5

放送의 自由의 保護와 그 形成

朴 容 相

憲法裁判所 事務處長

- 目 次 -

글 머리에·······································································································9

Ⅰ. 방송의 자유의 법적 성격·····································································11

1. 주관적 권리설························································································11

가. 내용 ·······································································································11

나. 주관설에 대한 비판·············································································14

2. 제도적 권리설························································································15

가. 내용 ·······································································································15

나. 제도적 권리설에 대한 비판································································20

3. 검토 ·········································································································20

Ⅱ. 방송제도의 형성····················································································23

1. 형성의 필요성························································································23

가. 주관적 권리설······················································································23

나. 제도적 권리설······················································································24

6

2. 형성의 기준 및 제한·············································································28

가. 헌법상 방송의 기본질서·····································································28

나. 형성규율의 원칙 및 한계···································································35

3. 형성법률과 제한법률의 구별 ······························································38

4. 형성입법의 규율대상·············································································41

가. 개관 ·······································································································41

나. 방송체제································································································42

다. 방송사업자의 법적지위-권리와 의무··············································49

라. 방송에 대한 국가의 감독···································································51

마. 방송에서 경쟁법적 규율·····································································54

바. 기타 뉴미디어에 대한 규율································································55

Ⅲ. 방송의 자유의 보호범위·······································································58

1. 물적 보호범위························································································58

가. 방송운영의 자유···················································································59

나. 편성의 자유··························································································61

2. 인적 보호범위························································································64

가. 방송사업자····························································································64

나. 일반 국민과 방송의 자유···································································68

3. 공영방송··································································································71

가. 개관 ·······································································································71

나. 공영방송의 임무···················································································72

다. 공영방송의 조직···················································································74

라. 공영방송의 편성 및 프로그램 원칙··················································77

마. 영업의 자유 내지 광고방송의 제한··················································82

바. 우리의 경우··························································································82

7

4. 민영방송··································································································84

가. 개관 ·······································································································84

나. 민영방송의 설립 및 허가절차····························································86

다. 민영방송사업자의 법적 지위······························································90

라. 민영방송사업자의 프로그램 편성의 자유·········································92

마. 민영방송사업자의 기업의 자유··························································95

바. 광고방송의 규율···················································································97

IV. 요약 및 결론·························································································99

1. 요약 ········································································································99

2. 결론 ······································································································109

참고문헌·····································································································113

8

9

글 머리에

방송의 자유의 본질을 어떻게 파악하는가에 따라 방송법제의 여러 문

제를 다룸에 있어서 상이한 결론을 가져오게 됨은 물론이다. 이 글은

독일에서 헌법상 방송의 자유의 본질에 관한 논의를 기초로 하여 방송

의 자유가 어떻게 실정법상의 방송제도로서 구현되고, 보호받게 되는가

하는 점을 체계적․포괄적으로 설명하는데 그 목적이 있다.

헌법이 규정하는 방송의 자유의 법적 성격에 관하여는 크게 나누어

이를 개인적 권리로 보는 입장과 이를 객관적․법적인 제도적 권리로

이해하는 견해가 대립한다. 이 글에서는 우리의 경우에도 독일에서 확

립된 판례가 설명하는 바와 같이 방송의 자유는 개인의 표현의 자유와

는 달리 제도적 성격을 갖는 자유로서 그 보호를 위해서는 입법자에 의

한 형성으로서 구체적 입법이 필요하다는 입장에 따라 논의가 전개될

것이다. 그 경우 방송의 자유는 개인의 의견형성 및 여론형성에 기여하

는 헌법적 기능을 충실히 이행하도록 하기 위해 방송의 독립성 원칙 및

의견의 다양성 원칙 등 헌법상 방송에 요구되는 기본원리에 따라 형성

되어야 한다.

이러한 기본적 입장에서 헌법상 방송의 자유에 관하여 형성이 요구되

는 사항이 구체적으로 검토될 필요가 있다. 거기에는 방송체제의 기본

적 유형에 관한 결정을 포함하여, 공․민영방송간의 관계 및 그 재정운

영의 형태, 방송운영의 주체인 방송사업자의 법적 지위, 방송에 대한 국

가의 감독체계, 방송에서의 경쟁법적 규율, 그리고 새로이 등장하는 뉴

미디어에 대한 방송법제의 규율 여부 및 범위 등 논란되는 여러 문제가

다루어지게 될 것이다.

10

나아가, 헌법이 보호하는 방송의 자유의 구체적 내용 및 범위에 관한

설명이 이 글에서 중요한 비중으로 다루어진다. 방송의 자유는 그 물적

보호의 측면에서 방송편성의 자유를 포함하는 방송운영의 자유를 보호

한다. 또 그 인적 보호의 측면에서 공법상의 방송사업자 및 민영방송사

업자 등 방송운영주체와 방송종사원에게 부여되는 보호가 언급된다. 이

와 관련된 문제로서 일반 국민은 어떻게 방송의 자유를 향유하게 되는

가 하는 문제에 관하여 시청자로서는 방송의 자유를 주장할 수 없으나,

방송운영허가를 신청하는 개인은 방송의 자유의 기본권존중청구권을 보

유한다는 점이 지적될 것이다.

마지막으로 방송사업자가 갖는 방송의 자유의 구체적 보호범위에 관

하여 다루어질 것이다. 공영방송이 향유하는 방송의 자유에 관하여는

그 임무, 조직, 및 프로그램편성 등에서 독립성과 다양성을 구현하는 법

리가 구속적으로 적용된다는 관계가 구체적으로 다루어질 것이다. 민영

방송에 관하여는 그 설립허가의 요건 및 절차, 민영방송사업자가 보유

하는 법적 지위, 그리고 프로그램의 자율과 운영의 자유로서 광고를 포

함하는 기업의 자유의 보호범위가 언급된다.

11

I. 방송의 자유의 법적 성격

헌법 제21조 제1항은 “모든 국민은 언론․출판의 자유와 집회결사의

자유를 가진다.” 동조 제3항은 “통신․방송의 시설기준과 신문의 기능

을 보장하기 위하여 필요한 사항은 법률로 정한다”고 규정한다.

방송의 자유의 법적 성격에 관하여는 크게 나누어 이를 개인적 권리

로 보는 입장과 이를 객관적․법적인 제도적 권리로 이해하는 견해가

대립한다. 이러한 학설의 대립은 이미 방송뿐 아니라 신문 기타 정기간

행물 등 매스 미디어의 자유의 법적 성질에 관한 논쟁에서 오래 전부터

다루어져 왔으나,1) 방송은 이들 인쇄매체와도 다른 여러 가지의 사회

적․기술적 특성을 갖는다는 점에서 별도의 고찰을 요하게 된다. 방송

의 자유의 본질을 어떻게 파악하는가에 따라 방송법제의 여러 문제를

다룸에 있어서 상이한 결론을 가져오게 됨은 물론이다.

1. 주관적 권리설

가. 내용

방송의 자유를 개인적 권리로 보는 학자들은 이를 우선적으로 방송매

체를 설립하고 방송을 행하는 주관적 권리라고 보아 실제상 방송의 자

유는 방송의 설립 및 운영의 자유 내지는 방송기업의 자유라고 이해한

다.2)

1) 박용상, 언론의 자유와 공적 과업, 교보문고(1982), 230면 이하 참조.

2) Starck, in: Mangoldt/Klein/Starck, Das Bonner Grundgesetz, 3. Aufl. 1985, Art.

5 Abs. 1, 2 Rdn. 68.

12

이렇게 방송의 자유를 주관적 방어권으로 보는 주관적 권리설의 입장

에 의하면 방송의 자유는 단지 개인적인 표현의 자유의 일부에 불과할

뿐이며, 독자적인 것이 아니다. 즉, 표현의 자유에는 표현수단(말, 글, 그

림)을 선택할 자유뿐만 아니라 언론매체를 설립할 수 있는 자유와 함께

전파수단을 선택할 자유가 이미 포함되어 있기 때문에 방송의 자유는

그 일부에 불과한 것이라고 한다.3) 따라서 방송은 표현의 자유의 기본

권실현을 위한 하나의 수단에 불과하고, 주관적인 의견의 자유를 위한

기초보장으로서 기여해야 한다.4) 그에 의하면 애당초 헌법에서 주관적

기본권으로서 보장되고 있는 방송의 자유는 단지 주파수의 부족이라는

기술적 여건 때문에 “억제”(verschüttet) 또는 “동결”(eingefroren)되어

왔을 뿐이고,5) 기술발전에 의해 가용주파수가 개발되는 경우 이러한 주

관적 방송의 자유는 현실화되어, 결국 사인에 의한 방송매체 설립의 권

리도 인정되어야 한다는 것이다. 이들은 결국 방송의 자유를 방송운영

자의 자유 내지 방송기업가의 자유라고 보고, 개인도 방송의 설립 및

운영에 대한 주관적 접근권을 갖는 것으로 이해하는 입장을 취한다.

유럽연합은 이와 같은 주관적 권리설의 입장에서 유럽헌장에 규정된

방송의 자유는 인간의 기본권에 근거를 둔 커뮤니케이션의 자유로서 주

관적 방송사업자의 자유, 즉 직업의 자유와 동일시하고 있다. 따라서 유

럽연합에서 방송의 주관적 자유는 인쇄매체의 자유와

3) Klein, Rundfunkrecht und Rundfunkfreiheit, Der Staat 1981, S. 195; Schmitt Glaeser,

Die Rundfunkfreiheit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, AöR 112

(1987), 216ff.

4) Scholz, Medienfreiheit und Publikumsfreiheit, in Festschrift Löffler, 1980, S. 358.

5) Kull, Verschüttung und Ausgrabung der Rundfunkfreiheit, AfP 1971 S. 98, 102;

Rudolf, Über die Zulässigkeit privaten Rundfunks, 1971 S. 21.

13

같이 사업자의 자유와 노선 및 경향의 자유를 포함하게 된다.

