EL AGENTE ENCUBIERTO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL

Rocío Zafra Espinosa de los Monteros

Publicaciones del Portal Iberoamericano de las Ciencias Penales

Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional

Universidad de Castilla – La Mancha

http://www.cienciaspenales.net

Sumario:  I  .Introducción.  II.  Concepto  de  agente  encubierto  y  distinción  con  figuras afines.  III.  Naturaleza  jurídica.  IV.  Presupuestos  para  la  intervención.  V.  El  agente encubierto en el juicio oral. VI. Responsabilidad del agente encubierto. VII. Conclusión. 

   

  La  alarmante  situación  que  provoca  la  actuación  de  organizaciones criminales  en  los  Estado  de  Derecho  unido  a  la  insuficiencia  de  las  técnicas  de investigación  tradicionales  frente  a  ella,  han  provocado  la  articulación  de  ciertos medios  que  permitan  la  prevención,  represión  así  como  la  investigación  de  las mismas.  

 

  En  este  sentido,  el  ordenamiento  jurídico  español,  desarrolló  una  primera medida de investigación, la circulación y entrega vigilada de drogas. Posteriormente con  la  Ley  orgánica  5/1999,  de  13  de  enero  de  modificación  de  la  Ley  de Enjuiciamiento  criminal  para  el  perfeccionamiento  de  la  acción  investigadora relacionada  con  el  tráfico  ilícito  de  sustancias  estupefacientes  y  otras  actividades ilícitas graves, se amplia el ámbito de actuación de la entrega y circulación vigilada y se da cobertura  legal al agente encubierto. Así mediante esta Ley se  incorpora el artículo  282.bis  a  nuestra  ley  procesal  penal.    Así  la  Ley  5/1999,  supone  la habilitación legal de una técnica que venía siendo utilizada para el tráfico ilícito de estupefacientes con reconocimiento y admisión jurisprudencial1

 

La  delincuencia  organizada  se  caracteriza  por  la  combinación  de determinados factores como son la sofisticación, el uso de las nuevas tecnologías a la hora  de  delinquir  y  la  estructuración  fragmentaria  de  que  se  compone.  Estos factores, hacen que  las  técnicas  tradicionales de  investigación como pueden  ser  la entrada  y  registro  o  intervención  de  comunicaciones,  por  sí  solas,  puedan  hacer frente a esta criminalidad. 

 

  El artículo 282.bis LECrim tiene como objeto afrontar con todas las garantías posibles los problemas que plantea la delincuencia organizada2. 

 

  Sin  embargo,  y  aunque  en  el presente  trabajo  analizaremos  el  tratamiento que  el  ordenamiento  jurídico  español  le  da  al  agente  encubierto,  no  podemos olvidar que la delincuencia organizada ya no es un problema interno de los Estados. Así  la comunidad  internacional   ha diseñado un marco  jurídico supranacional que garantice una respuesta legal uniforme y homogénea de todos los Estados, mediante el  fortalecimiento  de  los  mecanismos  de  cooperación  policial  y  judicial,  y  el 

  1 Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1995 (RJ 818);   de 3 de noviembre de 1993 (RJ 8395);  de 2 de julio de 1993 (RJ 5697); de 14 de junio de 1993 (RJ 5003); de 4 de marzo de 1992 (RJ 1730); de 15 de noviembre de 1984 (RJ 5494).  2 RIFÁ SOLER, JM., «El agente encubierto o  infiltrado  en la nueva regulación de la LECrim», en Revista del Poder Judicial, nº 55, Pág. 158. 

-2-

perfeccionamiento de  los medios de  investigación y de  los  instrumentos punitivos necesario para combatir la delincuencia no convencional3.  

 

Concepto de agente encubierto y distinción con figuras afines 

 

  Se entiende por agente encubierto  el miembro de  la policía  judicial que  se infiltra en una organización criminal participando del entramado organizativo  bajo identidad  supuesta,  para  detectar  la  comisión  de  delitos  e  informar  sobre  sus actividades con el fin de obtener pruebas inculpatorias y proceder a la detención de sus autores4. 

 

  No obstante,  el  concepto de  esta medida  especial de  investigación  entraña  una serie de características de especial consideración: 

 

  En  primer  lugar  el  agente  encubierto  dentro  del  entramado  organizativo actuará  bajo    una  identidad  supuesta.  Ésta  se  otorga  para  toda  la  vigencia  del proceso penal, es decir, desde la instrucción hasta la terminación del plenario.  

  Ésta será otorgada por el Ministerio del Interior por un plazo de seis meses prorrogables por períodos de  igual duración. La resolución que  la adopte quedará reservada, fuera de las actuaciones.  

 

  La  identidad  supuesta  con  la  que  el  agente  encubierto  actúa  se  configura como uno de  los puntos  claves  en  la  infiltración policial puesto que, mediante  la misma  el  infiltrado  entabla una  relación de  confianza  con  las personas  objeto de investigación y   a  la que  los  investigados nunca hubieran accedido de  conocer  la verdadera  condición del  agente. Esta  relación de  confianza  es  la  que hace  que  el agente  encubierto  pueda  obtener  información  suficiente  y  relevante  sobre  los integrantes de la organización, especialmente los que se sitúan en la cúpula, y sobre las actividades delictivas llevadas a cabo.    

 

   En segundo lugar y como la propia Exposición de Motivos de la Ley 5/1999 establece,  las  investigaciones  encubiertas  suponen  una  medida  especial  de investigación. La  especialidad  radica, no  sólo  en  el ámbito  en  el que  se aplica,  es decir,  la  delincuencia  organizada,  sino  también  en  el  procedimiento.  Cuando  se diseña  la operación  encubierta  se  es  consciente de que  ciertas personas van  a  ser    3  DEL  CERRO  ESTEBAN,  JA.,  «El  sistema  de  garantías  constitucionales  en  los  procesos judiciales sobre criminalidad organizada» [http://www.cej.justicia.es]      4 Exposición de Motivos de la Ley 5/1999, de 13 de enero. Si tenemos en cuenta que el  agente encubierto es aquel miembro de la policía judicial que de manera voluntaria y bajo la cobertura de una identidad supuesta accede a introducirse en un entramado organizativo con el fin de obtener pruebas suficientes  para  la  desarticulación  de  la  organización  e  identificar  a  los  presuntos miembros  de  la misma. MORENO CATENA, V, “Los agentes encubiertos en España”, La Tribuna, Pág. 41. 

-3-

sometidas  a  una  investigación  “secreta”.  Estas  investigaciones  secretas,  que  son propias  de  los  sistemas  penales  inquisitivos5,  se  hacen  necesarias  para  la  lucha frente  a  la  delincuencia  organizada.  Es  decir,  el  secreto  del  que  se  caracteriza  la infiltración  policial  se  constituye  como  otro  de  los  pilares  básicos  en  la misma, gracias al cual no son susceptibles de  reconocimiento ni descubrimiento por parte de las personas objeto de investigación6. 

 

   Es por ello por  lo que podemos decir que mediante  la  intervención de un agente  encubierto  se alteran  las  reglas básicas del proceso penal.   Sin  embargo  la alteración de las pautas del proceso no debemos entenderla como una merma en los derechos  fundamentales de  las personas  investigadas ya que  por más  abyectas  que sean las formas de delincuencia que se tratan de combatir, ello no justifica la utilización de medios investigadores que puedan violentar garantías constitucionales.  

 

  En  tercer  lugar  la condición de policial  judicial del agente encubierto. Sólo los miembros de  la Policía  judicial podrán ser reclamados para su actuación como infiltrado, sin que en ningún caso puedan ser obligados a actuar como tal. Por tanto, en  el  ordenamiento  jurídico  español  no  se  permite  la  infiltración  por  parte  de particulares7. 

 

  Una  vez  delimitadas  las  características  básicas  del  agente  encubierto, podemos comenzar con la distinción con las figuras afines.  

 

   A  pesar  de  la  habilitación  legal  del  agente  encubierto  en  nuestro ordenamiento, tanto las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado como lo órganos de  represión  penal,  han  venido  utilizando  otras  figuras  para  la  prevención  del crimen organizado. Estas actuaciones en muchas ocasiones pueden confundirse con la  intervención  de  un  agente  encubierto.  Cabe  destacar  entre  las  figuras  que  se consideran  afines  la  del  agente  provocador,  el  confidente  y  el  arrepentido.  En algunas  ocasiones  la  doctrina  ha  venido  conjugando  en  la  figura  del  agente encubierto  la  actuación  de  varios  de  los  sujetos  a  los  que  hemos  aludido.  En concreto, RODRIGUEZ FERNÁNDEZ, señala que  la acción del agente encubierto al introducirse en la organización criminal puede actuar tanto como confidente y como agente provocador8. 

