto legislativo que no pueden
realizarse pactos, convenios colectivos o laudos, que establezcan condiciones
pensiónales diferentes a las leyes del sistema general de pensiones, en igual
sentido se elimina los regímenes especiales y exceptuados buscando la
equidad en el sistema, antes de la referida reforma constitucional , se
contemplaban regímenes especiales, pero la jurisprudencia manifestó en
algunas ocasiones, que su existencia, no desconoce el principio de igualdad,
toda vez que con tal reconocimiento se responde a la necesidad de garantizar
los derechos de cierto grupo de personas que por sus especiales condiciones
merecen un trato diferente con respecto al de los demás beneficiarios de la
seguridad social y su objetivo reside en la protección de los derechos
adquiridos por los grupos de trabajadores allí señalados, en relación la
sentencia C-229 de 2011c,M.P.Luis Ernesto Vargas Silva , expreso :el derecho
a la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución, se traduce en la
identidad de trato que debe darse a aquellas personas que se encuentren en
una misma situación de igualdad y en la divergencia de trato respecto de las
que presenten características diferentes. El legislador debe tratar con identidad
a las personas que se encuentren en una misma situación fáctica y dar un trato
66
divergente a quienes se encuentren en situaciones diversas, éstas pueden ser,
especiales condiciones laborales, diferentes regímenes especiales, diferentes
cargas laborales, esto conforme a una máxima que dicta, lo igual que merece
un trato igual y qué es lo diferente que amerite un trato divergente.
En el acto legislativo 001 de 2005 se acaba con las discusiones que obligaban a
la justicia a desarrollar un test de igualdad para determinar, si a una persona se
le debe reconocer un régimen especial o simplemente goza de condiciones
distintas que lo establecen en el régimen general de pensiones, y lo hace
eliminando los regímenes especiales y exceptuados, buscado una la equidad
del sistema, desde este punto de vista no se tendrán en cuenta especiales
condiciones laborales para determinar el régimen al que pertenece la persona ,
pues todas estarán atadas al régimen general de pensiones. Es clara la forma
como la relación , esclarece fines estrictamente sociales orientados a la eficaz
prestación de los servicios públicos y a la satisfacción de las necesidades
fundamentales de la población que se materializan en el BIENESTAR
GENERAL y en el mejoramiento de la calidad de vida de todos los ciudadanos,
de tal forma que el interés social, o interés general tenga prevalencia sobre el
interés particular, en la búsqueda de la convivencia y de la justicia
social.(Rodríguez Ortega :1998, 35).
Es en todos los puntos anteriormente descritos, donde se hace explicita la
relación entre el acto legislativo 001 de 2005 y el principio constitucional de
Estado social de derecho y se desarrollo conforme a relacionar cada uno de los
puntos del referido acto con los principios constitucionales que se contiene en la
clausula de Estado social de derecho, como lo son la igualdad, la dignidad, y la
solidaridad
67
7. Conclusiones
Es trascendente destacar que, no es posible, interpretar una institución o un
procedimiento previsto por la Constitución por fuera de los contenidos
materiales plasmados en los principios y derechos fundamentales, tanto así que
los mecanismos de reforma, se comprenden y justifican como transmisión
instrumental de los principios y valores constitucionales, dichos principios deben
direccionar las pautas de interpretación de la norma superior y de las demás
normas ordinarias de las que consta el ordenamiento jurídico de nuestro país,
conforme a que en esencia están dotados de fuerza normativa y hacen parte
de la constitución misma, en este entendido un principio constitucional jamás
puede ser desconocido en beneficio de otra norma legal o constitucional o de
otro principio no expresamente señalado en la Constitución.
Conforme a todo lo anterior y comprendido bajo los parámetros establecidos
para los principios constitucionales, nos encontramos con el principio
constitucional de Estado social de derecho, concepto que surge en la
postguerra europea como una forma de organización estatal que pretende
corregir las limitaciones de la concepción clásica del Estado de Derecho, toma
origen de la mano del profesor Hermann Heller, desde el artículo publicado en
1929 “¿Estado de derecho o dictadura?, en el que propuso realizar una
limitación a los órdenes económicos liberales para abrir espacio a
reivindicaciones sociales en el campo laboral, económico y los órdenes de
producción.