불링거는 주관설의 입장에 서면서도 기술발전이 비로소 방송의 자유

의 “주관화”를 가능하게 하는 것이라고 보는 점에서 여타의 주관설과

다른 이론구성을 취한다. 그에 의하면 주관적 의견의 자유라는 ‘시원적

기본권’(Ausgangsgrundrecht)은 헌법상 언론조항에 의해 보호되는 그

밖의 기본권과 더불어 하나의 통일적인 커뮤니케이션의 자유라는 기본

권을 성립시키는데, 그것은 기술발전에 따라 위와 같은 통일적 기본권

의 하나로서 방송의 자유를 주관적 권리로 포섭하게 되는 것이라고 한

다.6)

그러나 방송의 자유를 주관적 권리라고 보는 학자들도 대부분은 거기

에 객관적․법적인 측면이 존재함을 인정하며, 이를 명시적으로 비판하

고 있는 사람들은 소수에 불과하다.7) 그럼에도 방송의 자유를 주관적

방어권으로 간주하는 입장은 거기에 객관적․법적 내용이 인정된다 하

더라도 그것은 우선적으로 개인의 의견의 자유라고 하는 주관적 권리의

보장에 기여하는 데 불과하다는 입장을 취한다.8)

방송에 있어서 다양성 원칙이 갖는 의미에 관하여 주관적 권리설 역

시 실제로 다양성 있는 방송 서비스의 필요성을 인정하나, 다양성의 보

장이란 방송형성을 위한 출발점이라기보다는 다수의 방송매체를 허용하

는 경우 서로 경쟁하는 다수 미디어기업들의 의견경쟁에 의해 자연히

달성될 수 있는 결과일 뿐이며, 입법자가 방송법에 이

6) Bullinger, Elektronische Medien als Marktplatz der Meinungen, AöR 108 (1983)

S. 61ff.

7) Silke Ruck, Zur Unterscheidung von Ausgestaltungs- und Schrankengesetzen

im Bereich der Rundfunkfreiheit, AöR 117 (1992) S. 543 (554).

8) Klein, Rundfunkrecht und Rundfunkfreiheit, Der Staat 1981, S. 189f; Gabriel

Bräutigam, Rundfunkkompetnz und Rundfunkfreihet, 1990, S. 29ff.

14

러한 다양성 요청을 위해 특별히 형성적 규율을 하는 것은 이념적으

로 반드시 필요한 것이 아니라고 하는 입장을 취한다.9) 특정 방송매체

의 시장지배를 방지하기 위해 필요한 경우라면 모든 시장에 적용되는

독점규제가 가능하다는 것이다.

이러한 주관적 권리설은 원래 고전적 자유주의론자들이 취한 이론이

었으나, 최근에 이르러서는 방송의 규제완화 내지 탈규제를 기도하는

자유론자들도 이러한 입장에 의존한다.

나. 주관설에 대한 비판

살피건대, 방송에 의한 커뮤니케이션이 개인적 표현의 자유와 다른

조건하에서 실현된다는 것은 부인할 수 없다. 즉, 개인적 표현의 자유가

단지 위법한 국가의 간섭을 배제함으로써 보장될 수 있음에 반하여, 방

송의 자유는 방송매체가 갖는 기술적․사회적 특성 때문에 그 실제적

행사 및 실현을 위해서는 입법적 형성을 요하며, 그 실정법적 토대로서

실체적, 조직적 및 절차적 규율을 필요로 하는 것이다.

그럼에도 불구하고 방송의 자유를 우선적으로 주관적 권리로서 이해

하는 학자들은 이러한 입법자에 의한 형성법률의 필요성과 근거를 설명

할 수 없고, 이러한 형성법률의 필요성을 부인한다면 기본권실현에 필

요한 현실적 조건들을 제대로 마련하지 못하게 되어 문제된다. 그들은

방송을 규율하는 기존의 법령을 해석함에 있어서도 형성법률과 제한법

률의 속성을 구별하지 않고, 이들 모두에 관하여 모두 방송의 자유에

대한 제한이라고 보아 침해의 유보에 기한 과

9) Silke Ruck, Zur Unterscheidung von Ausgestaltungs- und Schrankengesetzen

im Bereich der Rundfunkfreiheit, AöR 117 (1992) 543 (556).

15

잉금지의 법리를 적용하려 하기 때문에 합리적인 규율을 하는데 난점

을 보인다. 예를 들면, 방송질서의 형성을 위한 법률규정들에 부담적 제

한이 설정되는 경우에도 그들은 그러한 규율을 방어권으로서 방송의 자

유에 대한 제한적 법률로 보아 한계유보의 사상에 따라 비례성 심사에

의해 그 위헌성을 판단해야 한다고 주장한다. 그러나 이러한 태도는 뒤

에서 살펴보는 바와 같이 방송에 대한 헌법적 요청을 이행함에 있어서

여러 가지 난점을 제기한다.

2. 제도적 권리설

가. 내용

그에 반해 독일의 유력 학설과 판례는 방송의 자유의 객관적․법적

측면을 중시하여 이를 기능적 기본권 내지 기여적 기본권(funktionelle

bzw. dienende Grundrechte)으로서 제도적 권리라고 이해하는 입장을

취한다.10)

그에 의하면 헌법상 방송의 자유는 개인적 표현의 자유의 일부에 불

과한 것이 아니며, 국가의 간섭이 없다는 것만으로 실현될 수 없고,11)

주관적 표현의 자유와 같이 스스로 성립될 수도 없다. 제도적 권리설을

취하는 학자들은 방송의 자유가 신문의 자유와 마찬가지로 자유로운 의

견형성을 위해 필수적인 기능을 행하는 것으로서 객관적․법적 성격을

함께 가지는 제도적 기본권이며, 그 실현을 위해

10) Ruck, a.a.O. S. 558f; Herbert Bethge, Die Freiheit des privaten Rundfunks, Die

Öffentliche Verwaltung - August 2002 - Heft 16, S. 673 (680); BVerfGE 57, 295

(320); 95, 220 (236).

11) BVerfGE 57, 295 (320).

16

객관적 요소를 필요로 한다는 현실을 직시하여 방송의 자유는 그 실

제적 행사와 향유를 위해 국가의 형성적 법률의 제정에 의한 실정적 토

대를 요한다고 생각한다.

이러한 제도적 방송의 자유를 실천적으로 설명하고 적용한 것은 독일

의 연방헌법재판소였다. 동 재판소는 1961년 제1차 TV판결에서 방송의

객관적 자유를 논하면서, 방송은 개인의 의견형성과 여론 형성을 주도

하며 그에 영향을 주는 매체 및 요인(Medium und Faktor)으로서 현대

사회의 필수적 매스커뮤니케이션 수단이 되었음을 전제로 하면서 방송

매체는 인쇄매체와 비교하여 기술적으로 제한된 전파를 이용하고 방송

사업에 소요되는 대자본으로 인해 소수에 그칠 수밖에 없는 방송의 특

수한 상황(Sondersituation)을 고려하여 이 제도를 통해 가능한 한 모든

사회계층의 프로그램 참여로 다양한 의견이 반영될 수 있도록 국민에게

봉사하는 기능(dienende Funktion)으로서 방송의 자유가 보장되어야 하

고, 그러기 위해서는 국가 또는 사회 특정 집단으로부터의 자유가 보장

되도록 제도적 장치가 마련되어야 한다는 점을 확인하였다.12)

여기에 정의된 방송의 객관적 자유의 본질은 헌법상 주관적 의견 표

현의 자유에 근거를 둔, 스스로 여론을 주도하는 요인이며 동시에 개인

의 의견표현과 정보의 자유를 연결하며, 여론을 형성하는 매체로서 봉

사하는 자유인 것이다. 연방헌법재판소가 의미하는 방송의 객관적 자유

는 국가에 대한 방어권으로서 주관적 자유의 측면과 함께 여론을 형성

하는 매스커뮤니케이션 과정 자체를 기능적으로 보장하는 자유이다. 다

만, 그 주관적 자유는 매스커뮤니케이션 과정에 참여하는 기능적 관점

에서 주관적 임의성을 상실하고 단지 객관적

12) BVerfGE 12, 205 (246-263).

17

자유를 형성하기 위한 하위 요소에 불과하여 객관적 자유에서 분리할

수 없는 불가분의 자유를 형성한다. 이와 같은 객관적 방송의 자유는

입법자의 법률형성권에 의해 보장되는 입법을 전제로 하며, 이 과정에

서 민주사회의 질서 창출을 위한 다양성의 원칙이 지켜져야 한다.

방송의 자유가 제도적 권리라는 점은 2가지 점에서 법적인 귀결을 가

져온다. 첫째, 그 행사의 기술적 사회적 조건에 관한 점과 둘째, 법적

측면에서 그 실정법적 구체화에 관한 점이 그것이다.

첫째, 실제로 방송에 의한 커뮤니케이션이 개인적 표현의 자유와 다

른 조건하에서 실현된다는 것은 부인할 수 없다. 매스 미디어로서 방송

은 신문 등 여타의 매스 미디어와 다르지 않으며, 방송은 그 전송수단

으로서 전파를 사용한다는 점에서 그 기술적 특성은 법적으로 특수한

평가를 요하게 된다. 공공의 소유라고 생각되는 전파는 희소성을 가지

며, 그 전파에 있어서 특별한 영향력을 가진다는 점이다. 그리고 이러한

기술적 특성 때문에 방송매체는 태생적으로 과점적 매체로 출발하였고,

국가에 의해 설립된 공영매체의 운영형태를 취하게 되었다는 점이다.

