민법의 이해 목차 -...
TRANSCRIPT
- 1 -
민 법 의 이 해
강 의 자 료
작성자 : 심 민 석
- 2 -
민 법 의 이 해
제1강 민법 서론
1. 민법의 의의
1) 사법의 일반법
2) 민법과 상법
3) 실질적 의미의 민법과 형식적 의미의 민법
2. 민법의 역사
3. 민법전의 구성과 내용
4. 민법총칙의 구성과 내용
5. 민법의 법원
- 3 -
제2장 민법총칙
제1절 민법의 개설
- 민법은 국민 상호간의 일상생활관계를 규율하는 사법이며 실체법이다.
- 상법은 상거래를 하는 자에게 적용되는 특수한 생활관계를 규율한 특별한 사법이다.
- 민법은 일반법 또는 보통법이라고 하고 상법은 특별법이라고 한다.
제2절 민법의 지도이념
Ⅰ. 근대 민법의 기본원칙
1. 소유권절대의 원칙
- 소유권절대의 원칙은 소유권의 행사는 원칙적으로 소유자 개인의 자유에 맡겨지고 국가
나 다른 개인은 이에 관하여 간섭하지 못한다는 것이다.
- 그러나 이러한 지도이념은 자본주의 발전의 결과 그 절대성은 국가가 법률에 의하여 제
한할 수 있게됨으로써 수정이 불가피하게 되었다.
2. 계약자유의 원칙
- 사적자치의 원칙이란 모든 개인의 법률생활관계는 국가나 타인의 간섭을 받지 아니하고
평등한 지위에서 오직 자기의 의사에 의하여 형성할 수 없는 원칙이다.
- 계약자유의 원칙은 계약체결여부의 자유, 계약체결의 상대방 선택의 자유, 계약의 내용을
결정하는 자유, 계약방식의 자유 등을 내용으로 하고 있다.
- 그러나 계약자유의 원칙에도 제한이 있다.
- 민법 제103조 (반사회질서의 법률행위) 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내
용으로 하는 법률행위는 무효로 한다.
- 민법 제104조 (불공정한 법률행위) 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하
게 공정을 잃은 법률행위는 무효로 한다.
- 따라서 소유권절대의 원칙과 계약자유의 원칙은 오늘날 법률로써 제한할 수 있게 되었다.
3. 과실책임의 원칙
- 과실책임의 원칙이란 자기의 행위로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우에 그 행위가 위
법하고 고의․과실이 있어야 책임을 진다는 원칙이다(자기책임의 원칙).
- 4 -
Ⅱ. 민법의 수정원칙
1. 사권의 공공성의 원칙
- 헌법 제23조 ①모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다. ②재산
권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.
- 민법 제211조 (소유권의 내용) 소유자는 법률의 범위 내에서 그 소유물을 사용, 수익, 처
분할 권리가 있다.
- 따라서 소유권의 행사는 무제한적으로 허용되는 것이 아니고 사회성과 공공성에 적합한
범위 안에서만 허용된다. 이를 넘어선 소유권행사는 권리남용이 된다(민법 제2조 ②권리는
남용하지 못한다).
2. 신의성실의 원칙
- 신의성실의 원칙은 원래 사람의 행위나 태도에 대한 윤리적․도덕적 평가를 나타내는 말인
데, 이러한 도덕적․윤리적 평가를 법적 가치판단의 한 내용으로 도입한 것이다.
- 민법 제2조 (신의성실) ①권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다.
3. 권리남용금지의 원칙
- 권리남용금지의 원칙은 권리의 무제한적 행사를 허용하지 않고, 권리는 공공의 복리에 반
하지 않는 범위 안에서만 행사하도록 제한을 한다는 원칙이다.
- 민법 제2조 (신의성실) ②권리는 남용하지 못한다.
4. 사정변경의 원칙
- 사정변경의 원칙이란 법률행위 성립의 기초가 된 객관적사정이 후에 당사자가 예견할 수
없었던 사유로 인해 현저히 변경되어 당초의 내용대로 그 효과를 강제하는 것이 신의칙에
현저히 반하는 결과가 생기는 경우에는 그 내용을 변경된 사정에 맞게 수정하거나, 수정에
관한 합의가 이루어지지 아니한 때에는 계약을 해제 또는 해지 할 수 있다는 법리를 말한
다.
- [판례] 임대차계약에 있어서 차임불증액의 특약이 있더라도 그 약정 후 그 특약을 그대
로 유지시키는 것이 신의칙에 반한다고 인정될 정도의 사정변경이 있다고 보여지는 경우에
는 원칙상 임대인에게 차임증액청구를 인정한다(96다34061).
- 5 -
제3절 권리의 주체
- 민법은 모든 사람에 대하여 권리와 의무의 주체로서 평등하게 권리능력을 인정하고 있다.
- 이러한 권리능력을 가진 주체를 권리능력자라고 하며 권리능력자는 자연인과 법인으로
구분된다.
- 자연인은 권리능력자로서 생존하고 있는 사람을 말한다.
- 법인은 일정한 목적을 위한 사람의 집단인 사단과 일정한 목적을 가지는 재산의 집합체
인 재단으로서 권리와 의무의 주체로 권리능력이 인정되는 단체를 말한다.
Ⅰ. 자연인
1. 권리능력
- 민법 제3조 (권리능력의 존속기간) 사람은 생존한 동안 권리와 의무의 주체가 된다.
- 원칙적으로 태아는 권리능력을 가지지 못하는 것이 원칙이다. 그러나 예외적으로 태아를
출생한 것으로 인정하는 경우가 있다.
- 일반적 보호주의: 일반적으로 태아를 출생한 것으로 보는 것(스위스 민법).
- 개별적 보호주의: 중요한 법률관계에서만 출생한 것으로 보는 것(독일, 프랑스, 한국 등).
예컨대, 불법행위로 인한 손해배상청구, 재산상속, 재산상속에 있어서 대습상속,1) 유증,2) 사
인증여3)에 관해서만 예외적으로 태아의 권리능력을 인정하고 있다.
2. 행위능력
- 행위능력이란 단독으로 유효한 법률행위를 할 수 있는 지위 또는 자격을 말한다.
- 법률행위가 유효하기 위해서는 행위자에게 의사능력4)이 있어야 한다.
- 의사무능력자가 행한 법률행위는 무효이다.
3. 제한능력자
(1) 미성년자
1) 민법 제1001조 (대습상속) 전조 제1항 제1호와 제3호의 규정에 의하여 상속인이 될 직계비속 또는 형제자매
가 상속개시 전에 사망하거나 결격자가 된 경우에 그 직계비속이 있는 때에는 그 직계비속이 사망하거나 결
격된 자의 순위에 가름하여 상속인이 된다.
2) 유증이란 유언을 하는 자가 유언에 의하여 자기의 재산을 수증자에게 사후에 대가없이 무상으로 양도할 것을
약속하는 것이다. 유증은 특정적 유증과 포괄적 유증으로 나눈다. 유증은 사망시 유언에 의하여 재산이 무상
이전되는 상속의 유형으로서 ①수증자의 승낙의사를 법률행위요건으로 하지 않는 단독행위이고, ②엄격한 방
식(자필방식, 녹음, 공정증서, 구수증서, 비밀증서)에 의하여만 그 효력이 인정되고(민법 제1060조), ③유증을
받은 자는 상속인과 동일한 권리․의무를 갖게 된다(민법 제1078조).
3) 이에 반해 사인증여는 증여자와 수증자의 생전계약에 의해 증여자의 사망을 법정요건으로 하여 재산이 무상이
전되는 증여의 유형으로서, ①수증자의 승낙의사를 요건으로 하는 낙성계약이고, ②특정방식을 요하지 않는
불요식행위이며, ③사인증여를 받은 자는 증여자의 사망시 상속인에 대해 사인증여계약의 이행을 청구할 수
있을 뿐, 상속인과 동일한 권리․의무를 갖지 못한다.
4) 자기 행위의 의미나 결과를 판단할 수 있는 정신적인 능력. 나이, 지능, 술에 취한 정도 따위를 기준으로 판단
한다.
- 6 -
- 미성년자는 19세에 이르지 아니한 자를 말한다(민법 제4조 (성년) 사람은 19세로 성년에
이르게 된다).
- 원칙: 미성년자가 법률행위를 하기 위해서는 법정대리인의 동의를 얻어야 한다. 이를 위
반한 행위는 미성년자 본인이나 그 법정대리인은 취소할 수 있다.
- 민법 제5조 (미성년자의 능력) ①미성년자가 법률행위를 함에는 법정대리인의 동의를 얻
어야 한다. 그러나 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위는 그러하지 아니하다.5) ②전항의
규정에 위반한 행위는 취소할 수 있다.
- 판례: 미성년자라도 권리만을 얻는 행위는 법정대리인의 동의가 필요 없으므로, 미성년자
라 하더라도 부양의무자인 친권자가 그를 부양하고 있지 않은 이상 그 부양료를 친권자에게
직접 청구할 수 있다(대법원 1972.7.11. 선고 72므5 판결 ).
- 민법제6조 (처분을 허락한 재산) 법정대리인이 범위를 정하여 처분을 허락한 재산은 미성
년자가 임의로 처분할 수 있다.
- 예컨대, 용돈 3만원은 미성년자가 임의로 처분할 수 있다.
- 민법 제8조 (영업의 허락) ①미성년자가 법정대리인으로부터 허락을 얻은 특정한 영업에
관하여는 성년자와 동일한 행위능력이 있다. ②법정대리인은 전항의 허락을 취소 또는 제한
할 수 있다. 그러나 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.
- 여기서의 영업이란 상업‧공업‧농업 및 자유업 등 널리 영리를 목적으로 하는 독립적이고도
계속적인 사업을 의미한다. 다만 종류를 특정하지 않은 허락은 인정되지 않는다.
- 예컨대, 문방구점, 운동구점 등과 같은 식으로 특정하여야 한다. 또한 화장품점을 허락하
면서 2만 원이하의 거래만 허락하는 것과 같은 하나의 단위가 되는 영업의 일부만을 허락
하거나 제한해서는 안 된다. 영업에 관한 행위란 그 영업을 하는데 직접‧간접적으로 필요하
다고 인정되는 일체의 행위를 포함한 개념으로 새긴다.
- 민법 제117조 (대리인의 행위능력) 대리인은 행위능력자임을 요하지 아니한다. 따라서 미
성년자가 타인의 대리인으로서 하는 대리행위는 언제나 단독으로 유효하게 할 수 있다.
- 민법 제1061조 (유언적령) 만17세에 달하지 못한 자는 유언을 하지 못한다.
- 민법 제140조 (법률행위의 취소권자) 취소할 수 있는 법률행위는 제한능력자, 착오로 인
하거나 사기·강박에 의하여 의사표시를 한 자, 그의 대리인 또는 승계인만이 취소할 수 있
다.
(2) 법정후견제도
- 성년후견제도는 현재 정신적 제약이 있는 사람은 물론 미래에 정신적 능력이 약해질 우
려가 있는 사람이 재산행위뿐만 아니라 치료, 요양 등 복리에 관한 폭넓은 도움을 받을 수
있도록 한 것이다.
1) 성년후견(결여된 사람)
5) 예컨대 무능력자가 증여를 받는 증여계약을 체결하거나 채무면제의 청약에 대하여 채무자인 무능력자가 승낙
을 하는 행위가 이에 속한다. 그러나 부담부증여를 받는 행위‧유리한 매매의 체결‧상속의 승인 등과 같이 의무
도 부담하는 행위는 단독으로 하지 못한다. 채무의 변제의 수령도 이익을 얻지만 한편으로는 채권을 상실하므
로 단독으로 하지 못한다.
- 7 -
- 성년후견은 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력
이 지속적으로 결여된 사람에 대하여 가정법원의 심판으로 성년후견이 개시된다.
- 민법 제9조 (성년후견개시의 심판) ① 가정법원은 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한
정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여된 사람에 대하여 본인, 배우자, 4
촌 이내의 친족, 미성년후견인, 미성년후견감독인, 한정후견인, 한정후견감독인, 특정후견인,
특정후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 성년후견개시의 심판을 한
다. ② 가정법원은 성년후견개시의 심판을 할 때 본인의 의사를 고려하여야 한다.
- 신체적 장애로 인한 사무처리능력이나 원활한 의사표시에 어려움이 있는 경우에도 성년
후견은 개시할 수 있다. 그리고 피성년후견인의 재활과 자기결정권의 존중을 위해서 본인의
의사를 고려하도록 하고 있다.
- 민법 제929조 (성년후견심판에 의한 후견의 개시) 가정법원의 성년후견개시심판이 있는
경우에는 그 심판을 받은 사람의 성년후견인을 두어야 한다.
