el derecho de la administracion publica
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UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
FACULTAD DE DERECHO
EL DERECHO DE LA ADMINISTRACION
PUBLICA
JUAN ALBERTO LONDOÑO MARTINEZ
BOGOTA 3 DE DICIEMBRE DE 2004
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3
ÍNDICE
1.- INTRODUCCIÓN. 3
2.- LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA A LA LUZ DEL DERECHO.
NECESIDAD PRÁCTICA. 9
3.- FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. 22
4.- FUNCIÓN PÚBLICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO 28
5.- CONCEPCIÓN JURÍDICA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. 39
6.- LA NUEVA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA 51
7.- INTERRELACIÓN ENTRE DERECHO Y
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. CONCLUSIÓN. 57
BIBLIOGRAFÍA 68
4
INTRODUCCIÓN
El presente estudio pretende establecer, desde una perspectiva jurídica, que es la
administración pública en un Est ado de Derecho, analizar cómo se desarrolla la misma
y cuáles son sus retos y si ésta debe ser materia del estudio del derecho. Para llegar a
la respuesta este trabajo se centra en el conocimiento del funcionamiento del Estado
como inst itución encargada de satisfacer las neces idades del los individuos , se
analizará como ent iende el derecho est a disciplina, se indagará sobre el origen del
derecho administrativo y de la administración pública y se efectuará un anális is del
objeto de su estudio. Como al int erior de un Estado se requiere part ir de la neces idad
de ordenar y racionalizar la función pública, se int entará deducir a que se debe el
surgimiento de esta disciplina y como contribuye en el ejercicio de un Est ado de
Derecho. Se definirá que rama del derecho entra a justificar la actuación de la
administración y como regula su ejercicio.
Con el fin de establecer el objeto de estudio del derecho se precisa afirmar que en su
interior se desarrollan diversos campos de estudio, de acuerdo con el objeto estudiado,
es as í como surgen por ejemplo el Derecho laboral, civil, comercial, penal,
constitucional y administrat ivo. Teniendo como presupuesto que el derecho
administrativo es la rama encargada de estudiar el actuar de la administración, su
funcionamiento, responsabilidad, organización e interacción con los particulares, y
5
como se analizará más adelante, la administración pública, se centra en estudiar y
promover la mejor forma de funcionamiento del aparato burocrát ico con el fin de
cumplir con los objet ivos previamente trazados dentro de un Estado.
La importancia de est ablecer la exist encia de la administración pública a la luz del
derecho se deriva de la organización de las personas que conforman una comunidad
tendient e a otorgar beneficios a quienes la conforman puesto que el fin de la
comunidad es el preservar la existencia de los individuos y su desarrollo individual y
colectivo. Esa vida en comunidad presupone la existencia de un ordenamiento racional
de las voluntades individuales , es decir exist e una conciencia de grupo y un acuerdo
entre los individuos para crear un conjunto de normas que los rijan, es as í como se
justifica la existencia del Estado de Derecho. Esta organización se encuentra
encaminada a establecer unos comportamientos y parámetros de conducta mínimos,
para permitir la convivencia dentro de la misma y tener una vocación de permanencia.
Como se expresó anteriorment e, para responder a las neces idades de las comunidades
y lograr la consecución de sus fines surge el Est ado. Con el fin de que el Est ado logre
su desarrollo, deben establecerse en su int erior las reglas de juego y los
procedimientos a seguir en el ejercicio del poder. El Estado de Derecho, presupone la
existencia de una voluntad política que legitima su actuar. El ordenamiento político, a
través de la creación de instituciones jurídicas, otorga la legalidad y legitimidad
requeridas para proceder al interior de una sociedad determinada. Del consenso
logrado surge un ordenamiento legal y un proceder determinado que, además de
legitimar las actuaciones obliga a que éstas se realicen bajo un parámetro previamente
6
definido, o bajo unas pautas que permit an establecer un nuevo funcionamiento. Es el
Estado de Derecho la organiz ación político jurídica que impone a quien ejerce el
poder la obligación de someterse a unas normas y unos procedimientos para su
ejercicio.
El Estado de Derecho, que se present a en est e trabajo, muestra la existencia de un
poder y un ordenamiento político en su int erior. Las comunidades en ejercicio del
poder político pretende cubrir la neces idad de atender a la prestación de los servicios
públicos. Tal cometido se presenta porque es el ser humano la razón de ser del Estado,
que a través de la prestación de los servicios públicos permite la consecución y
mat erializ ación de las condiciones que hacen posible el respeto de la dignidad
humana, de ahí la s iguiente afirmación:
“existe entre el derecho constitucional y el derecho administrativo dependencia
recíproca, pues la Constitución influye en la administración y viceversa … no es
aventurado afirmar que el derecho administrativo es el reflejo de una concepción
política adoptada constitucionalmente.1”
Lo ant erior muestra que en un Est ado de Derecho las inst ituciones son producto del
poder político que impone unos cometidos y unos valores que consagra la
Constitución. Los cometidos establecidos son el fundamento para la exist encia de un
1 Charry, Guillermo González, Fundamentos Constitucionales de Nuestro Derecho Administrativo en la Constitución de 1991, Ediciones Doctrina y Ley, Tercera Edición, Bogotá 1994, pag. 2,3
7
derecho administrativo y de la administración pública. Por t al razón, dependen y a su
vez alimentan el cont enido de los postulados constitucionales por ser la
mat erializ ación de las decisiones políticas, como se estudiará a lo largo de este
trabajo.
Resulta pues, indispensable la interconexión entre el derecho y la administración
pública para el efectivo cumplimiento de los cometidos estat ales. En el momento que
el Estado decidió satisfacer las necesidades personales de los individuos mediante la
prestación de servicios por su cuent a, requirió del establecimiento de inst ituciones
encargadas de cumplir con dicha labor. Es en ese momento en el cual surge la
administración pública como aparato burocrático encargado de ejercer t ales funciones.
Al mismo tiempo surge el derecho administrat ivo encargado de regular las relaciones
entre el Estado y los individuos en la prestación de esos servicios como bien se
expresa a continuación:
“ Con el nacimiento de la descrit a Administración Pública nace y se desarrolla
igualmente el Derecho administrat ivo, que tiene a ésta por objeto o materia… La
aparición de la función administrativa, adscrita al Ejecutivo y separada de los
otros poderes , aunque subordinada a la legis lación da margen para la creación de
la teoría del Derecho Administrativo.2”
2 Rodríguez Rodríguez, Gustavo Humberto, Derecho Administrativo General, Ediciones Ciencia y Derecho, Segunda Edición, Bogotá 1995, pag. 4
8
De acuerdo con la afirmación anotada la administración pública y el derecho
administrativo tienen un origen común, pero a lo largo del tiempo han tomado
distancia y se han especializado en objetos dist intos. Dentro de la evolución de las dos
disciplinas, la primera se ha centrado en el estudio de las polít icas que deben seguirse
para lograr una verdadera eficiencia y eficacia en el funcionamiento del aparato
burocrático, en como debe estructurarse el mismo y como deben ser las relaciones de
las diversas instituciones que lo conforman y cual debe ser el manejo dentro de ese
aparato. El derecho administrat ivo por su parte, se ha centrado en estudiar la forma en
la que el Estado se relaciona con los ciudadanos, la responsabilidad de éste frent e a
los individuos y en definir una estructura de la administración y un régimen jurídico
aplicable a sus servidores e instituciones , as í como en la forma de contratar con los
particulares el desarrollo de sus funciones.
El distanciamiento de est as dos disciplinas y la importancia de la función pública y el
ejercicio del poder político con el fin de cumplir con los cometidos estat ales, conlleva
a la necesidad de preguntarse s í debe volverse a sus orígenes para int egrarlas en una
misma materia o si por el contrario su divis ión debe mantenerse y debe existir una
colaboración entre las dos desde campos distintos. Tal respuesta debe ser dada por la
naturaleza de su función dentro del Estado de Derecho en el ejercicio de sus
funciones . Para llegar a una respuesta sobre el tema debe estudiarse como se
aproximan a la mat eria el derecho y la administración pública, su génes is y su
desarrollo.
9
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA A LA LUZ DEL DERECHO.
NECESIDAD PRÁCTICA
En el ejercicio previsto, debe entrar a analizarse el por qué de la exist encia del Estado,
qué es el Estado de Derecho, en aras de determinar su naturaleza y sus funciones , para
así entender el surgimiento y neces idad de la administración pública. Se pret ende
mostrar que la administración pública es el resultado de una situación política y
jurídica en la cual el Estado toma un papel act ivo en el acontecer de la vida de los
individuos. El Estado activo que interviene en las prácticas sociales requiere para su
correcto desempeño y efectiva satisfacción de las necesidades de los ciudadanos, del
surgimiento de la administración pública y de una organización int erna determinada.
De acuerdo con el profesor Sáchica, la política se funda en la búsqueda de la
generación de un orden, ese orden implica la articulación de una sociedad con el fin
de procurar su conservación y la correct a administración de la cosa pública. De tal
forma que es el Estado quien integra a una sociedad bajo un ordenamiento y responde
a las necesidades de los individuos a través del ejercicio de sus funciones, puesto que
la organiz ación social requiere del establecimiento de una estructura est atal. Así
afirma que la naturaleza del Estado “es la organización del poder político en cada
sociedad.3”
10
En primer lugar de la afirmación ant erior se deduce que para la conservación de una
sociedad debe establecerse un orden al interior de la misma y que éste se crea por
decis iones polít icas que est ablecen la organiz ación de un Estado. En segundo lugar, se
muestra que una de las tareas fundamentales del Estado es velar por el correcto
manejo de la cosa pública, tendiente a satisfacer las necesidades de los individuos . De
igual manera se deduce la neces idad de organiz ar el manejo de la act ividad del Estado
y se muestra la importancia de crear una administración pública encargada de velar
por la correcta ejecución de las funciones administrativas .
Afirma el profesor Sáchica de la misma manera que, la definición presentada
presupone la existencia de una voluntad polít ica que reconoce un poder que subordina
a los demás poderes . Que el poder reconocido abarca a toda la sociedad y ejerce
control sobre la misma, de tal forma que todo lo público es de su competencia. Al
tener compet encia sobre lo público, tiene capacidad decisoria unilateral, crea y
suprime las leyes y goz a del ejercicio de la fuerza para asegurar obediencia. Se
reconoce su vocación de permanencia y su legitimidad, en consecuencia sólo puede
ser modificado por quien lo originó. As í mismo, sost iene que el Estado t iene un
carácter instrumental puesto que carece de fin en s i mismo y su única finalidad es
servir a la sociedad en su desarrollo y seguridad.
