직접관련성 요건의 본질과 그...

公法學硏究第19卷第1號

직 련성 요건의 본질과 그 심사척도

1)정

≪차 례≫

Ⅰ 서론

Ⅱ 기존의 논의상황과 문제점

Ⅲ 직접성요건의 소송법적 위치

Ⅳ 직접성의 예외적 인정

Ⅴ 결론

Ⅰ 서론

헌법재판소법 제68조 제1항에 따르면 ldquo공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여

헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 [hellip] 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수

있다rdquo 여기서 ldquo공권력rdquo에는 입법권도 포함된다 그러므로 원론적으로는 법률이나 법률

하위법령(이하 통칭하여 lsquo법령rsquo이라 한다)도 기본권을 침해하는 경우 헌법소원의 대상이

될 수 있다 헌법재판소도 초기부터 법령에 대한 헌법소원의 가능성을 명시적으로 인정

해 왔다 하지만 거기에는 통상 다음과 같은 조건이 붙는다

ldquo법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률 또는 법률조항에

의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접 현재 자기의 기본권을 침해받아야

하는 것을 요건으로 하고 여기서 말하는 기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지

아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한 의무의 부과 권리 또는 법적 지위의 박탈

이 생긴 경우를 뜻하므로 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 당해 법률 또는 법률조항

에 의한 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다고 할 것

이다rdquo (헌재 1992 11 12 91헌마192)

한양대 법학전문대학원 부교수

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위 판시에 언급된 ldquo직접 현재 자기의 기본권을 침해rdquo받은 경우일 것이라는 요건을

통설은 세 가지로 풀어서 각각 lsquo직접관련성rsquo lsquo현재관련성rsquo lsquo자기관련성rsquo으로 일컫고 있다

이 중 자기관련성과 현재관련성(이하 lsquo현재성rsquo) 요건은 직접관련성(이하 lsquo직접성rsquo)에

비하면 비교적 덜 문제시된다 헌법재판소법 제68조 제1항에서 ldquo기본권을 침해받은 자rdquo

라고 할 때 이는 문언해석상 lsquo헌법소원심판을 청구하려는 자의 기본권rsquo이 lsquo현재 이미 침

해받은 상태rsquo여야 함을 내포하고 있다고 풀이된다 반면 lsquo직접성rsquo 요건은 그렇지 않다

문언해석만 가지고는 lsquo청구인 자신의 기본권이 직접 침해받았을 것rsquo이라는 요건이 어떻

게 도출될 수 있는지 분명하지 않다

법문에서 곧바로 직접성 요건을 도출할 수 없다면 적어도 그것이 필요한 이유 내지

본질이 무엇인지는 명확히 규명되어야 한다 그래야 헌법소원을 제기하려는 자로서도

직접성 요건을 납득할 수 있게 되고 심사를 하는 헌법재판소로서도 그에 관한 확고한

기준을 정립해 법적 안정성 있게 운용해 나갈 수 있을 것이기 때문이다 하지만 현실은

그 본질에 대한 규명이 아직 충분하지 않은 듯 보인다 이는 lsquo직접성rsquo에 관한 헌법재판소

판례가 동요하고 있는 데서도 감지할 수 있다

한 가지 실례를 들자면 종전에 헌법재판소는 ldquo법령이 일의적이고 명백한 것이어서

집행기관이 심사와 재량의 여지없이 그 법령에 따라 일정한 집행행위를 하여야 하는 때

에는 당해 법령을 헌법소원의 직접대상으로 삼을 수 있다rdquo는 입장이었다(헌재 1995 2

23 90헌마214) 반면 근자의 판례에 따르면 ldquo법령에서 특정한 집행행위를 필요적으로

하도록 일의적으로 요구하고 있다는 사정만으로 그 법령 자체가 당연히 헌법소원의 대

상이 된다고 볼 수는 없다rdquo고 한다(헌재 2013 7 25 2012헌마934) 그러므로 어떤 심판

대상조항이 일의적이고 명백하게 일정한 집행행위를 할 것을 규정한 경우 종전 판례에

따르면 그로써 충분히 직접성을 인정할 수 있었으나 근자의 판례에 따르면 종국적으로

직접성이 인정될 것이라고 더 이상 단언할 수 없게 되었다

과거와는 극명하게 대조되는 입장이어서 눈길을 끄는 또 하나의 사례로 헌재 2016

11 24 2013헌마403 결정을 들 수 있다 종래 판례는 ldquo국민에게 행위의무 또는 금지의무

를 부과한 후 그 위반행위에 대한 제재로서 형벌 행정벌 등을 부과할 것을 정한 경우에

그 형벌이나 행정벌의 부과를 위 직접성에서 말하는 집행행위라고는 할 수 없다rdquo는 입

장을 견지해 왔다(가령 헌재 1996 2 29 94헌마213 헌재 2009 9 24 2007헌마949 등)

그런데 위 2013헌마403 결정에서 재판관 5인의 다수의견은 ldquo이 사건 시행령조항은 형벌

조항의 구성요건 일부를 규정하고 있는 조항으로서 검사의 기소와 법원의 재판을 통한

형벌의 부과라는 구체적 집행행위가 예정되어 있으므로 원칙적으로 기본권 침해의 직

접성을 인정할 수 없다rdquo고 판시함으로써 전술한 기존 판례와 배치되는 판단을 하였다1)

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전체적으로 헌법재판실무에서 직접성의 인정이 점점 더 엄격해지는 추세에 있다고

보인다 하지만 그 이론적 기초에 특별히 변화가 있는 것 같지 않다 다시 말해 동일한

이론적 토대 위에서 어떤 때는 이렇게 또 어떤 때는 저렇게 상이한 결론을 도출하는 듯

하다 이러한 현상은 직접성 요건의 설득력 내지 예측가능성을 크게 저해할 수 있다

이에 아래에서는 직접성에 관한 기존의 논의상황과 문제점을 개관한 후 그 본질의

규명과 나름의 구체적 판단기준을 제시함으로써 그 해결책을 모색해 보고자 한다

Ⅱ 기존의 논의상황과 문제

1 법령소원의 허용사유 하나로서의 lsquo직 성 공식rsquo

lsquo직접성 요건rsquo은 주로 법령에 대한 헌법소원에서 문제된다 그에 따르면 집행행위가

매개됨이 없이 법령 그 자체에 의해 직접 기본권제한이 발생하는 경우에는 해당 법령에

대한 헌법소원이 허용될 수 있다(이하 lsquo직접성 공식rsquo) 이는 일견 정당해 보인다 적어도

기본권구제를 보장해 주려는 합목적적 관점에서 달리 다툴 수 있는 집행행위가 부존재

하는 마당에 법령에 대한 헌법소원을 허용하는 것은 거의 유일한 대안으로 비친다

문제는 이 요건의 실제적인 기능이 이처럼 법령소원을 적극적으로 허용하는 데에만

있지 않다는 것이다 오히려 이 요건의 중심적 기능은 그 반대상황 즉 법령적용에 어떤

집행행위가 매개되는 경우에 법령소원을 원칙적으로 허용하지 않으려고 하는 데 있다

하지만 이 경우 왜 법령소원이 허용될 수 없는지에 대해서 lsquo직접성 공식rsquo 자체는 아무런

근본적 설명을 제시해 주지 않는다2) 예컨대 lsquo4의 배수이면 짝수이다rsquo가 타당한 명제로

1) 헌법재판소법 제23조 제2항 제2호는 ldquo종전에 헌법재판소가 판시한 헌법 또는 법률의 해석 적용에

관한 의견을 변경하는 경우rdquo 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 한다고 명시적으로 규정하고 있

다 그럼에도 헌법재판소는 전술한 5인의 의견에 따라 헌법소원을 각하하는 주문을 내었다 실질

적으로 직접성에 관한 기존 의견을 변경한 것임을 간과하였거나 기존 의견을 변경하는 경우에 해

당한다는 데 대해 동의하지 않은 까닭으로 보인다 하지만 직접성 인정여부에 관한 위 다수의견

자체의 옳고 그름을 떠나 헌법재판소법 제23조 제2항 제2호 소정의 심판정족수를 적용하지 않은

게 타당한지는 의문이다 종전의 판례는 lsquo형벌이나 행정벌의 부과는 해당 행위의무 또는 금지의

무를 규정한 법령의 집행행위로 볼 수 없으므로 직접성이 인정될 수 있다rsquo는 것을 원칙으로 삼은

데 반해 위 2013헌마403 결정의 다수의견은 그와 정반대의 내용을 원칙으로 삼은 점에서 기존

의견의 변경이 있었다고 봄이 상당하기 때문이다 2) lsquo집행행위의 매개 여부rsquo 자체가 결정적인 기준이 될 수는 없다는 지적으로는 HillgruberGoos

Verfassungsprozessrecht 2004 Rn 194 참조


성립한다고 해서 그의 이(異) 명제 즉 lsquo4의 배수가 아니면 짝수가 아니다rsquo가 항상 타당

하게 성립하지는 않는 것처럼 위 lsquo직접성 공식rsquo으로부터는 lsquo법령의 적용에 따른 기본권

제한에 집행행위가 매개될 경우 해당 법령에 대한 헌법소원이 허용될 수 없다rsquo는 결론이

당연히 도출되지는 아니한다

그럼에도 통설은 lsquo직접성 공식rsquo을 하나의 원칙적 기준으로 설정하고 전술한 논리적

결점은 이 원칙에 대한 예외의 인정을 통해 해결하고자 한다 다시 말해 직접성 공식을

충족하지 못했을지라도 일정한 경우 예외적으로 법령소원이 허용될 수 있다는 식이다

이른바 lsquo직접성의 예외rsquo로 일컬어지는 것들이 바로 그런 경우에 해당한다3) 결국 직접성

원칙 및 그 예외의 인정에 의해 법령소원이 허용되는 경우는 다음과 같이 정리된다4)

① 집행행위에 의하지 아니하고 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한 의무의 부과 권리

또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우

② 집행행위가 lsquo예정rsquo되어 있는 경우라고 하더라도

ⅰ) 법령이 일의적이고 명백한 것이어서 집행기관이 심사와 재량의 여지없이 그 법령에

따라 일정한 집행행위를 하여야 하는 때

ⅱ) 법규범의 내용이 집행행위 이전에 이미 국민의 권리관계를 직접 변동시키거나 국민

의 법적 지위를 결정적으로 정하는 것이어서 국민의 권리관계가 집행행위의 유무나

내용에 의하여 좌우될 수 없을 정도로 확정된 상태인 때

ⅲ) 그 밖에 법령의 집행행위를 기다렸다가 그 집행행위에 대한 권리구제절차를 밟을 것

을 국민에게 요구할 수 없는 때(예컨대 형벌이나 행정벌이 예정된 경우)

③ 법령의 적용에 따른 구체적인 집행행위가 lsquo이미 존재rsquo하는 경우라도

ⅰ) 그 집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없거나

ⅱ) 구제절차가 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없고 다만 기본권 침해를 당

한 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것밖에 되지 않는 때

이 중 위 ①이 lsquo직접성 공식rsquo을 전형적으로 충족하는 경우이고 ② 내지 ③은 이른바

lsquo직접성의 예외rsquo에 해당하는 경우들이다 한 눈에 lsquo직접성 공식rsquo은 비교적 단순한 형태인

데 반해 lsquo직접성의 예외rsquo들은 더 복잡하게 형성되어 있음을 알 수 있다 게다가 lsquo직접성

3) 헌법재판소 헌법재판실무제요 2015 299쪽 성기용 헌법소원의 직접성 요건에 관한 고찰 이화

여대 법학논집 제21권 제2호(2016 12) 177쪽 이와 유사하게 ldquo직접성 원칙에 대한 예외rdquo 내지

ldquo직접성 요건의 예외rdquo라는 표현을 사용하고 있는 예로는 황도수 법규범의 직접성에 관한 시론

김철수 교수 화갑기념논문집 1993 414쪽 최희수 법령헌법소원의 직접성요건에 관한 헌법재판

소 판례 경향 강원법학 제45권(2015 6) 8쪽 김현철 헌법소원의 직접성 요건 헌법판례연구 제9

권(2008 2) 323쪽 정문식 in 헌법재판연구원 주석 헌법재판소법 2015 1109쪽 이부하 헌법소

원심판에 있어서 기본권 침해의 직접성 요건 경북대 법학논고 제41집(2013 2) 462쪽 4) 헌재 2005 5 26 2004헌마671 참조


공식rsquo은 끝까지 관철되기는 어렵고 스스로 광범위한 예외들에 자리를 내어주고 있는 점

에서 그 기준이 투박해 보인다 반면에 lsquo직접성의 예외rsquo들은 법령소원이 허용되어야 할

경우와 그렇지 않은 경우 사이의 경계를 구체적으로 획정하는바 상대적으로 더 정밀한

기준으로 비친다 이들 세부적 기준의 발전에 lsquo직접성 공식rsquo이 일종의 지도이념으로서

기능을 했다고 보이지도 않는다 그러기에는 lsquo직접성 공식rsquo의 내용이 너무 피상적이다

결론적으로 lsquo직접성 공식rsquo 자체를 법령소원의 허용성 판단을 관통하는 어떤 지도원칙

같은 것으로 받아들이기는 무리이다 그것은 단지 법령소원이 허용될 수 있는 한 가지

상황만 묘사할 따름이다 물론 그 기준의 간명성으로 인해 법령소원의 허용성에 관한

첫 번째 관문으로서 기능할 여지는 있다 만약 자기관련성과 현재성 이외에 법령소원의

허용성을 위한 또 다른 요건을 상정한다고 할 때 이를 lsquo직접성 요건rsquo이라고 명명할 만한

유일한 근거는 바로 그러한 첫 관문으로서의 대표성에서 찾을 수 있다고 생각한다 또한

그런 이유로 이 글에서는 일단 lsquo직접성 요건rsquo이라는 종래의 이 명칭을 그대로 차용한다

하지만 매개되는 집행행위가 있으면 법령에 대한 헌법소원이 원칙적으로 허용되어서는

안 되는 이유를 근본적으로 규명하지 않고 단지 lsquo직접성rsquo이라는 관념으로 대체하려고 할

경우 여러 가지 오해 내지 오도의 위험성에 빠질 수 있음은 분명 경계할 필요가 있다

2 lsquo직 성 요건rsquo을 요구하는 이유

집행행위가 매개될 경우 해당 법령을 직접 심판대상으로 한 헌법소원이 원칙적으로

허용될 수 없는 이유를 lsquo직접성 공식rsquo 그 자체는 설명해 주지 않는다면 달리 그에 대한

설명을 시도할 필요가 있다 이에 헌법재판소는 다음과 같이 판시하고 있다

① ldquo법령에 대한 헌법소원에 있어서 lsquo기본권침해의 직접성rsquo을 요구하는 이유는 일반적으

로 법령은 구체적인 집행행위를 매개로 하여 기본권을 침해하게 되므로 먼저 일반 쟁

송의 방법으로 그 집행행위를 대상으로 하여 구제절차를 밟는 것이 기본권침해에 대한

예비적보충적인 최후의 구제수단인 헌법소원의 본질에 부합하기 때문이다rdquo5)

② ldquo법령의 규정에 따라 구체적인 집행행위가 필요적으로 예정되어 있는 경우에도 그 집

행행위를 대상으로 행정소송 등 구제절차를 먼저 거치지 않은 상태에서 헌법소원심판

을 허용한다면 설령 그 근거 법령에 대하여 위헌결정이 있더라도 이미 집행행위가 확

정되어 당연히 무효로 되거나 취소될 수 없는 경우가 발생할 수 있다 이 경우 헌법소

원심판을 청구한 사람은 오히려 권리구제를 받지 못하게 된다 그러므로 법령에서 특

정한 집행행위를 필요적으로 하도록 일의적으로 요구하고 있다는 사정만으로 그 법령

5) 헌재 2000 6 29 2000헌마325


자체가 당연히 헌법소원의 대상이 된다고 볼 수는 없다rdquo6)

③ ldquo구체적 집행행위가 존재한다면 대체로 그 집행행위를 대상으로 하여 구제절차를 밟을

수 있는 것이기 때문에 그 과정에서 문제된 해당 법률의 적용 여부에 관련하여 전제된 사

안의 사실적법률적 관계를 심사하고 심판청구인의 권리보호이익 해당 법률의 위헌여부

심판의 필요성 등을 판단토록 하기 위하여 집행행위의 근거가 되는 법률을 직접 헌법소

원의 대상으로 삼아서는 안 된다는 이유에서 구체적 집행행위가 존재하는 경우에는 직접

성이 부정되고 적법한 헌법소원의 요건을 갖추지 못한 것이 되어 각하되어야 하는 것이

다rdquo7)