- 민법 제930조 (후견인의 수와 자격) ① 미성년후견인의 수(數)는 한 명으로 한다. ② 성
년후견인은 피성년후견인의 신상과 재산에 관한 모든 사정을 고려하여 여러 명을 둘 수 있
다. ③ 법인도 성년후견인이 될 수 있다.
- 민법 제936조 (성년후견인의 선임) ① 제929조에 따른 성년후견인은 가정법원이 직권으
로 선임한다.
- 민법 제940조의2 (미성년후견감독인의 지정) 미성년후견인을 지정할 수 있는 사람은 유
언으로 미성년후견감독인을 지정할 수 있다. 이는 후견인의 감독이라는 기능을 수행하지 못
하는 친족회를 폐지하고 후견감독인제도를 신설한 것이다.
- 민법 제940조의3 (미성년후견감독인의 선임) ① 가정법원은 제940조의2에 따라 지정된
미성년후견감독인이 없는 경우에 필요하다고 인정하면 직권으로 또는 미성년자, 친족, 미성
년후견인, 검사, 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 미성년후견감독인을 선임할 수 있다.
② 가정법원은 미성년후견감독인이 사망, 결격, 그 밖의 사유로 없게 된 경우에는 직권으로
또는 미성년자, 친족, 미성년후견인, 검사, 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 미성년후견
감독인을 선임한다.
- 민법 제940조의4 (성년후견감독인의 선임) ① 가정법원은 필요하다고 인정하면 직권으로
또는 피성년후견인, 친족, 성년후견인, 검사, 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 성년후견
감독인을 선임할 수 있다.
② 가정법원은 성년후견감독인이 사망, 결격, 그 밖의 사유로 없게 된 경우에는 직권으로
또는 피성년후견인, 친족, 성년후견인, 검사, 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 성년후견
감독인을 선임한다.
- 민법 제10조 (피성년후견인의 행위와 취소) ① 피성년후견인의 법률행위는 취소할 수 있
다. ② 제1항에도 불구하고 가정법원은 취소할 수 없는 피성년후견인의 법률행위의 범위를
정할 수 있다. ③ 가정법원은 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 성년후견인, 성년후견감독인,
검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 제2항의 범위를 변경할 수 있다. ④ 제1항에
도 불구하고 일용품의 구입 등 일상생활에 필요하고 그 대가가 과도하지 아니한 법률행위는
성년후견인이 취소할 수 없다.
- 민법 제11조 (성년후견종료의 심판) 성년후견개시의 원인이 소멸된 경우에는 가정법원은
본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 성년후견인, 성년후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장
- 8 -
의 청구에 의하여 성년후견종료의 심판을 한다.
2) 한정후견(부족한 사람)
- 민법 제12조 (한정후견개시의 심판) ① 가정법원은 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인
한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 부족한 사람에 대하여 본인, 배우자, 4촌 이내의
친족, 미성년후견인, 미성년후견감독인, 성년후견인, 성년후견감독인, 특정후견인, 특정후견
감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 한정후견개시의 심판을 한다.
② 한정후견개시의 경우에 제9조제2항을 준용한다.
- 한정후견인과 한정후견감독인에 관해서는 성년후견과 성년후견감독인에 관한 내용과 대
체로 동일하다(민법 제959조의2, 이하 제13조 제1항‧제2항).
- 민법 제13조 (피한정후견인의 행위와 동의) ① 가정법원은 피한정후견인이 한정후견인의
동의를 받아야 하는 행위의 범위를 정할 수 있다.
② 가정법원은 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 한정후견인, 한정후견감독인, 검사 또는 지
방자치단체의 장의 청구에 의하여 제1항에 따른 한정후견인의 동의를 받아야만 할 수 있는
행위의 범위를 변경할 수 있다.
③ 한정후견인의 동의를 필요로 하는 행위에 대하여 한정후견인이 피한정후견인의 이익이
침해될 염려가 있음에도 그 동의를 하지 아니하는 때에는 가정법원은 피한정후견인의 청구
에 의하여 한정후견인의 동의를 갈음하는 허가를 할 수 있다.
④ 한정후견인의 동의가 필요한 법률행위를 피한정후견인이 한정후견인의 동의 없이 하였을
때에는 그 법률행위를 취소할 수 있다. 다만, 일용품의 구입 등 일상생활에 필요하고 그 대
가가 과도하지 아니한 법률행위에 대하여는 그러하지 아니하다.
- 민법 제14조 (한정후견종료의 심판) 한정후견개시의 원인이 소멸된 경우에는 가정법원은
본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 한정후견인, 한정후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장
의 청구에 의하여 한정후견종료의 심판을 한다.
3) 특정후견(일시적 후원 또는 특정한 사무)
- 민법 제14조의2 (특정후견의 심판) ① 가정법원은 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인
한 정신적 제약으로 일시적 후원 또는 특정한 사무에 관한 후원이 필요한 사람에 대하여 본
인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 미성년후견인, 미성년후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의
장의 청구에 의하여 특정후견의 심판을 한다.
② 특정후견은 본인의 의사에 반하여 할 수 없다.
③ 특정후견의 심판을 하는 경우에는 특정후견의 기간 또는 사무의 범위를 정하여야 한다.
- 특정후견은 성년후견과 한정후견과 달리 지속적이지 않다는 특징이 있다.
(3) 후견계약(임의후견제도)
- 민법 제959조의14 (후견계약의 의의와 체결방법 등) ① 후견계약은 질병, 장애, 노령, 그
밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 부족한 상황에 있거나 부족하게
될 상황에 대비하여 자신의 재산관리 및 신상보호에 관한 사무의 전부 또는 일부를 다른 자
- 9 -
에게 위탁하고 그 위탁사무에 관하여 대리권을 수여하는 것을 내용으로 한다.
② 후견계약은 공정증서로 체결하여야 한다.
③ 후견계약은 가정법원이 임의후견감독인을 선임한 때부터 효력이 발생한다.
④ 가정법원, 임의후견인, 임의후견감독인 등은 후견계약을 이행·운영할 때 본인의 의사를
최대한 존중하여야 한다.
Ⅱ. 법인
- 법인의 권리능력에 관하여는 법인의 설립시부터 권리와 의무의 주체로서 자연인과 같이
권리능력이 인정되는 경우가 있다.
- 민법 제35조 (법인의 불법행위능력) ①법인은 이사 기타 대표자가 그 직무에 관하여 타
인에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다. 이사 기타 대표자는 이로 인하여 자기의 손해배상
책임을 면하지 못한다.
②법인의 목적범위외의 행위로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 그 사항의 의결에 찬성
하거나 그 의결을 집행한 사원, 이사 및 기타 대표자가 연대하여 배상하여야 한다.
- 법인의 범죄능력: ①법인의제설(영미)에 의하면 법인의 권리능력은 법률이 인정하는 목적
범위 안에서만 존재할 수 있다고 하여 법인의 범죄능력을 부정하고 있다. ②법인실제설(독
일)에 의하면 법인도 사회에 실재하는 이상 불법행위나 범죄행위를 할 수 있다고 하여 법인
의 범죄능력을 긍정하고 있다.
- 대륙법계: 법인의 범죄능력 부정, 영미법계: 법인의 범죄능력 긍정하고 있다. 따라서 법인
의 범죄능력 인정여부는 이론적·형사정책적 고려의 결과에 지나지 않는다.
- 법인 처벌의 필요성: 어떤 회사의 경리담당 이사 또는 경리부장이 그 회사를 위하여 탈세
행위를 한 경우에는 그 탈세행위를 한 이사 또는 경리부장 본인이 탈세범으로 처벌되는 것
은 물론이지만 그 회사 자체도 탈세범으로 벌금형을 받을 필요가 있다.
- 조세범처벌법 제18조 (양벌 규정) 법인(「국세기본법」 제13조에 따른 법인으로 보는 단
체를 포함한다. 이하 같다)의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이
그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 이 법에서 규정하는 범칙행위를 하면 그 행위자를 벌할
뿐만 아니라 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과(科)한다. 다만, 법인 또는
개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하
지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.
- 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제19조 (양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또
는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제18조제
1항부터 제3항까지의 어느 하나에 해당하는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그
법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과(科)한다. 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행
위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에
는 그러하지 아니하다.
- 청소년보호법 제62조 (양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그
밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제55조 부터 제57조까지의 어느 하나에
해당하는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인을 5천만원 이하의
벌금에 처하고, 제58조 부터 제61조까지의 어느 하나에 해당하는 위반행위를 하면 그 행위
자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과(과)한다. 다만, 법인
- 10 -
또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게
을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.
- 따라서 우리나라의 다수설과 판례는 법인의 범죄능력은 인정하지 않지만 형벌능력은 긍
정하고 있다.
제4절 권리의 객체
Ⅰ. 권리의 객체의 의의
- 모든 권리는 일정한 사회적 이익을 그 내용으로 하고 있으며, 그 사회적 이익을 실현하기
위하여 필요한 일정 대상을 권리의 객체라고 한다.
- 예) 물권에 있어서는 물건, 채권에 있어서는 채권자의 행위, 형성권에 있어서는 법률관계,
무채재산권에 있어서는 정신적 창작물 등.
Ⅱ. 물건
- 물건이란 유체물 및 전기 기타 관리할 수 있는 자연력을 말한다(민법 제98조).
- ①유체물이나 관리가능한 자연력 ②사람이 아닌 외계의 일부 ③하나의 물건으로 생각되
는 독립물.
Ⅲ. 부동산과 동산
1. 부동산
- 부동산이란 토지 및 그 정착물이다(민법 제99조 제1항). 토지란 일정한 범위의 지면과 그
지면의 정당한 이익이 있는 범위 내의 토지의 상하에 미친다(민법 제212조).
- 토지의 정착물로는 건물, 입목법에 의한 입목,6) 명인방법에 의한 수목의 집단, 명인방법
에 의한 미분리의 과실, 타인의 토지에 경작재배한 농작물 등이 있다.
2. 동산
- 동산이란 부동산 이외의 물건을 말한다(제99조 제2항). 그러나 선박, 자동차, 항공기, 중
기 등은 동산이지만 경제적 의의가 부동산과 비슷함으로 그에 관한 권리관계를 등기등록으
로 공시하여 법률상 부동산으로 취급하고 있다.
- 동산에 적용되는 규정은 금전에는 적용되지 않는다.
Ⅳ. 주물과 종물
6) 입목이란 토지에 부착된 수목의 집단으로서 그 소유자가 입목법에 의하여 소유권보존등기를 받은 것을 말하는
데, 입목을 토지로부터 독립한 부동산으로 간주하여 소유권 및 저당권 등의 일정한 권리관계를 법정절차에 따
라 기재하는 것 또는 그 기재 자체를 입목등기라 한다.
- 11 -
- 물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기의 소유인 다른 물건을 이에 부속
시킨 경우에 ‘그 물건’을 주물이라 하고, 주물에 부속된 ‘다른 물건’을 종물이라고 한다(제
100조 제1항). 그리고 종물은 주물의 처분에 따른다(동조 제2항).
- 요건: ①종물은 주물의 상용에 공하여야 한다. ②종물은 주물의 구성부분이 아닌 독립한
물건이어야 한다. ③주물과 종물은 동일한 소유자에 속하여야 한다. ④주물․종물은 동산이건
부동산이건 상관없다.
- 예) 주요소에 설치된 주유기, 백화점 건물에 설치된 전화교환설비, 낡은 가재도구의 보관
장소로 사용되고 있는 창고와 공동화장실, 횟집에서 생선을 보관하기 위한 수족관건물 등.
Ⅴ. 원물과 과실
1. 천연과실
- 천연과실이란 물건의 경제적 용도에 따라 수취하는 산출물을 말한다(예, 과수의 열매, 젖
소의 우유, 가축의 새끼 등).
- 천연과실은 원물로부터 분리한 때에 이를 수취할 권리자에게 귀속한다(제101조).
2. 법정과실
- 법정과실이란 원물을 타인에게 사용케 하고 그 대가로 수취하는 금전 기타 물건을 말한
다(예, 가옥의 임대료, 금전대차의 경우에 이자).
- 법정과실은 수취할 권리의 존속기간의 일수의 비율로 취득한다(제102조).
- 법정과실이 아닌 것: 노동의 대가, 주식배당금(영업이득), 권리의 사용대가 등
- 12 -
※ 물권: ①점유권(부동산, 동산) ②본권
- 본권: ①소유권(부동산, 동산) ②제한물권
- 제한물권: ①용익물권: 지상권(토지), 지역권(토지), 전세권(부동산)
②담보물권: ㉠법정담보물권: 유치권(부동산, 동산)
㉡약정담보물권: 질권(동산, 권리), 저당권(부동산, 권리)
제5절 권리변동
Ⅰ. 법률관계와 권리변동
- 법률관계는 법에 의해서 규율되는 관계이다.