3 Sáchica, Luis Carlos, Derecho Constitucional General, Biblioteca Jurídica Dike, segunda edición, Medellín, 1994, pag 91
11
Si se analiza lo expuesto ant eriormente, se entiende que la actividad administrativa
del Est ado debe ser permanent e y dirigida a la sat isfacción de las neces idades de los
ciudadanos, puesto que la voluntad política le impone la carga de velar por el
desarrollo de los individuos como razón de ser del Estado.
Con el fin de determinar la necesidad de establecer un aparato burocrático que
desarrolle la función pública, se deben conocer y entender los fines del Estado. Para
Del Vecchio4, los fines del Estado están definidos por las neces idades de los
individuos, por eso la administración debe centrarse en la tutela del orden interno, la
defensa de la int egridad territorial y la protección de los derechos e int ereses de los
ciudadanos. De la misma forma resulta indispensable que la administración se
encargue de la manera más eficiente de manejar e invertir los recursos públicos
producto de los tributos y de la explot ación económica de los recursos. Por otro lado,
manifiesta que la administración debe asegurar a los individuos la prestación de los
servicios públicos , as í como el fomento de la educación y cultura para lograr un
efectivo desarrollo personal.
Para que el Estado pueda cumplir con esos cometidos, se hace necesario que priorice
sus funciones de acuerdo con las neces idades reales de los ciudadanos , en virtud de
sus condiciones individuales y las necesidades específicas de su región. Ahí la
administración pública entra a desempeñar un papel central, pues se encarga de
4 Del Vecchio, Giorgio. Teoría del Estado. Casa Editorial BOSCH. Barcelona 1956. Pags 205 y ss
12
coordinar las polít icas públicas as í como de identificar las necesidades y ponderar los
esfuerzos de acuerdo con las circunstancias.
La exist encia del Estado con el fin de cumplir con los fines est ablecidos
anteriorment e, implica la organización política y jurídica de una comunidad
establecida bajo una normat ividad determinada. Organización que requiere partir de
unos presupuestos bás icos, que regirán el diseño, las funciones y las act ividades que
desarrollará el Estado de Derecho. Surge la neces idad de definir que se entiende por
Estado de Derecho y as í se presenta la definición que de éste da Bobbio:
“Por estado de derecho se ent iende en general un Estado en el que los poderes
públicos son regulados por normas generales ... y deben ser ejercidos en el
ámbito de las leyes que los regulan... . la superioridad del gobierno de las leyes
sobre el gobierno de los hombres”.5
Es as í como la existencia de un Estado sometido a leyes para el ejercicio de su poder
se basa en una concepción de libertad que garantiza a los ciudadanos certeza y
seguridad jurídica sobre las actuaciones que puede ejercer el Estado y cuál es su
situación individual frente a éste. Esto conlleva a que los ciudadanos tengan libert ad
de actuar s iempre y cuando las leyes no se lo prohiban y se establez can sus derechos
individuales y polít icos en relación con la organización política y jurídica
determinada.
13
Con base en los elementos constitutivos del Est ado de Derecho que se han
mencionado anteriorment e, debe aclararse que el gobierno de las leyes impone
derechos y obligaciones tanto al Estado como a los individuos , con el propósito de
garantiz ar el cumplimiento de la voluntad política en que se fundamenta el mismo
Estado y de generar las condiciones propicias para el desarrollo individual y generar
condiciones de igualdad entre los miembros.
Una vez se establecen cuáles son los fines del Estado, se hace necesario configurar la
forma en la cual éstos se cumplen. La divis ión del poder se deriva de la manera como
el Estado busque garantizar la efect iva realización de sus cometidos. El estudio se
centrará en analiz ar las ramas ejecut iva legislativa y judicial del poder público, así en
estos momentos se afirme con certez a que la banca central y los organismos de control
se constituyen en ramas independient es del poder público
Surgen así las funciones estatales para garantizar el logro de los cometidos. De tal
manera el Estado debe crear un ordenamiento jurídico a través de la ley. Aparece por
cons iguiente, la función normat iva del Estado tendiente a regular las situaciones
jurídicas que establecen como se ejercerán los derechos , cuál será la organiz ación del
Estado y sus funciones. As í mismo, se establece el poder judicial encargado de dirimir
los conflictos que se presenten entre los ciudadanos y entre éstos y la administración.
5 Bobbio Norberto, Liberalismo y Democracia, Fondo de Cultura Económica Colombia segunda reimpresión 1993, pag 18
14
Se encarga del cometido de resolver los litigios, ocas ionados por el acontecer diario, y
de reconocer el derecho en el caso concreto.
Para que los cometidos estatales definidos por la constitución se realicen
efectivamente, cundo ya existe quien establez ca las normas y disponga como van a
regularse las relaciones y, se tiene quien dirima los conflictos, se hace necesario
establecer quien será el encargado de ejecutar las normas y hacer cumplir las mismas.
Esa función será desarrollada por la rama ejecutiva y administrat iva del poder público
del Estado, la cual es el objeto del present e estudio desde una vis ión part icular. Se
muestra de esta manera que la función administrat iva es la encargada de hacer
efectivas las normas y de prestar los servicios necesarios que impone el ordenamiento
como deberes del Est ado. Los órganos ejecutivos deben ser dinámicos y tener
funciones establecidas de manera imperat iva por la constitución y la ley. Por tal razón
debe estudiarse la estructura interna del Estado.
En relación con la estructura del Estado, se parte de la divis ión del poder en las ramas
del poder público. Posteriormente el diseño inst itucional requiere de la divis ión del
Estado en ent es territoriales, de donde surge la descentralización territorial6. La
asunción de responsabilidades por parte de los entes territoriales, implica además un
principio democrát ico que otorga la posibilidad a las mismas de auto-gobernarse en
los asuntos exclusivos de su compet encia. Así mismo, para cumplir con los cometidos
6 La descentralización territorial consiste en otorgar ci erta autonomía a comunidades locales para que se administren ellas mismas y no sean gobernadas desde un poder central, dotándolos de personería jurídica, autonomía administrativa y financiera. Esto conlleva el ejercicio autónomo de sus capacidades como sujeto de
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estatales , se hace necesario la creación de inst ituciones especializadas para ejercer
funciones específicas, dando origen a la descentralización por colaboración7. El
concepto de descentralización administrativa cons iste pues en, “el otorgamiento de
competencias o funciones administrat ivas a personas públicas diferentes del estado
para que las ejerz an en su propio nombre y bajo su propia responsabilidad.8
Como el Estado tiene que ser eficiente en el ejercicio de sus funciones, requiere que
emisarios o funcionarios suyos asuman funciones que le corresponden al poder
central, para ejercerlas en su nombre y represent ación a lo largo del territorio que
conforma la nación, de allí el surgimiento de la desconcentración y delegación
administrativa. Función que cons iste en llevar el poder central a las dist intas regiones
para que a través de emisarios ejerzan sus funciones en su nombre y permitir al Estado
hacer presencia en todo el territorio.
Es a través de las figuras jurídicas inst auradas para el manejo y distribución del poder
público desarrolladas ant eriormente, que el Estado organiz ado en república unitaria
con descentraliz ación t erritorial, crea un aparato burocrát ico conformado por el poder
central, los entes descentralizados y desconcentrados, que se encargan de cumplir la
función pública. Ahí la administración pública se desarrolla como disciplina
derecho y responsabilidad política por el ejercicio de sus funciones para establecer directamente las necesidades locales. 7 La descentralización por colaboración o por servicios, se refiere a la autonomía de que pueden gozar ciertas personas jurídicas encargadas de cumplir y prestar servicios administrativos especiales y así cumplir con las funciones administrativas. En Colombia se traduce en la existencia de establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del estado, empresas de economía mixta, unidades administrativas especiales e. t. c 8 Rodríguez Rodríguez, Libardo, Derecho Administrativo General y Colombiano, Temis, Séptima Edición, Bogotá 1995, pag 45
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encargada de estudiar y coordinar las diversas instituciones que conforman un Estado
ejecutor, con el propósito de hacer más eficiente la prestación de los servicios a cargo
del Est ado.
Las funciones del Est ado, como ya se dijo, están dadas por la Constitución y la Ley,
que establecen cuales son las act ividades que debe desarrollar el Est ado, así como sus
distint as instituciones . Es as í como para Hobbes la función principal del Estado es la
de garantizar la paz de los ciudadanos. De ese cometido inicial, surgen los dist intos
servicios que debe prest ar el Est ado a los ciudadanos para garantiz arles su paz y
desarrollo individual, as í como el interés general y el bien común.
De la misma forma según el autor Vidal Perdomo9, en la evolución del Estado como
actor e interventor en la vida de los ciudadanos, éste ha asumido cuatro t ipos de tareas
al interior de la administración como lo son: las tareas puramente administrat ivas,
cons ideradas éstas como aquellas en las que se da respuesta a las solicitudes
efectuadas por los ciudadanos a la administración. Las funciones de carácter social, en
las que la administración presta los servicios mínimos requeridos por los ciudadanos
con el fin de asegurar su subs istencia como lo son los servicios de salud, educación,
vivienda entre otros . Las actuaciones industriales y comerciales, tendient es a que el
Estado aumente su capital, con el fin de obtener financiamiento para el ejercicio de
sus demás t areas, es en estas tareas en la que compit e con los part iculares en sus
act ividades propias. Por último menciona las tareas de mejoramiento de la calidad de
9 Vidal Perdomo, Jaime, Derecho administrativo, Temis, Octava Edición, Bogotá 1985, Pags 195, 196
17
vida de los ciudadanos en las que busca generar mayores oportunidades para los
individuos en su desarrollo personal.
Para el cumplimiento de las tareas enunciadas el Estado a través de su poder ejecutivo
se vale de los mecanismos anteriorment e mencionados de descentraliz ación,
desconcentración y delegación, así mismo como la part icipación de particulares en sus
tareas.
En conclusión, el surgimiento de un poder ejecut ivo al int erior de la organiz ación del
Estado, encargado de ejecutar las leyes y de hacer efectivos los cometidos estatales,
para garantiz ar la paz de los ciudadanos, requiere de una administración pública.
Administración pública que coordine en primer lugar a las ramas del poder público
para que estas dirijan sus esfuerzos hacia un mismo objet ivo, desarrollando la
colaboración armónica de la que habla la Cart a Política. Así mismo, la administración
pública debe compaginar la actuación de los diversos órganos que cumplen funciones
administrativas, con el fin de lograr la eficiencia en su ejercicio y la satisfacción de
las necesidades de los ciudadanos.