요컨대 위 ①의 판시는 lsquo헌법소원의 보충적 구제수단으로서의 성격rsquo에서 법령소원을

원칙적으로 불허할 이론적 근거를 찾는 입장이라고 한다면 ②와 ③의 판시는 구체적인

집행행위를 대상으로 한 구제절차를 먼저 밟게 할 경우 기대되는 실익을 가지고 법령소

원의 원칙적 부적법성을 근거지우려는 시도라고 할 수 있다 하지만 이들 판시는 다음과

같은 점에서 타당성이 의심스럽다

먼저 ①의 lsquo보충적 구제수단성rsquo은 법령소원을 부적법 각하할 법적 근거가 되기에는

적절하지도 충분하지도 않다 그 이유는 첫째 헌법소원의 보충적 구제수단성은 법원과

헌법재판소가 각각 기능적으로 동가치를 가지는 권리구제절차를 관장하는 범위에서만

인정될 수 있다 다시 말해 두 재판기관이 담당할 권리구제의 기능 내지 과제 사이에

공통성이 있을 것이 전제된다 그렇지 않고 어느 일방만 담당하는 권리구제기능이 문제

될 경우라면 lsquo보충적 구제수단성rsquo은 아예 논할 여지가 없어진다 예컨대 대통령선거나

국회의원선거의 효력을 소송을 거쳐 무효화할 수 있는 것은 대법원만이고(공직선거법

제222조 제1항) 위헌적 정당의 해산여부를 심판할 수 있는 것은 헌법재판소만이다(헌법

제111조 제1항 제3호 헌법재판소법 제55조) 이러한 선거소송이나 정당해산심판과 관련

해서는 어느 일방 재판기관의 권리구제절차를 일차적인 것으로 타방 재판기관의 권리

구제절차를 보충적인 것으로 설정하는 것 자체가 불가능하다 마찬가지로 위헌법률로

인한 기본권침해가 문제되는 상황에서 그에 대한 궁극적인 권리구제를 할 수 있는 것은

헌법재판소만이다 법원은 법률에 대한 규범통제권한이 없고 비록 위헌법률심판 제청을

할 수 있다고 해도 이를 헌법재판소에 의한 권리구제절차와 같은 가치를 가지는 것으로

볼 수는 없다 그러므로 헌법재판소의 권리구제의 lsquo보충적 성격rsquo은 해당 기본권침해의

궁극적 원인이 법률에 있는 경우에는 인정되기 어렵다

둘째 헌법소원심판청구권은 헌법 제111조 제1항 제5호에 근거를 둔 개인의 권리인

만큼 이를 제한하기 위해서는 법률의 근거가 필요하다 이른바 lsquo보충성원칙rsquo도 이러한

6) 헌재 2013 7 25 2012헌마9347) 헌재 1992 4 14 90헌마82


법률유보원칙에 대한 예외를 구성하지는 못한다 더구나 유사한 권리구제기능을 가지는

재판기관들 사이에서 일차적보충적 관계를 설정하는 것은 어디까지나 국가 내부에서의

권한배분의 문제일 뿐이고 원래 국가에 대해 권리구제를 구하는 개인이 책임질 사항은

아니다 국가기관들 간에 권한을 합리적으로 배분할 필요성에서 헌법소원심판청구권에

절차법적 제약을 가할 여지가 있다 하더라도 그로 인해 청구인에게 불측의 피해가 발생

하지 않도록 법률유보원칙을 특히 준수해야 하는 이유이다 헌법재판소법 제68조 제1항

단서에서 ldquo다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수

있다rdquo고 명시적으로 규정한 것이나 헌법재판소가 ldquo헌법소원심판은 예외적이고 보충적

인 특별권리구제수단으로서 [hellip] 의미를 가지므로 모든 공권력의 행사나 불행사를 심판

대상으로 삼을 것은 아니고 상대적으로 기본권 침해의 위험성이 적거나 그에 대한 권리

구제수단이 잘 갖추어져 있는 경우에는 법률로 헌법소원의 대상에서 배제함으로써 심판

청구를 제한할 수 있다rdquo고 판시함으로써 특정한 공권력의 행사불행사를 헌법소원 대

상에서 배제하기 위해서는 법률적 근거가 필요하다는 점을 시사한 것도(헌재 2005 5

26 2004헌마671 밑줄은 필자에 의한 것임) 이러한 점을 뒷받침한다 하겠다 하지만 법

령 자체의 효력을 직접 다투는 것을 소송물로 하여 일반법원에 소송을 할 길이 없으므

로 심판청구대상이 법령인 경우는 헌법재판소법 제68조 제1항의 단서에서 말하는 ldquo다

른 법률에 구제절차가 있는 경우rdquo에 해당하지 않는다는 게 헌법재판소의 확립된 판례이

고8) 달리 헌법소원의 lsquo보충적 권리구제성rsquo에 기해 lsquo매개되는 집행행위가 있을 경우 법령

에 대한 직접적 헌법소원이 원칙적으로 허용되지 않는다rsquo는 취지를 담고 있는 법률조항

이 발견되지도 아니한다 그러므로 헌법적 lsquo보충적 권리구제성rsquo에만 의존하여 법령소원

의 원칙적 부적법성을 재단하는 것은 아무런 법적 근거가 없다

다음으로 위 ②의 논거는 집행행위에 대한 권리구제절차를 밟는 것이 청구인에게도

유리할 수 있음을 ③은 헌법재판소의 실무에서도 여러 실익이 있음을 지적하고 있다

하지만 첫째 이는 어디까지나 특수한 상황을 가정할 경우에만 통할 수 있는 논리이다

가령 ②의 논거는 청구인이 법령소원만 제기하고 장차 법집행행위에 대한 권리구제는

밟지 않을 것이라는 가정 하에서만 성립될 수 있다 하지만 청구인이 구체적 집행행위에

대해서도 권리구제절차를 밟았거나 밟을 것이 확실하다면 불가쟁력이 발생할 우려를

내세워 법령소원의 허용성을 부정해야 한다는 논리는 그 근거를 상실하게 된다

③의 논거에 대해서도 유사한 반론을 제기할 수 있다 즉 기본권침해가 개별 구체적

사건의 사실관계상의 특수성에서 연유한 것이 아니고 법률의 특정한 해석 때문에 생긴

것도 아니며 단지 법률 규정 자체에 내재한 일반적 위헌성이 발현된 결과임이 문언상

8) 헌재 1996 10 4 94헌마68등


명백하다면 굳이 법원한테 일차적으로 권리구제를 해 보라고 미룰 이유가 전혀 없다

그러므로 이런 경우에는 ③의 논리 역시 그 근거가 박약하다

둘째 위 ②와 ③에서 언급된 바와 같이 집행행위를 다투게 할 실익이 있다 하더라도

그것만으로 법령소원이 원칙적으로 불허되어야 한다는 결론이 바로 도출되지는 않는다

청구인으로서는 권리구제에 만전을 기하기 위해 집행행위뿐만 아니라 법령 그 자체에

대해서도 권리구제절차를 밟을 필요를 느낄 수 있다 집행행위에 대한 헌법소원절차와

법령에 대한 헌법소원절차는 심판대상이 다른 별개의 절차로서 중복제소에 해당하지도

않는바 그럼에도 전자가 후자를 당연히 배척한다고 보아야 할 논리필연적 이유가 무엇

인지는 그리 명료하게 설명되고 있지 아니하다

요컨대 매개되는 집행행위가 있을 경우 법령에 대한 직접적 헌법소원은 원칙적으로

불허되어야 한다는 논거로 위 ①의 lsquo보충적 성격론rsquo이나 ② 내지 ③의 lsquo집행행위를 다툴

경우 실제적 장점rsquo을 드는 것은 부적절하거나 적어도 아주 불충분하다고 할 것이다

3 기본권제한의 효과와의 계

이에 법령소원의 허용성에 관한 기준을 기본권제한의 효과에서 찾으려는 시도가 있을

수 있다 이를테면 집행행위의 매개를 필요로 하는 법령은 그 자체만으로는 기본권을

제한하는 효과가 없고 따라서 청구인은 해당 법령에 대하여 헌법소원을 할 수 없다고

파악하는 식이다

실제로 헌법재판소 판례 중에는 이러한 입장을 피력한 것이 적지 않다 가령 ldquo기본권

침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한 의

무의 부과 법적 지위의 박탈이 발생하는 경우를 말하므로 당해 법령에 근거한 구체적

인 집행행위를 통하여 비로소 기본권침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요

건이 결여된다rdquo고 판시한 경우가 그 대표적인 사례에 해당한다(헌재 2002 12 18 2002

헌마279) 다만 여기서 ldquo기본권침해의 법률효과가 발생rdquo하였다고 함은 본안판단의 결과

라기보다는 적법요건 심사단계에서 lsquo기본권침해가능성rsquo을 판단한 것이라고 할 것이고

이 lsquo기본권침해가능성rsquo은 lsquo기본권제한rsquo의 존재와 밀접한 관련성이 있는 점을 감안할 때

결국 위 판시는 lsquo청구인에 대한 기본권제한의 효과가 법령이 아니라 집행행위에 의하여

비로소 발생하는 경우 법령소원은 직접성요건을 충족하지 못한 것으로 보아야 한다rsquo는

취지로 이해된다

하지만 이에 대해서는 몇 가지 의문이 제기될 수 있다 먼저 만약 집행행위의 매개가

필요한 법령은 그 자체로는 기본권제한의 효과가 없음을 당연히 전제해야 한다면 이는


항상 자기관련성이나 현재성을 부정해야 하는 결과로 이어질 수밖에 없다 이로써 헌법

소원은 이미 부적법한 게 명백해지는바 굳이 직접성 요건 심사로 나아갈 이유가 없게

된다 또한 처음부터 이렇게 될 운명이라면 근본적으로 직접성이라는 요건을 꼭 설정할

필요가 있는지조차 의문스러워진다

다음으로 만약 기본권제한의 효과가 법령과 집행행위 둘 중 어느 하나에 의해서만

발생하는 것으로 관념한다면 법령과 그 집행행위를 동시에 심판청구대상으로 한 헌법

소원이 전부 적법한 것으로 받아들여지는 현상은 일어날 수 없을 터이다 하지만 실제로

헌법재판소 판례 중에는 이러한 추론에 배치되는 사례가 존재한다 예컨대 헌재 2005

5 26 2004헌마49 결정에서 헌법재판소는 집행행위에 해당하는 계구사용행위와 그 근거

법령인 계호근무준칙 제298조 제1호 제2호를 모두 심판대상으로 삼은 헌법소원을 전부

적법한 것으로 보아 본안판단을 하였다 다시 말해 청구인에게 발생한 신체의 자유에

대한 제한의 효과는 법령과 그 집행행위 양자에 공동으로 귀속가능한 것으로 본 것이다

사실 집행행위의 매개에도 불구하고 법령 그 자체로 기본권제한의 효과를 야기할 수

있다는 것은 생각보다 이례적이지 않다 lsquo법규범의 내용이 일의적이고 명백한 것이어서

집행행위 이전에 이미 국민의 권리관계를 직접 변동시키거나 법적 지위가 그 집행행위

의 유무나 내용에 의하여 좌우될 수 없을 정도로 확정된 상태인 경우 등에는 구체적인

집행행위가 예정되어 있더라도 당해 법령의 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 있다rsquo고

할 때 이는 집행행위를 요하는 법령 중에서도 그 자체로 기본권제한의 효과를 야기할

수 있는 게 있다는 것을 시사한다 적어도 그러한 법령이 없었던 상황에서의 기본권적

지위는 그 법령이 행정청에게 구체적 집행행위를 하도록 수권함으로써 이미 언제든지

해당 집행행위를 당할 것을 수인해야 하는 상태로 변경된다고 할 것이다 그런 한에서

권리의무의 변동과 lsquo기본권제한rsquo의 존재를 확정할 수 있다9) 이렇게 볼 때 lsquo집행행위의

매개를 필요로 하는 법령은 그 자체로 기본권제한의 효과를 가지지 못한다rsquo는 것은 결코

절대적인 진리가 아니며 개별적 사안에 따라 달리 판단될 여지가 있다고 할 것이다10)

다른 한편 법령이 그 자체로 직접 기본권제한의 효과를 발생시킨다고 해서 반드시

직접성요건이 충족되었다고 보아야 하는 것도 아니다 서론에서 언급한 것처럼 근자의

9) Bettermann Zur Verfassungsbeschwerde gegen Gesetze und zum Rechtsschutz des Buumlrgers

gegen Rechtssetzungsakte der oumlffentlichen Gewalt AOumlR 86 (1961) 176-179쪽 Schenke

Zulaumlssigkeitsprobleme der Rechtssatzverfassungsbeschwerde in FS fuumlr Steiner 2009 690쪽

Stern Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland Band Ⅲ2 1994 126쪽 Chung

Bedeutung des sect 90 BVerfGG fuumlr die Zulaumlssigkteit der Verfassungsbeschwerde unmittelbar

gegen Gesetze 1993 213-214쪽 참조10) Warmke Die Subsidiaritaumlt der Verfassungsbeschwerde 1993 101쪽 이하


판례는 ldquo법령에서 특정한 집행행위를 필요적으로 하도록 일의적으로 요구하고 있다는

사정만으로 그 법령 자체가 당연히 헌법소원의 대상이 된다고 볼 수는 없다rdquo고 하거나

(헌재 2013 7 25 2012헌마934) 형사상 구성요건의 일부를 규정하고 있는 조항으로서

그 시행 자체로 국민에게 행위의무 또는 행위금지의무를 직접 부담시키는 경우라 하더

라도 청구인이 이미 그 조항을 위반하여 기소된 후라면 재판과정에서 그 조항의 위헌

여부를 다툴 길이 열려 있으므로 법령소원을 적법한 것으로 받아들일 수 없다는 입장을

취하고 있다(헌재 2016 11 24 2013헌마403) 이들 경우에 직접성요건 심사에서 실질적

으로 중요한 의미를 가지는 것은 lsquo집행행위에 대한 구제절차가 없거나 있다고 하더라도

권리구제의 기대가능성이 없는 경우에 해당하느냐rsquo이지 lsquo법령에 의해 직접 기본권제한

효과가 발생하느냐rsquo가 아니다

결론적으로 집행행위가 매개된다고 해서 반드시 법령 자체는 기본권제한의 효과가

없다고 단정할 수도 없지만 그렇다고 법령이 기본권제한의 효과를 발생시킨다고 해서

반드시 직접성요건이 충족된 것으로 보아야 하는 것도 아니다 그렇다면 법령 자체에

의해 직접 기본권제한의 효과가 발생하는지는 이른바 lsquo직접성요건rsquo을 판단하는 결정적

기준이 될 수 없다 할 것이다 실질적 기준으로 기능하는 것은 오히려 lsquo법령소원 대신에

집행행위에 대한 권리구제절차를 밟을 것을 기대할 수 있느냐rsquo이다 문제는 집행행위에

대한 권리구제절차를 밟을 것을 기대할 수 있는 경우 법령소원이 불허되어야 할 이유는

도대체 무엇인가이다 이에 대한 해명을 위해 아래에서는 항을 바꾸어 이론적인 고찰을

좀 더 전개해 보도록 한다

Ⅲ 직 성요건의 소송법 치

1 헌법소원의 법요건체계론

(1) 헌법소원 법요건의 분류

헌법재판소법 제68조 제1항에 기한 헌법소원이 적법하기 위해서는 ① 공권력의 행사

또는 불행사를 대상으로 할 것 ② 청구인이 기본권주체로서 ③ 그 공권력의 행사 또는

불행사에 자신이 현재 직접 관련되었을 것 ④ 기본권침해가능성이 있을 것 ⑤ 다른

법률에 구제절차가 있을 경우 그 절차를 모두 거쳤을 것 ⑥ 헌법소원에 의한 권리보호

이익이 있을 것 ⑦ 변호사자격이 있는 대리인을 통해 헌법소원심판청구를 하였을 것


⑧ 청구기간을 준수하였을 것 등이 갖추어져야 한다 이들 요건 중 어느 하나라도 결여

되면 해당 헌법소원에 대하여는 더 이상 본안심리를 하지 않고 각하결정을 하게 된다

그런 의미에서 헌법소원의 적법요건은 일반 민사소송이나 행정소송에서의 소송요건에

상응하는 기능을 한다고 하겠다

한편 헌법재판소법 제40조 제1항에서는 ldquo헌법재판소의 심판절차에 관하여는 이 법에

특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 헌법재판의 성질에 반하지 아니하는 한도에서

민사소송에 관한 법령을 준용한다 이 경우 헌법소원심판의 경우에는 행정소송법을 함께 준용한다rdquo고 규정하고 있다 이에 의해 헌법소송법은 필연적으로 민사소송이나