- 권리변동이란 권리의 발생․변경․소멸을 말한다.
- 권리발생: 원시취득(절대적 발생), 승계취득(상대적 발생)
- 원시취득이란 다른 사람의 권리에 의하지 아니하고 새로운 권리를 취득하는 경우이다(예,
무주물선점, 유실물습득, 선의취득, 시효취득 등).
- 승계취득이란 타인의 권리에 기하여 권리를 취득하는 경우이다(예, 매매, 상속 등).
- 권리변경: 권리가 동일성을 잃지 않고서 권리의 주체․내용․작용7)을 변경하는 것을 말한다.
- 권리소멸: 권리자가 권리를 상실하는 경우로써 절대적 소멸8)과 상대적 소멸9)이 있다.
Ⅱ. 법률요건과 법률사실
1. 법률요건
- 사법상의 법률관계에 있어서 일정한 사실 내지 생활관계가 존재하면 이에 의하여 일정한
권리의무의 변동이 발생하게 되는데 이를 법률효과라고 한다.
- 법률요건이란 법률효과를 발생하게 하는데 필요한 여러 요인들을 말한다.
2. 법률사실
- 법률사실이란 법률관계의 변동원인이 된 법률요건을 구성하는 개개의 요소를 말한다. 법
률사실은 자연적 사실(사건)과 사람의 행위(용태)로 나뉜다.
- 용태란 사람의 정신작용에 기인한 법률사실을 말한다. 이는 외부적 용태와 내부적 용태로
나눈다. ①외부적 용태는 의사가 외부에 표현되는 용태로서 행위를 말한다. 이에는 적법행
위로서의 법률행위․준법률행위가 있고, 위법행위로서의 채무불이행과 불법행위가 있다. ②내
부적 용태는 마음 속의 의식을 말한다. 이에는 관념적 용태, 의사적 용태가 있다. 관념적 용
7) ①주체의 변경: 권리의 이전적 승계가 있으면 권리주체가 변경된다. ②내용의 변경: ㉠질적 변경(성질적 변경):
물건인도청구권이 손해배상청구권으로 변경되는 경우 ㉡양적 변경(수량적 변경): 소유권의 객체에 제한물권이
설정되는 경우 ③작용의 변경: 2번 저당권이 1번 저당권으로 순위가 변하는 경우, 임차권이 등기에 의해 대항
력을 가지게 되는 경우처럼 권리의 작용이 변하는 것을 말한다.
8) 절대적 소멸(객관적 소멸): 권리 자체가 객관적으로 소멸하는 것으로서 목적물 멸실, 소멸시효, 포기, 변제, 혼
동, 공용징수, 몰수로 인한 권리의 소멸이 이에 해당한다.
9) 상대적 소멸(주관적 소멸): 갑이 소유하는 가옥을 을에게 매각하여 그 소유권이 상실하는 경우처럼 권리 자체
는 소멸하지 않고 권리주체만 변경되는 것이다.
- 13 -
법
률
사
실
용
태
(정신작용)
외
부
적
용
태
(행위)
적
법
행
위
법률행위
(의사표시)
계약(청약, 승낙)
단독행위
합동행위
준
법
률
행
위
표현행위
의사의 통지
관념의 통지
감정의 표시
비표현행위
(사실행위)
순수사실행위
혼합사실행위
위법행위채무불이행
불법행위
내부적 용태
(내심)
관념적 용태 선의, 악의, 신뢰(제126조)
의사적 용태 소유의사(제197조)
사건(정신작용×) 출생, 사망, 실종, 시간의 경과, 취득시효, 소멸시효, 부당이득
태란 일정한 사실에 관한 관념 또는 인식이 있느냐 없느냐라는 마음 속의 의식을 말하고(선
의․악의․정당한 대리인이라는 신뢰(제126조) 등), 의사적 용태는 어떤 사람이 마음 속에 일
정한 의사를 가지고 있느냐 아니냐라는 내심적 과정을 말한다(소유의 의사(제197조), 사무
관리의 경우의 본인의 의사(제734조10)) 등).
- 사건이란 사람의 정신작용에 기인하지 않는 법률사실을 말한다(예, 출생, 사망, 실종, 시
간의 경과, 물건의 자연적 발생과 소멸 등).
Ⅲ. 법률행위
1. 법률행위의 개념
- 법률행위는 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하는 하나 또는 수개의 의사표시를 불가
결의 요소로 하는 법률요건이다.
2. 법률행위의 종류
(1) 단독행위․계약․합동행위
1) 단독행위
- 단독행위는 상대방과의 의사표시의 합치를 필요로 하지 않는다.
- 상대방 있는 단독행위(특정인을 향하여 행해지는 것): 법정대리인의 동의, 채무면제, 추
인,11) 상계 등
10) 제734조 (사무관리의 내용) ①의무없이 타인을 위하여 사무를 관리하는 자는 그 사무의 성질에 좇아 가장
본인에게 이익되는 방법으로 이를 관리하여야 한다. ②관리자가 본인의 의사를 알거나 알 수 있는 때에는 그
의사에 적합하도록 관리하여야 한다. ③관리자가 전2항의 규정에 위반하여 사무를 관리한 경우에는 과실없는
때에도 이로 인한 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 그 관리행위가 공공의 이익에 적합한 때에는 중대한 과
실이 없으면 배상할 책임이 없다.
- 14 -
※ 취소할 수 있는 법률행위의 추인
- 의의 : 취소할 수 있는 행위를 취소하지 않는 것으로 확정시키는 의사표시
- 예) 미성년자가 판매자의 감언에 속아 고가의 교재를 구입한 경우: 미성년자는 이를
취소할 수 있지만 나름 나쁘지는 않아서 취소하지 않을 수 있다. 이때 취소하지 않겠다
는 의사표시로서 취소권을 포기하고 법률행위를 확정적으로 유효하게 하는 것이 추인이
다.
- 요건: ①법률행위의 추인은 취소원인이 종료된 뒤에 할 수 있다. 예컨대 미성년자가
교재를 구입했다면 성년이 된 뒤에야 비로소 추인할 수 있다. 다만, 법정대리인은 추인
여부를 정상적으로 판단할 수 있으므로 제한 없이 언제든지 추인할 수 있다(민법 제144
조 제2항). ②추인은 그 행위가 추인할 수 있는 행위임을 알고 해야 한다.
- 추인은 상대방에 대한 의사표시로서 한다. 미성년자는 단독으로 추인할 수 없고, 법정
대리인의 동의를 얻어야 한다.
- 취소할 수 있는 법률행위를 추인을 하면 법률행위는 유효한 것으로 확정되며, 소급효
문제는 발생할 여지가 없다. 또한 법률관게의 안정을 위해서 한번 추인하면 다시 취소하
지 못한다.
- 법정추인: 법률행위를 추인한 것으로 볼 수 있는 일정한 사유가 있으면 추인한 것으
로 보고 있다. 이를 법정 추인이라 한다. 예컨대, 미성년자가 구입한 교재에 대해 부모가
대금을 계좌이체한 경우, 비록 송금하면서 자녀의 교재구입행위를 추인한다는 의사표시
를 하지 않았더라도 추인한 것으로 보는 것이다.
※ 상계
- 의의: 채권자와 채무자가 서로 같은 종류의 채권과 채무를 가지는 경우에 일방 당사
자의 의사표시로 쌍방의 채권과 채무를 대등액에서 소멸시키는 것.
- 예컨대, 갑은 을에 대하 여 500만 원의 대금채권을 가지고 있고, 을은 갑에 대하여
300만 원의 대금채권을 가지고 있는 경우, 갑 또는 을이 상대방에 대한 일방적 의사표
시로 300만 원의 금액에 한해서 양당사자가 채권과 채무를 소멸케 하는 것이다.
- 상계제도의 존재이유: 채권자와 채무자가 동종의 채권·채무를 현실적으로 서로 청구·
집행·이행하는 무익한 시간과 비용의 낭비를 생략하고, 또 양당사자 가운데 어느 일방의
자력이 악화된 경우 다른 당사자에게 채무의 전액변제를 요구하는 것은 불공평하기 때
문이다.
- 상계요건: 상계가 이루어지기 위해서는 상계할 수 있는 일정한 요건을 구비한 상태에
있어야 하는데 이를 상계적상이라 한다. 그 요건으로는 대립하는 양 채권이 동종의 급부
실현을 목적으로 하고, 변제기에 도달 해 있어야 한다. 그러나 서로 현실적인 이행을 하
지 않으면 채권의 목적을 달성할 수 없는 채무는 상계가 허용되지 않는다. 또한 수동채
- 상대방 없는 단독행위(특정인을 향하여 행해질 필요가 없는 것): 유언, 재단법인 설립행위
의 권리포기 등
- 타인의 불이익을 초래할 수 있으므로 법률이 인정하는 경우에 한하여 예외적으로 허용된
다(예, 취소, 계약의 해제 등).
11) 취소할 수 있는 행위의 추인이란 취소할 수 있는 행위를 취소하지 않는 것으로 확정시키는 의사표시이며, 추
인이 되면 취소할 수 있는 행위는 확정적으로 유효한 법률행위가 된다(민법 제143조).
- 15 -
권이 고의의 불법행위로 인하여 생긴 경우, 자동채권에 질권이 설정되어 있거나 항변권
이 붙어 있을 때는 상계가 금지된다.
- 상계의 방법: 처분권한이 있는 행위능력자가 채권의 동일성을 인정할 수 있는 정도로
특정 하여, 조건이나 기한을 붙이지 않고서 상계적상에 있는 수동채권을 가진 자에 대하
여 일방적으로 상계의 의사표시를 하면 된다. 이러한 상계의 효과로 당사자 쌍방의 채권
은 그 대등액에서 소멸하며, 그 소멸의 시점은 각 채무가 서로 상계를 할 수 있었던 때
로 소급해서 효력이 생긴다. 이를 상계의 소급효라 하며, 상계적상이 생긴 이후에는 이
자가 발생하지 않고 이행지체도 소멸한다.
2) 계약
- 계약은 서로 대립되는 두 개의 의사표시의 합치에 의하여 성립하는 법률행위이다(예, 매
매, 임대차, 고용계약 등).
3) 합동행위
- 합동행위는 방향을 같이 하는 두 개 이상의 의사표시가 합치하여 성립되는 법률행위이다
(예, 사단법인12)의 설립행위).
- 일방행위는 의사표시가 하나이고, 쌍방행위는 서로 대립되는 두 개 이상의 의사표시가 합
치된 것이다.
(2) 요식행위와 불요식행위
- 요식행위: 법에서 정한 일정한 방식이 성립요건인 법률행위(예, 어음, 수표행위 등).
- 불요식행위: 일정한 방식이 필요없는 법률행위(예, 부동산 매매계약 등). 법률행위에는 특
별하게 어떤 방식을 필요로 한다고 규정되어 있는 경우 이외에는 원칙적으로 불요식행위이
다. 즉 법률행위는 불요식이 원칙이다.
(3) 채권행위․물권행위․준물권행위
- 채권행위란 채권의 발생을 목적으로 하는 법률행위이다(증여, 매매, 교환 등).
- 물권행위란 직접 물권의 발생을 목적으로 하는 법률행위를 말한다(소유권 이전행위, 지상
권․전세권 등 제한물권의 설정행위 등). 물권행위는 처분행위로써 이행이란 문제를 남기지
않는 점에서 채권행위와 다르다.
- 준물권행위란 물권이외의 권리의 발생․변경․소멸을 직접 발생하게 하고 이행의 문제를 남
기지 않는 법률행위를 말한다(예, 채권양도, 무체재산권의 양도, 채무면제 등).
12) 사단법인이란 일정한 목적을 위해 사람들이 결합한 단체로서 주무관청의 허가를 받아 설립한 단체를 말한다.
사단법인은 사람이라는 구성원이 필수요소이고 사단법인의 의사는 사원총회를 통해 형성된다. 사단법인은 임
의해산이 가능하고, 그 설립목적이 영리를 추구하든 비영리를 추구하든 설립할 수 있다(「민법」 제32조 및
제39조). 재단법인은 특정한 목적에 바쳐진 재산으로서 주무관청의 허가를 받아 설립한 재단을 말한다. 재단
법인은 일정한 목적을 위해 출연한 재산이 필수요소이고, 재단법인의 의사는 설립자의 의사에 따라야 한다.
재단법인은 임의해산을 할 수 없고, 그 설립목적이 비영리를 추구하는 경우에만 설립할 수 있다.
- 16 -
3. 법률행위의 성립요건
(1) 성립요건
- 일반성립요건: ①당사자 ②법률행위의 목적 ③의사표시
- 특별성립요건: 법률의 규정에 의해 개개의 법률행위에 특별히 요구되는 요건(예, 법인설
립행위에 있어서의 설립등기, 어음행위에 있어서의 일정한 요식행위 등).