En este sentido se pretende un proceso de supresión progresiva de las
arbitrariedades ejercidas por el aparto estatal sobre los ciudadanos, en estos
68
términos se evidencia como la sociedad activa en un Estado, reclama ese
progresismo inmerso en las Constituciones ,bajo el entendido de que el Estado
proceso tras proceso de configuración Estatal, y de manera positiva va
perdiendo atribuciones absolutas sobre los asociados, en consecuencia nacen
para estos nuevos derechos y prerrogativas que demarcan una igualdad
material y formal , la misma que es requerida alrededor se estos procesos. En
un sentido reduccionista puede afirmarse para el caso colombiano, que con la
expedición de la constitución de 1991, se pasó, cuando menos nominalmente,
de la condición de Estado de derecho, propios de la configuración Estatal de la
constitución de 1886, a la del Estado social de derecho
Este principio de Estado social de derecho se funda principalmente en otros
principios con generosas calidades , como lo son :la igualdad, la dignidad , la
solidaridad y la prevalencia el interés general , una vez materializados los
principios que lo contienen ,éste se desarrolla dando plena relevancia al
principio de legalidad desde el punto de vista de reconocer un ordenamiento
jurídico propio que establezca los parámetros sobre los cuales debe actuar el
conglomerado social y los agentes del Estado, pero la clausula de Estado social
de derecho , decide no quedarse solamente en esta directriz y vas mas allá ,
haciendo un reconocimiento infalible y obligatorio sobre bases de dignidad que
involucren las principales actividades y circunstancias de una sociedad, dicha
dignidad se traduce en fines estrictamente sociales que restablecen el bienestar
general, generando que los asociados al Estado ,además de estar sobre un
decálogo de leyes ,se les reconozca calidad de vida y se ejerza bajo una actitud
de servicio hacia la comunidad.
69
Es importante destacar que el modelo de Estado social de derecho es
trasversal al contendido constitucional, pues como principio fundante tiene una
relación directa con los demás principios y parámetros de contenido
constitucional, es decir, éste principio tiene influencia y relación con el
contenido normativo completo de la carta, su conexidad se determina según el
tema o el caso concreto en el que inmiscuya la carta superior. Al realizar la
relación del estudio del acto legislativo 001 de 2005, se hace necesario recurrir
a que tan efectivos o si al menos se hacen manifiestos los principios
constitucionales en este sentido, hablamos de los principios constitucionales de
igualdad, dignidad, solidaridad y prevalencia del interés general.
Una vez hecho el estudio del contenido normativo del referido acto legislativo,
podemos encontrar como muchas de sus reformas se atienen a lo que
jurisprudencialmente se ha considerado en razón a los principios citados.
Podemos destacar algunos puntos en los que nos detuvimos, como son: Los
matices del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, el
régimen de transición, la obligación conforme a que las pensiones reconocidas
en derecho cumplan con el mínimo vital y la eliminación regímenes especiales y
de la mesada 14. Estas reformas se dieron por la necesidad o detrimento fiscal
que se estaba causando a nivel de pensiones. en este sentido con miras a
proteger la sostenibilidad financiera y el equilibrio del sistema, en el entendido
de que el Estado temía quedar inmerso en una crisis pensional ,en razón a que
se estaban continuamente generando pensiones conforme a derecho , pero las
contribuciones bases individuales no eran proporcionales a los gastos que
devenían de la expedición o le reconocimiento jurídico de pensiones , toda vez
que eran muy altos los valores que se reconocían anualmente por concepto de
mesadas pensiónales, con respecto a las contribuciones de los asociados ,en
este sentido las características del sistema y del mercado laboral llevaron a que
70
presentara una cobertura mínima , por lo cual las personas menos favorecidas
de nuestro país ,no disfrutaban de subsidios pensiónales.