행정소송법의 이론적 골격을 그 바탕에 깔게 된다 그리고 바로 여기서 헌법소원의 적법

요건도 민사나 행정소송법상 소송요건 분류방법에 준하는 방식으로 분류할 여지가 있게

된다 민사소송과 행정소송의 경우 소송요건들은 통상적으로 lsquo법원에 관한 것rsquo(재판권

관할권)과 lsquo당사자에 관한 것rsquo(당사자능력 당사자적격 등) lsquo소송물에 관한 것rsquo(소송물의

특정 권리보호이익의 존재) 기타 특수소송요건(제소기간 행정심판전치요건 등)에 관한

것으로 분류하는데 이와 같은 방식으로 헌법소원의 적법요건을 체계적으로 분류하면

다음과 같다

헌법소원 비고

헌법재판소에 관한 것

bull 재판권이 있을 것

bull 외국의 공권력주체에 대한 헌법소원

은 허용되지 않음

청구인에 관한 것

bull 청구인이 기본권주체일 것

bull 청구인이 자신이 현재 직접 관련될 것

bull 변호사자격이 있는 대리인을 통해 심판청구를

하였을 것

bull 청구인능력에 관한 요건

bull 청구인적격에 관한 요건

bull 변호사강제주의에 따른 요건

소송물에 관한 것

bull 기본권침해가능성 있는 특정한 공권력의 행사

불행사를 대상으로 할 것

bull 권리보호이익이 있을 것

bull 대상적격에 관한 요건

bull 객관적 심판이익 포함

특수소송요건

bull 다른 법률에 정해진 구제절차를 모두 경료할 것

bull 청구기간을 지킬 것 등

bull (한국식의) lsquo보충성rsquo에 관한 요건


(2) 련 개념들에 한 개

이 글의 논의가 불필요한 개념적 혼동으로 인해 오해되지 않도록 몇 가지 용어들의

개념이나 용례에 관해 간략히 정리하고 넘어가기로 한다

먼저 민사소송이나 행정소송절차와 마찬가지로 헌법소원심판절차에서도 lsquo소송물

(Streitgegenstand)rsquo은 전체 절차를 관통하는 핵심개념이다 이는 헌법재판소의 심판범위

를 결정할 뿐만 아니라 청구의 병합이나 청구의 변경에 해당하는지 및 중복제소금지나

일사부재리에 저촉되는지 등을 판단하는 기준이 된다 일반 민사 및 행정소송법에서의

논의를 유추할 때 헌법소원심판절차에서 소송물은 lsquo청구취지rsquo와 그 청구원인을 이루는

lsquo사실관계rsquo에 의해 특정된다고 할 것이다11) 다만 한 가지 특수성이 있다면 헌법소원은

lsquo공권력의 행사나 불행사rsquo로 인한 lsquo기본권침해rsquo를 구제하기 위한 제도인 만큼 소송물은

ldquo구체적으로 특정된 공권력행위에 의해 청구인의 기본권이 침해되었는지 여부rdquo를 내용

으로 하게 된다는 점이다12)

여기서 소송물의 개념에는 다음 두 가지 구성요소가 내포되어 있음을 확인할 수 있다

그 중 하나는 lsquo헌법소원의 대상(Beschwerdegegenstand)rsquo으로서의 lsquo공권력의 행사 또는

불행사rsquo이고 다른 하나는 청구원인의 핵심내용에 해당하는 lsquo기본권침해의 주장rsquo이다13)

lsquo기본권침해의 주장rsquo이 소송물의 구성요소를 이룬다는 것은 헌법소원심판의 궁극적인

심사척도는 lsquo기본권rsquo이 되어야 하고14) 객관적으로 기본권침해와 무관한 법령위반 내지

사실관계 주장만 하는 심판청구는 아예 lsquo권리보호자격rsquo이 부정될 수 있음을 뜻한다15)

또한 헌법소원의 대상이 된 lsquo공권력의 행사불행사rsquo와 lsquo기본권침해rsquo는 상호 무관한 게

아니라 서로 인과관계를 이루어야 한다 이로부터 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면

그냥 lsquo공권력의 행사나 불행사rsquo인 것으로 족한 것이 아니라 lsquo청구인 제출의 사실관계에

비추어 그 자체로 누군가에게 기본권침해를 가져올 소지가 있는 공권력의 행사불행

사rsquo라야 함을 알 수 있다 따라서 행정규칙이나 기타 국가기관들 사이의 내부적 행위처

럼 외부적 효력이 없는 것 비구속적인 권고나 단순한 통지 등은 그 자체로 기본권을 제

한한다고 볼 수 없어서 결국 헌법소원의 대상으로서의 적격성 즉 lsquo대상적격rsquo이 인정되

11) Magen in UmbachClemensDollinger BVerfGG 2005 sect 92 Rn 6 참조12) 한수웅 in 헌법재판연구원 주석 헌법재판소법 982쪽13) Bethge in Maunz BVerfGG 2013 sect 90 Rn 175g BendaKlein Verfassungsprozessrecht

2012 Rn 492

14) 헌법소원심판절차에서 이러한 한정된 심사척도 자체가 소송물의 한 구성요소를 이룬다는 설명

으로는 Magen in UmbachClemensDollinger BVerfGG 2005 sect 92 Rn 6 참조 15) 이와 마찬가지의 이치에서 민사소송의 경우 청구가 소로써 구할 수 있는 구체적인 권리법률

관계에 관한 것이 아니면 lsquo권리보호자격rsquo을 부정한다 이시윤 신민사소송법 박영사 2009

211-213쪽 호문혁 민사소송법 법문사 2016 300-304쪽 참조


지 않는다고 할 것이다16)

다음으로 lsquo청구인적격(Beschwerdebefugnis)rsquo의 개념에 관하여 본다 이는 lsquo구체적으로

헌법소원심판 대상이 된 개별 공권력의 행사불행사에 대해 자신의 이름으로 헌법소원

심판을 청구하고 그 소송수행을 할 수 있는 권능rsquo을 가리킨다17) 헌법소원을 민중소송이

아닌 개인의 주관적 권리구제에 본질적 기능이 있는 소송으로 형성하려는 의도 하에

헌법재판소법 제68조 제1항 제1문에서는 ldquo공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여

헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자rdquo가 청구인적격을 가지는 것으로 규정하였다 다만

실제로 기본권이 침해되었는지 여부는 본안에서 판단할 사항이라는 점을 감안한다면

여기서 ldquo기본권을 침해받은 자rdquo란 lsquo기본권이 제한된 자rsquo를 가리키는 것으로 풀이하는 게

자연스럽다18)

그런데 lsquo기본권제한rsquo 내지 이로써 징표되는 lsquo기본권침해가능성rsquo은 대상적격과 청구인

적격에 공히 관련된다 용례상의 차이점을 찾자면 대상적격을 논하는 단계에서는 lsquo헌법

소원의 대상이 된 공권력의 행사나 불행사가rsquo 그 성질상 기본권제한의 효과를 가지는지

(그래서 기본권침해가능성이 있는지)에 주안점을 두는 반면 청구인적격의 단계에서는

그러한 기본권제한의 효과가 lsquo청구인에게rsquo 발생하였는지에 주로 초점을 맞추고 있다는

점뿐이다 이처럼 lsquo기본권제한rsquo이 대상적격과 청구인적격의 공통적인 개념요소가 되는

관계로 만약 대상적격 자체가 의문시되지 않는 상황이라면 청구인적격은 헌법소원의

대상이 된 공권력의 행사불행사에 대한 lsquo법적으로 유의미한 관련성rsquo으로 환언할 여지

가 있게 된다 즉 lsquo기본권침해가능성이 있는 공권력의 행사불행사rsquo에 대해 lsquo청구인 자

신이 법적 관련성을 가진다rsquo는 것은 곧 lsquo그 공권력의 행사불행사로 인해 청구인의 기

16) LechnerZuck BVerfGG 2011 sect 90 Rn 125 및 Rn 139 Ruppert in Umbach Clemens

Dollinger BVerfGG 2005 sect 90 Rn 54-56 LenzHansel BVerfGG 2013 sect 90 Rn 158

SchlaichKorioth Das Bundesverfassungsgericht 2015 Rn 227 Stern 앞의 책 1314쪽과

1318-1319쪽 정태호 in 헌법재판연구원 주석 헌법재판소법 1029쪽 참조 헌법재판소도 같은

입장에서 ldquo공권력의 행사로 인하여 헌법소원을 청구하고자 하는 자의 법적 지위에 아무런 영향

이 미치지 않는다면 애당초 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없으므로 그 공권력의 행사를

대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 아니한다rdquo고 판시한 바 있다(헌재 1999 6 24 97

헌마315) 17) LechnerZuck 앞의 책 sect 90 Rn 6318) lsquo기본권제한(Grundrechtseingriff)rsquo과 lsquo기본권침해(Grundrechtsverletzung)rsquo도 개념적으로 구별해

사용함이 상당하다 즉 전자는 특정 공권력의 행사가 헌법적으로 정당화되는지에 관한 판단을

아직 보류한 채 그것이 기본권을 제약하는 상황만을 묘사하는 개념이라고 한다면 후자는 그러

한 기본권 제약이 결국 헌법적으로 정당화되지 못한다는 법적 평가를 담은 개념이다 이러한 개

념구별에 관하여는 정태호 자유권적 기본권의 제한에 관한 고찰 헌법논총 제13집 (2002) 566

쪽 각주 1 참조


본권이 제한되었다rsquo는 말에 다름아닌 것이다 다만 그 관련성은 단순히 그 존재를 주장

하는 것만으로는 충분하지 않고 실제로도 존재해야만 비로소 청구인적격이 인정될 수

있다고 할 것이다19)

2 lsquo직 성rsquo을 청구인 격에 포함시키는 데 한 회의론

(1) 회의론의 배경

헌법재판소는 청구인적격을 인정하기 위해서는 세 가지 측면에서 법적 관련성이 필요

하다는 입장이다20) 자기관련성 현재성 직접성이 바로 그것이다 앞서 본 헌법소원의

적법요건체계에 관한 도표와 같이 이 글의 논지도 직접성을 청구인적격의 구성요소로

보는 데 찬성하는 입장이다

하지만 이에 대해서는 회의적으로 바라보는 시각도 있다 그 배경은 첫째 자기관련성

이나 현재성과는 달리 직접성은 그 법률적 근거가 뚜렷해 보이지 않는다는 데 있다 즉

헌법재판소법 제68조 제1항에서 ldquo공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상

보장된 기본권을 침해받은 자rdquo라고 규정할 때 이로부터 lsquo청구인 자신의 기본권이 현재

제한된 상태에 있어야 함rsquo을 비교적 용이하게 추론할 수 있다 하지만 lsquo집행행위가 매개

되는 법령에 대해서는 원칙적으로 헌법소원이 허용되지 않는다rsquo는 의미의 직접성요건은

위 법문으로부터 바로 도출하기 어렵다21)

둘째 직접성요건이 헌법소원의 적법요건체계 내에서 점하는 위치가 모호해 보인다는

점이다 직접성을 단지 형식적으로 lsquo매개되는 집행행위의 존부rsquo라는 잣대와 결부시키는

데에서 한 걸음 더 나아가 실체적으로 lsquo법령 자체에 의해 직접 기본권제한 효과가 발생

하는 경우rsquo라고 그 의미를 풀이하는 견해가 많다22) 다시 말해 법령소원에서 직접성이

결여되어 있다는 것은 곧 그 법령 자체로는 기본권제한 효과가 발생하지 않는 경우라는

것을 뜻한다고 한다 하지만 이처럼 기본권제한 효과가 발생하지 않는 상황이라면 아예

자기관련성이나 현재성이 결여된 것으로 볼 수 있을 것이고23) 그로써 이미 헌법소원을

19) Bettermann 앞의 논문 130쪽 Klein Verfassungsprozeszligrecht AOumlR 108 (1983) 418쪽 각주 30

Chung 앞의 책 79쪽20) 헌재 1995 3 23 93헌마12 등21) 직접성 요건은 당초 독일연방헌법재판소가 lsquo법관법rsquo으로써 발전시킨 것이라는 평가로는 Stern

앞의 책 1323쪽 참조 22) 성기용 앞의 논문 172쪽 이부하 앞의 논문 454-455쪽 김현철 앞의 논문 300쪽 판례도 같은

입장이다(헌재 1992 11 12 91헌마192)23) 집행행위에 의해 비로소 기본권제한이 발생한다고 할 경우 그 근거법령에 대한 헌법소원은 현

재성 자체부터 결여한 것으로 볼 수 있게 된다는 점을 지적하는 견해로는 Bettermann 앞의 논


각하하기에 충분하므로 굳이 따로 직접성요건을 설정해 번거로운 심사를 거칠 이유가

없다 요컨대 위와 같은 견해대로라면 lsquo직접성rsquo이 과연 청구인적격의 요소로서 독자적

의미를 유지할 수 있는지조차 의심스러워진다

(2) 독일에서의 논의상황

이에 독일에서는 오래전부터 lsquo직접성rsquo을 lsquo청구인적격rsquo에 전적으로 편입시키는 데 부정

적인 견해들이 나타났다24) lsquo민중소송 방지rsquo라는 청구인적격의 소송법적인 기능은 이미

자기관련성과 현재성에 의해 충분히 커버된다고 할 것인바 직접성의 주된 기능은 다른

데 있는 것으로 보아야 한다는 것이다 즉 집행행위에 의해 비로소 기본권이 제한되는

것이 아니라 법령 자체에 의해 청구인 자신의 기본권제한이 발생하는 경우라 할지라도

lsquo법적으로든 사실상의 행정관행으로든rsquo25) 집행행위가 행해질 것이 예상되는 상황이라면

원칙적으로 그 집행행위를 다투게 하고 법령에 대한 헌법소원은 허용하지 않으려는 데

직접성요건의 기능이 있다고 한다26) 그를 통해 연방헌법재판소는 법령에 대한 위헌성

심사를 개별사건에서의 법령의 구체적 적용양상과 유리된 채 그리고 사실관계와 법령

해석에 관한 법원의 사전 규명이 이루어지지도 않은 상태에서 행하는 것을 방지할 수

있다고 한다27)

그러나 이를 이론적으로 어떻게 정초할 수 있을지에 대해서는 다시 다음의 세 견해가

대립하고 있다

1) lsquo권리보호의 필요rsquo로써 설명하려는 견해

먼저 직접성을 lsquo권리보호의 필요(Rechtsschutzbeduumlrfnis)rsquo의 범주에서 이해하려 하는

견해가 있다28) 즉 법령에 대해 바로 헌법소원을 제기하기보다는 일단 법령이 적용될

문 132쪽 Schenke 앞의 논문 689쪽 각주 1624) Schenke 앞의 논문 689-691쪽 LechnerZuck 앞의 책 sect 90 Rn 131 van den Houmlvel

Zulaumlssigkeits- und Zulassungsprobleme der Verfassungsbeschwerde gegen Gesetze 1990

155-156쪽 Ruppert in UmbachClemensDollinger BVerfGG 2005 sect 90 Rn 74 Hillgruber

Goos 앞의 책 Rn 194 25) 독일연방헌법재판소는 ldquo법적으로 혹은 사실상의 행정관행에 따를 뿐인 경우에도 법률이 그 실

행을 위해 어떤 행정청의 의사에 의해 영향을 받는 특별한 집행행위를 전제로 한다면 헌법소원

은 개인의 권리를 직접적으로 제한하는 이 집행행위에 대해서만 제기할 수 있다rdquo고 판시한 바

있다(BVerfGE 1 97 [102 f] 등)26) Chung 앞의 책 203쪽 27) BVerfGE 60 360 [370]

28) Bettermann 앞의 논문 181쪽 Zacher Die Selektion der Verfassungsbeschwerden in FG aus

Anlaszlig des 25jaumlhrigen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts Bd I 1976 409쪽 Gusy Die


때까지 기다렸다가 그 법령을 적용한 집행행위가 행해지면 그 때 이 집행행위를 다투게

하는 것이 법령의 수규자들에게 수인가능한 경우가 통상적이고 그러한 한에서 법령에

대한 헌법소원은 원칙적으로 권리보호의 필요가 없는 것으로 볼 수 있다는 것이다29)

그처럼 집행행위를 우선적으로 다투게 하더라도 위헌법률심판절차나 재판소원절차를

매개로 법령의 기본권침해를 통제할 여지가 있다는 것이 이러한 입론의 중요한 배경을

이룬다

하지만 lsquo권리보호의 필요rsquo의 원래의 기능은 lsquo권리구제의 목적을 효과적으로 달성할 수

없는 절차를 밟는 것은 사실상 무익하므로 이를 배제rsquo시키는 데 있다고 할 것이다 그러

므로 lsquo권리보호의 필요rsquo의 판단기준은 헌법소원심판절차를 통해 청구인이 효과적으로

그리고 다른 권리구제절차에 의할 때보다도 더 효율적으로 권리구제를 받을 수 있는지

여부에서 찾아야 한다 다시 말해 만일 직접 법령에 대해 헌법소원을 하기보다는 집행

행위가 행해지기를 기다렸다가 그에 대해 (법원에서) 권리구제절차를 밟는 것이 청구인

에게 더 효과적이거나 효율적이라면 lsquo권리보호의 필요rsquo를 부정할 수 있을 테지만 만약

그렇게 효과적이거나 효율적인 절차임을 단정할 수 없다면 그 법령소원을 lsquo권리보호의

필요rsquo를 부정할 수는 없는 것이다 여기서 lsquo권리보호의 필요rsquo와 lsquo수인가능성rsquo은 동의어가

아니다 또한 lsquo사법기관들 사이에 어떻게 권한을 배분해야 합리적이냐rsquo 하는 것도 lsquo권리

보호의 필요rsquo와는 거리가 먼 다른 범주의 논의일 따름이다30)