  5  STEFAN  BRAUM.,  «La  investigación  encubierta  como  característica  del  proceso  penal autoritario».  En  ROMEO  CASANOBA,  CM.,    La  insostenible  situación  del  Derecho  Penal,  Comares, Granada, 2000, Pág. 3.   6 GASCÓN INCHAUSTI, F., Infiltración policial y «agente encubierto», Comares, Granada, 2001, Pág. 6.    7 STS de 29 de octubre de 2001 (RJ 9759): “La condición de agente encubierto sólo pueden ostentarla los  agentes de  la policía y  como medio para  infiltrarse  en  organizaciones  criminales y hacer  aflorar  conductas delictivas que de otro modo serían difícilmente perseguibles”.  

8  RODRÍGUEZ  FERNÁNDEZ,  «Comentario  a  la  Ley Orgánica  5/1999,  de  13  de  enero:  la entrega vigilada y el agente encubierto», En Actualidad Aranzadi, 1999, Pág. 5. 

-4-

El agente provocador 

 

  Comenzando con el   sujeto con el que la intervención del agente encubierto es más asimilada, el agente provocador. Por agente provocador se entiende a aquel sujeto que incita a la realización de un determinado hecho o crean las circunstancias fácticas  que  impulsan  a  otro  ejecutarla9.    El  agente  provocador,  para  GIMENO SENDRA,  es  un miembro  de  las  Fuerzas  de  Seguridad  que,  con  la  finalidad  de descubrir un hecho delictivo  llega a  instigar a propiciar  la comisión del delito con las peticiones que le formulen a los imputadores10. 

 

Sin perjuicio de  lo anterior, no podemos olvidar que  la  intervención de un agente provocador en el tráfico jurídico, está prohibida por nuestro ordenamiento y ello a pesar de que    la  Jurisprudencia ha aceptado  su práctica. En  este  sentido  la Jurisprudencia ha basado su admisión en la diferencia existente entre la figura y el delito provocado11. Es decir, la Jurisprudencia ha definido el  delito provocado:  

 

“Por  delito  provocado  se  entiende  aquel  que  llega  a  realizarse  en  virtud  de  la inducción engañosa de una determinada persona, generalmente miembro de  las Fuerzas de Seguridad que, deseando la detención de sospechosos, incita a perpetrar la infracción a quien no tenía previamente tal propósito, originando así el nacimiento de una voluntad criminal en supuesto concreto, delito que de no ser por tal provocación no se hubiere producido aunque de  otro  lado  su  compleja  ejecución  resulte  prácticamente  imposible  por  la  prevista intervención «ab initio» de la fuerza policial”12. 

 

9 RUIZ ANTÓN, LF., El agente provocador en el derecho penal, Edersa, Madrid, 1982, Pág. 6.  10  GIMENO  SENDRA,  V;  MORENO  CATENA,  V;  CORTÉS  DOMÍNGUEZ,  V.,  Derecho 

Procesal Penal, Colex, 1999, Pág. 407.  11 STS de 30 de septiembre de 2002 (RJ 9153); Por su parte  la STS de 20 de noviembre de 1998 

(RJ 9676) establece: Una cosa es el delito provocado que ha de ser enérgicamente rechazado porque, no existiendo culpabilidad, ni habiendo tipicidad propiamente dicha, se llega a la lógica conclusión de que el sujeto no hubiera actuado de la manera que lo hizo si no hubiere sido por la provocación previa y eficaz del agente incitador. La impunidad es entonces absoluta. No hay dolo criminal independiente y autónomo, como tampoco hay verdadera  infracción penal, sólo el esbozo de un delito  imposible…Es distinta la conducta que, sin conculcar legalidad alguna, se encamina al descubrimiento de delitos ya cometidos, generalmente de tracto sucesivo como suelen ser los de tráfico de drogas, porque en tales casos los agentes no buscan la comisión del delito sino los medios, las formas o los canales por los que ese  tráfico  ilícito  se  desenvuelve,  es  decir,  se  pretende  la  obtención  de  pruebas  en  relación  a  una actividad criminal que ya se está produciendo pero de la que únicamente se abrigan sospechas…En el primer caso no se da en el acusado una soberana y libre decisión para cometer el delito. En el segundo supuesto la decisión criminal es libre y nace espontáneamente…Consecuentemente sólo cabe hablar de un  agente  provocador  cuando  la  intervención  tiene  lugar  antes  de  que  los  posibles  autores  hayan comenzado la preparación del hecho punible. Por el contrario, cuando la preparación para la comisión del delito ya ha comenzado, y la policía tiene sospechas fundadas de que esto es así, no existe ya una provocación  en  el  sentido  de  la  inducción  del  artículo  28,  a)  CP,  dado  que  los  autores  ya  tienen decidida la comisión del delito y por lo tanto, ya no es posible crear el dolo en los autores, pues éstos ya están obrando dolosamente…” 

12 Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2003 (RJ 1993) F.J 3º. 

-5-

También  por  parte  de  la  doctrina  establece  RIFÁ  SOLER  por  delito provocado aquel que tan sólo llega a realizarse en virtud de inducción engañosa de un agente de las fuerzas de seguridad que, deseando conocer la propensión al delito de persona o personas sospechosas y para que se lleve a cabo su torcida inclinación, estimula simulando allanar y desembarazar el iter criminas13. 

 

Teniendo en cuenta el concepto de delito provocado, es lógica la asignación de agente provocador al que impulsa a otro a cometer un delito para determinar su responsabilidad,  de  la  que  resulta  la  intervención  de  la  Justicia  o  la  sujeción  del provocado  a  la voluntad del provocador, quien  le  conmina  con  la denuncia14. La consecuencia de la provocación delictiva para la justicia, es el resultado contrario al que se pretendía, es decir, las personas que han sido objeto de inducción quedarán impunes de los hechos acaecidos15. 

 

No  obstante,  autores  como MUÑOZ  SÁNCHEZ,  diferencian  entre  delito provocado  y provocación policial,  entendiendo por  ésta última  la  técnica policial utilizada para el descubrimiento de delitos ya consumados y mediante la cual sólo se pretenden conocer los cauces por los que se ha llegado a cabo la perpetración del hecho delictivo16. A diferencia del delito provocado, la provocación policial si es una técnica  admitida por  el Estado de Derecho, pero  cabe preguntarse qué diferencia existe entre la provocación policial y la intervención del agente encubierto.  

 

Por las notas características del agente provocador; miembro de las fuerzas y cuerpos  de  seguridad;  puede  investigar  organizaciones  criminales    y  la  cierta relación  de  confianza  que  se  presume  al  poder  incitar  a  la  comisión  del  hecho 

13 RIFÁ SOLER,  JM., «El agente encubierto o  infiltrado en  la nueva  regulación de  la Ley de 

Enjuiciamiento Criminal», En Revista del Poder Judicial, nº 55, CGPJ,  1999. SILVA SÁNCHEZ, J.M., «La consideración del  comportamiento de  la víctima»,  en Cuadernos  del Consejo General  del Poder  Judicial  volumen dedicado a La victimología.  

14 ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, Akal, Madrid, 2º edición, anotada y puesta al día / por José Julián Hernández Guijarro y Luis Beneytez Merino, 1986, Pág.  En  este sentido habría que añadir lo dispuesto por RUIZ ANTÓN, LF., El agente provocador en el derecho penal…op.cit, Pág. 21:” el agente provocador obra siempre persiguiendo un  fin de signo contrario l que en apariencia aspira y por ello provoca la comisión de un hecho  como medio necesario para  la  consecución de  la  reacción  en  el  sentido deseado,  cuando incita a otro a cometer un delito no lo  hace con el fin de lesionar o poner en peligro el bien jurídico afectado, sino con el propósito de que el provocador se haga acreedor de una pena”. 

15MONTÓN GARCÍA, ML., «Agente provocador y agente  encubierto: ordenemos conceptos», En   La Ley,   nº 4826, 1999, Pág. 2128, establece que  la actuación del agente provocador  induciendo a alguien  a  la  comisión  de  un  delito  (haciendo  que  nazca  en  la  persona  el  dolo  o  la  intención  de delinquir) es ilegal y por tanto provoca el efecto contrario al que se pretende cual es la impunidad del provocado. Se produce por la falta de tipicidad y de culpabilidad en el autor del mismo, por lesionar los principios constitucionales y no observar los requisitos de antijuridicidad propios de una conducta delictiva  

16 MUÑOZ  SÁNCHEZ,  J., El  agente  provocador Tirant  lo Blanch, Valencia,  1995, Pág.  118,    lo explica de manera clara: “en los dos casos se provoca el delito, si bien en el caso del delito provocado es para la persecución penal del sujeto por el hecho provocado, mientras que en la provocación policial lo es para descubrir delito ya cometidos”.  

-6-

delictivo, puede confundirse con la intervención del agente encubierto. Sin embargo no  podemos  olvidar  que  el  agente  encubierto  tiene  prohibida  la  provocación del hecho delictivo constituyéndose, como uno de los límites a su actuación y uno de los motivos por los que puede ser responsable penal de los hechos delictivos.  