En relación con la mencionada reforma, se hace necesario, desde una
perspectiva constitucionalmente, que ésta sea enmarcada dentro de los
parámetros jurídicos que establece del principio de Estado social de derecho y
específicamente dentro del margen de los principios constitucionales que lo
contienen en relación con la reforma en estudio. Tal es el caso del mimo vital
reconocido en la referida reforma, en el que se le brinda plena aplicación al
principio de dignidad, reconociendo que el derecho al mínimo vital no debe
agotarse simplemente en la esfera de satisfacer las necesidades mínimas, sino
que también debe velar para que estas necesidades mínimas estén siendo
reconocidas bajo parámetros de dignidad manifiesta, en este sentido se debe
manifestar, que aunque se reconoce un mínimo vital traducido en un salario
mínimo, no es claro hasta que punto ese valor monetario reconocido por la ley,
satisface a la persona en todas sus necesidades dentro de parámetros de
dignidad o solo le alcanza para subsistir con tintes de hambre y necesidades
sobre las cuales no tiene el deber resistir.
En este sentido se estableció que la mesada pensional no podrá sufrir
descuentos al 50% bajo ningún motivo, pues se entiende que las personas en
calidad de pensionados, generalmente gozan de edades avanzada en las que
no se puede llevar a acabo determinados trabajos , en el entendido de que se
menoscaban sus capacidades físicas, dicho reconocimiento se hace con miras
a la dignidad del pensionado pues claramente no podrá subsistir y menos
obtener los requisitos mínimos para la subsistencia de su familia.
71
La sostenibilidad del sistema pensional que amenazaba con menoscabarse o
entrar en detrimento , era quizás el punto neurálgico de esta reforma y además
se constituía como su mayor objetivo, por medio de la reforma se intento atacar
con subsidios generados por los asociados que devengaran mayores salarios,
esto se llevo a cabo mediante aportes adicionales destinados a subsidiar las
subcuentas de solidaridad y subsistencia del sistema integral de seguridad
social en pensiones, aumentando en forma razonable las tasas de cotización.
Esto toma relevancia en cuanto a su relación con el Estado social de derecho,
en la medida en que el ordenamiento político atribuye al poder del Estado fines
estrictamente sociales orientados a la eficaz prestación de los servicios públicos
y a la satisfacción de las necesidades fundamentales de la población que se
materializan en el bienestar general, es evidente notar como por medio de esta
estrategia acogida en la reforma del acto legislativo , se hace manifiesta la
relación con el Estado social de derecho desde el principio de solidaridad,
entendido éste desde la ayuda mutua entre las personas afiliadas y el balance
entre las personas de mayores ingresos y las que sobreviven con un salario
mínimo.
En cuanto a la eliminación de los regímenes especiales, se da pleno
fundamento a la igualdad que profiere el principio constitucional de Estado
social de derecho, en el sentido de generar un trato semejante a las personas
sujetas el régimen de seguridad social, para esto no se tendrá en cuenta que
tan extremas son las condiciones laborales del trabajador, La relación entre el
acto legislativo en estudio y el principio constitucional de Estado social de
derecho , se hace mas explicita teniendo en cuenta la reforma como tal en
papel, en su expresión positiva , sin adentrarnos en su funcionamiento practico ,
toda vez que con los artículos reformados se emprende un camino hacia el
interés general y la dignidad humana ,desde el punto de vista de la subsistencia
72
en condiciones dignas, además se imprime igualdad para los afilados al sistema
desde el punto de vista de los regímenes espaciales, aunque en mi concepto
existen trabajos con cargas laborales mayores , condiciones de trabajo
particulares en cuanto a horarios o peligros inmediatos con respecto a la
actividad que se desarrolla , y estos deben tener un trato diferenciado, cabe
destacar que de este modo no se violan parámetros de igualdad , toda vez que
se traduce en la identidad de trato que debe darse a aquellas personas que se
encuentren en una misma situación y en condiciones semejantes , pero
teniendo en cuenta, la divergencia de trato respecto de las que presenten
características diferentes.
Por todo lo dicho, el acto legislativo 001 de 2005 y clausula de Estado social de
derecho, guardan una estrecha relación, pues como lo exprese anteriormente,
en el contenido de la reforma se puede evidenciar la presencia de los principios
que constituyen en esencia el Estado social derecho, a groso modo en cuanto a
la solidaridad con respecto a la sostenibilidad financiera del sistema de
pensiones, la dignidad con respecto al reconocimiento del mínimo vital y la
prohibición de reducirle a mas de un 50% por diferentes factores, de la igualdad
por eliminar la distinción entre regímenes , constituyéndose estos en fines
estrictamente sociales que restablecen el bienestar general, generando que los
asociados al Estado además de estar sobre un decálogo de leyes ,se les
reconozca calidad de vida y se ejerza bajo una actitud de servicio hacia la
comunidad.