이를 전제로 할 때 법령소원에 대해 일반적으로 그 lsquo권리보호의 필요rsquo를 부정하는 게

과연 타당한지 의문이 제기될 수 있다 어떤 법령으로 인한 기본권침해가 확실한 청구인

이라면 굳이 집행행위가 행해지기까지 기다릴 게 아니라 바로 법령에 대해 헌법소원을

하는 게 권리구제에 더 효과적일 수 있다 또한 법률에 대한 위헌선언은 헌법재판소만

할 수 있음을 감안할 때 기본권침해적 법률에 대해 직접 헌법소원을 할 수 있도록 하는

것이 위헌법률심판절차나 재판소원절차를 매개로 하여 부수적으로 규범통제를 하는 것

보다 청구인의 권리구제에 더 효율적으로 비친다31) 적어도 법원에서의 권리구제절차를

사전에 밟도록 하면 청구인에게 lsquo중대하고 불가피한 손해rsquo가 발생할 위험이 있을 때 등

에는 집행행위의 매개에도 불구하고 법령에 대해 헌법소원을 제기하는 것을 허용해 온

사실 자체가 이미 lsquo헌법소원심판절차가 다른 권리구제절차보다 효과적 내지 효율적일

수 있음rsquo을 시사한다32) 이에 법령소원에 대해 일반적으로 lsquo권리보호의 필요rsquo의 결여를

Verfassungsbeschwerde 1989 75쪽29) Bettermann 앞의 논문 169쪽 30) Schenke 앞의 논문 692-693쪽 참조31) Schenke 앞의 논문 693쪽 Warmke 앞의 책 81쪽 참조32) Klein Subsidiaritaumlt der Verfassungsgerichtsbarkeit und Subsidiaritaumlt der


주장하는 견해에 대해서는 일찍부터 lsquo권리보호의 필요rsquo라는 개념과 그 적용영역을 과도

하게 확장한 것이라는 비판이 제기되어 왔다33)

2) lsquo헌법소원의 보충적 성격rsquo으로써 설명하려는 견해

독일연방헌법재판소도 한때 직접성의 근거를 lsquo헌법소원의 보충적 성격rsquo뿐만 아니라

lsquo권리보호의 필요rsquo 내지 lsquo권리보호이익(Rechtsschutzinteresse)rsquo의 관점에서도 발견할 수

있다고 보았으나34) 지금은 lsquo권리보호의 필요rsquo에 그다지 비중을 두고 있지 않다 그 대신

lsquo헌법소원의 보충적 성격rsquo을 직접성의 주된 근거로서 원용하는 경향이고35) 적지 않은

학자들이 이에 동조하고 있다36)

lsquo헌법소원의 보충성rsquo이란 기본권구제는 우선적으로 법원이 수행하는 게 바람직하고

헌법재판소는 그런 법원에서의 권리구제가 미흡한 경우에 한해 단지 보충적으로 기본권

구제에 나서는 것을 말한다 그럴 경우 헌법재판소는 자신의 과중한 업무 부담을 경감할

수 있을 뿐만 아니라 다른 한편으로 개별 사건에 대해 통상적으로 여러 심급을 거치는

과정에서 형성되는 법원의 사실적법적 견해를 전달받을 수도 있게 된다 반면 그렇게

하지 않는다면 헌법재판소로서는 아직 법원의 판례도 없는 법령의 해석론을 그 스스로

전개해야 하거나 혹은 기초도 불확실한 상태에서 광범위한 판단을 내릴 소지가 있다37)

독일연방헌법재판소법 제90조 제2항 제1문의 lsquo권리구제절차 사전 경료(Erschoumlpfung

des Rechtswegs)rsquo 요건도 바로 그러한 고려에서 보충성을 부분적으로나마 실정법화한

규정이라고 할 수 있다 이 요건에 의해 청구인으로서는 헌법재판소에 헌법소원을 제기

하기에 앞서 법원에서의 권리구제절차부터 밟지 않으면 안 된다 다만 이 조항은 심판

대상이 lsquo집행행위rsquo인 경우에 주로 적용되고 lsquo법령rsquo인 경우에는 적용되기 어렵다 lsquo법령rsquo에

대해서는 이를 직접 소송물로 하여 다툴 수 있는 법원의 권리구제절차가 마련되어 있지

않은 게 보통이기 때문이다

하지만 독일연방헌법재판소는 청구인이 lsquo법령rsquo으로 인한 기본권침해를 다투고자 하는

경우에도 lsquo헌법소원의 보충성rsquo을 관철시키려 한다 비록 그 경우 독일연방헌법재판소법

제90조 제2항 제1문의 lsquo권리구제절차 소진rsquo의 요건을 직접 적용할 수는 없지만 적어도

Verfassungsbeschwerde in FS fuumlr Zeidler 1987 1322쪽 van den Houmlvel 앞의 책 147쪽 참조33) Bachof Nachwort AOumlR 86 (1961) 190쪽 34) BVerfGE 58 81 [104] 72 1 [5]

35) 가령 BVerfGE 72 39 [43 f] 참조 36) Sachs Verfassungsprozessrecht 2004 Rn 487 SchlaichKorioth 앞의 책 Rn 238 Ruppert

in UmbachClemensDollinger BVerfGG 2005 sect 90 Rn 78 van den Houmlvel 앞의 책 156-158

쪽37) BVerfGE 9 3 [7 f] 56 54 [69] 참조


위 조항으로부터 lsquo헌법소원의 보충성원칙rsquo을 도출할 수 있고 이것은 다시 심판대상이

법령이어서 위 조항의 적용영역을 넘어선 경우에도 일종의 독자적 적법요건으로서 적용

될 수 있다고 보는 것이다 이에 의해 청구인으로서는 직접 법령에 대하여 헌법소원을

하기보다는 먼저 법원에서 그 집행행위를 다툴 것을 사실상 요구받게 된다 법원에서

권리구제절차를 밟으면서 기본권침해의 원인이 근거법령에 있음을 다투고 만약 법원도

그 타당성을 인정한다면 부수적 규범통제를 통해 법령에 의한 기본권침해를 제거할 수

있을 것이고 설령 법원이 그 타당성을 인정하지 않는 전제에서 판결을 하더라도 이에

대해서는 재판소원을 통해 간접적으로나마 근거법령을 다툴 기회가 남아 있기 때문에

위와 같이 보충성원칙을 적용하더라도 통상적으로 청구인에게 그다지 큰 불이익이 발생

하지 않으리라는 사고가 그 바탕에 깔려 있다38)

이러한 정책적 고려들은 분명 수긍이 가는 측면이 있다 그러나 그것만으로 이론적

해명이 완결되었다고 보기는 어렵다 실제로 전술한 바와 같은 의미의 lsquo보충성원칙rsquo이

법이론적으로도 과연 정당화될 수 있는지에 대해서는 여러 의문이 제기되고 있다

우선 용어상 문제로서 lsquo헌법소원의 보충성rsquo이라는 개념은 오해의 소지가 있다고 한다

행정심판전치주의가 규정되었다고 해서 lsquo행정소송의 보충성rsquo을 이야기하지 않듯이 먼저

법원에서의 권리구제절차부터 거치게 한다고 해서 헌법재판소에 의한 심판이 되도록

lsquo보충적으로rsquo 기능해야 한다는 명제가 보편타당하게 성립하는 것은 아니라는 것이다39)

헌법재판소에 의한 헌법소원심판절차가 법원의 권리구제절차와의 관계에서 후순위로

밀려나야 한다는 것은 lsquo헌법의 수호자rsquo로 일컬어지는 헌법재판소의 위상과도 부합하지

않는다 독일연방헌법재판소법 제90조 제2항 제2문에 의하면 청구인에게 수인불가능한

손해가 발생할 위험이 있는 경우 등에는 헌법소원과 법원에서의 권리구제절차의 순위를

역전시켜 바로 헌법소원을 제기할 수 있도록 하고 있는데 lsquo헌법소원의 보충성rsquo 관념은

이러한 현상을 논리적으로 설명하기 어려운 점에서도 취약성을 드러낸다

나아가 전통적으로 lsquo보충성원칙rsquo이란 복수의 기관들 사이에 담당할 기능이 공통될 때

경합하는 그 기관들 중 어느 기관에 업무처리의 우선권을 인정할 것인지에 관한 것이다

하지만 헌법재판소와 법원 사이에 그런 기능적 공통성을 전적으로 인정할 수 있는지는

의문이다 헌법소원제도의 도입 목적 자체가 법원도 할 수 있는 그러한 동일한 기능을

헌법재판소가 보충적으로 수행하게 하기 위한 게 아니라 오히려 그 반대라고 봄이 상당

하다 가령 행정청과 법원이 근거법률의 위헌성을 간과하고 법적용을 하였을 때 이를

근본적으로 바로잡을 수 있는 것은 헌법상 독점적인 규범통제권한을 가진 헌법재판소뿐

38) BVerfGE 69 122 [125 f]

39) Pestalozza Verfassungsprozeszligrecht 1991 sect 12 Rn 12


이다 그리고 이것이 통상적인 법원의 권리구제절차와는 별도로 lsquo비상적인 권리구제수단

(auszligerordentlicher Rechtsbehelf)rsquo을 도입해야 했던 배경을 이룬다 그런 의미에서 헌법

소원은 헌법재판소와 법원 사이의 lsquo기능적 공통성rsquo을 전제한다기보다 기능적 공통성이

부인되는 지점에서 탄생한 제도라고 할 것이다 즉 헌법소원의 본질적 특성은 lsquo보충성rsquo

에서 찾을 것이 아니라 헌법재판소 고유의 과제를 이행할 필요에서 유래하는 권리구제

절차의 lsquo비상성rsquo에서 찾는 게 옳다 이렇게 볼 때 법령 그 중에서도 특히 형식적 의미의

법률에 의한 기본권침해가 문제되는 경우 이른바 lsquo헌법소원의 보충성rsquo을 강조하는 것은

맥락에 맞지 않는다 lsquo법률에 의한 기본권침해rsquo야말로 헌법재판소의 손을 거치지 않고는

궁극적 해결이 어려운 영역에 속하기 때문이다

하지만 이를 차치하더라도 독일의 헌법재판실무에서 뜻하는 lsquo보충성원칙rsquo은 헌법이나

법률에 명시적 근거가 없다는 데 중대한 결함이 있다40) 독일연방헌법재판소는 기본법

제94조 제2항 제2문에서 헌법적 근거를 찾을 수 있다는 견해이지만41) 그다지 설득력이

있는 것 같지 않다 기본법 제94조 제2항 제2문은 ldquo헌법소원에 있어서 권리구제절차의

사전 경료를 요건으로 할 것을 연방법률로 정할 수 있다rdquo고만 규정하고 있다 이 조항

자체가 권리구제절차의 사전 경료를 규정한 것이 아니라 단지 연방법률에서 규정할 수

있도록 위임만 하고 있다 또한 단지 lsquo권리구제절차의 사전 경료rsquo에 대해서만 언급하고

있고 좁은 의미의 lsquo권리구제절차 사전 경료rsquo의 요건보다 더 확대된 의미에서의 lsquo보충성

원칙rsquo을 언급하고 있지는 않다 그런 점에서 기본법 제94조 제2항 제2문을 보충성원칙의

헌법적 근거라고 보기는 어렵다42)

나아가 이 조항은 lsquo권리구제절차의 사전 경료rsquo를 적법요건으로 할지를 lsquo연방법률rsquo로

정하도록 규정하고 있다 그러므로 설령 일반적 의미의 lsquo보충성원칙rsquo을 헌법소원의 적법

요건으로 만들 수 있다고 하더라도 그것은 단지 lsquo연방법률rsquo의 규정에 의해 할 수 있을

뿐이고 lsquo법관에 의한 법형성rsquo으로는 충분하지 않다43) 더욱이 연방헌법재판소법 제93조

제3항은 lsquo헌법소원이 법률에 대한 것인 경우 그 법률의 시행일로부터 1년 이내에 제기할

수 있다rsquo고 규정함으로써 원칙적으로 법률에 대한 헌법소원이 허용됨을 전제하고 있다

그런데도 헌법재판소 판례가 lsquo보충성원칙rsquo을 내세워 재판소원을 거의 허용하지 않는 쪽

으로 나아가는 것은 위와 같은 연방헌법재판소법 규정과도 배치되는 면이 있다44) 또한

40) Bethge in Maunz BVerfGG 2013 sect 90 Rn 412 Spranger Die Verfassungsbeschwerde im

Korsett des Prozeszligrechts AOumlR 127 (2002) 60-61쪽 Warmke 앞의 책 76쪽 이하 41) BVerfGE 68 376 [379]

42) Klein Subsidiaritaumlt der Verfassungsgerichtsbarkeit und Subsidiaritaumlt der

Verfassungsbeschwerde in FS fuumlr Zeidler 1987 1317쪽43) Schenke 앞의 논문 692쪽44) Bethge in Maunz BVerfGG 2013 sect 90 Rn 412 참조 독일연방헌법재판소 판례에 의하면 집


그와 같이 법관에 의한 법형성만으로 보충성원칙을 설정한다면 청구인으로서는 자신의

헌법소원의 적법여부를 그만큼 더 예측하기 어렵게 될 것이고 이로 인해 기본권침해를

구제받을 기회를 상실하는 등 수인하기 힘든 피해를 입을 위험도 있다 그리고 무엇보다

헌법재판소 스스로 만들어낸 요건을 가지고 실질적으로 그 권한의 범위를 임의로 정할

수 있다는 것은 lsquo사법부의 법률에 대한 구속rsquo(기본법 제20조 제3항) 규정과 lsquo법률이 정한

법관에 의하여 재판을 받을 권리rsquo(기본법 제101조 제1항 제2문)의 기본적 취지와도 잘

합치하지 않는다는 비판을 받고 있다45)

요컨대 직접성요건의 실제적 기능을 lsquo헌법소원의 보충성rsquo을 가지고 이론적으로 해명

하려고 하는 것은 그다지 설득력을 발휘하지 못하고 있다

3) lsquo권리구제절차 사전 경료rsquo 규정의 확장해석을 통해 설명하려는 견해

독일연방헌법재판소가 판례법으로써 발전시킨 lsquo보충성원칙rsquo에 대해 전술한 바와 같은

여러 문제점이 노정됨에 따라 독일 학계에서는 새로운 방안을 모색할 필요가 있었다

그것은 lsquo보충성원칙rsquo의 바탕에 깔려 있는 정책적 고려들을 대체로 살리면서도 그 법률적

근거가 확실한 것이어야 했다

바로 이와 같은 배경에서 제안된 것이 독일연방헌법재판소법 제90조 제2항 제1문을

확장해석하는 방법이다 즉 헌법소원을 제기하기 전에 거쳐야 할 법원에서의 권리구제

절차의 범위를 기존의 판례보다 넓게 파악하자는 것이다 그에 따르면 법령으로 인한

기본권침해가 문제되는 경우에도 법원에서의 소송중 행해지는 부수적 규범통제절차를

위 법률 제90조 제2항 제1문에서 말하는 lsquo사전에 경료해야 할 권리구제절차rsquo로 보아서

해당 법령에 대해 이러한 구제절차를 거치지 않은 법령소원을 lsquo권리구제절차 사전 경료rsquo

요건을 충족하지 않은 것이라고 하여 각하할 수 있다고 한다46)

그리고 이처럼 독일연방헌법재판소법 제90조 제2항 제1문을 직접 적용할 수 있다는

것은 같은 항 제2문도 (단지 유추적용되는 데에서 그치는 것이 아니라) 직접 적용할 수

있다는 것을 의미한다 그리하여 lsquo헌법소원이 일반적인 의미를 가지는 경우 또는 먼저

권리구제절차를 거치게 하면 청구인에게 중대하고 불가피한 손해가 발생할 우려가 있는

경우rsquo에는 법원에서의 권리구제절차를 거칠 필요 없이 바로 법령에 대하여 헌법소원을

행행위가 매개됨이 없이 직접 기본권침해를 야기하는 법령에 대해서도 보충성의 원칙상 바로

헌법소원을 제기하기보다는 어떻게든 집행행위를 lsquo유발rsquo해서라도 법원에서 그 집행행위를 다투

는 방안을 강구해야 한다고 한다 45) Schenke 앞의 논문 692쪽 Posser Die Subsidiaritaumlt der Verfassungsbeschwerde 1993 444쪽

그 밖에 독일연방헌법재판소가 단지 실용적인 이유에서 보충성원칙을 적용하고 있는 데 대해

위헌적이라는 평가로는 Spranger 앞의 논문 60쪽 46) Schenke 앞의 논문 706쪽 이하 Chung 앞의 책 264쪽 이하 Warmke 앞의 책 177쪽 이하


제기할 수 있게 된다고 한다

한편 법령소원에 대해서까지 독일연방헌법재판소법 제90조 제2항 제1문의 lsquo권리구제

절차 사전 경료rsquo의 요건을 직접 적용할 수 있다는 것은 lsquo직접성요건rsquo은 더 이상 특별한

기능을 할 여지가 없다는 것을 의미하게 된다 즉 설령 법령이 집행행위의 매개 없이

직접 기본권제한의 효과를 낳는 경우라고 하더라도 그 법령에 대해 어떻게든 법원에서

부수적 규범통제절차를 거칠 가능성이 존재한다면 어차피 법령소원은 허용되지 않고

법원에서 개별 법적용행위를 다투는 길을 가야 한다는 것이다 그로써 이 견해를 취한

학자들은 대부분 lsquo직접성요건rsquo은 불필요하다면서 폐기할 것을 주장한다47)