 

Para concluir una distinción importante entre estas dos figuras sin duda es la habilitación legal en el ordenamiento jurídico. Mientras que el agente encubierto se encuentra  regulado  en  el  artículo  282.bis  LECrim,  el  agente  provocador  no encuentra  ni  siquiera  habilitación  legal.    Y  para  finalizar,  y  así  resolver  las cuestiones planteadas por  la  Jurisprudencia  en  torne  a  la diferenciación debemos preguntarnos  si  el  agente  provocador  es  el  que  descubre  un  hecho  punible  ya cometido, ¿cómo llamamos a quien provoca su comisión?17.   

El confidente 

   

  En  la  lucha contra  la criminalidad, ya sea  la delincuencia convencional o  la organizada, las declaraciones de los confidentes pueden resultar primordiales en la investigación.  

 

  Los  confidentes  pueden  provenir  de  los  ambientes  delictivos,  es  decir, delincuentes de pequeña de pequeña escala que a cambio de ciertos favores dice a las autoridades  todo  lo que  sabe  sobre  la organización objeto de  investigación. O bien es un ciudadano cuyo único objetivo es proteger  la seguridad ciudadana. 

 

  El  confidente  es  la  persona  perteneciente  por  lo  general  a  los  ambientes delictivos, que   prestan  a  la policía  el  servicio de proporcionarle  información, no siempre con fines altruistas y en defensa de la sociedad, sino a cambio de dinero o cierto trato de  favor por parte de los agentes policiales18. 

 

  La  intervención de  los confidentes en  la  investigación de  la delincuencia no está  regulada  legalmente  en  el  ordenamiento  español.  Pero  a  diferencia  de  la provocación  delictiva,  en  la  práctica  si  son  admitidas  las  declaraciones  de  los confidentes19. 

 

17  MONTÓN  GARCÍA,  ML.,  «Agente  provocador  y  agente  encubierto:  ordenemos 

conceptos»,...op.cit, Pág. 2130.  18 GIMENO SENDRA, V; MORENO CATENA, V; CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., Derecho procesal 

penal...op.cit, Pág. 409.  19 STS de 15 de diciembre de 2003 (RJ 9479); 30 de septiembre de 1998 (RJ 6468); 9 de marzo de 

1998 (RJ 2346); 3 de marzo de 1998 (RJ 2344); 14 de noviembre de 1996 (RJ 8204); 14 de febrero de 1995 (RJ 818)  

-7-

  En cuanto al ámbito de actuación de  los confidentes no se circunscribe a  la delincuencia  organizada  sino  que  por  el  contrario  puede  contarse  con  su colaboración en casos de delincuencia  convencional o menor.  

 

  Es habitual que la identidad del confidente quede salvaguardada, de manera que sólo sea conocida por la autoridad con la que colabora. A diferencia del agente encubierto,  al  confidente  no  se  le  proporciona  una  identidad  nueva  sino  que simplemente  permanece  oculta  con  el  objeto  de  preservar  su  vida  e  integridad física20.  

 

  La  información  obtenida  mediante  la  colaboración  del  confidente  será elaborada  y  tratada  en  instancias  policiales21  y  que  servirá  como  línea  de investigación  o  bien  como  prueba  de  cargo  cuando  éstos  testifiquen  en  el  juicio oral22. No obstante, lo normal será que la policía no de constancia de la información dada por los confidentes para la investigación del hecho delictivo, ocultando así su existencia23.  

 

  La diferencia del  agente  encubierto  y  el  confidente  son  notables, desde  la condición del sujeto que desarrolla la medida, el ámbito de actuación del confidente, que no tiene por que circunscribirse a la delincuencia organizada, hasta la actuación del  agente  encubierto  en  la  organización.  Sin  perjuicio  de  lo  anterior  el  agente encubierto cuando se  infiltra en el entramado organizativo actúa como confidente en  tanto en cuanto su  investigación va orientada a   obtener  información relevante sobre  la  organización  criminal y  transmitírsela  al  órgano  encargado  en  cada  caso concreto. 

 

Por último, hay que  considerar  la  finalidad de ambas  técnicas. A pesar de que ambos proporcionan  información acerca de  la organización criminal, el agente 

20 BARCELONA LLOP, J., «El secreto policial. Acceso a archivos y registros de la policía. Los 

ficheros automatizados de las fuerzas y cuerpos de seguridad», en Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial, volumen dedicado a Acceso judicial a la obtención de datos,  CGPJ, MADRID, 1997. 

21 MAPELLI CAFFARENA, B; GONZÁLEZ CANO, MI; AGUADO CORREA, T., Estudios sobre delincuencia organizada. Medios, instrumentos y estrategias de la investigación,  Mergablum Sevilla, Pág.67. El  colaborador  policial  que  aporta  y  facilita  información  proviene  normalmente  de  ambientes criminales  o  delictivos,  y  habitualmente  permanece  bajo  identidad  oculta,  lógicamente  para  evitar represalias de los sujetos delatados. MONTOYA, MD., Informantes y técnicas de investigación encubierta, Ad‐ Hoc, Buenos Aires, 1998, Pág. 185.  

22 No obstante en  la práctica  los confidentes no  testifican en el  juicio oral de manera que  la información  no  podría  ser  valorada  por  el  órgano  enjuiciador  por  no  respetarse  el  principio  de contradicción.  

23 Establece la Jurisprudencia que el ocultar a los confidentes a la hora de redactar el atestado policial no es ilegítimo al igual que tampoco lo es su utilización. STS de 18 de octubre de 2000 (RJ 8783).  La  STEDH  de  9  de  junio  de  1998  (Caso  Teixeira  de Castro)  establece  que  el Convenio  no  impide apoyarse, en la fase de instrucción preparatoria  y siempre que la naturaleza de la infracción lo pueda justificar,  sobre medios  tales  como  confidentes ocultos pero  su posterior utilización por el  juez para justificar un condena representa un problema diferente.  

-8-

encubierto  persigue  principalmente  la  obtención  de  pruebas  suficientes  que permitan la desarticulación de la organización que se está investigando, así como la captura de sus presuntos responsables. El confidente, sin embargo, tiene un objetivo más particular cual es la obtención de privilegios o algún tipo de remuneración por parte de las autoridades. 

El arrepentido  

 

  La  intervención del  arrepentido puede dar  lugar  a  lo que  se  conoce  como infiltración  sobrevenida puesto que puesto que el arrepentido puede  considerarse como  el  instrumento  que  sirve  como  arma  que  permite  a  las  autoridades  a introducirse  en  las  altas  esferas  a  través  de  la  información  que  brindan  quienes muchas veces la componen24. 

 

  El  arrepentido  puede  definirse  como  el    individuo  que  perteneciendo  en origen  a  la  organización  delictiva,  a  partir  de  un  cierto momento  (a  cambio  de ciertos  beneficios  y  protección)  colabora  con  las  autoridades  de  persecución, suministrándoles informaciones suficientes para condenar a los restantes miembros de la organización criminal (en especial a los que ocupan los puestos más altos en su jerarquía organizativa)25. 

 

  No obstante, el arrepentido que acude a los órganos de represión penal para ayudar a  la  captura de  los delincuentes no  lo hace de manera desinteresada,  sino que por el contrario persigue algún tipo de beneficio consistente, normalmente, en una reducción de la pena. Así lo refleja el Código penal cuando establece que se le impondrá la pena inferior en grado a los arrepentidos que colaboren con la  justicia en delitos relativos a tráfico de drogas y terrorismo.  

 

   Sin  embargo,  para  que  el  arrepentido  goce  de  estos  beneficios  procesales será  necesario  que  el  sujeto  haya  abandonado  voluntariamente26  sus  actividades delictivas y  se presente a  las autoridades  confesando  los hechos en  los que   haya participado,  colaborando  activamente  con  las  autoridades  para  impedir  la 

24    GASCÓN  INCHAUSTI,  F.,  infiltración  policial  y  agente  encubierto…Op.  Cit.,  Pág.  26.  

MONTOYA, MD., Informantes y técnicas de investigación encubierta,  Pág. 202. 25 GASCÓN INCHAUSTI, F., Infiltración policial y agente…op.cit, Pág. 24. 26 El abandono voluntario, según palabras de MUÑOZ CONDE, supone la desvinculación de 

la organización criminal delictiva a  la que pertenece. Siendo  la voluntariedad, no como el simple no quiero aunque puedo  llevar a cabo el acto sino el  regreso a  la  legalidad por motivaciones que  tiene porque  ser  éticas,  pero  sí  de  respeto  y  de  asunción    de  la  legalidad. MUÑOZ  CONDE,  F.,  «Los arrepentidos  en  el  caso  de  la  criminalidad  o  delincuencia  organizada»  En  GUTIERREZ‐ALVIZ CONRADI, F (director)., La criminalidad organizada ante la justicia, Universidad de Sevilla, ayuntamiento de Sevilla, UIMP, Sevilla, 1996, Pág. 151. 

