El Outsourcing con la nueva Reforma Laboral

Patricia González Baez*

INTRODUCCIÓN

En este ensayo se podrá generar una idea general del entorno que rodea al

Outsourcing, visto en México a través de la Ley Federal del Trabajo y retomado

por diversas páginas de internet actualizadas, las cuales siguen de cerca el

proceso que se dio en dicha modificación, desde el mes de septiembre del

2012 hasta la fecha.

Cabe mencionar que en este ensayo se mencionan algunos comentarios de:

Ricardo Martínez: socio de la prestigiada Firma Baker & McKenzie.

Soraya Ocañas: socia fundadora de la empresa Servicios Organizados de

Reclutamiento (SOR).

Shalila Curioca: especialista en Derecho Laboral y Recursos Humanos del

Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM).

Gabriel Ramírez Fernández: director general de Fonacot

Retomar estos comentarios es de suma importancia porque conoceremos el

punto de vista de los expertos; ya que ellos han seguido de cerca los

acontecimientos, procesos y comportamientos en México del Outsourcing y

saben sobre las modificaciones de la relación entre el patrón y el trabajador.

El Outsourcing

Según J. Brian Heywood “el Outsourcing es la transferencia de una función o

funciones comerciales internas, más cualquier activo asociado, a un proveedor

externo o proveedor de servicios que ofrece un servicio definido durante un

período específico de tiempo a un precio acordado, si bien probablemente

limitado.”

O según Ben Schneide, “el Outsourcing es la delegación total o parcial de un

proceso interno a un especialista contratado, el outsourcing se debe concebir

como una responsabilidad compartida por el cliente y los proveedores

externos de servicios.”

La Reforma Laboral aprobada por los diputados permite el Outsourcing de

algunos servicios, siempre y cuando no sean similares al objeto social de la

empresa que los contrata. Detalla que "la persona física o moral que tenga a

su cargo trabajadores serán llamados patrones y podrán prestar sus servicios

para un tercero, pero señalan que no deberá ser en actividades similares a las

que presta el objeto principal del patrón". Considero que estos cambios son

favorables a partir de la Reforma Laboral, ya que el gobierno permite que esta

forma de emplear siga vigente y no desaparezca. Otro de los puntos benéficos

del Outsourcing es la eliminación de la responsabilidad compartida entre la

empresa que solicita personal y el proveedor, aunque de esta manera no se

ayude a mejorar los salarios, como afirma Gabriel Ramírez Fernández, "se van

a generar aproximadamente 400,000 empleos, pero serán temporales porque

las figuras que se flexibilizan son temporales."

México actualmente se encuentra dentro de las cuatro principales potencias

de outsourcing a nivel mundial, por detrás de China, India y Brasil, y es el

segundo proveedor de servicios para Estados Unidos, según cifras de la

consultora TI Gartner. En los últimos tres años el 40% de las nuevas altas del

Seguro Social se han dado través del Outsourcing, se estima que alrededor de

105 mil empleados están actualmente contratados en el país bajo ese

esquema y un millón de contrataciones de Outsourcing promedio se realizan al

año. El patrón sabe que baja la productividad de la empresa si después de seis

meses despide al trabajador para contratar a otro y eludir así su

responsabilidad y así por esta razón el empleado podrá denunciarlo ante

tribunales.

Los nuevos tipos de contratos denominados “A prueba y por capacitación” son

positivos porque con ellos se deja de vivir en la simulación, ya que hay

patrones que hacen la contratación temporal de manera poco clara. El pago

por hora ha sido muy cuestionado bajo el argumento de que no habrá

beneficio en seguridad social: eso es una mentira. El pago será al menos lo de

una jornada con todas las prestaciones de ley.

Sin embargo, Shalila Curioca asegura que fuera de perjudicar de manera

directa al trabajador, es una buena medida para mantener en orden a aquellas

empresas que abusaban de estos servicios, ya que “en este tema se gana una

regulación, así habrá más candados para la utilización de estos servicios, las

empresas ya no podrán tener a todos sus trabajadores bajo el mismo método

de subcontratación, ahora se tiene que justificar su carácter especializado”.