하지만 이상의 견해에 대해서도 여러 문제점들이 지적될 수 있다 우선 법률에 대한

규범통제권한은 헌법상 헌법재판소에 귀속되어 있으므로 법률을 직접 소송물로 하는

법원의 권리구제절차란 존재하지 않는다 기본권침해를 야기하는 법률에 대해 법원이

제공할 수 있는 권리구제 기능은 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청하는 데에서 그칠

뿐이다 이로써 부수적 규범통제를 통해 궁극적으로 기본권을 구제하는 것은 다시 헌법

재판소가 된다 하지만 lsquo헌법재판소의 위헌법률심판절차rsquo를 법령소원에 대한 관계에서

사전에 경료할 권리구제절차라고 하는 것은 분명 법규정의 원래 취지와 부합하지 않을

것이다 그러므로 위에서 살펴본 견해가 그나마 유의미하게 보이려면 lsquo법원의 위헌법률

심판제청 자체rsquo가 법령소원에 대한 관계에서 사전에 경료할 권리구제수단이라 해야 할

테지만 종국적인 권리구제의 효과를 가지는 것이 아니라 단지 헌법재판소의 위헌법률

심판절차가 개시되게끔 가교하는 기능만 하는 점에서 이를 과연 실질적으로 독자적인

lsquo권리구제절차rsquo라고 볼 수 있을지 의문이다

또한 설령 이를 차치한다 하더라도 당사자로서는 단지 법원의 위헌법률심판제청을

얻어내기 위한 목적만으로 법령소원의 경우에 비해 훨씬 많은 시간과 노력이 소요되는

당해사건 소송을 해야 하는 점에서 효과적인 기본권구제의 요청에 반하는 결과가 야기

된다48) 그리고 어떤 법률에 대한 부수적 규범통제를 이끌 수 있는 당해소송은 경우에

따라 복수로 존재할 수 있다 가령 행정처분에 대한 취소소송만이 아니라 행정처분의

무효 등을 이유로 한 공법상 당사자소송 국가배상청구소송 등이 그에 속한다 이 경우

당사자로서는 모든 종류의 소송절차를 다 거쳐야 하는지 아니면 어느 한 가지 소송절차

로도 족한지 만일 후자라면 구체적으로 어떤 소송절차를 밟으라는 것인지 등 사전에

경료해야 할 권리구제절차의 특정과 관련해서도 불분명한 점이 너무 많다

나아가 법령에 대한 헌법소원은 개별구체적 법집행행위가 행해지지 않은 단계에서

47) Schenke 앞의 논문 701쪽 이하 Chung 앞의 책 286쪽 이하 48) SchlaichKorioth 앞의 책 Rn 255


제기되는 경우가 흔하다 이 경우 아직 존재하지도 않는 법집행행위를 다투라고 요구할

수는 없다 이로써 독일연방헌법재판소법 제90조 제2항 제1문은 적용이 불가능해진다

왜냐면 이 조항은 단지 기본권침해에 대해 법원의 권리구제절차가 열려 있는 경우에는

그 권리구제절차를 밟을 것을 규정하고 있을 뿐이지 아직 권리구제절차를 밟기에 시기

상조인 상황임에도 무조건 권리구제절차를 밟아야 한다고 강요하는 규정은 아니기 때문

이다49)

이러한 이유들로 비록 독일연방헌법재판소법 제90조 제2항 제1문을 확장해석하자는

견해가 제기된 지는 오래되었지만 독일연방헌법재판소의 판례와 지배적 학설은 거의

이를 외면하다시피 하고 있다

3 사견 lsquo청구인 격rsquo론 옹호

(1) 서론

앞서 본 바와 같이 lsquo직접성rsquo의 소송법적 본질을 청구인적격의 범주에 위치시키는 데

대해 회의적인 견해들의 공통점은 - 그것이 lsquo권리보호의 필요rsquo라는 개념에 의한 것이든

lsquo헌법소원의 보충성rsquo의 관념에 의한 것이든 혹은 독일연방헌법재판소법 제90조 제2항

제1문의 확대적용에 의한 것이든 - 법령에 대한 헌법소원의 원칙적 부적법성을 궁극적

으로 청구인 자신한테서 비롯된 것으로 볼 수 없는 문제들 예컨대 헌법재판소와 법원

사이의 역할 분배나 헌법재판소의 사건부담 경감의 필요성 등으로 근거지우려고 한다

하지만 이러한 것들은 어디까지나 사법부 내부의 조직이나 운영에 관한 문제일 뿐이고

청구인은 기껏해야 그 문제들의 해결에 조력할 것을 요구받을 수 있는 지위에 있는 데

불과하다 그러므로 설령 청구인의 수인가능성이 기대되는 한에서 법령소원을 부적법

각하하기로 한다고 하더라도 그 법적인 근거를 명확히 하여 청구인으로 하여금 그러한

결과를 사전에 충분히 예견할 수 있도록 할 것이 요구된다 그러나 위 견해들은 모두 이

기본적 전제를 충족하는 데 어려움을 겪고 있다

반면 직접성의 소송법적 본질을 lsquo청구인적격rsquo의 문제로 파악한다는 것은 법령소원의

원칙적 부적법성의 근거를 청구인 자신에게 그 책임을 돌릴 수 있는 사유에서 찾는다는

것을 의미한다 여기서 lsquo헌법소원의 적법성이 인정되기 위해서는 청구인적격이 있어야

한다rsquo는 것은 의문의 여지가 없다 그 법적 근거도 비교적 명확하다 비단 헌법재판소법

제68조 제1항뿐 아니라 헌법재판소법 제40조 제1항에 의해 준용되는 lsquo민사소송에 관한

49) Posser 앞의 책 457쪽


법령rsquo 및 lsquo행정소송법rsquo 중 당사자적격에 관한 규정 내지 관련 법리가 이를 뒷받침한다

사견으로는 매개되는 집행행위가 예정되어 있는 경우 법령소원이 원칙적으로 부적법

하다고 보아야 할 근원적 이유는 역시 청구인의 부적격성에서 찾아야 할 것이다 이를

논증하면 다음과 같다

(2) 법령소원의 원칙 부 법성의 근거

1) lsquo청구인적격 초과rsquo의 문제

주지하는 바와 같이 법령은 기본적으로 일반추상적 규율로서 다수의 수범자에 대

해 적용된다 즉 어떤 법령에 대해 헌법소원을 한 청구인뿐 아니라 그 법령의 적용범위

에 드는 모든 사람들에 대한 규율을 담고 있다 관념적으로 묘사하면 하나의 일반추

상적 규정에는 각 수범자를 대상으로 한 개별적 규율이 무수히 내재하는 것으로 볼 수

있다 그 개별적 규율의 다발 중에서 청구인에게 향해 있는 것은 오직 하나이다 달리

말하면 청구인은 자신에게 향해 있는 개별적 규율에 대해서만 관련되어 있을 뿐 다른

수범자들에게 향해 있는 개별적 규율에 대해서는 관련되어 있지 않다 그러므로 만약 한

법령에 내포된 무수한 개별적 규율들 중 청구인 자신에 대한 것 하나만 분리해 낼 수 있

다면 청구인은 마땅히 그에 대해서만 헌법소원을 해야 할 것이고 원칙적으로 그에 한

해서만 청구인적격이 인정될 수 있다

하지만 실제로는 일반추상적 형태의 어떤 법령 규정 자체에서 청구인에게 향해 있

는 하나의 개별적 규율만 분리해 특정한다는 것은 거의 불가능하다 그로 인해 통상적

으로 청구인은 해당 법령 자체에 의해 자신의 기본권이 침해되었다고 생각되는 경우 그

법령 전체를 심판청구대상으로 삼게 된다 이로써 청구인은 자신에게 청구인적격이 인

정되는 개별적 규율뿐 아니라 그 이외에 자신에게 청구인적격이 인정될 수 없는 기타의

개별적 규율들에 대해서도 함께 심판청구대상으로 삼게 되는 현상이 생긴다

반면 집행행위의 경우에는 이러한 문제가 생기지 않는다 법집행기관이 어떤 법령을

해석적용하는 행위란 바로 그 법령에 내포된 무수한 개별적 규율의 다발 가운데에서

청구인에게 해당하는 것만을 추출하는 과정이라고 할 수 있다 다시 말해 그것은 일

반추상적 규율의 개별구체화의 과정인 것이다 이 집행행위만 심판청구대상으로 삼

는 한 청구인은 자신에게 청구인적격이 인정될 수 있는 부분을 넘는 다른 수범자에 향

해 있는 개별적 규율 부분까지 함께 다투는 상황은 야기되지 않는다

요컨대 법령에 대한 헌법소원의 경우 집행행위에 대한 헌법소원과는 달리 청구인은

자신이 관련된 범위를 lsquo초과하여rsquo 헌법소원심판대상을 설정하고 그에 대해 청구인으로서


소송을 수행하려고 하는 문제가 있다 즉 청구인은 심판대상이 된 법령에 대해 청구인

적격이 부분적으로만 있을 뿐 lsquo완전하게rsquo 있지는 않은 것이다

그럼에도 법령에 내포된 개별적 규율들 중 청구인 이외의 다른 수범자에게 향해 있는

부분에 대해서까지 청구인이 헌법소원으로 다툴 수 있게 하는 것은 일단 청구인적격이

지향하는 lsquo민중소송의 배제rsquo의 취지에 위반된다 헌법소원의 본질은 기본적으로 lsquo주관적

권리구제수단rsquo인바 청구인 자신에게 발생한 기본권침해를 제거하는 데 주안점이 있는

만큼 굳이 다른 수범자에 향해 있는 규율 부분까지 심판대상으로 할 필요는 없다50)

뿐만 아니라 청구인과 그 이외의 다른 수범자들이 항상 똑같은 법적사실적 상황에

놓여 있지 않을 수 있고 이러한 이유에서 법령의 규율내용이 청구인에게 위헌이라 해서

다른 수범자들에 대해서도 당연히 위헌일 것이라고 보기는 어렵고 거꾸로 청구인에게

합헌이라고 해서 다른 수범자들에 대해서도 역시 합헌이라고 단정할 수도 없다 그리고

수범자 각자가 처한 상황의 특수성은 그 당사자 본인이 가장 잘 대변할 수 있는 지위에

있다 여기서 청구인이 다른 수범자에 대한 규율 부분까지 자신의 이름으로 소송수행을

할 수 있게 하는 것은 (나중에 합헌결정이 내려진 경우) 다른 수범자가 자신을 효과적

으로 방어할 기회를 가지기도 전에 법령의 전체적 합헌성을 사실상 예단하게 하거나

(위헌결정이 내려진 경우) 법령의 규율 중 다른 수범자들에 대한 규율 부분은 합헌일 수

있음을 쉽게 간과하게 만들 위험까지 있기도 하다

2) 집행행위에 대한 헌법소원의 우선성

어떤 기본권제한적인 법령이 집행행위의 매개를 예정하고 있다고 할 때 그 법령과

집행행위는 서로 무관한 게 아니라 청구인이 다투고자 하는 기본권제한에 이르기까지

서로 연결되어 전체적으로 일련의 인과관계를 이룬다 이 때 인과관계의 사슬은 법령에

대한 위헌결정에 의해서도 끊어질 수 있고 집행행위에 대한 취소에 의해서도 끊어질 수

있는데 어느 쪽이 되었든 청구인으로서는 결과적으로 자기에게 발생한 기본권제한의

효과를 제거함으로써 그가 원하던 권리구제를 받을 여지가 있게 된다 바로 이로부터

법령에 대한 위헌결정청구권과 집행행위에 대한 취소청구권이 서로 동일한 기본권구제

목적을 달성하기 위해 경합하는 관계에 있음을 추론할 수 있다

그런데 이러한 청구권경합 상황은 앞서 살펴본 lsquo청구인적격 초과rsquo 문제의 해소방법과

관련하여 한 가지 유의미한 시사점을 던져준다 즉 헌법소원을 통해 직접 법령에 대한

위헌결정을 구하는 방안과 그 집행행위에 대한 취소를 구하는 방안이 모두 고려될 수

있는 경우라면 청구인으로서는 가능한 한 lsquo청구인적격 초과rsquo의 문제를 야기하는 전자의

50) Schenke 앞의 논문 695쪽


방안보다는 그러한 문제를 야기하지 않는 후자의 방안을 강구하는 쪽을 선택함이 상당

하다 그 이유는 헌법재판소법 제40조에 의하여 준용되는 민사소송법 제1조 제2항은

ldquo당사자와 소송관계인은 신의에 따라 성실하게 소송을 수행하여야 한다rdquo라고 규정하고

있고 이로부터 도출되는 lsquo권리보호이익rsquo의 요건은 헌법소원심판절차의 청구인에 대해

lsquo소송상 권리의 제도적 남용rsquo을 지양할 것을 요구하기 때문이다51)

여기서 유의할 것은 후자의 방안이 반드시 법원에서의 권리구제절차일 필요는 없고

집행행위에 대해 직접 헌법소원을 하는 것도 일단 포함된다고 풀이해야 한다는 점이다

따라서 권리보호이익의 존부를 lsquo법원에서의 권리구제절차rsquo와 lsquo헌법소원심판절차rsquo 사이의

추상적 비교에만 의존해 판단할 수는 없다(이 점에서 앞서 본 독일학계의 견해 중 1)과

차이가 있다) 그보다는 주로 lsquo청구인적격 초과rsquo의 문제가 있는 법령에 대한 헌법소원과

그와 같은 문제를 내포하지 않은 집행행위에 대한 헌법소원 중 lsquo소송상 권리남용 금지의

원칙rsquo에 부합하는 쪽이 어느 것이냐 하는 기준에 의해서 판단되어야 하는 것이다 다만

통상적으로 집행행위에 대해서는 법원에서의 권리구제절차가 마련되어 있는 것이 보통

이고 이러한 경우 원칙적으로 헌법재판소법 제68조 제1항 단서에 따라 그 법원의 권리

구제절차부터 거쳐야 하기 때문에 결과적으로 lsquo법원에서의 권리구제절차rsquo와 lsquo헌법소원

심판절차rsquo 사이의 선택이 문제되는 듯한 외관이 형성되는 것일 따름이다 그러나 만약

집행행위에 대해 법원의 권리구제절차를 밟을 것을 기대하기 어려운 예외적인 상황이

인정된다면 해당 집행행위에 대한 헌법소원심판절차가 전술한 lsquo법령소원의 청구인적격

초과의 문제rsquo를 해결할 대안으로서 고려될 수 있다고 하겠다

실제로 헌재 2003 12 18 2001헌마163 결정에서는 한편으로 교도소 내 계구사용의

근거규정인 lsquo계구의 제식과 사용절차에 관한 규칙rsquo 제2조 제1항 제2호 및 제5조 제2항

제2호에 대한 헌법소원 부분을 직접성 결여를 이유로 각하하면서도 다른 한편으로는

그 집행행위인 계구사용행위에 대한 헌법소원 부분에 관하여 ldquo이미 종료된 권력적 사실

행위로서 행정심판이나 행정소송의 대상으로 인정되기 어려울 뿐만 아니라 설사 그 대

상이 된다고 하더라도 소의 이익이 부정될 가능성이 많고 행형법 제6조 제1항에 의한

청원제도 역시 처리기관이나 절차 및 효력 면에서 권리구제절차로서는 불충분하고 우회

적인 제도여서 헌법소원에 앞서 반드시 거쳐야 하는 사전구제절차라고 보기 어렵다rdquo며

헌법재판소법 제68조 제1항 단서상의 lsquo보충성원칙rsquo에 대한 예외를 인정하고 본안판단에

들어간 바 있다

위 판례에 비추어 보더라도 직접성은 단순히 헌법소원심판절차에 비해 법원의 권리

51) 행정소송법과 관련하여 권리보호이익의 법적 근거와 의미 유형 등에 대한 자세한 설명으로는

Schmitt GlaeserHorn Verwaltungsprozeszligrecht 2000 Rn 118 이하 참조


구제절차가 우선성을 가져야 한다는 차원의 문제로 치환할 수 있는 성질의 것이 아님을

알 수 있다 그보다는 사고의 과정을 두 단계로 나누어 제1단계에서는 법령소원에 비해

집행행위에 대한 헌법소원의 우선성을 관철할 것이냐를 심사하고 제2단계에서는 헌법

재판소법 제68조 제1항 단서에 따라 집행행위에 대한 헌법소원을 제기하기 전에 법원의

권리구제절차를 먼저 경료할 것을 요구할 것이냐를 검토하는 방식이 합리적일 것이다

여기서 제1단계가 직접성요건에 관한 것이고 제2단계가 헌법소원의 보충성에 관한 것

이라고 파악할 수 있다

그 밖에 또 한 가지 지적할 것은 법령의 규정에 따른 집행행위가 기속행위인지 혹은

재량행위인지는 법령소원의 원칙적 허용여부의 기준으로서 그리 결정적인 것으로 보기

어렵다는 점이다 법령에서 기속행위를 규정한 경우라고 하더라도 lsquo청구인적격 초과rsquo의

문제가 발생하는 것은 재량행위를 규정한 경우와 전혀 다르지 않기 때문이다 만약에

집행행위에 대한 권리구제절차에서 어떻게든 그 취소를 얻어내는 데 성공하게 된다면

그로써 청구인에게 발생한 기본권침해는 종국적으로 제거되고 이는 해당 집행행위가

기속행위인 경우에도 마찬가지이다 이 경우 법령이 기속행위를 규정하고 있다는 사정

만으로는 행정청이 같은 내용의 집행행위를 반복할 것이라거나 그로 인하여 청구인의

법적 지위가 다시 불안해질 것이라고 예단하기 어렵다 집행행위에 대해 만일 취소판결

이나 무효확인판결 등이 내려진다면 이는 행정소송법 제30조 제38조에 의해 행정청과

그 밖의 관계행정청을 기속할 것이고 만일 헌법소원 인용결정이 내려진다면 이는 헌법

소송법 제75조 제1항에 의해 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속할 것이기 때문이다