-9-

producción del delito o ayudando eficazmente a  la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables27.  

 

  Por su parte, el TEDH ha manifestado que el abandono de  la organización criminal debe ser manifiesto28.  

 

  Por otro  lado hay que  tener presente que puesto que el arrepentido es una persona perteneciente a  la organización criminal que de manera voluntario decide abandonar la vida delictual, puede convertirse en el proceso penal   en coimputado por los delitos cometidos con anterioridad a su abandono. Es por lo que a pesar de tener en cuenta su declaración no se puede perder de vista que su declaración, como coimputado,  puede  resultar    de  dudosa  credibilidad  puesto  que  puede  venir influida por ánimos de venganza que puede restar credibilidad a su testimonio29.   

 

  En  definitiva,  las  diferencias  entre  ambos  sujetos  son  notables  pero  sin olvidas  los  puntos  comunes  que  puedan  tener.  Estos  puntos  fundamentalmente, radican en la protección que se dispensará a ambos en caso de declarar en el  juicio oral bajo la Ley 19/1994, de 23 de diciembre de protección de Testigos y Peritos en causas criminales.  

 

Naturaleza jurídica  

 

  Un  primer  punto  a  tratar  en  la  naturaleza  jurídica  del  agente  encubierto como medio de investigación, se centra en la diferenciación entre infiltración policial y agente encubierto. Es decir, la infiltración policial se configura como la técnica que se  lleva al efecto a  través de  la  figura del agente encubierto,  constituyéndose éste como  el medio,  el  canal  a  través  del  cual  se  hace  efectiva  dicha  técnica.  En  este sentido podemos definir  la  infiltración policial propiamente dicha como  la  técnica de  investigación  circunscrita a  la delincuencia organizada y que  se  llevará a  cabo durante la fase de investigación en el curso de un proceso penal. 

   

  La  intervención  del  agente  encubierto  se  configura  como  un  medio  de investigación de  carácter  especial. Dicha  especialidad  radica  no  sólo,  como  ya  se 

27 Así  lo   dispone el art. 376 del CP: “los  jueces o  tribunales, razonándolo en  la sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito de que se trate, siempre que el sujeto  haya  abandonado  voluntariamente  sus  actividades  delictivas  y  haya  colaborado  activamente  con  las autoridades o sus agentes bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que ha pertenecido o con las que haya colaborado.” Igualmente lo señala el art. 579 CP para el delito de terrorismo.  

28 STEDH de 6 de abril de 2000 (Caso Labita contra Italia).   29  RIVES  SEVA., AP.,  La  prueba  en  el  proceso  penal Doctrina  de  la  Sala  segunda  del  Tribunal 

Supremo, Aranzadi, Navarra, 1999, 3º edición,  Pág. 78. 

-10-

advirtió en la utilización de una identidad supuesta y en recurrir al engaño, sino por su propia configuración en el proceso penal. 

 

  Como sabemos el derecho procesal es un derecho de carácter  instrumental. Entendiendo  así  que  el  proceso  penal  es  el  instrumento  para  aplicar  el  derecho penal, es decir, se inicia cuando se ha cometido el hecho delictivo.  

 

  Pero no ocurre así en los supuestos de delincuencia organizada, puesto que la intervención del agente encubierto además de investigar la consumación de algún delito tiene que perseguir el descubrimiento de los que se están ejecutando o los que aún están en  fase de preparación. Esto unido a que  las operaciones encubiertas se dan  en  el marco de un proceso penal,  es  evidente que  las  reglas del proceso que hasta 1999 imperaban se alteran frente a este tipo de criminalidad. En este sentido se pronuncia la Jurisprudencia del TS30: 

 

    “En  el  ámbito  de  la  criminalidad  organizada,  en  el  que  se  construye  un entramado de relaciones y medios destinados a la planificación, organización y realización de sucesivas operaciones delictivas engarzadas de modo articulado y complejo, es indudable que las técnicas de investigación judicial deban ir encaminadas no sólo al descubrimiento de los delitos u operaciones ya  consumadas,  sino  también a  las que  se  encuentran  en marcha,  es decir a nuevas operaciones de tráfico enmarcadas en el ámbito de las actividades delictivas de la organización que se investiga, que todavía no se han consumado, encontrándose en fase de planificación y organización, por lo que el período de investigación suele ser necesariamente prolongado, en directa proporción a la complejidad de la organización que se investiga y a la gravedad de los delitos investigados.” 

 

  Desde nuestro punto de vista,  la  intervención del agente encubierto puede entenderse  limitativa  de  derecho  fundamentales.  En  principio,  con  la  simple autorización  para  el  ingreso  del  agente  encubierto  en  el  entramado  organizativo creemos  que  se  ve  restringido  el  derecho  a  la  intimidad.  Además  durante  el transcurso de  la  infiltración policial el agente encubierto deberá desarrollar ciertas actuaciones que conlleven  injerencia de algún otro derecho fundamental como por ejemplo  el  derecho  a  la  inviolabilidad  del  domicilio  o  intervención  de comunicaciones.  

 

  Por  tanto, el agente encubierto es el medio extraordinario de  investigación que  como  señala  MARTÍNEZ  PÉREZ  que  la  lucha  frente  a  determinadas manifestaciones delictivas obliga al Estado a disponer de elementos cualificados y medios técnicos suficientes que permitan quebrar esas estructuras, máxime cuando se viene demostrando la actuación policial ocasional no resuelve el problema en su 

  30 Sentencia del Tribunal Supremo  de 30 de septiembre de 1999 (RJ 7593).  

-11-

conjunto31.  Siendo  así  que  esta  técnica  supone  una  alteración  de  los  principios inspiradores tanto del derecho penal material como del propio proceso justo32. 

 

  En conclusión,  la  intervención del agente encubierto  se configura  como un medio  restrictivo de derechos  fundamentales  circunscrito  a  la  investigación de  la criminalidad organizada, que debe desarrollarse en un proceso penal.  

 

Presupuestos para la intervención 

 

  Elementos subjetivos  

   

  Dentro de este epígrafe  titulado  los elementos subjetivos estudiaremos por una    parte  el  sujeto  activo  de  la medida,  en  el  que  diferenciaremos  en  el  auto material  de  la misma,  es  decir,  quien  está  legitimado  para  actuar  como  agente encubierto, y las autoridades competentes para decretar la medida. Por otro lado el sujeto  pasivo  de  la  infiltración  policial,  frente  a  qué  sujetos  se  puede  adoptar  la medida.  

 

Sujeto activo  

 

  Conforme  al  apartado  primero  del  artículo  282.bis  LECrim,    los  únicos legitimados para poder intervenir como agentes encubiertos son los miembros de la Policía  Judicial.  Esta  prescripción  supone  que  ningún  particular  o  sujeto  que  no pertenezca  a  las  Fuerzas  y Cuerpos  de  Seguridad  del  Estado  podrá  desempeñar dicha tarea.   Por otro  lado, ningún policía  judicial tiene  la obligación de  intervenir como agente encubierto, no pudiéndose por tanto ser obligado a ello.  

 

  La policía  judicial es definida como una  función específica dentro  las  funciones de  la  Policía  general,  basada  en  los  criterios  de  la  Policía  científica,  destinada  a  la investigación  de  los  hechos  punibles,  la  persecución  y  aseguramiento  de  los  delincuentes, poniendo a disposición de  la autoridad  judicial y  eventualmente, del Ministerio Fiscal,  los resultados de su averiguación33. 

 

  El  cuerpo  de  Policía  judicial  que  se  encuentra    integrado  en  el  Cuerpo Nacional de Policía, está estructurado en diferentes unidades con especialización en 

31 MARTÍNEZ PÉREZ, R., La policía Judicial y Constitución Española, Aranzadi, Navarra,   Pág. 

391   32 DELGADO MARTÍN, J., «El proceso penal ante la criminalidad organizada. El agente encubierto» en PICO I JUNOY, J., Problemas actuales de la justicia penal, Bosch, 200, Pág. 97.    

33 QUERALT, JJ., Introducción a la policía judicial, JM Bosch, Barcelona, 1999, 3º ed., Pág.13.  

-12-

la  lucha  contra  el  crimen  organizado. Esta  especialización  es  consecuencia de  las nuevas  y  complejas  formas  de  delinquir.    Así  como  desde  el  punto  de  vista operativo  se  crean  nuevas  formas  para  la  investigación  eficaz  del  crimen organizado,  es  del  todo  lógico  que  desde  el  ámbito  subjetivo,  existan  cuerpos especializados capaces de reprimir e investigar este tipo de criminalidad34. 