방송은 이른바 매스 미디어로서 불특정다수의 수용자들을 대상으로

전문가에 의해 선별․처리된 정보를 제공하는 것이므로 그 운영에는 엄

청난 고비용과 복잡한 전문조직을 요하게 되는 결과 그 운영은 통상 소

수의 사회적 영향력이 큰 주체들에 의해 행사되게 되며, 방송이라는 매

스커뮤니케이션수단의 파급력, 전문가에 의해 처리되는 정보가 갖는 특

별한 영향력 및 대중매체를 통해 수집되는 정보에 대한 높은 의존성으

로 인해 그 영향력은 더욱 더 커지고, 그 남용의 우려가 있으므로 국가

는 물론 사회적 집단에 의해 방송이 장악됨으로써 그에 의해 일방적 영

향력 행사를 방지하기 위한 규율

18

이 요구된다.13)

둘째, 이러한 방송매체의 기술적 사회적 현상에 비추어 자유민주주의

적 의사결정체제를 취하는 헌법은 입법자로 하여금 다양한 의견을 반영

하고 국가권력이나 사회세력으로부터 독립된 방송에 관한 실정질서의

창조를 요구하고 있다.14) 독일 연방헌법재판소의 표현과 같이 “현존하

는 다양한 의견들이 방송을 통해 가급적 광범위하고 완전하게 표현되고

그럼으로써 포괄적인 정보가 제공됨”15)을 보장하기 위해 여러 실체적,

조직적 및 절차적 규율이 정해져야 하며, 방송의 자유영역은 이러한 규

정들을 통해 형성되는 것이다. 이러한 형성은 무엇보다 방송의 자유가

가진 객관적․법적 내용을 구체화하는 것이며,16) 방송의 자유가 가진

기능, 즉 의견형성의 자유 내지 여론형성을 위한 기여적 기능이 현실적

으로 구현되기 위한 전제조건을 창조한다.17) 그것은 방송을 통한 커뮤

니케이션 형식을 비로소 가능하게 하는 전제조건인 동시에, 방송의 기

능에 관한 것이다.18)

독일의 연방헌법재판소는 제3차 방송판결에서 이러한 방송의 자유의

법적 성격과 함께 그 보장을 위한 형성 필요성에 관하여 다음과 같이

판시한다.

“기본법 제5조 제1항 제2문에 헌법적으로 보장된 방송의 자유라고 하더라

도 그 효력을 발하기 위해서는 법률에 의한 형성이 필요하다. 이는 방송의

13) Ruck, a.a.O. S. 546.

14) Ruck, a.a.O. S. 546.

15) BVerfGE 57, 295 (320).

16) Jarass, Grundrechte als Wertentscheidungen bzw. objektive Prinzipien in der

Rechtsprechung des Bundesverfasssungsgerichts, AöR 110 (1985), S. 363ff;

Böckenförde, Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation, NJW 1974 S.

1529ff.

17) Ruck, a.a.O. S. 546.

18) Ruck, a.a.O. S. 558.

19

자유를 보장하라는 과업과 독특한 고유의 성격으로부터 발생한다.

a) 기본법 제5조 제1항이 보장한 바가 모두 그렇듯이, 방송의 자유 역시

같은 임무에 봉사한다. 개인과 공공의 자유로운 의견형성의 보장으로서 단순

하게 뉴스보도나 정치적 견해의 중개에 국한되는 것이 아니라, 어떤 형태이

든 정보제공과 의견전달이라면 모두 포함한다는 포괄적인 의미로 파악해야

한다(연방헌법재판소 판례집 12, 205〔260〕- 독일 텔레비전방송 사건; 31,

314〔326〕- 부가가치세 사건; 35, 202〔222f.〕- 레바흐 사건 참조). 자유로

운 의견형성은 커뮤니케이션 과정에서 이루어진다. 이는 한편으로 자신의 견

해를 표현하며 전파할 자유를 전제로 하며, 다른 한편으로 그렇게 표현된 견

해를 인식할 자유, 다시 말해서 스스로 정보를 수집할 자유를 또한 전제로

한다. 기본법 제5조 제1항은 의견표현의 자유, 의견전파의 자유, 정보의 자유

를 인권으로 보장하면서, 그와 동시에 이 과정을 헌법적으로 보장하고자 노

력하고 있다. 이러한 점에서 기본법 제5조 제1항은 주관적 권리에 대한 근거

가 된다. 이와 관련된 맥락에서 기본법 제5조 제1항은 의견의 자유를 전체

법질서의 객관적 원리로 규범화하는데, 이 때 이 주관적 권리의 요소와 객관

적 법적 요소는 서로 조건부로 제약하며 서로 근거를 주어 의존하는 관계에

있다(연방헌법재판소 판례집 7, 198〔204f.〕- 뤼트 사건 참조).

헌법적으로 보장되는 자유로운 의견형성의 과정에서 방송은 그 “매체”이

면서 “요인”이다(연방헌법재판소 판례집 12, 205〔260〕). 이에 따르면 방송

의 자유는 일차적으로 주관적 권리이며 객관적 법이라는 요소로서 의견형성

의 자유에 기여하는 자유이다. 즉, 방송의 자유는 현대적 대중매체라는 여건

하에서 이 자유를 보완하고 강화해야 할 필수적인 부분에 해당된다. 방송의

자유는 방송을 통해, 자유롭고 포괄적으로 의견이 형성될 수 있도록 보장해

야 한다는 과업에 기여한다.

이 과업으로 말미암아 방송의 자유에 고유한 특성과 의미가 규정된다.

방송을 통하여 개인과 공공의 자유로운 의견형성을 확보하려면, 우선 국가

의 지배와 영향력으로부터 방송의 자유가 요구된다. 이러한 점에서 방송의

자유는 고전적 자유권과 마찬가지로 방어적 의미를 지닌다. 그러나 이것만으

로는 보장해야 할 바가 완전히 보장되었다고 할 수는 없다. 왜냐하면 단지

국가로부터 자유롭다고 해서 방송을 통한 자유롭고 포괄적인 의견형성이 가

능한 것은 아니기 때문이다. 단지 부정적인 형성을 통해서는 이와 같은 과업

에 부응할 수 없기 때문이다. 그 외에도 현존하는 의견의 다양성이 가능한

20

한 폭넓고 완전하게 표현되고, 이를 통해 포괄적인 정보제공이 이루어지는

것을 보장하는 적극적 질서가 필요하다. 이를 달성하기 위해서는 방송의 자

유라는 과제를 지향하며, 기본법 제5조 제1항이 보장하고자 하는 바를 실현

하기에 적합하도록 실체적․조직적․절차적 측면에서 규율할 필요가 생긴

다.”19)

나. 제도적 권리설에 대한 비판

제도적 권리설은 방송의 규제완화 내지 탈규제를 도출하려는 자유론

자들로부터 비판받는다. 그에 의하면 제도적 권리설은 방송의 기능만을

중시하여 방송의 자유를 임무에 구속된 기본권에 불과하다고 보아 자유

를 의무화함으로써 방송의 자유가 갖는 기본권으로서의 실질을 위축시

키고, 심지어는 방송사업자의 지위를 단순한 반사적 이익으로 전락시키

게 되며, 이른바 형성법률이라는 개념에 의해 방송사업자에 대한 제약

을 쉽게 허용하여 방송의 자유를 충분히 보장하지 못한다는 것이다.

3. 검토

헌법은 방송의 자유를 자연적 자유 내지 그에 유사한 자연적 자유영

역으로 보장하는 것이 아니다. 따라서 헌법은 애당초부터 전국가적(前

國家的)이고 시원적(始原的)인 방송설립의 자유를 보장하고 있는 것은

아니다.20)

19) BVerfGE 57, 295 (320f.) 1981. 3. 16. 제3차 방송판결, 독일방송헌법판례, 독일연

방헌법재판소, 전정환․변무웅 옮김, 방송문화진흥총서40, 한울(2002), 134-135면

에서 전재.

20) Bethge, a.a.O. S. 674.

21

방송의 자유의 성격에 대한 논의는 우리 헌법이 기본으로 하는 자유

민주주의 헌법상 국가의사 결정체제에 터잡아 논의되어야 한다. 국가의

사형성에 있어서 방송을 포함한 신문 등 매스 미디어가 점하는 지위 및

그 기능에 관하여는 독일 헌법 판례상 이미 다음과 같은 확립된 이론이

제시된 바 있다.

신문과 방송 등 매스 미디어는 여론형성 및 개인의 의견형성의 매체

이자 요인이다.21) 방송은 자유민주적 기본질서를 위해 직접 구성적 의

미를 지니고 있다.22) 그러므로 방송은 그 존재형태 여하를 불문하고 그

고유한 특성에 따라 언론매체의 공적 기능 및 통합적 작용에 참여하게

된다. 위에서 본 기능에 부응하는 임무는 사법적 및 사경제적 구조를

가진 정기간행물에도 부과되고 있으며, 그에 비추어 보면 같은 구조를

가진 민영방송에게도 같은 임무가 부과될 수 있는 것이다.23) 방송에는

여론형성에의 기여라는 헌법적으로 전제된 임무가 부여되어 있으며, 이

러한 임무는 제재를 수반하는 부담을 부과하는 것이 아니라 기능의 강

화에 의해 기본권에 대한 기대를 충족시키는 것이기 때문에 그로 인해

기본권의 실질이 위축되는 것이 아니다.24)

제도적 기본권으로 보는 경우에도 민영방송운영자들은 엄연히 방송의

자유의 주체가 되는 것이지 객관적 커뮤니케이션질서를 위한 단순한 이

행보조자에 그치는 것은 아니며, 방송의 자유의 기여적(봉사적) 기능이

민영방송운영자의 법적 지위를 단순한 반사적 이익으로 전락시키는 것

도 아니다.25) 제도적 배려가 아닌 개인적 권리보

21) BVerfGE 12, 205 (260).

22) BVerfGE 69, 35, 202 (219).

23) BVerfGE 20, 162, (175).

24) Bethge, a.a.O. S. 677.

25) Bethge, a.a.O. S. 677.

22

호가 우선하는 것이다. 다만, 민영방송이 누리는 자유에는 공영방송의

경우와 마찬가지로 기본권주체의 인격발현 또는 이익추구를 주된 목적

으로 하는 기본권이 주어지는 것이 아니다.26) 방송의 자유가 갖는 기능

적․민주주의적 요소들을 무시해서는 아니 된다.

한편, 방송의 자유는 국가적 간섭을 소극적으로 배제해서만 되는 것

이 아니라, 규범을 통해 형성되고 법을 통해 창조되는 것이며, 그 실현

을 위해서는 실체적, 조직적 및 절차법적 규정들에 의존하지 않을 수

없다. 즉, 방송의 자유는 원칙적으로 법률에 의해 결정되는 것으로서 실

정법질서에 의존하며,27) 입법자는 그러한 규정들을 마련해야만 한다.