(3) 소결론

이상에서 논한 바와 같이 법령소원의 원칙적 불허용성의 근원은 lsquo청구인적격 초과rsquo의

문제에서 찾을 수 있다 이러한 문제를 해소하기 위해 청구인은 가능한 한 법령소원보다

되도록 집행행위에 대한 권리구제절차를 밟을 것이 요구되는 것이다 그러므로 lsquo직접성

요건rsquo의 소송법적 위치는 lsquo청구인적격rsquo에 편입시킴이 상당하다

일반적으로 lsquo청구인적격rsquo은 헌법소원심판의 대상이 된 공권력의 행사불행사에 대해

lsquo누가rsquo 다툴 수 있는가를 규율하는 것으로 인식된다 하지만 이를 뒤집어 보면 청구인이

lsquo어떠한 공권력의 행사불행사에 대해rsquo 소송수행을 할 적격자로서 인정될 수 있느냐에

관한 문제라고도 할 수 있다 청구인적격은 헌법소원대상과 청구인 사이의 특정한 관련

성을 요구하는바 그것은 한편으로는 lsquo정당하게 청구인이 될 수 있는 자의 범위rsquo를 규정

함과 동시에 다른 한편으로는 lsquo청구인이 정당하게 헌법소원대상으로 삼을 수 있는 공권

력의 행사불행사의 범위rsquo를 규정하는 의미도 있는 셈이다


그런 점에서 종래 판례가 직접성 요건을 자기관련성 및 현재성과 묶어 청구인적격의

범주에 드는 것으로 파악한 것은 결과적으로 타당하였다고 할 것이다

Ⅳ 직 성의 외 인정

1 서론

전술한 바처럼 법령은 lsquo청구인적격 초과rsquo의 문제로 인해 헌법소원의 대상으로 삼기에

부적절한 측면이 있다 특히 집행행위에 대한 권리구제절차에 의해서도 기본권침해를

효과적으로 제거할 여지가 있다 할 때 법령에 대한 직접적 헌법소원은 일종의 lsquo소송상

권리의 남용rsquo에 해당하는 것으로 비친다 이에 집행행위가 예정된 법령의 경우 가능한

한 그 집행행위를 다투게끔 하고 법령소원은 허용하지 않아야 하는 것이다

그러나 이를 어떠한 경우에도 절대적으로 관철하는 게 꼭 바람직한 것만은 아니다

부득이 법령소원을 허용할 만한 충분히 정당한 이유가 있는 경우에는 그에 대한 예외를

인정할 필요도 있을 것이다

구체적으로 어떤 경우에 그러한 예외가 인정될 것이냐 하는 문제에 들어가기에 앞서

직접성요건과 다른 적법요건들 사이의 기능적 배분에 대해서도 언급해 둘 필요가 있다

즉 직접성요건은 lsquo청구인적격 초과rsquo의 문제에만 집중하는 게 바람직하다 만약 lsquo청구인

적격이 조금도 인정될 수 없는 상황rsquo이라면 이는 자기관련성이나 현재성요건의 차원의

문제로 접근해야 할 것이다 어떤 법령이 청구인에 대해 전혀 아무런 기본권제한 효과를

야기하지 못한다면 이는 lsquo자기관련성rsquo의 문제일 뿐이고 설령 기본권제한 효과를 야기할

여지는 있으나 현재로서는 단지 잠재적 가능성에 불과하다면 이는 lsquo현재성rsquo의 문제에

해당한다 반면 이와 같은 의미에서의 자기관련성이나 현재성이 흠결된 것으로는 볼 수

없는 경우에 한하여 법령에 대한 헌법소원의 lsquo청구인적격 초과rsquo의 문제가 직접성요건의

차원에서 다루어져야 할 것이다 그래야만 다른 적법요건들의 기능도 살리면서 직접성

요건이 각각의 문제의 근원이 상이한 여러 잡다한 요인들의 혼입으로 인해 불필요하게

복잡해지고 그래서 더욱 난해하게 여겨지는 현상을 방지할 수 있을 것이다

바로 이러한 맥락에서 직접성의 예외로 분류하는 게 과연 타당한지 의심스러운 것 중

하나가 바로 lsquo하위법령에 입법위임을 한 법률에 대해 직접성을 부정하는 판례rsquo이다 즉

헌법재판소는 ldquo집행행위에는 입법행위도 포함되므로 법률 규정이 그 규정의 구체화를

위하여 하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우에는 당해 법률규정의 직접성이 부인된


다rdquo는 입장을 고수하고 있다

가령 헌재 2008 5 29 2007헌마1105 결정에서 헌법재판소는 각종 공무원시험과 관

련하여 직무수행에 필요한 최소한의 학력경력연령 기타 필요한 자격요건을 국회규

칙대법원규칙헌법재판소규칙중앙선거관리위원회규칙 또는 대통령령으로 정하도

록 규정한 lsquo국가공무원법 제36조에 대한 헌법소원rsquo은 하위법령에 구체적 입법을 위임하

고 있는 점에서 직접성이 없다고 하여 각하하였다 하지만 당시 청구인이 다투고자 한

기본권제한은 5급 공채시험의 응시연령 상한을 lsquo32세까지rsquo로 제한한 조치였고 이러한

제한은 공무원임용령 시행령에 이르러 비로소 규정된 것일 뿐이었다 즉 국가공무원법

제36조의 규정 자체는 응시연령을 35세까지 한정하는 위임입법을 하라고 규정한 것도

아니어서 청구인이 다투고자 한 기본권제한의 결과를 국가공무원법 제36조의 규정내용

으로 귀속시키기는 어려운 상황이었다 따라서 국가공무원법 제36조에 대한 헌법소원은

직접성이 아니라 자기관련성 요건이 결여된 것으로 보아 각하함이 옳았다

실제로 법률이 구체적 범위를 정하여 하위법령에 입법위임할 때 법률에서 정한 바로

그 구체적 범위에 해당하는 규율내용 자체로 인해 청구인이 다투고자 한 기본권제한의

효과가 발생하는 것으로 인정되는 경우에는 헌법재판소는 그러한 하위법령의 시행이

매개되는지에 관계없이 법률에 대한 헌법소원의 허용성을 인정하기도 하였는데(예컨대

헌재 2004 1 29 2001헌마894) 이러한 점에 비추어 보더라도 하위법령을 일종의 집행

행위로 간주하여 직접성요건을 적용하는 것이 과연 논리적으로 일관성 내지 타당성을

갖춘 것으로 볼 수 있는지 의문이 있다

또한 예컨대 헌재 2006 6 29 2005헌마165 결정에서는 언론중재위원회의 구성방법에

관한 조직법적 성격을 가진 언론중재법 제7조 제3항에 대한 헌법소원을 직접성요건의

결여를 이유로 부적법 각하하기도 하였는데 이 역시 기본권침해가능성 있는 공권력의

행사에 해당한다고 볼 수 없는 점에서 아예 대상적격을 부정했어야 할 사안이라고 할

것이므로 직접성요건의 결여를 거론한 것은 부적절하였다고 생각된다52)

이처럼 직접성요건을 lsquo청구인적격 초과rsquo의 문제에 결부시킬 경우 그 예외의 인정은

바로 그러한 청구인적격 초과의 문제를 감수할 수밖에 없는 특별한 사정이 있는 경우로

한정해야 할 것이다 다만 그런 예외의 인정은 청구인에 대해 침익적이라기보다는 주로

수혜적인 성격을 띠고 여러 비정형적 상황에 즉응하여 규율할 필요도 있으므로 이에

관한 의회유보원칙의 요청은 비교적 완화된다고 봄이 상당할 것이다 다시 말해 직접성

요건을 내세워 법령소원을 각하할 수 있는 법적인 근거가 무엇인지에 대해서는 최대한

엄밀히 논증할 필요가 있는 반면 직접성요건의 예외적 인정을 할 것인가 하는 문제에

52) 이와 같은 견해로 김하열 헌법소송법 박영사 2016 519쪽 참조


관한 한 소송경제 등 여러 법정책적 요소의 고려 하에 어느 정도 법관에 의한 법형성을

할 수 있도록 여지를 인정해 줌이 좋을 것이다

그런 점에서 아래의 논의는 어떤 확고부동한 내용의 것이 아니라 아직 여러 유형의

예외를 추가적으로 인정할 가능성에 대해 개방적이라는 점을 미리 밝혀 두기로 한다

2 외의 유형

(1) 법령소원의 불허용이 청구인에게 수인불가능한 경우

법령소원의 경우 발생하는 lsquo청구인적격 초과rsquo의 상황은 그 법령에 대한 청구인적격이

전혀 인정되지 않는다는 것이 아니라 단지 청구인 이외의 다른 수범자들에 향해 있는

개별적 규율 부분에 한하여 청구인적격이 없다는 것을 의미한다 다시 말해 청구인은

해당 법령에 대한 청구인적격이 단지 lsquo부분적으로만rsquo 있을 뿐 lsquo완전하게rsquo 있지는 않다는

것이다 이처럼 청구인적격이 완전히 부존재하지도 그렇다고 완전히 존재하지도 않은

상태로 말미암아 구체적 상황에 따라 법령소원의 허용성에 관한 판단을 달리할 여지가

생긴다 그 중 하나가 법령소원 이외의 권리구제절차를 밟으라고 요구하는 것이 청구인

에게 수인불가능한 경우이다 이에 관하여는 이미 일련의 판례들이 확립되어 있으므로

아래에서는 이를 정리원용하는 데에서 그치기로 한다

그 중 첫째로 법령이 집행행위를 예정함이 없이 직접 기본권제한의 효과를 야기하는

경우에는 그 법령 대신에 집행행위를 다투라고 요구할 수 없음은 당연하다53) 따라서

이러한 이른바 lsquo자기집행적인 법령rsquo의 경우에는 청구인에 대한 효과적인 기본권구제의

목적을 위해 부득이 lsquo청구인적격 초과rsquo의 문제를 감수해야 한다

둘째로 법령이 집행행위를 예정하고 있더라도 그 집행행위에 대한 권리구제절차가

없거나 구제절차가 있다고 하더라도 실질적으로 권리구제의 기대가능성이 없어 그러한

권리구제절차를 거치게 하는 것이 단지 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 의미

밖에 없어 청구인에게 수인불가능하다고 인정되는 때에도 lsquo청구인적격 초과rsquo의 문제는

감수해야 한다54)

53) 가령 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에 그 유예기간 중에 있는 자가 당연퇴직하는 것

으로 규정한 지방공무원법 제61조 등(헌재 1990 6 25 89헌마220) 지방공사직원의 지방의회의

원 겸직을 금지하고 있는 지방자치법 제33조 제1항 제5호(헌재 2004 12 16 2002헌마333등)에

대해 직접성을 인정한 사례 등이 이에 해당한다 54) 국가보안법 제19조는 그 규정 자체에 의하여 직접 구속기간이 연장되는 게 아니라 수사기관의

연장허가신청에 의한 지방법원 판사의 연장허가라는 별도의 구체적 처분이 있어야 하나 그러

한 구속기간 연장에 대하여는 형사소송법상 항고 준항고 즉시항고 등의 불복방법이 마련되어


셋째로 헌법재판소 판례는 법규범이 집행행위를 예정하고 있어도 그 법령의 내용이

해당 집행행위가 행해지기도 전에 이미 국민의 권리관계를 직접 변동시키거나 국민의

법적 지위를 결정적으로 정하는 것이어서 국민의 권리관계가 집행행위의 유무나 내용에

의하여 좌우될 수 없을 정도로 확정된 상태라면 그 법령에 대해 권리침해의 직접성을

인정해야 한다고 한다 하지만 이와 관련해서는 경우를 나누어 고찰해 볼 필요가 있다

먼저 법령의 규정내용상 집행행위가 기속행위라는 이유만으로 법령소원의 허용성을

단정해서는 안 된다고 함은 전술한 바와 같다 이 경우에도 lsquo청구인적격 초과rsquo의 문제는

그냥 묵과할 수만은 없는 측면이 있기 때문이다 즉 해당 법령은 청구인 이외의 다른

수범자들에 대해서는 해당 법령이 여전히 합헌적으로 적용될 수 있는 상황도 생각해 볼

수 있고 반대로 다른 수범자들에 대해서는 위헌적일지 몰라도 청구인에 대해서는 아직

합헌적으로 적용될 여지가 있는 경우도 있을 수 있다 따라서 이러한 경우들에는 법령을

직접 다투게 하기보다는 그 집행행위를 다투는 과정에서 청구인에 대해 법령을 합헌적

으로 해석적용될 가능성이 있는지를 타진하도록 하는 게 여전히 바람직하다

하지만 이러한 가능성을 타진하게 하는 것 자체가 청구인에게 수인불가능한 상황도

있을 수 있다 대표적인 예로 형벌이나 행정벌에 관한 규정이 그에 해당한다55) 이 경우

법령의 구체적 집행행위를 다투라는 것은 결국 청구인이 일단 그런 제재의 구성요건에

해당하는 행위를 저지른 후 이에 대해 제재가 내려지면 그 부당성을 다투라는 이야기가

되는데 청구인으로서는 권리구제를 위해 처벌 위험을 부담할 것을 강요받는 셈이 되어

수인가능하지 않다고 할 것이다

또한 집행행위가 있기 이전에 법령 자체만으로도 청구인에게 사후적으로는 돌이키기

어려운 법적 조치를 강요하는 것과 같은 효과가 예상되는 상황이라면 마찬가지로 수인

가능성은 부정되어야 할 것이다 예컨대 대학입학전형과 관련하여 시험과목을 새로이

정한 규정이 만들어졌다고 할 때 그것은 대학입학시험의 합격여부에 관한 처분이 있기

전에 이미 그 자체만으로도 청구인으로 하여금 장차 대학입시를 어떻게 대비해야 할지

및 어느 대학에 지원을 해야 할지 등을 결정하는 데 중대한 영향을 미칠 수 있다 이와

같은 경우 그 규정에 대한 헌법소원을 제기하는 대신에 나중에 불합격처분이 내려지면

있지 아니하고 형사소송법 제214조의2의 구속적부심사 대상에 포함되는 것으로 볼 수 있는지

불분명하며 더구나 구속기간의 연장은 10일 이내라고 하는 단기간에 걸쳐서 행해지는 것인데

그럼에도 불구하고 국가보안법 제19조의 규정의 위헌성을 다투기 위해서는 먼저 구속적부심사

의 청구를 하고 그 과정에서 위 법률조항의 위헌성을 다투라고 하는 것은 사실상 권리구제의

기대가능성이 없는 불필요한 우회절차를 요구하는 것밖에 되지 않는다고 하여 직접성을 인정한

사례(헌재 1992 4 14 90헌마82) 등이 이에 해당한다 55) 헌재 1998 3 26 97헌마194 헌재 2002 7 18 자 2001헌마605 등 참조


그 처분을 다투라고 하는 것은 역시 수인불가능하다56)