A medida que las funciones del Estado se han hecho más complejas al pasar de un
Estado cuya función era la de garantiz ar mínimos a los ciudadanos a un Estado cuya
administración asume tareas de gest ión direct a en beneficio de los int ereses de la
comunidad se ha visto la neces idad de desarrollar y reformar la administración
pública. Dicha administración pública debe tener una autonomía funcional, con el
propósito de hacer eficient es las instituciones en el ejercicio de sus funciones . Todo lo
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anterior debe someterse a un proceder establecido bajo un ordenamiento legal, as í se
encuentra definido por la s iguiente cita:
“ El Estado Policía se presenta como aquel Estado cuya administración se halla
legalmente incondicionada, mientras que el Estado de Derecho ofrece una
administración condicionada legalmente. Al tenor de la teoría dominant e, la
posición entre estos dos tipos de Estados se podría formular as í: Est ado Policía
es un Est ado s in derecho administrat ivo, Estado de Derecho lo es con derecho
administrativo“10
Es necesario que las funciones y competencias de la administración pública en el
Estado de Derecho se encuentren establecidas por la ley bajo el principio de legalidad
y con sometimiento a las mismas . Pero en ejercicio de sus funciones la administración
debe goz ar de autonomía para adoptar las políticas que hagan mas fluida la ejecución
de sus obligaciones , con poder y capacidad para tomar decis iones en su int erior con
independencia frente a los órganos del poder público con el fin de hacer efectiva su
act ividad, como lo expone la s iguiente cita:
“ Con el Est ado de Derecho nace la Administración Pública, con funciones
esencialmente ejecutivas , de aplicación de la ley, separadas de las otras
10 Merk, Adolfo, Teoría General del Derecho Administrativo, en Rodríguez Rodríguez, Gustavo Humberto , Derecho Administrativo General, Segunda Edición, Ediciones Ciencia y Derecho, Bogotá 1995, pag. 2.
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funciones estatales , con fundamento y limite en la ley. Se crea el poder
administrador poderoso y autónomo.11”
La administración pública, por cons iguiente, debe ser la materia que se encargue de
lograr una conjunción entre las disciplinas que intervienen en el desarrollo y
funcionamiento del Estado. Es as í como el derecho, la filosofía y ciencia polít ica
deben interactuar bajo una coordinación común para cumplir con su cometido. Como
es la de ejercer la función pública de acuerdo con los postulados constitucionales,
emanados de la voluntad polít ica, con la mayor eficiencia y eficacia, bajo un
ordenamiento jurídico que establezca competencias y derechos.
Por otra parte, se observará como ve el derecho el surgimiento histórico de la
administración pública. Sobre esta materia varios tratadist as afirman que la
administración pública es producto de la revolución francesa, como la mayor fuerza
que el poder puede ejercer. Así, según el profesor Soriano García12, por el temor de
los revolucionarios hacia los antiguos parlamentos judiciales. De la misma forma
sostiene que se inst ituye la administración pública por la neces idad de crear una
maquinaria sólida y obediente frente al poder ejecutivo que se encargará de conseguir
las metas previst as por los revolucionarios.
11 Rodríguez Rodríguez, Gustavo Humberto , Derecho Administrativo General, Segunda Edición, Ediciones Ciencia y Derecho, Bogotá 1995, pag. 4. 12 Ver Soriano García, José Eugenio, Los Fundamentos Históricos del Derecho Administrativo en Francia y Alemania, Universidad Externado de Colombia, Instituto de Estudios Constitucionales, Carlos Restrepo Piedrahita, Bogotá 1994, Pags 36 – 46.
20
Para lograr la consecución de los valores perseguidos por la revolución se construyó
el concepto de int erés público, lo cual permit ió centralizar funciones y recoger en
torno de la administración pública los privilegios y prerrogativas de que gozaba la
Corona, la noblez a y los gremios en el antiguo régimen. Su adopción dio origen a la
profesionalización de la función pública al inst ituir cargos con funciones previamente
establecidas ajenos al sujeto que los desarrolle. Es as í como se reorganizan los
poderes y se coordinan bajo una sola administración y bajo un solo objet ivo, todos
ellos regulados por la ley administrativa o pública que se crea por la neces idad de
regular éste nuevo sujeto.
De lo presentado ant eriormente, resulta de suma importancia la afirmación que se
hace de que la administración pública recoge todas las prerrogativas existentes en el
antiguo régimen para convertirlas en instrumentos institucionales regulados por el
derecho. Se muestra as í la potestad de la administración para intervenir en las
act ividades particulares y la creación de profes ionales encargados de cumplir con las
diversas funciones. De la misma forma, se desarrolla el principio de legalidad de
origen político en el ámbito jurídico, que obliga a la administración a actuar conforme
a los postulados legales . También muestra que la administración t iene prerrogat ivas en
su actuar, lo cual se constituye y conlleva un deber de velar por el interés general.
Esto presupone una ordenación racional anterior al ejercicio de las funciones que
coordinaron que todas se dirijan al mismo fin y no que cumplan fines particulares
como anteriorment e ocurría.
21
Una vez establecida la neces idad de los individuos de organiz arse política y
jurídicamente dando fundamento al Est ado. De la misma forma el Est ado asume tareas
act ivas en la generación de condiciones para el desarrollo de los individuos y por tal
razón asume una organización interna que requiere del establecimiento de una
administración pública. Siendo la administración pública la disciplina encargada de
armonizar las distintas disciplinas para lograr el correcto funcionamiento del Estado,
debe entrar a analizarse como entiende el derecho esta función que se ejerce dentro
del Est ado y cuál es su relación con el derecho.
22
FUNDAMENTO JURÍDICO
DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
En el presente capítulo, se pret ende mostrar cuál es el sust ento constitucional y legal
para la existencia de la administración pública y cómo la Constitución y la ley le
imponen un proceder y le fijan unos fines para desarrollar su función.
La administración pública encuentra sustento legal y desarrollo en diversos campos
del estudio del derecho, teniendo un origen constitucional, que establece la neces idad
de su existencia, funciones y competencia. Se estudiará la relación existent e entre esta
mat eria y el derecho, para establecer cuál es su regulación legal, así como sus
propósitos desde el campo jurídico.
Se procederá a definir qué es el const itucionalismo con el fin de entender por qué éste
es el fundamento teórico y jurídico de la administración pública.
El const itucionalismo es el esfuerzo por racionalizar el ejercicio del poder polít ico,
sometiéndolo a la ley. Pretens ión que equivale a transformar la fuerza, la coerción, en
una facult ad regulada por normas jurídicas. Tal pretens ión conlleva con más precisión
a buscar que quienes gobiernen solo puedan actuar cuando la ley los autorice, de la
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manera, con los efectos y para los fines en ella previstos, bajo el postulado de que los
gobiernos únicament e pueden obrar dentro de la ley.
De la definición presentada, se deduce que para que el Estado pueda actuar e
intervenir en las relaciones entre los ciudadanos o pueda prestar servicios públicos,
requiere de mandato legal. Es de tal neces idad, que se entrará a estudiar como la
Constitución como norma de normas le impone al Estado el desarrollo de la
administración pública y que funciones le asigna.
La Cart a Política de Colombia establece desde su preámbulo, los comet idos
estatales por los que debe propender toda act ividad que desarrolle sus
instituciones. Dichos cometidos constituyen el marco de acción de la
administración pública pues ést a solo puede propender por lo consagrado en el
preámbulo: La administración pública debe proteger de la vida, la convivencia, el
trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libert ad y la paz, dentro de un
marco jurídico, democrát ico y participativo que garant ice un orden político,
económico y social justo. Lo anterior muestra que la Constitución y por ende la
administración pública se fundan en una ideología en la cual el ser humano y su
dignidad son el fundamento y los fines de la exist encia del Estado, as í mismo, que
el reconocimiento y protección de los derechos es su función. Del mismo modo se
consagra la participación de los ciudadanos en la toma de decis iones.
El art ículo primero de la Const itución, est ablece la estructura polít ica interna del
Estado colombiano y da origen a la organización burocrática encargada de ejercer
24
las funciones administrativas. Se consagran los fundamentos constitucionales de
organiz ación de la administración pública, al establecer que Colombia es un
Estado Social de Derecho, una República unit aria, descentraliz ada, dividida
territorialmente, democrática, basada en la solidaridad y en la prevalencia del
interés general. Aquí se present a la obligación del Est ado como generador de
condiciones sociales que permitan el desarrollo individual y de la misma forma se
impone una carga, la de la solidaridad que implica que los derechos t ienen por
cons iguiente una responsabilidad y una función social. De la misma forma se da
origen a la autonomía regional en la toma de las decisiones que las afectan de
acuerdo con las condiciones y neces idades específicas de cada región.
Por su parte, El artículo segundo de la Carta consagra los fines del Est ado, es
decir, el fundamento para la exist encia del mismo. El Estado colombiano está
instituido para cumplir con los s iguientes cometidos en favor de la comunidad:
“ARTICULO 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad,
promover la prosperidad general y garant izar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilit ar la
participación de todos en las decis iones que los afectan y en la vida
económica, polít ica, administrativa y cultural de la Nación; defender la
independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la
convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
25
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las
personas res identes en Colombia, en su vida, honra, bienes , creencias, y
demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes
sociales del Estado y de los particulares”.
El inciso segundo del art ículo mencionado, const ituye un imperativo legal para las
autoridades, al punto de exponer de forma genérica cuáles son las funciones y
obligaciones que tiene el Estado frente a los particulares, impone a su vez deberes
sociales al Est ado por reconocer que nuestra sociedad se funda en valores como la
solidaridad y el respeto de la dignidad humana. También se afirma que las autoridades
de la República deben tener establecidas sus funciones de forma imperat iva, puesto
que sólo están inst ituidas para cumplir con los cometidos estat ales. Es tal el
imperativo constitucional que el principio de legalidad en las actuaciones de las
autoridades, consagrado en el art ículo 6o. de la misma, est ablece que los servidores
públicos solo pueden hacer lo que la ley les permita y que responderán por la omisión
y extralimitación en sus funciones. Como se puede observar, éste es el origen jurídico
de la administración pública puesto que la const itución impone deberes al Estado y le
otorga las herramient as para cumplir con sus obligaciones. Por tal razón, las
instituciones son de creación constitucional y legal y, además, sus funciones est án
determinadas por la ley. La administración pública en el Estado colombiano proviene
de la voluntad política expresada en norma positiva con carácter vinculante como lo
es la Carta Política que indica, qué va a hacer el Estado y cómo lo va a hacer.
26
En desarrollo de los principios const itucionales consagrados en los artículos
mencionados, el artículo 209 de la Carta Política impone deberes a la función
administrativa al prescribir que ést a se encuentra al servicio de los intereses generales
y se ejerce bajo los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad. Así mismo, este artículo da las pautas para el ejercicio de
la función pública al consagrar que la funciones se ejercerán a través de la
descentraliz ación, delegación y desconcetración administrativa. Impone de esta
manera la obligación a la administración pública de coordinar las diversas entidades
estatales encargadas de cumplir con los cometidos y de la misma forma le impone los
controles a su ejercicio y funciones de acuerdo con la ley.