이와 같이 방송의 자유는 재산권보장과 마찬가지로 규범을 통해 형성

되고 법을 통해 창조된다. 방송에 특수한 형성유보는 이론적인 면에서

볼 때 일관되게 객관적․법적 이론에 그 근거를 두고 있는데, 예전에는

제도보장론, 최근에는 조직법적 절차법적 법리론으로 논의되고 있다.28)

이 경우 방송체제의 유형을 선택하는 것은 입법자의 결정(형성)의 자

유29)에 맡겨져 있다. 이것은 기본권에 관련된 본질적인 문제이기 때문

에 의회유보의 원칙이 적용되는 사항이며, 그 형성의 의무를 지는 것은

입법자이다.

26) Bethge, a.a.O. S. 676; BVerfGE 87, 181 (197)

27) BVerfGE 57, 295(320); 90, 60 (88).

28) Bethge, a.a.O. S. 680.

29) BVerfGE 57, 295 (312f); 90, 60 (94).

23

Ⅱ. 방송제도의 형성

1. 형성의 필요성

가. 주관적 권리설

방송의 자유를 주관적 권리로 보는 입장에서는 이른바 형성법률이란

개념을 인정할 여지가 없고, 입법자에 의한 방송에 대한 규율권한은 헌

법적 제한을 받아야 한다는 입장을 취한다. 그들은 방송의 자유가 우선

적으로 주관적 권리의 성격을 갖는 것으로 파악하는 한, 방송운영자의

권리를 제한하는 모든 규정들은 일반적인 기본권 제한의 한계라는 엄격

한 제한에 구속될 뿐, 그것이 형성적이든 침해적인 것이든 구별하려고

하지 아니한다. 따라서 입법자는 방송운영자에 대한 모든 제한, 예컨대

내용상 부담적인 효과를 갖는 모든 제한을 가함에 있어 과잉금지 및

“일반법률”의 한계를 존중하여야 한다고 한다. 그러나 위에서 본 바와

같이 형성과 제한을 구별하지 않고 어느 경우든 일률적으로 과잉금지에

의한 요건을 요한다고 볼 때에는 여러 가지 논증상의 어려움이 제기된

다.

우선 주관적 권리설을 취하는 압도적 다수의 학자들도 확실히 방송의

자유의 기본권실현을 위해 방송법상의 특별한 질서규정이나 절차규정을

둘 필요성을 인정하고 있다. 먼저 기본권 자원인 주파수가 부족하기 때

문에 방송운영에 관한 주관적 권리가 실현될 수 없으며, 운영자의 선정

과 허가를 위한 방송법상의 규율은 물론 다양성보장을 위한 내용상의

요청까지도 필요하다는 점을 부인할 수는 없기 때문이다. 이 경우 이와

같은 조직 및 절차규정들은 확실히 방송

24

의 자유 그 자체를 규율대상으로 하는 특별한 법률상의 규정들이고

헌법상 요청되는 법률에 의한 제한의 요건이라는 법리와는 조화되기 어

려운 점이 있다. 그럼에도 주관적 권리설에 의하면 방송법상의 규율들

은 다른 기본권제한입법, 즉 동위의 혹은 상위의 법익보호를 위해 그때

그때 문제되는 기본권을 규제하는 다른 모든 기본권제한입법과 마찬가

지로 취급되기 때문에 방송에 특수한 조건을 실현하는 이러한 규율을

합리적으로 설명할 수도, 해결할 수도 없다. 이상의 설명을 통해 알 수

있는 바와 같이, 입법자가 방송의 자유에 관하여 우리 헌법 제37조 제2

항(독일의 경우에는 기본법 제5조 제2항)과 무관하게 포괄적인 형성권

한을 가진다는 점을 부정하는 것은 상당한 이론적 난관에 봉착하게 된

다. 그러한 입장과 결부되어 방송의 자유를 우선적으로 주관적 권리로

서 이해하는 것은 기본권실현의 현실적 조건들을 제대로 마련하지 못하

는 결과를 초래하게 된다.

방송에 의한 커뮤니케이션은 개인적 의견표현과는 다른 조건하에서

실현된다. 방송의 기능과 관련하여 방송을 통한 커뮤니케이션 형식을

가능하게 하는 전제조건이 법률로 형성되어야 하기 때문에 방송질서의

형성을 위한 법률규정들이 불가피하게 요구되며, 주관적 권리성을 강조

하는 논자들도 일정한 범위에서 이러한 규율의 필요성을 부인하지 못한

다.

나. 제도적 권리설

그에 반해 방송의 자유를 우선적으로 객관적․법적으로 이해하고자

하는 시각은 이론적으로 일관성 있게 형성법률과 제한법률을 구별하고

자 한다. 한편에서 형성하고 다른 한편에서 제한함은 입법자

25

의 규율메카니즘에 해당하는 것으로서 상이한 정당화근거30)를 가지

며, 따라서 양자는 구별되어야 한다는 것이다.31) 독일의 연방헌법재판소

역시 헌법상 방송의 자유 조항(기본법 제5조 제1항 제2문)으로부터 나

오는 입법자의 임무로서 방송의 자유를 법적으로 형성할 임무는 일반법

률에 의해 과잉금지의 원칙에 따라(독일 기본법 제5조 제2항에 의해서

만) 허용되는 기본권 제한에 관한 권한과 상관이 없다는 점을 지적하고

있다.32) 이러한 지적은 독일 기본법 제5조 제2항에 따른 제한은 자유축

소로서의 실체를 가진 것임에 반해, 구체적 형성은 기본권창조로서의

실체를 가진 행위라는 점을 시사하고 있다. 허용되는 기본권형성은 결

코 기본권침해가 아니라는 것이다.33)

이와 같이 방송의 자유의 토대를 규율하는 형성적 법률은 자유로운

개인적 의견형성 및 여론형성을 위한 기능을 다할 수 있는 방송질서를

보장하기 위한 것이다. 이것은 개인의 주관적 발현을 위해서는 물론 민

주주의가 제대로 기능하기 위한 의견전파의 영역에서도 기본조건이 된

다. 그러므로 이러한 법률은 설사 방송에 대한 부담적 규율이 포함되어

있다 하더라도 이를 방송의 자유에 대한 제한이라고 볼 수 없다.34) 방

송에 의해 의견을 표현․전파하고 의견을 형성할 수 있는 기본권은 애

당초 그 형성의 기준이 정하는 바에 따라서만 행해질 수 있는 것이기

때문이다. 예를 들면, 방송 프로그램의 편성이 다양성원리에 따라야 한

다는 방송법의 규정은 방송의 자유

30) Michael Sachs, in: Sachs (Hrsg.), GG, 3. Aufl. 2002, Vor Art. 1. Rn. 78.

31) Bethge, a.a.O. S. 680.

32) BVerfGE 57, 295 (321); vgl. auch BVerfGE 95, 220 (235f).

33) Peter Lerche, HStR V, 2. Aufl. 2000, §121 Rn. 4 mit Fn. 85; Bethge, in: Sachs

(Hrsg.), GG, 3. Aufl. 2002, Art. 5. Rn. 13a.

34) BVerfGE 73, 118 (166); Jarass, Grundrechte als Wertentscheidungen bzw.

objektive Prinzipien in der Rechtsprechung des Bundesverfasssungsgerichts,

AöR 110 (1985), S. 363ff Rdn. 8, 33.

26

가 처음부터 다양성 요청의 조건하에서만 행사될 수 있다는 것을 형

성․확인하는 것이지, 처음에 아무 제한이 없이 인정되는 방송의 자유

가 법률에 의해 제한되는 것으로 보아서는 아니 된다.35)

이렇게 방송의 자유는 소극적 배제로만 실현될 수 있는 것이 아니다.

방송의 자유는 실체적, 조직적 및 절차법적 규정들에 의존하며, 입법자

는 그러한 규정들을 마련해야만 한다.36) 재산권보장과 유사하게37) 방송

의 자유도 규범을 통해 형성되고 법을 통해 창조된다.38)

이와 같이 자유의 실현에 그 형성적 입법을 필요로 하는 것은 비단

방송의 자유에 국한된 것이 아니다. 신문의 경우에도 그 기능을 보장하

기 위해 입법적 형성을 필요로 하는 것은 방송의 경우와 마찬가지이다

(헌법 제21조 제3항). 법이나 규범을 통해 구성되는 보호영역을 가진 모

든 기본권은 불가피하게 입법자를 통한 형성을 전제로 한다.39) 헌법 제

23조(재산권보장) 제1항의 경우에도 주관적 권리로서 개인에게 귀속될

재산권의 내용을 결정하는 것은 입법자의 과제에 속하며,40) 나아가 예

컨대 헌법 제36조(혼인과 가족에 대한 국가보호)와 제33조(근로자의 단

결권 등)에서도 유사한 구조를 발견할 수 있다.41)

독일 연방헌법재판소는 1986. 11. 4. 니더작센주 방송법 판결에서

35) Ruck, a.a.O. S. 548.

36) BVerfGE 57, 295 (320); 95, 220 (236).

37) BVerfGE 92, 26 (41).

38) BVerfGE 95, 220 (237).

39) K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland,

17. Auf. 1991, Rdn. 303ff; Pierot-Schlink, Grundrechte, 6. Aufl. 1990 Rdn. 241f,

249.

40) BVerfGE 58, 300 (331).

41) Jarass, a.a.O. S. 390, 393; Böckenförde, Grundrechtstheorie und

Grundrechtsinterpretation, NJW 1974 S. 1532f.