73
9. Bibliografía
Corte Constitucional (2011a) Sentencia T-430/11, M.P Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub
________ (2011b) Sentencia T-581 A, M.P Mauricio González Cuervo
_______ (2011c) Sentencia C-229, M.P .Luis Ernesto Vargas Silva
________ (2009b) Sentencia C-242, M.P. Mauricio González Cuervo.
________ (2009a) Sentencia C-793,M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
________ (2009) Sentencia C-111, M.P. Rodrigo Escobar Gil
________ (2002) Sentencia T-881, M.P Eduardo Montealegre Lynett,
________ (2001).Sentencia C – 1064. Ms.Ps. Manuel José Cepeda Espinosa y
Jaime Córdoba Triviño.
________ (1999a) Sentencia C – 579, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
________ (1999b) Sentencia T -475 de 1999, M.P José Gregorio Hernández
Galindo
________ (1999c) Sentencia T-926 de 1999, M.P Carlos Gaviria Díaz
________ (1998a), Sentencia C – 126, M.P. Alejandro Martínez Caballero
________ (1998) Sentencia C-521, M.P Antonio Barrera Carbonell
________ (1998b) Sentencia c-158 de 1998, M.P Vladimiro naranjo.
________ (1995) Sentencia C- 168 , M.P Carlos Gaviria Díaz
_________ (1993) Sentencia C-013, M.P Eduardo Cifuentes Muñoz
________ (1992 a) Sentencia T – 406a, M.P. Ciro Angarita Barón
________ (1992b) Sentencia C 449, M.P Alejandro Martinez Caballero
74
Cárdenas M y Agilar C(2006) reformas fiscales para el nuevo siglo :la visión de
sus protagonistas durante las administraciones Pastrana y Uribe, La imprenta
editores S.A
Díaz Ricci S.M (2004)l Teoría de la Reforma Constitucional, Universidad Nacional Autónoma de México
García Lozano, L.F. (2010). La incidencia del concepto estado de derecho y
estado Social de derecho en la independencia judicial. Bogotá: Universidad
Militar Nueva Granada.
López Fajardo. A. (2006). Elementos de derecho laboral. Bogotá D.C. Editorial
ABC
Monroy Cabra M.G. (2005), la interpretación constitucional, Bogotá: edit. el
profesional.
Pérez Escobar J. (1997), derecho constitucional colombiano, 5 ed., edit. Temis
Quinche Ramírez, M.F.(2008) . Derecho constitucional colombiano de la carta
de 1991 y sus reformas. Bogotá D.C. Editorial Ibáñez.
Sachica L.C (1996) .Nuevo constitucionalismo colombiano. - 12 ed. edit. Temis
Villar Borda L (2007) Estado de derecho y Estado social de derecho . Revista
Derecho del Estado n.º 20
Zúñiga Urbina F, (2003), Reforma Constitucional: Democracia Y Estado De
Derecho. Para Ponencia a Congreso Iberoamericano de Derecho
Constitucional, Sevilla 3-5 de diciembre de 2003.
75
INDICE TEMÁTICO
PÁGINA
Introducción…….……………………………………………………………...............3
1. Marco teórico…………………………………………..…………………………….8
2. Metodología……..………………………………………………………………....15
3. Método investigación……..………………………………………………............16
CAPÍTULO I
4. El principio constitucional de estado Social de Derecho…….....…………….17
CAPÍTULO II
5. Reforma constitucional contenida en el acto legislativo
No 001 de 2005……………………………………………………………………….39
5.1 Procedimiento de reforma constitución en cabeza del congreso
De la república………………………………………………………………………...43
CAPÍTULO III
6 Relación existente entre principio constitucional de estado social de derecho
Y la reforma constitucional contenida en el acto legislativo
No 001 de 2005…………………………………………………………….…………50
7. Conclusiones………………………………………………………..……………...64
9. Bibliografía………………………………………………………………………….71
76
77