   

  Otra  consideración  merecen  los  miembros  del  Cuerpo  Nacional  de Inteligencia  regulados  por  la Ley    11/2002, de  6 de mayo,  reguladora del Centro Nacional de Inteligencia35 y por la Ley 2/2002, de 6 de mayo, reguladora del control judicial  previo  del  Centro  Nacional  de  Inteligencia36,  y  cuya  función  principal consiste  en    conocer  e  informar  al  Gobierno  de  aquello  que  puede  afectar  a  la seguridad,  estabilidad  y  defensa  de  un  Estado,  con  el  objetivo  de  ayudar  a  los responsables políticos a tomar las decisiones más oportunas en estos campos37. Para el cumplimiento de esta función pueden adoptar el rol de agentes secretos pero no cabe confundirlos con  la actuación del agente encubierto ya que no se encuentran amparados en  el artículo 282.bis LECrim y además de  carecer de  la  condición de agentes de la autoridad. 

 

Autoridades competentes para autorizar la medida 

 

Puesto que consideramos al agente encubierto como medio de investigación lesivo del derecho  fundamental a  la  intimidad y bajo  la vigencia del principio de reserva  jurisdiccional  todas  las  medidas  limitativas  de  derechos  fundamentales deben ser adoptadas por un órgano judicial.  

 

Así  y  conforme  el  artículo  282.bis LECrim,  la  infiltración policial debe  ser autorizada por el órgano  judicial competente. El cual   dependerá del delito   que se pretende investigar. En cualquier caso la competencia la tendrá asignada al Juez de Instrucción o Juez Central de Instrucción. 

 

Sin embargo,  la LECrim  también  faculta al   Ministerio Fiscal a autorizar  la medida que deberá dar  cuenta  inmediata  al órgano  judicial  competente para que 

34 Al respecto señala MORENO CATENA, el desarrollo de los medios tecnológicos y el nacimiento 

de nuevas  formas y procedimientos delictivos, para el desempeño de  los cometidos específicos de policía  judicial parece  de  todo  punto  preciso  contar  con  personal  que  haya  recibido  la  adecuada  formación  especializada  en investigación  criminal.  MORENO  CATENA,  V.,  «Dependencia  orgánica  y  funcional  de  la  policía judicial»,  en  Revista  del  Poder  Judicial,  Número  especial  VIII:  Seguridad  ciudadana,  1989.  En  este sentido, siendo esta técnica de gran complejidad requiere una persona extraordinariamente motivada y capacitada  profesionalmente.  HERNANDO  MARTÍN,  F.,  «La  guardia  civil  contra  el  crimen organizado:  técnicas  de  información,  metodología  operativa  y  directrices  policiales  en  las investigaciones», 2004, Pág. 1393. http://www.cej.justicia.es  

35 Publicada en BOE de 7 de mayo de 2002.  36 Publicada en BOE de 7 de mayo de 2002.  37 Información  recogida en http://www.cni.es  

-13-

éste  ratifique  o  revoque  la  autorización.    De  esta  manera,  la  intervención  del Ministerio  Fiscal  en  la  infiltración  policial  es meramente  instrumenta,  siendo  el órgano judicial competente el encargado desde el primer momento de la operación. 

 

En cualquier caso, los mandos policiales quedan vetados para la autorización de la operación aunque sean ellos quienes la diseñen.  

 

En cuanto a la asignación de la identidad supuesta, ya hemos advertido que la  competencia  radica  en  el Ministerio del  Interior. El  auto por  el que  se otorgue dicha  identidad deberá  consignar  el  nombre  verdadero  y  el  supuesto  con  el  que actuará y será reservada. Por su parte, el órgano  judicial o Ministerio Fiscal han de limitarse a ratificar la identidad supuesta previamente otorgada por el Ministro del Interior38. 

 

 

Sujeto pasivo 

 

  En cuanto al ámbito de aplicación de  la media, ya hemos advertido que  la infiltración  policial,  en  el  ordenamiento  jurídico  español,    se  acordará  para  la investigación  circunscrita  a  la  delincuencia  organizada.  En  este  sentido,  hay  que determinar en primer lugar qué considera la LECrim delincuencia organizada a los efectos  de  intervención  del  agente  encubierto.  En  apartado  cuarto  del  artículo 282.bis LECrim, entiende por delincuencia organizada  la asociación de  tres o más personas para  realizar, de  forma permanente o  reiterada determinadas  conductas criminales39 que detalla. De manera, que el agente encubierto no podrá ser utilizado para  la  investigación  de  organizaciones  criminales  si  éstas  realizan  conductas  no enumeradas en el artículo 282.bis 4. Por tanto, podemos considerar el catálogo de los 

38 GASCÓN INCHAUSTI, F., Infiltración policial y agente encubierto…Op. Cit., Pág. 209. señala al  respecto  el  autor  que,  aunque  la  Ley  no  dice  nada,  resulta  evidente  que  el  propio Ministro  del Interior  y  las  autoridades  policiales  competentes  suministrarán  al  agente  encubierto  todos  los instrumentos necesarios para una eficaz utilización de la identidad de cobertura. RIFÁ SOLER, JM., «El agente encubierto o infiltrado en la nueva regulación de la LECrim»…Op. Cit., Pág. 162.   39 Las conductas criminales que detalla la LECrim para la intervención del agente encubierto son: a) Delito de secuestro de personas previsto en los artículos 164 a 166 del Código Penal; b) Delitos relativos a  la prostitución previstos en  los artículos 187 a 189 del Código Penal;  c) Delitos  contra el patrimonio y  contra  el orden  socioeconómico previstos  en  los  artículos  237,  243,  244,  248 y  301 del Código Penal; d) Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial previstos en los artículos 270 a 277 del Código Penal; e) Delitos contra los derechos de los trabajadores previstos en los artículos 312 y 313 del Código Penal;  f) Delitos de  tráfico de especies de  flora o  fauna amenazada previstos en  los artículos 332 y 334 del Código Penal; g) Delito de tráfico de material nuclear y radiactivo previsto en el artículo 345 del Código Penal; h) Delitos contra la salud pública previstos en los artículos 368 a 373 del Código Penal; i) Delito de falsificación de moneda previsto en el artículo 386 del Código Penal; j) Delito de tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos previsto en los artículos 566 a 568 del Código Penal; k) Delitos de terrorismo previstos en los artículos 571 a 578 del Código Penal; l) Delitos contra el Patrimonio Histórico previstos en el artículo 2.1.e) de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando.  

-14-

delitos  dispuestos  en  la  LECrim  como  numerus  clausus,  sin  perjuicio  de  que consideremos que en  la enumeración  faltan algunos hechos delictivos susceptibles de ser investigados por la intervención de agentes encubiertos, como por ejemplo el tráfico de órganos40. 

 

  Las  organizaciones  criminales,  como  sujeto  pasivo  de  este  medio  de investigación, se han caracterizado por  la estructura  jerárquica con  la que cuentan. No obstante, en la actualidad estas organizaciones tienden a cambiar esta estructura rígida por estructuras más flexibles, lo que significa que los Estado tienen mayores dificultades  en  aras  a  su  investigación y persecución. En  este  sentido,  advierte  el informe  anteriormente  presentado,  que  prosigue  la  tendencia  a  la  utilización  de facilitadores  y proveedores.  Se  tratan de  individuos  con  competencias  específicas que son requeridos para  llevar a cabo algunas  tareas complejas en  la organización criminal  y  que prestan  sus  servicios  ya  sea dentro de  su propio  grupo  o  a  otros grupos mediante pago como un servicio externo41. Desde esta perspectiva y dado que la utilización de personas externas a la organización resulta para los Estado una tarea más ardua para desmantelar a la misma, es por lo que creemos conveniente la utilización de agentes encubiertos para su investigación ya que sólo desde el interior de  la organización criminal se podrá averiguar    la  identidad de todas  las personas que trabajen para la misma, pertenezcan o no a la organización criminal. 

 

  Por  otra  parte,  el  Cuerpo Nacional  de  Policía  ha  realizado  una  labor  de análisis  sobre  la delincuencia organizada. Esta  labor de  análisis  se ha  realizado  a través de un instrumento denominado Cuestionario sobre delincuencia organizada, del que se ha deducido la existencia de unos indicadores mínimos que se han de dar en  todos  los  grupos  organizados  para  someterlos  a  su  consideración.  Estos indicadores mínimos  son:  la  participación  de  dos  o más  personas  el  reparto  de tareas; actuación por un período de tiempo prolongado o  indefinido;  la utilización de algunas forma de disciplina y control; sospecha racional de la comisión de delitos que,  por  si  solos  o  de  forma  gomal,  sean  de  importancia  considerable;  la operatividad  a  nivel  interprovincial  o  internacional;  empleo  de  la  violencia  o  la intimidación; uso de estructuras comerciales o de negocio; actividades de lavado de dinero;  uso  de  la  influencia  en  la  política,  los  medios  de  comunicación,  las administraciones públicas, las estructuras judiciales y policiales, y en la economía; y para finalizar, la búsqueda de beneficio o de poder42. 