(2) 유효요건(효력요건)
- 성립요건을 갖춘 법률행위가 효력을 발생하기 위하여 필요로 하는 요건
- 일반적 효력요건: ①당사자가 능력이 있어야 한다(권리능력, 행위능력, 의사능력이 있어야
한다). ②법률행위의 목적이 가능하고, 적법하며, 사회적 타당성이 있고, 확정할 수 있어야
한다. ⓐ불능한 내용의 법률행위는 무효이며, 불능여부는 사회통념에 따라 결정된다. ⓑ강행
법규에 위반한 것이 아니어야 한다. 강행법규에 위반한 것은 무효이다. ⓒ선량한 풍속 기타
사회질서에 위배되는 법률행위와 당사자의 궁박‧경솔‧무경험을 이용한 불공정한 법률행위는
모두 무효이다(제103조, 제104조). ③의사와 표시가 일치하고, 의사표시에 하자가 없어야
한다.
- 특별효력요건: 각종의 법률행위에 있어서 특유한 효력요건이다(예, 대리행위에 있어서 대
리권의 존재, 조건부‧기한부 법률행위에 있어서 조건의 성취와 기한의 도래, 유언에 있어서
의 유언자의 사망 등).
4. 준법률행위
(1) 준법률행위의 개념
- 준법률행위는 행위자가 바라는 효과의사와는 관계없이 법률의 규정에 따라 일정한 법적
효과가 발생하는 것을 말한다. 이를 법률적 행위라고도 말한다.
- 법률행위는 행위자의 의사표시대로 효력이 발생함에 반하여, 준법률행위는 행위자의 의사
와는 관계없이 법률에 규정된 내용에 따라 효력이 발생한다.
(2) 준법률행위의 종류
1) 표현행위
①의사의 통지
- 의사의 통지는 상대방의 의사와는 관계없이 법률이 정하는 바에 따라 본인의 의사만을
전달하면 법률효과가 발생하는 경우이다(예, 최고나 거절하는 것).
- 예컨대, 제한능력의 상대방의 확답을 촉구할 권리(민법 제15조13)), 시효중단의 효력이 생
13) 민법 제15조 (제한능력자의 상대방의 확답을 촉구할 권리) ① 제한능력자의 상대방은 제한능력자가 능력자
가 된 후에 그에게 1개월 이상의 기간을 정하여 그 취소할 수 있는 행위를 추인할 것인지 여부의 확답을 촉
- 17 -
기는 최고(민법 제174조14)) 등.
②관념의 통지
- 관념의 통지 역시 표현행위로서 상대방의 의사와는 관계없이 본인의 통지로 법률의 효과
가 발생하는 경우이다.
- 예컨대, 법인에서의 사원총회의 소집통지(민법 제71조15)), 제3자에 대하여 타인에게 대리
권을 수여함을 표시하는 행위(민법 제125조16)), 채권양도의 통지17) 등.
③감정의 표시
- 감정의 표시도 의사의 표시와 관념의 통지처럼 상대방의 의사와는 관계없이 법률이 규정
한 바에 따라 법률적 효력이 발생하는 경우이다. 그 방법은 용서에 의한다.
- 예컨대, 배우자의 부정행위에 대한 용서(민법 제841조18)) 등.
2) 비표현행위
- 순수사실행위: 의사과정의 수반을 요하지 않는 행위로서 외부적‧사실적 결과의 발생만 있
으면 이에 관하여 법률이 일정한 효과를 부여하는 경우이다(예, 주소의 설정(제18조19)), 매
장물발견(제254조20)), 가공(제259조21)), 특허법상 발명 등).
- 혼합사실행위: 의사과정의 수반을 요하는 행위로서 외부적‧사실적 결과의 발생 이외에 어
떠한 의식과정의 내용까지 필요로 하는 행위를 말한다. 즉, 사람의 의사과정이 뒤따라야 하
는 행위이다(예, 유실물습득(소유의사필요, 제253조22)), 무주물선점(소유의사필요, 제252
구할 수 있다. 능력자로 된 사람이 그 기간 내에 확답을 발송하지 아니하면 그 행위를 추인한 것으로 본다.
② 제한능력자가 아직 능력자가 되지 못한 경우에는 그의 법정대리인에게 제1항의 촉구를 할 수 있고, 법정대리
인이 그 정하여진 기간 내에 확답을 발송하지 아니한 경우에는 그 행위를 추인한 것으로 본다.
③ 특별한 절차가 필요한 행위는 그 정하여진 기간 내에 그 절차를 밟은 확답을 발송하지 아니하면 취소한 것으
로 본다.
14) 제174조 (최고와 시효중단) 최고는 6월내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 화해를 위한 소환, 임의출석, 압류
또는 가압류, 가처분을 하지 아니하면 시효중단의 효력이 없다.
15) 제71조 (총회의 소집) 총회의 소집은 1주간 전에 그 회의의 목적사항을 기재한 통지를 발하고 기타 정관에
정한 방법에 의하여야 한다.
16) 제125조 (대리권수여의 표시에 의한 표현대리) 제삼자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 자는
그 대리권의 범위내에서 행한 그 타인과 그 제삼자간의 법률행위에 대하여 책임이 있다. 그러나 제삼자가 대
리권없음을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그러하지 아니하다.
17) 제452조 (양도통지와 금반언) ①양도인이 채무자에게 채권양도를 통지한 때에는 아직 양도하지 아니하였거
나 그 양도가 무효인 경우에도 선의인 채무자는 양수인에게 대항할 수 있는 사유로 양도인에게 대항할 수 있
다. ②전항의 통지는 양수인의 동의가 없으면 철회하지 못한다.
18) 제841조 (부정으로 인한 이혼청구권의 소멸) 전조 제1호의 사유는 다른 일방이 사전동의나 사후용서를 한
때 또는 이를 안 날로부터 6월, 그 사유있은 날로부터 2년을 경과한 때에는 이혼을 청구하지 못한다.
19) 제18조 (주소) ①생활의 근거되는 곳을 주소로 한다. ②주소는 동시에 두 곳 이상 있을 수 있다.
20) 제254조 (매장물의 소유권취득) 매장물은 법률에 정한 바에 의하여 공고한 후 1년내에 그 소유자가 권리를
주장하지 아니하면 발견자가 그 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 토지 기타 물건으로부터 발견한 매장물은
그 토지 기타 물건의 소유자와 발견자가 절반하여 취득한다.
21) 제259조 (가공) ①타인의 동산에 가공한 때에는 그 물건의 소유권은 원재료의 소유자에게 속한다. 그러나 가
공으로 인한 가액의 증가가 원재료의 가액보다 현저히 다액인 때에는 가공자의 소유로 한다. ②가공자가 재료
의일부를 제공하였을 때에는 그 가액은 전항의 증가액에 가산한다.
22) 제253조 (유실물의 소유권취득) 유실물은 법률에 정한 바에 의하여 공고한 후 6개월 내에 그 소유자가 권리
를 주장하지 아니하면 습득자가 그 소유권을 취득한다.
- 18 -
조23)), 사무관리(타인을 위한 의사가 필요, 제734조24) 등).
Ⅳ. 의사표시
1. 의사표시의 개념
- 의사표시란 일정한 법률효과의 발생을 원하는 뜻을 외부에 표시하는 행위이다.
- 법률행위는 한 개 또는 수개의 의사표시를 불가결의 요소로 하므로 의사표시는 법률행위
에 있어서 없어서는 안 될 법률사실이다.
- 의사표시의 성립과정: ①동기란 의사결정을 하게 된 원인을 말하며(공장을 설립해 볼까)
②효과의사란 표의자의 법률상 일정한 효과발생을 원하는 내심의 의사를 말하며(갑이 소유
하는 토지를 매수하겠다). ③표시의사란 효과의사를 외부에 표현하고자 하는 의식행위이다.
④표시행위란 상대방이 알 수 있도록 표현하는 행위이다(토지를 5천 만 원에 파시오).
- 효과의사와 표시행위의 내용이 일치하지 않거나 일치하더라도 하자가 있는 경우에는 무
효 내지 취소가 될 수 있다.
2. 의사와 표시의 불일치(의사의 흠결)
(1) 심리유보(비진의표시)
- 민법 제107조 (진의 아닌 의사표시) ①의사표시는 표의자가 진의아님을 알고한 것이라도
그 효력이 있다. 그러나 상대방이 표의자의 진의아님을 알았거나 이를 알 수 있었을 경우에
는 무효로 한다.
②전항의 의사표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.
- 예컨대, 사교성 멘트나 농담 등.
(2) 통정허위표시
- 민법 제108조 (통정한 허위의 의사표시) ①상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로
한다. ②전항의 의사표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.
- 예컨대, 채무자가 채권자의 압류를 면하기 위해서 타인과 짜고 타인의 명의로 매매를 가
장하여 이전등기를 하는 경우이다.
(3) 착오로 인한 의사표시
23) 제252조 (무주물의 귀속) ①무주의 동산을 소유의 의사로 점유한 자는 그 소유권을 취득한다. ②무주의 부동
산은 국유로 한다. ③야생하는 동물은 무주물로 하고 사양하는 야생동물도 다시 야생상태로 돌아가면 무주물
로 한다.
24) 제734조 (사무관리의 내용) ①의무없이 타인을 위하여 사무를 관리하는 자는 그 사무의 성질에 좇아 가장
본인에게 이익되는 방법으로 이를 관리하여야 한다. ②관리자가 본인의 의사를 알거나 알 수 있는 때에는 그
의사에 적합하도록 관리하여야 한다. ③관리자가 전2항의 규정에 위반하여 사무를 관리한 경우에는 과실없는
때에도 이로 인한 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 그 관리행위가 공공의 이익에 적합한 때에는 중대한 과
실이 없으면 배상할 책임이 없다.
- 19 -
- 민법 제109조 (착오로 인한 의사표시) ①의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오
가 있는 때에는 취소할 수 있다. 그러나 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취
소하지 못한다. ②전항의 의사표시의 취소는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.
- 예컨대, 자기의 소유가 아닌 가옥을 자기명의로 된 가옥으로 잘못 알고 매매의 의사표시
를 한 경우이다.
3. 하자 있는 의사표시
- 민법 제110조 (사기, 강박에 의한 의사표시) ①사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수
있다. ②상대방있는 의사표시에 관하여 제삼자가 사기나 강박을 행한 경우에는 상대방이 그
사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다. ③전2항의 의
사표시의 취소는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.
- 의사의 흠결의 경우에는 표시에 해당하는 내부의 효과의사가 존재하지 않지만, 하자 있는
의사표시는 표시에 해당하는 내심의 효과의사가 존재하고, 단지 의사결정이 자유롭게 행해
지지 않았다는 점에 차이가 있다.
4. 의사표시의 효력발생
- 민법 제111조 (의사표시의 효력발생시기) ① 상대방이 있는 의사표시는 상대방에게 도달
한 때에 그 효력이 생긴다. ② 의사표시자가 그 통지를 발송한 후 사망하거나 제한능력자가
되어도 의사표시의 효력에 영향을 미치지 아니한다.
- 상대방 없는 의사표시는 표시가 완료한 때에 효력이 생긴다.
- 예외, ①민법 제531조 (격지자간의 계약성립시기) 격지자간의 계약은 승낙의 통지를 발송
한 때에 성립한다. ②제한능력자나 무권대리인의 상대방이 한 추인 여부의 최고에 대한 확
답(제15조, 제131조25)).
- 제113조 (의사표시의 공시송달) 표의자가 과실없이 상대방을 알지 못하거나 상대방의 소
재를 알지 못하는 경우에는 의사표시는 민사소송법공시송달의 규정에 의하여 송달할 수 있
다.
- 제112조 (제한능력자에 대한 의사표시의 효력) 의사표시의 상대방이 의사표시를 받은 때
에 제한능력자인 경우에는 의사표시자는 그 의사표시로써 대항할 수 없다. 다만, 그 상대방
의 법정대리인이 의사표시가 도달한 사실을 안 후에는 그러하지 아니하다. 이와 같이 제한
능력자는 의사표시의 수령능력이 없다.
Ⅴ. 대리
1. 대리의 개념
- 대리란 대리인이 본인을 대신하여 법률행위를 하고, 그 법률행위의 효과를 직접 본인에게
25) 제131조 (상대방의 최고권) 대리권없는 자가 타인의 대리인으로 계약을 한 경우에 상대방은 상당한 기간을
정하여 본인에게 그 추인여부의 확답을 최고할 수 있다. 본인이 그 기간내에 확답을 발하지 아니한 때에는 추
인을 거절한 것으로 본다.
- 20 -
귀속케 하는 제도이다(사적자치의 확장 및 보충).