De igual forma, el Art ículo 343 de la Carta impone la obligación de la creación de
sistemas de evaluación de gestión y resultado de la administración pública en lo
relacionado con las políticas y los servicios que ésta desarrolle. Aquí queda claro que
todas las funciones de la administración pública encuentran sustento en la Carta y que
ésta pretende hacer que la función sea eficaz y efectiva y de la misma forma
coordinada en sus dist intos niveles.
Lo anterior presenta el origen y fundamento constitucional de la administración
pública y la organización de la misma que impone la Carta política, estableciendo las
obligaciones y labores que debe desarrollar. Igualmente dota a la administración
pública de las inst ituciones necesarias para cumplir con sus cometidos y la
organiz ación de esas instituciones en el territorio nacional, así como la división de
responsabilidades en su int erior. También quedó establecido el procedimiento que
27
debe surt irse para que las autoridades públicas ejerzan sus funciones en virtud del
mandato constitucional y legal
28
FUNCIÓN PÚBLICA Y
DERECHO ADMINISTRATIVO
Una vez establecida la necesidad de la existencia de la administración pública,
determinado su fundamento constitucional que impone sus deberes y forma de
ejercerlos, debe entrar a determinarse qué es la función pública y cómo el derecho
administrativo se encarga de cumplir con dicha función, estableciendo las relaciones
existentes entre Función Publica y Derecho Administrat ivo.
La función pública cons iste en la ejecución de las polít icas públicas , en ejercicio del
cumplimiento de las normas jurídicas . Es , pues, la manifest ación de la volunt ad de la
administración tendient e a cumplir con los fines del Estado. As í lo expresa la
siguiente afirmación
Así las cosas, la noción de “función pública” atañe al conjunto de las funciones que
cumple el Estado, a través de los órganos de las ramas del poder público, de los
órganos autónomos e independientes, (art. 113) y de las demás entidades o agencias
públicas, en orden a alcanzar sus diferentes fines.13
Manifest ación que se encuentra sometida a control por parte de todos los miembros de
la sociedad. Así exist e control polít ico sobre los actos de poder del gobierno, con el
13 Corte Constitucional Sentencia C 037 de 2003
29
propósito de est ablecer responsabilidad política en las decisiones y evitar la
desviación del poder o las decisiones contrarias a la voluntad popular. As í se
desarrollan las veedurías ciudadanas. De la misma forma, existe control legal de la
actuación de la administración por parte de una jurisdicción especializ ada, para
establecer su sometimiento al ordenamiento jurídico. También existe control fiscal
con el fin de velar por la correcta destinación y manejo de los dineros públicos.
Además exist e un control disciplinario sobre los funcionarios dado que a estos solo se
les permite hacer lo que las leyes les hayan impuesto como funciones, se vela por el
correcto ejercicio de su labor.
Para desarrollar el concepto de función administrativa, puede decirse que ésta es la
act ividad propia del poder ejecut ivo, encaminada a la realización efectiva del derecho
en el caso concreto. La función se cumple a través de actos jurídicos emanados de la
administración, en los cuales expresa su voluntad tendiente a crear situaciones
jurídicas que no tienen objeto distinto que el de perseguir los postulados
constitucionales y legales a los cual está obligado.
De ahí cabe afirmar que la función administrativa se fundamenta en la conservación
de las instituciones y estructura de un Estado.
Cabe aclarar que la función administrat iva no es solamente ejecutiva, ni s implemente
administrativa, pues en ésta int erviene un factor político const ituido por los actos de
gobierno o de poder que se realizan dentro de la administración.
30
En consecuencia, el Estado de Derecho analizado bajo los postulados ant eriormente
cit ados, necesit a para el ejercicio de sus cometidos, además de una organización
política y burocrática, el establecimiento de una disciplina encargada de cumplir con
la función administrativa. El derecho y la política son los componentes de esa función
administrativa del Estado, encargada de ejecutar las normas y prestar los servicios en
beneficio de la comunidad.
Del anális is efectuado ant eriormente, se deduce que el derecho es la disciplina
encargada de cumplir con las funciones establecidas por la constitución al Estado. Por
tal razón se hace necesario establecer como aborda el derecho las funciones estat ales
para cumplir con su mandato.
Debe delimitarse qué rama del derecho se encarga de estudiar y regular la función
pública anteriormente mencionada como finalidad del Est ado, para est ablecer cuál es
su funcionamiento y objeto en relación con la administración pública y el alcance de
estas.
En primer término, se observa que para el derecho la administración pública se
encuentra relacionada con el derecho administrativo, de donde se hace necesario
determinar cual es el alcance de esta rama del estudio jurídico, con el fin de delimit ar
el alcance de tal concepto.
El derecho, en consecuencia, por su ingerencia en las diversas relaciones sociales se
ha dividido en ramas encargadas cada una de ellas en temas específicos. Es as í como
31
la rama del derecho encargada de estudiar el ejercicio de la administración y de sus
relaciones con los ciudadanos es el derecho administrativo. La más s imple definición
que puede darse de derecho administrativo es la que dice que su objeto es la
organiz ación y actividad del Estado. Los tratadistas de la materia lo definen de la
siguiente manera:
“… El concepto de derecho administrativo debe comprender, como parte de su
descripción, el cumplimiento de los cometidos propios del Estado social y
democrát ico de derecho, el int erés general y el Bien común. De aquí que result e
imposible un concepto que no se nutra de est a constante ideológica, que busca la
consolidación del estado social de derecho. Es as í como, operat ivament e y
dentro de esta concepción, ent endemos el derecho administrat ivo como el
subsistema normativo o rama del derecho positivo que tiene por objeto el
conocimiento y regulación jurídica de los órganos, sujetos, funciones y
finalidades de la administración pública y de sus relaciones con los asociados y
la comunidad.”14
De la definición present ada se deduce, en primer lugar, que el derecho tiene una
orientación filosófico-política que define cuales serán los valores que primarán en una
comunidad y de que forma se van a desarrollar los mismos. En segundo lugar, se ve
como el derecho administrativo es la rama encargada de regular el funcionamiento y
estructura del Estado y sus funcionarios. En tercer lugar, el derecho administrativo es
32
la rama del derecho encargada de est ablecer y regular las relaciones existentes entre el
Estado y los ciudadanos dentro de una just icia distributiva.
Del mismo modo, por la concepción política que se tiene del Est ado, se atribuye a éste
la función act iva y participativa en el ordenamiento de los destinos de los ciudadanos.
Según tal concepción, el Estado debe intervenir en la planeación económica y dotar de
valores a la norma jurídica y al diseño institucional. De ahí que se afirme lo siguient e:
“… El moderno derecho administrativo se fundament a en una clara concepción,
defensora de los principios del Estado de derecho y la democracia, en un
context o social en el cual la comunidad y el colectivo, con sus int ereses, también
son objeto de su observancia y regulación, viabiliz ando sus aspiraciones y
neces idades.”15
Aquí se present a de forma clara que la función pública no sólo ejecuta las polít icas
públicas sino que al mismo tiempo debe encargarse de dirigir los individuos hacia
unos objet ivos. De la segunda función se deduce que el Estado puede intervenir en las
relaciones de los particulares si ést as son contrarias al interés general. Por tal razón
impone al derecho administrativo y al Estado un papel activo en la creación de
condiciones y en la regulación de las actividades como lo muestra la siguiente
afirmación:
14 Santofimio, Jaime Orlando, Tratado de Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, Segunda Edición, Bogotá 2002, pag 169.
33
“ Entender el derecho administrativo en estricto sentido formal, esto es ,
meramente normativo y tan solo estructural, sería negarles a quienes ejercen las
funciones administrat ivas del Estado el papel estelar que según la Constitución
deben protagoniz ar en la permanente búsqueda de la satisfacción de los intereses
generales y colect ivos. Sería tanto como pretender una administración est ática…
La función administrativa moderna se nutre de conceptos mucho más ágiles y
dinámicos que le permiten dentro de los marcos de las normas superiores, actuar
bajo criterios de discrecionalidad y oportunidad necesarios para impulsar su
actuación en la permanente búsqueda de la realización de las finalidades del
Estado”16
Por consiguient e, el derecho administrativo es el conjunto de reglas jurídicas que
rigen la actividad administrativa de las entidades públicas y de aquellas personas
privadas que participan en esa actividad o se ven afectadas por ellas .
El derecho administrat ivo bajo los presupuestos ideológicos mencionados, es decir,
basado en la solidaridad de los individuos y en un Est ado que dirija sus actuaciones en
la generación de condiciones para el desarrollo de los individuos, como se mostró
anteriorment e, debe nutrirse de elementos que amplíen el radio de aplicación de la
función pública, contando con la participación activa de los ciudadanos como
ejecutores y fiscalizadores del actuar de la administración.
15 Santofimio, Jaime Orlando, Tratado de Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, Segunda Edición, Bogotá 2002, pag 24.
34
La actividad de fomento se constituye en uno de los mecanismos idóneos para que la
función pública ejercida bajo una concepción ideológica, contribuya a la generación
de nuevas condiciones y permita el desarrollo de los individuos que hacen parte de la
comunidad al coordinar la actividad económica hacia fines determinados.
Lo ant erior reafirma que la voluntad ciudadana es el fundamento de la organización
política, determina los valores y derechos de la comunidad. Crea una estructura estatal
y distribuye genéricament e las funciones y responsabilidades que recaen en los
diversos ent es y personas que conforman el aparato burocrático del Estado y
desarrollan la función pública.
Al estudiar las dist intas t esis que presenta el derecho administrativo sobre el
contenido de la administración pública, se observa que ésta pretende realizar los
cometidos del Estado, y que una de las act ividades principales en las que el Estado
actúa satis faciendo las neces idades individuales es la prestación de los servicios
públicos como principales funciones públicas, de ahí la importancia de establecer qué
son y cuáles son los cometidos estatales, as í mismo conocer cuáles son los
mecanismos de que goza el Estado para su ejecución.
Así pues los cometidos estatales, no son más que los fines esenciales del Estado,
desarrollados y llevados a la práctica en el ejercicio diario de la administración pública. Son
pues la materialización de la función del Estado en procura de la satisfacción de las
16 Op. Cit.,Santofimio, pag 26
35
necesidades de los individuos y la lucha por la protección de sus derechos. Otra función del
Estado que hace necesaria la existencia de la disciplina de la administración pública es la
prestación de servicios públicos como se presentó anteriormente.
La forma por la cual se satisfacen las necesidades de los individuos es prestándole los
servicios que requieren para su subsistencia y desarrollo personal. De la necesidad de
cumplir con los cometidos anteriormente señalados, el Estado inicia la ejecución de tareas
tendientes a mejorar la calidad de vida de los individuos. Surge así el concepto de servicios
públicos al que la jurisprudencia presenta de la siguiente forma:
“… La definición de los servicios públicos esenciales , atendiendo a su
mat erialidad, debe consultar, entre otros los s iguientes crit erios no t axativos o
exhaustivos, sino meramente indicativos :
“La esencialidad del servicio no debe considerarse exclus ivament e por el
servicio mismo, esto es, por su naturaleza intrínseca, ni por la importancia de la
act ividad industrial, comercial o prestacional, en la economía global del país y
consecuentemente en relación con la magnitud del perjuicio que para est a
representa su interrupción por la huelga. Tampoco, aquella puede radicar en la
invocación abstract a de la utilidad pública o de la sat isfacción de los intereses
generales, la cuál es consustancial a todo servicio público.