27

방송의 자유의 실정화 필요성에 관하여 다음과 같이 판시하고 있

다.42)

“방송의 자유는 기본법 제5조 제1항에서 보장한 모든 것과 동일

한 과업에 기여한다. 즉, 자유로운 개인적 의견형성 및 여론형성

의 보장에 기여한다(BVerfGE 57, 295 (319f.)). 이 의견형성은 방

송이 “매체” 및 “요인”으로서의 과업을 떠맡는 커뮤니케이션 과정

에서 이루어지게 되는데, 방송은 가능한 한 광범위하고 완전하게

정보를 제공할 의무를 지며, 개인과 사회집단에게 여론형성에 작

용할 기회를 제공하고, 동시에 자신도 스스로 의견형성과정에 참

여한다. 이것은 포괄적인 의미에서 이루어지는데, 의견의 형성은

뉴스 보도, 정치적 논평, 또는 과거․현재․미래의 문제에 관한

방송물에 의해서 뿐 아니라 방송극, 음악연주 또는 오락 프로그램

등을 통해서도 이루어진다(BVerfGE 59, 231 (257f.)).

이 과업의 수행에는 우선 방송이 국가의 지배나 영향력 행사로

부터 자유로울 것이 요구된다. 이 같은 요구는 오직 소극적인 질서

형성을 통해서도 충족될 수 있을 것이다. 그러나 더 나아가 현존하

는 다양한 의사들이 방송에서 가능한 한 폭넓고 완전하게 표현될 것

을 보장하는 실정적인 질서가 필요하다.

이 같은 요구에 부응하려면 방송의 자유의 과업을 지향하는 바

로서, 기본법 제5조 제1항이 보장하는 바를 실현하기 위해 적절한

실체적․조직적․절차적 규율이 필요하다. 입법자가 이 과업을 어

떻게 이행할 것인가 하는 것은 그 보장조항이 설정한 한계 내에

서 입법자 스스로가 판단할 사안이다(BVerfGE 57, 295 (320f.)).

입법자가 규율해야 할 사안에는 방송질서의 기본을 결정하는

문제도 포함된다. 입법자는, 그 기본적 체제모델의 틀 안에서, 내

국의 각 방송 프로그램이 제공하는 전체 내용이 현존하는 다양한

의사를 대체로 반영할 수 있도록 하며, 방송이 하나의 사회집단에

의하여 장악되는 일이 없도록 하고, 고려되어야 할 여러 사회세력

이 프로그램 전체에서 발언할 수 있도록 제반조처를 취해야 한다.

이와 같은 다양성을 보장하기 위해 입법자는－1961년 2월 28일자

판결(BVerfGE 12, 205 (262))에 따라 헌법적으로 전혀 문제될 수

없는 방

42) BVerfGE 73, 118 (153f.).

28

안으로서－개별 방송운영자의 기관을 통해, 고려해야 할 제 세

력의 영향력이 내부적으로, 중개될 수 있는 조직을 갖추게 하는

방법으로 각 방송운영자가 “내부다원적” 구조를 갖추도록 할 수도

있다. 그러나 또한 입법자는 전체 국내 방송프로그램이 현존하는

의견의 다양성을 사실상 본질적으로 반영하도록 하는 조치를 취

하는 경우라면, 다른 체제모델을 선택할 수도 있다. 그 경우 입법

자가 외부적(“외부다원적”) 다양성에 의해 방송의 자유를 창출하

고 이를 유지하고자 원한다면, 이런 해결방식을 채택한다고 해도

마찬가지로 방송자유를 확보하기 위하여 법률로 일정하게 규율하

는 것은 필요불가결한 작업인 것이다.

그밖에도 입법자는 최소한의 내용적 균형, 공정성, 상호존중을

보장하는, 구속력 있는 지도원칙을 설정해야 한다. 또한 입법자는

민영방송의 설립에 관하여 규율해야 하며, 그때 모든 신청자에게

방송국 설립허가를 내줄 수 없는 한, 각 신청자에게 동등한 참여

기회를 보장해주도록 선정에 관하여 규율해야 하며, 국가의 제한

적인 감독권을 규정하여야 한다(BVerfGE 57, 295 (324f.))”.43)

2. 형성의 기준 및 제한

가. 헌법상 방송의 기본질서

방송이 형성에 의해 실현되는 경우 그것은 헌법이 방송에 관하여 요

구하는 바에 따르지 않으면 안 된다. 즉, 입법자는 형성의 유보를 행사

함에 있어서 방송의 자유를 실현하여 이를 보장하는 한편, 그러한 형성

을 통해 방송에 관한 헌법원칙을 침해하여서는 안 된다. 그것은 우선

방송의 헌법적 지위에 부합되게 형성되어야 한다. 그 경우 방송은 신문

기타 여론형성 매체와 마찬가지로 민주주의적 여론

43) BVerfGE 73, 118 (154), 독일방송헌법판례, 독일연방헌법재판소, 전정환․변무웅

옮김, 방송문화진흥총서40, 한울 (2002), 183-184면에서 전재.

29

형성을 위해 요구되는 커뮤니케이션질서의 기본원리에 부응할 수 있

도록 배려되어야 한다.44)

방송의 헌법적 지위는 방송의 여론형성기능에 터잡는 것이다. 자유민

주주의 헌법질서 아래서 여론형성은 국가의 정책결정이 있기 전의 단계

에서 조직되지 않은 국민의 정치적 의사형성을 의미하기 때문에 그에

관여하는 매스 미디어 중의 하나인 방송은 다원적인 국민의 각계각층의

다양한 의사가 자유롭고 공개적으로 행해질 수 있도록 설립․운영․편

성될 것을 요한다.

첫째로, 방송은 국가의사가 형성되기 이전에 자유롭고 공개적으로 행

해지는 여론형성을 담당하기 때문에 국가권력의 간섭과 규제로부터 독

립하여야 한다는 독립성의 원칙이 귀결된다(자유주의적 요청). 둘째, 방

송은 다원적 국민의 다양한 의사를 전제로 하는 자유민주주의 체제 아

래서 이를 조화․통합하는 역할을 담당하는 것이기 때문에 방송의 운영

및 편성에 있어서는 일반국민 전체, 즉 공공의 다양한 이해관계를 가진

각계각층이 기회균등하게 참여할 수 있는 방도가 마련되어야 한다(민주

주의적 요청). 이 다양성 및 기회균등의 원칙은 국가권력의 창설과 그

정책결정에 정당성을 부여하는 필수적 계기를 마련함과 동시에 평화적

정권교체라고 하는 사회적 변화의 요청에 부응하는 중요한 제도적 장치

가 되는 것이다. 이와 같이 자유민주주의의 원칙으로부터 귀결되는 독

립성의 원칙과 다양성의 원칙은 방송의 조직과 운영 및 편성에 있어서

광범위한 제도화의 필요성을 제기하는 것이다.

따라서 국가로부터 방송의 독립성(Staatsfreiheit)을 요구하는 헌법원

칙에 의하면 예컨대, 국가권력이 프로그램의 선정과 내용 및 형

44) 박용상, 방송법제론, 교보문고 (1988), 302면 및 헌법상 방송의 기본질서(1981, 법

률신문 제1411호 내지 1418호) 참조.

30

성에 영향력을 행사할 수 있는 법적 규율을 설정하여서는 안되고, 이

를 위반한 경우 위헌으로 된다. 또 자유민주주의 헌법상 국가의사 결정

의 전제로서 요구되는 다양성원칙을 충분히 담보할 수 없는 방송에 대

한 규율은 위헌으로 생각되지 않을 수 없다. 이것은 뒤에서 보는 바와

같이 방송체제의 결정 및 방송운영 주체의 설립이나 조직과 관련된 문

제에 연관된다.

(1) 방송의 국가독립성

방송에 대한 국가의 활동을 제한하고자 하는 근거 중의 하나는 방송

의 국가독립성원칙45)으로부터 나오며, 이 원칙은 언론매체의 국가독립

성이라는 포괄적 원칙으로 발전되었다.46) 이 원칙은 정기간행물의 경우

에도 마찬가지로 적용된다.47)

즉, 국가권력으로부터의 자유를 의미하는 언론의 국가독립성 원칙은

방송의 경우에도 적용된다. 방송은 국가의사가 형성되기 이전에 자유롭

고 공개적으로 행해지는 여론형성을 담당하기 때문에 국가권력의 간섭

과 규제로부터 독립하여야 한다는 점에서 신문 등 다른 언론미디어와

다를 바 없다.

여론형성에서는 다원적 국민의 다양한 의사가 자유롭고 공개적으로

표현됨을 요하므로 방송의 편성이나 운영 역시 국가 또는 한 특정 집단

이나 이익에 의해 지배되거나 영향받아서는 안 된다. 이러한 이유에서

독립성의 원칙은 방송의 조직, 운영, 편성에 있어서 중요한 지표가 된

다.

방송의 경우 이러한 독립성 원칙이 더욱 강조되는 것은 연혁적으로

보더라도 신문은 국가와는 무관한 사기업으로 출발하여 국가권

45) BVerfGE 31, 314 (329); 88, 25, (36); 90, 60, (88).

46) Bethge, a.a.O. S. 679.

47) BVerfGE 80, 124 (134).

31

력과의 관계에 있어서는 검열로부터의 해방이 주요과제였음에 반하여,

방송은 연혁상 국영 또는 공영의 체제를 취하게 되었을 뿐 아니라, 국가권

력에 의한 정치적 이용의 관행이 보다 일반적이었던 관계로 그에 대한 대

책의 필요성이 강조된 때문이라고 할 수 있을 것이다.

방송의 독립성 요청은 우선 방송운영주체가 독립한 법인격을 가지고,

운영 및 편성에 있어서 자율성이 보장되어 그 직업적 활동과 영업활동

또는 재정적 운영의 자율성이 제도적으로 보장될 것을 요한다. 방송운

영주체가 독립한 법인격을 갖는다는 것은 민영 방송법인의 경우에는 물

론이고, 공립방송의 경우에도 비록 그 설립 및 출자가 국가에 의해 법

률로써 행해진다고 하더라도 방송공사는 국가조직으로부터 독립된 공법

인으로 존재하게 된다는 점에서 다를 바가 없다.