- 대리가 허용되는 범위는 법률행위에 한하며, 일신전속적 법률행위에는 대리가 허용되지
않는다(혼인, 이혼, 인지, 유언 등).
2. 대리의 종류
(1) 임의대리와 법정대리: 임의대리(본인의 의사에 의하여 대리권이 주어지는 것), 법정대리
(본인의 의사와는 관계없이 법률의 규정에 의하여 대리권이 주어지는 것).
(2) 능동대리와 수동대리: 능동대리(의사표시를 하는 대리), 수동대리(의사표시를 수령하는
대리).
(3) 유권대리와 무권대리: 유권대리(대리권이 있는 경우), 무권대리(대리권이 없는 경우).
3. 대리관계
- 대리권의 수여는 대리인과 본인과의 관계이다. 대리인은 행위능력자임을 요하지 않는다.
- 대리행위는 대리인과 상대방과의 관계로써 현명주의가 원칙이다(제114조26)). 현명주의란
대리인이 상대방에 대하여 대리행위를 할 때 “본인을 위한 것임을 표시”하는 주의를 말한다
(예, 김OO대리인 박OO).
- 대리효과로써 본인과 대리인간의 관계이다. 대리행위에 의해서 발생한 권리의무는 직접
본인에게 귀속한다.
4. 무권대리
(1) 무권대리의 개념
- 무권대리란 대리권 없이 행해진 대리행위를 말한다.
(2) 표현대리
- 표현대리란 대리행위를 한 자에게 대리권이 있는 것과 같은 외관이 있고 그 외관이 발생
한 것에 본인이 어느 정도 책임이 있는 경우이다.
- ①대리권수여표시에 의한 표현대리: 제125조 (대리권수여의 표시에 의한 표현대리) 제삼
자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 자는 그 대리권의 범위내에서 행한 그 타
인과 그 제삼자간의 법률행위에 대하여 책임이 있다. 그러나 제삼자가 대리권없음을 알았거
나 알 수 있었을 때에는 그러하지 아니하다.
- ②권한을 넘은 표현대리: 제126조 (권한을 넘은 표현대리) 대리인이 그 권한외의 법률행
위를 한 경우에 제삼자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은
26) 제114조 (대리행위의 효력) ①대리인이 그 권한내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접본인에게
대하여 효력이 생긴다. ②전항의 규정은 대리인에게 대한 제삼자의 의사표시에 준용한다.
- 21 -
그 행위에 대하여 책임이 있다.
- ③대리권소멸 후의 표현대리: 제129조 (대리권소멸후의 표현대리) 대리권의 소멸은 선의
의 제삼자에게 대항하지 못한다. 그러나 제삼자가 과실로 인하여 그 사실을 알지 못한 때에
는 그러하지 아니하다.
(3) 좁은 의미의 무권대리
- 제130조 (무권대리) 대리권없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하
지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다.
Ⅵ. 무효와 취소
1. 무효
- 무효는 일정한 법률행위에 대하여 어느 누구의 주장도 기다리지 아니하고 당연히 절대적
으로 법률효과가 발생하지 아니한 것을 말한다. 따라서 당사자가 추인하여도 그 효과는 없
다(예, 의사무능력자의 법률행위, 강행법규에 반하는 법률행위, 사회질서에 반하는 법률행
위, 불공정한 법률행위, 비진의의사표시 및 통정허위의사표시 등).
2. 취소
- 취소는 취소권자의 의사표시에 의하여 법률행위의 효과를 처음부터 소멸시키는 것을 말
한다.
- 제한능력자의 법률행위, 착오로 인한 법률행위, 사기‧강박에 의한 법률행위 등.
Ⅶ. 법률행위의 부관
- 법률행위의 부관은 법률행위의 당사자가 그 효과의 발생 또는 소멸을 제한하기 위하여
법률행위에 부가한 약관을 말한다.
1. 조건
- 조건은 성립여부가 불확실한 장래의 사실에 따라 법률행위의 효력을 발생 또는 소멸시키
고자 하는 내용을 가지는 법률행위의 부관을 말한다.
- 정지조건은 법률행위의 효력발생에 관한 것이고, 해제조건은 법률행위의 소멸에 관한 것
이다.
- 예컨대, 정지조건은 “대학에 합격하면 차를 사 주겠다.”
- 해제조건은 법률행위의 효력이 즉시로 발생하되 조건이 성취되면 그 효력이 소멸케 하는
계약조항을 말한다.
- 예컨대, 해제조건은 “대학에 떨어지면 지금 타고 다니는 차를 그만 타게 하겠다.”
2. 기한
- 22 -
- 기한은 법률행위의 성립이 확실한 장래의 사실에 의하여 법률행위의 효력을 발생 또는
소멸시키거나 또는 채무의 이행을 이 사실에 걸리게 하는 내용을 가진 법률행위의 부관을
말한다.
(1) 불확정기한
- 불확정기한은 성취하는 것은 확실하지만 성취하는 시기가 불확실한 경우이다.
- 예컨대, 내가 죽으면 건물을 주겠다.
(2) 확정기한
- 확정기한은 성취하는 시기가 확정되어져 있는 경우이다(예컨대, 내년 4월 1일부터 기간제
교사로 채용한다).
제6절 기간
Ⅰ. 기간의 의의
- 기간이란 어느 시점에서 다른 시점까지의 계속된 시간을 말한다. 따라서 특정의 시점이나
시기를 의미하는 기일과 다르다. 그리고 기간은 계산할 수 있으나 "기한"은 기한으로 정한
기일 또는 일정한 사실이 도래했는지 여부가 문제될 뿐 계산하는 것이 아니다.
- 기간은 3일간, 1주간, 1년간 또는 1월1일부터 3월 31일까지와 같이 일정한 시간적 길이
를 나타내며 특별한 규정이 없는 한 공법관계에도 민법의 규정이 일반적으로 적용된다.
- 제155조 (본장의 적용범위) 기간의 계산은 법령, 재판상의 처분 또는 법률행위에 다른 정
한 바가 없으면 본장의 규정에 의한다.
Ⅱ. 기간의 계산방법
1. 자연적 계산방법
- 자연의 시간의 흐름을 그대로 계산하는 방법
- 제156조 (기간의 기산점) 기간을 시, 분, 초로 정한 때에는 즉시로부터 기산한다.
- 만료점은 정하여진 시, 분, 초가 종료한 때로 하고 있다.
2. 역법적 계산방법
- 역에 따라 계산하는 방법
- 역법적 계산법에서 기산점은 초일을 산입하지 않는 것이 원칙이나, 시간이 0시로부터 시
작하는 때와 연령의 계산에는 초일(출생일)을 산입합니다.
(1) 일을 단위로 하는 경우
- 23 -
- 제157조 (기간의 기산점) 기간을 일, 주, 월 또는 연으로 정한 때에는 기간의 초일은 산
입하지 아니한다. 그러나 그 기간이 오전영시로부터 시작하는 때에는 그러하지 아니하다.
- 제158조 (연령의 기산점) 연령계산에는 출생일을 산입한다.
- 제159조 (기간의 만료점) 기간을 일, 주, 월 또는 연으로 정한 때에는 기간말일의 종료로
기간이 만료한다.
(2) 주, 월, 년을 단위로 하는 경우
- 제160조 (역에 의한 계산) ①기간을 주, 월 또는 연으로 정한 때에는 역에 의하여 계산한
다. ②주, 월 또는 연의 처음으로부터 기간을 기산하지 아니하는 때에는 최후의 주, 월 또는
연에서 그 기산일에 해당한 날의 전일로 기간이 만료한다. ③월 또는 연으로 정한 경우에
최종의 월에 해당일이 없는 때에는 그 월의 말일로 기간이 만료한다.
- 제161조 (공휴일 등과 기간의 만료점) 기간의 말일이 토요일 또는 공휴일에 해당한 때에
는 기간은 그 익일로 만료한다.
(3) 사례
- '갑'이 4월25일 오전 11시에 3개월 기간으로 '을'로 부터 10만원을 빌렸을 경우 기간의
계산은 초일 불산입의 원칙에 따라 4월 26일부터 기산하고 7월 26(기산일에 해당하는 날)
의 전일인 7월 25일 24시가 만료시가 된다).
- 월 또는 년으로 정한 경우에 최종월에 해당일이 없는 때에는 그 월의 말일로서 기간의
말일로 한다(2004년 1월 31일부터 1개월간인 경우 기간의 만료점은 2004년 2월 29일이
된다).
- 위에서 2월 29일은 일요일이고 다음날인 3월 1일도 공휴일이므로 3월 2일 24시에 기간
이 만료된다.
- 9월 12일 10시에 회의를 개최하고 회의 개최일로부터 7일전에 통보해야할 경우, 초일불
산입의 원칙에 따라 회의 당일인 12일은 빼고 그 전날인 11일부터 거꾸로 계산하면 5일 0
시가 만료시가 되므로 늦어도 4일 24시까지는 통보를 해야 한다.
제7절 시효
Ⅰ. 취득시효
- 취득시효는 타인의 물건을 일정기간 점유함으로써 그 물건에 대한 소유권 등을 취득하게
하는 제도이다. 이 취득시효로 취득되는 것은 물권에 한한다.
- 제245조 (점유로 인한 부동산소유권의 취득기간) ①20연간 소유의 의사로 평온, 공연하
게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다. ②부동산의 소유자로 등기
한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실 없이 그 부동산을 점유한 때
에는 소유권을 취득한다.
- 제246조 (점유로 인한 동산소유권의 취득기간) ①10연간 소유의 의사로 평온, 공연하게
- 24 -
동산을 점유한 자는 그 소유권을 취득한다. ②전항의 점유가 선의이며 과실없이 개시된 경
우에는 5년을 경과함으로써 그 소유권을 취득한다.
Ⅱ. 소멸시효
- 소멸시효는 자기의 권리를 일정기간 행사하지 않음으로써 그 권리를 상실하게 하는 제도
이다.
- 소멸시효는 채권뿐만 아니라 물권도 걸리지만, 소유권은 소멸시효에 걸리지 않는다.
- 제162조 (채권, 재산권의 소멸시효) ①채권은 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완
성한다. ②채권 및 소유권이외의 재산권은 20년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.
1. 소멸시효의 중단
- 소멸시효의 중단은 일정한 사실상태의 진행이 멈추면 시효는 중단되고, 시효가 중단되었
다가 다시 이전의 사실상태가 계속되면 그때부터 새로이 시효기간을 계산한다.
- 제168조 (소멸시효의 중단사유) 소멸시효는 다음 각호의 사유로 인하여 중단된다.
1. 청구(재판상 청구, 지급명령, 화해를 위한 소환, 파산절차참가, 최고 등)
2. 압류 또는 가압류, 가처분
3. 승인
2. 소멸시효의 정지
- 소멸시효의 정지는 시효완성시에 어떠한 사유가 있어서 권리자가 중단행위를 하는 것이
곤란한 경우에는 시효의 완성을 유예하는 경우를 말한다.
- 시효의 정지사유 ①제한능력자를 위한 정지27) ②법정재산권리인에 대한 제한능력자의 권
리 및 부부간의 권리28) ③상속재산에 대한 권리29) ④ 천재, 사변의 경우30) 등.
Ⅲ. 제척기간
- 제척기간이란 권리관계를 신속히 확정하기 위해서 법률이 정한 권리의 존속기간이다.
- 제척기간은 법률관계를 조속히 확정하려는데 목적이 있다. 소급효가 없다.
- 이는 법원이 직권으로 고려한다. 시효의 중단과 정지가 없다.
- 예컨대, 제146조 (취소권의 소멸) 취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년 내에 법률행위
27) 제179조 (제한능력자의 시효정지) 소멸시효의 기간만료 전 6개월 내에 제한능력자에게 법정대리인이 없는
경우에는 그가 능력자가 되거나 법정대리인이 취임한 때부터 6개월 내에는 시효가 완성되지 아니한다.
28) 제180조 (재산관리자에 대한 제한능력자의 권리, 부부 사이의 권리와 시효정지) ① 재산을 관리하는 아버지,
어머니 또는 후견인에 대한 제한능력자의 권리는 그가 능력자가 되거나 후임 법정대리인이 취임한 때부터 6
개월 내에는 소멸시효가 완성되지 아니한다. ② 부부 중 한쪽이 다른 쪽에 대하여 가지는 권리는 혼인관계가
종료된 때부터 6개월 내에는 소멸시효가 완성되지 아니한다.
29) 제181조 (상속재산에 관한 권리와 시효정지) 상속재산에 속한 권리나 상속재산에 대한 권리는 상속인의 확
정, 관리인의 선임 또는 파산선고가 있는 때로부터 6월내에는 소멸시효가 완성하지 아니한다.