그리고 이들 경우 직접성요건의 예외적 인정요소는 현재성요건의 인정요소와 대체로

공통된다고 할 것이다 즉 종국적으로 기본권침해를 야기할 집행행위가 아직 행해지지

않은 상황이라고 하더라도 기존의 법령에 근거하여 장차 그 집행행위가 이루어질 것이

확실하고 그로 인한 기본권침해에 대한 구제를 뒤로 미루는 것이 청구인에게 수인가능

하지 않은 때에는 직접성과 현재성 요건을 공히 통과하는 것으로 봄이 상당하다

하지만 그렇다고 직접성과 현재성의 판단이 완전히 일치하는 것으로 볼 수는 없다

예컨대 위에서 든 대학입학전형 규정의 경우 아직 이에 따른 불합격처분이 내려지기 전

이라면 직접성과 현재성의 판단이 달라질 리 없겠지만 만약 청구인이 규정에 대하여

법령소원을 제기하지 않고 있는 동안에 불합격처분이 되면 직접성과 현재성의 판단은

상이해질 여지도 있기 때문이다 즉 불합격처분이 행해짐으로써 현재성은 더욱 분명히

인정할 수 있게 되는 반면에 직접성은 꼭 그런 것은 아니다 불합격처분이 행해졌다는

것은 다른 특별한 사정이 있지 않은 한 법령소원으로 인한 lsquo청구인적격 초과rsquo 문제를

더 이상 감수해야 할 필요가 없다는 것을 의미할 수도 있기 때문이다

실제로 헌법재판소는 헌재 2016 11 24 2013헌마403 결정에서 기존의 판례와 달리

형벌의 구성요건을 이루는 조항에 대해 직접성을 인정하였다 그 논거는 첫째 청구인에

대한 처벌이 이루어지기까지 사실확정 및 법률규정에 포섭이라는 집행행위가 매개되고

이러한 집행행위에 관해서는 법적용기관의 판단 재량이 아직 남아 있다는 것이고 둘째

만약 청구인이 아직 기소되기 전이었다면 나중에 재판을 받는 과정에서 그 형벌조항의

위헌 여부를 다투라고 요구하기는 어렵다고 할 테지만 위 사건의 청구인의 경우 이미

기소되어 법원의 재판과정 중에 있었고 게다가 심판대상이 법률하위법령인 시행령조항

이라서 법원에 바로 그 위헌 여부에 관한 판단을 구할 수 있었던 점을 고려할 때 위와

같은 집행행위에 대한 권리구제절차를 밟기를 기대할 수 있다는 것이었다 하지만 첫째

논거는 그 동안 직접성을 인정해 온 기존의 판례에도 똑같이 해당하는 내용이어서 새삼

그와 달리 직접성을 인정할 결정적 근거가 되기에는 부족하다 그러므로 직접성 인정의

근거는 주로 둘째 논거에서 찾아야 할 것으로 보인다 그리고 이 두 번째 논거는 바로

56) 예컨대 국립서울대학교가 1994학년도 대학입학고사주요요강을 정함에 있어 인문계열의 대학별

고사과목에서 국어(논술) 영어 수학1을 필수과목으로 하고 한문 불어 독어 중국어 에스파냐

어 등 5과목 중 1과목을 선택과목으로 정함으로써 일본어를 선택 과목에서 제외시킨 것은 기본

권에 직접 영향을 끼치는 내용이고 장차 법령의 뒷받침에 의하여 그대로 실시될 것이 틀림없을

것으로 예상되며 그로 인하여 직접적으로 기본권침해를 받게 되는 사람에게는 lsquo사실상의 규범

작용으로 인한 위험성이 이미 발생하였다rsquo고 본 사례(헌재 1992 10 1 92헌마68)가 이에 해당한

다


lsquo청구인적격 초과rsquo 문제 감수의 필요성이 기소 전후에 따라 변화할 수 있음을 시사한다

물론 lsquo기소 전후rsquo를 직접성 판단의 유일한 척도로 삼아서는 안 될 것이다 예를 들어

이미 기소 전에 법령소원을 제기하여 심판중이라면 사후적으로 기소되었다고 무조건

직접성 결여를 이유로 심판청구를 각하하는 것은 오히려 소송경제에 반할 수 있다 특히

청구인으로서는 법령소원이 이미 적법하게 계속중인 상태(혹은 앞으로 법령소원을 청구

기간 내에 제기할 수 있는 여지)를 신뢰하여 법원에서 따로 법령의 위헌여부를 다투지

않거나 위헌법률심판제청신청 기각 후 청구기간 이내에 헌법재판소법 제68조 제2항에

따른 헌법소원을 제기하지 않을 수 있는데 그럼에도 불구하고 법령에 대한 헌법소원을

직접성 결여를 이유로 각하한다면 그 청구인은 위헌적 법령에 기한 처벌을 면할 기회를

완전히 박탈당하게 되는 결과가 초래될 수도 있다 이 경우 결코 간과해서는 안 될 것은

청구인에게 청구인적격이 아예 없는 것은 아니라는 점이다 그러므로 lsquo청구인적격 초과rsquo

문제를 이유로 법령소원을 각하할 수 있는 것은 아직 집행행위에 대한 권리구제절차가

실효적으로 작용할 수 있는 경우에 한한다고 해석함이 상당하다

(2) 법령에 한 헌법소원이 일반 의미를 가지는 경우

한편 lsquo청구인적격 초과rsquo의 문제상황은 주관적으로 청구인에게 수인불가능한 경우뿐만

아니라 객관적으로 헌법적 해명의 필요가 있는 경우에도 마찬가지로 감수함이 바람직

하다 헌법소원은 원래 청구인에 대한 권리구제라는 주관적 기능 이외에도 헌법질서의

수호와 유지라는 객관적 기능도 있는 제도이기 때문이다57)

법령의 위헌여부가 각 수범자가 처한 구체적 상황에 따라 달리 판단될 여지가 없는

반면 그 법령으로 말미암아 동종의 기본권침해가 대량으로 반복될 위험이 있거나 혹은

그 법령의 위헌성에 관해 헌법적 해명이 긴요하다고 인정되는 상황이 그에 해당할 수

있을 것이다 이러한 경우들에 있어서조차 단지 집행행위에 대한 권리구제절차를 밟게

하는 것이 청구인에게 수인가능하다는 이유만으로 법령소원을 부적법 각하한다면 해당

법령의 적용을 받은 다수의 국민이 각자 따로따로 집행행위에 대한 소를 제기함으로써

결과적으로 법원이나 헌법재판소가 불필요하게 소송의 폭주에 시달려야 하는 불합리가

생기거나 일반 국민의 관심대상인 중요한 헌법적 쟁점에 대해서 헌법재판소가 적시에

57) 심판청구의 이익에 관한 것이기는 하나 예컨대 헌재 1999 5 27 97헌마137 참조 ldquo헌법소원제

도는 개인의 주관적 권리구제뿐만 아니라 객관적인 헌법질서의 수호ㆍ유지의 기능도 갖고 있다

이 심판 계속중에 주관적인 권리보호이익이 소멸된 경우라도 그러한 기본권 침해행위가 반복될

위험이 있고 그 해명이 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 긴요한 사항으로 중대한 의미를 지니

고 있는 경우에는 심판청구의 이익을 인정하는 것이 우리 재판소의 선례이고helliprdquo


판단을 내려 주지 못하고 실기하는 사태가 빚어질 것이 분명하다

헌재 2005 5 26 2004헌마49 결정에서 헌법재판소가 계구사용행위에 대한 헌법소원

뿐만 아니라 그 근거법령인 계호근무준칙 제298조 제1호 제2호에 대한 헌법소원 부분

까지 적법성을 인정한 것은 바로 그 법령소원의 일반적 의미를 인정한 까닭이라고 볼

수 있을 것이다

한편 헌법재판소는 헌재 2006 4 27 2004헌마562 결정에서 국회의원총선거에 참여

하여 의석을 얻지 못하고 유효투표총수의 100분의 2 이상을 득표하지 못한 정당에 대해

등록을 취소하고 그 정당명칭을 사용하지 못하게 한 정당법 규정들에 대한 헌법소원을

직접성 결여를 이유로 각하하였는데 이 사안은 청구인에게 정당등록 취소처분이라는

구체적 법집행행위를 다투게 하는 게 수인가능한가 하는 차원을 떠나서 해당 규정들의

위헌성에 대한 헌법적 해명의 긴요성을 인정하여 직접성요건의 예외를 인정함이 좋지

않았나 하는 아쉬움이 있다고 하겠다

Ⅴ 결론

이상의 고찰을 테제의 형태로 간단히 정리하면 다음과 같다

1 첫째 lsquo직접성요건rsquo의 소송법적 위치는 기존의 통설대로 lsquo청구인적격rsquo에 편입시키는

것이 타당하다 법령이 헌법소원의 대상이 된 경우 청구인은 단지 부분적으로만 청구인

적격이 인정될 뿐이고 다른 수범자들에 향해 있는 개별적 규율에 관한 한 청구인적격이

인정되지 못하는바(이른바 lsquo청구인적격 초과rsquo의 문제) 그런 한에서 청구인적격의 결함이

있기 때문이다 이로 인해 법령소원의 허용성에 대해서는 원칙적으로 소극적인 입장을

견지할 필요가 있다 다시 말해 법령이 구체적인 집행행위의 매개를 예정하고 있는 한

청구인으로서는 바로 법령에 대해 헌법소원을 제기하기보다 가능한 한 그 집행행위를

다툼으로써 권리구제를 받을 길을 모색해 볼 것이 요구된다고 하겠다(lsquo집행행위에 대한

헌법소원의 우선성rsquo)

2 둘째 이에 대해서는 일정한 경우 예외를 인정할 수 있다 그 한 가지로 법령소원

대신에 집행행위를 다투도록 하는 게 청구인에게 수인불가능하다고 인정되는 상황이다

이는 청구인의 효과적 권리구제라는 주관적 목적을 달성하기 위해 부득이 lsquo청구인적격

초과rsquo의 문제를 감수하는 경우에 해당한다 또 다른 한 가지로 법령에 대한 헌법소원이


특별히 일반적 의미를 가지는 경우이다 법령의 위헌여부가 각 수범자마다 처한 구체적

상황에 따라 달리 판단될 여지가 없는 반면 그 법령으로 말미암아 동종의 기본권침해가

대량으로 반복될 위험이 있거나 혹은 그 법령의 위헌성에 관하여 헌법적 해명이 긴요한

경우가 여기에 속한다고 하겠다 이러한 예외는 폐쇄적이거나 고정불변의 것이 아니고

그 밖에 다른 유형의 예외도 허용하는 의미에서 개방적인 것으로 이해함이 상당하다

참고문헌

1 국내문헌

1) 단행본

김하열 헌법소송법 박영사 2016

이시윤 신민사소송법 박영사 2009

호문혁 민사소송법 법문사 2016

헌법재판소 헌법재판실무제요 2015

헌법재판연구원 주석 헌법재판소법 2015 (각주에서 인용형식 집필자 in 헌법재판연구원 주석

헌법재판소법)

2) 논문

김현철 헌법소원의 직접성 요건 헌법판례연구 제9권(2008 2)

성기용 헌법소원의 직접성 요건에 관한 고찰 이화여대 법학논집 제21권 제2호(2016 12)

이부하 헌법소원심판에 있어서 기본권 침해의 직접성 요건 경북대 법학논고 제41집(2013 2)

정태호 자유권적 기본권의 제한에 관한 고찰 헌법재판소 헌법논총 제13집 (2002)

최희수 법령헌법소원의 직접성요건에 관한 헌법재판소 판례 경향 강원법학 제45권(2015 6)

황도수 법규범의 직접성에 관한 시론 김철수 교수 화갑기념논문집 1993

2 해외문헌

1) 단행본

Benda ErnstKlein Eckart Verfassungsprozessrecht CFMuumlller Heidelberg 2012

Chung Tae-ho Bedeutung des sect 90 BVerfGG fuumlr die Zulaumlssigkteit der

Verfassungsbeschwerde unmittelbar gegen Gesetze Diss Uni Regensburg 1993


Gusy Christoph Die Verfassungsbeschwerde CFMuumlller Heidelberg 1988

Hillgruber ChristianGoos Christoph Verfassungsprozessrecht CFMuumlller Heidelberg 2004

van den Houmlvel Markus Zulaumlssigkeits- und Zulassungsprobleme der Verfassungsbeschwerde

gegen Gesetze Duncker amp Humblot Berlin 1990

Lechner HansZuck Ruumldiger Bundesverfassungsgerichtsgesetz Kommentar CHBeck

Muumlnchen 2011

Lenz ChristoferHansel Ronald Bundesverfassungsgerichtsgesetz Handkommentar Nomos

Baden-Baden 2013

Maunz Theodor ua Bundesverfassungsgerichtsgesetz Kommentar CHBeck Muumlnchen 2013

(각주에서 인용형식 집필자 in Maunz BVerfGG)

Pestalozza Christian Verfassungsprozeszligrecht CHBeck Muumlnchen 1991

Posser Herbert Die Subsidiaritaumlt der Verfassungsbeschwerde Duncker amp Humblot Berlin

1993

Sachs Michael Verfassungsprozessrecht Recht und Wirtschaft Heidelberg 2004

Schlaich KlausKorioth Stefan Das Bundesverfassungsgericht CHBeck Muumlnchen 2015

Schmitt Glaeser WalterHorn Hans-Detlef Verwaltungsprozeszligrecht Richard Boorberg

Stuttgart ua 2000

Stern Klaus Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland Band Ⅲ2 CHBeck Muumlnchen

1994

Umbach Dieter CClemens ThomasDollinger Franz-Wilhelm (hrsg)

Bundesverfassungsgerichtsgesetz Mitarbeiterkommentar CFMuumlller Heidelberg 2005

(각주에서 인용형식 집필자 in UmbachClemensDollinger BVerfGG)

Warmke Reinhard Die Subsidiaritaumlt der Verfassungsbeschwerde Duncker amp Humblot Berlin

1993

2) 논문

Bachof Otto Nachwort (zur Abhandlung von Bettermann) AOumlR 86 (1961)

Bettermann Karl August Zur Verfassungsbeschwerde gegen Gesetze und zum Rechtsschutz

des Buumlrgers gegen Rechtssetzungsakte der oumlffentlichen Gewalt AOumlR 86 (1961)

Klein Eckart Verfassungsprozeszligrecht - Versuch einer Systematik an Hand der

Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts AOumlR 108 (1983)

_____ Subsidiaritaumlt der Verfassungsgerichtsbarkeit und Subsidiaritaumlt der

Verfassungsbeschwerde in Festschrift fuumlr Wolfgang Zeidler Bd 2 Walter de Gruyter

Berlin 1987

Schenke Wolf-Ruumldiger Zulaumlssigkeitsprobleme der Rechtssatzverfassungsbeschwerde ndash

Unmittelbare Betroffenheit Subsidiaritaumlt Rechtswegerschoumlpfung

Verfassungsbeschwerdefrist in Festschrift fuumlr Udo Steiner Stuttgart ua 2009


Spranger Mathias Die Verfassungsbeschwerde im Korsett des Prozeszligrechts AOumlR 127 (2002)

Zacher Hans F Die Selektion der Verfassungsbeschwerden in Festgabe aus Anlaszlig des

25jaumlhrigen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts Bd I Tuumlbingen 1976


lt국문요약gt

헌법소원이 적법하기 위한 요건들 중 하나인 직접관련성(또는 직접성)은 그 실제적

효과에 있어서 본안적 규범통제를 불필요하게 남발할 위험성에 대한 일종의 필터로서

기능한다 하지만 이 요건을 법이론적으로 어떻게 구성할 수 있을지 문제된다

생각건대 이 요건은 청구인적격의 문제에 해당한다 법령에 대한 헌법소원을 허용할

경우 청구인은 과도하게 청구인적격을 인정받는 결과가 될 것이다 그 이유는 법령은

청구인에게만 적용되는 것이 아니라 다른 수범자들에게도 적용되는 것이기 때문이다

법령이 다른 수범자들에게 향해 있는 한에서는 청구인은 원래 헌법소원을 제기할 만한

적격이 없다

반면에 개별행위를 대상으로 하는 헌법소원의 경우에는 이와 같은 문제가 발생하지

않는다 기본권구제를 보장할 가능성이라는 관점에서 법령소원과 집행행위에 대한 헌법

소원이 경합한다고 전제할 때 이와 같은 이유에서 되도록 집행행위에 대한 헌법소원의

우선성에서 출발해야 한다 즉 문제된 법령이 집행행위를 예정하고 있고 그 집행행위

자체가 기본적으로 헌법소원대상이 될 수 있는 이상 대부분의 법령소원은 직접관련성

요건에 따라 각하될 수 있다 반면에 법령이 집행행위를 필요로 함이 없이 청구인에게

직접 적용되는 경우에는 법령에 대한 헌법소원의 제기가 허용될 수 있다

그러나 이러한 의미의 직접관련성의 요청은 첫째로 법집행에 대해 권리구제를 받을

여지에 의존케 하는 것이 여러 사정상 청구인에게 수인가능하지 않은 경우 혹은 둘째로

문제되고 있는 법령이 아주 일반적인 의미를 가지고 있어서 그 위헌성 내지 합헌성을

즉시 확정하는 것이 필요하다고 여겨지는 경우에는 그 한계에 이르게 된다 이들 경우에

있어서는 청구인적격을 앞서 본 바와 같이 과도하게 주장하더라도 절실한 개인적 내지

공익적 이익을 위해 이를 충분히 감수할 수 있다고 할 것이기 때문이다

주제어 법령소원 직접성 청구인적격 개별행위에 대한 헌법소원의 우선성


ltAbstractgt

Das Wesen der Unmittelbaren-Betroffenheit und deren

Pruumlfungskriterien

Chung Kwang-Hyun

Die Unmittelbare Betroffenheit als eine der Voraussetzungen fuumlr die Zulaumlssigkeit

der Verfassungsbeschwerde fungiert in ihrem praktischen Effekt als eine Art Filter

gegen die Gefahr der unnoumltigen Beschaumlftigung mit prinzipalen Normenkontrollen

Problematisch ist allerdings wie sich diese Voraussetzung rechtsdogmatisch

konstruieren laumlsst

Bei ihr handelt es sich meines Erachtens um eine Frage der Beschwerdebefugnis

der Beschwerdefuumlhrer waumlre dann exzessiv beschwerdebefugt wenn diejenige

Verfassungsbeschwerde zugelassen wuumlrde welche gegen Rechtsnormen erhoben

worden ist Eine Rechtsnorm betrifft naumlmlich normalerweise nicht nur den

Beschwerdefuumlhrer sondern auch andere Adressaten Er ist also eigentlich insoweit

zur Verfassungsbeschwerde nicht befugt als die Rechtsnorm auf andere gerichtet ist

Im Gegensatz dazu gibt es keine derartige Problematik bei derjenigen

Verfassungsbeschwerde deren Gegenstand ein Einzelsakt ist Unter der Annahme

dass hinsichtlich der Moumlglichkeit der Gewaumlhrleistung des Grundrechtsschutzes jene