“El carácter esencial de un servicio público se predica cuando las actividades
que lo conforman contribuyen de modo directo y concreto a la protección de
36
bienes o la sat isfacción de int ereses o a la realización de valores, ligados con el
respeto, vigencia, ejercicio y efectividad de los derechos y libert ades
fundament ales. Ello es así, en relación a la preeminencia que se reconoce a los
derechos fundamentales de la persona y de las garantías dispuest as para su
amparo, con el fin de asegurar su respeto y efectividad.”17
Se deduce que los servicios públicos, son las actividades que presta el Estado por
cuenta propia o por int ermedio de otra persona, ya sea de naturaleza privada o
pública, con el fin de garantizar los derechos individuales y colect ivos de los
ciudadanos, para lograr que estos desarrollen efect ivamente sus libert ades con respeto
de su individualidad y atendiendo al int erés general. De tal manera que “la noción de
servicio público implica una supremacía del interés público sobre el privado que
autoriza ciert as restricciones en los derechos de los individuos, un repliegue de éstos
frente a un tipo de intervención estatal. 18 También se resalta que los servicios públicos
son inherentes a la finalidad social del Estado y es deber de éste asegurar su prestación
eficiente a todos los habitantes del territorio nacional
Si bien en un sentido amplio podría considerarse como función pública todo lo que atañe al
Estado, cabe precisar que la Constitución distingue claramente los conceptos de función
pública y de servicio público y les asigna contenidos y ámbitos normativos diferentes que
impiden asimilar dichas nociones, lo que implica específicamente que no se pueda
confundir el ejercicio de función pública, con la prestación de servicios públicos.
17 Sentencia C-450 de 1995, Corte Constitucional
37
El Estado encuentra sus fines en la ley. De la misma forma, para cumplir con sus
cometidos y para prestar efectiva y eficientemente los servicios públicos, encuentra en
la ley las herramientas necesarias para hacer que éstos efectivament e se realicen y la
forma de involucrar a los part iculares en el ejercicio de sus funciones y mandatos. Se
amplía por cons iguiente, el concepto de administración pública puesto que se muestra
que los particulares también hacen parte de est a disciplina. As í como ya se dijo, tiene
la oportunidad de prestarlos directament e, valiéndose del aparato burocrático y las
entidades territoriales. También tiene la posibilidad de trasladar a los particulares la
función que pretenda prestar o contratándolos para que ejecuten obras en su nombre.
Así se ven particulares cumpliendo funciones públicas como las Cámaras de
Comercio. Incluso se ve a la empresa privada prestando servicios públicos por su
cuenta y riesgo y contratando con el Estado.
Resulta claro que la función pública en un Estado de Derecho como el tomado en el
presente trabajo, se encuentra conformada por distintas actividades desplegadas por
parte del Estado, como son la protección de los ciudadanos en sus derechos, la
satisfacción de sus neces idades , las actividades de fomento para su desarrollo y la
prestación de los servicios públicos entre otras. Que todas las act ividades ejercidas
por ese Estado deben tener fundamento legal y están sometidas al control por parte de
los miembros de la comunidad. Así mismo, que es el Derecho Administrativo la
disciplina encargada de analizar tales relaciones y regular su actividad.
18 Vidal Perdomo, Jaime, Derecho administrativo, Temis, Octava Edición, Bogotá 1985, Pag 209
38
CONCEPCIÓN JURÍDICA
DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Se mostrará a continuación cómo define el derecho, a través de la ley, la
jurisprudencia y la doctrina, a la administración pública, con el fin de establecer en
qué consist e tal materia de estudio desde una óptica jurídica. Se presentarán sus
component es, funciones y organización as í como su regulación normativa.
La ley 489 de 1998, Estatuto de Organización y Funcionamiento de la Administración
Pública no define qué es la Administración Pública y, por el contrario, la asimila
únicamente a la función administrat iva del Estado. Entendiendo la misma como la
organiz ación y estructura de las inst ituciones encargadas de cumplir con la función
administrativa. Se estudia la organización del Estado, y como actúa éste a través de
las diferentes entidades, bajo que modalidades, cuáles son sus facultades, como ejerce
sus funciones y de qué manera se efectúa el control sobre las mismas. De ahí la
neces idad de acudir al ordenamiento, la doctrina y la jurisprudencia, para establecer
los elementos que nos permitan una definición de Administración Pública a la luz del
derecho, es as í como Diego Younes nos da una primera definición que afirma:
“Adminis tración Pública. Es una noción más amplia que la de gobierno y que la
de Rama Ejecutiva. Así la Administración Pública según el art. 39 de la ley 489
39
se integra por los organismos que conforman la Rama Ejecutiva del Poder
Público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública
que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y
funciones administrat ivas o la prestación de Servicios Públicos del Estado
Colombiano.”19
La definición anterior plantea el primer elemento constitutivo de la administración
pública como lo es que se trata de la organiz ación burocrát ica existente dentro de un
Estado. Debe entenderse a esta organización como el conjunto de organismos e
instituciones que cumplen, de acuerdo con la definición, con funciones
administrativas, as í ést as no pertenezcan a la rama ejecutiva. En definitiva muestra a
la administración pública s in definirla igualándola a la estructura burocrática y
mostrando sus elementos constitut ivos.
Otra definición que presenta la doctrina recoge la parte dinámica de su función y el
contenido ideológico que nutre a la administración pública como gestora y actora en
la generación de condiciones para los individuos afirma lo siguient e:
“ Tradicionalmente, la administración pública ha sido concebida como un
conjunto de servicios públicos, organizados para realizar los fines del Es tado“20
19 Younes Moreno, Diego, El Nuevo Estatuto de Organización y Funcionamiento de la Administración Pública. Análisis, Comentarios a la Ley 489 de 1998, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez, Bogotá 1999, pag 142.
40
Se atribuye de est a forma a la administración pública un cometido específico
cons istent e en prestar los servicios requeridos por los individuos para su desarrollo.
Tales servicios que se configuran en fines del Estado de acuerdo al ordenamiento
jurídico y a las decis iones polít icas encargadas de priorizar neces idades y principios
de acuerdo a las exigencias dadas por la Constitución.
A partir de los elementos constitutivos de la administración pública ant eriormente
expuestos, se tomará la definición que de ést a da Mario Madrid Malo con el fin de
establecer su real implicación y cont enido.
“ Administración Pública: Conjunto de las ent idades y de las personas que t ienen
a su cargo el cumplimiento de los comet idos estat ales, la prestación de los
servicios públicos y el efectivo reconocimiento de los derechos e intereses de los
habitant es de un Estado.
“En este conjunto cabe dist inguir entre las autoridades centrales, cuya
competencia se ext iende a todo el territorio del Estado, y las autoridades locales ,
que solo actúan dentro del ámbito de una sección territorial.
“También debe señalarse la existencia de autoridades distintas a las del poder
central, que están encargadas de la descentralización por servicios. Aunque
adscrit as o vinculadas a la administración nacional, que ejercen sobre ellas su
20 Charry , Guillermo Gonzál ez, Fundamentos Constitucionales de Nuestro Derecho Administrativo en la Constitución de 1991, Ediciones Doctrina y Ley, Tercera Edición, Bogotá 1994, pag. 1.
41
control de tutela, tienen personería jurídica y autonomía para el manejo de los
asuntos cuya atención les compete.
“Las actividades de la administración pública se cumplen a través de actos y de
hechos. Unos y otros están sujetos al control jurisdiccional de tribunales
especializados, que juz gan las controvers ias originadas en las actuaciones de las
entidades públicas y de las entidades privadas a las cuales se confía el
cumplimiento de funciones de caráct er público.
“Esta jurisdicción especializada- llamada jurisdicción de lo contencioso
administrativo- juz ga incluso, las controvers ias originadas en los actos polít icos
o actos de Gobierno”21.
La definición presentada involucra nuevos aspectos concernientes a la organización
burocrática, al mostrar que la misma no puede concentrar todo el poder decisorio en
una sola cabeza, puesto que las decis iones deben ser tomadas por las autoridades
instituidas para conocer cada cuestión y tengan el conocimiento más cercano de las
situaciones. Es por eso que al int erior de la administración pública debe exist ir una
repartición de funciones y responsabilidades según el territorio y la especificidad de
las labores y tareas para realizar, en aras de sat isfacer efect ivamente a la comunidad.
Todo lo anterior, porque s i se centraliz an todas las decis iones en una misma cabez a,
no existe part icipación de los ciudadanos en la toma de decisiones . Además , tal
42
cabeza no goz a de inmediación frente a los hechos y no tiene capacidad para asumir
todas las responsabilidades lo cual la hace ineficiente.
Se est ablece as í mismo, que las actividades desarrolladas por la administración
pública, se encuentran sujet as a un control de legalidad formal y mat erial por ser
desarrollo de la función del Estado en virtud de la naturalez a de sus actos, bajo una
jurisdicción especializada que revise la legalidad de sus actos y el ejercicio del poder.
Tal revisión por parte de una jurisdicción especializ ada se debe a la importancia e
impacto que presentan para la sociedad las actuaciones administrativas, al ser el
desarrollo de unos postulados constitucionales tendientes a proteger una comunidad,
para que ésta perdure y se conserve a lo largo del tiempo, logrando el desarrollo de
sus individuos , como ya se expresó.
El profesor Libardo Rodríguez Rodríguez al entrar a estudiar la administración
pública, est ablece que ésta debe ser abordada desde dos perspectivas y que debe
existir una diferenciación según se esté mirando desde el punto de vist a material o el
orgánico. El primero, también llamado funcional, se ut iliza para diferenciar la
administración pública de las otras act ividades públicas, como la actividad legis lativa
y la jurisdiccional, de ahí su afirmación:
“… administrar cons iste en tomar las medidas y ejercer las actividades
necesarias para manejar en la práctica el Estado y lograr los fines por él
21 Madrid-Malo G, Mario, Diccionario Básico de Términos Jurídicos, Legis, 2a Reimpresión, Bogotá 1994, pag 27.
43
perseguidos, con fundamento en las reglas generales expedidas por el legis lador.