30) 제182조 (천재 기타 사변과 시효정지) 천재 기타 사변으로 인하여 소멸시효를 중단할 수 없을 때에는 그 사
유가 종료한 때로부터 1월내에는 시효가 완성하지 아니한다.
- 25 -
를 한 날로부터 10년 내에 행사하여야 한다. 제999조 (상속회복청구권) ②제1항의 상속회
복청구권은 그 침해를 안 날부터 3년, 상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년을 경과하면
소멸된다.
Ⅳ. 실효의 원칙
- 권리자가 장기간에 걸쳐 권리를 행사하지 않고 있는 동안에 상대방에게 그 권리가 앞으
로 행사되지 않을 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있고 또한 새삼스럽게 그 권리를 행사하
는 것이 신의칙에 반할 때에는 그 권리의 상실을 인정하는 원칙이다.
- 1년 4개월 전에 발생한 해제권을 행사하지 않고 오히려 그 채무의 이행을 최고한 자가
새삼스럽게 해제권을 행사하는 것은 인정되지 않는다(대판 1994.11.25 94다12234).
- 26 -
제4장 친족 상속법
제1절 친족법
Ⅰ. 친족
1. 친족의 개념
- 친족은 배우자, 혈족 및 인척을 말한다(제767조).
- 이혼한 부모간 또는 혼외자의 부모간에는 협의하여 친권을 행사하도록 하며, 부모의 협의
가 이루어지지 아니한 경우에는 당사자의 청구에 의하여 가정법원이 이를 결정하게 한다.
2. 친족의 범위
- 제777조 (친족의 범위) 친족관계로 인한 법률상 효력은 이 법 또는 다른 법률에 특별한
규정이 없는 한 다음 각호에 해당하는 자에 미친다.
1. 8촌이내의 혈족31)
2. 4촌이내의 인척32)
3. 배우자
3. 가족
- 호적제도 폐지(2008.01.01).
- 현재는 국민 개개인별로 가족관계사항이 기록․공시됨에 따라 호주제 폐지의 취지 및 양성
평등의 원칙을 구현할 수 있게 되었다.
- 제779조 (가족의 범위) ①다음의 자는 가족으로 한다.
1. 배우자, 직계혈족 및 형제자매
2. 직계혈족의 배우자, 배우자의 직계혈족 및 배우자의 형제자매
②제1항제2호의 경우에는 생계를 같이 하는 경우에 한한다.
- 경우에 따라서는 혈족이 아닌 가봉자33)도 가족이 된다.
Ⅱ. 약혼
1. 약혼의 의의
- 약혼은 혼인을 전제로 하는 당사자간의 계약이다.
31) 제768조 (혈족의 정의) 자기의 직계존속과 직계비속을 직계혈족이라 하고 자기의 형제자매와 형제자매의 직
계비속, 직계존속의 형제자매 및 그 형제자매의 직계비속을 방계혈족이라 한다.
32) 제769조 (인척의 계원) 혈족의 배우자, 배우자의 혈족, 배우자의 혈족의 배우자를 인척으로 한다.
33) 개가하여 온 아내가 전남편과의 사이에서 낳아 데리고 온 아들.
- 27 -
2. 약혼의 성립
- 약혼은 혼인하려는 당사자의 합의로 성립한다.
- 약혼은 성년에 달한 자는 자유로이 할 수 있으며(제800조), 18세가 된 사람은 부모 또는
미성년 후견인의 동의를 얻어 약혼할 수 있다(제801조). 피성년후견인은 부모나 성년후견인
의 동의를 얻어 약혼할 수 있다(제802조).
3. 약혼의 효력
- 약혼에 의하여 당사자는 서로 성실하게 교제하고 가까운 시기에 혼인할 의무를 진다.
- 그러나 약혼은 강제이행을 청구하지 못한다(제803조).
- 약혼자 사이에는 친족관계가 발생하지 않으며, 약혼 중에 출생한 자는 혼인외의 자가 되
고, 부모의 혼인에 의한 준정34)으로 혼인 중의 자가 된다(제855조 제2항).
4. 약혼의 해제(파혼)
- 제804조 (약혼해제의 사유) 당사자 한쪽에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가
있는 경우에는 상대방은 약혼을 해제할 수 있다.
1. 약혼 후 자격정지 이상의 형을 선고받은 경우
2. 약혼 후 성년후견개시나 한정후견개시의 심판을 받은 경우
3. 성병, 불치의 정신병, 그 밖의 불치의 병질(病疾)이 있는 경우
4. 약혼 후 다른 사람과 약혼이나 혼인을 한 경우
5. 약혼 후 다른 사람과 간음(姦淫)한 경우
6. 약혼 후 1년 이상 생사(生死)가 불명한 경우
7. 정당한 이유 없이 혼인을 거절하거나 그 시기를 늦추는 경우
8. 그 밖에 중대한 사유가 있는 경우
5. 약혼해제의 효과
- 제805조 (약혼해제의 방법) 약혼의 해제는 상대방에 대한 의사표시로 한다. 그러나 상대
방에 대하여 의사표시를 할 수 없는 때에는 그 해제의 원인있음을 안 때에 해제된 것으로
본다.
- 과실 있는 상대방에 대하여 배상청구(재산상․정신상 배상)할 수 있으며, 과실상계의 법리
가 적용된다.
34) 준정이란 법률상 혼인관계가 없는 부모 사이에 출생한 자가 사후에 그 부모의 혼인으로 인하여 혼인중의 자
로서의 신분을 취득하는 것을 말한다(민법 제855조 2항). 현행민법과 학설상 인정되는 준정에는 (1) 혼인에
의한 준정 : 혼인외의 자(子)가 이미 부모의 인지를 받고 있는 경우에 부모의 혼인에 의하여 그 혼인시부터
혼인중의 자로서의 신분을 취득하는 것으로 혼인준정(婚姻準正)이라고도 한다(제855조 2항). (2) 혼인중의 준
정 : 부모의 혼인전에는 인지되지 않았던 혼인외의 자가 부모의 혼인후 부가 인지함으로서 그 때부터 혼인중
의 자로 되는 것으로 인지준정(認知準正)이라고도 한다. (3) 혼인취소후의 준정 : 혼인전의 출생자가 부모의
혼인중에는 인지되고 있지 않다가 그 혼인의 취소 또는 소멸된 후에야 인지됨으로써 혼인 중의 자의 신분을
취득하는데(제855조 2항), 그의 효력은 준정시에 발생할 뿐 그 자의 출생시에 소급하지 않는다(불소급효).
- 28 -
- 정신상 손해배상청구권은 양도 또는 승계하지 않는 것이 원칙이나 당사자간에 이미 그
배상에 관한 계약이 성립되거나 소를 제기한 후에는 그러하지 아니하다(제806조).
- 약혼예물은 혼인의 불성립을 해제조건으로 하는 증여의 성질을 갖는다.
Ⅲ. 혼인
1. 혼인의 성립
(1) 혼인의 실질적 요건
- 당사자간에 혼인의사의 합의가 있어야 한다(가장혼인은 무효이다). 사기․강박에 의한 혼인
취소할 수 있으며, 조건부․기한부일 수도 없다.
- 혼인적령에 도달하여야 한다. 남녀 모두 만 18세 이상이어야 한다.
- 미성년자와 피성년후견인이 혼인을 할 때에는 부모의 동의가 있어야 한다(제808조).
- 일정범위의 근친간의 혼인이 아니어야 한다(제809조35)).
- 중혼이 아니어야 한다.
(2) 형식적 요건
- 혼인은 신고함으로써 그 효력이 생긴다(제812조).
- 혼인신고서에 당사자 쌍방과 성년자인 증인 2인이 연서하여 본인의 등록기존지 또는 신
고인의 주소지나 현재지에서 할 수 있다(제813조).
2. 혼인의 무효와 취소
- 혼인무효는 처음부터 혼인의 효과가 발생하지 않는다.
- 제815조 (혼인의 무효) 혼인은 다음 각 호의 어느 하나의 경우에는 무효로 한다.
1. 당사자간에 혼인의 합의가 없는 때
2. 혼인이 제809조제1항의 규정(8촌 이내의 근친혼)을 위반한 때
3. 당사자간에 직계인척관계가 있거나 있었던 때
4. 당사자간에 양부모계의 직계혈족관계가 있었던 때
- 혼인취소는 법률이 정하고 있는 일정한 사유가 존재하면 취소권자가 그 취소를 가정법원
에 청구할 수 있다.
- 제816조 (혼인취소의 사유) 혼인은 다음 각 호의 어느 하나의 경우에는 법원에 그 취소
를 청구할 수 있다.
1. 혼인이 제807조 내지 제809조(제815조의 규정에 의하여 혼인의 무효사유에 해당하
는 경우를 제외한다. 이하 제817조 및 제820조에서 같다) 또는 제810조의 규정에 위반한
35) 제809조 (근친혼 등의 금지) ①8촌 이내의 혈족(친양자의 입양 전의 혈족을 포함한다) 사이에서는 혼인하지
못한다. ②6촌 이내의 혈족의 배우자, 배우자의 6촌 이내의 혈족, 배우자의 4촌 이내의 혈족의 배우자인 인척
이거나 이러한 인척이었던 자 사이에서는 혼인하지 못한다. ③6촌 이내의 양부모계(養父母系)의 혈족이었던
자와 4촌 이내의 양부모계의 인척이었던 자 사이에서는 혼인하지 못한다.
- 29 -
때(①혼인부적령 ②부모 등의 부동의혼 ③6촌 이내의 혈족의 배우자, 배우자의 6촌 이내의
혈족, 배우자의 4촌 이내의 혈족의 배우자인 인척이거나 인척이었던 자, 6촌 이내의 양부모
계의 혈족이었던 자, 4촌 이내의 양부모계의 인척이었던 자 사이에서의 혼인 ④중혼)
2. 혼인당시 당사자일방에 부부생활을 계속할 수 없는 악질 기타 중대한 사유있음을 알
지 못한 때
3. 사기 또는 강박으로 인하여 혼인의 의사표시를 한 때
- 취소혼은 무효혼과 달리 소급효가 없으므로 당사자 사이의 출생자는 혼인 중의 출생자의
지위를 그대로 유지한다.
3. 혼인의 효과
(1) 일반적 효과
- 부부사이에 친족관계가 발생한다. 부부는 상대방의 4촌 이내의 혈족과 4촌 이내의 혈족
의 배우자 사이에 서로 인척관계가 생긴다(제777조 2․3호).
- 부부의 본질적 요소로써, 동거의무, 부양의무, 협조의무를 진다(제826조 제1항).
- 부양․협조의무가 있기 때문에 부부의 공동생활에 필요한 비용의 부담은 당사자 사이에 특
별한 약정이 없으면 공동으로 부담하도록 하고 있다(제833조).
- 부부는 서로 정조를 지킬 의무가 있다.
- 미성년자가 혼인한 경우에는 성년에 달한 것으로 본다(제826조의2). 성년의제는 혼인생
활의 자주성을 유지하기 위하여 인정되고 있다. 그리고 친권의 행사와 타인의 후견인이 될
수 있다. 그러나 입양권은 인정되지 않는다(제866조).
(2) 재산상의 효과
- 부부재산약정(제829조36))이란 혼인하려는 당사자가 혼인성립 전에 자유의사에 의하여 체
결한 재산에 관한 약정을 말한다. 혼인 중에는 임의로 변경하지 못한다. 다만, 정당한 사유
가 있는 때에 한하여 법원의 허가를 얻어 변경할 수 있다.
- 부부재산약정은 혼인 성립시에 효력 발생, 혼인이 해소 또는 취소되면 효력을 잃는다.
- 제3자에게 대항하기 위해서는 혼인성립시까지 등기해야 한다.
- 현행 민법은 법정재산제로 부부별산제를 취하고 있다(제830조 내지 제833조).
- 부부의 일방이 혼인 전부터 가진 고유재산과 혼인 중 자기의 명의로 취득한 재산은 그
특유재산으로 하고, 그 특유재산은 부부가 각자 관리, 사용, 수익하도록 하였다. 그리고 누
구에게 속한 것인지 분명하지 아니한 재산은 부부의 공유재산으로 추정한다(제830조 제2
36) 제829조 (부부재산의 약정과 그 변경) ①부부가 혼인성립전에 그 재산에 관하여 따로 약정을 하지 아니한
때에는 그 재산관계는 본관중 다음 각조에 정하는 바에 의한다. ②부부가 혼인성립전에 그 재산에 관하여 약
정한 때에는 혼인중 이를 변경하지 못한다. 그러나 정당한 사유가 있는 때에는 법원의 허가를 얻어 변경할 수
있다. ③전항의 약정에 의하여 부부의 일방이 다른 일방의 재산을 관리하는 경우에 부적당한 관리로 인하여
그 재산을 위태하게 한 때에는 다른 일방은 자기가 관리할 것을 법원에 청구할 수 있고 그 재산이 부부의 공
유인 때에는 그 분할을 청구할 수 있다. ④부부가 그 재산에 관하여 따로 약정을 한 때에는 혼인성립까지에
그 등기를 하지 아니하면 이로써 부부의 승계인 또는 제삼자에게 대항하지 못한다. ⑤제2항, 제3항의 규정이
나 약정에 의하여 관리자를 변경하거나 공유재산을 분할하였을 때에는 그 등기를 하지 아니하면 이로써 부부
의 승계인 또는 제삼자에게 대항하지 못한다.