La nueva ley pone un límite a esta indemnización, por doce meses de salarios

caídos con un 2%, a razón de 15 meses del salario del trabajador. En este

sentido sí se afecta al trabajador, mientras se beneficia a las empresas; aunque

es necesario aclarar que el problema no está en la reducción de meses sobre

salarios caídos, sino en los procesos de juicio que enfrenta el trabajador y la

empresa. Por lo tanto, esta reforma no atiende el problema de fondo, pues es

el verdadero perjuicio radica en la lentitud de los tribunales, puesto que no

hay juicios que duren menos de un año. Al respecto, Shalila Curioca comenta

que “no se violan los derechos del trabajador, de acuerdo con la Ley Federal

del Trabajo, pero un juicio laboral debería de ser resuelto en los siguientes 97

días, no en tres años, como sucede”.

De igual manera, la reforma a la Ley Federal del Trabajo obligaría a toda

empresa, incluyendo al Outsourcing, a afiliarse al Infonacot, lo que beneficiaría

a los trabajadores y permitiría recuperar los préstamos. Además, toda

empresa legalmente constituida tendrá que inscribirse al Fonacot para que sus

empleados tengan acceso a créditos.

Gabriel Ramírez Fernández explicó que actualmente el crédito Infonacot es

una prestación laboral sujeta a la voluntad del patrón, quien tiene que afiliarse

antes de tener el préstamo. Aseguró además que esta reforma también

beneficiaría al Infonacot, cuyo problema en la actualidad es que cuando un

empleado pierde su plaza y se va a una empresa que no está afiliada al

organismo, se pierde la capacidad de cobrarle.

Periodos de prueba

En la nueva Reforma Laboral se indica que las empresas deben de establecer

periodos de prueba para el trabajador de 28 días. Durante este tiempo el

empleado deberá demostrar sus habilidades para cubrir el puesto solicitado,

esta práctica no es nueva ya que las empresas mexicanas siempre la han

realizado, la única diferencia es que ahora el plazo dura 28 días y no tres

meses como antes de la Reforma, los trabajadores conservan los mismos

derechos y las aportaciones que antes.

Despidos

En materia de despidos, los especialistas difieren entre lo que sería perjudicial

o benéfico para el trabajador a partir de esta Reforma. Considero que no se

afecta al trabajador, ya que las indemnizaciones por despedido injustificado

van a funcionar exactamente igual a como lo venían haciendo.

Salarios

Respecto al tema de los salarios caídos, es probable que se perjudique al

trabajador porque se limitarían a 12 meses y los intereses que se generarían

serían sobre el importe de 15 meses de salario a razón de 2% mensual,

capitalizable al momento del pago.

Esta histórica Reforma establece cambios a la Ley Federal del Trabajo, la cual

había permanecido, prácticamente, intacta desde 1970 (año en que fue

promulgada); es decir, hace 42 años. También se aprobó el artículo 83 de la

reforma laboral, donde se establece que el trabajador y el patrón podrán

convenir el monto de pago por hora; los cambios establecen que el pago por

cada hora de prestación de servicio no deberá exceder la jornada máxima legal

y se deberán respetar los derechos laborales y de seguridad social, que

correspondan a la plaza. Entonces, de ninguna manera se verán afectadas las

distintas prestaciones a las que tienen derecho los trabajadores (IMSS,

Infonavit, Afore, aguinaldo, reparto de utilidades, vacaciones, etc.).

Vacantes

En nuestro país, para la ocupación de vacantes se manejaba el derecho por

escalafón, según la antigüedad del trabajador. Ahora la ley la cambió por

completo: el derecho por escalafón se basará en la productividad, no en los

años que tenga el trabajador laborando en la empresa, es decir, se ascenderá

al empleado que demuestre tener las mayores aptitudes para su puesto. Para

Shalila Curioca “la Reforma es un beneficio para los trabajadores que en

realidad tienen las capacidades que requieren los puestos más

especializados”.

Pago por hora: Uno de los temas más polémicos es la modificación al artículo

83 establece que tratándose de salario por unidad de tiempo, el trabajador y

el patrón podrán convenir el monto, así como el pago por cada hora de

prestación de servicio, siempre y cuando no se exceda la jornada máxima legal

y se respeten los derechos laborales y de seguridad social correspondiente a la

plaza.