En consecuencia, la administración es la actividad consist ente en reglament ar o
ejecutar la ley. Esta actividad si requiere un ejercicio permanente y es en gran
medida de contenido práctico.”22
Con esta definición, se establecen las diferencias centrales entre las ramas del poder
público inicialmente consagradas, las cuales fueron estudiadas anteriormente. La
Rama Legislativa se encarga de crear las normas generales que rigen una comunidad
en desarrollo de la Constitución. La judicial, encargada de resolver los conflictos que
se presenten entre los administrados , o de éstos con la administración. La ejecutiva
encargada de hacer efectivas las normas, aplicarlas y reglament arlas en el caso
particular. De la misma forma recoge uno de los principales fundamentos de la
administración pública como lo es la necesidad de norma legal que autorice su
ejercicio.
Si se centra el estudio en el aspecto material de la administración pública se reduce su
contenido al diseño institucional dentro de un Estado y a una organización estática. De tal
manera, con el propósito de ampliar el objeto de estudio, se present a la segunda
categorización, enunciada por el profesor Rodríguez como punto de vista orgánico que
consiste en entender la administración pública como el conjunto de órganos y personas
encargados de cumplir con la función administrativa, es decir, el estudio de la composición
de la rama ejecutiva del poder público determinando funciones y estructuras.
44
Es as í como algunos trat adist as confunden la administración pública con la rama
ejecutiva del poder público, y se encargan de estudiar la estructura fís ica y
organiz ación de las instituciones as í como de sus funciones y responsabilidades dentro
de una concepción estática del derecho sin estudiar la int errelación que exist e entre
ésta y las demás disciplinas que participan en el ejercicio de las actividades del
Estado.
Si bien la estructura interna de un Estado es materia de estudio por parte de la
administración pública y obliga a entender los fenómenos de repartición del poder al
interior del mismo. Resulta sesgado centrar el estudio jurídico de la administración
pública en la estructura estatal, desconociendo el objeto de la misma. Pero cuál es su
ámbito de aplicación, qué restricciones soporta y cuál es su finalidad. Al respecto se
presenta la s iguiente afirmación:
“… Solo existe administración pública allí donde el objeto y la finalidad de los
órganos y de las act ividades públicas se justifican y se desarrollan frente a las
neces idades de la población23.
Resulta evident e que el Est ado y la administración pública no tienen sentido de exist ir
en s i mismos. La neces idad de su existencia se reconoce puesto que su función es
22 Rodríguez Rodríguez, Libardo, Derecho Administrativo General y Colombiano, Temis, Séptima Edición, Bogotá 1995, pag 45.
45
garantiz ar a los individuos sus derechos y la efectiva obtención de la tutela, por parte
del Est ado, de su derecho a la vida, libertad, honra y bienes. El Estado no desarrolla
act ividad en ausencia de causa y no puede tener causa distinta al interés general y los
derechos de los individuos .
Se parte de la concepción de Est ado como participe activo de la vida en comunidad,
creador y modificador de situaciones en virtud de ser quien planifica e interviene en la
conformación y funcionamiento de una nueva sociedad. Por consiguiente debe ser la
administración pública quien desarrolle el present e postulado:
“La actividad administrativa, en cuanto depositaria del interés general, no puede
ser el producto de la improvisación; de aquí que dentro de todo Estado social de
derecho se sujete a la adopción de las más trascendentales decis iones públicas y
la operación o ejecución de las mismas a la identificación previa de planes
programas y políticas”24.
Se resalta que la exist encia de la administración pública se encuadra en principios
rectores del derecho administrativo, al encontrarse sometida a la autorización legal
para proceder. En su ejercicio debe partir de un estudio de las condiciones que obligan
a la toma de una decisión frente a otra que se presente. Previa la realización de un
estudio de conveniencia con el fin de determinar que actuación se debe realiz ar de
23 Santofimio, Jaime Orlando, Tratado de Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, Segunda Edición, Bogotá 2002, pag 44 24 Santofimio, Jaime Orlando, Tratado de Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, Segunda Edición, Bogotá 2002, pag 44.
46
acuerdo a los planes y políticas previamente establecidos., por ser desarrollo del
propio Estado.
El primero de estos es el principio de legalidad de las actuaciones de la
administración, el cual es reflejo del principio de legalidad que deben revestir las
actuaciones del poder polít ico. Esto presupone la existencia de norma positiva que
fundament e el ejercicio de la función pública en beneficio del conglomerado social.
La norma positiva, debe ser el producto del estudio de las condiciones que se
presentan dentro de una comunidad con el fin de cumplir con los objetivos trazados
por el constituyente. Es la ponderación de neces idades tendiente a establecer
act ividades en beneficio de la comunidad as í como el est ablecimiento de
competencias de los diversos órganos que ejecutan la función administrat iva.
De ahí que para el ejercicio de las funciones o actividades de la administración
pública deba exist ir norma legal que establez ca competencias, otorgue capacidad de
ejercicio y establezca los procedimientos para su ejecución, todo esto tendiendo a una
finalidad específica de carácter político.
Si bien es cierto que la administración pública y su ejercicio debe sustentarse en la ley
que es la encargada de regulará su proceder, no debe desconocerse que una de las
funciones que debe ejercer la administración pública es la generación de condiciones
para el desarrollo de los individuos. Por tal razón, una de las actividades que debe
desarrollar en ejercicio de la función administrativa cons iste en la elaboración de
proyectos de ley que respondan a las situaciones que se presentan dentro de la
47
comunidad y se encaminen a satisfacer sus neces idades bás icas. Es su responsabilidad
puesto que es la administración pública quien tiene contacto directo con los
particulares en el momento de cumplir sus cometidos y por ende quien puede diseñar
de mejor forma las polít icas públicas que se requieren en una comunidad y puede
conocer los medios idóneos para regular las s ituaciones. De ahí que una herramienta
de suma importancia para el ejercicio de la administración pública debe ser la
iniciat iva legis lativa para poder dirigir el aparato burocrát ico hacia los fines de la
forma más eficiente.
En consecuencia, los órganos administrativos, es decir el aparato burocrático del
Estado, no son meros instrumentos estáticos que se encargan de cumplir con la ley y
de ejercer sus funciones de manera mecánica. Por el contrario, dichos órganos se
constituyen en factores activos en la constitución y consolidación del derecho y de la
función del Estado. Por ende, gozan de capacidades tales como la iniciativa
legis lat iva, la capacidad de dictar sus normas internas , la potestad de interpretar y
aplicar el derecho en el caso particular.
Queda establecido en el presente capítulo que algunos trat adistas de derecho
administrativo, confunden administración pública con la organización int erna de la
rama ejecutiva del poder público. Pero que el estudio de la administración pública no
se limita al anális is de la estructura, pues ese aparato burocrático, también se encarga
de regular las funciones del Est ado y de ser el ejecutor de las políticas públicas que se
desarrollan dentro del mismo. Por est ar esta función pública dotada de contenido
ideológico, dicho contenido la obliga a ser generadora de situaciones en beneficio de
48
los administrados. Así la ley impone a la administración pública sus funciones y
manera de ejercerlas.
Igualmente, resulta necesario diferenciar entre gobierno y administración pública. El
gobierno es la institución encargada de orientar las tareas de la administración y de
orientar polít icament e su función. La administración pública, cons iste en poner en
práctica las decis iones y de llevarlas a todo el territorio nacional, implantando
procedimientos, distribuyendo competencias y coordinando los diversos factores que
intervienen en la ejecución de sus comet idos.
En relación con la función de coordinación, de las diversas instituciones y al interior
de las mismas, que debe llevarse a cabo como tarea propia de la administración
pública, se puede afirmar que la coordinación es uno de los principios primordiales de
la organización de la administración pública, pues en el ejercicio de sus funciones,
éstas deben ser individualizadas, con el fin de evitar la existencia de multiplicidad de
sujetos cumpliendo la misma t area. De la misma forma, la individualización de
funciones requiere la asignación de procedimientos para el ejercicio de las mismas.
Los procedimiento deben ser establecidos claramente, s iendo necesaria una
organiz ación jerárquica que establezca las funciones y responsabilidades en el actuar
interno y frente a las demás instituciones. Dentro de la coordinación debe establecerse
un sist ema de comunicación para lograr una cooperación y colaboración efectiva a
través del ejercicio del poder reglamentario del gobierno. De la misma forma puede
modificarse la estructura del Estado para cumplir con los comet idos y planificarse
políticas que recojan los diversos campos de competencia funcional y territorial. La
49
función de coordinación que debe cumplir la administración pública, es decir que debe
enrolar a todos los individuos e instituciones en funciones específicas que en
conjunción constituyan un engranaje uniforme que t ienda hacia el mismo objetivo25..
Una vez determinado cómo entiende el derecho a la administración pública y
comprendido el contenido jurídico de la misma, entendiéndola como un aparato o
conjunto de instituciones dinámicas encargadas de ejecutar y diseñar polít icas
públicas en favor de la comunidad, partiendo del mandato y autorización legal. Se
determinó que las instituciones y las actividades deben tener una misma orientación
dada por los fines del Estado y que por eso cada Estado asume una administración
pública diferent e. Para continuar con el desarrollo del trabajo surge la neces idad de
analizar cómo se ve la administración pública como disciplina independiente, para
establece su conexión con el mundo jurídico.
25 Ver. Alvarez Rico, Manuel, Principios Constitucionales de Organización de las Administraciones Públicas, Estudios de Derecho Público, Madrid 1986, Pags 71 y ss.
50
LA NUEVA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
En el present e capítulo se quiere mostrar como se ha venido forjando una nueva
disciplina encargada de estudiar como se presentan las relaciones al interior del
Estado en su intención de hacer más efect iva su participación en la vida cot idiana y
como para el cumplimiento de sus funciones debe asumir nuevas políticas públicas
tendient es a optimizar su ejercicio y lograr una real satisfacción de las necesidades de
los ciudadanos . De ahí que como disciplina se imponga retos que se analizarán en este
capítulo.
Esta concepción conlleva a que esta disciplina se concentre en la satis facción de las
neces idades de los ciudadanos y juz gue la participación del Estado en ciertas
act ividades debido a su ineficiencia e ineficacia y por tanto presente al sector privado
como parte fundamental de una correcta administración pública, lo que implica que lo
público es asunto de todos .
En los últimos 20 años se ha desarrollado como disciplina independiente la
administración pública que se ha encargado de estudiar el funcionamiento del Estado,
sus instituciones, funcionarios y la part icipación de los particulares en la función
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pública y la prestación de servicios a los ciudadanos. Esta nueva disciplina se centra
en hacer que la función pública se ejerce de forma más eficient e, con mayor economía
y con una prestación de los servicios más efectiva.
Para lograr cumplir con los comet idos de eficiencia, economía y efectividad en el
cumplimiento de las funciones públicas, la administración pública pretende que los
Estados transformen las prácticas tradicionales, con el fin de asumir polít icas que
racionalicen su act ividad y la vuelvan competit iva con el sector privado.
Así est a disciplina entra a analiz ar la estructura del Estado, pret endiendo que se
reorganice y reestructure el mismo, descentraliz ando y desconcentrando el poder para
otorgar autonomía a los órganos locales. Autonomía requerida para que se focalicen
los esfuerzos en aras de satisfacer las neces idades específicas que se presentan por las
condiciones disímiles que se observan en las diversas localidades.