종래 방송을 국가적 독점사업이라고 하는 생각 아래 행정법상의 과업

으로 보려는 견해는 방송의 기능적 독립성을 보전하기 위하여는 법원이

나 국립대학의 경우와 같이 인적․물적 독립성만 보장한다면 설사 국가

행정 조직의 일부가 방송사업을 담당한다 하더라도 무방하다는 견해가

없지 않았다. 그러나 이러한 편제를 취하는 경우 방송의 편성은 인사나

예산 등 운영 여하에 따라서는 국가의 간섭을 벗어날 수 없기 때문에

자유민주주의적 여론형성 개념에 배치되는 것이다.

방송의 운영 주체가 법적으로 독립한 법인격을 갖는 존재로 하는 것

만으로는 독립성 원칙을 충분히 보장해주지 못한다. 우리의 경험을 보

더라도 KBS가 국영으로부터 독립한 공사(公社)로 이관된 후에도 국가

권력의 예속성을 벗어날 수 없었음은 부인할 수 없고, 독일의 경우에도

구 독일방송주식회사는 단지 외형적으로만 국고지원이 은폐되고 있는,

지극히 순수한 형태의 국영방송으로 전락되었다

32

는 점이 이를 반증한다.

방송의 국가독립성원칙은 국가, 특히 행정이 방송에 대하여 조직적

및 실질적인 측면에서 지배력이나 영향력을 행사하는 것을 금지한다.48)

이 원칙으로부터 도출되는 결과의 하나는 국가가 자기의 의견을 마치

매체의 고유한 메시지인 것처럼 방송에 대해 표현하도록 강요하는 것이

금지된다는 것이다. 또 세계관적 중립성을 유지할 의무가 있는 국가는

언론매체를 상대로 내용적인 측면에서 질적 심사를 행하거나, 어떤 개

별적인 내용에 대해 동조적 입장을 표현하거나, 혹은 다른 내용에 대하

여는 불신하도록 하는 것이 금지된다.49) 그러한 점에서 커뮤니케이션수

단의 국가독립성이라고 하는 언론매체에 특유한 관심사는 검열금지의

사상 및 매체는 국가와 동일시되어서는 안 된다는 요청(Postulat der

staatlichen Nichtidentifikation)과 합치한다.50)

방송의 독립성 원칙과 관련하여 특히 문제되는 것은 국영방송의 허부

(許否)에 관한 논의이다. 여론형성에 대한 국가적 간섭의 금지는 넓게

보아 국가권력에 의한 모든 매스 미디어의 예속화가 금지된다는 것을

의미하는데, 국영방송 역시 국가권력은 여론형성에 간섭할 수 없다는

헌법원칙에 배치되므로 우리 헌법상 허용되지 아니한다고 해야 할 것이

다. 독일 연방헌법재판소는 1961년 제1차 방송판결에서 독일텔레비전유

한회사를 설립하는 연방법률은 공적인 과업인 방송을 국가의 업무로 했

다는 점에서 허용될 수 없다는 입장을 취한 바 있다.51)

48) BVerfGE 90, 60 (88)

49) Bethge, a.a.O. S. 679.

50) Hebert Krüger, Allgemeine Staatslehre, 2. Aufl. 1966, S. 175-178.

51) BVerfGE 12, 205f.

33

여기서 국영방송의 금지란 방송이 국가기관, 특히 일반행정기구에 의

해 운영되는 조직상의 국영제 뿐 아니라 방송편성내용이 직접적 또는

간접적으로 국가권력의 지시나 조종에 의존하는 경우를 포함한다.

다만, 이 경우 금지되는 국영방송은 여론형성에 관련된 방송활동을

의미할 뿐, 교육방송이나 대외적 선전을 행하는 국제방송 등 국가기관

에 부여된 기능을 수행함에 방송이 이용되는 경우에는 이러한 금지가

적용되지 아니한다.

한편, 국가는 공개정(公開政)의 원리에 따라 의회의 의사(議事) 기타

국가기관의 정책결정과정이나 이미 결정된 국가의 정책을 국민에게 알

릴 의무가 있기 때문에 그러한 필요와 한계 내에서 방송을 이용하는 것

은 허용될 뿐 아니라, 나아가 그 의무까지 부담하게 된다. 특히, 선거운

동을 위한 방송매체의 이용 필요성 때문에 독점기업화한 방송기업에 대

하여 공직선거 등의 기회에 방송시간의 배정을 요구할 국가의 권리가

인정되지 않으면 안 된다(공직선거 및 선거부정방지법 제70조 내지 제

74조).52)

그러나 방송의 국가로부터 자유라는 원칙은 방송의 자유의 창출이나

존속에 기여하는 국가의 조치를 배제하는 것은 아니다. 이런 조치는 헌

법이 명한 바이기도 하다.53) 그에 반해서 이 원칙은 입법자와 행정부가

방송에 대하여 이 같은 원칙의 담보라는 과업에 합치하지 않거나 혹은

기본권 제한에 의하여 정당화되지 않는 어떤 영향력이든 이를 행사하는

것을 거부한다. 이 원칙은 방송사의 프로그램의 자유에도 이 같은 제한

을 가한다. 즉, 기본법 제5조 제1항 제2문은 프로그램의 선정, 내용, 편

성에 대한 직접적인 영향력은 물

52) 박용상, 표현의 자유, 현암사 (2002), 390면 이하 및 414면 이하 참조.

53) BVerfGE 73, 118 (183); 57, 295 (320ff.).

34

론 프로그램의 자유를 간접적으로 훼손할 수 있는 영향력 행사로부터

도 보호를 제공한다.54)

(2) 다양성원칙

다원적인 국민 각계각층의 다양한 의사를 표현할 수 있도록 언론계를

조직해야 한다는 자유민주주의 헌법의 요청에 의하면 언론계 역시 다양

성 이론에 의존하지 않을 수 없고, 특정 이익 또는 집단의 언론계 석권

(席卷)을 방지하기 위하여 언론계의 권력분립과 상호견제의 체제가 유

지될 것을 요한다. 이 다양성 이론 및 권력 분립의 원칙은 민주주의의

기회균등원칙으로부터 귀결될 뿐 아니라 국민의 알 권리 및 정보의 자

유를 실현하는 필수적 계기를 마련한다.

이 다양성이론은 언론 전반에 통용되는 것이지만 출판에 있어서는 활

자미디어 자체가 그 설립 및 운영의 경비나 기술적으로 보아 다수의 기

업이 존재할 수 있고, 그 다수 존재성 자체가 다양성을 보장하는 여건

(이른바 외적 다양성모델)으로 생각될 수 있음에 비하여, 방송은 그 기

술적 제한과 과다한 운영비용 때문에 방송운영주체의 수가 소수에 머물

수밖에 없다는 점에서 특수한 평가를 요하게 된다. 이러한 방송의 특성

은 방송의 조직, 운영 및 편성에 관하여 다양성 원칙을 관철하기 위한

광범위한 규율을 요하게 된다.

첫째, 활자매체와 전파매체의 관계에 있어서 권력분립의 원칙은 위

양 매체간에 상호 분리독립이 이루어지고, 매체종류간에 억제와 균형의

체제가 이루어져야 할 것이 요청된다. 이것은 전통적으로 언론기업의

독점에 대한 가장 기본적 대책으로서 논하여져 온 것이고, 우리의 현행

방송법도 이러한 원칙을 제도화하고 있지만(방송법 제8조 제3항 참조),

최근에 이르러서는 미국을 중심으로 기술혁신에

54) BVerfGE 73, 118 (184) ;59, 23 (260).

35

의한 정보사회의 도래와 함께 언론시장에 대한 탈규제의 요청 때문

에 그 유지 여부가 논란되고 있다.

둘째, 방송에 있어서 의견의 다양성을 확보하는 방안으로서는 기술의

발전과 더불어 상당한 변화가 전개되어 왔다. 독일에서 발전된 체제 모

델의 유형에 의하면 ‘내적 다양성(Binnenpluralismus) 모델’과 ‘외적 다

양성 모델’이 거론되어 왔다. 처음에는 사회적․기술적 이유에서 독점적

공영방송 체제를 취하는 경우에는 그 방송운영기관 내부에 다양성을 확

보할 수 있는 의사결정기관을 두어야 하는 것으로 생각되었다. 즉, 과점

화 된 운영을 피할 수 없는 방송의 경우 내적 다양성을 확보할 수 있는

방안이 마련되어야 하는데, 이를 위하여는 방송내용이 사회 각계각층의

이익을 균형 있게 표현하도록 편성하여야 함은 물론, 이러한 편성과 운

영의 기준을 조직적으로 보장하기 위하여 방송운영 주체의 의사결정기

관은 각계각층의 이익을 대변할 수 있는 자로서 구성될 것을 요한다는

것이다. 그러나 가용주파수가 개발되어 민영방송의 설립이 가능하게 되

면 다수의 민영방송을 설립케 하여 경향과 논조가 다양한 다수 방송운

영자의 허용에 의해 외적 다양성을 충족하는 방안이 유력시되게 된

다.55)

나. 형성규율의 원칙 및 한계

방송에 관한 이상과 같은 여러 사항의 형성이 입법자의 소관임은 물

론이지만, 그 법률적 형성에 있어서는 목적과 수단간의 관계에 관한 실

증적 진단에 의해야 한다. 이 경우 채용되는 조치는 그 규율목적을 확

실하게 달성할 수 있어야 하는 것은 아니지만, 적어도 그것

55) 이에 관한 상세한 논의는 박용상, 방송법제론, 교보문고 (1988), 302면 이하 참조.

36

을 달성할 충분한 개연성은 가져야 한다.56) 따라서, 예를 들면 형성

법률이 방송에 관하여 공영 또는 민영 등 체제모델을 채택하는 경우 전

송기술의 발전 등 사실관계에 관하여 그러한 사정은 충분히 고려되어야

한다. 법률상의 규율이 충분하지 못한 것이라거나 잘못된 것으로 판명

되는 경우 입법자는 사후개선의 의무를 진다.57)

기술적 여건하에서 다양성을 최대한 담보할 수 있는 조치란 가용 주

파수를 모두 활용하여 방송주체를 설립하게 하는 것일 것이고, 기술발

전으로 가용 주파수 채널이 보다 증가하게 되면 공영독점체제에서 공․

민영병존체제로 모델을 바꾸어 개인에게도 방송운영권을 허가하게 된

방송체제의 변화가 이러한 입법적 구현․발전의 변화를 보여준다.