  40  RIFÁ  SOLER,  JM.,  «El  agente  encubierto  o  infiltrado  en  la  nueva  regulación  de  la LECrim»…Op. Cit., Pág. 161. 

41Informe  2004  de  la  Unión  Europea  sobre  la  delincuencia  organizada.  Pág.  7  y  ss [http://www.europol.int] 

42 DE MIGUEL BARTOLOMÉ, A., «Actuaciones policiales en  la  lucha contra  la criminalidad organizada»,  En  GUTRIERREZ‐ALVIZ  CONRADI,  F  (Director).,  La  criminalidad  organizada  anta  la Justicia. Universidad de Sevilla, y UIMP, Sevilla, 1996, Pág. 137‐139. Establece el autor que si se dan todos los indicadores estamos ante una verdadera organización criminal. A medida que alguno de los indicadores  falten serán organizaciones de menor entidad. Por su parte, MAPELLI CAFFARENA, B; GONZÁLEZ CANO, MI; AGUADO CORREA, T., Estudios sobre delincuencia organizada…Op. Cit., Pág. 19 y ss, hacen mención a estos 11 indicadores y señalan que para que exista una organización criminal 

-15-

 

Desarrollo de la infiltración policial  

 

  En  cuanto  al  desarrollo  de  la  infiltración  policial  descrito  en  la  LECrim, aunque poco extenso, al menos nos da  las pautas generales de  la medida, aunque también acarrea algunas dudas acerca de las actuaciones del agente encubierto. 

 

  En primer  lugar para el desarrollo de  la  infiltración policial es necesario  la existencia de  la autorización, ya provenga del órgano  judicial competente, en cuyo caso adoptará la forma de auto, ya sea del Ministerio Fiscal, que adoptará la forma de decreto. La mencionada autorización inicial viene a cubrir la presencia engañosa del agente en el círculo criminal y legitimar la restricción del derecho a la intimidad que conlleva43

 

   La autorización que se otorgue deberá constar la identidad supuesta bajo la que actúa el agente,  las actuaciones que pueda desarrollar el  infiltrado durante el transcurso de  la  infiltración,  así  como  los  indicios  racionales de  criminalidad,  las personas y los hechos delictivos objeto de investigación. Sin perjuicio de que pueda extenderse  la  autorización  en  el  transcurso  de  la  misma.  Además    deberá  está suficientemente  motivada  dando  fiel  reflejo  de  la  observancia  del  principio  de proporcionalidad. 

 

  En  cuanto  a  las  actuaciones  que  puede  desarrollar  el  agente  encubierto, debemos  partir  de  la  distinción  de  dos  tipos  de  actividades.  En  primer  lugar  se encuentras aquellas que establece expresamente el artículo 282.bis LECrim: actuar bajo  identidad  supuesta; adquirir y  transportar  los objetos, efectos e  instrumentos  del delito y diferir la incautación de los mismos. Un segundo tipo enmarcado en el artículo  282.bis  3  LECrim  correspondiente  a  todas  aquellas  actuaciones  que conlleven  limitación  de  derechos  fundamentales,  en  cuyo  caso  tendrá  que  pedir autorización judicial previa y seguir el procedimiento establecido legalmente.   

 

  Dentro del ámbito de actuación del agente  encubierto  entendemos que  las más problemática puede resultar el actuar bajo identidad supuesta. El rol adoptado por  el  infiltrado  amparándose  en  la  identidad  ficticia  puede  conllevar  ciertas limitaciones  a  derechos  fundamentales,  como  por  ejemplo  la  inviolabilidad  del domicilio,  cuando  es  invitado  a  entrar  como miembro  de  la  organización  en  la morada de uno de los integrantes. En este sentido, y dado la espontaneidad con la 

es preciso que al menos se den cuatro de ellos, como criterios de concurrencia obligatoria (más de dos personas,  actuación  prolongada  en  el  tiempo,  sospecha  de  que  hayan  cometido  delitos  graves  y búsqueda de beneficio y poder).    43  GÓMEZ DE LIAÑO FONSECA‐HERRERO, M., «Límites y garantías procesales en la investigación mediante agentes encubiertos», En  La Ley, 2004, Pág. 4. 

-16-

que surgen este  tipo de  situaciones,   creemos que estas actuaciones deben quedar  amparadas única y exclusivamente en el uso de  la  identidad supuesta, y por tanto sujetas a  la autorización  inicial. De  lo  contrario puede  se  correría un grave  riesgo para  la vida  e  integridad  física del  agente y por  supuesto para  la  finalidad de  la investigación.  Otra  de  las  situaciones  que  creemos  queda  auspiciada  por  la autorización  inicial, son  las conversaciones que el agente encubierto mantenga con las  personas  investigadas,  que  pueden  ser  considerados  como  verdaderos interrogatorios y entenderse, así,  limitadores del derecho de defensa. Sin embargo entendemos  que  no  suponen  limitación  alguna  aquellas  manifestaciones  que  se hagan de manera  libre  y  espontánea,    amparándose  la  limitación del derecho de defensa en la autorización que permite la infiltración policial. 

 

  De este modo no podemos ver el uso de la identidad supuesta como un mero mecanismo para ganar  la confianza de  los miembros de  la organización, ya que a través  de  esa  relación  de  confianza  el  infiltrado  se  encontrará  en  diferentes contextos, imposibles de eludir, para los que debe quedar legitimado ex ante.  

 

  El segundo bloque de actuaciones son aquellas que suponen una  limitación de derechos  fundamentales,  es decir,   que vaya más  allá del uso de  la  identidad supuesta,  por  ejemplo,  el  registro  domiciliario. Así  por mucha  confianza  que  se tenga  con una persona,  nunca  quedaría    legitimado  el  registro domiciliario. Para este  tipo de diligencias, el agente encubierto deberá solicitar   autorización  judicial previa y  seguir  el procedimiento  legalmente  establecido. No obstante,  esto puede suponer un grave riesgo para la vida del agente y para la finalidad de la infiltración, es por ello, por  lo que creemos que pueden darse varias soluciones. O bien que se lleven a cabo durante el desarrollo de la infiltración por agentes ajenos a la misma, o bien que se desarrollen en el momento final de la operación.  

 

  Según el último inciso del  apartado primero del  artículo 282.bis LECrim, el agente encubierto deberá poner en conocimiento del órgano que adoptó la medida toda la información que vaya obteniendo en la mayor brevedad posible. Lo habitual será  que  el  infiltrado  se  relacione  con  los mandos  policiales    que  diseñaron  la operación  y  éstos  que  lo  pongan  en  conocimiento  del  órgano  competente.  No obstante y  aunque la LECrim establece que puede hacerse llegar tanto al Ministerio Fiscal como al órgano judicial competente, entendemos que la información obtenida en  su  integridad  debe  ponerse  en  conocimiento  del  órgano  judicial,  puesto  que dicha información puede servir de indicios para la adopción de otras diligencias de investigación  complementarias de la infiltración policial.  

 

  La  recepción  de  la  información  obtenida  puede  configurarse  como  un mecanismo de  control de  la actuación del agente  infiltrado, puesto que  el  control judicial  en  la  infiltración policial  se  fundamenta  en  la  obligación de  la  autoridad 

-17-

concedente como garante de la licencia a extremar la atención con el fin de evitar su utilización arbitraria o desmedida44. 

 

  Con respecto a la duración de la infiltración policial, la LECrim nada dice al respecto. En el artículo 282.bis LECrim sólo se prevé que la identidad supuesta será otorgada  por  un  plazo  máximo  de  6  meses  prorrogable  por  períodos  de  igual duración. Así y puesto que  la  identidad  ficticia  la entendemos como un elemento crucial de  la  infiltración policial,  extendemos  los  seis meses  a  la duración que  en principio puede  tener  la operación  encubierta45. Sin  embargo,  existe un problema fundamental  en  torno  a  la  duración  de  la medida  en  relación  con  el  secreto  de sumario. Puesto que si la infiltración se da en un proceso penal en marcha en el que se haya decretado el secreto de sumario, el plazo legalmente establecido para éste es de  un  mes  (Art.  302).    La  función  primordial  del  secreto  sumarial  consiste  en garantizar el éxito de la investigación sumarial46. Este problema no es exclusivo de la  infiltración  policial  sino  también  de  otras  diligencias  de  investigación  como pueden  ser  las  intervenciones  telefónicas.  A  este  respecto  establece  MORENO CATENA, nos encontramos ante una disyuntiva: o bien estamos ante una quiebra del plazo máximo de duración del secreto de sumario,  lo que no parece posible sin una expresa disposición de la Ley, puesto que ello implicaría un menoscabo en los derechos procesales del imputado;  o  bien  debe  concluirse  que  el  plazo  máximo  de  la  infiltración  policial (intervención  de  las  comunicaciones)  es  de  un  mes,  puesto  que  la  prolongación  con publicidad  la haría del  todo punto  ineficaz,  lo que  resultaría más  adecuado  a  falta de una completa regulación en  la Ley47. En este sentido, son muchos  los autores que piensan que  la  prolongación  más  allá  de  un  mes  del  secreto  de  sumario,  provocaría inevitablemente  un  impedimento  en  el  ejercicio  del  derecho  de  defensa48.  Sin 

44 SEQUEROS SAZATORNIL, F., «El agente encubierto» El tráfico de drogas ante el ordenamiento 

jurídico, La Ley‐Actualidad, Madrid, 2000, Pág. 771. Es más, refiere MARTÍN PALLÍN que la autoridad judicial que autoriza esta clase de investigaciones no puede desentenderse de la misma y dejar en total libertad al agente encubierto, sino que por el contrario, debe transmitirle instrucción siempre que sea posible  sin poner  en  peligro  la  identidad del  agente  encubierto. En  «Impacto  social,  criminológico, político y normativo del tráfico de drogas»   45 GASCÓN INCHAUSTI, F., Infiltración policial y agente encubierto...Op. cit., Pág. 218. Señala el autor que aunque el precepto sólo señala  la duración de  la  identidad supuesta, ésta es  la base de  la investigación  del  agente  encubierto,  de  modo  que  su  período  máximo  de  duración  debe corresponderse  también  con  el período máximo de duración de  la  infiltración policial  en  sí misma considerada. 