De acuerdo con la especialista del ITAM, esta reforma no afecta al trabajador,

“mucho se criticado el punto, algunos aseguran que la modificación es

retrógrada y que se están violando los derechos de los trabajadores, pero no es

así, dentro de la propuesta está especificado que el monto lo convienen

trabajador y patrón y que como mínimo el trabajador debe ganar el salario

mínimo estipulado (en la Ciudad de México es de 62.30 pesos), es decir, si te

contratan menos de las ocho horas, de cualquier forma te pagarán el salario

mínimo”.

Prestaciones: En cuanto a los comentarios surgidos en distintos medios de

comunicación relativos a que el contratante a raíz de la propuesta de

modificar la LFT tendría que proporcionar a los empleados de la contratista

todas las prestaciones de ley y contractuales que otorga a sus propios

trabajadores, no existe disposición expresa que así lo señale, pero la redacción

pudiera conducirnos a afirmarlo.

1Cuando se tienen más de 2 patrones por medio del outsourcing en materia de

la participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa (PTU), la

propuesta de reforma pretende adicionar una regla que ha de seguirse en el

reparto de ese concepto, a saber:

Artículo 127. El derecho de los trabajadores a participar en el reparto de

utilidades se ajustará a las normas siguientes:

1 www.idonline.com, www.elfinanciero.com.mx

IV Bis. Los trabajadores del establecimiento de una empresa forman parte de

ella para efectos de la participación de los trabajadores en las utilidades.

La redacción de esa fracción es una interpretación extensiva por que pudiera

considerarse que con su adición se pretende que el contratante (quien se

beneficia del servicio), pague la PTU a quienes se encuentren en su

establecimiento, ello en atención a la exposición de motivos que el Ejecutivo

Federal externó en su iniciativa de reforma, en el sentido de que se pretende

regular la subcontratación del personal con el propósito de evitar la evasión y

elusión del cumplimiento de las obligaciones a cargo del patrón, entre ellas,

los abusos, fraudes, y simulaciones en perjuicio de los trabajadores.

El outsourcing es el medio por el cual un patrón denominado contratista

ejecuta obras o presta servicios con sus trabajadores bajo su dependencia, a

favor de un contratante, persona física o moral que fija las tareas del

contratista, y lo supervisa en el desarrollo de los servicios o la ejecución de las

obras pactadas (art. 15-A, LFT) en el cual queda con una leve modificación el

primer párrafo en el que se señala que el régimen del outsourcing es aquel por

medio del cual un patrón denominado contratista ejecuta obras y presta

servicios con sus trabajadores bajo su dependencia, a favor del contratante -

siendo ésta última la palabra que se añade- persona física o moral, la cual fija

las tareas del contratista -palabra que también se agrega- y los supervisan en

el desarrollo de los servicios y la ejecución de las obras contratadas.

En el resto del artículo se modifican las condicionantes que se habían añadido

y que rechazaba la Iniciativa Privada. En la modificación aprobada se indica en

ese mismo inciso A que el outsourcing no podrá abarcar la totalidad de las

actividades "iguales o similares en su totalidad", que se desarrollen en el

centro de trabajo.

En el inciso B del dictamen se condicionaba que la subcontratación debía

justificarse por su carácter especializado y que significaba un insumo adicional

a los procesos de producción o servicios. En las modificaciones aprobadas en

el Pleno se indica que tal actividad deberá justificarse por su carácter

especializado y se elimina el resto del párrafo.

En el inciso C se señalaba en el dictamen que el outsourcing no podía abarcar

la totalidad de las actividades que se desarrollen en el centro de trabajo. Los

cambios aprobados por el Pleno indican que la subcontratación no podrá

comprender tareas iguales o similares a las que realizan el resto de los

trabajadores al servicio del contratante.

En el inciso D en el dictamen de la Comisión del Trabajo se señalaba la

presunción del dolo cuando el régimen de subcontratación fuera usado para

simular salarios y prestaciones menores o que las contratistas o beneficiarias

de los servicios tuvieran relaciones simultáneas al trabajo o de carácter

mercantil, respecto a los mismos trabajadores o se tratara de impedir el

ejercicio de sus derechos individuales o colectivos.