Para satisfacer las neces idades de los ciudadanos, las cuales varían por motivos
económicos , sociales , políticos, regionales y culturales, se hace necesario además de
otorgar autonomía a los entes territoriales , deben implantarse políticas corporat ivas y
permit ir que inst ituciones especializ adas realicen tareas específicas . De ahí que Guy
Petersen y Vincent Wright 26 presenten como fundamentales en la transformación para
lograr una correcta administración pública los s iguientes factores :
52
En primer lugar, Se requiere que los particulares desarrollen y exploten actividades
anteriorment e prestadas por el Estado. Es decir, involucrar a la empresa privada en el
ejercicio de funciones públicas y en la prestación de servicios públicos, para que éste
sector los desarrolle y exp lote asumiendo la responsabilidad de su ejercicio. As í
también, existirá competencia entre quienes surten a los individuos de servicios lo que
los hará más eficientes. De esta forma se pretende reducir el t amaño del Est ado y
hacer mas eficiente la prest ación de los servicios, ya que las empresas privadas est án
diseñadas para ejecutar las funciones asumidas. La privat ización implica que exista en
la prestación de los servicios una libre competencia que obliga a la optimiz ación en el
ejercicio de la actividad económica. Es tal figura el reconocimiento de que la
administración pública requiere de la participación del sector privado para el logro de
sus cometidos.
En segundo lugar, debe propenderse por acabar con el control jerárquico rígido, que
impide a los funcionarios asumir sus propias tareas , por no tener claridad sobre las
funciones propias al recaer toda la responsabilidad en la cabez a de la institución. Debe
involucrarse a los servidores públicos en la organización a semejanza de las empresas
privadas. Esto implica que las funciones est én det erminadas de acuerdo a los cargos y
las decis iones sean asumidas por quien conoce los hechos sin tener que ser consultado
todo con la dirección de las entidades pues hace más lento el proceso de toma de
decis iones y se pierde claridad por el elevado número de consult as. De ahí la siguiente
26 Petersen, Guy y Wright, Vincent, Public Policy and Administration, Old and New, A New Handbook of Political Science, Oxford University Press, Capítulo 27.
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afirmación: “La toma de decis iones ha de hacerse siempre a los niveles en los que
realmente pueda ser mejor valorada la realidad que se contempla” 27
En tercer lugar, para la consolidación de una correcta administración pública se
cons idera que debe romperse con el concepto desarrollado por las políticas de
centraliz ación del poder. Polít icas que afirman que deben tomarse medidas uniformes
para toda la sociedad. Se debe crear una organización en la que las políticas recojan
las diferencias que se presentan a lo largo del territorio por las distintas condiciones,
así que debe analizarse las part icularidades de cada región. Lo anterior con el fin de
resolver sus necesidades . Resulta indispensable dar a las regiones la autonomía
requerida para que estas prioricen sus neces idades y establezcan los procedimiento
más adecuados para la satisfacción de las mismas, dadas las diferencias existentes en
las condiciones sociales que se presentan en las diversas comunidades.
Como cuarto factor se esgrime la neces idad de establecer criterios claros sobre los
indicadores de gestión, con el fin de establecer las responsabilidades de los servidores
públicos. Lo cual implica que debe existir certeza sobre las labores para realiz ar y las
met as para cumplir en cada cargo. Se logra así det erminar responsabilidades y logros
de los funcionarios. Es el establecimiento de un s istema de rendición de cuent as.
De ahí la importancia del factor humano del servidor público, quien actúa con un
doble fin el primero dado por el cumplimiento de sus labores como servidor del
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Estado, es decir que pretende cumplir con los cometidos estatales y lograr el correcto
funcionamiento de la estructura burocrát ica. El segundo dado por la individualidad del
ser que pret ende a su vez su desarrollo personal y el reconocimiento de su gestión
como contraprest ación individual. Dotando a los funcionarios de responsabilidad,
capacidad decisoria y tareas claras, est ablecidas como met as propias, el servidor se
comprometerá de forma más profunda en el ejercicio de sus funciones , al ser
reconocida su importancia dentro de la organiz ación y ser valorado individualmente28.
De esta forma también se logra una profesionalización de los cargos, una
especificidad de las tareas y una distribución de cargas y responsabilidades en el
aparato estatal. Se est ablece y reconoce así la posibilidad de la sociedad civil de
identificar responsables en la actividad administrat iva, individualiz ándolos con el fin
de que respondan por sus actos.
El quinto elemento esencial para lograr una correcta administración cons iste en
establecer est ándares de procedimiento al interior de las instituciones encargadas de
cumplir con la función pública, procedimiento implantado por gente del sector
privado que en los últimos años ha entrado a trabajar con el Estado, de acuerdo con
las neces idades de quienes requieren los servicios que se prest an. Los procedimientos
deben ser uniformes en los entes encargados de prestar las funciones públicas y
determinados hacia la especialidad del servicio. Dentro de la actividad al interior de
las instituciones deben existir parámetros de medición que permit an premiar a los
27 Retortillo y Baquer, Sebastián Martín, El reto de una Administración racionalizada, Editorial Civitas S.A. España 1983 pag 36
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servidores que cumplen cabalmente con sus tareas, para incent ivar a estos en el
desarrollo de sus labores y reconocer su interés individual de sobresalir.
El último elemento que se ha venido desarrollando al interior de la teoría de la
administración pública, cons iste en la neces idad de neutralidad de la estructura est atal,
tomando conciencia de que la Administración es un instrumento para estabiliz ar las
diversas fuerzas sociales en beneficio de la colectividad .La estructura y organización
de las entidades públicas debe ser ajena a la política, así como los procedimientos
internos para la toma de decisiones en las mismas. De aquí se deriva un valor jurídico
de suma importancia en el desarrollo de la función administrat iva. La norma jurídica
requiere tener vocación de permanencia que implica que las normas se promulgan
para establecer situaciones jurídicas abstract as y generales que perduren en el tiempo,
con el fin de garant izar a los administrados y servidores públicos la seguridad. No
deben cambiarse la estructura y funcionamiento de las ent idades públicas como
resultado de las personas que ejerzan el poder en determinado momento. De ahí la
neces idad de neutralidad política en la administración pública, para así evit ar la
proliferación de normas contrarias sobre la misma materia y la falta de continuidad en
la organización de la administración. Más aún, las estructuras e instituciones deben
encontrarse por encima de las controvers ias políticas . Deben tener vocación de
permanencia y autonomía frente al gobierno puesto que sus funciones están dadas por
la Carta Política como fines del Estado.
28 Op. Cit., Retortillo y Baquer, pag 36, 37
56
Debe, as í mismo, al momento de racionalizar la función pública y asignar funciones a
los servidores priorizarsen las tareas de acuerdo con su importancia para establecer su
ejecución. Es necesario llevar a cabo una reordenación global del s istema orgánico de
distribución de competencias, puesto que la administración carece de la capacidad
para tomar iniciativas en la procura de la satisfacción de las necesidades y
requerimientos ciudadanos.
Queda establecido el interés de ést a nueva disciplina, denominada administración
pública, por optimizar el funcionamiento de los diversos estamentos de la sociedad en
el cumplimiento de la función pública. De igual manera se muestra que en el
desarrollo de la función pública deben intervenir los particulares que en muchos casos
manejan mejor la función a realizar. También la importancia que debe dársele al
factor humano enlas instituciones públicas reflejado esto en asignación clara de
responsabilidades , est ablecimiento de indicadores de gestión y reconocimiento
individual del papel e importancia del individuo dentro de la organiz ación.
Una vez establecida la visión de la administración pública de su objeto de estudio y de
sus retos y cómo entiende el derecho dicha función debe entrar a analizarse la relación
existente entre las dos disciplinas que hacen parte del presente estudio y sacar una
conclusión de como deberían entenderse y estudiarse estas dos disciplinas desde la
perspectiva jurídica que se ha present ado.
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INTERRELACIÓN ENTRE DERECHO ADMINISTRATIVO
Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA:
CONCLUSION
Después de haber respondido a las cuestiones del por qué debe existir la
administración pública, cuál es su fundamento jurídico, cómo es vista por el derecho y
por si misma y cuáles son sus retos como disciplina independiente, se procede a
formular una definición jurídica sobre qué es la administración pública a partir del
estudio efectuado.
La administración pública es el conjunto de relaciones jurídicas y políticas existentes
al interior del aparato burocrático de un Estado de Derecho tendientes a realizar los
cometidos estatales , establecidos por el ordenamiento jurídico. Es la disciplina
encargada de racionaliz ar la función pública para, de acuerdo con los imperativos
legales , desarrollar en forma más eficiente y efect iva la generación de condiciones que
permit an el real desarrollo de los individuos al en una sociedad. De la misma forma,
establece un orden interno de ese aparato burocrático as ignando funciones y
competencias a las diversas personas que ejercen la función pública, bien sean de
carácter público o privado. As í mismo propende por la adecuación normativa a las
condiciones sociales .
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Es un conjunto de relaciones jurídicas y políticas dentro del aparato burocrát ico del
Estado de Derecho, en tanto que en la función del Est ado de Derecho los fenómenos y
decis iones políticas se transforman en leyes que rigen la vida en comunidad y el
Estado actúa a través de decisiones que crean y modifican el ordenamiento legal
dentro del aparato burocrático por ser éste el component e físico del Estado que ejecuta
las decis iones políticas . En igual sentido, a raíz de la independencia que existe de los
órganos que conforman ese aparato, debe la administración pública coordinarlos bajo
unos procedimientos y enfocarlos hacia un mismo fin.
La actuación del aparato burocrático tiene un objetivo preestablecido, que no es otro
que la consecución de los fines del Estado, determinados éstos como cometidos
estatales por la Constitución Polít ica que crea el ordenamiento jurídico. Al crearse un
ordenamiento jurídico se part e de una concepción ideológica t anto del ser humano
como de la función del Estado, por tal razón, los fines del Estado son la manifestación
de la voluntad polít ica que pret ende orientar a una sociedad determinada bajo unos
valores establecidos .
En el caso colombiano en el que la Carta Política establece una función activa al
Estado en la generación de condiciones que permitan el desarrollo individual, bajo el
postulado de la prevalencia del interés general, es decir, en el que los intereses
particulares no pueden perjudicar a la colect ividad. Esto supone una función social del
Estado y de los derechos individuales y la solidaridad en la comunidad como valores
fundantes .
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De la misma forma por esa concepción ideológica, la administración pública y sus
funciones están dadas anteriormente por la ley, se encuentran somet idas al principio
de legalidad, lo que conlleva a que no puede exist ir actuación en ausencia de causa,
puesto que es la ley quien determina el ejercicio de la función pública. De ahí que uno
de sus retos sea la racionalización de la actividad administrativa en tanto hacerla más
efectiva y eficaz, para as í prest ar los servicios que los individuos requieren para
subsistir y desarrollarse en todos los aspectos de su vida.