46  GIMENO  SENDRA,  V;  CORTÉS  DOMÍNGUEZ,  V;  MORENO  CATENA,  V.,  Derecho Procesal Penal…Op. Cit., Pág. 360. Se evita por tanto con el secreto de sumario las comunicaciones en la causa  que  puedan  provocar  la  fuga  de  los  partícipes  en  el  hecho  punible  y/o  la  destrucción  o manipulación de las funestas de prueba.  

47 MORENO CATENA, V., «La  intervención de  las comunicaciones personales en el proceso penal»,  en  La  Reforma  del  proceso  penal  (Estudio  en  homenaje  al  Prof.  Klaus  Tiedemann),  Colección  de Estudios  Jurídicos,  Barcelona,  1997,  Pág.  420;  «Garantías  de  los  derechos  fundamentales  en  la investigación penal», en Revista del Poder Judicial, Número Especial II, 1997. 

48  RODRIGUEZ  RAMOS,  L.,  «La  intervención  de  las  comunicaciones»  en  Cuadernos  de Derecho  Judicial,  La  prueba  en  el  proceso  penal,  1992;  GIMENO  SENDRA,  V.,  «Las  intervenciones telefónicas  en  la  Jurisprudencia  del  Tribunal  Constitucional  y  el  Tribunal  Supremo»,  en  La  Ley; ESTRELLA RUIZ, M., «Entrada y registro, interceptación de comunicaciones postales, telefónicas, etc.», en Cuadernos de Derecho Judicial, Medidas restrictivas de  los derechos  fundamentales, 1996; MARTÍNEZ 

-18-

embargo  el  Tribunal  Constitucional  ha  establecido:  el  plazo  de  un  mes  podrá prorrogarse siempre que persistan  los motivos que determinaron  la declaración del secreto, por  lo  que  habrá  de motivarse,  es  decir,  habrá  de  dictarse  un  nuevo  auto  declarando  la prórroga  y  desde  luego  siempre  que  a  la  postre  la  prolongación  del  secreto  no  produzca indefensión49. 

 

  Una vez que la infiltración policial ha concluido con éxito no significa que la investigación judicial se de por finalizada. Es decir, es este el momento en el que se levantará el secreto de sumario y donde se realizarán todas aquellas actuaciones que puedan enmarcarse en el párrafo tercero del artículo 282.bis LECrim.   

 

   Para finalizar en cuanto a  la extinción de  la  infiltración policial, además de por  finalización  exitosa de  la medida,  ésta puede decretarse  con  anterioridad. Es decir, puede ser que el órgano  judicial competente, decida poner fin, de oficio a  la investigación  a  través  de  agentes  encubierto  debido  a  alguna  anomalía  en  el desarrollo de  la actuación del  infiltrado; bien porque con  la  infiltración policial se ponga en grave riesgo la vida del agente encubierto. Además cuando la información recabada por el agente encubierto no resulte de relevancia para la consecución de la finalidad de  la  infiltración policial, el  juez de  instrucción  competente,  los mandos policiales  e  incluso  el  propio  agente  encubierto  podrán  dar  por  finalizada  la medida50. 

 

El agente encubierto en el juicio oral 

   

  La información más importante sobre la organización criminal investigada la obtendrá el agente encubierto por aquello que haya visto u oído. A este respecto, el agente encubierto se convierte en  testigo una vez  finalizada  la  infiltración policial. No obstante, hay que tener en cuenta que a pesar de que la infiltración policial sólo se pueda autorizar en el curso de un proceso en marcha, la información que obtenga el agente encubierto, no es información «ganada» por el proceso, sino que es preciso que ésta sea  transmitida a quien es el encargado de  la dirección del mismo, sólo a partir de ese momento comenzará a tener relevancia jurídica51. 

   

  Concluida  la  infiltración,  el  agente  encubierto  quedará  amparo por  la Ley 19/1994, de 23 de diciembre de Protección de Testigos y Peritos en causas criminales. 

GARCÍA., «Eficacia de la prueba ilícita en el proceso penal (A la luz de la STC 81/98, de 2 de abril)», en Tirant  on  line,  2003  [http://www.tirantonline.com],  el  autor  opina  que  la medida  solo  será  eficaz durante la tramitación del sumario en secreto, cuya duración máxima es de un mes. 

49 STC 176/1988, de 4 de octubre. También JUANES PECES, A., «Los sujetos en la instrucción», en El proceso penal, en Tirant on line [http://www.tirantonline.com] 

50 GASCÓN INCHAUSTI, F., Infiltración policial y agente encubierto…Op. Cit., Pág. 224‐225.    51 GASCÓN INCHAUSTI, F., Infiltración policial y agente encubierto…Op. Cit., Pág. 257.  

-19-

Así cuando el  juez de  instrucción competente  lo  llame a declarar en  fase sumarial, su identidad quedará reservada.  

 

  Durante el juicio oral, la información obtenida por el infiltrado se introducirá en el plenario a  través de su declaración  testifical. Es evidente el grave riesgo que supone  para  el  agente,  tanto  su  participación  en  la  investigación  como  su declaración en el  juicio oral. En este sentido se han modulado varias posibilidades en atención a  la   a  la protección del  infiltrado. Una de  las primeras opciones es el acogimiento a la Ley de  protección de testigos. No obstante,  establece el artículo 4.3 de la Ley de Protección de Testigos que las partes pueden solicitar la identidad del testigo  oculto  en protección del derecho de defensa  regulado  expresamente  en  el artículo  24.2  de  la  Constitución  Española  y  en  el  artículo  6.3  d)  del  Convenio Europeo  de  Derechos  Humanos.  A  este  respecto,    en  los  casos  de  infiltración policial, se entiende que no atentaría contra el derecho de defensa, que se les facilite a las partes la identidad supuesta con la que el agente actuó, por que al fin y al cabo ésta es la identidad que los acusados conocen.  

   

  Un segundo mecanismo es la declaración de testigos de referencia en el acto del juicio oral. Es decir, que otro agente de policía, ajeno a la infiltración,  declare en el plenario aquello que le contó el agente encubierto. La LECrim regula la utilización de  los  testigos  de  referencia  en  el  artículo  710.  Sin  embargo,  esta  declaración  no puede desplazar o a sustituir  la prueba  testifical directa, puesto que por sí sola no podrá  enervar  la  presunción  de  inocencia52,  y  su  utilización  queda  restringida  a supuestos  en  los  que  concurran  circunstancias  excepcionales  entre  las  que  se encuentra la lucha contra la criminalidad organizada53. 

 

  Otro de los aspectos relativos a la prueba es la ilicitud probatoria. Ésta viene regulada  en  el  artículo  11.1  LOPJ  y  la  vincula  a  la  limitación  de  derechos fundamentales o  libertades públicas. La consecuencia  inmediata de  la  ilicitud es  la imposibilidad  de  utilizar  lo  obtenido  mediante  el  acto  nulo,  ya  sea  de  manera directa  o  indirectamente.    En  los  supuestos  de  infiltración  policial,  la  nulidad probatoria puede venir por  la  autorización  inicial, bien porque  se procede  sin  su existencia o bien por que se ha otorgado sin respetar los parámetros establecidos por la  Ley.    Por  tanto  al  entender  la  infiltración  policial  restrictiva  de  derechos fundamentales,  en  estos  casos  puede  hablarse  de  ilicitud  probatoria  con  el consiguiente efecto de que será ilícita toda la prueba obtenida en la operación.  