En la modificación hecha por el Pleno en el artículo 15D se señala que no se

permitirá el régimen de subcontratación cuando se transfieran de manera

deliberada trabajadores de la contratante a la subcontratista, con el fin de

disminuir derechos fundamentales, con lo que también se quitó el término de

dolo.

2Los 10 principales puntos que fueron aprobados son:

1.- Se aprueba el régimen de subcontratación u outsourcing; es decir, las

condiciones en que debe de darse, las obligaciones del contratista, así como

las consecuencias de su incumplimiento. Queda prácticamente en los mismo

términos que la propuesta presentada.

2.- Respecto del pago por hora a los trabajadores, se establece que no podrán

laborar más de ocho horas diarias y que el pago no podrá ser menor a la parte

proporcional del salario mínimo vigente.

3.- Se amplía la licencia de maternidad a ocho semanas en caso de que el

nacido presente alguna discapacidad o requiera de hospitalización para recibir

atención médica. Asimismo, se otorgará un permiso de seis semanas en caso

de adopción.

4.- Se autoriza el pago del salario por medios electrónicos que antes no estaba

contemplado en la ley.

5.- Se permite el trabajo desde el hogar, un avance para los trabajadores con

hijos pequeños, y habrá licencia de paternidad.

6.- Habrá contratos por temporada de 30 días para trabajadores en general y

60 para personal de confianza. Se establece que de no acreditar la

competencia del trabajador, se dará por terminada la relación de trabajo, sin

ningún tipo de responsabilidad social o laboral del patrón, sólo se le pagara las

prestaciones devengadas por el periodo de prueba.

2 www.metroscubicos.com/articulo/consejos/2012/10/03/la-reforma-laboral-afectara-tus-prestaciones

7.- Para los contratos de prueba y capacitación inicial se deberá tomar en

cuenta la opinión de la Comisión Mixta de Productividad, Capacitación y

Adiestramiento en caso de que se pretenda terminarlos.

8.- Se notificará el despido del empleado de manera personal, en la Junta Local

o por correo certificado, dentro de los primeros 5 días de ocurrido.

9.- Se ampliarán las sanciones a aquellos abogados o funcionarios que

obstaculicen la resolución de un juicio laboral.

10.- Se aumentó la indemnización a 5 mil días de salario mínimo, de 730 que

son actualmente, en caso de un accidente laboral que ocasione la muerte del

trabajador.

Los cambios más notorios, debido a su ausencia, son los relativos a los

sindicatos. De la propuesta original sólo queda la obligación de incluir en los

estatutos sindicales los mecanismos para rendición de cuentas y la eliminación

de la obligación del patrón de despedir a los trabajadores miembros del

sindicato que renuncien o sean expulsados de éste.

CONCLUSION

Con la nueva reforma laboral se busca que el outsourcing como medio de

intermediarismo regule la subcontratación del personal con el propósito de

llevar un control de ésta, de esta forma, se podrá evitar la evasión y elusión

del cumplimiento de obligaciones por parte del patrón, acto realizado de

manera frecuente por muchas empresas mexicanas de igual manera se

estipula que las empresas que den trabajo bajo esta modalidad deberán

cumplir con las obligaciones de seguridad social.

Sin embargo se necesita que revisen las condiciones de los trabajadores bajo

la subcontratación o la contratación por hora ya que de otra manera, sólo

estará impulsando leyes que benefician a la parte empresarial y que

abandonan al trabajador y al ciudadano común dejándolo desprotegido. Así

mismo impulsa la rapidez de los juicios laborales para evitar mayor desgaste

económico tanto de empresas como de trabajadores.

*Patricia González Baez es estudiante del séptimo cuatrimestre de la Licenciatura en Contaduría por la Universidad Lucerna y Ganadora del cuarto Lugar en el Séptimo Concurso de Ensayo Universitario “Carlos Pérez del Toro”. El Colegio de Contadores Públicos de México se reserva la reproducción total o parcial de este material. El contenido de los artículos firmados es responsabilidad del autor, sin que este necesariamente refleje la opinión del Colegio sobre el tema tratado. Cuando se exprese opinión del Colegio se especificará claramente.