Es as í como, para lograr su cometido, la administración pública se encarga de
establecer el orden del aparato burocrático a través de la reglamentación de la función
pública. De la misma forma, distribuye las funciones entre los distintos actores que
conforman ese aparato, con el fin de especializar a los servidores en la prestación de
su servicio y hacer que las funciones del Estado se cumplan en todo el t erritorio. Por
tal razón, una de sus funciones cons iste en establecer competencias y coordinar a
todos los órganos que intervienen en el ejercicio de una determinada tarea. Como la
función administrat iva es la prestación de servicios en favor de la comunidad, la
administración pública pret ende la interrelación entre los sujetos particulares y la
administración, con el propósito de establecer quién es el sujeto más calificado para el
ejercicio de una función y sea éste quien la realice directament e en beneficio de la
colectividad.
Por último, la administración pública debe tener y, efectivamente tiene iniciativa
legis lat iva, puesto que su función es la generación de condiciones propicias para la
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vida en comunidad. De tal manera que debe proponer los cambios en el ordenamiento
que considere harán más fácil y mejor la prest ación de los servicios y el
establecimiento de procedimientos en la ejecución de la función pública. La
administración tiene como función la búsqueda de identificación entre la norma y la
realidad para hacer efect ivo el ordenamiento jurídico.
A partir de la definición presentada y del estudio realizado, se pretende responder a la
pregunta acerca de si debe ser la administración pública objeto del estudio del derecho
o si por el contrario debe ser ésta una disciplina ajena, para tal comet ido se sint etiza el
objeto y funciones de una y otra disciplina. Y se da una respuesta a la pregunt a.
Como se mostró en la primera parte de este trabajo, el derecho administrativo es la
rama del derecho encargada de estudiar y ejercer las funciones propias del Estado
como sujeto en las relaciones sociales . Se encarga por ende, de estudiar la estructura
del Estado, sus funciones, el ejercicio de las mismas, el manejo de sus funcionarios y
como actúa éste y a través de qué medios. Por tal razón estudia su responsabilidad en
la ejecución de sus labores, responsabilidad del Est ado, y como contrata con los
particulares para que estos desarrollen t areas en ejercicio de su objeto como
colaboradores de la administración.
De la misma forma, se estudió la disciplina denominada administración pública y sus
retos al int erior del Estado para lograr eficiencia en la prestación de los servicios a su
cargo y se determinó que su objeto es la realización de los cometidos estatales . La
optimización de la prestación de los servicios en favor de la colectividad a la luz del
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entendimiento del Est ado como una empresa constituida para surtir bienes y servicios
Así se entró en el estudio del funcionamiento del Estado y de su aparato burocrático
como ente físico ejecutor de las polít icas públicas.
Se mostró como sus principales retos consisten en hacer que los servicios sean
prestados por quienes se encuentran en mejor capacidad de hacerlo y de ahí que se
llame a la privatización de muchos servicios para que sean prestados por particulares.
De la misma forma, la administración pública considera que debe dársele mayor
autonomía a los ent es territoriales fortaleciendo la descentralización, con el fin de que
exista cercanía entre quien decide y las neces idades insatisfechas. Se afirma, también,
que debe reconocerse al servidor público su afán individual de reconocimiento y
prestigio en la prestación de su labor como factor determinante para un mejor
ejercicio y para la asunción de las responsabilidades propias de su cargo. También se
establece que deben existir parámetros de medición de gestión y funcionamiento
claros que optimicen la prest ación del servicio. Por último, se hace hincapié en la
neces idad de restringir la producción normativa y las constant es reformas, con el fin
de lograr estabilidad jurídica y que el aparato estatal no se someta a la volunt ad de los
gobernantes , por que el desarrollo de la ley, de los principios y valores generales del
Estado dependen directamente de tales postulados.
La administración pública es la disciplina que, en virtud de las decisiones políticas y a
través de las herramient as jurídicas, hace posible la razón social del Estado. Esta
razón social en un Est ado Social de Derecho está encaminada a la satisfacción de las
neces idades del colectivo y los individuos. La administración pública, coordina la
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act ividad de las instituciones que cumplen con la función administrat iva. Además,
crea los canales de comunicación dentro del aparato burocrático con el fin de
intercambiar información en la aplicación de procedimientos, para evitar que en la
acción del Est ado exist an choques o desviaciones , al no analizar de la misma forma
las normas y fines que se persiguen. Es, en s íntes is, quien dict a cuál es el mejor
procedimiento para realizar los fines y la voluntad política de una sociedad organizada
bajo un Estado.
Es un ordenamiento jurídico dot ado de legitimidad y legalidad, por obedecer a los
parámetros de comportamiento establecidos , recogiendo las garant ías individuales y
las potestades del ser, reconocidas por el derecho. Compromete todas las actuaciones
en la consecución de los fines de forma eficaz para que la comunidad y el individuo se
vean realmente representados y se cons ideren parte del Estado.
Debe, por cons iguiente, la administración pública ser parte del estudio del derecho
administrativo, puesto que su separación lo desnaturaliza. Tal objeto de estudio se
funda en el anális is de la estructura y funcionamiento del conjunto de sujetos que
desarrollan la función pública. Al Estado constituirse en sujeto act ivo por la
generación de condiciones para el desarrollo de los individuos y garant e de sus
derechos, la función pública cons iste en ejecutar tales comet idos de acuerdo a los
postulados y competencias que la ley est ablece. Al ser la administración pública la
disciplina encargada de armoniz arla, hacerla efectiva y eficiente, es decir, el elemento
dinámico para ejecutar y gest ar las políticas públicas que desarrollan los fines del
Estado, su estudio debe hacer parte del derecho administrat ivo.
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Como ya se dijo, el Derecho administrativo cuyo marco teórico y campo de aplicación
se encuentra somet ido a la ley y a los principios consagrados constitucionalmente, que
poseen poder vinculante y son exigibles por los individuos, debe ser dinámico, puesto
que debe sat isfacer realmente las neces idades de los ciudadanos.
Así, un Estado ejecutor, con una vocación social y solidaria, impone a la
administración una intervención cont inua en el desarrollo de la vida en comunidad.
Por tal razón, el Derecho administrativo, debe entenderse como una disciplina
omnipresente por interactuar con los ciudadanos todo el tiempo. Para lograr la
interacción entre administración e individuos con el propós ito de cubrir las
neces idades de los individuos el Derecho administrativo crea nuevas disciplinas en su
interior. As í se observan, por ejemplo, las disciplinas encargadas de analizar la
responsabilidad del Estado, la contratación estatal, las relaciones laboral
administrativas y la disciplinaria de los servidores públicos.
La responsabilidad del Estado por cuanto éste, sujeto de derecho, debe responder
patrimonialmente por los daños causados a los particulares como consecuencia de sus
actos, omisiones o deficiencia en la prestación de sus servicios, como ya se mencionó
anteriorment e, es un partícipe activo en la vida en comunidad y tiene obligaciones
exigibles en virtud de la ley.
La contratación estatal encargada de regular las relaciones contractuales entre el
Estado y los particulares , la forma como se int egra a éstos en las funciones propias del
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Estado y establece las obligaciones y riesgos que soportan las partes. Todo en
cumplimiento de la función pública, en la cual pueden colaborar los particulares para
cumplir con los fines del Estado.
La laboral administrat iva es la encargada de analiz ar las relaciones de la
administración como empleadora y est ablecer y estudiar sus derechos y obligaciones.
La disciplinaria, cuya función es det erminar la responsabilidad de quienes trabajan
para el Estado o cumplen funciones públicas , concentrada en que éstos desempeñen a
cabalidad sus funciones y que no se extralimiten en las mismas puesto que su
competencia está dada por la ley.
Al observar las subdisciplinas que se encuentran al interior del derecho
administrativo, puede afirmarse que la administración pública puede ser una
subdisciplina mas, La nueva Administración pública como subdisciplina del derecho
debe estar centrada en la organización del aparato burocrático y del establecimiento
de políticas públicas de coordinación y colaboración entre los diversos actores que
cumplen con la función administrat iva. Además , debe hacer más efect iva y eficaz la
actuación del Estado en favor de los individuos para desarrollar los principios
consagrados en la Constitución.
Debe estructurarse una administración pública por un lado a la luz del derecho, para
que se nutra de factores que le otorguen legit imidad, legalidad y competencias. Esto
se logrará cuando se realicen los postulados constitucionales y dicha administración
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actúe en derecho y no por razones políticas. Por otro lado, debe dotarse de autonomía
y dinamismo para el ejercicio de sus funciones con el fin de lograr eficacia en la
ejecución de las funciones públicas.
El primer factor es dado en principio por la const itución y desarrollado por la ley y
cons iste en el est ablecimiento de los fines del Estado de acuerdo a los valores en los
que se finca ese Estado. De la misma forma, crea los organismos encargados de
cumplir con la función administrat iva. Como quedó expresado, exist en órganos de la
administración pública que son creados por la Constitución y ésta además establece
que el diseño de la administración pública est ará a cargo del congreso, por ser éste el
encargado de crear las instituciones que deben cumplir con la función pública.
El segundo factor cons iste en la optimización de procedimientos dentro de los
organismos , de crear procedimientos para su ejercicio y establecer políticas públicas
tendient es a cumplir con los fines previament e establecidos como objeto de la función
pública. El legislador tiene como función crear la parte est ática y permanente de la
administración y ésta a su vez de hacerse dinámica mediante el ejercicio de
atribuciones administrat ivas. Por tal razón, es que una vez creados los órganos de la
Administración debe ser en su interior donde se surt an los cargos y se desarrolle una
estructura interna y se distribuyan funciones.
Con la definición que se presentará del Derecho administrat ivo, se hace evident e que
si bien en el ejercicio de la administración pública pueden exist ir fenómenos que se
escapen de su ámbito de estudio, tales son complemento de su objeto y por ende la
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administración pública debe ser un estudio especializado al interior del derecho
administrativo y no una disciplina ajena a éste.
El derecho Administrativo es la disciplina jurídica que establece el marco legal que
armoniza las relaciones al int erior de la administración pública y permite su
interrelación con los part iculares, terceros frente a ella, en desarrollo de los cometidos
del Est ado.
Por tal razón el Derecho Administrativo es la disciplina encargada de estudiar la
función pública y los efectos que su ejercicio conlleva en relación con los ciudadanos.
Así la administración pública es la mat eria que se encarga de cumplir con dicha
función y a su vez de crear las políticas que hagan más eficient e la ejecución de los
postulados legales. Por cons iguiente, su rol dentro de la comunidad y del Estado hace
de la administración pública una subdisciplina del Derecho Administrat ivo.
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