- 30 -
항). 부부의 공동생활에 필요한 비용은 당사자간에 특별한 약정이 없으면 부부가 공동으로
부담한다(제833조).
- 부부는 공동생활에 필요한 통상의 사무인 일상가사에 관하여 서로 대리권이 있으며, 배우
자의 일방이 일상가사대리권에 제한을 가하더라도 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(제
827조). 따라서 일상가사의 채무에 대해서는 부부가 연대책임을 진다. 그러나 제3자에게 다
른 일방이 책임이 없음을 명시한 경우에는 연대책임이 없다.
Ⅳ. 이혼
1. 협의상 이혼
- 부부는 그 원인을 묻지 않고 협의에 의하여 이혼할 수 있다(제834조).
- 협의상 이혼은 가정법원의 확인을 받아 가족관계의 등록 등에 관한 법률에 정한 바에 따
라 당사자 쌍방과 성년자인 증인 2인의 연서한 서면으로 신고함으로써 그 효력이 생긴다(제
836조).
2. 재판상 이혼
- 제840조 (재판상 이혼원인) 부부의 일방은 다음 각호의 사유가 있는 경우에는 가정법원
에 이혼을 청구할 수 있다.
1. 배우자에 부정한 행위가 있었을 때
2. 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때
3. 배우자 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때
4. 자기의 직계존속이 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때
5. 배우자의 생사가 3년이상 분명하지 아니한 때
6. 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때
- 유책배우자의 이혼청구는 허용되지 않는다(판례).
3. 이혼의 효과
(1) 일반적 효력
- 이혼을 하면 친족관계와 혼인으로 인하여 발생한 모든 권리, 의무가 소멸한다.
(2) 자에 대한 효과
- 이혼으로 인하여 친권자를 결정하는 경우에는 부모의 협의로 친권자를 정하여야 하며, 단
독 또는 공동친권도 가능하다(제909조). 그러나 재판상 이혼의 경우에는 가정법원이 직권으
로 친권자를 정한다.
- 친권자의 지정에 있어서 단독 친권자로 정하여진 부모의 일방이 사망한 경우 생존하는
부 또는 모, 미성년자, 미성년자의 친족은 그 사실을 안 날부터 1개월, 사망한 날부터 6개
- 31 -
월 내에 가정법원에 생존하는 부 또는 모를 친권자로 지정할 것을 청구할 수 있다(제909조
의2 제1항).
- 자를 직접 양육하지 아니하는 부모의 일방과 자는 상호 면접교섭할 수 있는 면접교섭권
을 가진다(제837조의2).
(3) 재산분할청구권
- 재산분할청구권이란 이혼을 한 당사자의 일방이 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구하
는 것이다(제839조의2). 재산분할청구권은 협의이혼, 재판상 이혼의 경우에 모두 인정되며,
부부 사이에 재산분할에 관한 합의가 이루어지지 않으면 가정법원에 재산분할심판을 청구할
수 있다.
- 재산분할의 대상이 되는 재산은 원칙적으로 혼인 중 부부가 공동으로 협력해서 모은 재
산으로서 부부 중 누구의 소유인지가 불분명한 공동재산이다. 판례는 그 재산이 비록 부부
일방의 명의로 되어 있거나 제3자 명의로 명의신탁된 경우라도 실제로 부부의 협력으로 획
득한 재산이라면 재산분한의 대상이 되는 것으로 보고 있다(예, 부부의 공종대산에는 주택,
예금, 주식, 대여금 등이 모두 포함되고, 채무가 있는 경우 그 재산에서 공제된다).
- 혼인 전부터 부부가 각자 소유하고 있던 재산이나 혼인 중에 부부 일방이 상속․증여․유증
으로 취득한 재산 등은 부부 일방의 특유재산으로서 원칙적으로 재산분할의 대상이 될 수
있다. 다만, 다른 일방이 그 특유재산의 유지․증가를 위해 기여했다면 그 증가분에 대해 재
산분할에 포함시킬 수 있다.
- 재산분할산정의 시기는 원칙적으로 최종사실심리종료시를 기준으로 한다.
- 재산분할청구권은 이혼한 날로부터 2년을 경과한 때에는 소멸한다.
4. 사실혼
- 사실혼이란 사실상 혼인생활을 하고 있으면서 혼인신고를 하지 않아서 법률상 혼인으로
서 인정되지 않는 부부관계를 말한다.
- 따라서 친족관계, 상속 등이 발생하지 않으며, 사실혼 중의 자는 혼인외의 자가 된다.
- 그러나 사실혼부부도 공무원연금법, 근로기준법, 군인연금법 등의 특별법에서는 법률상의
부부와 동일하게 보상금 및 연금 등을 받을 수 있다.
Ⅴ. 친자(부모와 자녀)
1. 친생자
(1) 혼인 중의 출생자
- 제844조 (부의 친생자의 추정) ①처가 혼인 중에 포태한 자는 부의 자로 추정한다.
②혼인성립의 날로부터 2백일 후 또는 혼인관계 종료의 날로부터 3백일 내에 출생한 자는
혼인 중에 포태한 것으로 추정한다.
- 제847조 (친생부인의 소) ①친생부인의 소는 부 또는 처가 다른 일방 또는 자(子)를 상대
- 32 -
로 하여 그 사유가 있음을 안 날부터 2년 내에 이를 제기하여야 한다.
②제1항의 경우에 상대방이 될 자가 모두 사망한 때에는 그 사망을 안 날부터 2년 내에 검
사를 상대로 하여 친생부인의 소를 제기할 수 있다.
- 판례: 민법 제844조 제1항의 친생추정은 반증을 허용하지 않는 강한 추정이므로, 처가
혼인 중에 포태한 이상 그 부부의 한쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나, 사실상의 이
혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등 동거의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이
외관상 명백한 사정이 있는 경우에만 그 추정이 미치지 않을 뿐이고, 이러한 예외적인 사유
가 없는 한 누구라도 그 자가 부의 친생자가 아님을 주장할 수 없는 것이어서, 이와 같은
추정을 번복하기 위하여는 부가 민법 제846조, 제847조에서 규정하는 친생부인의 소를 제
기하여 그 확정판결을 받아야 하고, 이러한 친생부인의 소가 아닌 민법 제865조 소정의 친
생자관계부존재확인의 소에 의하여 그 친생자관계의 부존재확인을 구하는 것은 부적법하다
(대판 2000.08.22. 선고 2000므292판결).
(2) 혼인 외의 출생자
- 제855조 (인지) ①혼인 외의 출생자는 그 생부나 생모가 이를 인지할 수 있다. 부모의 혼
인이 무효인 때에는 출생자는 혼인 외의 출생자로 본다.
②혼인 외의 출생자는 그 부모가 혼인한 때에는 그때로부터 혼인중의 출생자로 본다.
- 제865조 (다른 사유를 원인으로 하는 친생자관계존부확인의 소) ①제845조(법원에 의한
부의 결정), 제846조(자의 친생부인), 제848조(성년후견과 친생부인의 소), 제850조(유언에
의한 친생부인), 제851조(부의 자 출생 전 사망 등과 친생부인), 제862조(인지에 대한 이의
의 소)와 제863조(인지청구의 소)의 규정에 의하여 소를 제기할 수 있는 자는 다른 사유를
원인으로 하여 친생자관계존부의 확인의 소를 제기할 수 있다.
②제1항의 경우에 당사자일방이 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 2년 내에 검사를 상
대로 하여 소를 제기할 수 있다.
- 판례: 민법 제844조(부의 친생자의 추정)는 부부가 동거하여 처가 부의 자를 포태할 수
있는 상태에서 자를 포태한 경우에 적용되는 것이지 부부의 한 쪽이 사실상의 이혼으로 별
거하고 있는 경우 등 동거의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사
정이 있는 경우에는 그 추정이 미치지 않는다고 새겨야 할 것이므로 이때는 민법 제865조,
제863조에 의하여 자도 친자관계부존재확인소송을 제기할 수 있다.
2. 양자
(1) 입양의 성립요건
- 입양이 성립하기 위해서는 양당사자간에 입양의 합의가 있어야 한다.
- 그러나 양자가 될 사람이 13세 이상의 미성년자인 경우에는 법정대리인의 동의를 받아
입양을 승낙하여야 하며, 양자가 될 사람이 13세 미만인 경우에는 법정대리인이 그를 갈음
하여 입양을 승낙한다. 가정법원은 법정대리인이 정당한 이유 없이 동의 또는 승낙을 거부
하는 경우, 법정대리인의 소재를 알 수 없는 등의 사유로 동의 또는 승낙을 받을 수 없는
경우에 있어서 입양의 허가를 할 수 있다(제869조). 그리고 미성년자를 입양할 때에는 가정
- 33 -
법원의 허가를 받아야 한다(제867조).
- 양자가 될 미성년자는 부모의 동의를 받아야 하지만, 입양의사표시를 법정대리인이 행한
경우나 부모가 친권상실선고를 받은 경우 및 부모의 소재를 알 수 없는 등의 사유로 동의를
받을 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다. 가정법원은 부모가 3년 이상 자녀에 대한 부양
의무를 이행하지 아니한 경우, 부모가 자녀를 학대 또는 유기(유기)하거나 그 밖에 자녀의
복리를 현저히 해친 경우에는 부모가 동의를 거부하더라도 입양의 허가를 할 수 있다. 이
경우 가정법원은 부모를 심문하여야 한다(제870조).
- 양자가 될 사람이 성년인 경우에는 부모의 동의를 받아야 한다. 다만, 부모의 소재를 알
수 없는 등의 사유로 동의를 받을 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다. 가정법원은 부모가
정당한 이유 없이 동의를 거부하는 경우에 양부모가 될 사람이나 양자가 될 사람의 청구에
따라 부모의 동의를 갈음하는 심판을 할 수 있다. 이 경우 가정법원은 부모를 심문하여야
한다(제871조).
- 피성년후견인은 성년후견인의 동의를 받아 위의 경우와 같이 입양을 할 수 있고 양자가
될 수 있다(제873조).
- 입양은 “가족관계의 등록 등에 관한 법률”에서 정한 바에 따라 신고함으로써 그 효력이
생긴다(제878조).
(2) 입양의 효과
- 양자는 입양된 때부터 양부모의 친생자와 같은 지위를 가진다(제882조의 2 제1항).
- 양자는 친생부모의 친권을 벗어나 양부모의 친권에 복종하여야 하지만, 양자의 입양 전의
친족관계는 존속하므로 친생부모의 상속인의 지위를 가진다(동조 제2항).
(3) 파양
- 양친자관계를 인위적으로 해소하는 것을 파양이라 하며, 파양에 의해서만 양친관계는 해
소된다. 파양이 되면 입양에 의하여 성립된 친족관계는 소멸하게 되고, 부양관계, 친권관계
및 상속관계도 소멸하게 되고, 친생부모의 친권이 부활한다.
- 협의상 파양: 양부모와 양자는 협의하여 파양(파양)할 수 있다. 다만, 양자가 미성년자 또
는 피성년후견인인 경우에는 그러하지 아니하다(제898조). 양자가 13세 미만인 때에는 입
양을 승낙한 자가 이에 갈음하여 파양의 협의를 하여야 한다. 피성년후견인인 양부모는 성
년후견인의 동의를 받아 파양을 협의할 수 있다(제902조).
- 재판상 파양: 재판상 파양의 원인으로는 ①양부모가 양자를 학대 또는 유기하거나 그 밖
에 양자의 복리를 현저히 해친 경우 ②양부모가 양자로부터 심히 부당한 대우를 받은 경우
③양부모나 양자의 생사가 3년 이상 분명하지 아니한 경우 ④그 밖에 양친자관계를 계속하
기 어려운 중대한 사유가 있는 경우 등이다(제905조).
- 양자가 13세 미만인 경우에는 승낙을 한 사람이 양자를 갈음하여, 양자가 13세 이상의
미성년자인 경우에는 동의를 한 부모의 동의를 받아 파양을 청구할 수 있다. 양부모나 양자
가 피성년후견인인 경우에는 성년후견인의 동의를 받아 파양을 청구할 수 있다. 검사도 공
익적인 관점에서 미성년자나 피성년후견인인 양자를 위하여 파양을 청구할 수 있다(제906
조). 그러나 파양청구권자는 3년 이상의 생사불명을 제외하고 그 사유가 있음을 안 날부터
- 34 -
6개월, 그 사유가 있었던 날부터 3년이 지나면 파양을 청구할 수 없다(제907조).