Rechtssatz- und diese Einzelaktverfassungsbeschwerde mit einander konkurrieren

sollte man daher tunlichst von der Vorrangigkeit der Einzelaktverfassungsbeschwerde

ausgehen Das heiszligt dass die meisten Rechtssatzverfassungsbeschwerden an der

Huumlrde der Unmittelbaren-Betroffenheit scheitern koumlnnen soweit die fragliche

Rechtsnorm einen Vollzugsakt voraussieht der seinerseits im Grunde zum

Beschwerdegegenstand werden kann Demgegenuumlber kann die Erhebung der

Verfassungsbeschwerde gegen eine Rechtsnorm zulaumlssig sein falls die Rechtsnorm

Associate Professor Hanyang Law School


den Beschwerdefuumlhrer unmittelbar betrifft ohne eines Vollzugsakts zu beduumlrfen

Das Erfordernis der Unmittelbaren-Betroffenheit in diesem Sinne findet aber seine

Grenze in den Faumlllen in denen zum einen die Verweisung auf die Moumlglichkeit des

Rechtsschutzes gegen den Gesetzesvollzug unter Umstaumlnden fuumlr den

Beschwerdefuumlhrer nicht zumutbar ist oder zum anderen die fragliche Rechtsnorm so

allgemeine Bedeutung hat dass die sofortige Feststellung von deren

Verfassungswidrigkeit bzw -maumlszligigkeit fuumlr erforderlich gehalten wird in diesen

Faumlllen ist die exzessive Geltendmachung der Beschwerdebefugnis wie sie oben

erwaumlhnten worden ist im dringlichen individuellen bzw oumlffentlichen Interesse

durchaus hinnehmbar

Key words Rechtssatzverfassungsbeschwerde Unmittelbare-Betroffenheit

Beschwerdebefugnis Vorrangigkeit der Einzelaktverfassungsbeschwerde

투 고 일 자 2018년 2월 11일

심 사 일 자 2018년 2월 19일

게재확정일자 2018년 2월 22일


위 판시에 언급된 ldquo직접 현재 자기의 기본권을 침해rdquo받은 경우일 것이라는 요건을

통설은 세 가지로 풀어서 각각 lsquo직접관련성rsquo lsquo현재관련성rsquo lsquo자기관련성rsquo으로 일컫고 있다

이 중 자기관련성과 현재관련성(이하 lsquo현재성rsquo) 요건은 직접관련성(이하 lsquo직접성rsquo)에

비하면 비교적 덜 문제시된다 헌법재판소법 제68조 제1항에서 ldquo기본권을 침해받은 자rdquo

라고 할 때 이는 문언해석상 lsquo헌법소원심판을 청구하려는 자의 기본권rsquo이 lsquo현재 이미 침

해받은 상태rsquo여야 함을 내포하고 있다고 풀이된다 반면 lsquo직접성rsquo 요건은 그렇지 않다

문언해석만 가지고는 lsquo청구인 자신의 기본권이 직접 침해받았을 것rsquo이라는 요건이 어떻

게 도출될 수 있는지 분명하지 않다

법문에서 곧바로 직접성 요건을 도출할 수 없다면 적어도 그것이 필요한 이유 내지

본질이 무엇인지는 명확히 규명되어야 한다 그래야 헌법소원을 제기하려는 자로서도

직접성 요건을 납득할 수 있게 되고 심사를 하는 헌법재판소로서도 그에 관한 확고한

기준을 정립해 법적 안정성 있게 운용해 나갈 수 있을 것이기 때문이다 하지만 현실은

그 본질에 대한 규명이 아직 충분하지 않은 듯 보인다 이는 lsquo직접성rsquo에 관한 헌법재판소

판례가 동요하고 있는 데서도 감지할 수 있다

한 가지 실례를 들자면 종전에 헌법재판소는 ldquo법령이 일의적이고 명백한 것이어서

집행기관이 심사와 재량의 여지없이 그 법령에 따라 일정한 집행행위를 하여야 하는 때

에는 당해 법령을 헌법소원의 직접대상으로 삼을 수 있다rdquo는 입장이었다(헌재 1995 2

23 90헌마214) 반면 근자의 판례에 따르면 ldquo법령에서 특정한 집행행위를 필요적으로

하도록 일의적으로 요구하고 있다는 사정만으로 그 법령 자체가 당연히 헌법소원의 대

상이 된다고 볼 수는 없다rdquo고 한다(헌재 2013 7 25 2012헌마934) 그러므로 어떤 심판

대상조항이 일의적이고 명백하게 일정한 집행행위를 할 것을 규정한 경우 종전 판례에

따르면 그로써 충분히 직접성을 인정할 수 있었으나 근자의 판례에 따르면 종국적으로

직접성이 인정될 것이라고 더 이상 단언할 수 없게 되었다

과거와는 극명하게 대조되는 입장이어서 눈길을 끄는 또 하나의 사례로 헌재 2016

11 24 2013헌마403 결정을 들 수 있다 종래 판례는 ldquo국민에게 행위의무 또는 금지의무

를 부과한 후 그 위반행위에 대한 제재로서 형벌 행정벌 등을 부과할 것을 정한 경우에

그 형벌이나 행정벌의 부과를 위 직접성에서 말하는 집행행위라고는 할 수 없다rdquo는 입

장을 견지해 왔다(가령 헌재 1996 2 29 94헌마213 헌재 2009 9 24 2007헌마949 등)

그런데 위 2013헌마403 결정에서 재판관 5인의 다수의견은 ldquo이 사건 시행령조항은 형벌

조항의 구성요건 일부를 규정하고 있는 조항으로서 검사의 기소와 법원의 재판을 통한

형벌의 부과라는 구체적 집행행위가 예정되어 있으므로 원칙적으로 기본권 침해의 직

접성을 인정할 수 없다rdquo고 판시함으로써 전술한 기존 판례와 배치되는 판단을 하였다1)































































































5) 헌재 2000 6 29 2000헌마325









다rdquo7)
























6) 헌재 2013 7 25 2012헌마9347) 헌재 1992 4 14 90헌마82

































8) 헌재 1996 10 4 94헌마68등











































































































다음과 같다

헌법소원 비고









하였을 것










특수소송요건































2012 Rn 492















자연스럽다18)























쪽 각주 1 참조













































있다고 한다27)


대립하고 있다



















이룬다





















































쪽37) BVerfGE 9 3 [7 f] 56 54 [69] 참조
































38) BVerfGE 69 122 [125 f]








































































































이다49)





(1) 서론







































































































































(3) 소결론
















1 서론































































2 외의 유형




























































































다














































Ⅴ 결론





















참고문헌

1 국내문헌

1) 단행본






헌법재판소법)

2) 논문







2 해외문헌

1) 단행본










Muumlnchen 2011


Baden-Baden 2013





1993




Stuttgart ua 2000


1994





1993

2) 논문








Berlin 1987









lt국문요약gt








적격이 없다
















ltAbstractgt



Chung Kwang-Hyun

































durchaus hinnehmbar



투 고 일 자 2018년 2월 11일

심 사 일 자 2018년 2월 19일
































































































5) 헌재 2000 6 29 2000헌마325









다rdquo7)
























6) 헌재 2013 7 25 2012헌마9347) 헌재 1992 4 14 90헌마82

































8) 헌재 1996 10 4 94헌마68등











































































































다음과 같다

헌법소원 비고









하였을 것










특수소송요건































2012 Rn 492















자연스럽다18)























쪽 각주 1 참조













































있다고 한다27)


대립하고 있다



















이룬다





















































쪽37) BVerfGE 9 3 [7 f] 56 54 [69] 참조
































38) BVerfGE 69 122 [125 f]








































































































이다49)





(1) 서론







































































































































(3) 소결론
















1 서론































































2 외의 유형




























































































다














































Ⅴ 결론





















참고문헌

1 국내문헌

1) 단행본






헌법재판소법)

2) 논문







2 해외문헌

1) 단행본










Muumlnchen 2011


Baden-Baden 2013





1993




Stuttgart ua 2000


1994





1993

2) 논문








Berlin 1987









lt국문요약gt








적격이 없다
















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투 고 일 자 2018년 2월 11일

심 사 일 자 2018년 2월 19일










다rdquo7)
























6) 헌재 2013 7 25 2012헌마9347) 헌재 1992 4 14 90헌마82

































8) 헌재 1996 10 4 94헌마68등











































































































다음과 같다

헌법소원 비고









하였을 것










특수소송요건































2012 Rn 492















자연스럽다18)























쪽 각주 1 참조













































있다고 한다27)


대립하고 있다



















이룬다





















































쪽37) BVerfGE 9 3 [7 f] 56 54 [69] 참조
































38) BVerfGE 69 122 [125 f]








































































































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(1) 서론







































































































































(3) 소결론
















1 서론































































2 외의 유형




























































































다














































Ⅴ 결론





















참고문헌

1 국내문헌

1) 단행본






헌법재판소법)

2) 논문







2 해외문헌

1) 단행본










Muumlnchen 2011


Baden-Baden 2013





1993




Stuttgart ua 2000


1994





1993

2) 논문








Berlin 1987









lt국문요약gt








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심 사 일 자 2018년 2월 19일


































8) 헌재 1996 10 4 94헌마68등











































































































다음과 같다

헌법소원 비고









하였을 것










특수소송요건































2012 Rn 492















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쪽 각주 1 참조













































있다고 한다27)


대립하고 있다



















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38) BVerfGE 69 122 [125 f]








































































































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(1) 서론







































































































































(3) 소결론
















1 서론































































2 외의 유형




























































































다














































Ⅴ 결론





















참고문헌

1 국내문헌

1) 단행본






헌법재판소법)

2) 논문







2 해외문헌

1) 단행본










Muumlnchen 2011


Baden-Baden 2013





1993




Stuttgart ua 2000


1994





1993

2) 논문








Berlin 1987









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다음과 같다

헌법소원 비고









하였을 것










특수소송요건































2012 Rn 492















자연스럽다18)























쪽 각주 1 참조













































있다고 한다27)


대립하고 있다



















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38) BVerfGE 69 122 [125 f]








































































































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(1) 서론







































































































































(3) 소결론
















1 서론































































2 외의 유형




























































































다














































Ⅴ 결론





















참고문헌

1 국내문헌

1) 단행본






헌법재판소법)

2) 논문







2 해외문헌

1) 단행본










Muumlnchen 2011


Baden-Baden 2013





1993




Stuttgart ua 2000


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1993

2) 논문








Berlin 1987









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자연스럽다18)























쪽 각주 1 참조













































있다고 한다27)


대립하고 있다



















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쪽37) BVerfGE 9 3 [7 f] 56 54 [69] 참조
































38) BVerfGE 69 122 [125 f]








































































































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(1) 서론







































































































































(3) 소결론
















1 서론































































2 외의 유형




























































































다














































Ⅴ 결론





















참고문헌

1 국내문헌

1) 단행본






헌법재판소법)

2) 논문







2 해외문헌

1) 단행본










Muumlnchen 2011


Baden-Baden 2013





1993




Stuttgart ua 2000


1994





1993

2) 논문








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쪽 각주 1 참조













































있다고 한다27)


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쪽37) BVerfGE 9 3 [7 f] 56 54 [69] 참조
































38) BVerfGE 69 122 [125 f]








































































































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(1) 서론







































































































































(3) 소결론
















1 서론































































2 외의 유형




























































































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Ⅴ 결론





















참고문헌

1 국내문헌

1) 단행본






헌법재판소법)

2) 논문







2 해외문헌

1) 단행본










Muumlnchen 2011


Baden-Baden 2013





1993




Stuttgart ua 2000


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1993

2) 논문








Berlin 1987









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심 사 일 자 2018년 2월 19일














































있다고 한다27)


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쪽37) BVerfGE 9 3 [7 f] 56 54 [69] 참조
































38) BVerfGE 69 122 [125 f]








































































































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(1) 서론







































































































































(3) 소결론
















1 서론































































2 외의 유형




























































































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Ⅴ 결론





















참고문헌

1 국내문헌

1) 단행본






헌법재판소법)

2) 논문







2 해외문헌

1) 단행본










Muumlnchen 2011


Baden-Baden 2013





1993




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2) 논문








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쪽37) BVerfGE 9 3 [7 f] 56 54 [69] 참조
































38) BVerfGE 69 122 [125 f]








































































































이다49)





(1) 서론







































































































































(3) 소결론
















1 서론































































2 외의 유형




























































































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Ⅴ 결론





















참고문헌

1 국내문헌

1) 단행본






헌법재판소법)

2) 논문







2 해외문헌

1) 단행본










Muumlnchen 2011


Baden-Baden 2013





1993




Stuttgart ua 2000


1994





1993

2) 논문








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투 고 일 자 2018년 2월 11일

심 사 일 자 2018년 2월 19일































쪽37) BVerfGE 9 3 [7 f] 56 54 [69] 참조
































38) BVerfGE 69 122 [125 f]








































































































이다49)





(1) 서론







































































































































(3) 소결론
















1 서론































































2 외의 유형




























































































다














































Ⅴ 결론





















참고문헌

1 국내문헌

1) 단행본






헌법재판소법)

2) 논문







2 해외문헌

1) 단행본










Muumlnchen 2011


Baden-Baden 2013





1993




Stuttgart ua 2000


1994





1993

2) 논문








Berlin 1987









lt국문요약gt








적격이 없다
















ltAbstractgt



Chung Kwang-Hyun

































durchaus hinnehmbar



투 고 일 자 2018년 2월 11일

심 사 일 자 2018년 2월 19일

































38) BVerfGE 69 122 [125 f]








































































































이다49)





(1) 서론







































































































































(3) 소결론
















1 서론































































2 외의 유형




























































































다














































Ⅴ 결론





















참고문헌

1 국내문헌

1) 단행본






헌법재판소법)

2) 논문







2 해외문헌

1) 단행본










Muumlnchen 2011


Baden-Baden 2013





1993




Stuttgart ua 2000


1994





1993

2) 논문








Berlin 1987









lt국문요약gt








적격이 없다
















ltAbstractgt



Chung Kwang-Hyun

































durchaus hinnehmbar



투 고 일 자 2018년 2월 11일

심 사 일 자 2018년 2월 19일








































































































이다49)





(1) 서론







































































































































(3) 소결론
















1 서론































































2 외의 유형




























































































다














































Ⅴ 결론





















참고문헌

1 국내문헌

1) 단행본






헌법재판소법)

2) 논문







2 해외문헌

1) 단행본










Muumlnchen 2011


Baden-Baden 2013





1993




Stuttgart ua 2000


1994





1993

2) 논문








Berlin 1987









lt국문요약gt








적격이 없다
















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Chung Kwang-Hyun

































durchaus hinnehmbar



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심 사 일 자 2018년 2월 19일






















































































































(3) 소결론
















1 서론































































2 외의 유형




























































































다














































Ⅴ 결론





















참고문헌

1 국내문헌

1) 단행본






헌법재판소법)

2) 논문







2 해외문헌

1) 단행본










Muumlnchen 2011


Baden-Baden 2013





1993




Stuttgart ua 2000


1994





1993

2) 논문








Berlin 1987









lt국문요약gt








적격이 없다
















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Chung Kwang-Hyun

































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1 서론































































2 외의 유형




























































































다














































Ⅴ 결론





















참고문헌

1 국내문헌

1) 단행본






헌법재판소법)

2) 논문







2 해외문헌

1) 단행본










Muumlnchen 2011


Baden-Baden 2013





1993




Stuttgart ua 2000


1994





1993

2) 논문








Berlin 1987









lt국문요약gt








적격이 없다
















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Chung Kwang-Hyun

































durchaus hinnehmbar



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심 사 일 자 2018년 2월 19일








































2 외의 유형




























































































다














































Ⅴ 결론





















참고문헌

1 국내문헌

1) 단행본






헌법재판소법)

2) 논문







2 해외문헌

1) 단행본










Muumlnchen 2011


Baden-Baden 2013





1993




Stuttgart ua 2000


1994





1993

2) 논문








Berlin 1987









lt국문요약gt








적격이 없다
















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Chung Kwang-Hyun

































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심 사 일 자 2018년 2월 19일




































































다














































Ⅴ 결론





















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1 국내문헌

1) 단행본






헌법재판소법)

2) 논문







2 해외문헌

1) 단행본










Muumlnchen 2011


Baden-Baden 2013





1993




Stuttgart ua 2000


1994





1993

2) 논문








Berlin 1987









lt국문요약gt








적격이 없다
















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Chung Kwang-Hyun

































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1 국내문헌

1) 단행본






헌법재판소법)

2) 논문







2 해외문헌

1) 단행본










Muumlnchen 2011


Baden-Baden 2013





1993




Stuttgart ua 2000


1994





1993

2) 논문








Berlin 1987









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Chung Kwang-Hyun

































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1 국내문헌

1) 단행본






헌법재판소법)

2) 논문







2 해외문헌

1) 단행본










Muumlnchen 2011


Baden-Baden 2013





1993




Stuttgart ua 2000


1994





1993

2) 논문








Berlin 1987









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Muumlnchen 2011


Baden-Baden 2013





1993




Stuttgart ua 2000


1994





1993

2) 논문








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직접관련성 요건의 본질과 그...

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