 

  Por otro lado, puede hablarse de ilicitud probatoria en aquellos casos en que el  agente  encubierto  lesiona  los  derechos  fundamentales  de  las  personas investigadas o de terceros al trata de obtener pruebas mediante medidas restrictivas 

  52 STC 303/1993. SSTS de 21 de abril de 1995; de 17 de febrero de 1996; de 14 de septiembre de 2000; de 29 de octubre de 2003; de 30 de junio de 2005.    53 STS de 5 de marzo de 1993 (RJ 1840)  

-20-

de  derechos  fundamentales,  sin  respetar  todos  los  requisitos  que  las  legitimas, haciendo quebrar por tanto la previsión establecida en el apartado tres del artículo 282.bis LECrim.  

 

  En todos aquellos supuestos en que se aprecie la ilicitud probatoria, será de aplicación  la doctrina de  los efectos reflejos de  la prueba  ilícita o «frutos del árbol envenenado», es decir, la prohibición de valoración debe alcanzar no sólo a aquella prueba  obtenida  ilícitamente  sino  también  todas  aquellas  pruebas  que  aún practicadas  de  forma  lícita  tengan  su  origen  en  la  primera54.  Así  la  ilicitud probatoria se comunicará a las restantes pruebas obtenidas como consecuencia de la vulneración de derechos fundamentales ocasionadas por el vicio en la autorización o en el desarrollo de la infiltración policial55. 

 

Responsabilidad del agente encubierto 

 

  Aunque el agente infiltrado está legitimado para la comisión o participación  de  determinados  delitos,  no  pueden  perderse  de  vista  que  en  ningún momento pierden  su  condición  de  miembros  de  las  fuerzas  y  cuerpos  de  seguridad  del Estado.56  De  este modo  la  actuación  del  agente  encubierto  debe  ceñirse  a  unos parámetros  de  acuerdo  con  la  finalidad  de  la  investigación.  En  este  sentido,  el artículo 282.bis 5 LECrim establece una cláusula de exención de responsabilidad del agente  infiltrado57.  No  obstante,  para  acogerse  a  dicha  cláusula  es  necesario  la concurrencia  de  una  serie  de  requisitos:  las  actuaciones  desarrolladas  sean consecuencia  necesaria  del  desarrollo  de  la  investigación;  que  guarden  la  debida proporcionalidad con  la  finalidad de  la misma y no constituya una provocación al delito58. Puede presumirse que la concurrencia de estos requisitos es atribuible a las conductas  que  expresamente  refiere  el  artículo  282.bis.1  LECrim:  adquirir  y transportar  los  efectos,  objetos    e  instrumentos  del  delito,  así  como  diferir  su incautación59. A sensu contrario, el agente encubierto responderá por todas aquellas actuaciones  que  no  sean  consecuencia  necesaria  de  la  investigación,  que  sean 

  54 MIRANDA ESTRAMPES, M., El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, J. M. Bosch, Barcelona, 1999. Pág. 107.     55 GASCÓN INCHAUSTI, F., Infiltración policial y agente…Op. Cit., Pág. 255.    56 QUERALT, J., «Recientes novedades legislativas en materia de lucha contra la Delincuencia organizada: Ley Orgánica 5/1999 de 14 de enero», en La Ley, noviembre 1999, Pág. 1823, señala que los agentes encubiertos no dejan de ser empleados públicos en momento alguno, y por tanto, siguen sujetos, salvo en materia de identidad personal, al resto de requisitos constitucionales y legales de modo idéntico a como lo están incluidos los integrantes de la policía judicial.   57  LÓPEZ  BARJA  DE  QUIROGA,  J.,  «El  agente  encubierto»,  en  La  Ley,  1999,  Pág.  1954. Establece el autor que con la exención de responsabilidad dispuesta  en el artículo 282.bis 5 LECrim, al menos aparentemente, se establece  el agente  secreto 007  con  licencia para  transgredir  cualquier norma del ordenamiento.   58  DEL  CERRO  ESTEBAN,  JA.,  «El  sistema  de  garantías  constitucionales  en  los  procesos judiciales sobre criminalidad organizada»…Op. Cit., Pág. 1380. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J., «El agente encubierto»…Op. Cit., Pág. 1955.    59 GASCÓN INCHAUSTI, F., Infiltración Policial y agente encubierto…Op. Cit., Pág. 278.  

-21-

desproporcionadas con  la  finalidad de  la misma, debiendo  ser el  infiltrado el que realice la ponderación en cada caso concreto60.  

 

  A  este  respecto  se  considerarán  que  las    actuaciones  no  son  consecuencia necesaria  de  la  investigación  y  por  tanto  desproporcionada  a  la  finalidad  de  la misma, cuando el mismo resultado se hubiera podido conseguir con una acción de menor lesividad. Es decir, cuando el agente encubierto se le encomienda la comisión de  un  hecho  delictivo,  es  él  el  que  tendrá  que  ponderar    si  la  consecuencia  del resultado es proporcionada a la finalidad de la investigación. Esto es lo que sucede con las llamadas pruebas de castidad. Estas consisten, normalmente,  la realización de un hecho delictivo por parte del agente encubierto, y ordenado por  la organización sin otro propósito que el ganar la confianza de los miembros de la misma.   

 

  En  lo  que  respecta  al  ámbito  subjetivo  de  aplicación  del  apartado  5  del artículo 282.bis LECrim,  sólo  favorecerá al agente encubierto,  lo que  significa que aquellos miembros de la organización con los que el agente haya participado en la comisión del delito, si serán condenados. Por otra parte, aquellos agentes que actúen de manera  encubierta  sin  someterse  a  los  requisitos  del  artículo  282.bis  LECrim, responderán por todos los hechos delictivos que hayan cometido o en los que hayan participado61.  

 

  No  obstante,  hay  que  considerar  que  la  comisión de delitos por  el  agente encubierto  no  conlleva  automáticamente  la  ilicitud probatoria,  salvo  que  éstos  se realicen  para  la  obtención  de  pruebas  o  conlleven  la  lesión  de  un  derecho fundamental. Con respecto a estas acciones del agente   no podrán ampararse en la exención de responsabilidad prevista en la LECrim62. 

 

  Para finalizar, pese a la  cláusula de exención de responsabilidad criminal al agente  encubierto,  el  inciso  segundo  del  apartado  5  del  artículo  282.bis  LECrim, prevé  el  procedimiento  mediante  el  cual  se  le  exigirá  responsabilidad  penal  al agente encubierto por las actuaciones realizadas a los fines de la investigación. Será un proceso diferente al que se entable contra  los miembros de  la organización. En este  proceso,  el  órgano  judicial  competente  requerirá  informe  a  quien  haya autorizado la identidad supuesta resolviendo según éste63.  

  60 El examen de la necesidad de la acción delictiva, debe realizarse ex ante, lo que significa que aunque un examen en post revelara  la  innecesariedad de  la actuación, no por ello debe inaplicarse la exención. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J., «El agente encubierto»…Op. Cit., Pág. 1955.    61 GASCÓN INCHAUSTI, F., Infiltración policial y agente encubierto…OP. Cit., Pág. 283. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J., «El agente encubierto»…Op. Cit., Pág. 1954‐1955.    62  GASCÓN INCHAUSTI, F., Infiltración policial y agente encubierto…Op. Cit., Pág. 253. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J., «El agente encubierto»…Op. Cit., Pág. 1955.   63 Autores como HERNANDO MARTÍN, señala que el requisito de que para proceder penalmente contre un agente encubierto, que en la LECrim se impone al Juez que conoce de los hechos delictivos, de requerir informe al  juez que hubiera autorizado  la  identidad  supuesta del partícipe  en  funciones del agente  encubierto, 

-22-

 

Conclusión 

   

  Con  el  presente  texto  hemos  intentado  poner  de  relieve  los  presupuestos básicos  de  la  intervención  del  agente  encubierto  en  el  ordenamiento  jurídico español. Medida  que  consideramos de  especial  interés  frente  a  la  lucha  contra  la delincuencia  organizada,  pero  que  conlleva  grandes  riesgos,  asumidos  por  el Estado,  para el sistema de derechos y garantías en pro de la seguridad.  

 

  Dado  el  carácter  internacional  que  está  adquiriendo  la  actuación  de  las organizaciones  criminales,  entendemos  que  conocer  el  desarrollo  legislativo  que sobre  la medida se hace en el ordenamiento  jurídico español es primordial puesto que conforme al Convenio de Asistencia Judicial en materia penal entre los Estado miembros de  la Unión Europea,  éste  será  el  régimen que deberá  aplicarse  en  los supuestos  en  que  España  sea  requerida  para  la  colaboración  en  una  operación encubierta que pretenda ser desarrollada en el territorio de nuestro Estado.   

tampoco  constituye  en  sí mismo  exención  alguna.    En  «La Guardia Civil  en  la  lucha  contra  el  crimen organizado.  Técnicas  de  información,  metodología  operativa  y  directrices  policiales  en  las investigaciones»…Op. Cit., Pág. 1393. 

-23-