3. 친양자
(1) 친양자 입양의 조건
- 친양자는 법률이 정하고 있는 요건을 갖추어 가정법원에 친양자 입양의 청구를 하고 허
가를 받아야 한다.
- 친양자 입양의 요건: ①3년 이상 혼인 중인 부부로서 공동으로 입양할 것. 다만, 1년 이
상 혼인 중인 부부의 한쪽이 그 배우자의 친생자를 친양자로 하는 경우에는 그러하지 아니
하다. ②친양자가 될 사람이 미성년자일 것 ③친양자가 될 사람의 친생부모가 친양자 입양
에 동의할 것. 다만, 부모가 친권상실의 선고를 받거나 소재를 알 수 없거나 그 밖의 사유
로 동의할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다. ④친양자가 될 사람이 13세 이상인 경우에
는 법정대리인의 동의를 받아 입양을 승낙할 것 ⑤친양자가 될 사람이 13세 미만인 경우에
는 법정대리인이 그를 갈음하여 입양을 승낙할 것(제908조의2 제1항).
- 가정법원은 ①법정대리인이 정당한 이유 없이 동의 또는 승낙을 거부하는 경우. ②친생부
모가 자신에게 책임이 있는 사유로 3년 이상 자녀에 대한 부양의무를 이행하지 아니하고
면접교섭을 하지 아니한 경우 ③친생부모가 자녀를 학대 또는 유기하거나 그 밖에 자녀의
복리를 현저히 해친 경우에는 동의 또는 승낙이 없어도 친양자 입양청구를 인용할 수 있다
(제908조의2 제2항).
- 가정법원은 친양자가 될 사람의 복리를 위하여 그 양육상황, 친양자 입양의 동기, 양부모
의 양육능력, 그 밖의 사정을 고려하여 친양자 입양이 적당하지 아니하다고 인정하는 경우
에는 입양청구를 기각할 수 있다(제908조의2 제3항).
(2) 친양자 입양의 효력
- 친양자는 부부의 혼인중 출생자로 본다(제908조의3 제1항). 친양자의 입양 전의 친족관
계는 친양자 입양심판이 확정된 때로부터 종료한다. 다만, 부부의 일방이 그 배우자의 친생
자를 단독으로 입양한 경우에 있어서의 배우자 및 그 친족과 친생자간의 친족관계는 그러하
지 아니하다(예, 남편이 처의 친생자를 친양자로 입양한 경우 친양자로 입양된 자와 생부및
생부의 친족 사이의 친족관계는 종료되지만, 모자관계 및 모의 친족에 대한 자의 친족관계
는 종료하지 않는다는 것이 됩니다).
(3) 친양자의 파양
- 친양자는 양친의 친생자로 친생부모와의 관계가 단절되므로 임의로 그 관계를 파기할 수
없고, 엄격한 요건하에서 재판상 파양만을 인정하고 있다.
- 파양원인: ①양친이 친양자를 학대 또는 유기(유기)하거나 그 밖에 친양자의 복리를 현저
히 해하는 때 ②친양자의 양친에 대한 패륜(패륜)행위로 인하여 친양자관계를 유지시킬 수
없게된 때이다(제908조의5 제1항). 파양청구권자는 양친, 친양자, 친생의 부 또는 모나 검
사이다.
- 35 -
- 친양자관계가 취소되거나 파양된 때에는 그 판결이 확정된 때부터 양친자 관계가 종료되
고 종전의 친족관계는 부활된다(제908조의7 제1항). 그러나 파양된 친양자와 양부모의 자
녀 사이에는 혼인할 수 없다.
Ⅵ. 친권
- 혼인외의 출생자의 경우에 그 생모가 친권자가 되나, 부가 인지하는 경우와 부모가 이혼
한 경우에는 부모의 협의로 친권자를 정하여야 하고, 협의할 수 없거나 협의가 이루어지지
아니하는 경우에는 가정법원은 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 친권자를 지정하여야
한다. 다만, 부모의 협의가 자(子)의 복리에 반하는 경우에는 가정법원은 보정을 명하거나
직권으로 친권자를 정한다. 그리고 가정법원은 혼인의 취소, 재판상 이혼 또는 인지청구의
소의 경우에는 직권으로 친권자를 정하며, 자의 복리를 위하여 필요하다고 인정되는 경우에
는 자의 4촌 이내의 친족의 청구에 의하여 정하여진 친권자를 다른 일방으로 변경할 수 있
다(제909조).
- 친권은 자가 성년에 달한 후에는 독립의 생계능력의 유무에 불구하고 친권으로부터 벗어
난다.
제2절 상속
Ⅰ. 상속
1. 상속개시의 원인
- 상속은 사망으로 인하여 개시되므로(제997조), 생전상속은 인정되지 않는다. 실종선고를
받은 자도 사망으로 의제되기 때문에 실종기간이 만료한 때에 사망한 것으로 보아 상속이
개시된다.
2. 상속개시의 장소
- 상속은 피상속인의 주소지에서 개시한다(제998조). 상속에 관한 비용은 상속재산 중에서
지급한다(제998조의 2).
3. 상속인의 순위
- 제1000조 (상속의 순위) ①상속에 있어서는 다음 순위로 상속인이 된다.
1. 피상속인의 직계비속
2. 피상속인의 직계존속
3. 피상속인의 형제자매
4. 피상속인의 4촌이내의 방계혈족
②전항의 경우에 동순위의 상속인이 수인인 때에는 최근친을 선순위로 하고 동친 등의 상속
- 36 -
[참고] 구체적 상속분과 취득액의 계산
甲에게 배우자 甲´, 자녀 乙과 丙이 있고, 甲이 남긴 유산(적극재산)이 7억 3천만원, 乙
의 혼인 당시 생전증여액이 7천만원, 사업을 도와준 丙의 기여분이 1억원으로 각각 정
하여졌다. 이에 대한 각각의 상속분은 어떻게 되겠는가?
ㆍ 상정상속재산의 가액: 7억 3천만원+7천만원-1억원=7억원
ㆍ 甲´의 상속분: 7억원×1.5/3.5=3억원
ㆍ 乙과 丙의 상속분: 7억원×1/3.5=2억원
인이 수인인 때에는 공동상속인이 된다. ③태아는 상속순위에 관하여는 이미 출생한 것으로
본다.
- 제1001조 (대습상속) 전조제1항제1호와 제3호의 규정에 의하여 상속인이 될 직계비속
또는 형제자매가 상속개시전에 사망하거나 결격자가 된 경우에 그 직계비속이 있는 때에는
그 직계비속이 사망하거나 결격된 자의 순위에 가름하여 상속인이 된다.
- 제1003조 (배우자의 상속순위) ①피상속인의 배우자는 제1000조제1항제1호와 제2호의
규정에 의한 상속인이 있는 경우에는 그 상속인과 동순위로 공동상속인이 되고 그 상속인이
없는 때에는 단독상속인이 된다. ②제1001조의 경우에 상속개시전에 사망 또는 결격된 자
의 배우자는 동조의 규정에 의한 상속인과 동순위로 공동상속인이 되고 그 상속인이 없는
때에는 단독상속인이 된다
- 이상의 상속인이 모두 존재하지 않을 때에는 특별연고자의 분여청구가 인정된다(제1057
조의2). 즉, 상속권을 주장하는 자가 없는 때에는 가정법원은 피상속인과 생계를 같이 하고
있던 자, 피상속인의 요양간호를 한 자 기타 피상속인과 특별한 연고가 있던 자의 청구에
의하여 상속재산의 전부 또는 일부를 분여할 수 있다(제1058조).
4. 상속인의 결격사유
- 어떤 상속인이 고의로 피상속인이나 다른 상속인에 대하여 어떤 범죄행위를 하거나 상속
에 관한 유언에 대한 부정행위를 한 경우에는 그 상속인은 상속의 자격을 상실한다(제1004
조37)).
5. 상속분
- 피상속인은 유언에 의하여 법정상속분에 우선하여 수유자로 하여금 상속재산을 취득하게
할 수 있다.
- 제1009조 (법정상속분) ①동순위의 상속인이 수인인 때에는 그 상속분은 균분으로 한다.
②피상속인의 배우자의 상속분은 직계비속과 공동으로 상속하는 때에는 직계비속의 상속분
의 5할을 가산하고, 직계존속과 공동으로 상속하는 때에는 직계존속의 상속분의 5할을 가산
한다.
37) 제1004조 (상속인의 결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당한 자는 상속인이 되지 못한다. 1. 고의로 직
계존속, 피상속인, 그 배우자 또는 상속의 선순위나 동순위에 있는 자를 살해하거나 살해하려한 자 2. 고의로
직계존속, 피상속인과 그 배우자에게 상해를 가하여 사망에 이르게 한 자 3. 사기 또는 강박으로 피상속인의
상속에 관한 유언 또는 유언의 철회를 방해한 자 4. 사기 또는 강박으로 피상속인의 상속에 관한 유언을 하게
한 자 5. 피상속인의 상속에 관한 유언서를 위조·변조·파기 또는 은닉한 자.
- 37 -
ㆍ 기여자 丙의 취득액: 2억원+1억원=3억원
[참고] 구제적 유류분의 산정
피상속인 甲은 상속인 甲′(배우자)과 乙(직계비속)에게 6억 원의 재산을 남겼으나, 5억
원의 부채가 있었다. 그리고 사망하기 6개월 전에 丙(제3자)에게 2억 원을 증여하였다.
ㆍ 상속인 甲′의 유류분액은 (6억+2억-5억)×(1.5/2.5×1/2)=9천만원,
상속인 甲′의 순상속분액은 (6억-5억)×1.5/2.5=6천만원
6. 상속의 승인과 포기
- 상속인은 상속개시있음을 안 날로부터 3월내에 단순승인38)이나 한정승인39) 또는 포기40)
를 할 수 있다. 그러나 그 기간은 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 가정법원이 이를
연장할 수 있다(제1019조 제1항).
- 특별한정승인제도: 제1항의 규정에 불구하고 상속인은 상속채무가 상속재산을 초과하는
사실을 중대한 과실없이 제1항의 기간내에 알지 못하고 단순승인을 한 경우에는 그 사실을
안 날부터 3월내에 한정승인을 할 수 있다(동조 제3항).
- 그리고 상속인이 상속개시 사실을 모른채 3개월이 경과된 경우에도 단순승인으로 간주되
지 않는다.
Ⅱ. 유언
- 유언은 유언자가 사망한 때로부터 그 효력이 생기며(제1073조), 생전에는 언제든지 유언
의 전부 또는 일부를 철회할 수 있고, 유언자는 그 유언을 철회할 권리를 포기하지 못한다
(제1108조). 유언은 그 방식을 법률로 일정하게 규정하고 있으며, 자필증서, 녹음, 공정증
성, 비밀증서 및 구수증서의 5종으로 되어 있다(제1065조).
Ⅲ. 유류분
- 제1112조 (유류분의 권리자와 유류분) 상속인의 유류분은 다음 각호에 의한다.
1. 피상속인의 직계비속은 그 법정상속분의 2분의 1
2. 피상속인의 배우자는 그 법정상속분의 2분의 1
3. 피상속인의 직계존속은 그 법정상속분의 3분의 1
4. 피상속인의 형제자매는 그 법정상속분의 3분의 1
- 제1113조 (유류분의 산정) ①유류분은 피상속인의 상속개시시에 있어서 가진 재산의 가
액에 증여재산의 가액을 가산하고 채무의 전액을 공제하여 이를 산정한다.
②조건부의 권리 또는 존속기간이 불확정한 권리는 가정법원이 선임한 감정인의 평가에 의
하여 그 가격을 정한다.
38) 단순승인이란 재산상속인이 제한없이 피상속인의 권리의무를 승계하는 것을 내용으로 한다.
39) 한정승인이란 상속인이 상속으로 인하여 취득한 재산의 한도에서 피상속인의 채무와 유증을 변제할 것을 조
건으로 승인하는 것이다.
40) 상속포기란 상속의 개시로 인하여 일단 상속인에게 계승될 재산상의 권리의무를 거부하는 행위이다.
- 38 -
ㆍ 乙의 유류분액은 (6억+2억-5억원)×(1/2.5×1/2)=6천만원이고,
乙의 순상속분액은 (6억-5억)×1/2.5=4천만원.
ㆍ 따라서 甲′와 乙은 丙에 대하여 각각 3천만원, 2천만원의 유류분 반환을 청구할 수
있다.