이러한 전제에 따른다면 입법자는 형성법률에 의해 방송운영 주체의

지위(권리와 의무)를 결정하거나 제한할 수 있고, 그러한 규율을 행함에

있어서도 그 목적은 오로지 방송에 의한 커뮤니케이션의 자유를 이롭게

한다는 형성목적에만 구속된다.58) 따라서 이러한 형성법률의 위헌성 여

부는 어떠한 방송체제를 취하든 그 체제하에서 방송주체가 담당하는 기

능을 고려하여 그에게 부적절한 부당한 부담을 지우는가 여부가 심사의

기준이 된다. 방송주체에게 기능적으로 타당하지 않은 부담을 부과하는

경우라면 그러한 규율은 형성이 부적절한, 잘못된 경우로서 위헌이다.59)

그러므로 그러한 규율의 위헌 여부에 대한 심사는 방송의 자유에 대한

침해로서 비례성 심사에 따르는 것이 아니다. 방송주체의 활동가능성에

대한 부담이 지금

56) Ruck, a.a.O. S. 549.

57) Ruck, a.a.O. S. 549; BVerfGE 73, 118 (169, 203).

58) Ruck, a.a.O. S. 550.

59) Ruck, a.a.O. S. 550.

37

까지의 상태와 비교할 때 전체적으로 보아 적어도 그와 동등한 정도

의 방송의 자유보장에 미치지 못하는 경우에는 비로소 형성을 근거로

한 부적절한 부담이 존재하는 경우라고 판단될 수 있다.60) 다만, 최초의

형성법률이 아니라 이미 형성법률에 의해 주어진 구권리(舊權利)에 관

하여 형성의 변경을 시도하여 구권리의 제한을 결과하는 법률의 경우에

는 형성의 변경과 함께 침해가 행해지는 것이므로 그 위헌 여부는 신뢰

보호 원칙에 따라 판단된다.61)

이들 형성적 규율은 기본권에 관련된 영역에서 행해지는 것으로서 기

본권의 실현을 위해 본질적인 것이기 때문에 연방헌법재판소의 본질성

이론에 따른 의회유보의 원칙이 적용된다.62)

이와 같은 입장에서 독일의 연방헌법재판소는 1981년 자를란트주 민

영방송의 운영에 관한 법률이 민영방송 도입에 관한 법률적 기초를 창

출하고, 방송편성에 관한 지도원칙을 규범화하며, 국가감독에 관하여 규

정한 부분은 헌법상 방송조항에서 도출되는 필수적 요구사항, 즉 방송

질서에 관한 기본지침은 법률로 규정해야 한다는 요청에 부응한 것이지

만, 민영방송의 진입에 관한 규정에 있어서는 경합자에 관한 선정문제

에 관하여 규율을 결하는 등 합헌적인 규정을 갖추고 있지 못하며, 방

송운영의 의사결정기관(방송참의회)에 관해서도 사회적으로 중요한 세

력들이 방송사의 기관에 충분하게 영향력을 미치며 방송물전체에서 발

언할 수 있도록 보장해야 하는데, 이런 규율조항을 갖추지 못하였음을

이유로 이들 규율조항이 헌법적 요구조건을 본질적인 부분에서 충족시

키지 못한 것이기 때문에 위헌이라고 판시하였다.63)

60) Ruck, a.a.O. S. 550.

61) Ruck, a.a.O. S. 551.

62) BVerfGE 47, 46 (78f); 49, 89 (126f); 57, 295 (320f) Ruck, a.a.O. S. 551.

63) BVerfGE 57, 295 (328).

38

3. 형성법률과 제한법률의 구별

형성법률과 제한법률은 여러 가지 점에서 구별될 수 있다. 형성법률

은 방송의 자유를 구체화하는 것으로서 커뮤니케이션의 자유의 이익을

위해 방송 자체의 특성에서 나오는 부담을 실정화 한 것이다. 그에 반

하여 제한법률은 방송의 자유를 보장하는 데 기여하는 것이 아니라, 방

송이라는 매체의 자유와 충돌하는 법익, 즉 커뮤니케이션과는 무관한

다른 법익, 예컨대 개인적 법익이나 국가의 안보 등의 보호에 기여하는

법률을 의미한다.64) 그러므로 형성법률과 제한법률은 서로 상이한 법익

을 보호하며, 형성의 보호법익 즉, 방송의 자유는 다른 법익을 위한 제

한법률에 의해 불가피하게 제한된다.

논리적으로 보면 입법자에게 의무를 부과하는 이러한 형성유보가 실

현되는 것은 차후의 단계에 해당하는 제한적 법률이 등장하기 이전이

다.65) 따라서 언론매체에 특수한 미디어법상의 규범들로서 조직적 및

절차적으로 헌법 제21조 제3항의 기본권의 형성을 실현하는 규범들은

헌법 제37조에 근거한 다른 법익의 보호에 기여하는 규범들과는 엄밀하

게 구별되어야 한다.

형성법률과 제한법률, 양자는 그 위헌판단에 있어서도 다른 심사기준

이 적용된다. 제한법률의 경우에는 헌법 제37조 제2항에 따라 과잉금지

및 비례의 원칙에 따라야 하지만, 형성법률의 경우에는 이러한 비례의

원칙에 따른 제한을 받지 않고, 단지 방송의 자유를 보장해야 할 목적

을 그르치는 경우에만 위헌으로 판단된다.

즉, 다른 법익의 보호를 위한 방송의 자유의 제한은 그 보호하려

64) Ruck, a.a.O. S. 552; BVerfGE 57, 295 (321); 73, 118 (166)

65) Bethge, a.a.O. S. 680.

39

는 법익이 표현의 자유보다 우선하는 것이어야 하고, 취해질 보호조

치가 적합하고 필요하며, 나아가 비례적인 것이어서 과잉금지원칙에 부

합하는 것이어야 한다. 따라서 전체적으로 볼 때 방송의 자유에 대한

모든 합헌적 제한은 의견에 대해 중립적이면서 실제적 조화(praktische

Konkordanz)의 원칙이 의미하는 바에 따라 정당한 것이어야만 한다.

그러나 실정 방송법질서를 형성함에 있어서 방송에 의한 커뮤니케이

션의 자유를 위해 방송의 자유를 형성함에 있어서 과잉금지의 법리를

적용하는 것은 적합하지 않다. 과잉금지는 기본권 제한의 한계이며, 법

률유보에 기초한 기본권침해를 통제하기 위한 목적을 지니고 있다.66)

그러나 형성에 적용되는 의회유보는 그와 달리 침해와 무관한 것으로서

침해의 사고(Eingriffsdenken)를 극복하여, 기본권에 관련된 모든 본질

적인 문제들에 대한 규율을 염두에 두고 전개되는 이론이다.67)

물론 이들 형성법률에는 부담적 규정이 포함될 수 있지만, 그 자체가

방송의 자유가 실현될, 보다 큰 헌법적 목적에 부합하는 경우에는 이를

방송의 자유에 대한 제한이라고 볼 수 없다. 일설에 의하면 형성법률은

“개별적 차원에서 제한적 내지 부담적 효과”에도 불구하고, 전체적으로

보아 “객관적인 의미내용이 획득”되는 경우 즉, 부담적 효과에도 불구하

고 자유로운 의견형성의 촉진이라고 하는 방송의 자유의 목적실현이 형

성을 통해 전체적으로 촉진되는 경우라면, 침해를 포함하는 것이 아니

다.68) 그러나 방송이라는 자유영역에 대해 처음으로 형성이 이루어져

그 내용을 부여하는 경우에만

66) Bethge, a.a.O. S. 681.

67) BVerfGE 49, 89 (126).

68) Jarass, a.a.O. S. 392.

40

그 형성은 그 부담적 효과에도 불구하고 침해로서의 성격이 부인된

다. 그에 따르면 개인의 개개 주관적 권리는 그러한 형성을 통하여 비

로소, 그리고 오로지 형성에 따른 기준에 의해서만 성립될 수 있다. 그

점에서 방송의 자유라고 하는 주관적 권리는 애당초부터 예컨대 다양성

의 요청과 같은 부담의 제한을 받는 것으로서 성립될 뿐이다.69) 이러한

사정을 보면 형성입법의 대상이 되는 방송의 자유의 영역에서는 처음부

터 기본권적으로 보호되는 주관적인 법적 지위, 특히 방송운영에 관한

권리가 존재하지 않는다는 것을 의미한다.70)

따라서 형성법률이 위헌으로 되는 것은 이러한 비례의 원칙과 상관없

이, 단지 방송의 자유를 보장해야 할 목적을 그르치는 경우에만 위헌으

로 판단된다. 예를 들면, 입법자가 형성법률에 의해 국가가 프로그램의

선정과 내용 및 형성에 영향력을 행사할 수 있는 법적 규율을 설정하여

국가로부터 방송의 독립성을 침해하는 경우라든가, 공영독점의 과점적

인 방송구조를 채택하면서 방송주체의 조직과 운영에 내적 다양성을 확

보하는 법적 조치를 취하지 않는 경우에는 위헌으로 된다.

그러나 현실에 있어서 형성적 규범과 제한적 규범을 구분하는 것은

쉬운 문제가 아니다. 양자가 혼재하는 상황도 존재한다. 예를 들면, 청

소년 보호는 헌법 제31조 제1항 및 제2항이 규정하는 부모의 교육권과

헌법 제34조 제4항에 규정된 청소년보호를 위한 국가의 배려의무에 의

해 헌법적 차원의 법익이라고 간주되기 때문에 이러한 제한요소들은 방

송질서를 형성하는 법률의 단계에서 이미 나타날 수 있다.

69) Hoffmann-Riem, Rundfunkrecht neben Wirtschaftsrecht, 1991, S. 73

70) Ruck, a.a.O. S. 548.

41

이와 같이 청소년 보호를 위한 미디어법의 규정들은 형성법률과 함께

제한법률로서 동시에 규율되는 대표적인 경우에 해당한다.71) 그러므로

청소년보호는 방송에 요구되는 실정법질서의 한 부분이다. 청소년보호

를 사후제한적인 미디어질서법으로 성격규정하거나 그 실현이라고 보

아, 위험방지만을 염두에 둔 언론경찰법에 대한 수권의 근거라고 보는

것은 적절치 못하다. 오히려 방송의 자유와 청소년보호라고 하는 두 개

의 헌법적 가치를 적절히 조화시키는 입법적 규율작업이 필요하며, 조

직과 절차를 통한 자유의 보장과 청소년보호가 이루어져야 하는 것이

다. 따라서 공동체의 중요한 관심사를 의미하는 청소년보호72)는 처음부

터 이러한 실정법질서 내에 편입되어야 하는데, 이것은 사후제한적인

위험방지에 있어서 뿐 아니라 예방적 차원에서의 청소년보호 역시 고려

된다.

4. 형성입법의 규율대상

가. 개관

앞서 본 바와 같이 개인적 권리설의 대부분은 방송에 대한 형성을 독

자적인 법률범주로 보는 것을 거부하고 있다. 그러나 방송을 제도적 권

리로 보는 경우 형성법률의 개념을 인정하는 것은 불가피하다. 독일연

방헌법재판소는 일관되게 형성법률의 개념을 인정하여, 제한법률과 구

별하는 입장을 취한다.73)

이제 판례와 제도적 권리론에 의할 경우 형성입법은 어떠한 사항

71) Bethge, a.a.O. S. 681.

72) BVerfGE 30, 336 (348); 77, 346 (356); 83, 130 (139).

73) BVerfGE 57, 295 (321); vgl. auch BVerfGE 95, 220 (235f).

42

을 규율 대상으로 하는가를 살펴볼 필요가 있다. 입법자는 헌법적 목

적에 기여하는 바를 규정함에 있어 광범위한 평가 및 형성의 재량을 가

진다. 이 형성에 우선 방송체제에 관한 결정이 포함됨은 물론이고, 그밖

에 여러 국면에서 방송의 조직과 활동이 그 규율 대상이 된다.

다만, 방송의 자유의 기본권이 전체로 보아 규범형성의 대상이고 법

률종속성을 갖는다고 하더라도 그 핵심이라 할 수 있는 프로그램자율성

(편성의 자유)에 관하여는 뒤에서 보는 바와 같이 별도의 고찰을 요한

다.74) 다양성과 독립성 등 헌법상 방송의 기본원리를 실현하기 위해 편성

에 관하여 요구되는 기준을 법률로 정하는 것은 형성적 법률로 볼 것이되,

내용규제에 관한 법리와의 조화를 요한다.

나. 방송체제

(1) 체제 모델의 선택

방송의 자유에 대한 객관적․법적 이해에 따른다면 헌법은 방송체제

에 관하여 원칙적으로 그 어떤 모델도 예정하고 있지 않으며, 입법자의

형성권한은 미디어(매체)질서의 기본유형에 대한 결정권까지도 포함한

다고 보아야 한다.75) 다양한 모델들 가운데 어떤 것을 선택할 것인지

혹은 이들 모델 가운데서 어떤 요소들을 결합할 것인지는 입법자의 책

임에 속한다.76) 그 경우 결정의 기준이 되는 것은 그 어떤 모델이 자유

로운 의견 및 여론형성을 위하여 방송의 자

74) Fritz Ossenbühl, HStR III, 2. Aufl. 1996, § 62 Rn. 66 mit Fn. 177; Bethge,

(Anm.), S. 33f; Josef Isensee, HStR V., 2. Aufl. 2000, § 111 Rn. 51.

75) BVerfGE 57, 295 (321, 324f); 73, 118 (153); 83, 238 (296, 316, 326).

76) BVerfGE 83, 238 (308).

43

유의 보장에 기여하는지 여부이다. 그 다음에 구체적인 규정들은 일

단 선택된 모델과 합치하는지에 대하여 심사되어야 한다.77)

이와 같이 방송질서의 기본지침에 관한 결정은 본질적인 사항으로서

입법자가 반드시 규율해야 할 사안이고, 따라서 민영방송의 도입은 법

률적인 근거와 의회의 결정이 필요하게 된다.78) 이러한 입장에서 독일

연방헌법재판소는 공영독점형태를 취하고 있던 독일의 방송체제에 관하

여 그것이 국가로부터 뿐만 아니라 특정 사회세력으로부터 자유롭도록

보장하는 제도적 장치가 사회 각계각층 대표가 참여하여 프로그램의 다

양성이 보장되도록 공영방송 내에서 내적 다원주의(Binnenpluralismus)

를 충족시키는 운영기구에 의해 이행되는 한, 합헌임을 선언한 바 있었

다.79)

그러나 기술적 발전에 따라 가용 방송전파가 확대되었음에도 불구하

고, 방송법이 이렇게 공영방송 이외에 민영방송의 설립을 허용치 않는

경우 위헌인가 하는 문제가 다시 논란되게 되었다. 헌법상 방송의 자유

로부터 시원적, 자생적 민영방송의 자유권을 도출해내는 주관적 권리설

의 학자들은 공영방송의 법형식만을 인정하거나 민영화를 금지하는 것

을 위헌으로 간주한다.80)

그러나 제도적 권리론자에 의하면 헌법은 애당초부터 전국가적이며

또한 시원적인 방송설립의 자유를 보장하고 있는 것은 아니며, 어쨌든

입법자는 형성법률에 의해 방송설립의 자유를 제한할 수 있다고 한다.

그에 의하면 헌법상 민영방송을 허용하는 것이 가능하지만 그것이 강요

되는 것은 아니며, 방송법상 민영방송의 가능성을 규

77) Ruck, a.a.O. 561.

78) BVerfGE 54, 174 (202).

79) BVerfGE 12, 205 - 제1차 방송판결.

80) Bethge, a.a.O. S. 674.

44

정하지 않고 있다하더라도 그 자체가 위헌이 되는 것은 아니다. 따라

서 언론매체질서에 관한 구상에 따른 방송질서는 어떠한 형태를 취하든

일반법률에 그 기원을 두고 있을 뿐 헌법적 차원의 것이 아니다.81)

이와 같이 제도설을 취하는 경우 헌법상 민영방송은 허용될 수도 있

고, 금지될 수도 있는 것이지만, 기술적 여건이 진전되고 복수의 전송채

널이 이용가능해지는 경우 민영방송의 설립을 요구하는 방송운영을 희

망하는 개인들의 목소리는 법적 뒷받침을 얻을 수 있다. 헌법상 방송조

항이 적어도 부분적으로는 자유권적 요소를 내포하고 있기 때문에, 그

에 근거하면 헌법소원에 의해 입법자의 부작위 또는 해태를 다툴 수 있

고, 결국에는 헌법재판소의 촉구결정(Appell- Entscheidung)을 받아낼

수 있게 될 것이다. 유럽인권협약 제10조에 의하면 민영방송은 국제법

적 차원에서 그 도입이 강제되고 있다.82)

방송질서의 기본에 관한 결정은 본질적인 사항으로서 입법자가 반드

시 규율해야 할 사안이지만, 입법자가 이 같은 기본적인 결정을 내리는

것만으로 만족할 수는 없다.83) 기초적인 질서모형의 틀 안에서 방송이

하나 또는 소수의 사회집단에 장악되지 않게 하며, 고려의 대상이 되는

여러 세력이 제공된 방송물 전체에서 자신의 의사를 발언할 수 있도록

확실하게 보장하기 위하여 그 밖의 사항에 관해서도 법률로 규정하는

것이 필요하다.84) 입법자가 이렇게 방송사의 “내부 다원적” 구조를 채

택했다면, 나아가 사실에 부합하며 현존하는 다양성을 원칙적으로 고려

하여 중요한 사회세력들을 확정하

81) Bethge, a.a.O. S. 678.

82) Bethge, a.a.O. S. 675.

83) BVerfGE 54, 174 (202).

84) BVerfGE 57, 295 (326).

45

고 비중을 부여하는 작업과 이들 사회세력이 참가한 기관의 효과적인

영향력을 행사하도록 보장하는 것이 필요하다.85)

한편, 입법자는 적합한 보장조치를 통해 내국 프로그램 전체에서 보

아 현존하는 의견의 다양성이 사실상 기본적으로 반영되도록 보장한다

면 다른 형성적 형태를 선택할 수도 있다. 그러므로 입법자가 외부적

(“외부다원적”) 다양성을 통하여 방송의 자유를 창출하고 보존하려고

할 경우에도 규율 자체를 포기해서는 안 된다. 그 경우에도 자유의 보

장은 여전히 입법자가 책임져야 할 사항이다. 충분한 수의 주파수가 확

보되지 못한 경우에는 다수의 의견주체들이 동일한 주파수를 각각 시간

적인 제한하에 사용하도록 규정함으로써 이 같은 책임에 부응할 수도

있을 것이다.86)

그 외에도 입법자는 반드시 방송물 전체의 내용에 대하여 구속력 있

는 기본원칙을 정립하여 최소한의 내용적 균형성, 객관성, 상호존중성을

보장해야 한다.87) 방송사의 “내부다원적” 구조에서 이런 요구는 각 방

송사의 프로그램 전체에 효력을 미친다. 그에 반해 “외부다원적” 모형

아래에서 각 방송사는 엄격한 균형의무를 지지 않는다. 그렇지만 각 방

송사는 사실에 부합하고, 포괄적이며, 진실에 부합하는 정보를 제공하

며, 상호 존중해야 할 의무의 최소한도를 지켜야 한다는 점에는 변함이

없다. 그밖에도 모든 방송사는 헌법상 표현의 자유에 대한 제한에 기속

된다. 특히, 방송법률은 청소년보호에 관한 조치를 간과해서는 안 된

다.88)

85) BVerfGE 57, 295 (326).

86) BVerfGE 57, 295 (326).

87) BVerfGE 12, 205 (263); 57, 295 (326).

88) BVerfGE 57, 295 (326).

46